Derecho Societario Richard Efrain y Mui o Orlando PDF

EFRAN HUGO RICHARD
ORLANDO MANUEL MUIO

O
societario
Sociedades comerciales, civil y cooperativa
Constitucin. Administracin. Gobierno. Fiscalizacin
Transformacin. Fusin. Escisin. Resolucin parcial. Disolucin
Irregularidad. Ineficacia. Nulidad
Sociedades con objeto especfico. Contratos de colaboracin
3
a
reimpresin
aUUD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2 0 00
I
a
edicin, 1997.
I
a
reimpresin, 1998.
2
a
reimpresin, 1999.
3
a
reimpresin, 2000.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-482-X
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
A la memoria
de Azucena Ferrer de Richard,
Efran Richard Agero,
y Manuel Muio.
A mam Ins de Muio,
ejemplo de esfuerzo y abnegacin.
A Mariz,
Emma y su "panza ",
por las horas robadas.
ADVERTENCIA PRELIMINAR
Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas
societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Cdigo Civil,
Cdigo de Comercio -y en ste, entre otros, la ley de sociedades
comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia ar-
mnica de os "principios" del derecho societario que campean en
el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crtico
sobre aquellas normas.
Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida
integracin con el derecho civil, como la existencia de diversas fi-
guras especiales (cooperativa, economa mixta, sociedades del Esta-
do, etc.) implican una formacin aluvional (al decir de Paz Ares),
generada a travs de la continua y necesaria adaptacin a los reque-
rimientos de los agentes econmicos. Dicha adaptacin y construc-
cin fragmentaria resulta en muchos casos teida del conceptualis-
mo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de
reformas. Esa formacin en piezas de distintas poca, procedencia
y significacin genera un sistema invertebrado e inacabado, corres-
pondiendo una adecuada labor doctrinaria de integracin y cohe-
sin.
Este Derecho societario se enrola en la libertad acadmica,
donde slo se aconseja en esas guas a los docentes no "dictar" la
materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y slo
genera un proceso de sometimiento y degradacin del alumno uni-
versitario.
Intenta ser una herramienta til a cualquier ctedra de faculta-
des de ciencias jurdicas o econmicas, o en la orientacin del pro-
fesional. Pedaggicamente pretende facilitar el conocimiento extra
X ADVERTENCIA PRELIMINAR
ulico o en la educacin a distancia, para que en las limitadas horas
de los cursos terico prcticos el docente pueda desenvolver la ca-
sustica o la explicacin ms pormenorizada de lo que aqu adelan-
tamos. Se advertir en esta obra la influencia de clsicos y de nues-
tros trabajos, estos ltimos sin mayor indicacin y los primeros con
alguna referencia, tratando de generar una sistematizacin dogmti-
ca conforme a nuestra legislacin.
Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elemen-
tales que justifican el ordenamiento programtico, para que se pue-
dan engarzar las lecturas generales o integratorias.
En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar
mejor lo que es la organizacin jurdica de la empresa a travs del
ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo au-
togestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la
impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien
nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematizacin de los nue-
vos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muio.
La gestin de una vertiginosa actividad en la ctedra, cursos de
posgrado, seminarios de investigacin con docentes y adscriptos,
congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geomtrico,
dio origen a este trabajo.
EFRAN H. RICHARD
NDICE GENERAL
Advertencia preliminar IX
PARTE PRI MERA
CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES PREVIAS
A) LA SOCIEDAD
1. Caracterizacin 1
2. Origen y evolucin 2
3. Funcin econmica 5
4. Concepto 6
a) Sociedad en sentido estricto o propio 7
b) Sociedad en sentido amplio o lato 11
c) Conclusin 13
5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de rgimen ... 16
6. La unificacin. Proyectos legislativos y tendencias doctrina-
les 18
B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
7. Introduccin 20
XII
NDICE GENERAL
1) EN RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES. CONCEPTOS
O PERSONAS JURDICAS
8. Empresa 20
9. Asociacin 21
10. Mutual 21
11. Fundacin 22
12. Cooperativa 22
2) EN RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO
13. Habilitacin 22
14. Comunidad 23
15. Concubinato 24
16. Consorcio de propietarios 25
17. "Joint venture" 25
18. Contratos parciarios, arrendamientos y aparceras rurales y con-
tratos con clusulas de resultado (locaciones, prstamos) 25
C) LA ORGANIZACIN DE LA EMPRESA
19. Caracterizacin 26
20. Empresa y sociedad 28
a) La organizacin empresaria 29
b) Organizacin societaria 30
21. Formas jurdicas de organizacin: actuacin individual, asocia-
tiva y societaria 32
22. Personalidad de las sociedades 34
a) Teoras sobre la personalidad 36
1) De la ficcin 37
2) Teoras negatorias de la personalidad 37
3) Teora de la realidad jurdica 37
4) Teora de la institucin 40
b) Personalidad. Recurso tcnico. Bien jurdico tutelado .... 41
c) Principio jurdico de divisin patrimonial 42
d) Personalidad y limitacin de responsabilidad 43
1) La voluntad como gentica de la personalidad y sus efec-
tos 43
2) El mantenimiento de la personalidad 45
3) La personalidad jurdica, un problema de poltica jurdica 45
NDICE GENERAL < N. II
e) Atributos de la personalidad 46
1) Capacidad 46
a) Capacidad o imputabilidad 46
b) "Ultra vires" 46
2) Patrimonio 47
3) Nombre 48
4) Domicilio 48
5) Nacionalidad 48
D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.
TIPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD
23. Introduccin 49
24. Efectos de la tipicidad societaria 50
25. ' iter" gentico 51
26. Tipicidad de la relacin societaria 52
27. Tipicidad de primer grado o tipologa societaria 54
a) Fin comn 54
b) Actividad en comn 55
c) Organizacin y fin comn 56
d) Generacin de un patrimonio social. Aportes 57
e) La diferenciacin 58
f) Conclusin 58
28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria 58
29. Efectos de la personalidad 59
a) Diferenciacin con los efectos del tipo 60
b) Otros efectos 60
1) Los terceros 60
2) Nulidad y atipicidad 60
3) La oponibilidad de la sentencia a los socios 61
4) La desimputacin 61
30. Clasificaciones 62
a) Econmico-jurdico 62
b) Jurdico 62
c) Conforme a las formas sociales tpicas 62
d) Sociedades por acciones y otras 63
e) Artculo 57 de la LSC 63
f) Derecho positivo comercial 63
1) Colectiva 64
2) En comandita simple 64
3) De capital e industria 64
4) De responsabilidad limitada 64
XIV NDICE GENERAL
5) Annima o por acciones 64
6) En comandita por acciones 64
7) Accidental o en participacin 65
8) Cooperativa 65
9) De economa mixta 65
10) Annima con participacin estatal mayoritaria 65
11) Del Estado 65
12) Irregulannene constituidas 65
13) Atpicas 65
14) En formacin 66
31. Explicacin de los rganos que componen los diversos tipos de
sociedades 66
CAPTULO II
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO
A) NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO
32. Consideraciones generales 69
33. Diversas teoras 71
a) Del contrato bilateral : '. 71
b) Unilateralistas 72
c) De la institucin 74
d) Del contrato plurilateral de organizacin 75
e) Precisiones finales 79
34. Efectos 80
B) CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD
35. Unilateral, bilateral o plurilateral 82
36. De organizacin 83
37. Asociativo 84
38. Consensual 84
39. Formal 85
40. De duracin 86
41. Conmutativo 86
42. Normativo 86
NDICE GENERAL XV
C) NORMATIVA
43. Ley aplicable 86
44. Procedimiento 87
45. Prescripcin 89
D) ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)
46. Introduccin 91
1) SUJETOS
47. Introduccin 93
48. Consentimiento 94
a) Falta de consentimiento 96
b) El aspecto de los vicios 98
c) Anlisis en materia societaria 100
1) Error en materia del acto constitutivo societario 100
2) Dolo 104
3) Fuerza fsica irresistible e intimidacin 106
4) Lesin subjetiva 107
5) Fraude 108
6) Simulacin 108
49. Capacidad 110
a) Capacidad y legitimacin 111
b) Menores de edad 113
1) Emancipado por matrimonio 113
2) Emancipado por habilitacin de edad 114
3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 115
4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de am-
bos 115
5) Menor de dieciocho aos cumplidos que celebre con-
trato de trabajo o que hubiere obtenido ttulo habilitante 116
6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. 117
a) Sujeto a patria potestad 117
b) Sujeto a tutela 118
c) Asociado en cooperativa 119
c) Dementes y sordomudos 119
d) Otras situaciones 119
XVI NDICE GENERAL
1) Inhabilitado judicialmente 119
2) Interdicto 120
3) Ausente con presuncin de fallecimiento 120
d) Prohibiciones e incompatibilidades 120
1) Corporaciones eclesisticas. Clrigos 121
2) Magistrados 122
3) Concursos y quebrados 123
4) Corredores 123
5) Martilieros 125
2) OBJETO
51. Distincin entre contenido y efectos 127
52. Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones 130
53. Objeto y comercialidad 133
54. Requisitos 133
3) CAUSA
55. Introduccin 133
56. Teoras 134
a) La teora clsica de la causa 134
b) Teora anticausalista 134
c) Teora neocausalista 135
57. Causa y contrato atpico 139
58. Causa en la sociedad 139
4) FORMA
59. Remisin 145
5) INVALIDEZ VINCULAR
61. Caracterizacin de los efectos 146
62. Distinciones clsicas 146
63. Nulidad en razn del vnculo 147
NDICE GENERAL XVI I
E) ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)
64. Aportacin 148
65. Participacin en los beneficios y en las prdidas 149
66. "Affectio societatis" 151
67. Invalidez de clusulas 153
68. Sociedades entre esposos 155
69. Sociedades a constituir "mortis causa" 158
F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO
70. Introduccin 159
71. Individualizacin de los otorgantes 160
72. Denominacin de la sociedad 160
73. Domicilio 162
74. Objeto social 163
75. Capital social 164
76. Plazo de duracin 165
77. Organizacin societaria 165
78. Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las prdidas.... 165
79. Derechos y obligaciones de los socios 166
80. Funcionamiento y liquidacin de la sociedad 167
G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
81. Instrumentacin, publicacin e inscripcin 167
82. Modificaciones 171
83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteracin de de-
rechos ajenos al estatuto social 172
H) INTERPRETACIN DEL CONTRATO
84. Principios 172
85. Particularidades como contrato de organizacin y duracin ... 173
XVIII NDICE GENERAL
CAPTULO III
LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS
A) SITUACIN JURDICA DEL SOCIO
86. Conceptos fundamentales 175
87. Socio aparente 178
88. Socio oculto 179
89. Socio del socio 180
B) DE LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD
90. Introduccin 181
91. Comienzo de los derechos y obligaciones 181
C) APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL
92. Generalidades .' 182
93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para
futuros aumentos de capital 187
94. La subordinacin de crditos 187
I 95. Introduccin a los diversos tipos de sociedad 189
a) Sociedad civil 189
b) Sociedad colectiva 189
c) Sociedad de capital e industria 189
d) Sociedad en comandita simple 189
e) Sociedad de responsabilidad limitada 189
f) Sociedad annima 189
g) Sociedad en comandita por acciones 189
h) Sociedad de economa mixta 190
i) Sociedad cooperativa 190
96. Inscripcin preventiva de bienes registrables 190
97. Fondo de comercio 192
98. Mora en el aporte 192
a) Rgimen especial para la sociedad por acciones 194
NDICE GENERAL
b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad li-
mitada 195
c) Eviccin 196
99. Bienes aportables 196
100. Valoracin de aportes 198
a) Ttulos cotizables 198
b) Valuacin de bienes en especie 199
1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita
simple 199
2) Sociedad por acciones 200
3) Publicidad de la valoracin 201
4) Efectos de la falta de valoracin 201
5) Impugnacin de la valuacin 201
6) Bienes gravados 201
7) Fondo de comercio 201
101. Prestaciones accesorias 202
D) DE LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES
102. Introduccin 203
103. Partes de inters, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio
de derechos sobre ellas. Identificacin en los diversos tipos
sociales 203
104. Sentencias contra la sociedad 204
CAPTULO IV
GESTIN SOCIAL
A) INTRODUCCIN
105. Concepto 207
B) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
107. Teora del rgano 211
XX NDICE GENERAL
108. Aspectos subjetivo y objetivo 213
a) Auto organicismo 213
b) Organicismo diferenciado 214
109. Diferencias entre administracin y representacin 214
a) Capacidad o imputabilidad 217
b) "Ultra vires" e "intra vires" 219
c) Otros principios aplicables a la administracin 220
1) Contratacin con la sociedad 220
2) Actividad en competencia 221
3) Inters contrario 222
4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser adminis-
tradores 222
110. Aspectos interno y externo 223
111. Rgimen general de la administracin y representacin 223
a) Actos de administracin y de representacin 224
b) Rgimen en los diversos tipos societarios 226
1) Colectiva 226
2) Comandita simple 226
3) De capital e industria 227
4) De responsabilidad limitada 227
5) Annima 227
6) Annima con participacin estatal mayoritaria 228
7) En comandita por acciones 22S
112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su
actuacin 229
113. Registro de administradores 236
C) REMOCI N DEL RGANO DE ADMINISTRACIN
E INTERVENCIN JUDICIAL
1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES
115. La situacin en la diferente tipologa 239
2) INTERVENCIN JUDICIAL
DE SOCIEDADES COMERCIALES
117. Procedencia 242
NDICE GENERAL XXI
118. Requisitos y prueba 243
119. Clases 245
120. La legitimacin pasiva en la intervencin judicial 246
121. Intervencin al solo efecto de convocar a asamblea 248
122. Inexistencia de los recaudos para disponer la intervencin
judicial 250
123. Agotamiento de las vas internas 250
124. La suciedad de hecho 251
125. Un caso especial de intervencin: el incumplimiento de los
deberes del sndico 251
D) ACTAS
126. Libros de actas 251
127. Efectos 252
128. Forma 253
E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD
129. Principios generales 254
130. Libros de comercio 255
131. Balance 259
a) Activo corriente 262
b) Activo no corriente 262
c) Pasivo 262
132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital
y las obligaciones subordinadas 265
a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de ca-
pital 265
b) Las obligaciones subordinadas 267
c) La subordinacin en la sociedad en participacin 269
d) Prctica internacional 269
e) La quiebra y las obligaciones subordinadas 270
133. Balance consolidado 271
a) Balances de ejercicio 272
b) Balances especiales 272
1) Disolucin 272
2) Liquidacin 272
3) Transformacin 272
4) De fusin 272
XXI I NDICE GENERAL
134. Notas complementarias 273
135. Memorias 273
136. Disponibilidad de informacin contable 275
137. Estado de resultados 275
a) Utilidades 277
b) Dividendos 278
c) Reserva legal 281
d) Reserva facultativa o libre 282
e) Ganancias cuando hay prdidas anteriores 282
f) Examen en los diversos tipos societarios 283
CAPTULO V
DISOLUCIN DEL VNCULO
Y DE LA RELACIN SOCIAL
A) INTRODUCCIN
138. Resolucin. Disolucin. Liquidacin 285
B) RESOLUCIN PARCIAL
140. Muerte del socio 289
141. Retiro voluntario 289
142. Exclusin. Causales y efectos 290
C) DISOLUCIN
143. Introduccin' 292
144. Causales de disolucin 299
a) Consideraciones generales 299
b) Revista de las causales previstas 304
c) Causales de disolucin con efecto suspensivo 308
145. Eficacia 310
146. Disolucin judicial 311
147. Prrroga. Reconduccin 311
NDICE GENERAL
XXIII
148. Efectos 313
149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad
unipersonal de responsabilidad limitada 315
150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabi-
lidad de administradores y socios 319
D) LIQUIDACIN
151. Personalidad de la sociedad 319
152. Liquidadores. Designacin 320
153. Obligaciones y facultades 321
154. Responsabilidad de los liquidadores 322
155. Balance final. Distribucin. Cancelacin de matrcula .... 323
E) DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES
NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES
156. Sociedad civil 324
157. Cooperativas 325
158. Otros casos especiales 326
PARTE SEGUNDA
TIPOLOGA
CAPTULO VI
SOCIEDADES DE PERSONAS
A) SOCIEDAD COLECTIVA
160. Antecedentes histricos 328
161. Concepto 329
XXIV
NDICE GEiNERAL
162. Limitacin de responsabilidad 330
163. Denominacin 331
164. Administracin . , 332
165. Representacin 332
166. Remocin del administrador 334
S 167. Renuncia 338
168. Responsabilidades 338
169. Capital social 338
170. Resoluciones de los socios 339
171. Modificaciones del contrato 339
172. Receso 340
173. Actividad en competencia 340
B) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
175. Concepto 341
176. Patrimonio. Capital. Aportes 342
178. Administracin 342
179. Actividad de los socios comanditarios 342
180. Resoluciones sociales 343
181. Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados .. 343
C) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA
182. Concepto 344
185. Beneficios del socio industrial 345
187. Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador 346
D) DE LA SOCIEDAD CIVIL
189. Constitucin 348
191. Responsabilidad de ios socios 349
NDICE GENERAL XXV
192. Relaciones con terceros 349
CAPTULO VII
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
A) CONSIDERACIONES GENERALES
194. Concepto 353
196. Antecedentes 360
B) CAPITAL SOCIAL
198. Nocin 363
199. Suscripcin 364
200. Integracin 364
201. Prestaciones accesorias 365
202. Aumento de capital 366
203. Responsabilidad de los socios por la integracin de los apor-
tes, comparacin con otros tipos de sociedad 366
204. Cuotas suplementarias 366
C) RGANOS SOCIALES
1) INTRODUCCIN
205. Concepto de organizacin 369
2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN
207. Designacin 371
XXVI NDICE GENERAL
208. Derechos y obligaciones 371
209. Responsabilidad 371
a) Exencin 374
b) Extincin 375
c) Acciones de responsabilidad 376
11 Accin social ejercida por la sociedad 376
2) Accin social ejercida individualmente por el socio
("uti singuli") 376
3) Accin social ejercida en caso de concurso o quiebra 376
4) Accin individual por parte de socios y acreedores... 37o
210. Remocin 377
21! . Revocabiiidad judicial 377
3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS
212. rgano de gobierno 378
213. Mayora y cmputo de votos 379
214. El rgimen de mayoras 380
a) Reforma del contrato 380
b) Decisiones ordinarias 380
c) Aumento de capital 381
215. Forma de adoptar las decisiones sociales 381
216. Actas 383
217. Receso 384
4) FISCALIZACIN
218. Concepto 385
219. Distintos casos 385
220. Efectos 386
D) TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS
221. Introduccin. Oponibilidad de la transferencia 386
222. Clusulas lcitas de limitacin de transferencia 388
223. Acciones judiciales 390
224. Transferencia por causas de muerte 391
a) Contratos con clusulas limitativas 391
I) Caso en que se prev la incorporacin obligatoria de
los herederos 391
NDICE GENERAL XXVII
2) Caso en que no se prev la incorporacin obligatoria
de los herederos 392
b) Contratos sin clusulas limitativas 393
225. Transferencia coactiva 393
Ej COPROPIEDAD DE CUOTAS
226. Derechos reales y medidas precautorias 393
227. Remisin .' 3y4
CAPTULO VIII
SOCIEDAD ANNIMA
A) CARACTERIZACIN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
228. Concepto 395
230. Importancia econmica. Subtipos 399
231. Caracteres 400
2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN
233.' Modalidades 402
234. Forma 402
235. Acta constitutiva y estatuto 403
236. Requisitos 403
237. Trmite de inscripcin 404
238. Formalizacin de la inscripcin 405
239. Suscripcin del capital e integracin 405
240. Recursos contra las decisiones regstrales 405
241. Constitucin por suscripcin pblica 406
a) Promotores 406
b) Programa. Forma 407
XXVI I I NDICE GENERAL
c) Contenido 407
d) Plazo de suscripcin 408
e) Las obligaciones de los promotores 409
f) Asamblea constitutiva 409
g) Orden del da 410
h) Votacin 411
i) Mayoras 411
j) Publicidad e inscripcin 411
k) Recursos contra las decisiones regstrales 412
242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores
y directores: liberacin 412
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN
244. Sociedad annima irregular y en formacin 413
245. Actos cumplidos en el perodo en formacin. Responsabili-
dades 415
246. Liberacin de los responsables. Imputabilidad de las obli-
gaciones por la sociedad 415
247. Beneficio de promotores y fundadores 416
B) CAPITAL SOCIAL
1) PRINCIPIOS
248. Nocin 416
249. Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417
250. Capital mnimo 419
251. Acepciones 420
252. Invariabilidad e intangibilidad 421
253. Suscripcin e integracin 423
254. Mora en la integracin. Rgimen especial para la sociedad
por acciones 423
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL
255. Acciones. Caracterizacin 424
256. Concepto 426
NDICE GENERAL XXI X
257. Naturaleza jurdica. Derechos que confiere 427
258. Valor 427
259. Formalidades 428
260. Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial 430
261. Certificados 432
262. Indivisibilidad 433
a) Cotitularidad e indivisin 434
b) El aspecto de la administracin 435
c) Indivisin hereditaria y sociedad 437
d) La unificacin de representacin 438
263. Clases de acciones 439
a) Al portador 440
b) Nominativas 440
c) Escritrales 441
264. Nominatividad obligatoria 442
265. Depsito colectivo 443
266. Cupn 446
267. Dividendos : 447
a) Repeticin de dividendos 448
b) Dividendos anticipados 448
c) Dividendos o intereses interclanos 448
268. Transmisibilidad 450
a) Principios generales 450
b) Clusulas de restriccin a la libre transmisibilidad 452
269. Adquisicin de acciones por la sociedad 452
270. Acciones nominativas por la actividad desarrollada 453
271. Amortizacin de acciones 453
272. Prenda. Embargo 454
273. Usufructo de acciones 456
3) MODIFICACIONES. AUMENTO y REDUCCIN
274. Supuestos. Requisitos 456
275. Decisin. Inscripciones 457
276. Derecho de suscripcin preferente y de acrecer 457
277. Limitaciones 459
278. Violaciones del derecho 460
279. Emisin con prima 460
280. Emisin bajo la par 461
XXX
NDICE GENERAL
281. Aumento por oferta pblica 461
282. Reduccin voluntaria del capital. Requisitos 461
283. Reduccin por prdidas y reduccin obligatoria 462
284. Reintegro del capital 463
4) DE LOS BONOS
285. Caracteres. Clases 463
286. Modificaciones de las condiciones de emisin 465
C) ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
1) GENERALIDADES
288. Naturaleza 467
289. Derecho de informacin del accionista 468
290. El derecho de voto y sus condicionamientos 470
291. Clases de asambleas 472
292. Las asambleas especiales en particular 472
2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA
293. Introduccin '. 475
294. Convocatoria 475
295. Formalidades. Legitimacin para convocar a asamblea 476
296. Plazos 476
297. Facultades 477
a) Ordinaria 478
b) Extraordinaria 478
298. Orden del da 479
299. Registro de accionistas 479
300. Quorum de apertura 479
301. Mayoras 480
302. Cuarto intermedio 480
303. Actas 481
NDICE GENERAL XXXI
304. Actuacin de mandatario. Representacin 482
305. Presidencia de la asamblea 483
306. Intervencin de los directores, sndicos, consejeros y geren-
tes. Inhabilitacin 483
307. Accionistas con inters contrario 484
a) El inters contrario 486
b) Formacin de la voluntad colegial 486
c) Accin de impugnacin o de responsabilidad 488
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS
309. Sindicacin de acciones. Posibilidad 490
a) Concepto 491
b) Clases 493
c) Efectos 495
4) DERECHO DE RECESO
310. Concepto '. 495
311. Accionistas legitimados 496
312. Causales y formas de ejercicio 497
313. Plazo de ejercicio 498
314. Caducidad del derecho 498
315. Reembolso del valor de las acciones 499
316. Efectos 499
5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES
317. Casos 500
318. Legitimacin 503
319. Medidas cautelares. Suspensin preventiva de la ejecu-
cin 504
320. Trmite 505
321. Caducidad 506
322. Revocacin de la resolucin 506
323. Responsabilidades 507
XXXI I NDICE GENERAL
D) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
7
DE LA SOCIEDAD.
LEGAL Y CONVENCIONAL
324. Introduccin ' 507
1) DE LA ADMINISTRACIN EN GENERAL
325. Cuructcri/aciiJii - 0
326. Evolucin 510
327. Imputabilidad de los actos societarios 512
2) DIRECTORIO
328. Caracteres 512
329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores 514
330. Formas de eleccin 515
a) Eleccin por categoras 516
b) La eleccin por voto acumulativo 519
1) El tercio de las vacantes a llenar 520
2) Inderogabilidad del derecho 520
3) Renovacin parcial del directorio 522
4) Procedimiento para su ejercicio 522
5) Notificacin a la sociedad 522
6) Informacin de la sociedad a los accionistas 524
7) Nmero de votos y su acumulacin 524
8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de
votacin: mecanismo 525
9) Cmputo de la votacin 526
10) Caso de empate 527
331. Duracin 527
332. Suplencia 528
333. Renuncia 528
334. Remocin 529
335. Registro de administradores 530
336. Actas 531
337. Efectos 532
338. Carcter personal del cargo. Delegacin de funciones. Po-
deres 534
NDICE GENERAL XXXIII
339. Reuniones 535
340. Comit ejecutivo 535
341. Gerentes : 536
342. Remuneracin. Formas. Lmites 537
343. Responsabilidad. Causales 538
aj Contratacin con la sociedad 540
b) Inters contrario 541
c) Actividad en competencia 542
344. Exencin y extincin. Derecho de minoras 542
345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Dere-
cho de minoras 543
a) Accin social 544
b) Accin individual 547
c) Plazo de ejercicio 548
346. Accin de impugnacin de decisiones del directorio 549
a) La impugnacin. Medidas cautelares 550
b) Prescripcin de la accin 551
E) FISCALIZACIN
1) PRIVADA
348. Sindicatura 554
a) Atribuciones y deberes 555
b) Responsabilidad. Prueba de la culpa 559
c) Sndicos. Sindicatura colegiada 562
d) Designacin 562
1) Requisitos 563
2) Inhabilidades e incompatiblidades 564
e) Plazo. Revocabilidad 564
f) Remuneracin 565
g) Vacancia 565
h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no
organizarse la sindicatura 566
349. Consejo de vigilancia : 567
a) Funcin 569
b) Ventajas de la organizacin 570
III. Richard - Muio. Derecho socielario.
XXXI V NDICE GENERAL
c) Reglamentacin. Organizacin. Aptitud para integrar
el consejo de vigilancia 572
d) Accionista persona jurdica 573
e) Responsabilidades 574
f) La auditora. Similitudes y diferencias con la sindi-
catura 574
2) ESTATAL
350. Presente y futuro 574
351. Sociedades comprendidas en la fiscalizacin estatal perma-
nente 578
352. Fiscalizacin limitada 579
353. Sanciones 580
354. Responsabilidad de los directores y sndicos por la oculta-
cin : 580
355. Facultades de la autoridad de contralor 581
356. Recursos. Plazos 582
357. Fiscalizacin estatal por el objeto de la sociedad 582
a) La actividad financiera 582
b) La actividad aseguradora 583
c) La actividad de radiodifusin 583
d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y
pensiones 584
e) La actividad de otorgamiento de garantas 584
f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo 585
358. Fiscalizacin estatal por formalizar oferta pblica 585
F) SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA
359. Su reconocimiento dentro de la legislacin actual 587
360. Cotizacin de ttulos-acciones 591
361. Bolsas y mercados de valores 594
a) Comisin Nacional de Valores (CNV) 595
b) Mercado de Valores. Merval 596
c) Caja de Valores 597
362. Emisin de ttulos por oferta pblica. Aumento por oferta
pblica 597
N'DICE GENERAL XXXV
363. Obligaciones negociables 599
a) Rgimen legal, nocin y modalidades 601
b) Antecedentes 602
1) El artculo 365 del Cdigo de Comercio 602
2) Ley 8.875 602
3) Ley 19.060 602
4) Ley 19.550 602
5) Ley 23.576 602
6) Ley 23.697 603
7) Ley 23.962 603
c) Tipos 603
1) Simples 603
2) Convertibles 603
d) Obligaciones negociables convertibles 603
1) Derecho de suscripcin 604
2) Derecho de conversin 604
3) Precio de conversin 606
a) Relacin de conversin (Francia) 606
b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amri-
ca) 606
4) Aumento del capital social 606
5) Proteccin del derecho de conversin 606
e) Condiciones generales del emprstito 607
1) Plazo 608
2) Capital 609
3) Inters 609
f) Garantas de la emisin 609
1) Comn 609
2) Especial 609
3) Flotante 610
4) Prenda con registro 610
5) Personales 610
g) Emisin 611
1) Entidades emisoras 611
2) Forma de documentacin 611
3) Circulacin de obligaciones negociables 611
h) Asamblea de obligacionistas 611
i) Tratamiento impositivo 612
j) Obligaciones negociables atpicas 613
1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613
XXXVI NDICE GENERAL
2) Con bonos de suscripcin 614
364. "Debentures". Rgimen legal 614
a) Diferencias de los "debentures" con la accin 615
b) Modalidades 615
c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deu-
dora 616
G) NEGOCI OS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS
POR SOCIEDADES ANNIMAS
366. Negociaciones al margen de la sociedad 617
367. Negocios relacionados con otras figuras 618
a) Usufructo 618
b) Prenda 620
c) Depsito 621
d) Comodato 621
e) Venta a plazo 622
f) Doble o reporte 622
g) Fideicomiso. Mandato 622
h) Expropiacin 623
CAPTULO IX
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
368. Concepto 625
a) Remocin 628
b) Acefala 629
371. Prohibiciones a los socios administradores 629
372. Cesin de la parte social de los comanditados 630
373. Asambleas 630
NDICE GENERAL XXXVI I
CAPTULO X
SOCIEDADES CON PARTICIPACIN ESTATAL
A) SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA
375. Regulacin 631
376. Nocin 632
378. Aportes de los accionistas 632
379. Administracin y fiscalizacin 634
380. Derecho de veto 635
381. Disolucin 636
B) SOCIEDADES DEL ESTADO
383. Concepto 636
384. Personalidad 637
385. Objeto 637
386. Los socios 637
387. Formas de constitucin 638
389. Fiscalizacin 639
C) LA SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN
ESTATAL MAYORITARIA
390. Concepto 639
391. Directores y sndicos por la minora 642
392. Modificaciones del rgimen 642
XXXVIII NDICE GENERAL
393. Situacin mayoritaria. Prdida 643
394. Liquidacin 643
CAPTULO XI
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO
A) SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA
396. Rgimen legal. Antecedentes 646
398, Objeto 646
399. Socios , 646
401. Autorizacin para funcionar 647
402. Capital social, fondo de riesgo y beneficios 648
403. Beneficios 650
404. rganos sociales 650
a) Asamblea 651
b) Consejo de administracin 652
c) Sindicatura 654
405. Fusin y escisin 654
406. Disolucin 654
407. El contrato de garanta recproca. Efectos 655
408. Autoridad de aplicacin 656
409. Beneficios impositivos 656
B) ADMINISTRADORAS DE FONDOS
DE JUBILACIONES Y PENSIONES
410. Creacin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensio-
nes 657
411. Rgimen de capitalizacin. Entidades receptoras de los
aportes 657
NDICE GENERAL
XXXIX
412. Objeto 658
414. Capital mnimo 659
415. Autorizacin 659
a) Condiciones 659
b) Procedimiento 660
416. Inhabilitaciones 660
417. Liquidacin 661
418. Inversiones 664
419. Fondos de jubilaciones y pensiones 667
420. Organismo de supervisin y control: Superintendencia de Ad-
ministradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones 667
421. Penalidades 668
422. Modalidades en torno a la organizacin societaria conforme
a la actividad 668
a) Seguro de depsitos 669
b) Administradoras de riesgos del trabajo 669
CAPTULO XII
SOCIEDADES COOPERATIVAS
423. Concepto 671
425. Caracteres 674
a) Naturales 674
b) Ideales 675
c) Organizativos naturales 675
426. Clases 676
a) Requisitos de fondo 676
1) Normas que imponen previsiones estatutarias 677
2) Normas contractuales 678
b) Requisitos de forma 680
c) Publicidad 680
d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales 681
XL
NDICE GENERAL
e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a
la regularizacion de las sociedades 681
428. Los socios 681
429. Admisin 681
430. Rechazo 683
431. Retiro 684
432. Exclusin 684
433. Derechos y obligaciones 685
434. rganos de la cooperativa 686
a) Consejo de administracin 686
b) Comit ejecutivo y gerentes 689
c) Asambleas: clases y requisitos 689
d) Fiscalizacin interna 690
435. Balances y excedentes. Retiro del capital. Prdidas. Fon-
dos de reserva 693
436. Balance y memoria 693
437. Excedente 694
438. Fiscalizacin pblica 695
PARTE TERCERA
ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS
FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES
CAP TULO XI I I
CONCENTRACIN ECONMICA
A) INTRODUCCIN
439. Organizacin societaria y concentracin econmica 699
440. Formas societarias y contractuales 702
441. Relaciones societarias de segundo grado 704
NDICE GENERAL XLI
442. La sociedad socia: prohibicin para las sociedades por ac-
ciones 706
443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711
444. Participaciones recprocas 713
B) PARTICIPACIN, VINCULACIN
Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES
446. Control interno y control externo 714
a) Control de derecho 716
b) Control de hecho 717
1) Interno 717
2) Externo 717
447. Efectos del control 718
448. Medios de tutela 720
C) LA DENOMINADA INOPONIBILIDAD
DE LA PERSONA JURDICA.
DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA
450. Terminologa 729
451. La desestimacin de la personalidad 730
452. Personalidad jurdica y su desestimacin 732
453. La inoponibilidad 738
454. La tipicidad 739
455. Imputacin directa. Extensin de los supuestos 741
456. Los daos causados 742
457. Algunos supuestos y efectos de la aplicacin de la previ-
sin del artculo 54 "in fine" de la ley de sociedades comer-
ciales 744
a) Imputacin diferenciada 745
b) Tipos de imputacin 746
1) Constitutiva 746
2) Aditiva en sentido estricto 748
3) Negativa 749
XLI I NDICE GENERAL
458. La teora de la imputacin 750
459. La extensin de la responsabilidad 751
460. Principios interpretativos 752
461. Extensin de situaciones 754
462. Consideraciones conclusivas 755
CAPTULO XIV
CONTRATOS DE COLABORACIN
A) INTRODUCCIN
464. Clasificaciones de los contratos, segn sus funciones econ-
micas y sociales (criterio teleolgico o finalista) 763
a) Clasificacin de Spota 763
b) Clasificacin de Ura 764
c) Clasificacin de Broseta Pont 765
465. Nuestro criterio clasificatorio 765
466. Efectos de la clasificacin o de la distincin 767
467. Autonoma de la voluntad para formalizar contratos de co-
laboracin atpicos 770
468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad 770
469. Nace la sociedad de un contrato plurilateral? 771
470. Los aportes de la doctrina 773
4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o partici-
patorios) 774
B) AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA
473. Caracterizacin de las agrupaciones de colaboracin 784
474. Finalidad 788
475. Forma y contenido del contrato 788
476. Resoluciones 790
NDICE GENERAL XLIII
477. Direccin y administracin 790
478. Fondo comn operativo 791
479. Responsabilidad hacia terceros 792
480. Estado de resultados. Contabilidad de los resultados 793
481. Causal de disolucin (de extincin del contrato) 793
482. Exclusin 793
C) UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS
483. Antecedentes '. 794
485. Contenido del contrato 795
486. Representacin. Inscripcin 796
488. Acuerdos 797
489. Quiebra o incapacidad 797
490. Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario
4 9 1 . El carcter contractual y no configurante de un sujeto de de-
recho de los contratos, particularmente frente al rgimen fis-
cal 802
D) AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. "JOINT VENTURE".
CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN
493. "Joint venture" 807
494. Consorcios y cooperativas de exportacin. Empresas bina-
cionales 809
E) LA DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL
O EN PARTICIPACIN
495. Concepto 810
497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partcipes y de
terceros 813
XL I V NDICE GENERAL
498. Contribucin a las prdidas 814
499. Administracin. Contralor 814
500. Normas supletorias. Liquidacin 816
CAPTULO XV
REORGANIZACIN SOCIETARIA
A) TRANSFORMACIN
501. Concepto 817
502. La sociedad cooperativa 824
503. El asentimiento conyugal 825
505. Requisitos 829
506. Receso 831
507. Preferencia de los socios 832
508. Rescisin. Caducidad 832
B) FUSIN
509. Concepto 833
510. Supuestos 835
511. Efectos 835
a) Publicidad previa 836
b) Oposicin de acreedores 836
c) Obtencin de medidas cautelares 836
d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 836
1) Relacin de cambio 836
2) Receso 837
512. Requisitos 837
513. Revocacin y rescisin 841
C) ESCISIN
515. Concepto 843
NDICE GENERAL XLV
516. Rgimen 845
517. Efectos 846
CAPTULO XVI
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
519. Ley aplicable 848
520. Tipo desconocido 849
521. Contabilidad 850
522. Representante 850
523. Emplazamiento en juicio 851
524. Constitucin de sociedades u otorgamiento de contratos de
colaboracin 851
525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el pas .:.... 856
PARTE CUARTA
INEFICACIA E IRREGULARIDAD
CAPTULO XVII
RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA
A) CARACTERIZACIN
526. Introduccin -. 859
527. Nulidad. Invalidez. Ineficacia 865
528. Invalidez funcional 869
529. Nulidad en razn del vnculo 869
530. Omisin de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... 871
531. Conservacin del negocio y responsabilidad por nulidad 871
532. Deficiencias en la forma 873
XLVI
NDICE GENERAL
533. Reglas procesales. Prescripcin 873
534. Nulidad en razn del objeto o de la actividad 874
a) Catalogacin jurdica de ilegalidades rt 78
b) Efectos sancionatorios dismiles o diferentes grados de
punibilidad 879
c) Determinacin de la actividad ilcita 882
d) La organizacin empresaria obligatoria 882
e) Organizacin empresaria y societaria 882
f) Anlisis de la invalidez desde el punto de vista del acto
o negocio individual 883
g) Negocio ilcito 884
h) Persona jurdica intermediaria. Invalidez de la actividad 886
535. Sociedades entre esposos 890
536. Participaciones recprocas 890
B) EFECTOS DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS
537. Sujeto de derecho y nulidad 890
538. Problemtica de la nulidad y anulabilidad societaria 892
539. Conclusin 899
CAPTULO XVIII
SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE
540. Carcter 901
541. La personalidad "precaria y limitada" 906
542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las so-
ciedades irregularmente constituidas 907
543. Sociedad constituida de hecho 908
544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitacin de respon-
sabilidad :-. 910
545. Efectos 910
546. Aportes 910
547. Representacin 912
548. Prueba 913
549. En torno de los medios de prueba y la apreciacin de esa
prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916
NDICE CENERAL XLVII
550. Las presunciones para reconocer la existencia de una socie-
dad de hecho 918
551. Jurisprudencia 921
552. Regularizacin. Resolucin. Receso 923
a) Trmite para la regularizacin 924
b) Derecho del socio disidente 925
c) Disolucin por haber fracasado el pedido de regulariza-
cin 925
d) Facultad disolutoria. Liquidacin 925
553. Promesa de contratar sociedad 926
CAPTULO XIX
SOCIEDAD EN FORMACIN
555. Sociedad annima en formacin 932
556. Efectos de la sociedad en formacin 933
Bibliografa 935
PARTE PRI MERA
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES PREVIAS
A) L A SOCIEDAD
1. CARACTERIZACIN. - El hombre tiene por naturaleza ten-
dencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivacio-
nes y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en
actividades pblicas o comunitarias, como en su actividad privada.
Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposicin ex-
pansiva, en cuanto al desarrollo de mltiples actividades, unindose
a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal.
El derecho, con su nocin instrumental, atendi esas tendencias
de los individuos, otorgndoles un rango constitucional y reguln-
dolas en mltiples normas
1
.
En lo individual, dando respuestas a las actividades multifac-
ticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio
general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando
preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad
mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.
1
Daz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jimnez Snchez (coord.),
"Lecciones de derecho mercantil", p. 142.
1. Richard - Muio. Derecho societario.
2
En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los
vnculos entre personas para enfrentar en comn ciertos negocios:
desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figu-
ras ms complejas donde se independizaban integralmente las rela-
ciones nacidas de la actividad y finalidad comn, separando a sus
acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas
ms evolucionadas con separacin patrimonial y limitacin de res-
ponsabilidad de los socios.
Pero los trminos "asociar" o "sociedad" son excesivamente
amplios y comprenden mltiples fenmenos y acepciones. Por ello,
para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos
concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego
no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: perso-
nificacin, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la
oponibilidad del contrato, alcance de la prohibicin del art. 30 de
la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etctera. Es-
tas concepciones ya son advertibles en la nota de Vlez Srsfield al
art. 1648 del Cd. Civil.
Como anticipo sealamos que la sociedad no es contrato, sino
persona jurdica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio
jurdico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso
de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones
no personificadas, o sea, contractuales.
Ese problema de lxico en torno del concepto de sociedad de-
viene tambin de la evolucin histrica y del derecho comparado,
que oscurece la terminologa dentro del derecho argentino, vincula-
do al concepto amplio y estricto de sociedad, en relacin a la con-
cepcin de sociedad-contrato y sociedad-persona jurdica.
2. ORIGEN Y EVOLUCIN. - La sociedad se reconoce origina-
riamente como contrato, la societas romana como referencia a la
comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas
que tenan bienes pro indiviso.' Tambin como contrato consensual,
sinalagmtico y de buena fe, donde se realizaban uno o varios ne-
gocios para participar en sus resultados.
Dentro del derecho romano se reconocan varias sociedades:
a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad
particular para explotar una industria, comercio o finca rstica. So-
NOCIONES PREVIAS
3
ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la con-
cretada slo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad es-
pecfica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra,
un negocio
2
.
b) La societas unius rei, tambin como sociedad particular o
singular, de una sola cosa, implicando la puesta en comn, que entre
los romanos poda ser de un esclavo o de una finca rstica.
c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad
universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, mo-
dalidad esta ltima prohibida en el derecho moderno; es la que com-
prende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de
los socios o como productos o beneficios que se obtengan con stos
o con el trabajo
3
.
d) La societas publicanorum, como sociedad de publcanos, de
derecho pblico, constituida para la recaudacin de impuestos o ren-
tas pblicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reco-
nocida como persona jurdica.
e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes
de actos a ttulo oneroso realizados luego de constituida la sociedad.
Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que
en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en
torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los ter-
ceros, la vinculacin indisoluble de esta sociedad a un fin especfico
como sociedad singular, fue apartndola de la nocin contractual
original, exigiendo su exteriorizacin con nombre, domicilio, una
patrimonializacin que califique el mero condominio pro indiviso
con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades gir hacia
formas institucionales jurdicas como lo son las sociedades tpicas,
con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurdicas.
2
De acuerdo al art. 1678 del Cd. Civil espaol, la sociedad particular es la
que "tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una
empresa sealada, o el ejercicio de una profesin o arte".
3
Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a
"aquella por la cual las partes ponen en comn todos los que actualmente les per-
tenecen, con nimo de partirlos entre s, como igualmente todas la ganancias que
adquieran con ellos" (art. 1673, Cd. Civil espaol), diferencindose de la sociedad
universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios
con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Cdigo citado).
4
La sociedad con caractersticas similares a la que en la actua-
lidad reconocen las legislaciones surgi en la Italia del medioevo.
Las sociedades colectivas se formaban espontneamente entre los
herederos que continuaban las actividades del causante. Del ncleo
de la sociedad colectiva, como versin de las sociedades familiares,
se gest la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos,
que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se
agregan aportes de socios que se mantenan en reserva, originaria-
mente nobles, clrigos, etc., que de esta forma disponan su inter-
vencin en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o
materiales por ser prestamistas
4
.
El antecedente de las annimas puede encontrar referencias en
el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentundose su organi-
zacin como derivacin del poder pblico que les otorga la perso-
nalidad jurdica en las compaas de Indias, como manifestacin
econmica en la conquista de Asia y Amrica.
De all evoluciona la legislacin de las sociedades por acciones,
gestndose las cooperativas como relaciones personalistas con limi-
tacin de responsabilidad de los asociados. stas encuentran su
primigenia manifestacin formal en Rochdale, Birmingham (Gran
Bretaa), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espritu de lu-
cro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la
intermediacin.
Para la pequea y mediana empresa se plasma a fines del siglo
xix, en la regin de Lorena, la sociedad por cuotas o de respon-
sabilidad limitada.
De la concepcin de la sociedad como organizacin de la em-
presa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan
la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economa
mixta, con participacin estatal, del Estado, derivadas todas de la
annima. El fracaso tico y administrativo de la actividad estatal
no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido
4
Es poco clara la evolucin legislativa en este aspecto, pues mientras se acep-
ta comanditarios ocultos o partcipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales
-donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad
solidaria o sea sin limitacin de riesgo (ver el art. 34, prr. 2
o
, LSC, que remite a
la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).
NOCIONES PREVIAS
5
para plasmar -con diferente suerte- la privatizacin de la propiedad
estatal.
3. FUNCIN ECONMICA. - La estructura societaria constitu-
ye una de las ms modernas expresiones del hombre en su bsqueda
de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria
a su compleja coexistencia econmica actual. En la conformacin
aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresa-
mos en el pargrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la
evolucin industrial comenz a operarse y el cada vez ms prspero
"maqumismo", que se extendera por todo el orbe, elev bruscamen-
te los medios de produccin, haciendo necesario, como consecuen-
cia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e
industriales que desde entonces fueron multiplicndose vertiginosa-
mente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no
encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones
se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los
ahorristas y pequeos inversores, pero el nmero de personas que
se requera para formar un gran capital era tan elevado que dificul-
taba y hasta imposibilitaba la conduccin de los negocios. La ge-
neracin de patrimonios autogestantes escindidos de las personas f-
sicas -que organizaban, conducan o invertan en el negocio- era el
requerimiento econmico.
La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado
de la conciliacin de ambos extremos. sas fueron las causas de
su aparicin en las prcticas mercantiles primero, y en la legislacin
despus, e idnticas son las razones que determinan la enorme difu-
sin que de ella se advierte en nuestros das, a punto tal de no hacer
concebible la prosperidad y organizacin econmica sin ella, inclu-
so con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de
sociedades constituidas por sociedades).
La funcin econmica de las relaciones societarias reconocidas
normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en
sentido estricto (ver 4), son las de dar seguridad jurdica al vnculo
entre los partcipes (usamos esa terminologa para la sociedad en
sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido es-
tricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, as como
tambin al rgimen de los bienes afectados a la actividad en inters
comn, respecto no slo de las partes, sino de terceros que se vincu-
6
len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los
partcipes o de los socios.
Al propio tiempo, la popularizada expresin joint venture se co-
rresponde justamente a la funcin econmica o empresarial, y debe
entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una
"aventura participada", y esa actividad econmica puede ser enca-
rada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint
venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estric-
to y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo.
Las actividades que se realizan con alguna complejidad y per-
manencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a tra-
vs de la constitucin de una sociedad.
4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder compren-
der el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos
concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a
la expresin "sociedad", contenidos diversos que luego no son dife-
renciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos espec-
ficos, como personificacin, responsabilidad, sociedad de hecho, al-
cance de la prohibicin del art. 30 de la LSC, responsabilidad del
socio oculto, etctera.
Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupacin o re-
unin de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con
un nexo comn, as sea tan slo de trato; o la relacin entre pueblos
o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y
relacin; o la agrupacin natural o convencional de personas, con
unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que
cumple, con la cooperacin de sus integrantes, un fin general, de
utilidad comn; o asociacin, o sindicato o consorcio; o -ya en
un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o ms perso-
nas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o ms personas
ponen en comn bienes o industria, para obtener una ganancia y re-
partirse los beneficios, supuesto este ltimo en que se usa el trmino
en el ttulo de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad
accidental o en participacin".
En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a
un sujeto de derecho tpico. En el sistema normativo como figuras
concretas y tpicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.
NOCIONES PREVIAS
7
1648 y ss., Cd. Civil), y en lo comercial (art. I
o
, LSC), dotadas de
personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2
o
, Cd. Civil).
Dentro del campo amplsimo de las sociedades -tanto en sen-
tido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy
diferentes entre s, incluso sobre su determinacin como sociedad
en estricto sentido: sociedad accidental, anmala, momentnea, en
participacin, de cuenta en participacin, oculta, agrcola-ganadera,
minera, profesional, annima, por acciones, capitalista, civil, comer-
cial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y
por acciones, de capital e industria, de economa mixta, estatal, con
participacin estatal mayoritaria, con participacin estatal exclusiva,
del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de
garanta recproca, de capitalizacin, financiera, de ahorro y prsta-
mo, de seguros, de caucin mutua, de crdito, de mandatos, de fi-
ducias, de habilitacin, de responsabilidad limitada, por cuotas, de
socorros mutuos, domstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregu-
lar, nula, anulable, leonina, ilcita, prohibida, en formacin, en liqui-
dacin, nacional, extranjera, regional, de componentes, etctera.
a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo ju-
rdico, y congruente con la expresin "asociacin", a la que nos re-
feriremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad.
En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de
anlisis comn del sistema societario, contenido en los derechos
civil y comercial argentinos.
La amplitud genera una dificultad en la tipificacin de la rela-
cin societaria, razn por la que, en derecho societario, se opt por
los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personifica-
das, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente
al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio
distinto al de los socios.
La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad
en comn exteriorizada, con finalidad u objeto autnomo (o sea,
distinto al de los socios), con participacin en las prdidas y las
utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor
o de los bienes en condominio), donde stos tienen injerencia en las
resoluciones colegiales que se adoptan. No bastar una mera par-
ticipacin o la finalidad comn, que slo caracterizar un negocio
participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.
8
Es la negociacin comn, exteriorizada a nombre colectivo, la que
permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto.
El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho,
pues la sociedades tpicas son fcilmente reconocibles, conforme la
figura adoptada.
1) La nocin de sociedad como contrato
5
, o de pluralidad de
personas, ha sufrido una profunda alteracin con la aceptacin de la
sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro pas con las so-
ciedades del Estado -el art. 2
o
, ley 20.705 prescribe que "las socie-
dades del Estado podrn ser unipersonales"-, con importante admi-
sin en el derecho comparado
6
.
2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se
acepta la constitucin de sociedades profesionales, no siendo un re-
quisito de existencia ni en el derecho ingls, ni para las corporations
del derecho americano
7
, como lo es la asociacin bajo forma de so-
ciedad prevista por el art. 3
o
de la LSC.
3) La aportacin en cosas o dinero no es un requisito esencial,
pues podra existir una sociedad donde slo se hubiera comprome-
tido el trabajo o los esfuerzos.
4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en
la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurdica a la .
sociedad irregular y a la sociedad de hecho.
5
Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t.
I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato;
ms an, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un
contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el
aspecto de su esencia estructural y funcional, como nocin sociolgica y dato jur-
dico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma
necesaria, dentro de ciertos lmites y segn ciertas interpretaciones; pero la necesi-
dad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurdica; es (si puede ex-
presarse as) una necesidad inesencial que se plantea como ficcin y que no penetra
en la sustancia de la institucin, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la
bastardilla es nuestra).
6 Espaa admite la sociedad annima de un solo socio, y la sociedad de res-
ponsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licch-
tenstein, siendo lcitas en el derecho ingls para las publie y las prvate company
(conf. De Sola Caizares, La sociedad en participacin, p. 14 y siguientes).
7
El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la nocin jurdica, co-
rrespondiendo a una decisin de poltica legislativa, ya alejada de nuestro sistema,
tanto por las disposiciones del Cdigo Civil como por el art. 3
o
de la LSC.
NOCIONES PREVIAS
9
5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad
es el de organizacin (por lo menos en la sociedad exteriorizada,
que es la nica que puede configurar una sociedad en sentido estric-
to), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo.
La sociedad estar caracterizada por la actividad en comn, ex-
teriorizada (a nombre colectivo), con finalidad comn, con partici-
pacin en las utilidades y prdidas, en el caso de haber sido adop-
tada por un negocio contractual.
No bastar una mera participacin que slo caracterizar un ne-
gocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad
8
.
Quizs el elemento que determine la tipicidad de la relacin socie-
taria -cuando son dos o ms personas- es el ejercicio del control,
de un control ms all de una simple vigilancia, concretado en la
posibilidad de intervenir o interferir en la decisin
9
.
8
Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atencin sobre la divisin de la pr-
dida y de la ganancia, y decir que asociante y partcipe corren juntamente con el
riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil,
equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de socie-
dad, lo que llevara a formar la categora del contrato de sociedad con tal amplitud
que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo, tan
indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad.
El reparto de las prdidas y los beneficios no es por s solo el rasgo tpico del con-
trato de sociedad, sindolo, en cambio, en relacin con la puesta en comn de cuanto
sea preciso para una gestin comn. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias
y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pon-
gan de relieve la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la
citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en presencia de un
contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37).
9
Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociacin en participacin,
expresa que "se trata de un contrato de colaboracin para realizar un negocio o una
actividad de cuyo resultado participarn ambas partes (fin comn) en la proporcin
convenida (ganancias y prdidas); pero el participado no interviene en la gestin del
negocio ni concurre a la formacin de una voluntad colectiva... sta se expresa (y
tambin se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujecin a las prdidas,
concebida como el mero derecho de crdito y derecho frente al asociante". En
la misma lnea, dice Faria, al efectuar el estudio de los que denomina contratos
asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque
no el nico) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o ms asociados, sino
que cada parte participa directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el ne-
gocio o en la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo o socie-
dad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los negocios comunes,
con la facultad de concurrir a la formacin de la voluntad colectiva y con derecho
10
Dentro de la concepcin actual de la sociedad en el derecho
argentino, la misma se configura como sustrato de organizacin, al
elegir como medio tcnico una relacin personificante, es decir, una
relacin que importa comunidad de fin y rganos para su funcio-
namiento
10
, o una actuacin en nombre colectivo (sociedad de he-
cho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incor-
porarse para la consecucin de ese fin), subsumiendo sus diferentes
intenciones e intereses.
El concepto estricto es el ms fcil de comprender por nuestra
formacin y los antecedentes normativos que an reglan la materia
en la LSC, y es el que se corresponde con la determinacin del art.
33, inc. 2
o
, del Cd. Civil sobre la personalidad jurdica de las so-
ciedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2 de la LSC.
No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -general-
mente sin sealar la diferencia- en relacin a sociedad en sentido
lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho,
lo que es incongruente con nuestro sistema normativo.
Dentro de ese criterio estricto de sociedad, sta podra caracte-
rizarse por los siguientes elementos:
1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaracin uni-
lateral de voluntad.
2) La constitucin de un patrimonio autnomo, escindido del
de los fundadores.
3) La organizacin o forma organizada, como autogestin del
patrimonio.
4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo.
5) La manifestacin externa de esa unidad, actuando "a nom-
bre colectivo".
6) La durabilidad de esa manifestacin.
7) El carcter econmico, adems de comn, del fin, para dis-
tinguirla de la asociacin.
8) El fin u objeto comn o autnomo de la actividad de ese
patrimonio.
a participar de los beneficios exigibles directamente al rgano comn" (Contratos
comerciales modernos, p. 743).
10
Auletta. // contralto, p. 37.
NOCIONES PREVIAS
11
Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una dis-
posicin negocial para realizar una actividad conjunta y organizada,
generando un sujeto de derecho, con finalidad comn lucrativa.
b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel
concepto, que de por s puede ser globalizante de todos los tipos",
e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra
concepcin, base de ciertas formas elementales y genricamente so-
cietarias.
Esa concepcin genrica es tanto mayor cuanto menos requisi-
tos se exigen para configurar la relacin societaria, los que -en esa
concepcin amplia que engloba a la "sociedad" en participacin-
podran concretarse en lo siguiente:
1) Fin comn u objeto comn.
2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo
12
.
Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como
sociedad a lo que el mismo Vlez Srsfield ya descartaba como tal
en su nota al art. 1648 del Cd. Civil
13
.
Se incluyen as fines no econmicos y meramente de goce, re-
sultando de ese concepto -de origen germnico- que el fin econ-
mico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo
a la asociacin.
11
El concepto de personalidad jurdica debe ser distinguido del de tipicidad
del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurdica" se dice que hay
subjetivzacin de alguna clase, pero queda pendiente la determinacin de la clase
de que se trata (Girn Tena, Derecho de sociedades, p. 164).
12
Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organizacin
asociativa, p. 107 y siguientes.
13
En dicha nota dice que "lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos
comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una m-
quina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticip al contrato
de agrupamiento de colaboracin regulado recin en el ao 1983). Asimismo: "Tro-
plong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable
en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la
cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda
sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cd. de Chile) y no
una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para ob-
jetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de socie-
dades".
12
El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la rela-
cin aparece como fundamental. Ese fin comn es el resultado, la
participacin en el beneficio a alcanzar con determinado negocio.
Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos
con pactos de resultado
14
.
Las cosas en comn no aparecen como un elemento de la esen-
cia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el
objeto comn. Por ello, es posible una relacin asociativa donde
los socios slo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin
social, expresndose la solidaridad en la puesta en comn de ese
trabajo, que podr ser requerido directamente por el otro socio, sin
necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro impu-
tativo).
Con ese principio, la ocasionalidad de la relacin asociativa no
la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presen-
tado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en s mismo.
En este concepto se encontrarn los contratos participativos y
parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En
ellos pueden darse modalidades de explotacin de derechos de pro-
piedad industrial, formas de edicin, subparticipaciones o sociedad
con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de
coordinacin de empresas, algunas figuras de explotacin agrcola
y ganadera, en actividades de gestin, arrendamientos, explotacin
de empresas ajenas
15
.
Se deja as la advertencia de que el uso de la palabra sociedad
(para esta concepcin amplia) abarca, normativa o doctrinariamente,
supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las
tpicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco
amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen
14
Lessa, Una modesta proposicin, ponencia presentada al Congreso Argen-
tino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes.
15
Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad
en e esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participa-
cin, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no
tener carcter accidental o de permanencia, puede tener un nico gestor o una plu-
ralidad de ellos, etctera. Sobre la association momentane, joint venture y otras
formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y
Negocios de participacin, p. 35 y siguientes.
NOCIONES PREVIAS
13
un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con
el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las
sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios,
la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la socie-
dad momentnea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los
negocios parciarios de arrendamiento, de crdito, relaciones de
agrupamiento y coordinacin, incluso las relaciones parasocietarias,
como la sociedad con el socio, los contratos de sindicacin de ac-
ciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo,
etctera.
c) CONCLUSIN. En su concepcin moderna debemos destacar
el abandono de la presentacin de la sociedad como un contrato,
ante la acentuacin de figuras tpicas publicitadas. De un concep-
to amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que des-
taca su exteriorizacin en relaciones de duracin, con unificacin
de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de perso-
nalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad.
Conforme a su caracterizacin como medio tcnico disponible
por una decisin negocial, incluso unilateral como veremos, muchas
legislaciones omiten su definicin o conceptuacin que resulta del
contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con
la inscripcin (personificacin o, por lo menos, oponibilidad). La
definicin no es obligatoria
16
.
16
El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definicin
de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legis-
ladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya
16.060, que en su art. I
o
dispone: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms
personas, fsicas o jurdicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio
de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y
soportar las prdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3
o
establece: "Las
sociedades comerciales debern adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley.
Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, esta-
rn sujetas al rgimen establecido en la seccin V del captulo I". La ley peruana
16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. I
o
: "Por el contrato de sociedad
varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn
de una actividad econmica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato so-
cial, debidamente inscripto, origina una persona jurdica de derecho privado". El
art. 3
o
expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a
las disposiciones de esta ley". El art. 4
o
prescribe: "El contrato de sociedad y todo
acto que lo modifique, debe constar en escritura pblica e inscribirse en el registro
14
Es fundamental para determinar el concepto de sociedad com-
parar el art. 1648 del Cd. Civil -al disponer que "habr sociedad,
mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca
sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido
e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al
transformarse, o la que contina en actividad no obstante haber incurrido en una
causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de
sociedades mercantiles, segunda parte, del Cdigo de Comercio de Mxico de 1933
dispone en su art. I
o
: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mer-
cantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///)
sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad annima; V) sociedad en co-
mandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2
o
dispone: "Las socie-
dades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurdica distinta de la de
los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado
como tales frente a terceros, consten o no en escritura pblica, tendrn personalidad
jurdica". El Cdigo Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de
sociedad dos o ms personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar
aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los
beneficios y soportando las prdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las so-
ciedades adquieren la personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro co-
rrespondiente. Las sociedades annimas y cooperativas requieren, adems, la au-
torizacin gubernativa previa. La falta de registro no anular el contrato, pero la
sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables
aportados por los socios. No ser oponible a tercero ninguna estipulacin no re-
gistrada". El art. 98 del Cd. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato
de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo
o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre s las utilida-
des obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida
legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente con-
siderados". El art. 110 del citado Cdigo expresa: "La sociedad comercial se cons-
tituir por escritura pblica en la cual se expresar...". Por su parte, el art. 116
dice: "Las sociedades no podrn iniciar actividades en desarrollo de la empresa so-
cial sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitucin y el civil
cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispo-
sitivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artculo, respondern
solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o
ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems sanciones legales".
A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las clusulas del
contrato se probarn con certificacin de la cmara de comercio del domicilio...".
El ttulo VII del libro II del Cdigo de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone:
"La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad an-
nima; i ) sociedad en comandita. Reconoce tambin la asociacin o cuentas en par-
ticipacin". El art. 357 manifiesta: "La omisin de la escritura social o de su ins-
cripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios.
Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades
NOCIONES PREVIAS
15
cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada
una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apre-
ciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de
lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. I
o
de la LSC: "Ha-
br sociedad comercial cuando dos o ms personas, en forma orga-
nizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen
a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
prdidas".
Contrasta en esta conceptualizacin la exigencia de que se trate
de una relacin negocial, de organizacin, bajo un tipo previsto en
la ley, con la posterior definicin dada por la norma que, tomada
individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El r-
gimen previsto en el artculo limitndose a las figuras tipificadas,
es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que
autoriza una extensin del concepto conforme a criterios jurispru-
denciales, que pueden generar solidaridad de partcipes que no pre-
tendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio parti-
cipativo.
Esta concepcin legal adoptada por el art. I
o
de la LSC se apar-
t del precedente Malagarriga-Aztiria que se refera a "actividad
econmica", siguiendo las crticas que se hicieron al art. 2247 del
Cd. Civil italiano, sustituyndola por la "produccin de bienes o
servicios", por entender que as se superaba el problema de la acti-
vidad no productiva en sentido econmico, como, por ejemplo, las
sociedades que se constituyan para la mera administracin o conser-
vacin de bienes, o de investigacin tcnico-industrial. Pero una
interpretacin estricta de la expresin "produccin de bienes o ser-
vicios" pondra en tela de juicio subsumir actividades como las in-
dicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un
annimas de 1981 (18.046), el art. I
o
precepta: "La sociedad annima es una per-
sona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accio-
nistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es siem-
pre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter
civil". El art. 3
o
establece: "La sociedad annima se forma, existe y prueba por
escritura pblica inscripta y publicada en los trminos del art. 5
o
". El art. 6
o
pres-
cribe: "No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento
de la escritura social o la oportuna inscripcin o publicacin de su extracto".
16
tipo de los previstos por la ley
17
, pues la expresin exigira una ha-
cienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad
holding (de administracin de cartera de acciones), contradice la de-
finicin.
Como vemos, en el art. I
o
de la ley se siguen dos criterios: por
un lado el estructural de organizacin y tipicidad, y por el otro lado
el conceptualista de la "produccin o intercambio de bienes o ser-
vicios".
El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales
(res. MJ 465/91) adicion al art. I
o
de la LSC la expresin "o a in-
versin"
18
, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en
la definicin de 'sociedad tpica' del art. I
o
se incluye expresamente
a las de inversin, para poner trmino a las dudas que parecen
haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en
esta ley.
5. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. DIFERENCIAS DE
RGIMEN. - Para que exista sociedad en el actual derecho argentino
(sentido estricto) debe existir una relacin de duracin, exterioriza-
da, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio
separado del de los socios (principio de divisin patrimonial), con
una organizacin diferenciada aunque fuese mnima, no siendo su-
ficiente la mera actuacin con finalidad comn (sociedad en sentido
lato) y que esa organizacin jurdica permita contraer derechos y
obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autoges-
tante (principio de organicismo).
Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de
la comercial, pues la divisin que determina al comerciante, y que
17
Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO,
1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, ci-
tando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio tcnico por el cual se hace
posible la actuacin colectiva en una actividad econmica, normalmente organizada
durablemente como empresa".
18
El texto completo del art. I
o
del referido proyecto expresa: "Habr socie-
dad a los fines de esta ley cuando una o ms personas, en forma organizada confor-
me a uno de los tipos previstos en el captulo II de este ttulo I, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, o a in-
versin, participando de los beneficios y soportando las prdidas".
NOCIONES PREVIAS
17
permita originariamente calificar como comercial a una sociedad
19
,
ha sido eliminada.
Pero la actividad mercantil va generando una serie de estruc-
turas societarias complejas que se califican como comerciales, inde-
pendientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita
por acciones y sociedad de responsabilidad limitada.
La comercialidad por la estructura se acenta en la LSC, donde
an la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad
20
,
y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad
civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comer-
cial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al
modificar la LSC al Cdigo de Comercio donde mantena la exclu-
sividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles.
Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura
para la calificacin de mercantil de las sociedades, a la par que esa
indiferenciacin de actos facilita una tendencia a la unificacin del
derecho societario, que se asienta sobre la personificacin de las es-
tructuras como simplificacin de la actividad unificada para el logro
del fin especfico.
La caracterizacin de la sociedad se perfila como un medio tc-
nico-jurdico a disposicin de las actividades econmicas.
Las diferencias de rgimen entre sociedad civil y mercantil son
las siguientes:
a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica
(art. 1184, inc. 3
o
, Cd. Civil); la comercial basta que se forme por
instrumento pblico o privado (art. 4
o
, LSC), a excepcin de la so-
19
En efecto, antes de la sancin de la LSC, la distincin entre la sociedad
civil y comercial se haca por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la reali-
zacin de actos de comercio (art. 8, Cd. de Comercio) sta quedaba sometida al
rgimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del
Cdigo Civil, sin perjuicio de que existan ya sociedades que eran comerciales por
su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto
a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitucin, funcionamiento,
disolucin y liquidacin.
20
Sin embargo, el principio encuentra una excepcin en el caso de las figuras
reguladas en la seccin IV del captulo primero de la propia LSC. As, las que
tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa seccin, de suerte tal que,
tratndose de sociedades de hecho, el carcter distintivo radica en el objeto.
18
ciedad annima, que se constituye por instrumento pblico (art. 165,
LSC).
b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7
o
, LSC -sal-
vo la mal llamada "sociedad" accidental o en participacin del art.
361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus
actos (art. 10, LSC) ajustndose a uno de los tipos descriptos por la
ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil.
c) La sociedad mercantil est obligada a llevar un sistema de
contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cd. de Comercio,
y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las
sociedades civiles, salvo que sta realice actividad comercial que le
imponga esa contabilidad.
d) En materia de responsabilidad de los socios, tambin existen
diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo
pacto expreso (el art. 1747, Cd. Civil, indica que los socios no es-
tn obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamen-
te no lo estipulasen as; la responsabilidad es por parte viril, lo cual
indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de
aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas so-
ciedades comerciales de inters (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone
para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad
subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el
pacto en contrario no es oponible a terceros).
En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial,
debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre
las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha
sido inscripta, etc., y, en un ltimo anlisis, examinar a qu normas
se ajusta, si a las del Cdigo Civil o las del de Comercio. Sin per-
juicio de ello, cabe aclarar que la calificacin de comercial de una
sociedad solamente atae al funcionamiento "interno" de la entidad
y no a los actos que realice con terceros. A stos se les aplicar la
ley comercial o civil segn la naturaleza de la controversia.
6. LA UNIFICACIN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS
DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tpico, toda
vez que el estudio de temticas como la unidad del derecho privado,
la unificacin legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes
nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.
NOCIONES PREVIAS 19
Podemos apuntar que en varios pases, especialmente europeos,
las causas polticas, histricas y sociales que provocaron la distin-
cin entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o,
por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reco-
nocido por la mayora de quienes en la actualidad se dedican a es-
tudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso
de comercializacin del derecho privado que, sin embargo, no se
opera en todas partes con igual rapidez y extensin.
En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten mo-
tivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como
civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor faci-
lidad puede llegarse a la unificacin legislativa, atendiendo que son
estructuras de organizacin.
La divisin entre los derechos civil y comercial no es cosa tan
absoluta. En las actividades humanas, hasta dnde un negocio
cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y hasta dnde se
la puede llamar comercial? Esa divisin entre lo civil y comercial
no est tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los
hombres.
En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificacin de
la Legislacin Civil y Comercial -posteriormente aprobado por
el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecuti-
vo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes
modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la deroga-
cin de las normas restantes del Cdigo de Comercio. El veto pre-
sidencial de esa ley frustr el proceso y, con posterioridad, se han
forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestin en ple-
na gestin normativa que no ha tenido un desarrollo pedaggico pa-
ralelo.
Dentro del plano cientfico, que abarca tanto al doctrinario co-
mo al normativo, la unificacin pasa por la teora de las institu-
ciones, buscando el fundamento bsico de los grandes centros que
componen su estructura funcional. En ese sentido, en el tema
que tratamos podra configurarse una teora general de las personas
jurdicas, que incluya a las personas fsicas y a las jurdicas, sin
distincin entre comerciantes o no comerciantes, as como tambin
a la totalidad de los fenmenos corporativos: fundaciones, asocia-
ciones y sociedades.
20 CONSTITUCIN, GESTIN Y DISOLUCIN
B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
7. INTRODUCCIN. - El anlisis de la diferencia con otras ins-
tituciones parte del clsico contrato de sociedad, en sentido amplio,
o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna
dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones tpi-
cas, exteriorizadas y con personalidad jurdica. Al referirnos a los
contratos asociativos y participativos hacemos referencia al gnero
y a las especies perfectamente distinguibles.
Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en
relacin a otras instituciones, conceptos o personas jurdicas, y otro
en relacin a los contratos con clusula de resultado.
1) EN RELACIN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS
O PERSONAS JURDICAS
8. EMPRESA. - Con la empresa es posible realizar una neta
diferenciacin por cuanto la sociedad es sujeto de derecho y la em-
presa no lo es, pudiendo existir sociedad sin empresa como en el
supuesto de una sociedad holding (arg. art. 31, LSC), o una sociedad
tener varias empresas, entendiendo stas como organizacin econ-
mica, con lo que el "objeto social" es una forma de darse la idea de
empresa
21
.
Esa organizacin econmica como actividad organizada puede
encontrar un medio instrumental en la forma societaria, como medio
tcnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisin nego-
cial. La empresa es actividad, la hacienda comercial son los bienes
reunidos para una actividad econmica y la sociedad es el sujeto
como medio tcnico-jurdico de simplificacin de las relaciones ju-
rdicas generadas por la organizacin econmica, a travs del recur-
so de la personificacin.
21
Farmacia, despensa, carnicera, etctera. Cfr. Etcheverry, Empresa y obje-
to social, RDCO, 1993-781; Colombres, Curso. Parte general, p. 116; Richard, So-
ciedad y contratos asociativos, p. 29 y ss., y Conservacin de la empresa, "Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. 25, p. 107
y siguientes.
NOCIONES PREVIAS
21
9. ASOCIACIN. - En sentido lato, el concepto de asociacin
(art. 3
o
, LSC) comprende al de sociedad en una relacin de gnero
a especie.
En ese sentido genrico, la asociacin es la unin de personas
realizada por un determinado lapso con el objeto de llevar adelante,
organizadamente, una finalidad comn. Dentro de esta caracteri-
zacin puede incluirse a las sociedades, tanto civiles como comer-
ciales.
Pero en sentido estricto se generan diferencias, aunque ambas
sean sujeto de derecho, dispongan de un patrimonio y de una orga-
nizacin autogestante, fundamentalmente en que los asociados no
incorporan beneficios a su patrimonio de los incrementos del activo
de la asociacin, aunque se beneficien con servicios que puedan me-
dirse econmicamente, no distribuyndose utilidades en sentido es-
tricto, careciendo de derechos en la liquidacin del ente, que son
destinados a fines de bien pblico o pasan al Estado.
No obstante esa diferencia, el art. 3
o
de la LSC autoriza a "las
asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos", quedando sujetas a
sus disposiciones, o sea a la organizacin jurdica de una sociedad
tpica.
Fuera de la estructura organizativa debern aplicarse los prin-
cipios de la "asociacin", tales como la finalidad altruista de no dis-
tribucin de utilidades, ni propiedad por los socios del fondo de li-
quidacin.
Si no se producen esos efectos distintivos estaremos frente a
una sociedad en sentido estricto, no slo en cuanto a su organizacin
jurdica sino a la relacin causal.
ste constituye un ejemplo de que la sociedad no es un contrato
sino un sistema de organizacin.
10. MUTUAL. - La s mutuales son asociaciones que se cons-
tituyen inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse -sus
asociados- ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concu-
rrir a su bienestar material, mediante una contribucin peridica
(arg. art. 2
o
, ley 20.321). Entre las principales prestaciones mutua-
les, la normativa enumera la asistencia mdica, farmacutica, otor-
gamiento de subsidios, prstamos, seguros, construccin y compra-
22
venta de viviendas, otorgamiento de prstamos, promocin cultural,
educativa, deportiva y turstica, etctera.
Tienen un rgimen especial, particularmente de liquidacin.
11. FUNDACIN. - Configura sta un tipo de persona jurdica
con especfica regulacin, que incluso puede subsistir sin titular alguno,
persiguiendo fines de bien comn no disponibles por los socios, ni
existir derecho a la cuota de liquidacin, como ocurre al concluir la
sociedad como persona jurdica con su liquidacin (conf. ley 19.836).
12. COOPERATIVA. - La doctrina toma mucho cuidado en dis-
tinguirla de las sociedades, y de ello no resulta duda que constituye
un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337,
denominndolas "cooperativas" o "entidades", prohibindoseles
transformarse en asociaciones o sociedades. Sin duda constituyen
una categora especial de sociedades, de capital variable, que no re-
parten utilidades sino excedentes con especiales criterios o vincula-
dos a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas
y de la cuota de liquidacin las aparta del rgimen general de so-
ciedades, y de las asociaciones por cuanto en las cooperativas existe
aporte que es reintegrable al asociado.
Preferimos denominar a esta figura como "sociedad cooperati-
va", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, ba-
sado en la indiferenciacin del objeto y del nimo de lucro (arg. art.
3
o
, LSG) para configurar una sociedad-persona, que lo es conforme
a tipos sociales predeterminados legalmente. Esto no altera las pro-
fundas diferencias que existen entre una sociedad annima y una
sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para se-
alar como norma supletoria para las cooperativas al rgimen legal
de las annimas (art. 118, ley 20.337).
2) EN RELACIN A LOS CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADO
13. HABILITACIN. - Se genera cierta duda cuando existe ha-
bilitacin, remunerando al dependiente con participacin en las uti-
lidades del negocio, unida a su retribucin fija. Puede distinguirse
la locacin en cuanto no existe una relacin igualitaria sino de su-
bordinacin, y en cuanto el habilitado no soporta las prdidas. La
cuestin es de inters cuando una relacin laboral es encubierta en
NOCIONES PREVIAS 23
una relacin societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es
de inters para las relaciones externas, pues si se tipific la sociedad
no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja
en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones inter-
nas ante la simulacin de sociedad para encubrir la relacin laboral.
14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio
sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o ms personas,
y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inma-
teriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cd. Civil). Histricamente el
contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del
bien o cosa comn, y actualmente algunas legislaciones refieren las
normas del condominio como supletorias de la relacin societaria.
La diferenciacin es muchas veces difcil, cindose la doctrina a
expresar que aquellas relaciones se limitan a una situacin esttica,
concretndose al goce de ese bien para su mera administracin, con-
formndose una relacin societaria cuando los cotitulares afrontan
con el bien una realizacin productiva a nombre colectivo.
Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)
22
, todas
las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial
y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia
de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "co-
munidad societaria", forma tpica de ejercicio de una industria mer-
cantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicio-
nal de comunidad en los pases latinos, pensada bsicamente para
resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de
bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades socie-
tarias surgen por va de convenio, por lo que existe base negocial y
comunidad de fin. En la prctica estn generalizados los pactos
que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organizacin
similar a la societaria.
Contra la posicin que identifica la explotacin de la comuni-
dad como un fenmeno societario, se alza otra
23
en que minimizando
el sentido dinmico de la sociedad y el esttico de la comunidad
22
Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 332.
23
Ferri, Le societ, p. 23, quien se opone crticamente a la contraposicin
entre momento dinmico de la sociedad y momento esttico de la comunidad. En
igual sentido, Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 334.
24
respecto de los bienes, sostiene que lo relevante es la funcin que
en una y otra asume el elemento actividad: en la sociedad son los
bienes los que estn en funcin de la actividad, colocndose en un
plano exclusivamente instrumental, mientras que en la comunidad
la actividad est en funcin de sus bienes y su goce.
En la sociedad, su personalidad -y la actividad que le deviene
imputable- genera que los bienes sean de propiedad de la sociedad
y no de los socios, por lo que stos no pueden pedir la divisin como
en la comunidad. Los derechos de los socios son mayores que los
de los comuneros, existiendo un rgimen diferencial para la eventual
administracin de los bienes.
Dentro de esa comunidad puede incluirse al fondo comn de
inversin (ley 24.083), donde si bien existe un patrimonio integrado
por valores mobiliarios y dinero perteneciente a muchas personas,
existe por parte de stas un derecho de propiedad indiviso sobre ese
fondo patrimonial, pero incluso sin facultades de administracin ni
disposicin que vayan ms all de la disposicin por reembolso del
valor de su parte.
La coparticipacin martima es un ejemplo de la posibilidad de
que el buque (por compra, herencia, donacin, construccin) pueda
ser de propiedad comn de varias personas, en proporcin diversa,
pudiendo resultar que no lo exploten, en cuyo caso se regulan por
las reglas del condominio. Pero si explotan un solo buque habr
"coparticipacin martima", que funcionar como una sociedad es-
pecial sin necesidad de adoptar los tipos previstos, conforme la ley
20.094 de navegacin, aplicndose supletoriamente la LSC, a cuyo
fin la publicidad es la inscripcin en el Registro Nacional de Bu-
ques. La responsabilidad ser en proporcin a su cuota.
15. CONCUBINATO. - Se ha sostenido muchas veces la exis-
tencia de una sociedad, debiendo sealarse que la misma no puede
nacer simplemente de esa situacin, sino que resultan imperiosos
aportes, trabajo en comn, que no sea meramente una colaboracin
propia de la vida en comn. Ms que la existencia de una sociedad
-sobre todo cuando no hay un patrimonio social y una actuacin a
nombre colectivo-, nos inclinamos en reconocer la existencia de ne-
gocios participativos cuando se acredite la realizacin de aportes y
de trabajos comunes.
NOCIONES PREVIAS
25
16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la socie-
dad por cuanto ste nace de un derecho real de propiedad sobre bie-
nes afectados a un rgimen especial (ley 13.512).
17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint ven-
ture es una nocin econmica o sociolgica dentro de nuestro dere-
cho, negociacin o aventura en comn que puede estructurarse jur-
dicamente como contrato de participacin o en forma societaria si
se constituye bajo una figura tpica, como hemos explicitado.
18. CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS
RURALES Y CONTRATOS CON CLUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES,
PRSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie-
dad por cuanto no existe una actuacin en comn y a nombre colec-
tivo o comn, sino simplemente alguna finalidad comn en el xito
del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una
relacin societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el
total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si slo se reciben
los frutos estaramos frente a un contrato innominado, conforme se-
ala la nota del art. 1493 del Cd. Civil, y si fuese proporcional la
nota lo tacha de sociedad, pero conforme seala la doctrina
24
se tra-
tara de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil
o comercial. Es la forma de la aparcera rural
25
.
Pero existe una zona gris, por la confusin que la doctrina in-
troduce entre la sociedad en sentido estricto (actuacin en nombre
colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con inters co-
mn (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en
la actualidad que se afronten negocios participativos o con clusula
24
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil.
Contratos, p. 417.
25
Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcera constituye un contrato
mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin
mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotacin agropecuaria,
con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explota-
cin. Como se advierte, en esta hiptesis no se genera - a diferencia de lo que ocu-
rre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferen-
ciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el
contrato de aparcera no crea un patrimonio autnomo distinguible del patrimonio
de los contratantes.
26
de resultados atpicos, por el riesgo que sea calificando como socie-
dad de hecho u oculta
26
.
Igual criterio debe sealarse para prstamos con clusula de re-
sultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con ms
una suma representativa de una participacin en los beneficios, si-
tuacin esta ltima que se asimila a una sociedad, donde tal clusula
sera nula. Frente a ello, si no existe actuacin a nombre colectivo
(sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relacin como
societaria, sino como una variante de la onerosidad del prstamo, lo
que es receptado por los proyectos de unificacin de la legislacin
civil y comercial
27
.
Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un
porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de
una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art.
298 del Cd. de Comercio (hoy derogado), ni vnculo subjetivo que
traduzca una affectio societatis
2
*.
No son siquiera negocios "de" participacin, sino relaciones t-
picas (locacin, mandato, etc.), "con" participacin.
C) L A ORGANIZACIN DE LA EMPRESA
19. CARACTERIZACIN. - La empresa es fundamental en la
economa contempornea, por haberse convertido en instrumento
imprescindible para la realizacin de las actividades mercantiles e
industriales.
Modernamente se la define como una organizacin sistemtica,
funcional y activa de medios (factores de la produccin), apta para
26
Conf. Favier Dubois (h.). Parte general, p. 48 y la jurisprudencia que critica
("Cabeza, Manuel c/Vegliante, ngel y otros", LL, 59-704), donde se resolvi que
era de sociedad el contrato por el cual el -club F. C. Oeste se oblig a facilitar su
estadio a una empresa de espectculos, para el uso como pista de carreras para au-
tomviles midget, recibiendo en retribucin un porcentaje de las entradas, y en con-
secuencia el club fue responsabilizado como socio por los daos y perjuicios sufri-
dos por un espectador a raz de un accidente, ocurrido durante el desarrollo de las
competencias.
27
Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 56.
2
CComCap, 25/12/47. LL, 49-570.
NOCIONES PREVIAS 27
producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios destinados
al mercado. En sentido similar expresa el art. 5
o
, prr. I
o
, de la ley
20.744: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la or-
ganizacin instrumental de medios personales, materiales e inma-
teriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines eco-
nmicos o benficos". No se incluye en dicha caracterizacin el
nimo de lucro, puesto que el mismo no reviste el carcter de esen-
cial, y -en ltima instancia- de comprendrselo ha de entenderse en
sentido de lucro subjetivo.
Pero dicha expresin (empresa) se erige en una terminologa
que dista mucho de tener univocidad
29
y que, por ende, como expre-
sara Langle, no puede utilizarse como centro del ordenamiento mer-
cantil por representar una incgnita an no despejada
30
.
Este fenmeno econmico que denominamos empresa est pre-
sente en diversos sectores del ordenamiento positivo. Claro que
-como afirma Broseta Pont- quienes niegan la posibilidad de alcan-
zar un concepto jurdico unitario parten del equvoco de confundir
el concepto con la naturaleza jurdica
31
. Esta ltima no puede en-
casillarse dentro de las clsicas categoras elaboradas por la ciencia
del derecho (persona jurdica, sociedad, patrimonio de afectacin,
etc.), pero ello no impide sostener que el derecho regula ntegramen-
29
Pues como mentara Asquini, la empresa se manifiesta como un fenmeno
econmico polidrico, que jurdicamente presenta cuatro facetas: subjetiva, objeti-
va-patrimonial, funcional y corporativa (Profili dell 'impresa, "Scritti Giuridici",
1961, vol. VIII, p. 160).
3 0
Mxime si se tiene en cuenta que, como expuso Vincent Chuli, con un
mismo trmino los juristas y economistas vienen refirindose, desde hace ms de
un siglo, a realidades diversas que pueden reconducirse a dos nociones o conceptos:
a) empresa en sentido amplio, o propiamente dicha, clula social coincidente, en
cuanto espacio econmico, con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona
fsica o jurdica. A ella viene referida la temtica de la "reforma de la empresa",
de la "participacin de los trabajadores en la empresa", de la sociedad como tc-
nica de organizacin de la empresa, etc., y b) empresa "en sentido estricto", lo que
Garrigues y Broseta Pont denominan "empresa", "establecimiento mercantil" para
Ura, "negocio" para Snchez Calero, que es susceptible de constituir objeto de ne-
gocios jurdicos, de funcionar con una cierta independencia jurdica (concretada en
los poderes de su director o apoderado general) e incluso contable; protegida a veces
por el legislador como un valor econmico que interesa a la colectividad.
31
Conf. Broseta Pont, La empresa, p. 168; Faria, Contratos comerciales mo-
dernos, p. 18.
28
te a la empresa como fenmeno econmico, de modo que su con-
cepto jurdico coincide con el concepto econmico.
As. el fenmeno empresa no se agota en el campo jurdico -en
el cual invade las ms variadas ramas: constitucional, civil, comer-
cial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa
un lugar destacado en la economa y en la sociologa, razn por la
cual no debe llamarnos la atencin que la doctrina moderna se haya
ocupado con insistencia de la misma.
20. EMPRESA Y SOCIEDAD. - Es evidente tambin que la em-
presa va ligada a las sociedades comerciales, y por ello al ser este
vnculo tan poderoso ha producido no poca confusin entre los dos
conceptos.
Por tanto urge poner en claro que tanto la empresa como la so-
ciedad descansan en el elemento de la organizacin. Pero en la em-
presa se organizan los factores de la produccin, mientras que en la
sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la em-
presa como titular de ella.
Es justo destacar que la confusin no contagi a los redactores
de la ley de sociedades comerciales. La empresa no es para nuestra
ley la sociedad, pues sera errneo suponer que todas las empresas
estn regidas por sociedades y, aunque as fuese, sera forzoso dis-
tinguir entre la empresa como organizacin econmica y la sociedad
como persona titular de la empresa.
Queda claro que la sociedad es una persona jurdica mientras
que la empresa no lo es. La empresa es una organizacin, un con-
junto de actividades y relaciones, y la relacin empresa-sociedad no
puede ser otra que la que hay entre un empresario individual y la
empresa de que es titular. De la misma manera que una persona
fsica puede ser empresaria pero no empresa, la sociedad no puede
ser empresa sino empresaria
32
.
Las consecuencias de esta distincin resultan claras. No debe
confundirse la organizacin de la sociedad, que es la organizacin
jurdica del ente (su personificacin y su estatuto), con la organiza-
32
As lo destacan, entre otros, Garrigues (Teora general, p. 17), y Herschel,
(cit. por Brunetti, Diritto delle societ, vol. I, p. 57).
NOCIONES PREVIAS 29
cin de la empresa, que es la organizacin econmica de las fuerzas
productivas
33
.
El tema del binomio empresa-sociedad ha sido reiteradamente
abordado por los autores; as se sostiene que la desviacin reside en
no haber acertado a separar claramente el "derecho de la sociedad"
del "derecho de la empresa"; la empresa es una determinada forma
de actividad organizada que, como tal, necesita de un sujeto titular
que organice y ejercite esa actividad. Ese sujeto es el empresario,
persona fsica o jurdica, y, como consecuencia, estrictamente ha-
blando es inexacto decir que la sociedad es la forma jurdica de una
empresa; es ms bien la forma jurdica de un empresario
34
.
a) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA. Organizarse no es una necesi-
dad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad ge-
neral humana.
Existen diversas clases de organizaciones, pero la tpica orga-
nizacin para ejercer el comercio o la industria es generalmente la
comercial.
Empero, otras actividades civiles asumen formas empresariales
no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que
se organicen jurdicamente como sociedades comerciales, en cuyo
caso, sern mercantiles por su forma (tipo).
Crear una organizacin significa ordenar y dinamizar los fac-
tores bsicos, segn la clase de economa en que se acte.
La actividad econmica est organizada generalmente cuan-
do el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, de
modo que la actividad de la empresa resulte del simultneo y arm-
nico desenvolvimiento de todas esas funciones que se integran re-
cprocamente
35
.
33
Conf. Garrigues, Sociedades mercantiles, p. 18 y siguientes.
3 4
En nuestro medio, Le Pera ha destacado que la voz "empresa" se usa fre-
cuentemente en el sentido de empresario. As, cuando se declara, por ejemplo, que
la empresa tiene la obligacin de llevar libros o inscribirse en el registro, en realidad
se recurre a una figura de lenguaje para aludir al "titular" de la empresa (empresa-
rio), sea ste persona fsica o jurdica. No obstante, este uso errneo, al que aca-
bamos de aludir, resulta frecuente entre nosotros por razones de comodidad y sen-
cillez de expresin (Cuestiones, p. 78).
35
Conf. Ferrara, Empresarios y sociedades, p. 27 y siguientes.
30
Conviene abandonar la frmula angosta de "organizacin como
sinnimo de actividad ajena", aunque, sin embargo, esta crtica no
puede llevarnos al resultado negativo de suprimir sin ms el requi-
sito de la organizacin.
Ocurre que la nocin de empresario no requiere necesariamente
de la organizacin de la actividad ajena, ya que se puede ser empre-
sario tambin cuando el sujeto se vale nicamente, para el ejercicio
de su actividad profesional, de un complejo de bienes organizados
(hacienda).
La organizacin viene dada por la existencia de una hacienda
mercantil, y en general, tambin por el hecho de existir una organi-
zacin de trabajo, o sea, del hecho de haber colaboradores, auxilia-
res (dependientes o independientes) al servicio de la empresa
36
.
Naturalmente esta hacienda puede tener una estructura ms o
menos desarrollada, reducirse a la forma embrionaria del zapatero
remendn o del barbero, o alcanzar las formas elevadas y complejas
de las grandes empresas comerciales.
O para decirlo en otros trminos (Etzione), toda organizacin
se caracteriza por:
1) La divisin del trabajo, del poder y de las responsabilidades
debidamente planeados para favorecer la realizacin de los fines es-
pecficos (esto es, el motivo para el que fue creada).
2) La presencia de uno o ms centros de poder (funcionales-
orgnicos) que controlan los esfuerzos concertados de la organiza-
cin y los dirigen hacia sus fines.
3) Junto al riesgo, al objeto (el ramo de la actividad a cumplir
en el contexto social) y a la eventual ganancia, aparece otro elemen-
to: la actuacin en competencia en el mercado
37
.
b) ORGANIZACIN SOCIETARIA. Trataremos aqu la organizacin a
travs de la sociedad, dotada en nuestro derecho de personalidad
jurdica, que nace normalmente de un acto negocial contractual,
pero tambin de una declaracin unilateral de persona fsica, como
la declaracin testamentaria o del cnyuge suprstite (art. 28, LSC)
36
As, Messneo, Manual, t. I, p. 141; De Gregorio, Corso, p. 16.
37
Etzione, Organizaciones modernas, p. 4, cit. por Etcheverry, Formas jur-
dicas de la organizacin de la empresa, p. 5.
NOCIONES PREVIAS 31
o colegial de persona jurdica (escisin -art. 88 y ss., LSC-), o como
acuerdo colegial concursal (art. 43, ley 24.522); lo cual significa en
nuestro sistema el rompimiento del mito conceptual de la sociedad-
contrato.
Expresamos que deban distinguirse las regulaciones espec-
ficas del empresario social (derecho societario), como estructura or-
ganizada y personificante de una actividad empresaria, de las regu-
laciones en torno a la organizacin de la empresa, particularmente
del objeto o actividad, que indirectamente inciden en la regulacin
societaria, en leyes como las de entidades financieras, aseguradoras,
de radiocomunicaciones y mineras (v.gr., ley 24.196), y que adems
-y para comprender adecuadamente las reformas intentadas por los
proyectos- es necesario distinguir entre "la sociedad-contrato", que
refiere a una concepcin de sociedad en sentido lato, propia de los
contratos asociativos o de participacin, y la "sociedad-sujeto", que
refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el ac-
tual art. 1648 del Cd. Civil y el art. I
o
de la LSC.
Huelga destacar que esta distincin no slo debe hacerse para
alejar la aplicacin del art. 30, sino tambin por otros importantsi-
mos efectos como los d la nulidad, puesto que de no ser as, una
apreciacin lata del concepto de sociedad y la aplicacin del rgi-
men sancionador de las sociedades irregularmente constituidas a un
negocio participativo implicar, sin ms, que las partes no podrn
invocar el contrato mismo, con ms lo que ello significa en materia
de disolucin, prescripcin, etctera. Ni hablar si, peor an, en lu-
gar de la aplicacin del rgimen de las sociedades irregularmente
constituidas, se las considera bajo el rgimen de atipicidad de las
sociedades y, por ende, que el contrato configurado sera nulo.
En este sentido, no existen dudas de que la nocin de fin comn
sirve al gnero, por lo que se torna necesario seguir buceando para
identificar a la especie sociedad. As el elemento que mejor perfila
la existencia de una sociedad es el de organizacin (por lo menos
en la sociedad exteriorizada). Dentro de la concepcin actual de
sociedad en el derecho argentino, adems de ser considerado en la
ley de sociedades negocio plurilateral, se configura como sustrato
de organizacin, al elegir como medio tcnico una relacin perso-
nificante, es decir, una relacin que importa comunidad de fin y r-
ganos para su funcionamiento. En la sociedad las relaciones orga-
nizativas no se agotan en la esfera de las relaciones organizativas
32
internas -sus decisiones internas, su impugnacin- pues compren-
den -adems de los formales o de organizacin- aquellos aspectos
patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno.
Por organizacin podemos referirnos no slo a la formalizacin
de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el
fin comn, sino a la adopcin de la organizacin jurdica determi-
nada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la
adopcin de una organizacin que -por imperio de la ley- simplifica
las relaciones jurdicas generando una imputacin unificada de de-
rechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organiza-
cin, podemos estar refirindonos objetivamente a la adopcin del
medio tcnico disponible de la sociedad-persona jurdica desde el
punto de vista externo, que implica internamente una organizacin
de las decisiones imputables a la sociedad, la formacin de esas de-
cisiones colegiales, la actuacin de controles (nos referimos a los
comnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicis-
mo), la actuacin comn en orden al cumplimiento del objeto social,
la direccin funcional de las aportaciones y del patrimonio para ob-
tener beneficios, etc., organizacin nsita en el tipo de sociedad ele-
gido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio
constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o es-
tatuto social).
No es necesario reconocer todas las significaciones que atribui-
mos a la "organizacin" para calificar a un negocio como "de orga-
nizacin", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio
en mano comn, aunque no se le reconozca personalidad, no tenien-
do gestin comn externa sino en forma auxiliar a la propia e indi-
vidual de cada partcipe. Obviamente en este supuesto no estamos
frente a una sociedad.
En suma, en la organizacin societaria, el medio es la sociedad-
persona, y lo funcional es la actuacin de la persona jurdica, con
imputabilidad propia (esto es, representacin orgnica o social, dis-
tinta a la representacin convencional exigida para los contratos de
colaboracin), para el cumplimiento del objeto social.
21. FORMAS JURDICAS DE ORGANIZACIN: ACTUACIN INDIVI-
DUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan-
tean con mayor frecuencia en el derecho contemporneo es el de las
formas jurdicas de las empresas (empresarios), esto es, la adapta-
NOCIONES PREVIAS
33
cin de estas formas jurdicas a las realidades y necesidades econ-
micas y sociales de nuestro tiempo
38
.
En los cdigos comerciales del siglo xix se conceba la figura
del comerciante aislado y tambin la de varios comerciantes reuni-
dos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentacin ju-
rdica se encuadraba dentro de los principios clsicos del derecho
civil, que ofrecan para el ejercicio del comercio dos nociones fun-
damentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuen-
cia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual,
y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que
representaba la aplicacin de las reglas contractuales a todas las so-
ciedades.
En los derechos latino y germnico, bajo la influencia de los
cdigos napolenicos, el comerciante -hoy diramos el empresario-
dispona de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo
individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una
sociedad.
En los sistemas del common law, se estableci una triple mo-
dalidad: el comerciante individual; la reunin de varias personas for-
mando una agrupacin sin personalidad jurdica y con vnculos me-
ramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez
puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colec-
tiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad
en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurdica, deno-
minadas companies en Inglaterra y prvate corporations en Estados
Unidos de Amrica, y que derivan de la evolucin de una nocin
antiqusima de corporacin y que no se consideran como un contrato
entre los socios, sino ms bien entre la sociedad y el Estado que
autoriza su constitucin y funcionamiento
39
.
De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado
contina reglamentando legalmente tres maneras bsicas de ejercer
organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por
una persona fsica; la segunda, con base en la reunin de varias per-
sonas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca-
38
Conf. De Sola Caizares. Las formas jurdicas de las empresas, RL, 1947-
46-906.
39
De Sola Caizares, Tratado, cap. II.
34
rcter contractual, y la tercera, mediante la formacin de entidades
o personas jurdicas.
Ahora bien, los hechos han evolucionado de modo que pode-
mos decir que presentan otras caractersticas, a saber:
a) La organizacin provista por el comerciante individual ha
ido perdiendo su importancia, y el comercio contemporneo est re-
presentado principalmente por sociedades, de suerte que el tipo de
persona fsica comerciante, salvo raras excepciones, va desapare-
ciendo como frmula de los negocios de alguna importancia.
b) La nocin clsica de la responsabilidad ilimitada del comer-
ciante tiende a desaparecer, e incluso quienes son realmente co-
merciantes individuales se disfrazan de sociedades para gozar del
beneficio de la limitacin de la responsabilidad.
c) El problema de la reglamentacin de las empresas formadas
por la reunin de varias personas debe solucionarse atendiendo a lo
que se ha denominado el criterio dimensional, es decir, establecien-
do formas distintas segn la dimensin, la importancia de la em-
presa y reservando para las de pequea y mediana importancia las
frmulas giles, contractuales -no personificantes- (contratos de co-
laboracin -participativos, etctera-).
d) La sociedad, al rebasar los lmites de la concepcin contrac-
tual del derecho privado se plasma, en los hechos, como un organis-
mo sometido a un estatuto legal, abandonando las nociones contrac-
tuales y muchos prejuicios tradicionales para concebir su forma
jurdica dentro de una concepcin jurdicamente institucional
40
.
22. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. - El tema de la per-
sonalidad jurdica es un tpico polmico, habindose sealado que
la trascendencia de todo lo atinente a la teora de la personalidad ha
llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho pri-
vado para considerarla tambin propia del derecho pblico. Tanto
es as, que se ha recurrido a la nocin de personalidad o de persona
40
Por cierto institucin y rgimen institucional designan, respectivamente,
una teora filosfica y una situacin de las legislaciones positivas tendientes a re-
emplazar el contrato por reglas imperativas contenidas en estatutos legales, situacin
esta ltima a la que hacemos alusin exclusivamente; trtase, pues, de la "institu-
cionazacin de la personificacin jurdica".
NOCIONES PREVIAS
35
jurdica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para ca-
lificar, a los efectos de un reclamo por daos causados a funciona-
rios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurdica de este organismo
internacional, afirmndose que es -al menos a tales efectos- una
persona jurdica.
Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la so-
ciedad no es la suma de os socios, sino algo que est ms all de
ellos, rebasando su personalidad fsica
41
.
Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto di-
versos sistemas:
a) Para el derecho francs las sociedades comerciales gozan de
personalidad moral desde la fecha de su inscripcin en el Registro
de Comercio, reconocindose personalidad jurdica a todas las so-
ciedades mercantiles.
b) Para el derecho italiano, personas jurdicas son solamente
las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les
reconoce solamente autonoma patrimonial.
c) El legislador espaol, siguiendo al belga de 1873 ha esta-
blecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurdica a
todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos
de publicidad. Sin escritura e inscripcin no hay personalidad so-
cial; habr una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura
relacin contractual de sociedad.
Persona jurdica o sujeto de derecho es todo ente susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones, a travs de su pro-
pia organizacin, o sea un centro autogestante de derechos y
obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideracin de
toda la temtica de la personalidad jurdica, las normas del C-
digo Civil, de fundamental gravitacin en la materia (art. 30 y si-
guientes).
El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la
realidad econmica y social que regula y a la actividad de los agen-
tes econmicos. La persona jurdica es una creacin del derecho
en relacin a una realidad social, del mismo modo que la persona
es una creacin del derecho en relacin a una realidad corprea.
1
Garrigues, Teora general, p. 519.
36
La personificacin jurdica es un medio tcnico-jurdico de
simplificacin de relaciones jurdicas, que el legislador dispone con-
forme la poltica legislativa que se imponga para autorizar que los
particulares conciban el nacimiento de nuevos sujetos de derecho
conforme autorice la legislacin
42
.
Se trata de un ente transindividual al que el ordenamiento nor-
mativo reconoce cierta subjetividad. Se caracteriza por ser una no-
cin de construccin artificial, un concepto antropomrfico creado
por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jur-
dica designa slo a un haz de obligaciones, de responsabilidades y
de derechos subjetivos; un conjunto de normas jurdicas. Por ello,
la atribucin de personalidad jurdica que genera la constitucin
de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonoma de
la voluntad para la multiplicacin de centros de imputacin que, en
resumidas cuentas, se resuelve en una atribucin de diversas norma-
tivas en relacin a determinados bienes.
Es una organizacin humana, encaminada a la consecucin de
un fin que el derecho acepta, otorgndole capacidad jurdica y un
tratamiento jurdico unitario.
Realizada esta aclaracin debemos puntualizar que la capacidad
de las personas jurdicas surge, al igual que la de las fsicas, de la ley.
En ese sentido se discute si conforme al art. 58 de la LSC, el objeto
social, "preciso y determinado", otorga la capacidad, o si slo impor-
ta un problema de legitimacin o inmutabilidad (nosotros adherimos
a esta ltima posicin). A su vez, es menester puntualizar que a
las sociedades comerciales como sujetos de derecho se las considera
personas enteramente distintas de los miembros que las componen.
a) TEORAS SOBRE LA PERSONALIDAD. Sobre la naturaleza jurdica
de los sujetos de derecho se han formulado infinidad 9e teoras que
no hemos de enumerar, incluso negatorias
43
. Basta recordar las si-
guientes:
42
Conf. Richard, Sociedades y contratos asociativos, p. 71 y ss.; Personalidad
de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n
193/4, p. 851 y siguientes.
43
Estas teoras abandonan la posibilidad de formalizar una conceptualizacin
nica, recurriendo al patrimonio de afectacin a un fin preciso, a la nocin del pa-
trimonio en mano comn. Otros sostienen que cada ente genera una manifestacin
de "personalidad" que no puede ser apreciada en un concepto nico.
NOCIONES PREVIAS
37
1) TEORA DLA FICCIN. Conforme la cual se sostuvo que para
apreciar a las personas jurdicas se debe suponer que esos entes pien-
san y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, pues las
nicas personas que realmente existen, son las personas humanas.
Las personas jurdicas son ficciones creadas por el legislador, fun-
dado en razones de inters general y desprovistas de realidad, por
lo que sus dos caractersticas son: a) derivan de una creacin arti-
ficial (debiendo su nacimiento en cada caso especfico al Estado),
careciendo de voluntad propia, por lo que dependen (como los inca-
paces de hecho) de la actividad de sus representantes; como conse-
cuencia, no son responsables de los hechos ilcitos de sus represen-
tantes, y b) gozan de una capacidad meramente patrimonial.
2) TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD. ES igual que la ante-
rior, parten de una base comn cual es que las nicas personas que
realmente existen son los seres humanos. En consecuencia, la con-
dicin jurdica de los bienes pertenecientes a ellos deben ser expli-
cadas por los autores mediante dos argumentos principales: a) con-
siderndolos como bienes sin dueo, es decir, se trata de bienes
afectados a un fin determinado, o que tienen un destino especial, de
acuerdo con el cual son administrados en la forma que la ley esta-
blece, y b) esos bienes son la propiedad colectiva de los miembros
de las distintas entidades
44
.
Dichas postulaciones han sido pasibles de certeras crticas, a
saber: el primero de estos argumentos parece provocar una colisin
con el principio fundamental de nuestro derecho, segn el cual no
hay derecho sin sujeto. En cuanto al segundo, parece reposar sobre
una idea falsa, en el sentido que de acuerdo con ella, los miembros
o beneficiarios de la entidad persona jurdica vendran a tener la
propiedad de los bienes de sta, desapareciendo con ella la separa-
cin e independencia absoluta entre la persona jurdica y sus miem-
bros, la cual constituye una de las bases fundamentales de la teora
de la personalidad jurdica.
3) TEORA DE LA REALIDAD JURDICA. LOS sistemas precedentes
tienen un punto en comn: para ellos no hay ms personas realmente
existentes que el ser humano. Desde el punto de vista filosfico,
esto no se discute; ser una persona, en efecto, supone en este sentido
44
Cfr. Salvat, Tratado. Parte general, t. I, p. 922.
38
estar dotado de conciencia y voluntad, condicin que slo se en-
cuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho,
ser una persona, estar dotado de personalidad, son trminos que tie-
nen un alcance mucho ms amplio, significando poder ser sujeto de
derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consi-
guiente, la personalidad jurdica puede perfectamente ser atribuida,
no slo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas
personas jurdicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada
aptitud
45
. Las personas jurdicas o ideales son, pues, verdaderas
personas, tan reales -jurdicamente hablando- y existentes como los
mismos seres humanos.
No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida
del grupo, sino de una realidad jurdica, una creacin normativa que
se corresponde a la instrumentacin legal de la actuacin del hombre
para participar en el trfico jurdico. La Exposicin de motivos de
la LSC expresa: "En este particular se adopta la ms evolucionada
posicin en punto a la personalidad jurdica, y de este modo... [la
sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurdica,
esto es, ni una ficcin de la ley -reida con la titularidad de un
patrimonio y dems atributos propios de la personalidad con el do-
micilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad fsica, en pugna
con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce
como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda reali-
zar el fin lcito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se
trata de una realidad jurdica, como acontece con cualquier otro con-
cepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mun-
do del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de
esa tcnica jurdica.
La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial),
presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colec-
tivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el cam-
po del derecho. En virtud de la personalidad jurdica se produce la
unificacin de las actividades y de las relaciones de los individuos
o de los bienes que componen el esquema simplificado.
Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como uni-
dad) presupone la existencia de un punto de imputacin normativa
45
Conf. Michoud, cit. por Salvat, Tratado. Parte general, t. I, p. 922.
NOCIONES PREVIAS
39
o centro de referencia de la actividad de los individuos que consti-
tuyen el sustrato de la personalidad jurdica, fundamental en esta
teora. En efecto, la actividad de los que generan el negocio cons-
titutivo de la persona jurdica es referida al sujeto de derecho crea-
do, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos indivi-
dualmente considerados.
En sntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto
de derecho presupone la existencia de un punto de imputacin nor-
mativa que reconoce como sustrato una declaracin de voluntad que,
movida por una motivacin especfica, mediante la formalizacin de
una declaracin de voluntad o acuerdo, de conformidad con las nor-
mas vigentes, actan personas o bienes, constituyendo una unidad.
Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los
individuos o las personas jurdicas que la generan, constituyendo el
sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sus-
trato patrimonial de l, crean para sus relaciones con terceros y entre
s un nico centro de imputacin jurdica. En definitiva, el ente,
como centro de imputacin, es el intermediario en la actividad co-
lectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre s.
El fenmeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo gra-
do: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades
o personas jurdicas.
La persona jurdica o sujeto de derecho no constituye un fin
en s misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los
socios.
No se altera esta teora cuando la declaracin de voluntad cons-
titutiva, pblica y formalmente expresada se corresponde a una ni-
ca persona fsica o jurdica
46
, que afecta ciertos bienes a una activi-
dad especfica. La exteriorizacin de esa afectacin bajo forma
societaria slo est condicionada al reconocimiento legislativo, con-
forme a atender que la personalidad es un instrumento de tcnica
jurdica disponible por poltica legislativa.
46
En nuestro derecho actual es ejemplo de eio a escisin, que importa un
acto unilateral colegial de creacin de una o varias nuevas sociedades, tambin acep-
tada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en anlisis, sean
del Cdigo Civil o especficos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse
La unificacin del derecho privado, los contratos de participacin y las sociedades,
"Revista de la Facultad", 1993, t. I.
40
4) TEORA DE LA INSTITUCIN. Esta teora, que suele expresarse
al revisar la naturaleza jurdica del acto constitutivo, tiene ms vin-
culacin con la persona que resulta de ese acto que del negocio mis-
mo. Esta recomendacin de distinguir adecuadamente entre nego-
cio constitutivo de la sociedad y la sociedad en s se vincula a una
de las teoras que intentan explicar el primero, llamada de la insti-
tucin, que se refiere fundamentalmente a la personalidad jurdica
que nace del negocio constitutivo. Advirtase el grado de institu-
cionalizacin de la personalidad jurdica que, generada una causal
de nulidad del negocio societario (arts. 17 a 20, LSC), ste acta
como causal de disolucin de la relacin personificada, y los efectos
destructivos sobre el negocio no afectan a la personalidad que sub-
siste hasta la liquidacin de la sociedad (arg. arts. 102 y 112, LSC).
La concepcin de la personalidad es un devenir histrico y an
se mantienen ciertos efectos conceptuales o de arrastre de las teoras
dualistas que distinguen entre la personalidad de las sociedades de
capital y cierta subjetivizacin de las sociedades de personas
47
, hoy
superado en nuestro pas a travs de un concepto amplio de perso-
nificacin, siguiendo el principio de que ello constituye una tcnica
jurdica y no una derivacin de un acto de soberana del Estado. Se
trata de un recurso tcnico para atribuir ciertos derechos u obliga-
ciones a un grupo de personas
48
.
Este concepto amplio de personalidad se advierte en el proceso
de personalizacin de las simples asociaciones
49
, culminando con la
redaccin impuesta al art. 46 del Cd. Civil por ley 17.711, catego-
rizndolas como sujetos de derecho. Los autores sealan que la di-
ferencia terminolgica "sujetos de derecho-personas jurdicas" no
importa ninguna diferencia conceptual entre una y otra categora
de ente. Borda reconoce que dicha ley recepta una fuerte corriente
jurisprudencial y doctrinaria que tenda a borrar toda distincin en-
tre los conceptos de "persona de existencia ideal" y "persona ju-
rdica".
47
De Benito, La personalidad jurdica de las compaas y sociedades mer-
cantiles, p. 98.
48
Ray, Persona jurdica y realidad econmica, "Anales de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", ao XXXI, segunda poca,
n 24, p. 8 de la separata.
49
Conf. Saux, Las simples asociaciones y la ley 17.711, p. 83.
NOCIONES PREVIAS
41
Se plantea por ltimo si las asociaciones irregulares de la lti-
ma parte del art. 46 del Cd. Civil son tambin sujetos de derecho.
Saux recuerda a Bouzat
50
: "No cabe argr con la responsabilidad
solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para
negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos consti-
tutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art.
46, puesto que la cuestin de la personalidad del grupo no ha de
confundirse con la vinculacin a la responsabilidad personal que
pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores".
b) PERSONALIDAD. RECURSO TCNICO. BIEN JURDICO TUTELADO.
La atribucin de la personalidad jurdica es un resorte tcnico, un
expediente de unificacin de relaciones jurdicas.
Pero es preciso centrar la atencin en el porqu o para qu de esa
personalidad jurdica. Pareciera entreverse que ese porqu se co-
rresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algn bien jur-
dico por parte del legislador. ste reconoce como instrumento o tc-
nica jurdicos el de usar el recurso para crear centros de imputacin,
como una forma de poner un parntesis separando ciertas relaciones.
Esa necesidad se funda en la organizacin, desarrollo y estabi-
lidad de la empresa, y en el correlato de proteger los derechos de
los terceros que contratan en ocasin de esa actividad: la persona-
lidad es la proteccin mxima, la preferencia del crdito una menor
(v.gr., art. 1658, Proyecto de Unificacin de 1987).
El concepto de persona es siempre el mismo
51
, pese a que apa-
rentemente -se ha sostenido- la personalidad se manifiesta con efec-
tos y modalidades diferentes. Ello deviene de la apariencia ex-
teriorizante, pues la personalidad se radica en diversos modelos
organizativos (tipos). stos son los que tienen diversa modalidad
y efectos. La personalidad es nica: el centro imputativo con ca-
pacidad autogenerativa de relaciones una vez creado
52
.
50
Bouzat, Rgimen de las simples asociaciones, en Morello y otros, "Examen
y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. I, p. 215.
51
Muio, La personalidad jurdica de las sociedades irregulares, ponencia
presentada al Congreso de Santa Rosa (La Pampa), abr. 1991 (ver su extracto en JA.
del 10/7/91. p. 7).
5
- Es por ello que el art. 54. prr. 3
o
, de la LSC, se refiere no a la "inoponi-
bilidad de la personalidad jurdica", sino a la "inoponibilidad relativa de los efectos
del modelo organizativo" (tipo).
42
La constitucin de la sociedad importa un instrumento otorgado
a la autonoma de ia voluntad para ia multiplicacin de centros de
imputacin. La concebimos como un recurso tcnico de la ciencia
jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una persona
o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines ins-
trumentales, para lograr una organizacin funcional que permita ge-
nerar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de
afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales persegui-
dos por el ordenamiento jurdico, y a travs de ellos alcancen sus
fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin.
Conforme a ello no pueden existir otras personas jurdicas que
las que el sistema jurdico determina.
c) PRINCIPIO JURDICO DE DIVISIN PATRIMONIAL. Si bien se pone
nfasis en la separacin de patrimonios entre la persona jurdica y
el de la o las otras personas fsicas o jurdicas que la generan, donde
se hace prolija la regulacin normativa -en todas las legislaciones-
es para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la socie-
dad y resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado
a la realidad funcional empresaria, o sea, al nuevo centro de impu-
tacin diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en forma-
cin, o aun a la irregular. No es otra cosa que el principio de la
divisin patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que
la persona jurdica as creada pueda generar nuevas personas jur-
dicas.
En efecto, insistimos una vez ms en que toda persona en cuan-
to tal, tiene personalidad. Simplemente personalidad sin mensura-
dones de ninguna especie, porque es un concepto que no se puede
medir
53
. Tambin distinto es el tema de la capacidad de las perso-
nas jurdicas del de su legitimacin. Toda persona tiene personali-
dad, pero si existen limitaciones, estn dadas segn la capacidad de las
personas o en orden a la legitimacin para el cumplimiento de deter-
minados actos y no a su personalidad. Cuando los autores hablan
de la sociedad irregular y hacen referencia a que tiene "personalidad
limitada", se refieren habitualmente a la imposibilidad de la socie-
dad irregular de adquirir inmuebles. Es cierto que la sociedad de
hecho no puede tener inmuebles a su nombre, pero ello no deriva
-' Romero. Sociedades irregulares y de hecho, p. 122.
NOCIONES PREVIAS 43
de la norma del art. 26 de la LSC, sino de la absoluta carencia de
legitimacin registral, que surge de regulaciones provinciales de du-
dosa constitucionalidad. Tampoco deviene ajustada la expresin
"precaria" introducida por los legisladores de 1972, puesto que ello
tampoco configura un calificativo que pueda predicarse de la perso-
nalidad.
d) PERSONALIDAD Y LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. Se discute en
la doctrina si la extensin de la responsabilidad de los socios en vir-
tud de la teora del disregard of the legal entity, est asociada con
determinada concepcin sobre la naturaleza de las personas jurdi-
cas, es decir, si la limitacin de la responsabilidad de los socios es
de la esencia de la persona jurdica. Si la respuesta es negativa -segn
la opinin que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios
no es de la esencia del concepto de "persona jurdica". El ordena-
miento jurdico puede prescribir que los socios responden solidaria-
mente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores.
La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confun-
dida con el principio de divisin patrimonial entre el patrimonio de
la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas,
como el alemn
54
, ambas caractersticas se presentan en forma si-
multnea, lo que no ocurre en la legislacin argentina actual. El
principio de divisin significa que el crculo patrimonial de la per-
sona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no
es bice -como en nuestro pas- para que el derecho positivo esta-
blezca que los socios responden por las deudas sociales. La di-
visin patrimonial es el rasgo caracterstico y primordial de la atri-
bucin de personalidad, no as la impermeabilidad absoluta del
patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a
la sociedad. sta es una caracterstica de cierto tipo o forma de
sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada
cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jur-
dico, diferentes para cada caso en particular.
1) LA VOLUNTAD COMO GENTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.
La personalidad -en el derecho argentino- se alcanza por un nego-
54
En tal sistema las sociedades personalistas no son personas jurdicas, aun-
que se les reconoce cierta subjetividad. Son personas jurdicas slo las sociedades
en las que los socios limitan su responsabilidad (SA, SRL).
44 CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN
ci jurdico documentado o a travs del consentimiento generado en
las conductas comunes de hecho de actuar desplegando una activi-
dad funcionalmente reconocida a nombre colectivo (como se reco-
noce para la sociedad de hecho, civil o comercial). En efecto, en
la sociedad no regularmente constituida existir el centro de impu-
tacin, sin perjuicio de que los acreedores sociales puedan dirigir su
accin contra el patrimonio de los socios, pero no manteniendo la
exclusividad sobre el de la sociedad, que no puede ser agredido por
los acreedores particulares de los socios. Pero, para que los su-
puestos acreedores sociales puedan agredir el patrimonio de la so-
ciedad y de los socios no contratantes debern previamente probar
tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma est inte-
grada por el socio cuyo patrimonio intenta agredir y que la obliga-
cin es imputable a esa sociedad de hecho.
Es que la obtencin de la personalidad jurdica genera slo cier-
tos efectos, quedando en cambio otros fuera de su alcance y pen-
dientes de que se produzcan ciertos actos formales de publicidad
normativa (tipo) o de publicidad registral (regularidad del tipo) o de
inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el
negocio o en la ley. No es concebible el otorgamiento de la perso-
nalidad sino concretndola sobre una estructura o tipo determinado,
o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema nor-
mativo (sociedad de hecho y quiz la sociedad unipersonal). Sobre
este particular cabe acotar que en el derecho vigente, la sociedad de
hecho, tanto comercial como civil, tiene personalidad jurdica dis-
tinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los
acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (art.
1714, Cd. Civil, y art. 26, LSC), pudiendo estar en juicio como
actora y demandada. La sociedad unipersonal de responsabilidad li-
mitada no se encuentra an reconocida en el derecho positivo, in-
troducindola el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial. No obstante, la LSC autoriza el funcionamiento de las
sociedades que devienen con un nico socio, sin alterar su persona-
lidad jurdica (arts. 93 y 94, inc. 8).
En otros derechos no basta esa base negocial para adquirir
la personalidad jurdica. Por razones de seguridad jurdica ella
se adquiere con la inscripcin de la sociedad en un registro p-
blico.
NOCIONES PREVIAS
45
2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existen-
cia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones ex-
ternas e internas:
a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde
por obligaciones sociales, creando el dbito social, aun en la socie-
dad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar
la agresin simultnea de los acreedores individuales del socio. El
otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la
atribucin de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que
se le imputan.
b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no
pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De
all las normas que regulan la transferencia de los aportes y la de-
claracin de afectacin.
3) LA PERSONALIDAD JURDICA, UN PROBLEMA DE POLTICA JURDICA.
El tema an sigue debatindose, sobre todo en los derechos que no
reconocen la personalidad jurdica de todas las sociedades como me-
dio de organizacin de la empresa. Pero lentamente se ha ido re-
conociendo esa atribucin patrimonial funcional. Ese patrimonio
queda afectado a un fin comn, pese a que en algunos casos se dis-
tinga entre sociedades con personalidad jurdica y sociedades de
simple autonoma patrimonial, o sujetos de derecho, o con determi-
nada subjetividad (patrimonio en mano comn del sistema suizo de
sociedades personalistas). Entendemos que enfrentamos ms un
problema de tcnica o poltica legislativa que de doctrina jurdica,
que responde a una tradicin atributiva de la personalidad por el
Estado mediante la autorizacin, y a los tipos sociales que limitan
la responsabilidad de los socios.
En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" es un
recurso tcnico para disciplinar unitariamente cierto grupo de rela-
ciones jurdicas -esto es, en esencia, lo que Ihering llama "parnte-
sis"; Kelsen, "centro de imputacin", y Ross, "tu-tu"-.
Por ello entendemos que existe un solo sistema de personali-
dad, que los efectos diferenciales que se advierten en las estructuras
revestidas de ella lo son en virtud de la organizacin y no de la
personalidad otorgada.
Obviamente que cada legislacin puede determinar cmo se ad-
quiere la personalidad jurdica: a) por actuacin conforme a dere-
cho; b) por publicidad, y c) por inscripcin.
46
e) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Constituyen atributos de la
personalidad aquellos elementos que deben darse necesariamente en
toda persona por ser inherentes a su condicin de tal. Ellos son
capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y na-
cionalidad.
1) CAPACIDAD. ES la aptitud (potencial) que tiene toda persona
para ser titular de derechos y deberes.
En definitiva, "personalidad jurdica" y "capacidad jurdica" son
expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien
tiene capacidad es, por esto mismo, persona
55
.
En las personas fsicas es ilimitada, en las jurdicas est limi-
tada por los fines de la institucin (art. 35, Cd. Civil); en cuanto a
las sociedades comerciales, est referida a todos los actos compati-
bles con su objeto.
a) Capacidad o imputabilidad. La representacin de la socie-
dad est ligada funcionalmente a la administracin, y sta al objeto.
En el contrato asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcio-
nal, es de ejercicio continuado.
La representacin es ejercible y obliga a la sociedad, en los
lmites del objeto social, por los actos que no sean "notoriamente
extraos al mismo" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cues-
tin de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga
a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra
los administradores incursos en abusos (arg. arts. 58, 59, 157, prr.
3
o
, y 274, LSC). Se trata de un problema de imputacin del acto a
la sociedad, y no de capacidad como veremos. El punto se suele
vincular a la teora del ultra vires.
b) "Ultra vires". En el derecho anglosajn, en 1873, con mo-
tivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltd. v.
Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad de la so-
ciedad est circunscripta por el objeto social establecido en su esta-
tuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites deban
considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables,
salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y no co-
legial).
55
Orgaz, Personas individuales, p. 3 y si gui ent es.
NOCIONES PREVIAS 47
Sin embargo, a partir del caso "Rolled Steel Products", en
1985, la misma Cmara ha determinado que aunque los adminis-
tradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es,
para una relacin no autorizada explcita o implcitamente por el
objeto social, la convencin as concluida ser igualmente vincu-
lante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia
del improper purpose. dejando casi totalmente de lado la teora del
ultra vires.
Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca
esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin
jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene
vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que pue-
de realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador
obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de
buena fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al admi-
nistrador por ese comportamiento.
La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y
contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta ma-
teria" la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de
"las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que
su jurisprudencia en 1923 ha credo que no haba inconveniente para
que una compaa, cuyo objeto es la explotacin de lneas de cabo-
taje, pudiera adquirir bienes inmuebles. En el mismo sentido afir-
mativo se ha resuelto en 1966 que si una sociedad mercantil (cuya
finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la
donacin de un inmueble; se ha considerado, para ello, que naci-
da la personalidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar
actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia
naturaleza o por hallarse en contradiccin con las disposiciones le-
gales"
56
.
2) PATRIMONIO. La idea de patrimonio se deduce directamente
de la personalidad, ya que es emanacin de sta. La sociedad co-
mercial, dada su condicin de persona jurdica tiene un patrimonio
propio distinto al individual de cada socio, de ah que los bienes son
adquiridos en propiedad por ella y no por los socios. Siempre la
sociedad responde con todo su patrimonio (arts. 56, 57 y 125, LSC).
56
De Castro y Bravo. La persona jurdica, p. 284.
48
Se genera con los aportes formulados y prometidos por los so-
cios y se extingue al concluirse la liquidacin social.
3) NOMBRE. ES la designacin con que se distingue en el mun-
do de los negocios. La denominacin de las sociedades se clasifica
en objetiva y subjetiva.
La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es el
nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza inclu-
yen la garanta legal de la responsabilidad de los socios que la in-
tegran (si el socio figura en ella habr que modificarla si se retira).
Las sociedades de personas pueden tener adems denominacin
(de fantasa), no siendo menester su modificacin en caso de alte-
racin del elenco de los socios.
En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre
de una o ms personas, integrantes o no de la sociedad, pero jams
con funcin de razn social, sino que su denominacin es siempre
objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o ms
integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominacin no de-
be ser cambiada por alteracin del elenco de socios ya que no es
representativa de la participacin social. Tambin por ello es trans-
ferible.
4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el ins-
trumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introdu-
cida por la ley 22.903 recept la distincin entre domicilio social
como sinnimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye
la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla
en el Registro Pblico de Comercio. En cambio, sede significa el
lugar determinado con indicacin de la calle y nmero en donde
funciona la administracin de la sociedad. Adems, el domicilio
social es determinante de la ley aplicable y de la competencia juris-
diccional.
5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislacin se han dividido
en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen
que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna
tal pas, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen
de nacionalidad, puesto que sta es un vnculo jurdico-poltico que
une al individuo con el Estado.
En nuestro pas, a raz del conflicto de 1876, el ministro Ber-
nardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-
NOCI ONES PREVI AS
49
ciedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable.
Lo cierto es que la expresin "nacionalidad de las sociedades"
es en derecho privado una comodidad verbal para expresar el some-
timiento del ente a determinado rgimen legal para su constitucin
y funcionamiento (arts. 118 a 124, LSC).
D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.
Tl PICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD
23. INTRODUCCIN. - El concepto de personalidad jurdica
debe ser distinguido del de tipicidad. La personalidad jurdica co-
rresponde no slo a las sociedades, sino a asociaciones, mutuales,
fundaciones, etctera.
La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular im-
puesta a las sociedades que permite diferenciar una de otras a travs
de ciertos requisitos esenciales que le son propios.
La atipicidad genera la nulidad de la relacin de tipicidad social
o tipicidad de segundo grado, mas no de la tipologa societaria o
tipicidad de primer grado. Es una nulidad ex tune, pero no puede
borrar la relacin societaria que subsistir entre las partes. El efec-
to es similar: la inoponibilidad de los efectos del tipo de sociedad
elegido por las partes, pero no las desvincula negocialmente lo que
debe lograrse por la liquidacin de la sociedad irregular en el primer
caso, o de hecho en el segundo caso. Se trata de una sociedad "de-
venida" de hecho y no creada de hecho.
Resulta preciso distinguir entre: a) la tipologa societaria (tipi-
cidad de primer grado), que se corresponde a la figura jurdica so-
ciedad, que reviste modalidades diferenciales de otros negocios, y
b) las notas caractersticas de cada forma de sociedad (tipicidad de
segundo grado).
El concepto de personalidad jurdica ha quedado como un g-
nero frente al desenvolvimiento de la idea de tipologa de los diver-
sos contratos plurilaterales de organizacin asociativa, cada uno de
los cuales determina efectos propios -por la ley o el negocio-, segn
el tipo de asociacin, sociedad o relacin negocial que se elija. La
relacin generada por la personalidad es eficaz entre las partes y
50
respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relacin so-
cietaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inopo-
nibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda socie-
dad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo
tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicacin de un sistema
de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme re-
quiere la ley.
24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho
que la divisin patrimonial es el efecto directo del reconocimiento
de personalidad, pero la limitacin de responsabilidad de los socios
es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar
el nuevo centro imputativo. Esa limitacin se genera cuando se
cumplen con todas las cargas previstas por la legislacin para origi-
nar una sociedad regular y tpica.
Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos
son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez
del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad par-
cial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento
de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales
o de hecho -control de hecho-).
Resulta as que la denominada imputacin de personalidad, y
aun la inoponibilidad de la personalidad jurdica no implican real-
mente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teora ge-
neral
57
. La inoponibilidad de la personalidad jurdica es nominada
tambin desestimacin, negacin, redhibicin, penetracin, desco-
rrimiento del velo, etctera.
La doctrina y la legislacin han aceptado el efecto gentico del
negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obli-
gaciones en cuanto acte funcionalmente en el mundo jurdico, o
sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizndose de algn
modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica
una modalidad de exteriorizacin de la empresa. En la libertad cor-
porativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo,
sino su trascendencia funcional frente a los terceros.
57
Le societ di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro
Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.
NOCIONES PREVIAS
51
Dentro de la nocin contractual -o negocial- de sociedad debe
sealarse que para constituir un centro de imputacin diferenciado
del patrimonio de sus integrantes, y los efectos jurdicos en relacin
a los acreedores de la sociedad en confrontacin a los acreedores
del socio
58
, debe existir no slo esa masa pasiva de acreedores de la
sociedad, sino tambin un patrimonio que pueda diferenciarse por
derechos o bienes del de sus socios, generndose as el efecto ge-
nrico de la personalidad que es la separacin patrimonial.
25. "ITER" GENTICO. - Si practicamos una diseccin sobre
el iter gentico de una sociedad tpica y regular, advertiremos que
la inscripcin genera para el futuro -del ya existente sujeto si actu
como tal vinculndose con terceros- nada ms que los efectos pro-
pios del tipo. En el anlisis de esta diseccin habremos centrado
el problema en sus justos lmites
59
, derivando algunas conclusiones
sencillas, a saber: ante cada situacin de hecho creemos conveniente
formalizar un triple reconocimiento.
a) Un reconocimiento de primer orden para determinar si exis-
te sociedad en torno a sujetos, objeto y causa, dentro del cual son
objeto de la relacin los aportes, configurando el capital -lo que
determina la existencia o no de un centro imputativo o de preferen-
cia a tenor del art. 1714 del Cd. Civil-.
b) Un reconocimiento de segundo orden sobre el sistema jur-
dico, que nosotros llamaremos morfolgico para determinar la exis-
tencia de los tipos legislativos, de normas imperativas que sin ser
tipificantes pueden condicionar la autonoma de la voluntad en torno
a responsabilidades y autonoma patrimonial.
c) Un reconocimiento de tercer orden de la forma tipo (al decir
de Brunetti) o de la forma contenido (al decir de Betti) de la socie-
dad en estudio -si es que pas el anlisis de primer orden- para
ubicar una sociedad determinada dentro de un sistema legislativo
dado y examinado en el reconocimiento de segundo orden.
58
Conf. Cario, // contralto, donde se refiere a la categora de sujetos no per-
sonificados, de la cual forman parte la sociedad personal, el consorcio, el condomi-
nio, las asociaciones no reconocidas (ver p. 177 y ss., especialmente p. 189 y 198:
"Abbiamo affermato constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la
funzione di creare enti a estrutura corporativa").
59
Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 286 y 339.
52
Esos reconocimientos permitirn adems determinar la posibi-
lidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los d-
bitos sociales.
Pero esa decisin de poltica legislativa, permitiendo que el ne-
gocio y la actuacin determinen o no el nacimiento de una persona
jurdica, no impide que sea conveniente mantener la distincin entre
los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la ti-
picidad -normativos o negocales-.
En el derecho argentino la personalidad nace slo cuando ha
existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el
cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o
sea, de la adecuacin de la conducta a las previsiones normativas
(formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en an-
lisis.
26. TIPICIDAD DE LA RELACIN SOCIETARIA. - Las sociedades
tpicas son (o deben ser tratadas como) personas jurdicas con el
alcance que establece la ley (art. 2
o
, LSC, y art. 33, inc. 2, Cd.
Civil). El momento en que esa relacin jurdica se constituye o de-
saparece como persona jurdica debe tener absoluta certeza y con-
sistir en un acto ostensible erga omnes.
Previo a referirnos a las diversas figuras tpicas, debemos dete-
nernos en la tipicidad de la relacin societaria, para distinguirla de
otras figuras: cundo estamos frente a una sociedad?
El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial
permiti avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento,
colaboracin, organizacin, comunidad, inters comn, que podran
quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos",
con carcter ambiguo
60
, que se corresponde con un criterio amplsi-
mo del trmino "asociacin".
60
Cmara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos
(RDCO, 1988-487) expresa la sntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse
externamente, en orden a la regulacin de los contratos asociativos en el Proyecto:
"Los contratos asociativos reglados como gnero, sin disciplina especial, ya que
-como se sostiene- en s mismo no tiene prcticamente regulacin, el ttulo 7. in-
clusive por la remisin de las asociaciones queda subsumido prcticamente en el
captulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de
derechos y de toda asociacin, sin personalidad jurdica, tema librado a la jurispru-
NOCIONES PREVIAS
53
Una nocin menos amplia de las "asociaciones" comprende a
la sociedad, la sociedad en participacin y todas las figuras indica-
das por el legislador genricamente como asociaciones
61
.
Otra nocin an ms restringida debe vincularse a la del legis-
lador, que centra en el Cdigo Civil la figura de las asociaciones
como distinta a la fundacin, y a las sociedades, tanto civiles y co-
merciales. Dentro del gnero de la asociacin definida por el C-
digo Civil, encontramos dos especies: la asociacin propiamente di-
cha y las sociedades.
Este criterio restricto
62
encaja con la clasificacin econmico
jurdica de los contratos, donde junto a los contratos de cambio co-
loca como otro gnero a los de colaboracin, dentro de los cuales
podramos subclasificar como especies y subespecies sucesivas a los
de organizacin y a los asociativos.
Descartamos dentro de los contratos asociativos personificantes
a relaciones que no determinen el fenmeno de la concepcin de
una nueva persona jurdica, generando un centro de relaciones in-
ternas y externas. Este descarte propuesto es de tipo terminolgico,
para alejar de la concepcin de sociedad o de contratos asociativos
a un gnero ms amplio de contratos de colaboracin o participa-
tivos, donde existe finalidad comn, pero no actividad en comn.
Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles
para generar el fenmeno de la concepcin de la personificacin ju-
rdica, son conceptualizados como un lmite a la autonoma de la
voluntad en materia asociativa
63
. Tambin son configurados como
dencia e interpretacin de los autores, como explica Richard'". En nota, Cmara
expresa que "la personalidad jurdica se generar, dice Richard, cuando exista pa-
trimonio de la sociedad o en mano comn, exteriorizndose la sociedad como tal en
el mundo jurdico, generndose dbitos imputables a la sociedad".
61
sta es la posicin de la doctrina en general. Conf. Peregrino, II falimien-
to dei gruppi associativvi, p. 12.
62
Advirtase que con tal criterio excluimos de los negocios asociativos a los
participativos (en participacin: sociedad en participacin) y los parciarios (con
objeto diverso pero con participacin en los resultados: aparcera, prstamo con ren-
dimiento en las utilidades). La solidaridad que puedan tener entre s los gestores,
o con los partcipes en los supuestos de publicidad del negocio con el consentimien-
to de ellos, no altera el rgimen entre acreedores individuales y acreedores en virtud
del negocio: no se genera la personalidad como en la sociedad de hecho.
63
Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 213 y siguientes.
54
una forma de escapar a la definicin genrica de sociedad, concep-
tualizando como tal slo a las figuras tpicas, quedando la palabra
"sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras perso-
nalizadas como las relaciones participativas.
Debe sealarse respecto de contratos de agrupamiento de co-
laboracin tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de dere-
cho, que la ley genera una diferente afectacin patrimonial respecto
de determinados bienes en relacin a ciertas obligaciones. Nos re-
ferimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo comn
operativo.
2 7. TlPICIDAD DE PRIMER GRADO O TIPOLOGA SOCIETARIA. -
Ante ello, una relacin debe ser tipificada para determinar el rgi-
men aplicable. Por tipicidad entendemos jurdicamente la identi-
ficacin de un acto con una relacin descripta por cierto sistema
legislativo.
Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras tpicas socie-
tarias como sociedad annima o sociedad de responsabilidad li-
mitada, debemos referirnos antes a la tipologa de la relacin so-
cietaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el
supuesto de la sociedad de hecho.
Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificacin
de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sen-
tido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar
a la indagacin de la tipicidad de segundo grado: qu tipo de so-
ciedad es?
Para distinguir dentro del gnero contratos asociativos a la so-
ciedad persona jurdica, debemos tener en cuenta ciertas manifes-
taciones que pasamos a tratar:
a) FIN COMN. Si por fin comn
64
se entiende, como se hace
generalmente, la intencin externamente reconocible, evidenciada
en la contratacin, de acoger como propio; en su totalidad, el obje-
tivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co-
64
Seguiremos en la configuracin del fin comn, actividad comn, organiza-
cin y determinacin del gnero y la especie, entre otros autores, en forma principal
a Bolaffi, Fernndez de la Gndara, Girn Tena, Fontanarrosa y Cario.
NOCIONES PREVIAS
55
rre el riesgo de confundir, desde un punto de vista lgico, fin comn
y pluralidad de fines individuales homogneos (causa motivo)
65
.
De esta forma, la esfera de figuras que por esta va se acotaran
es tan amplia que prcticamente quedaran excluidos slo los con-
tratos de cambio
66
. Esto lo habamos anticipado. Encontramos as
que el fin comn, como categora conceptual autnoma, constituira
un instrumento primario de identificacin, apto nicamente para de-
tectar la existencia de relaciones asociativas difusas
67
.
Para acercarnos al concepto de sociedad en sentido estricto de-
be agregarse el uso funcional de los aportes, haciendo complejo el
contenido del fin comn
68
, admitiendo que la esencia de la sociedad
y de los restantes fenmenos asociativos con relevancia frente a ter-
ceros no puede ser aprehendida exhaustivamente a travs del fin co-
mn, como categorizacin autnoma distinta de la actividad en
comn, y que slo a travs de esta ltima puede determinarse la
identidad funcional de las figuras negocales examinadas.
b) ACTIVIDAD EN COMN. Ese uso funcional es la promocin en
comn del fin por los socios; fin autnomo y actividad en comn se
presentan como aspectos distintos de una realidad negocial nica,
sincrtica, de apreciaciones objetivas y subjetivas.
En la identificacin de las figuras societarias, la posicin cen-
tral corresponde ms a la actividad comn, resultando ms adecuado
para designar el fenmeno de la solidaridad de intereses de los so-
cios en el fin u objeto sociales
69
.
En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y
las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la
persona jurdica, por lo que es necesario distinguir cundo se debe
partir del punto de vista del contrato y cundo del de la persona
jurdica
70
.
63
Bolaffi, La societ semplice, p. 230.
66
Conf. Fernndez de la Gndara, La atipicidad, p. 308.
67
Lessa, Una modesta proposicin, vol. 2, p. 91 y siguientes.
68
69
Conf. Bolaffi, La societ semplice, p. 220.
70
Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57; Richard, Ensayo en torno al
concepto de sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud ver
Bolaffi, La societ semplice, p. 133. Del examen de las normas positivas resulta
56
La causa en el contrato o negocio de constitucin de sociedad,
desde el punto de vista objetivo, es la constitucin de una nueva
persona jurdica a travs de cuya actuacin se obtengan utilidades,
soportando el riesgo o prdidas, por lo que el objeto de ese con-
trato son las prestaciones -aportes- que, escindindose del patrimo-
nio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho,
a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimien-
to del objeto social, como dato del negocio constitutivo
71
. La fina-
lidad comn es tanto el medio, como la utilizacin del medio. Es
lo que puede llamarse "finalidad autnoma", comprensiva tambin
de la declaracin unilateral como generante del advenimiento de una
nueva persona jurdica sociedad.
Todos los socios contribuyen a la obtencin del fin y la identi-
dad funcional de los esquemas negocales est precisamente en la
produccin de la actividad comn como medio para los intereses de
los socios, unificados en la actuacin del sujeto de derecho.
c) ORGANIZACIN Y FIN COMN. El fin comn propio del gnero
involucra en ciertos casos un grado de actividad y organizacin comn.
La existencia del fin comn y de las actividades en comn como
categoras conceptuales del fenmeno societario determinan a su vez
la creacin de una estructura organizativa a travs de la cual se coor-
dinan los intereses de los partcipes, configurndose en ciertos supues-
tos la sociedad como un centro de'produccin e imputacin jurdicos
72
.
que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en
el ordenamiento actual como un contrato con comunidad de fines. El contrato so-
cial no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un contrato
en el que los interesados persiguen un fin comn. Debemos destacar nosotros que
el modelo de "sociedad simple" se corresponde ms a la caracterizacin de sociedad
en sentido lato o amplio desarrollado en este trabajo, que al de sociedad estricto o
propio que estamos tratando de aislar dentro de aqul. Es el vnculo simplificado
personificado lo que les impone actuar solidaria, colegiadamente, donde los inte-
reses individuales se unen generando la nocin funcional de inters comn.
71
Con un sentido diverso Girn Tena seala como causa el fin econmico-so-
cial del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad (Derecho de socie-
dades, t. I, p. 38). Luego hace alusin a la doctrina italiana, donde se distinguen
cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin
significacin econmica.
72
No debemos olvidar que ese fin comn puede tener ciertas formas de orga-
nizacin, incluso colegial, sin llegar a la generacin de un patrimonio independiente
NOCIONES PREVIAS
57
La organizacin en sentido lato es. lo que suele llamarse el con-
tenido del contrato
73
, que se estructura tambin legalmente -aunque
en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido
estricto, conforme el art. I
o
de la LSC, la "forma organizada" debe
corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art.
33, inc. 2
o
, del Cd. Civil, la personalidad jurdica.
Si se considerara como relaciones de organizacin meramente
a aquellas donde media una organizacin funcional en el plano eco-
nmico, el concepto comprendera a todos los contratos de partici-
pacin. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de volun-
tad orgnica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificacin
a contratos con organizacin jurdica con claros efectos internos.
Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos
a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siem-
pre sujeto de derecho, o sea con una organizacin jurdica vincu-
lante frente a terceros y no meramente interna.
El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y
lo funcional -que califica el medio como sociedades la actuacin
de la persona jurdica, con imputabilidad propia para el cumplimien-
to del objeto social. Nos referimos a la representacin orgnica so-
cial, distinta a la representacin convencional exigida por la ley para
los contratos de colaboracin empresaria.
d) GENERACIN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creacin
de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obliga-
cin legal de aportar, que es el instrumento a travs del cual los
socios promueven la realizacin del fin y configuran la convergencia
de prestaciones como actividad comn en sentido tcnico. En este
sentido se viene interpretando poner en comn los medios apor-
tados.
Junto a estas dos formas de entender la colaboracin de los so-
cios -intencional o psicolgica y patrimonial- se ha centrado el con-
cepto de actividad comn en el desenvolvimiento en comn de las
prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma
actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades
o de una organizacin autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones,
generndose as la personalidad jurdica.
73
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.
complementarias que, al combinarse, asumen un significado eco-
nmico unitario. Esta concepcin se mueve en el plano de las re-
laciones sociedad-empresa, y se concreta en la promocin del fin
comn mediante la participacin de los socios en el proceso de pro-
duccin de bienes o servicios en orden a la realizacin del objeto
de la empresa.
Como anticipamos en el 4, los socios no cambian sus presta-
ciones -como en el negocio en participacin-, sino que las concen-
tran o fusionan para obtener por medio de esta unin el fin comn;
lo que cada socio obtiene para s de esta unin no lo recibe direc-
tamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuacin y
del patrimonio comunes
74
.
e) LA DIFERENCIACIN. La finalidad de la constitucin de la so-
ciedad es la afectacin del aporte a un fin y actividad comunes, en
una organizacin personalizada.
Las mltiples finalidades de los socios se objetivan en dos da-
tos causales finalsticos, uno estructural: organizarse en un ente per-
sonificado, y otro funcional: el objeto que cie la actividad a de-
sarrollar en comn a travs del ente constituido. Esto con las
mltiples facetas que hemos tratado primariamente.
Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se
desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido.
f) CONCLUSIN. Podemos coincidir con Cario que la relacin
societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un
ente personificado con estructura asociativa"
75
actualizndolo como
el negocio jurdico en inters comn de los otorgantes, constitutivo
de un ente personificado con organizacin econmica y jurdica, re-
conocido por la ley.
2 8. TlPICIDAD DE SEGUNDO GRADO O TIPICIDAD SOCIETARIA. -
En lo expuesto hemos anticipado algunas.-consideraciones en torno
de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad.
74
Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 207; Larenz, Derecho de obligaciones,
t. 2, p. 393.
75
Cario, // contrato, p. 87.
NOCIONES PREVIAS
59
Intentada la tipificacin de la relacin societaria, su dificultad
es la que impuso, en seguridad jurdica, incorporar los tipos socie-
tarios, o sea, las formas especficas previstas por la ley para reco-
nocer una manifestacin societaria personificada.
La tipologa societaria puede caracterizarse como opuesta a la
tipologa del derecho penal. En materia penal se tipifican ciertas
conductas que constituyen delitos, de modo que si alguna conducta
no coincide exactamente con el tipo, ella no es punible. O sea que
lo que no esta prohibido est permitido. En cambio, en materia so-
cietaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no est per-
mitido est prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la so-
ciedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art.
17, LSC)
76
. Se intenta tutelar a los terceros restringiendo el campo
de la autonoma de la voluntad. Dentro de ese esquema, si dos o
ms personas contrataran sociedad bajo un tipo desconocido ella se-
ra nula, pero por el sistema de las "sociedades irregularmente cons-
tituidas", debera ser catalogada desde su inicio (nulidad absoluta
de la sociedad atpica con efecto ex tune) como sociedad de hecho
(sociedad "devenida" de hecho), con las responsabilidades consi-
guientes de sus socios en beneficio de los terceros.
29. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD. - Es fundamental para
comprender adecuadamente toda la problemtica del derecho socie-
tario tener presentes las siguientes circunstancias:
a) La sociedad comercial como sujeto de derecho es conside-
rada como un ente enteramente distinto de los miembros (socios)
que la componen.
b) El socio puede ser testigo en pleito en que sea parte la so-
ciedad, en cuanto no sea su representante legal, y puede contratar
con la sociedad como tercero.
c) La sociedad -y no los socios- es responsable de los delitos
o cuasidelitos cometidos por sus administradores o dependientes.
d) Es efecto fundamental, correlativo a esos atributos, el prin-
cipio de divisin patrimonial con los constituyentes, o sea la genera-
cin de un patrimonio distinto, formado inicialmente por los aportes.
76
Conf. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 253; Favier Dubois (h.), La ti-
pologa, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477.
60
CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN
e) Los bienes que pertenecen a la sociedad (bienes sociales) no
pertenecen a ninguno de los socios, e inversamente, los bienes de
los socios (bienes particulares) son cosa distinta de los bienes so-
ciales.
/ ) Los socios no tienen derechos sobre el patrimonio social y,
recprocamente, la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio
de los socios.
g) Los socios slo son titulares de las participaciones societa-
rias o partes alcuotas en las que se divide el capital social.
h) Los acreedores particulares de los socios no son acreedores
de la sociedad, y consecuentemente, lo nico que pueden embargar
y ejecutar eventualmente son las participaciones societarias si la ley
lo permite (art. 57, LSC), y las utilidades que la sociedad ha puesto
a disposicin de los socios. Lo mismo ocurre con los acreedores
sociales, que no pueden ir contra el patrimonio individual de los so-
cios. sta es una regla general, y como tal reconoce excepciones
que oportunamente veremos.
a) DIFERENCIACIN CON LOS EFECTOS DEL TIPO. Como expresamos
en el 25, si efectuamos la diseccin sobre el iter gentico de una
sociedad tpica y regular, advertiremos que la inscripcin del nego-
cio constitutivo no genera la personalidad -que ya existe si actu
como tal vinculndose con terceros-, sino los efectos propios del
tipo y de las sociedades regularmente constituidas. Es una decisin
de poltica legislativa determinar si la personalidad jurdica nace con
la matriculacin.
b) OTROS EFECTOS. Destacamos los siguientes:
1) Los TERCEROS. El fenmeno de la concepcin de entes per-
sonalizados debe respetar los derechos de terceros.
La libertad negocial, que autoriza no slo la libre configuracin
de los contratos, sino tambin la posibilidad de simplificar relacio-
nes jurdicas creando un ente societario, tiene su lmite en el art.
1199 del Cd. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de
terceros.
2) NULIDAD Y ATIPICIDAD. La nulidad de la sociedad no genera
sino una causal de disolucin de las relaciones simplificadas a travs
de la personalidad, pero conforme el vicio la relacin tipificada que-
dar afectada conforme la naturaleza de esa sociedad. Casos de nu-
NOCIONES PREVIAS
61
lidad absoluta y manifiesta ex tune, o sea, desde siempre, son los
supuestos de los arts. 17 a 20 de la LSC.
3) LA OPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA A LOS socios. Otro efecto de
la personalidad de las sociedades, y no de una mera subjetivizacin,
es la oponibilidad de la sentencia a los socios, aun cuando stos no
hubieran concurrido al juicio.
Una limitacin a este efecto se advertir en la demanda a la
sociedad de hecho, cuya sentencia no podr ejecutarse contra los
socios que no hayan intervenido en el proceso, pues previamente
debera determinarse la existencia de la sociedad, entre quines se
ha constituido, para luego de ello derivar la imputabilidad aditiva o
directa que determina el art. 23 de la LSC.
4) LA DESIMPUTACIN. Siendo el efecto de la personalidad la
imputabilidad diferenciada al ente de los sujetos o del sujeto que
la integra -lo que no se elimina en el caso de la sociedad uniperso-
nal-, debera verse como conclusin aspectos del abuso del medio
tcnico sociedad-persona, cuya inoponibilidad generara la "desim-
putacin". Como bien seala Faria al anotar el caso "Flores", la
ley argentina no usa la palabra desestimar, sino la de inoponibilidad,
que mantiene la posibilidad de que los terceros puedan sostener la
existencia de la imputacin diferenciada, pero que los socios no pue-
dan oponerse de ella para incumplir sus obligaciones
77
.
El art. 54 infine de la LSC refiere la expresin "imputar direc-
tamente" al socio o controlante abusivo los efectos de la relacin.
De ello resultara una "desimputacin" de la sociedad, que sera
congruente con un efecto del medio tcnico usado abusivamente
que, por tanto, no debera cumplir ese efecto.
Pero tal efecto parece nocivo, inconducente. Se trata ms que
de desimputar, de imputar tambin a los controlantes o socios, sin
alterar la divisin patrimonial, o sea, el efecto de la personalidad.
Se alteran los efectos de la limitacin de responsabilidad de los so-
cios o se responsabiliza a los controlantes en forma no prevista por
la organizacin societaria asumida. La doctrina y jurisprudencia
sobre la base de los arts. 2 y 54 infine de la LSC han formalizado
77
JuzgNacCom n 11, 26/6/81, ED, 107-605, con nota de Faria, Grupos eco-
nmicos y teora de la personalidad jurdica.
62
un catlogo de situaciones que exceden la literalidad de esta ltima
norma, tendiente en todos los casos a eliminar los efectos de una
relacin aparente y abusiva.
30. CLASIFICACIONES. - Los tipos sociales son bsicamente
tres: el colectivo, el de responsabilidad limitada y el de sociedad por
acciones. Sus diferencias bsicas y tipificantes son la organizacin
de las funciones, la responsabilidad de los socios -aunque con al-
gunos reparos como los que seala el art. 125, LSC, que autoriza la
limitacin de la responsabilidad de los socios colectivos, pero sin
oponibilidad frente a terceros- y la representacin del capital.
Pueden realizarse diversas clasificaciones que responden a di-
versos criterios y que se superponen en muchos casos.
a) ECONMICO-JURDICO. Esta clasificacin tiene como criterio
la relacin existente entre la gestin social y la calidad de socio:
1) individualistas, en las que los socios por la calidad de tales tienen
derecho a la gestin social (sociedad colectiva), y 2) colectivistas,
en las que los socios como tales no tienen derecho a la gestin social
(gestin por acciones)
78
.
b) JURDICO. La clasificacin gira en torno al rgimen de res-
ponsabilidad de los socios por las deudas sociales, a cuyo respecto
sostiene Garrigues que "a los dos tipos de responsabilidad por deu-
das se corresponden dos tipos de sociedades mercantiles: la colec-
tiva y la annima. De las mezclas de ambos tipos de responsabili-
dad surge un tipo intermedio, la comanditaria". Esta ltima, como
dijimos, es estructuralmente mixta segn otro criterio clasificador
ya mencionado
79
.
c) CONFORME A LAS FORMAS SOCIALES TPICAS. Las sociedades pue-
den distinguirse en personalistas, capitalistas y cooperativas
80
.
1) Las personalistas son aquellas en las cuales los socios llevan per-
sonalmente la gestin social y responden tambin personalmente de
los dbitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva y
78
Garrigues, Curso, t. 1, p. 265.
79
Garrigues, Curso, t. 1, p. 265.
80
Conf. Dibar, Lecciones de derecho mercantil, p. 70.
NOCIONES PREVIAS
63
versiones especiales de la sociedad en comandita y la de capital e
industria, donde tambin coexisten socios capitalistas, con socios
con responsabilidad limitada, que no pueden intervenir en la gestin
social y limitan su responsabilidad a la aportacin econmica com-
prometida.
2) Las capitalistas se caracterizan por la limitacin de respon-
sabilidad de los socios al capital comprometido, y correlativamente
por la consistencia del patrimonio generado por aportaciones ejecu-
tables.
3) Las cooperativas son constituidas para la mutua ayuda entre
los socios, su participacin en el mercado y la comunidad, con res-
ponsabilidad limitada para aqullos, tanto en las cooperativas de pri-
mer grado como en las de segundo constituidas entre cooperativas.
d) SOCIEDADES POR ACCIONES Y OTRAS. Conforme la cual los socios
de las primeras, accionistas, no son identificados por las constancias
del contrato social y de sus inscripciones registrales, sino por la te-
nencia de las acciones (sea que se haya o no emitido ttulo, lo que
permitir identificarlo por los libros internos de la sociedad o del
tercero que los lleve). En las restantes sociedades la condicin de
socio resulta del contrato, y la transferencia de la calidad supone la
inscripcin correspondiente para hacerla oponible a terceros.
e) ARTCULO 57 DE LA LSC. Referido a participaciones societa-
rias, divide entre "partes de inters", "cuotas" y "acciones" segn
el tipo social, en cuanto a la posibilidad de ejecucin por terceros.
f) DERECHO POSITIVO COMERCIAL. Admite los siguientes tipos so-
ciales: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e indus-
tria, de responsabilidad limitada, annima, en comandita por accio-
nes, accidentales o en participacin, cooperativa, de economa
mixta, annima con participacin estatal mayoritaria, sociedades del
Estado. Este ltimo tipo societario fue creado por la ley 20.705,
que a diferencia de los dems, permite la "sociedad de socio ni-
co"
81
. Adems de ello, la ley se refiere a las sociedades irregular-
mente constituidas, a las en formacin y a las atpicas.
81
La sociedad devenida de un solo socio -no originaria de un solo socio- est
autorizada por el art. 94, inc. 8, de la LSC, al igual que en toda la legislacin com-
parada.
1) COLECTIVA. En ella confluyen fundamentales aspectos que
permiten caracterizarla: a) es una sociedad personalista por excelen-
cia, en la que tiene suma importancia la persona de los socios y sus
relaciones, que se identifican por la razn social o denominacin
objetiva, y donde la regla para las decisiones es la unanimidad; b)
como consecuencia de ello, el capital social se halla dividido en
"partes de inters" -cnmo denominacin tpica- que no son ejecu-
tables por acreedores de los socios y que en principio no son trans-
feribles; c) los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitada-
mente por las obligaciones sociales, y d) el representante legal se
tipifica con la denominacin de "administrador".
2) EN COMANDITA SIMPLE. Participa de los mismos caracteres
que las colectivas, pero reconoce como diferencia fundamental no
exenta de proyecciones, la existencia de dos clases de socios: a) los
comanditados, que responden -como los socios de las colectivas-
por las obligaciones sociales, y b) los comanditarios, cuya res-
ponsabilidad se encuentra limitada a los aportes que se obligaron a
realizar y, consecuentemente, tienen intervencin limitada en la ad-
ministracin.
3) DECAPTALE INDUSTRIA. Es similar en sus caracteres a las co-
lectivas y en comanditas, pero reconoce dos clases de socios: a) los
capitalistas, que responden a las obligaciones sociales como los de
las colectivas, y b) el socio industrial, que slo responde con las
ganancias no percibidas.
4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ES un tipo social en que las
participaciones sociales se denominan "cuotas" y pueden ser ejecu-
tadas por los acreedores individuales de los socios. Los socios li-
mitan su responsabilidad a la efectiva integracin del capital social.
El representante legal y administrador se denomina "gerente".
5) ANNIMA O POR ACCIONES. Las participaciones societarias se
denominan acciones, son ejecutables y los socios restringen su res-
ponsabilidad al capital que suscribieron. Sus rganos necesarios
son el directorio y la asamblea. La representacin la ejercita el pre-
sidente del directorio.
6) EN COMANDITA POR ACCIONES. En ellas se produce una simbio-
sis entre la sociedad en comandita simple y la annima. Hay dos
clases de socios: a) comanditados, que responden como los socios
NOCIONES PREVIAS
65
de las colectivas, y b) comanditarios, que se responsabilizan como
los accionistas de las sociedades annimas.
7) ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIN. No constituyen un tipo socie-
tario pues no son sujeto de derecho, razn por la que se la indivi-
dualiza como "anmala".
8) COOPERATIVA. ES un tipo social contemplado por la ley
20.337, que regula el esfuerzo propio y la ayuda mutua de los aso-
ciados, en el que limitan su responsabilidad al capital suscripto.
Tiene rganos obligatorios: presidente del consejo de administra-
cin, consejo de administracin y de fiscalizacin, asamblea; la par-
ticipacin se denomina "cuota".
9) DE ECONOMA MIXTA. Tipo social en el que participan el
Estado y particulares, que tiende a la satisfaccin de necesidades
de orden colectivo y que estn sometidas a las normas de la ley de
creacin y de las sociedades en cuanto no sean contrarias a las del
decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962 (art. 389, LSC), par-
ticularmente en orden a lo que el Estado puede aportar o su derecho
de veto.
10) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. Es aquella
en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una partici-
pacin superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios
para prevalecer en la formacin de la voluntad social, y hayan sido
"legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuacin a
este rgimen, que impide su declaracin en quiebra. A la par de
las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre socieda-
des annimas.
11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersona-
lidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas
atinentes a las annimas. Viene a ser ms bien una forma empre-
saria que un tipo social.
12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas con-
forme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido
estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con
patrimonio, tienen actuacin externa a nombre colectivo, que no se
han documentado o su documento no se ha exteriorizado.
13) ATPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no re-
conocido por nuestra legislacin, o que contienen normas que con-
traran la tipicidad del tipo elegido. Son nulas de nulidad absoluta
(art. 17, LSC), por lo que corresponde su liquidacin.
14) EN FORMACIN. Es la constituida bajo un tipo social mien-
tras formaliza su trmite de inscripcin, o sea, de regularizacin.
31. EXPLICACIN DE LOS RGANOS QUE COMPONEN LOS DIVERSOS
TIPOS DE SOCIEDADES. - Una forma de identificacin del tipo social o
tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la deno-
minacin de los rganos sociales, vinculada al mayor o menor au-
toorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la
denominacin de las participaciones de los socios, facilitada nor-
malmente por la denominacin de la sociedad.
a) La denominacin: 7) administrador est reservada a la per-
sona o personas, socios o no, que constituyen el rgano de adminis-
tracin y representacin de las sociedades personalistas, y 2) gerente
est reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen
el rgano de administracin y representacin de las sociedades per-
sonalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene
otro significado.
b) El directorio en las sociedades por acciones es el rgano,
unipersonal o plural, de administracin de la sociedad. El consejo
de administracin en las cooperativas es el rgano plural de admi-
nistracin.
c) Los anteriores son rganos permanentes y necesarios para el
desenvolvimiento de la persona jurdica. La asamblea de accio-
nistas, socios o cooperativistas es el rgano no permanente, sino pe-
ridico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura
(sndico unipersonal o comisin fiscalizadora en caso de pluralidad
de miembros) constituye un rgano necesario y permanente en las
cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de
stas en un rgano optativo de fiscalizacin de la legalidad de la
actividad del rgano de administracin. Tambin puede organizar-
se en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vi-
gilancia es un rgano plural optativo en la organizacin de las so-
ciedades por acciones.
d) La denominacin presidente debe vincularse a otro rga-
no: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisin fis-
calizadora o consejo de administracin. Los cuatro primeros co-
NOCIONES PREVIAS
67
rresponden a las sociedades por acciones y los tres ltimos a las
cooperativas. El presidente del directorio en las sociedades por ac-
ciones y el presidente del consejo de administracin en las coope-
rativas son los representantes legales. En los otros organismos el
presidente no tiene sino funciones ordenadoras dentro de los rga-
nos, salvo especiales funciones que otorguen los estatutos.
CAPTULO II
A) NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO
32. CONSIDERACIONES GENERALES. - En la regulacin de las
sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (nego-
cial)
1
, y el institucional
2
.
Por ello "la sociedad no es simplemente un contrato", pues, "al
lado de su aspecto constitutivo negocial, hay que considerar otra fa-
ceta de extraordinario inters: el aspecto institucional"
3
.
1
En efecto, la fase negocial, es usualmente contractual, aunque tambin pue-
de revestir la forma de una declaracin unilateral de persona fsica, como la decla-
racin formulada por el cnyuge suprstite o del propio causante en las hiptesis
de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, por remisin del art. 28 de la LSC, o aun como
declaracin colegial de persona jurdica, en la figura de la escisin (art. 88 y ss.,
LSC), o como acuerdo colegial concursal, hiptesis del art. 43 de la ley 24.522.
2
Algunos autores, como Messineo (La struttura delle societ e il contratto
plurilaterale, en "Studi di diritto delle societ, p. 72 y ss.) distinguen la sociedad
como negocio o acto constitutivo, y como vnculo (rapporto); otros como Zaldvar,
Manvil, Ragazzi, Rovira y San Milln (Cuadernos de derecho societario, t. VI, p.
37) estiman que deben considerarse en ella dos etapas: la primera, de la funda-
cin, y la segunda, cuando el ente surge organizado y en actividad, y, finalmente
otros como Faria (Tratado, t. I, p. 219), expresan que la sociedad puede estudiarse
en la fase gentica como negocio jurdico, y en la fase de su existencia, como
relacin.
3
Quede explicitado nuevamente que al utilizar la voz "institucin" no hace-
mos referencia a la "teora institucionalista", toda vez que ambas expresiones de-
signan cosas bien distintas: sta una teora filosfica (ya desarrollada en otro tra-
bajo: Lecciones preliminares, p. 91 y ss.,). y aqulla, una situacin en que se
diferencian las regulaciones del contrato, de las reglas que ataen al contenido de
70
La naturaleza jurdica de este "acto constitutivo" quiz consti-
tuya uno de los temas que ms fia preocupado a la doctrina. Sin
olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades
como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto
normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que induda-
blemente cuenta con ms adeptos; claro que, a su vez, dentro de
ella, existen tambin no pocas variantes: contrato plurilateral, bi-
lateral, de organizacin, asociativo, de colaboracin, etctera. Ese
desarrollo doctrinario permiti gestar normas, como la incorporada
en el art. 16 a nuestra LSC.
As, el acto que vincula a los socios entre s y al cual sobre-
vendr el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con
todas las cualidades y caractersticas -aplicables- de esta fuente de
las obligaciones
4
. Empero, donde aparece un aspecto especialsi-
mo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la
circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento
de una institucin, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias
jurdicas que derivan de ello
5
.
Existe un inters importante en poner de relieve este carcter
institucional, ya que domina toda la regulacin de esta materia: la
naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un con-
trato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero tambin es una
institucin lo que de l nace: la sociedad-sujeto y la homonimia en-
tre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que
hacen peligrar la imprescindible precisin de las normas jurdicas
6
.
El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una
7
o
varias personas se comprometen a establecer un fondo comn para
los estatutos, etc., situacin esta ltima a la que hacemos alusin; trtase pues, de
la "institucionalizacin de la personificacin jurdica".
4
Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14.
5
Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es con-
trato obligatorio y creador de una comunidad jurdica (ver tambin p. 14).
6
Tambin parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato
de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la
sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y
la posicin de los socios como rganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y si-
guientes.
7
Explcitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de re-
forma a la legislacin privada.
71
el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre colectivo, dis-
cutindose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse
en la categora jurdica de los contratos, debido principalmente a
que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de l
surge una personalidad jurdica nueva. Por ello se lo considera un
negocio jurdico especial, separado del resto, refirindose al "nego-
cio jurdico de constitucin de sociedad"
8
, habindose generado en
la doctrina profundas controversias
9
.
Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la
naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedad y la catego-
ra de persona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en
sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas
de los contratos, con los problemas y las normas de la persona ju-
rdica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposi-
cin
10
; distinguiendo cundo se debe partir del punto de vista del
contrato y cundo del de la persona jurdica.
33. DIVERSAS TEORAS. - En el captulo anterior nos hemos
referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusin al negocio
constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurdica.
Comenzamos por la teora que desat la controversia.
a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teora procede de la antigua
doctrina francesa, en la cual, sin mayor anlisis, se diferenciaba la
sociedad de la comunidad o copropiedad, fundndose primordial-
mente en que la primera provena siempre de un contrato y que sin
convencin no poda existir sociedad, al paso que la segunda surga
de la ley.
Esta posicin se enfrenta con crticas fundamentales: en la so-
ciedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras par-
tes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno
de los socios (partes), concurriendo a la transformacin del patrimo-
nio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocu-
8
Conf. Garrigues, Curso, t. I, p. 328 y siguientes.
9
10
Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57. Ver Richard, Ensayo en tor-
no al concepto sociedad, en "Anomalas societarias", p. 35. Con mayor amplitud
puede verse Bolaffi, La societ semplice, p. 114.
72
rre en los contratos en su concepcin tradicional, dos partes con in-
tereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en
virtud de las correspondientes contraprestaciones.
Los crticos suman a ello la improcedencia de la aplicacin
de las reglas clsicas de los contratos bilaterales: dos partes con in-
tereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios
de la voluntad, implicaban la resolucin y la nulidad total del con-
trato.
No superan estas crticas algunas nuevas formulaciones de la
teora del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el tr-
mino aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en
vez del clsico de contrato de cambio, porque en ellos hay compo-
sicin de intereses individuales. Esto as aunque en el contrato de
sociedad esa composicin de intereses aparezca menos comprome-
tida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las
partes (socios) no las mueve exclusivamente el inters individual
-propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido
con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcan-
zar el fin comn.
Estas nuevas formulaciones de la teora del contrato bilateral
presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el
grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sos-
tener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que
surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran rea-
lizados entre cada uno de ellos con todos los dems considerados
como unidad, y as sucesivamente respecto de todos y cada uno de
los socios. Todo ello implica una construccin forzada y compli-
cada. A la vez, la explicacin resulta especialmente insatisfactoria
frente al complejo mecanismo que implica la constitucin de una
sociedad por acciones mediante suscripcin pblica.
b) UNILATERALISTAS. Frente a esas crticas y a la opinin que
sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teo-
ras que pretenden explicar el fenmeno partiendo de la existencia
del acto constitutivo como fenmeno unilateral, como producto de
una nica voluntad comn.
De dichas teoras corresponde hacer distinciones entre quienes
propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto
complejo.
73
Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene
la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades conver-
gentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los inter-
vinientes (socios) que tienen iguales intereses.
La doctrina del acto complejo sostiene que las voluntades de
los intervinientes en la constitucin de la relacin societaria se fu-
sionan y pierden autonoma. Por el contrario, la teora del acto co-
lectivo manifiesta que, si bien existe una precisa convergencia de
voluntades, stas no se fusionan, sino que permanecen jurdicamente
autnomas, es decir, diferenciables entre s.
En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola ma-
nifestacin unitaria, perdiendo su individualidad. En el acto colec-
tivo las voluntades se unen -sin fusionarse-, pero permaneciendo
distintas y diferenciables en lo interno del acto; slo hay una ten-
dencia de todos los socios a lograr un comn efecto jurdico: la
constitucin de la sociedad.
En ambos supuestos hay un paralelismo de voluntades dirigidas
a un mismo fin, sea unindose pero permaneciendo distintas, sea
fusionndose, cuya suma o fusin implican la existencia de un acto
unilateral.
Sin embargo, hay una notable y fundamental diferencia entre
ambas teoras: la invalidez que afecta al vnculo de uno de los socios
lleva en el acto complejo a la nulidad de l, lo cual no ocurre en el
acto colectivo, al menos en principio.
Esa diferencia mencionada es resultado de entenderse por un
lado que las voluntades se funden -acto complejo-, lo cual impli-
ca la nulidad de todo el acto cuando se halla viciado un vnculo, y
por otro lado que las voluntades se unen, pero permaneciendo dife-
renciadas, como ocurre en el acto colectivo. Esto ltimo implica
que la validez que afecte a alguno de los vnculos no conlleva la
nulidad del acto constitutivo.
Las teoras unilateralistas explican el problema en lo atinente a
la creacin del ente, pero lo hacen inadecuadamente acerca de las
relaciones entre los constituyentes. Tambin explican las relacio-
nes que se suscitan entre el accionista que se incorpora despus de
la constitucin de la sociedad, pero presentan sus fallas. Las que
pueden sealarse -amn de la insuficiencia del acto complejo para
el caso de invalidez- son que sus sostenedores parten de que la vo-
74
luntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden
existir intereses contrapuestos entre los constituyentes".
La teora del acto colegial colectivo es aplicable a la naturaleza
de los rganos que adoptan sus decisiones por mayora.
c) DE LA INSTITUCIN. El identificar la relacin societaria como
una persona jurdica tiene un cierto tono institucionalizante, pero no
debe confundirse con la llamada teora de la institucin. Es una
persona jurdica, institucin jurdica, por cuanto una vez que actu
su desaparicin est sometida a un proceso de liquidacin determi-
nado por la ley y no disponible por los interesados o disposicin
contractual.
Las dificultades tendientes a tipificar la naturaleza jurdica del
acto constitutivo dentro de la antigua nocin de contrato provienen
de la proyeccin que tiene el mencionado acto en la existencia y
subsistencia del sujeto de derecho del mismo emergente. Apunta
ella fundamentalmente, como lo dijimos en el captulo anterior, al
problema de la naturaleza jurdica del sujeto de derecho. Tanto es
as que uno de los principales formuladores de la mencionada teora,
Hauriou, dice que no interesa para nada la naturaleza del acto que
da origen a la institucin.
Antes de entrar en ella puntualizaremos que, a diferencia de la
mayora de la doctrina, entendemos que se trata bsicamente de un
problema que atae a la naturaleza del sujeto de derecho, no a la
del acto constitutivo. En efecto, si bien el tema se estudia especial-
mente al analizar la naturaleza del acto constitutivo, creemos que la
problemtica se refiere fundamentalmente al sujeto de derecho.
Quienes analizan esta teora lo hacen con especial referencia a la so-
ciedad annima y fundamentalmente a la gran annima y a la cons-
tituida por suscripcin pblica (como tambin en este ltimo aspecto
lo hacen las otras teoras).
La institucin es defendida por Hauriou como una idea de obra
o de empresa que es una realizacin independiente de la voluntad
subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su du-
racin en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar
las sociedades, especialmente annimas, como unas instituciones o
grupos sociales intermedios entre las personas fsicas y el Estado.
11
Cfr. Bolaffi, La societ semplice, p. 114.
75
Si bien ella explica adecuadamente algunos fenmenos de la
sociedad annima, en la que se debilita la autonoma de la voluntad
de los socios, de ninguna forma es aplicable a las sociedades de
personas.
Adems, Hauriou sostiene que los elementos de una institucin
son los siguientes: 7) la idea de una obra realizable en un grupo
social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada
idea y su realizacin, y 3) las manifestaciones de comunin que se
producen en el grupo social respecto de la idea y su realizacin
12
.
Pensamos que esta teora no explica satisfactoriamente la natu-
raleza del negocio que da nacimiento al sujeto de derecho y que
mediante ella se subjetiviza la empresa, atendiendo particularmente
al sujeto nacido del negocio constitutivo, que es sobre cuya natura-
leza venimos comentando.
d) DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIN. La doctrina cl-
sica aparece insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza
del acto constitutivo de la sociedad. Las teoras unilateralistas po-
nen nfasis en la existencia de un fin comn en los sujetos que in-
tervienen en el acto fundacional, pero olvidan la existencia de inte-
reses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo
su acento en el acto fundacional de una sociedad por acciones.
Si bien en .el perodo de fundacin de la sociedad existe una
coincidencia entre los sujetos intervinientes en la eleccin de un de-
terminado instrumento jurdico (la sociedad) como medio de satis-
facer los intereses individuales, no por ello puede concluirse, como
lo hacen los sostenedores de las teoras unilateralistas, que no exis-
tan o no puedan existir intereses contrapuestos entre los consti-
tuyentes. Pese a la coincidencia de voluntades en la eleccin del
12
La teora de la fundacin de una institucin se basa en el "conjunto de
voluntades organizadas para la consecuencia de una idea", que presupone una idea
directriz, un principio de autoridad que asegure autnomamente el cumplimiento de
esa idea o "finalidad", la adhesin inmediata o sucesiva de todos los integrantes
a esa finalidad para asegurarla, lo que justifica la dependencia del nacimiento de la
persona jurdica de un acto del poder pblico (situacin particular de la sociedad
por acciones cuando requera la autorizacin estatal, lo que subsiste en algunos sis-
temas de derecho comparado) y la permanencia del ente por encima de la decisin
de los socios individualmente considerados. Estas son las bases que han dado lugar
a la teora de la institucin.
medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapues-
tos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes
(socios).
En muchos prrafos hemos anticipado la visin contractualista
en relacin al acto fundacional formalizado por dos o ms personas.
Esa apreciacin clsica fue sometida a controversias al compararlo
con un contrato de cambio. Por eso la cuestin puede afrontarse
como lo hace Girn Tena desde un doble punto de vista: el enrique-
cimiento de la teora del negocio jurdico y la profundizacin de la
naturaleza del negocio jurdico de sociedad. Seala que "es nece-
sario advertir, desde ahora, que la parte jurdico-negocial de las so-
ciedades no se demarca identificndola con el momento constitucio-
nal o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitucin
o fundacin no se produce slo mediante el negocio jurdico de los
miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr.,
inscripcin constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA
y en la SRL)"
13
.
En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepcin de la
doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reaccin, igual-
mente paralela a la germnica, en favor de la conservacin del con-
cepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de
cambio, hay una particular manera de composicin de intereses y
voluntades y no simple paralelismo y suma de aqullas. Pero su-
cede que, en la fase en que esta discusin dogmtica est en su de-
sarrollo, se produce la elaboracin del Cdice Civile que, con ideas
no demasiado firmes, opta por una terminologa: contratto plurila-
terale, que arroja a la discusin el tema de si corresponde la gene-
ralidad del trmino con una categora de contratos o si, en realidad
y malamente, por haberse fijado en un dato -el nmero de socios-
irrelevante, designa, con terminologa poco afortunada, los que se
13
Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orgenes de la
cuestin dogmtica acerca de la naturaleza del negocio jurdico fundacional de las
sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ah nace el enriquecimiento de
las clases de negocios jurdicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos.
En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina comn que
distingua actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo,
simplemente, por el contrato, demostr la insuficiencia de esta nocin para explicar
la fundacin de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto
colectivo (gesamtakt).
77
llamaran mejor contratos asociativos, ya que slo los de sociedad
satisfaran a las exigencias presupuestas en las consecuencias que
se deducen del concepto. En todo caso, y al mismo tiempo, la ac-
titud del legislador implica su inclinacin por la tesis contractual,
hoy sin dudas, prcticamente generalizada"
14
.
Asimismo, "el trnsito hacia la figura de contrato plurilateral
se produce a travs de la crtica a los supuestos en que quiere apo-
yarse la doctrina del acto colectivo. Fundamentalmente se indica...
que no es cierto que no haya contraposicin y composicin de inte-
reses: existe porque, aunque el status legislativo del socio en cada
tipo de sociedad sea igual en la imagen legal, en la realidad, cada so-
cio tiende a asegurarse una posicin conforme con sus intereses par-
ticulares
15
, y lo que es comn es que todos tienden a satisfacerlo
mediante el fin social. De aqu que ste deba, en puridad, carac-
terizarse, desde este ngulo, como fin-medio; es decir, comn a to-
dos, pero instrumento para la satisfaccin de las posiciones dis-
tintas, conseguidas por cada uno en la fase de negociacin de la
sociedad que se va a fundar. De esa comunidad de fin nace la pe-
culiaridad del contrato de sociedad. En este punto se puede situar
14
Ver Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132.
15
Al hablar de partes hacemos referencia a distintos centros de intereses cu-
yos titulares (socios) se encuentran o pueden encontrarse -en este sentido- enfren-
tados. Ser normal que desde las negociaciones tendientes a formalizar el instru-
mento constitutivo haya contraposicin de intereses entre los socios en lo referente
a los respectivos aportes (calidad, cantidad, valuacin), participacin en las ganan-
cias, intervencin en la administracin de los negocios sociales, y en general a pro-
psito de todos los derechos y obligaciones societarios. No debe confundirse esta
contraposicin de intereses dentro del mbito previamente delimitado de la socie-
dad concreta, con el cumplimiento de las prestaciones entre las partes para lograr
el fin comn: cumplimiento del objeto social (conf. Spota, Instituciones. Contra-
tos, vol. I, p. 107 y siguientes). Es verdad que todo los une a los socios: es el fin
comn de alcanzar beneficios a dividir entre ellos. Pero no se llega al acto cons-
titutivo de ese sujeto jurdico que es la sociedad, sino a travs de las tratativas
contractuales. En stas observamos esa contraposicin de intereses dispares que
pueden existir y que -al lado de la cooperacin en el fin- constituye la nota carac-
terstica de los contratos. En verdad, suficiente es referirse a las estipulaciones que
la ley reputa vlidas (evitando vacilaciones o dudas), en el art. 1654, para que lo
dicho se ponga de resalto. En ese sentido, cabe sealar, como ejemplo, el ltimo
de los incisos de ese precepto, o sea, que es vlido estipular "que cualquiera de los
socios no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ga-
nancias".
78
con seguridad el centro fundamental de coincidencia de la doctrina.
Las matizaciones desenvuelven esta idea con atencin ms o menos
localizada en algunas de ellas. Pero sin abandonar el concepto de
contrato"
16
.
Puntos esenciales son los que hemos sealado como elementos
de la tipicidad de primer grado que identifica a una relacin socie-
taria: finalidad, objeto, actividad, organizacin, aporte y patrimonio,
que hemos anticipado. Objeto comn es la satisfaccin del inters
por cada uno tenido que se objetiviza en el medio comn usado, que
en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurdi-
co, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de dere-
cho, o no. Regula por tanto no slo las relaciones internas de or-
ganizacin, sino las transferencias patrimoniales para generar un
fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano comn, o con ms
intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que acta unitariamente
en el mundo jurdico. No es, en realidad, el fin comn el contrato
de sociedad, sino el medio comn o causa genrica para alcanzar
los intereses individuales, no contrapuestos, sino paralelos y que
permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como me-
dio
17
. Esa relacin objeto-medio
18
, no es sino la causa especfica,
por corresponder a su funcin econmico-social determinada por el
legislador como medio tcnico.
16
Cfr. Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132 y siguientes.
17
En el contrato llamado plurilateral (de colaboracin con finalidad comn)
existe una coincidencia de voluntades en la formalizacin del contrato que hace sur-
gir al ente social, pero tambin existen intereses individuales de cada una de las
partes que son perfectamente diferenciables y que implican intereses contrapuestos
dentro del marco de colaboracin constituido por la sociedad. No hay duda alguna
de que habr un inters comn de los socios en lo referente a una forma de organi-
zacin, segn uno de los tipos legales, tendiente a la produccin o intercambio de
bienes (sociedad concreta). Sin embargo, observaremos la contraposicin de inte-
reses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes y en la participacin de
beneficios y prdidas.
18
Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una
genrica comunin del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino
que los contrayentes -persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos
fines ulteriores, asumir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa
genrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad subjetiva de fines
o causa especfica-. En la sociedad, el tipo con todas sus consecuencias organiza-
tivas internas y externas, entre ellas el efecto personificante.
79
La causa-fin en el negocio constitutivo de sociedad, desde el
punto de vista objetivo, abstracto, intrnseco, impersonal e inmuta-
ble, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad nego-
cial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin se
obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas. Por lo que
el objeto de ese contrato es la operacin jurdica que las partes pre-
tenden realizar
19
, y objeto de las obligaciones cuya causa fuente es
el contrato, son las prestaciones que escindindose del patrimonio
del socio constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a
travs de una causa subjetiva o motivacin exteriorizada slo en el
cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo
20
exteriorizante de la motivacin. La finalidad comn es tanto el me-
dio, como la utilizacin del medio.
Se entiende
21
que el negocio bilateral o plurilateral con intere-
ses contrapuestos es el contrato; en cambio, el negocio, generalmen-
te plurilateral, con intereses paralelos o convergentes a un fin comn
suele denominarse acuerdo. Esa distincin es relativa si luego se
hubiera de concluir que estas dos categoras de negocio tuvieran el
mismo rgimen legal. Deberan existir diferencias de trato, pues
no se puede aplicar al acuerdo normas propias del contrato, cuando
stas se derivan justamente de aquel elemento de la naturaleza del
contrato que lo diferencia del acuerdo; o sea, del conflicto de inte-
reses que constituye el sustrato del contrato, en lugar de la conver-
gencia que justifica el acuerdo en sentido estricto. Empero, en la
legislacin argentina se identifica contrato con acuerdo en el art.
1137 del Cd. Civil
22
, lo que ha impuesto normas como las previstas
en el art. 16 de la LSC, con las que se incorpora al sistema norma-
tivo argentino una disposicin sobre los contratos plurilaterales.
e) PRECISIONES FINALES. La sociedad es un recurso tcnico per-
sonificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de eleccin de
ese medio no debe ser necesariamente un contrato, pues su configu-
19
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 35.
20
Comp. Richard, Negocios de participacin.
21
Betti, Teora, p. 225.
22
Conf. Muoz, Naturaleza jurdica del negocio constitutivo de sociedades
comerciales y el derecho comparado, en "Estudios jurdicos en homenaje al profesor
Enrique A. C. Aztiria", p. 185 y siguientes.
80
racin puede ser un negocio unilateral cerrado (sociedad del Estado)
o bi-plurilateral abierto (sociedad annima o de responsabilidad li-
mitada constituida por un nico sujeto) o un negocio colegial (esci-
sin), o un acuerde concursal, o una disposicin testamentaria, et-
ctera. El acto de concepcin configura indudablemente el tipo
societario elegido (tipologa de segundo grado) y las relaciones de
organizacin internas.
La teora del contrato plurilateral de organizacin es comn a
los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que
para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe re-
ferirse a un contrato plurilateral con finalidad comn, de organiza-
cin del que nace una persona jurdica.
34. EFECTOS. - El art. I
o
de la LSC, en concordancia con
muchos otros artculos, se define por la doctrina neocontractualista
(contrato plurilateral de organizacin), ya que proclama: "habr so-
ciedad comercial cuando dos o ms personas en forma organiza-
da...". Esta tesitura es coincidente con la Exposicin de motivos
en su primera parte.
Dicha posicin doctrinaria implica las siguientes consecuencias:
a) Todos los contratantes son titulares de derechos y obliga-
ciones, las que pueden ser requeridas por la sociedad o por los con-
socios (arts. 37, 54, 55, 91, etctera).
b) Necesariedad de dos partes por lo menos (arts. I
o
, 93, 94,
inc. 8, LSC), y la posibilidad de que el nmero de ellas sea mayor.
Esto entendido como centro de intereses distintos, ya que en los con-
tratos de cambio no pueden existir ms que dos partes, aunque al-
guna de ellas sea pluripersonal. Obviamente, tambin en la socie-
dad puede haber partes pluripersonales. La sociedad puede nacer,
como sujeto de derecho, de una declaracin unilateral de voluntad
si la ley lo autoriza, como en la escisin y en las sociedades del
Estado.
c) Yuxtaposicin de voluntades que permanecen perfectamente
discernibles (v.gr., art. 16, LSC).
d) Adecuada composicin de intereses contrapuestos, evitando
clusulas leoninas o desnaturalizatorias (art. 13, LSC).
) Rgimen especfico de nulidad que distingue entre la invali-
dez del vnculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad (arts.
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO * 81
16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad ju-
rdica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de di-
solucin de la sociedad.
/ ) Rgimen particular para el incumplimiento de las obliga-
ciones de los socios por va de la exclusin del socio (art. 91, LSC)
como forma de resolucin parcial del contrato social. Lo mismo
ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente
no afecta a la totalidad del contrato social.
g) Efecto especial de la resolucin en cuanto es ex nunc, aten-
diendo el nacimiento de una persona jurdica cuyo patrimonio no
puede ser afectado por esa resolucin sin desinteresar a los terceros
que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola
el sistema de publicidad para la reduccin voluntaria de capital so-
cial en las sociedades por acciones (art. 204, LSC).
h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamen-
te-, en relacin de equivalencia, por lo que no se aplica la teora de
la lesin frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo
en torno a la relacin vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en
cambio la teora de la lesin a los contratos de colaboracin.
i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus
23
. Es
inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos.
Tampoco se extingue la relacin -necesariamente- por la imposibi-
lidad de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes,
contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para
los contratos de cambio
24
.
j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente per-
sonificante, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afec-
tacin vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La
relacin personificada subsiste con un nico socio aun en las legis-
laciones que no reconocen la sociedad unipersonal
25
como la nues-
23
Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC). Cfr. Bru-
netti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en
"Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I,
p. 145 y siguientes.
24
Colombres, Curso. Parte general, p. 26.
25
Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cum-
bre, Crdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.
6. Richard -.Muio. Derecho societario.
82
tra. puesto que la finalidad era la simplificacin de las relaciones
jurdicas mientras durara ia nueva persona jurdica. La inexistencia
de una relacin bilateral genera la extincin de una relacin perso-
nificada, la que eventualmente podr liquidarse, subsistiendo mien-
tras tanto su personalidad y capacidad operativa imputativa.
Pero, como deca Ascarelli, debemos tener en claro qu proble-
m^ analizamos: si e^ a la sociedad, debe serlo como persona inr-
dica; si es al negocio constitutivo a travs de las normas que corres-
pondan a su naturaleza, contrato plurilateral.
Las referencias precedentes son meramente ejemplificativas y
pese a la omisin de muchas ms el lector podr encontrar mltiples
proyecciones, en todo el articulado de la ley, de la teora del llamado
contrato plurilateral de organizacin.
B) CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD
35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pue-
den ser mltiples, una o ms, teniendo todas la misma posicin ju-
rdica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad
estructural, como lo es en la novacin o delegacin subjetiva per-
fecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posicin jurdica
diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se ad-
miten mltiples partes con igual posicin jurdica
26
aunque sus de-
26
Plurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la especial
posicin de los contratantes. En la locacin las partes se presentan respectivamente
como locador y locatario, en la donacin como donante y donatario, en la compra-
venta como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurdicas diversas. En
cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la
misma posicin jurdica: esta caracterstica haba sido relevada en el derecho roma-
no, ya que (en anttesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes
eran tutelados con la misma accin: la actio pro-socio. La identidad de la figura
jurdica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines
que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en comn una cosa,
y este acto es el que hace surgir una comunin de intereses. Esto es que, ponin-
dose desde el punto de vista del fin medio, la teora se precisa y se ratifica: no es
slo una genrica comunin del resultado querido, que se presenta en todos los con-
tratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintos-
quieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter-
83
rechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y dere-
chos).
Esa idntica posicin se genera por la comunidad de fin, co-
rrespondiente a una plurilateralidad funcional.
Dicha plurilateralidad funcional est vinculada a que este ne-
gocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a
nims pnrtes. cumpliendo las previsiones legales o contractuales.
La relacin societaria es sinalagmtica en cuanto genera dere-
chos y obligaciones para todos los socios
27
.
36. DE ORGANIZACIN. - No basta categorizar al negocio
constitutivo de sociedad como plurilateral funcional o con finalidad
comn, pues son tambin plurilaterales ciertos contratos de partici-
pacin (o asociativos o de colaboracin con finalidad comn, o co-
mo se los llame), sino que debe generarse a la par que la declaracin
de voluntad una organizacin, que tambin puede ser propia de cier-
minologfa legislativa de comunidad de fines), asumir todos la idntica figura jurdica
(socio, partcipes, comuneros, condminos, aparceros, copropietarios, cuotistas).
Ello aunque cada uno puede asumir roles diferentes y derechos y obligaciones di-
ferentes: administrador, gestor, aportante de trabajo. Conf. Faria, Contratos co-
merciales modernos, p. 772.
27
Ese contrato debe ubicarse entre las convenciones sinalagmticas (Spota,
Instituciones. Contratos, vol. I, n 105, ap. e). Conviene agregar que este contrato
-acto jurdico plurilateral, en el cual hay tantas partes como socios- tiene por fin
crear una persona jurdica de carcter privado (art. 33, Cd. Civil), o para decirlo
con el lenguaje alambicado del art. 2
o
de la LSC, un "sujeto de derecho" pero con
el alcance que le brinda ese texto legal; dicha persona colectiva se distingue de los
socios (en cuanto no exista abuso de derecho de hacer surgir personas jurdicas),
quienes pueden asumir la condicin de "terceros" frente a la sociedad (art. 1711,
Cd. Civil); y tal contrato es un contrato abierto en el supuesto de que exista pacto
(se trata de sociedad "de personas") que permita a quienes no formaron parte del
primitivo convenio "entrar" en tal sociedad (art. 1667). En lo atinente a la socie-
dad, ya hemos advertido que debe ser considerada como un contrato. Pero corres-
ponde preguntarse si ese contrato tambin procede incluirlo entre los bilaterales o
sinalagmticos. Conviene tener presente lo dispuesto por el art. 1648. Segn este
precepto, para que la sociedad civil surja deben dos o ms personas haberse mutua-
mente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieran de lo que cada
uno hubiese aportado. De esa definicin se desprende que la sociedad civil signi-
fica asumir obligaciones mutuas, es decir, que existe la reciprocidad propia de lo
bilateral o sinalagmtico (synaUagm). Claro que las relaciones se establecen a
travs de la sociedad y no se entrecruzan entre los socios directamente.
84
tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colabo-
racin y la unin transitoria de empresas.
En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la
tipicidad de segundo grado.
Es por ello que se califica al negocio constitutivo como pluri-
lateral con finalidad comn de organizacin asociativa generadora
de un ente personificado para la actuacin en comn y a nombre
colectivo.
37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la pluri-
lateralidad debe agregarse la organizacin y el carcter asociativo,
o sea, de actuacin con finalidad comn.
Pero no es suficiente, pues coincidira tal calificacin con los
llamados negocios asociativos o de participacin, sociedad en parti-
cipacin, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe con-
tinuamente en el campo dogmtico con expresin errtica de socie-
dad. Ese negocio plurilateral, de organizacin asociativo debe
incluir algo ms. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos
en el 27, f.
La actuacin imputativa a un ente colectivo, implica una actua-
cin no individual en inters comn, sino una actuacin comn en
nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho,
exteriorizada en relaciones con terceros.
38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfec-
ciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que
se cumpla el requisito de forma que la ley establece
28
. Esto dicho
como contraposicin con los contratos reales donde, para perfeccio-
narse, es necesario algo ms que se agregue al consentimiento: la
entrega de la cosa.
No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas
en cuanto a la forma y a la actuacin societaria, en relacin a la
sociedad.
En la sociedad tpica regular es necesaria la inscripcin para
que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la
-
s
Spota. Instituciones. Contratos, vol. I, p. 172.
85
inscripcin no basta el consentimiento, sino que los bienes dados en
propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento
de personalidad a la sociedad irregular impone un doble rgimen en
esta cuestin.
La confusin entre negocio constitutivo y sujeto de derecho ge-
nera que mientras el negocio constitutivo no es oponible entre las
partes, el legislador argentino reconoce personalidad a la actuacin
en comn en nombre colectivo. Pero son nicamente los terceros
ios que pueden reclamar, o sea que es un resguardo en beneficio de
terceros.
La regularizacin organizada por la reforma de 1983 (art. 22,
LSC) implica el otorgamiento de un nuevo acto constitutivo, no que-
dando obligados por el mero consentimiento todos los integrantes
de la sociedad irregular o de hecho originaria.
39. FORMAL. - El negocio constitutivo de sociedad es for-
mal, por las razones aducidas precedentemente.
No obstante, cabe referirse a si sta es una forma constitutiva
o ad probationem, o como sostenemos, ad regularitatem.
Se requiere la forma escrita (art. 4
o
), autenticidad de las firmas
(art. 5
o
) e inscripcin registral (art. 7
o
). Este carcter juega en las
sociedades con especial particularidad, a diferencia de otros con-
tratos: los vicios de forma en los de compraventa de inmuebles tie-
nen sancin de nulidad en tanto los vicios de forma en la sociedad
tienen la sancin que veremos al tratar la irregularidad.
Respecto al negocio constitutivo de sociedad tpica, las formas
son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal hasta
su inscripcin registral, debiendo cumplirse previamente con las for-
mas previstas en la ley. El contrato mismo no es oponible entre las
partes para ejecutar sus previsiones, sino slo a los efectos disolu-
torios (arg. art. 22, LSC). En nuestro derecho, desde el punto de
vista del sujeto de derecho las formas son ad probationem, genern-
dose en materia societaria un efecto especfico con las formas ad
regularitatem que, existiendo el sujeto de derecho irregularmente,
el cumplimiento de las formalidades constitutivas validan el negocio
querido e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad.
El tema de la personalidad de la sociedad en formacin es debatido
en la doctrina, particularmente por las especiales soluciones de cada
86
sistema normativo en cuanto al reconocimiento de la personalidad
jurdica.
40. DE DURACIN. - Ms que el negocio constitutivo, la re-
lacin que se genera es de duracin; implica esa relacin de dura-
cin especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes
no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidacin del ente
personificado y extinguidas todas las relaciones jurdicas generadas
por su actuacin.
El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino
que, por el contrario, ello es lo que posibilita la iniciacin de la
consecucin del objeto social. Es confuso el lmite entre efectos
del contrato constitutivo y la sociedad en formacin.
41. CONMUTATIVO. - Los derechos y obligaciones de las par-
tes quedan fijados en el contrato social. Esto debe ser bien en-
tendido y diferenciado de los resultados que pueden seguirse en la
actividad empresaria. Valga un ejemplo: en el contrato social se
establece que cada uno de los socios de una sociedad de dos miem-
bros participar del 50% de las prdidas (quedan determinados per-
fectamente los derechos y obligaciones). Pero los resultados de la
explotacin pueden variar, ya que la sociedad puede dar ganancias
o no, aspecto ste que atae al albur o al alea de los negocios.
42. NORMATIVO. - Porque es una especie contractual desti-
nada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura del ente so-
cial, no slo respecto de los socios, sino tambin de los rganos
societarios y sus integrantes, y con terceros
29
. Es una forma de ex-
presar la organizacin en sentido lato y no en el especfico deforma
organizada como tipo.
C) NORMATIVA
43. LEY APLICABLE. - Ser la del domicilio social (art. 90,
Cd. Civil), dentro de la cual deben formalizar sus inscripciones pa-
-
9
87
ra hacerlas oponibles, que tambin determina la jurisdiccin y com-
petencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5
o
, LSC),
aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen to-
mar como parmetro de determinacin de sociedad nacional o ex-
tranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participacio-
nes suficientes para la adopcin de resoluciones sociales
30
, pero ese
es otro tema.
Otra problemtica diferente es la del rgimen aplicable a las
sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aisla-
dos o habitualmente en el pas.
44. PROCEDIMIENTO. - El art. 15 de la LSC establece una
pauta general en cuanto al procedimiento aplicable a las acciones
judiciales derivadas de la ley societaria, quedando excluidas -obvia-
mente- las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los terceros en
cumplimiento del objeto social, que se seguirn segn el trmite pre-
visto para la pretensin correspondiente.
La disposicin expresa que "la promocin de accin judicial...
se sustanciar por el procedimiento sumario", sin referir puntual-
mente a "juicio sumario".
En nuestro medio usualmente el trmite ms seguido ha sido el
del juicio ordinario de menor cuanta, no obstante alguna opinin
doctrinaria en contrario
31
. Bajo el sistema previsto por el nuevo
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba (ley
8465), a la luz de los principios apuntados, pareciera imponerse la
aplicacin del procedimiento previsto por el juicio declarativo abre-
viado, legislado en el Libro Segundo, Captulo II, arts. 507 y concs.
de dicho plexo.
30
Snchez Calero, Instituciones de derecho mercantil, p. 166 y siguientes.
31
Conf. Ortz Araya. El artculo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento pro-
cesal de Crdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Crdoba", 1977, n 2, p.
35 y ss., quien afirma: "Proponemos como va de solucin, basndonos en los prin-
cipios que rigen la materia comercial -la celeridad de los negocios- el trmite ms
abreviado, esto es, el verbal. No descartamos el pensamiento de juristas, como el
doctor Clari Olmedo, quien ha sugerido el trmite del juicio ordinario de menor
cuanta. Pero nuestra posicin est referida concretamente a la necesidad que en
la vida moderna tienen las sociedades de que sus problemas sean ventilados por la
va ms rpida".
88
En este punto tiene expresado la jurisprudencia que la accin
destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art.
251 y ss. de la LSC), est sometida al procedimiento sumario pre-
visto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto dis-
posicin legal en contrario
32
.
Asimismo, la va sumaria prevista por el art. 15 de la LSC "ha
sido impuesta antes que en beneficio individual de las partes, en el
de la sociedad, y en resguardo de la actividad jurisdiccional segn
pautas genricas establecidas en la ley. Por ello, ese tipo de trmite
no constituye un derecho subjetivo renunciable por el juez"
33
.
Tambin, "la pretensin de acumular a un proceso ejecutivo,
donde se reclama el cobro de pagars, una accin tendiente a obte-
ner la disolucin de una sociedad annima, aparece improcedente.
En primer lugar porque la materia de la segunda pretensin excede
el lmite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se li-
mita a la formalidad del ttulo... Adems, porque ambas acciones
deben tramitar por vas diferentes, como lo prev genricamente pa-
ra la segunda solicitud, la LSC en su art. 15"
34
.
En relacin a la competencia, ser normalmente la ordinaria;
respecto a la federal debemos recordar que la misma surge por razn
de las personas... en las causas civiles entre vecinos de diferentes
provincias. El trmino "civiles" debe entenderse en sentido lato,
como comprendiendo tanto las civiles propiamente dichas como
las comerciales y por oposicin a las causas penales o administra-
tivas, ya que slo se requiere que versen sobre derechos originarios
y regidos por el derecho comn
35
.
Debido a que el trmino "vecinos", comprende a las personas
de existencia ideal, respecto de las sociedades annimas -conforme
lo dispone el art. 9
o
de la ley 48, latamente interpretado-, habiendo
sido creadas y realizando sus negocios en una provincia sern repu-
32
CNCom, Sala C, 8/5/79, "Scalabrini, Ins C. c/Manufactura de Productos
Ind.", indito.
33
CNCom, Sala D, 14/4/78, "Pastor, Jorge c/Trachella, Guillermo", indito.
34
CNCom, Sala D, 22/9/76, "Coppa Oliver M. c/Daytona Car SA", LL, 1977-
D-699, 34.416-S.
35
CSJN, Fallos, 255:256; 178:85, cit. por Ramacciotti, Compendio de dere-
cho procesal, t. I, p. 93, a quien seguimos en este tema.
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 89
tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen esta-
blecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales
36
.
Por su parte, el art. 10 prev que si se trata de sociedades co-
lectivas, y ms generalmente en todos los casos en que dos o ms
personas pretenden ejercer una accin solidaria y conjunta o sean
demandadas en razn de una obligacin solidaria, es preciso que el
fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente
cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante
los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la r-
bita de la jurisdiccin ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando,
sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las ac-
ciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede
acogerse a la jurisdiccin que le corresponde
37
.
45. PRESCRIPCIN. - La ley aplicable determina la prescrip-
cin de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribi-
rn conforme su naturaleza
38
.
No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cd. de Co-
mercio, que seala que "se prescriben por tres aos: I
o
) Las accio-
nes que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones
sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el ttulo res-
pectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la
prescripcin correr desde el da del vencimiento de la obligacin
36
Alsina, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 672,
nota 63.
37
En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211),
que: "Las corporaciones annimas creadas y haciendo sus negocios en una provin-
cia, sern reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la pro-
vincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios
actuales" (art. 9
o
, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos
los casos en que dos o ms personas pretendan ejercer una accin solidaria, o sean
demandados por una obligacin solidaria, para que caigan bajo la jurisdiccin na-
cional, se atender a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la socie-
dad o comunidad, de tal modo que ser preciso que cada uno de ellos indivi-
dualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales
nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2
o
del art. 2
o
" (art. 10, ley 48). Esta
ltima norma es tambin aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y
en comandita simple.
38
CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodrguez y otros", "Doctrina
Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.
90
o del da de la publicacin del acto de disolucin de la sociedad o
de la declaracin de liquidacin, si la obligacin no estuviere ven-
cida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidacin
de la sociedad, el trmino correr desde la fecha de la aproba-
cin del balance final de los liquidadores".
Se incluyen as las acciones que se deriven del contrato de so-
ciedad, trmino que no puede engendrar dudas, "y de las operacio-
nes sociales", correspondiendo integrar stas a la misma tesitura:
acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social,
o sea que son de naturaleza social, o que derivan conjuntamente del
contrato social y de las operaciones sociales
39
.
Al exigirse la publicidad, la prescripcin trienal no alcanza a
las relaciones surgidas de sociedades irregularmente constituidas,
a las que se les aplicar la prescripcin decenal.
En resumen, debe distinguirse entre sociedad contrato y socie-
dad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de parti-
cipacin (o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades
tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vin-
culado a la tipologa de la relacin societaria para distinguirla de
otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido
para la relacin societaria.
Tambin debe distinguirse entre la naturaleza de sujeto de de-
recho de las sociedades en sentido estricto del negocio constitutivo
de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms
partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral.
Al tratar efectos de la naturaleza jurdica debe distinguirse en-
tre los derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de socie-
dad y los de la personalidad jurdica de la sociedad.
D) ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)
46. INTRODUCCIN. - Se ha destacado con acierto que los
nuevos estudios sobre las sociedades comerciales se dispersan en
una real anarqua en lo relativo a conceptualizar cules son los re-
Conf. Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, . III, p. 652.
91
quisitos esenciales para la creacin de la sociedad, razn por la cual
interesa en primer lugar unificar conceptos: requisito esencial, ele-
mento especfico o condicin "de fondo", son sinnimos si ellos se
refieren a sociedades. As, el requisito esencial ser aqul sin el
cual no se da la creacin del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo
que la ley disponga otra solucin. La falta de un elemento espec-
fico es equivalente a la ausencia de una condicin de fondo; nada
tiene que ver con esto la forma
40
.
Cuando las condiciones, elementos o requisitos esenciales o de
fondo faltan, la ley determina un resultado concreto y particulari-
zado, pues el ordenamiento societario mercantil ha venido a poner
un importante rgimen de excepcin a estas premisas bsicas de de-
recho privado.
En efecto, el art. 17, parte 2
a
de la LSC dice: "La omisin de
cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato,
pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial".
De ella se extrae que la norma central, de vital importancia para
la creacin del sujeto sociedad, indicara que los requisitos esencia-
les pueden dividirse en tipificantes y no tipificantes. Los que no lo
son, a pesar de ser esenciales, producen solamente un efecto de anu-
labilidad, es decir, de validez "hasta" su impugnacin judicial (pues
antes los socios pueden corregir el error)
41
.
La doctrina clsica estableci los requisitos del contrato: de
ellos dependa que existiera un contrato vlido y que ste regulara
determinados intereses. Dichos requisitos fueron luego divididos
por la doctrina, bajo el nombre de "elementos", en esenciales, natu-
rales y accidentales, teniendo que considerar en ellos el plano de los
sujetos, el objeto, la causa y las formas, para llegar a un contrato
vlido.
40
Etcheverry, Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de
su acto creativo, RDCO, 1978-719.
41
En el sistema argentino actual impera la doctrina civilista nacida y recreada
en torno de los contratos de cambio. La teora sobre la formacin y validez de los
contratos halla su origen en la estructura referida a los actos jurdicos en general,
que debe aplicarse complementariamente a las normas contractuales existentes. Sin
embargo, esa aplicacin cuando llega al acto constitutivo de sociedad comercial se
halla profundamente modificada, porque son diversas y originales las reglas sobre
creacin, validez y efectos de los actos cumplidos por las personas que deseen crear
este sujeto de derecho.
92
Sin embargo, otro sector
42
, distingue entre presupuestos, ele-
mentos y circunstancias del contrato:
a) Presupuestos son requisitos extrnsecos al contrato, pero que
determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En
general, son tales la voluntad jurdica (art. 897 y ss., Cd. Civil),
la capacidad (art. 1160 y ss., Cd. Civil), la aptitud del objeto
(art. 1167 y ss., Cd. Civil) y la legitimacin (art. 1160 y ss., Cd.
Civil).
b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrn-
secos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas
esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el
objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la
garanta de eviccin en la compraventa, y accidentales, la garanta
de solvencia en la cesin de crditos.
Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsi-
ca, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada
tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque
que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe inde-
pendientemente de la concertacin de un contrato determinado, y
subsiste luego de tal concertacin; es, como presupuesto, extrnseca
al contrato
43
.
Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos pro-
pios; as, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la compra-
venta.
c) Las circunstancias del contrato son extrnsecas, y tienen re-
levancia durante su formacin y, luego de ella, en el curso de su
ejecucin. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los as-
pectos econmicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, pa-
ra interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria,
al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendramos lo
siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, es-
tn fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la
estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas
complementarias que tambin marcan pautas de validez, eficacia o
regularidad (p.ej., arts. 7
o
, 12, 13, etctera).
42
Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 127 y 128.
43
Conf. Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A. p. 32.
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 9 3
Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los pri-
meros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al in-
trprete ubicarlos y precisar su contenido.
Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones -nega-
tivas o positivas- que otorgan las caractersticas irreemplazables de
cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se en-
cuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar
legalmente.
Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de
requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podra
comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental
o decididamente neutro (p.ej., una sociedad annima sin directorio o
una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios).
1) SUJETOS
47. INTRODUCCIN. - A pesar de que el propio art. I
o
de la
LSC alude a '"dos o ms personas" (en rigor partes), hemos expuesto
ya que dicha pluralidad inicial debe ser entendida en sus justos tr-
minos, toda vez que -desde nuestro punto de vista- no necesa-
riamente el acto constitutivo societario debe revestir la forma con-
tractual, sino tambin puede darse a travs de un negocio jurdico,
que -obviamente- bien puede ser unilateral.
En efecto, la ley 20.705 ha creado las llamadas sociedades del
Estado que constituyen un claro ejemplo de lo expresado. El art.
2
o
de dicha ley dispone: "Las sociedades del Estado podrn ser uni-
personales y se sometern en su constitucin y funcionamiento, a
las normas que regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren
compatibles con las disposiciones de la presente ley". Sumado a
ello -reiterrnoslo aqu una vez ms- tenemos que si bien la fase
negocial constitutiva es frecuente y habitualmente contractual, tam-
bin puede revestir la forma de una declaracin unilateral de per-
sona fsica, como la declaracin formulada por el cnyuge suprs-
tite o del propio causante (en las hiptesis de los arts. 51 y 53, ley
14.394, por remisin del art. 28 de la LSC), o aun como declaracin
colegial de persona jurdica (en la figura de la escisin, art. 88 y
ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal (hiptesis del art. 43,
ley 24.522).
94
La fragilidad del conceptualismo contractualista se advierte en
las disposiciones en torno a la sociedad devenida de un solo socio,
situacin que se plantea sobre la hiptesis de continuidad y de re-
composicin de la pluralidad prevista por la LSC en el art. 94, inc.
8, mxime si se repara que en dicha situacin la ley prev un plazo
de tres meses para la recomposicin, bajo sancin de incurrirse en
una causal disolutoria, lo cual de ninguna manera implica la disolu-
cin ope legis del sujeto de derecho, sino solamente la aplicacin
de un rgimen de responsabilidad agravado (art. 99, prr. 2
o
, LSC).
48. CONSENTIMIENTO. - La perfeccin del contrato se alcan-
za con el consentimiento o acuerdo entre las partes, como jurgena
de un tipo social autorizado.
Es fundamental tener presente el distingo entre la sociedad (ins-
tituto personalizado) y el negocio constitutivo de la sociedad, que pue-
de ser un negocio jurdico, disposicin testamentaria, declaracin
unilateral (v.gr., de cnyuge suprstite: art. 28, LSC). acuerdo con-
cursal, o un contrato
44
.
La nocin de negocio jurdico (y, por ende, la de contrato, que
es una de sus categoras) implica, como uno de los elementos de
su estructura, un acto exterior (declaracin, comportamiento) resul-
tante de la voluntad del sujeto. Pero tal voluntad no ha de aparecer
desorientada y a la deriva, sino, por el contrario, concretada y diri-
gida a un fin. Con ello aparece la nocin" de intencin, que puede
definirse como "la preordenacin de un hecho voluntario, por el su-
jeto que lo realiza, a la consecucin de un fin"
45
.
44
Quienes sostienen la teora del acto colectivo (ver Messineo, Studi di diritto
delta societ, p. 25 y 26) expresan que la perfeccin del negocio se genera como
un negocio unilateral, como acuerdo colectivo, pues las voluntades se suman y en
el consentimiento se sintetizan. Las teoras contractualistas (ver Ascarelli, Studi in
tema di contratti, p. 108 a 136) sealan que la perfeccin del contrato de sociedad
no puede identificarse con la perfeccin del contrato bilateral, aun cuando existe la
sntesis de cada una de las voluntades frente a las de los restantes socios, pues esa
forma de perfeccionamiento permite resolver vicios del consentimiento y defectos
de capacidad de cada una de las partes en forma distinta a la de los contratos bila-
terales. Se trata de las soluciones previstas en el art. 16 de la LSC, que funda la
normativa de los contratos plurilaterales con finalidad comn en nuestra legislacin.
Conf. Broseta Pont, Manual, p. 180.
45
Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I y IV; Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino, t. 2, p. 24.
La intencin es "persecucin consciente de un fin" o, en otros
trminos, "representacin intelectual de dicho fin y accin volunta-
ria para conseguirlo"
46
. Esa accin voluntaria se traduce en la ma-
nifestacin (o declaracin) negocial. No basta el consentimiento
como volicin del carcter interno, sino que debe exteriorizarse o
declararse (arg. art. 1137, Cd. Civil) aunque tal declaracin no de-
be necesariamente ser expresa. El consentimiento se exterioriza
por quien toma la iniciativa del negocio, mediante la llamada "po-
licitacin". Cuando el art. 1137 del Cd. Civil se refiere a "decla-
racin de voluntad comn" indica la necesidad de que esas volun-
tades se exterioricen para tener relevancia jurdica. Pero ello no
basta: se requiere, adems, que esas voluntades sean convergentes
en orden a un mismo acto jurdico, aunque no debe confundirse
coincidencia de voluntades con coincidencia de fines contractuales.
La primera es necesaria para que haya contrato. Pero los fines pue-
den coincidir en todos los contratantes (caso de la sociedad, en que
todos persiguen una finalidad comn, actuando unificadamente a
nombre colectivo), o divergir, buscando un resultado distinto para
cada parte (caso de los contratos de cambio, v.gr., la compraventa,
en que una parte paga un precio -comprador-, y otra entrega una
cosa -vendedor-).
Al haber afirmado el carcter preeminentemente contractual del
acto constitutivo societario, se sigue de ello la necesidad del cum-
plimiento de las normas generales contenidas en el derecho comn.
No obstante, el carcter generalmente plurilateral del contrato
de sociedad incide sobre ciertos aspectos del consentimiento con-
tractual.
a) En primer lugar, los vicios del consentimiento que afecten
a uno de los contratantes slo inciden sobre el vnculo de tal con-
tratante, mantenindose el contrato entre las restantes partes en vi-
gor, siempre y cuando la participacin o la prestacin de ese socio
no deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias
(arg. art. 16, LSC).
b) En segundo trmino, y sin agotar otros aspectos, el carcter
usualmente plurilateral del contrato de colaboracin asociativo inci-
de sobre la determinacin del momento del perfeccionamiento, en
46
Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 410.
96
los casos en que el contrato no se celebra por acto nico. En efec-
to, emitida una oferta contractual, de los trminos expresos o impl-
citos de ella surgir que, reunido un cierto nmero de aceptaciones,
el contrato quedar perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio
del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan
obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectu
la oferta
47
.
Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe di-
ferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato
48
, del
cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obte-
ner la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los
requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta
de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino
la irregularidad de la sociedad formada.
Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos pluri-
laterales slo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la
sociedad que naci si la misma actu frente a terceros.
a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que sue-
len denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el
art. 28 de la LSC, en las hiptesis de sociedad impuesta por dispo-
sicin del causante o del cnyuge suprstite.
La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -ex-
cepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", si-
47
Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 15.
48
Si bien, en principio, resultan aplicables a la determinacin del perfeccio-
namiento del consentimiento contractual las reglas incluidas en el Cdigo Civil re-
lativas al consentimiento en los contratos, especialmente cuando se trata de un con-
trato societario entre dos partes, dicho proceso de formacin del mismo no difiere
sustancialmente del que contempla el Cdigo Civil para los contratos en general.
Mas cuando el contrato tiene lugar entre ms de dos partes, la formacin del con-
sentimiento es notoriamente ms compleja. Aqu la norma societaria que vuelve a
actuar como criterio orientador es el art. 16, norma que, fundada en el carcter ge-
neralmente plurilateral del acto constitutivo, establece que "la nulidad o anulacin
que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o
resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", y "cuando se trate de '
una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si
tuviere ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de
los socios a los que pertenezca la mayora del capital".
97
tuaciones especiales stas referidas al tema en desarrollo, verbigra-
cia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que cre la ley
11.747, como as tambin la ley 3019 de la provincia de San Juan,
que cre la Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y
Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociacin
obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "su-
puesta tutela" del inters general, por dems opinable
49
. Hemos
visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodstica,
ante el planteo de regularizacin de una sociedad de hecho anterior
a la ley 22.903.
Otra situacin que suele referirse como de "sociedad impuesta"
es la que nace de un acuerdo concursal
50
. En efecto, el art. 43, prr.
I
o
, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitucin de socie-
dad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad
de socios".
Claramente, pues, la ley autoriza la constitucin de sociedad,
sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre s
como frmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en
esa regulacin es manifiesto: qu pasa con los acreedores discon-
formes? La mayora puede constreirlos con su decisin? Pue-
den ser asociados contra su voluntad?
Como la ley de concursos y quiebras establece que "las pro-
puestas pueden consistir en... constitucin de sociedad con los
acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo
prescripto en punto a mayoras los acreedores que no hayan auspi-
ciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan
obligados por los trminos del acuerdo que, en la hiptesis, impor-
tar la constitucin de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi-
49
La situacin se plante en una decisin de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin: "Corporacin Agroeconmica Vitivincola Industrial y Comercial (CA-
VIC) c/Maurn y Ca. SRL", cuestionndose la validez de la ley 3019 de la provincia
de San Juan, al imponer la obligatoria calidad de accionista a los titulares de explo-
taciones vitcolas y el aporte forzoso de hasta un 5% de su produccin anual. En
dicho fallo y a pesar de que la Corte se pronunci por la validez de la ley de creacin
del organismo, su constitucionalidad se fundament en supuestos motivos de "inte-
rs general" en la imposicin de estas formalizaciones, lo que implica un carcter
temporal de dicho criterio.
50
Ver Maffa, Socio a palos?, ED, 56-697, su anlisis de la figura bajo el
antiguo rgimen de la ley 19.551.
7. Richard - Muio, Derecho societario.
98
noria disconforme como los ausentes se vern constreidos a formar
parte de una sociedad sin su consentimiento.
El punto genera importantes dudas sobre los tipos sociales que
puedan constituirse por tal procedimiento, anticipando que conside-
ramos que debe limitarse a tipos de los que no resulte responsabi-
lidad de quienes no presten su consentimiento, con partes sociales
libremente transmisibles.
b) EL ASPECTO DE LOS vaos. Ha quedado expuesto que en el ac-
tual sistema la sociedad nace, generalmente, por el acuerdo volun-
tario de los socios que debe ser real y efectivo: no lo hay y no existe
sociedad si no coinciden las voluntades o la sociedad es simulada o
la suscripcin es ficticia
51
, debiendo adems estar exento de vicios,
todo ello como condicin de validez del negocio
52
.
Se denominan vicios de los actos jurdicos a ciertos defectos
congnitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los ac-
tos que los sufren
53
.
Por su parte, Freitas intent una clasificacin de los vicios de
los actos jurdicos y los dividi en vicios sustanciales y de forma.
Y puede sostenerse con Llambas que dentro de los vicios sustan-
ciales hay dos grupos diferenciados: el que comprende los vicios
que la doctrina moderna ha denominado de la voluntad, pues inciden
en algn elemento de ella, tales como el error y la ignorancia, el
51
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 223.
52
Caso contrario, se tornara aplicable el art. 1045 del Cd. Civil que esta-
blece: "Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes... por cualquier causa
se hallasen y privados de su razn... o cuando tuviesen el vicio de error, violencia,
fraude o simulacin".
53
Conf. Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, 1.1, p. 137. Nuestro
Cdigo Civil, en su art. 1157, expresa: "Lo dispuesto en el Ttulo De los hechos,
de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los con-
tratos", y al mismo tiempo el art. 1158 prev: "El derecho de anular los contratos
por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no
a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulacin o fraude ". As, parecera
desprenderse del enunciado del segundo artculo que son vicios del consentimiento
adems de los establecidos para los hechos jurdicos (error, dolo y violencia, arts.
923 y 924. Cd. Civil), el fraude y la simulacin. Pero destacamos que estos dos
ltimos no son vicios de la voluntad y que probablemente se los incluye en el enun-
ciado referido porque hacen tambin nulo o anulable el acto o negocio jurdico-con-
trato (Arias, Contratos civiles, t. I, p. 135).
dolo y la violencia, y un segundo grupo que abarca los defectos de
la buena fe que pudieran presentar los actos jurdicos (ellos son la
simulacin y el fraude).
Mientras los vicios de la voluntad afectan a todos los hechos
voluntarios, los vicios de la buena fe slo se pueden producir en los
actos jurdicos, lo que ha motivado que a estos ltimos se los deno-
mine vicios propios de los actos jurdicos.
Se yerra, en consecuencia, cuando se consideran vicios del
"consentimiento" a vicios de la "voluntad", que derivan de una equi-
vocada apreciacin, espontnea (error), o provocada (dolo), o de un
avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando se involucra co-
mo vicios "del consentimiento" a fallas "propias del acto jurdico",
que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulacin),
de un acto hecho en perjuicio del acreedor (fraude), o del aprove-
chamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesin)
54
.
54
Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido vinculados y estudia-
dos con relacin a los contratos, habindose construido toda su sistematizacin con
relacin al acto jurdico bilateral de contenido patrimonial. Sabemos que para la
existencia del contrato es necesario el consentimiento, y que ste est integrado por
las voluntades concurrentes de las partes intervinientes. En consecuencia, se deca
que tal consentimiento individual no haba sido vlidamente prestado cuando alguna
de las partes lo haba hecho por error, ignorancia, dolo o violencia. Siempre se ha
sostenido que el contrato, como acto o negocio jurdico que es, necesita para su
formacin que la voluntad de las partes sea prestada con discernimiento, intencin
y libertad, y que si alguno de estos presupuestos estaba disminuido o viciado no
poda entenderse que el acuerdo haba sido vlidamente formado. La doctrina tra-
dicional consider a los vicios de la voluntad como propios de los contratos, cons-
truyndose la sistematizacin de los vicios del consentimiento a su respecto. Re-
conocido que el consentimiento no es otra cosa que la suma del sentimiento
individual de cada una de las partes, se deca que quedaba roto ese consentimien-
to cuando se daba la situacin de que la voluntad de alguna de las partes contratantes
se haba formado existiendo error, dolo o violencia. Siendo el contrato un acto
voluntario, es evidente que requiere en las partes una voluntad sanamente elaborada,
y adems que si ella est viciada o resentida en alguno de sus elementos -discerni-
miento, intencin y libertad- no puede considerarse que el consentimiento ha sido
vlidamente prestado. Nuevamente Llambas (Cdigo Civil anotado, t. III-A, p.
32) manifiesta a este respecto que a esta concepcin clsica se le pueden formular
diversas observaciones: que en el desarrollo de sus deducciones se ha quedado en
mitad de camino, ya que lo que se afirma para los contratos es vlido para toda
clase de actos jurdicos, ya que tanto un testamento como el reconocimiento de fi-
liacin, etc., pueden hacerse mediando error, dolo o violencia. Nuestro codificador
se ha salvado de esta crtica, pues siguiendo a Freitas construy su teora general
100
c) ANLISIS EN MATERIA SOCIETARIA. Como surge de lo expuesto,
devienen aplicables al acto constitutivo de sociedades, en tanto ste
sea contractual, las reglas generales relativas a vicios del consenti-
miento, con las modificaciones que seguidamente apuntaremos.
Empero, los efectos de los vicios del consentimiento se ven impreg-
nados, en materia societaria, por las soluciones contenidas en el art.
16 de la LSC.
1) ERROR EN MATERIA DEL ACTO CONSTITUTIVO SOCIETARIO. Respecto
de la aplicabilidad del vicio de error como invalidante del consen-
timiento en materia del acto constitutivo de sociedad
55
, podemos ex-
presar:
de los vicios del consentimiento, separada de los contratos, disponiendo en el art.
922: "Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos
por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin"',
agregando en el derogado art. 954: "es nulo el acto practicado con los vicios de
error, de dolo, de simulacin o fraude". Por otra parte, en el art. 1045 se establece
que dichos actos son anulables. Por ello, otra de las crticas sobre las deficiencias
de la teora tradicional, se refiere a que la teora de los vicios del consentimiento,
y en su ms amplia comprensin la de los vicios de la voluntad, es de escaso rigor
cientfico. Peca por defecto porque no incluye todos los vicios de la voluntad. La
teora de los vicios slo incluye el error, la ignorancia, el dolo y la violencia, que
afectan la intencin o la libertad del agente, pero se dejan sin considerar los supues-
tos en que se ve afectado su discernimiento. Algunos autores opinan que al fallar
el discernimiento se causa la ausencia'de voluntad, y que ya no estaramos ante un
vicio de ste sino ante su falta. Se objeta que una voluntad enferma (caso de los
insanos) o insuficiente (caso de los menores) proporciona una dosis (aunque sea
mnima) del elemento voluntario que el actor necesita para su formacin. Pero
existiendo esta parte, por pequea que ella resulte, estamos frente a un acto humano
real y no inexistente. Ello, adems, se exterioriza en el hecho de que los actos
cumplidos por menores impberes o por insanos pueden posteriormente ser conva-
lidados, una vez que cese la minoridad o el estado de insania. De ello deducimos
que la confirmacin opera sobre la base de un acto mnimamente voluntario, pero
voluntario al fin. Decimos que la teora pec por exceso, pues incluye supuestos
en que se trata de error sobre la naturaleza misma del acto o sobre la identidad del
objeto, en los cuales nos encontramos frente a una evidente falta de voluntad y como
resultado ante la inexistencia del acto jurdico obrado en consecuencia. Es lo que
la doctrina francesa llama error-obstculo, en el que se produce un desencuentro
de las voluntades de las partes. Estos actos, que producen hechos materiales que
corresponden a un acto jurdico inexistente, por carecer de la voluntad comn de
las partes, tambin han sido incluidos por la teora tradicional como supuestos
de voluntad existente pero viciada.
55
Siguiendo a Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general,
p. 50 y siguientes.
101
a) Para que el error opere como vicio del consentimiento debe
ser excusable, o sea, no provenir de la negligencia culpable de quien
lo experimenta. En tal contexto el error es una situacin que slo
excepcionalmente puede considerarse justificada
5
*.
b) El error de derecho y la ignorancia de las normas jurdicas
no operan como vicio del consentimiento.
c) El error sobre la naturaleza del acto jurdico en materia so-
cietaria puede incluir no slo los casos en que se yerra respecto de
la naturaleza societaria o no del acto -error relativamente frecuente
pero difcilmente excusable-, sino tambin de aquellos en que el
error versa sobre el tipo societario adoptado o sobre el status de
socio que se contrae.
d) El error sobre la persona (art. 925, Cd. Civil) es aplicable
en materia societaria respecto del error sobre la persona de los so-
cios. Debe sealarse que para que ese error obre como vicio de la
voluntad del socio de cuyo consentimiento se trata, debe haber te-
nido en consideracin la identidad de la parte respecto de la cual se
ha cometido el error
57
.
e) El art. 927 del Cd. Civil considera como causa de anula-
cin de contrato el error respecto del objeto sobre el que versare.
Tal objeto es el contenido en el contrato mismo, particularmente la
prestacin correspondiente a las obligaciones que surjan de dicho
acto.
f) El art. 926 del Cd. Civil prev como vicio de la voluntad
el que versare sobre la causa principal del acto, o sobre la cuali-
dad de la cosa que se ha tenido en mira. Se trata de un error res-
pecto de los motivos, materia que en el campo societario presenta
una amplsima aplicabilidad si se incluyen en ella los distintos ele-
mentos que pueden incidir sobre la rentabilidad de la sociedad, que
normalmente es el elemento central de la causa-fin del consenti-
miento en materia societaria. Esa aplicabilidad, sin embargo, se ve
en la prctica notoriamente reducida, pues la asuncin del riesgo
empresario, normalmente inherente a la participacin en sociedades,
56
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 340 y siguientes.
57
Segn seala Spota, el error que trata el art. 925 necesita ser esencial, es
decir, determinante de la voluntad (Tratado. Parte general, vol. 8, p. 429, cit. por
Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 53).
implica asumir y prever la posibilidad de que las circunstancias en
que se funda la rentabilidad de la empresa a formarse varen a lo
largo de la vida de la empresa.
g) El art. 928 del Cd. Civil dispone que el error que versare
sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio
de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determi-
nante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida
a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte,
o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre
que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el
acto no se hubiera celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo ac-
cesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carc-
ter expreso de una condicin.
Estas reglas acerca de la distincin entre elementos esenciales
y accidentales se aplican en materia societaria, pero requieren cier-
tas modificaciones particulares en razn de la naturaleza de su acto
constitutivo. No existe en ellos la "otra parte" a que se refiere el
art. 928.
De esta forma, cuando no se cumple la "calidad" de un elemen-
to contractual, por ejemplo, de un aporte, la solucin no estar en
la disolucin del vnculo de cada uno de los socios que sufre las
consecuencias de los vicios del aporte -disolucin que afectara tam-
bin a los vnculos con socios que han cumplido plenamente con sus
prestaciones-, sino en la resolucin del vnculo del socio que no ha
cumplido con su garanta, como lo prev expresamente la LSC para
los casos de eviccin (art. 36, LSC).
En cuanto a los efectos del error:
a) Se producen aunque el error afecte la voluntad de slo uno
de los socios
58
.
b) El error afecta, en principio, al vnculo del socio cuyo con-
sentimiento est viciado por aqul. Slo afectar al contrato en su
conjunto si la sociedad tuviere dos socios o si los vicios de la vo-
luntad -y no slo el error- afectan a socios a los que pertenezca la
mayora del capital, o si las prestaciones o participaciones de los
58
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 340. Aunque afecte slo
una parte del contrato, en la terminologa de Spota, cit, por Cabanellas de las Cue-
vas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.
103
socios cuyo vnculo se ha extinguido son esenciales en el contexto
del contrato social de que se trate
59
.
c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los
efectos del error, sea anticipadamente
60
, sea una vez producido el
mismo.
d) El vnculo viciado por error deviene anulable (arg. art. 16,
LSC).
e) La invalidez que afecte a un vnculo viciado por error es
relativa
61
. En consecuencia, slo podr alegarla quien haya sufri-
do el error, y no por las dems partes del contrato de sociedad, ni
por el Ministerio Pblico, ni ser declarada de oficio (conf. arts. 1048
y 1049, Cd. Civil).
/ ) Dado el carcter relativo de la nulidad derivada del error que
vicie el vnculo de uno de los socios, el acto ser susceptible de
confirmacin
62
.
g) En los casos en que la nulidad del vnculo genera una cau-
sal de disolucin de la sociedad, sera en principio aplicable el
art. 97 de la LSC, en cuanto dispone que cuando la disolucin sea
declarada judicialmente la sentencia tendr efecto retroactivo al da
en que tuvo lugar la causa generadora; esta regla debe ser inter-
pretada juntamente con la del art. 98 de la misma ley, que dispone
que respecto de terceros la disolucin slo surte efecto desde su ins-
cripcin registral. Aun con esta limitacin, la regla del art. 97 ha
sido justamente criticada
63
, pues en muchos casos es imposible dar
cumplimiento a la misma. Sin embargo, puede entenderse, para
evitar resultados normativos de imposible cumplimiento, que la
"causa generadora" del art. 97 es, en estos casos, la declaracin de
nulidad del contrato constitutivo; a partir de tal declaracin de nu-
59
Como en el supuesto en que el vnculo extinguido es el del nico socio
comanditado en una sociedad en comandita. Conf. Otaegui, cit. por Cabanellas de
las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.
60
Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 557, cit. por Cabanellas de las
Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.
61
Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 566, cit. por Cabanellas de las
62
Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 170, cit. por Cabanellas de las
63
Conf. Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 276.
104
lidad no existen inconvenientes en aplicar las reglas de los arts. 98
y 99 de la LSC
64
.
h) Cuestin debatida es la de la responsabilidad de la persona
cuyo consentimiento est viciado por error, por las consecuencias
de tal vicio. En principio, se aplica la responsabilidad respecto de
la vctima del error, por quien ha inducido culposamente tal error
65
.
Debe determinarse, adicionalmente, la responsabilidad frente a ter-
ceros. A tal efecto debe tenerse presente que no es aplicable el art.
18, ni tampoco el art. 54 de la LSC.
0 Otra cuestin debatida en esta materia es la del trmino de
prescripcin. Se considera que es aplicable el trmino de prescrip-
cin del art. 847, inc. 3
o
, del Cd. de Comercio
66
. Este trmino de
prescripcin, de cuatro aos, es relevante en materia de acciones
de nulidad de contratos de sociedad, pues el art. 848, inc. I
o
, del
mismo Cdigo resulta inaplicable, ya que no estamos ante una ac-
cin derivada del "contrato" de sociedad, sino dirigida a dejarlo sin
efecto.
2) DOLO. Constituye un vicio del consentimiento aplicable en
materia societaria
67
, aunque es un tema sumamente complejo. Sus
efectos no pueden asimilarse a los del error, pues el dolo supone por
definicin, una conducta intencional (que debe ser grave) dirigida a
obtener la ejecucin de un acto por la persona cuya voluntad as se
vicia.
Ahora bien, existen en la etapa formativa de un acto un conjun-
to de obligaciones en cuanto al intercambio de informacin relativa
a tal acto, obligaciones que pueden asumir un carcter positivo (su-
ministrar informacin para no incurrir en la omisin dolosa que pre-
v el art. 933 del Cd. Civil) o negativo (no efectuar afirmaciones
u otras manifestaciones falsas o engaosas). Ellas, en materia so-
64
Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 61.
65
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87, cit. por
66
Faria, Tratado, t. I, p. 349; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p.
349; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 171, todos cit. por Cabanellas de las
67
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 310 y 311; Zaldvar y otros. Cuadernos de
derecho societario, vol. 1, p. 87; Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades,
RDCO, 1970-554; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 156.
105
cietaria, adquieren contornos especiales respecto de las ofertas de
acciones para su suscripcin por el pblico.
Hecha esta observacin, es procedente analizar diversos aspec-
tos que operan en la formacin de los contratos de sociedad. Cabe
recordar que conforme al art. 932, inc. I
o
, del Cd. Civil, el dolo
para que pueda ser causa de nulidad debe ser grave. Tal gravedad
puede, prima facie, evaluarse desde dos ngulos distintos: a) el de
la falsedad u omisiones dolosas cometidas, o sea en qu medida la
actitud del contratante se aparta de la que, en materia de informa-
cin, corresponde a su posicin negociadora, y b) el de sus efectos
sobre la contraparte
68
.
El dolo requiere, asimismo, para su configuracin, que haya
sido determinante de la accin de quien lo sufre. As, en materia
societaria, el hecho de que el dolo se refiera a clusulas "no esen-
ciales" del contrato de sociedad, como pueden ser las relativas a las
preferencias en caso de disolucin, puede ser determinante para que
las partes accedan o no a suscribir el correspondiente contrato, ello
sin perjuicio de la posibilidad de que la eventual nulidad vea limi-
tados sus efectos a la clusula a que se refiere el dolo, si se dan las
circunstancias que al respecto exige el art. 1039 del Cd. Civil.
Si el dolo no tiene el efecto determinante descripto preceden-
temente, ser dolo incidental, y no ser causal de nulidad, pero obli-
gar a indemnizar los daos que del mismo resulten (art. 934, Cd.
Civil).
En cuanto a la exigencia de un dao importante -prevista en el
inc. 3
o
del art. 932- puede ser patrimonial o extrapatrimonial, ma-
68
Seala en este sentido Salvat, en referencia al requerimiento de que el dolo
haya sido grave, que con estas palabras la ley ha querido exigir que los artificios,
astucias o maquinaciones hayan sido tales, que la vctima del dolo, no obstante ha-
ber obrado prudentemente, haya podido ser engaada: "Los hechos constitutivos del
dolo -dice Chardon- deben ser bastante graves para que un hombre sagaz y prudente
haya podido ser engaado". Es sta una cuestin de hecho, que debe resolverse
teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Para resolver esta
cuestin deber tenerse en cuenta, especialmente, si la vctima del dolo ha obrado
o no con la prudencia y la vigilancia que deben observarse en los negocios humanos.
En caso afirmativo la ley presta su proteccin, porque es realmente una vctima del
engao, o si se quiere, las maniobras hbiles y envolventes que constituyen el dolo
(Tratado. Parte general, vol. II, p. 575, tambin cit. por Cabanellas de las Cuevas.
Derecho societario. Parte general, t. 2. p. 78).
106
terial o moral, no exigindose que el dao haya ocurrido en el mo-
mento de formularse la declaracin de voluntad.
Cuestin con aspectos particulares en materia societaria es la
relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4
o
, del Cd. Civil:
que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como
causal de nulidad. Dado el carcter especial del contrato de socie-
dad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto,
una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, co-
rresponde precisar qu dolo debe ser a su vez imputable a la misma
para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la
norma no puede ser aqu que el dolo causado a otra parte haga de-
saparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error
o engao que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos ms
bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a
otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo;
tngase en cuenta que la regla del mencionado artculo se aplica aun
cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente
a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero
69
.
Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error
y a los mismos nos remitimos):
a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vnculo del
socio que lo sufre.
b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC).
c) La parte cuyo vnculo se ve afectado puede renunciar a los
efectos una vez producido el mismo, pues sera inaceptable la re-
nuncia anticipada.
d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daos y
perjuicios as ocasionados, aplicndose la regla inclusivo a los casos
de dolo incidental.
3) FUERZA FSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIN. Los vicios de la vo-
luntad aqu analizados no son de tan frecuente configuracin en ma-
teria societaria. Varias condiciones son necesarias para que se con-
figure la intimidacin como vicio de la voluntad:
a) Que resulte determinante de la declaracin de voluntad su-
puestamente viciada.
69
Se trata de una regulacin de relaciones de cambio que debe ser interpre-
tada para las relaciones plurilaterales con finalidad comn.
107
b) Que la amenaza sea injusta.
c) El mal amenazado debe ser grave (e inminente), aunque pue-
da originarse en un tercero.
Adems, en materia societaria, la intimidacin puede provenir
en virtud de presiones de naturaleza econmica; se amenaza causar
perjuicios econmicos si una persona no ingresa a determinada so-
ciedad.
Efectos de la fuerza fsica irresistible e intimidacin:
a) Tales vicios causan la anulabilidad del vnculo.
b) La nulidad resultante es relativa.
c) El culpable debe responder por los daos causados.
4) LESIN SUBJETIVA. Si bien las reglas sobre lesin subjetiva
son aplicables al contrato de sociedad, por ser ste un acto jurdico,
tales reglas no pueden ser aplicadas en forma inmediata a dicho con-
trato en razn del carcter particular de ste que contrasta con la
estructura bilateral en que se basa el art. 954 del Cd. Civil.
La doctrina argentina se ha mostrado generalmente favorable a
la aplicacin de las normas del art. 954 al contrato de sociedad, sos-
teniendo que la lesin en el caso de la sociedad, al igual que en el
supuesto de fraude, requiere la actuacin de todos los dems socios,
o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento que significa
en el caso complicidad por la mala fe que traduce de los dems.
Los efectos de la aplicacin deben examinarse a la luz del doble
elemento constitutivo de la lesin.
Segn se ha observado, buena parte de los casos potencialmente
constitutivos de lesin subjetiva se encuentran comprendidos, en
materia societaria, en la figura de sociedad leonina (art. 13, o en su
caso art. 1653, Cd. Civil), no funcionando en tales casos la figura
de la lesin, por la mayor severidad de las reglas especficas socie-
tarias
70
.
En lo que respecta a la condicin subjetiva del socio vctima,
para determinar la existencia de ese desequilibrio deber compararse
cul es la relacin para el conjunto de los restantes socios, no
alcanzando as que el socio tenga una ventaja desproporcionada si
70
Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 159, citando a Ascarelli y Hal-
perin.
108
otros, frente a quien alega haber sufrido lesin, tienen una posicin
inferior a ste que compensa las ventajas del primero. La teora de
la lesin no busca castigar a quien se beneficia desproporcionada-
mente, sino resarcir a quien se perjuoiCa sn JUSIICUCO
Respecto de los efectos:
a) La parte que sufre tal lesin puede optar entre demandar la
nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo.
b) La accin se referir al vnculo de la parte (art. 16, LSC).
c) La accin se dirige en relacin al acto constitutivo, suscripto
entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente.
5) FRAUDE. Comenzaremos sealando
72
que, de acuerdo con el
art. 968 del Cd. Civil, para que pueda implicar revocacin del (ne-
gocio) contrato social es preciso que:
a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acree-
dores.
b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido
cmplice en el fraude (art. 969, Cd. Civil).
6) SIMULACIN. Podemos destacar que resulta imprescindible
que, para que la simulacin tenga efectos invalidantes, debe darse
una doble condicin. Por una parte debe existir una contradiccin
o diferencia entre la apariencia del acto jurdico y la realidad de sus
efectos. En segundo trmino es preciso un elemento objetivo, con-
sistente en la antijuridicidad de la simulacin. El art. 955 del Cd.
Civil expresa: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el ca-
rcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten".
Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a ttulo ejem-
plificativo los siguientes espectos:
a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC).
b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).
71
72
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 88.
c) La constitucin de sociedades con fines de fraude a la ley,
como en el caso en que se busca burlar as las normas impositivas,
o que se desea obtener beneficios promocionales.
Respecto de los efectos, cabe decir:
a) La simulacin puede afectar al contrato de sociedad en su
conjunto o bien referirse a uno o ms de los vnculos de socios de-
terminados (art. 16, LSC).
b) La simulacin no es simplemente un vicio del consentimien-
to, sino que puede implicar que el contrato tiene una causa ilcita,
o que la sociedad es de objeto ilcito, o de objeto lcito con actividad
ilcita. En estos casos sern aplicables las reglas de los arts. 18 y
19 de la LSC.
En otras palabras, como se expuso
73
, pueden distinguirse los
siguientes supuestos:
/) La constatacin de la existencia de simulacin no borra la
actuacin de la sociedad ni tiene efectos sobre los derechos adqui-
ridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella desaparezca
la pluralidad; conforme al art. 34 de la LSC, el socio aparente es
responsable por las obligaciones sociales como si fuese socio, y si
en razn de la simulacin declarada desaparece la pluralidad de so-
cios el titular real responder por las obligaciones sociales como si
las hubiese contrado personalmente, con el agregado de que su res-
ponsabilidad ser ilimitada (arg. art. 94, inc. 8
o
), atento a la existen-
cia de la sociedad. La quiebra de la sociedad producir tambin su
quiebra (art. 161, ley 24.522), cualquiera que haya sido el tipo de
sociedad que se hubiese constituido simuladamente. Segn el mis-
mo autor, la generalidad de la doctrina respeta la apariencia negocial
con que actu esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que
hicieron fe a esa apariencia.
2) Cuando la simulacin tiende a ocultar la existencia de un
socio, nos hallamos ante un supuesto de sociedad viciada, que la ley
regula en el art. 34, prr. 2
o
, atribuyendo al socio oculto respon-
sabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria, como si fuera un socio
colectivo.
3) Cuando la simulacin oculta la participacin real, hacien-
do aparecer a un titular aparente que, a su vez, puede ser socio
73
Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 344.
110
real, tiene consecuencias diversas, que distinguimos de la siguiente
forma:
a) Si se trata de una sociedad por inters, la destruccin de la
simulacin no lleva necesariamente a la incorporacin a la sociedad
del titular real, ya que ella requiere el consentimiento de los dems
por aplicacin del art. 131 de la LSC.
b) En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, de-
ber estarse a lo dispuesto por el art. 152 y ss. de la LSC.
c) En tanto en las sociedades por acciones, el titular aparente
est legitimado para ejercer los derechos atinentes a las acciones: la
declaracin de simulacin no afectar a la sociedad ni a los terceros,
y ante acciones nominativas deber inscribirse la cesin y surtir
efectos desde que se hubiese cumplido con los recaudos que marca
el art. 215 de la citada ley (si son al portador su tenencia legitima
al portador para ejercer los derechos pertinentes).
En lo que respecta a terceros, tratndose de sociedades por in-
ters nos hallaremos ante el caso previsto por el art. 34, prr. 2;
igual solucin habr de aplicarse a las sociedades de responsabilidad
limitada. En materia de annimas, la negociabilidad, la naturaleza
de la accin y la limitacin esencial de la responsabilidad del ac-
cionista, impone en principio la indiferencia de la simulacin, salvo
cuando ella oculte violacin a una prohibicin legal (v.gr., limita-
ciones del art. 30 y ss.), o un control abusivo.
49. CAPACIDAD. - Ms que un elemento autnomo, la capa-
cidad es un verdadero presupuesto de todo acto jurdico.
No basta para formar el consentimiento que los sujetos hayan
obrado con discernimiento, intencin y libertad, y que posteriormen-
te lo exterioricen, sino que adems es necesario que esos sujetos
tengan un grado de aptitud jurdica -que se denomina capacidad-,
para que su voluntad tenga relevancia en derecho.
El consentimiento es la voluntad concordante de personas ca-
paces. La capacidad puede definirse sustancialmente como "apti-
tud de ser titular de derecho y deudor de obligaciones y para obrar
por s en esa calidad, mediante la realizacin de actos jurdicos"
74
.
74
Conf. Risola. Soberana y crisis del contrato, p. 18.
111
La capacidad comprende el goce y el ejercicio del derecho.
En el goce slo existen limitaciones relativas, ya que no es usual
una inhabilitacin absoluta para ser titular de derechos y obliga-
ciones. En el ejercicio del derecho, en cambio, las limitaciones
pueden ser absolutas o relativas. Esto apunta a la existencia de gra-
dos de inhabilitacin, cubiertos por representantes necesarios.
a) CAPACIDAD Y LEGITIMACIN. La legitimacin es la aptitud atri-
buida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos
o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por
s, o por medio de otro, o por otro
75
.
La teora de la legitimacin pone en contacto, para determinar
quin puede disponer de un objeto concreto o celebrar un determi-
nado acto, a las personas que disponen del objeto o concluyen el
acto, con el mismo objeto del negocio jurdico. As, la legitima-
cin en sentido amplio est dada por la nocin de capacidad; en
principio, estn legitimados para celebrar actos jurdicos todos aque-
llos que tienen la capacidad exigida por la ley para otorgarlos. Pero
la existencia de esa capacidad no es suficiente para que la persona
acte sobre los objetos, si a ella no se une el poder de disposicin
o legitimacin en sentido estricto.
En principio, el poder de disposicin esta vinculado a la idea
de titularidad del derecho de que se dispone: quien es capaz y due-
o de una cosa, puede venderla. Pero, hay casos en que, a pesar
de esa confluencia, no existe legitimacin: es decir que hay titula-
ridad del derecho y capacidad, pero no existe poder de disposicin.
Y hay otros supuestos en que no se da la titularidad, pero existe el
poder de disposicin (legitimacin sin titularidad).
La titularidad sin poder de disposicin o legitimacin en senti-
do estricto, se da en el caso de los herederos del declarado presun-
tamente fallecido durante el perodo de prenotacin, pues a pesar de
ser considerados dueos de los bienes recibidos no pueden enaje-
narlos ni gravarlos sin autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394).
El poder de disposicin sin titularidad existe en los casos de
representacin legal o convencional, en que el padre, tutor, curador
75
Alterini, Capacidad y legitimacin, "Revista Jurdica de Buenos Aires",
1966-IH.
112
o mandatario adquiere o dispone de un derecho sin ser titular, pues
lo hace en lugar de un incapaz o de su mandante.
En cambio, no existen supuestos de legitimacin sin titularidad
ni poder de disposicin. Algunos sostienen que tal sera el caso del
heredero aparente y el poseedor de buena fe de cosa mueble, mas
en tales supuestos la verdadera ratio legis no es otra que la tutela
de los terceros adquirentes de buena fe
76
.
En virtud de la naturaleza usualmente contractual del negocio
constitutivo societario mercantil, la capacidad para su celebracin
es la correspondiente para el otorgamiento de tales actos, tanto en
el derecho comn (art. 1160 y ss., Cd. Civil), como en el derecho
comercial (art. 9
o
y ss., Cd. de Comercio).
La capacidad necesaria para constituir sociedad comercial debe
verificarse conforme al tipo social que se trata de adoptar. Debe ser
juzgada en relacin a un doble punto de vista: 7) la responsabilidad
que se asume, y 2) los bienes que se aportan
77
.
Si se trata de una sociedad en la que el socio asume respon-
sabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigir una capaci-
dad plena. Menor exigencia ser requerida en el supuesto de una
sociedad donde se limite la responsabilidad al aporte comprome-
tido
78
.
La regla general es que toda persona mayor de veintin aos
puede por s formar parte de Cualquier tipo de sociedad, salvo que
por alguna causa prevista en la ley haya sido declarado incapaz o
incurso en alguna situacin de inhabilidad o incompatibilidad.
En principio, los menores de veintin aos carecen de capaci-
dad de hecho para otorgar contratos de sociedad; tampoco pueden
adquirir participaciones societarias, incluso acciones
79
. Esta inca-
pacidad cesa con la mayora de edad o con la emancipacin en sus
76
Llambas, Cdigo Civil anotado, t. III-A, p. 61.
77
Halperin, Curso de derecho comercial, p. 237.
78
Faria, Tratado, t. I, p. 225.
79
Nuestra legislacin considera a la adquisicin de acciones como acto de
comercio por aplicacin de los arts. 8
o
, inc. 4
o
, y 452, inc. I
o
, del Cd. de Comercio,
por lo cual, se requiere para efectuarla capacidad para ejercer el comercio. Empero
si existen menores o incapaces y stos heredan acciones, en tal caso su representante
las administrar.
113
distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una so-
ciedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo poste-
riormente participaciones por intermedio de sus representantes, hi-
ptesis que de seguido analizamos.
b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos
supuestos:
1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipacin se produce
cuando el menor contrae matrimonio, y segn prev el art. 131 del
Cd. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas
en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pue-
den ni con autorizacin judicial: I
o
) aprobar cuentas de sus tutores
y darles finiquito; 2
o
) hacer donacin de bienes que hubiesen reci-
bido a ttulo gratuito; 3
o
) afianzar obligaciones". Si se hubiere ca-
sado sin autorizacin, no tendrn hasta los veintin aos la admi-
nistracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiese a
ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente
de los menores, salvo ulterior habilitacin. "La emancipacin por
matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los ca-
sados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los
arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad,
tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se
adquirir una vez alcanzada la mayora de edad" (art. 133). Tam-
bin rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los
emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin
de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito
antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin;
para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo
que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor
de edad".
Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir
cualquier tipo de sociedad, as como tambin podrn integrar, me-
diante la adquisicin de participaciones sociales, sociedades ya
constituidas, aunque no podrn aportar bienes adquiridos a ttulo
gratuito, ni utilizarlos para la adquisicin de participaciones socia-
les, sin contar con la autorizacin judicial prevista en el art. 135 del
Cd. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que
la sociedad realice quedan fuera de la autorizacin, pues stos ya
sern cumplidos por el sujeto de derecho sociedad.
114
En cuanto a la prohibicin de afianzar obligaciones (art. 134,
inc. 3
o
, Cd. Civil), ello implicara la imposibilidad del menor de
formar parte de sociedades con responsabilidad solidaria de los so-
cios
80
. Sin embargo, la cuestin resulta opinable, pues la respon-
sabilidad solidaria -segn afirma otra corriente de opinin- no equivale
ni jurdica ni comercialmente a una fianza; slo crea una posibilidad
de exposicin patrimonial a consecuencia de las actividades econ-
micas del menor, que puede configurarse plenamente aun cuando
tales actividades sean efectuadas por el menor a ttulo individual.
2) EMANCIPADO POR HABILITACIN DE EDAD. El propio art. 131,
prr. 3
o
, del Cd. Civil, expresa que los menores que hubieren cum-
plido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad
con su consentimiento y mediante decisin de quien ejerza sobre
ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela podr
el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria
informacin sobre la aptitud de ste. La habilitacin por los padres
se otorgar por instrumento pblico que deber inscribirse en el Re-
gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratndose de
la habilitacin judicial bastar la inscripcin de la sentencia en el
citado Registro.
Rigen sobre el particular las normas de los arts. 134 y 135 del
Cd. Civil ya analizadas.
La interpretacin efectuada por la doctrina en relacin al ante-
rior texto del art. 131 del Cd. Civil se mostraba contraria a la ca-
pacidad del menor emancipado para formar parte de sociedades, al
sostenerse que "la capacidad restringida del menor emancipado, tan-
to sea por matrimonio como por habilitacin de edad, no se conjuga
con el ejercicio del comercio, para lo cual se requiere la plena ca-
pacidad mercantil"
81
. Sin embargo esta posicin hoy se considera
modificada a la luz de las reformas introducidas por la ley 23.264
al art. 131 del Cd. Civil, que eliminan el requisito de "cumplir con
las disposiciones del Cdigo de Comercio a efectos de que el habi-
litado ejerza el comercio". Desde este punto de vista el concepto
de "capacidad civil" a que hace referencia el art. 131, prr. I
o
, es
80
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cmara, cit. por Ca-
banellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122.
81
Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.
suficientemente amplio como para incluir a la generalidad de los
actos de derecho privado, incluso los propios del ejercicio del co-
mercio
82
.
3) AUTORIZADO O HABILITADO PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. El
menor con dieciocho aos cumplidos autorizado para el ejercicio del
comercio puede formar parte por s de sociedades de cualquier tipo
o en la adquisicin de participaciones sociales, pues el art. 11 del
Cd. de Comercio dispone: "Es legtima la emancipacin: I
o
) con-
teniendo autorizacin expresa del padre o la madre; 2
o
) siendo ins-
cripta y hecha pblica en el tribunal de comercio respectivo. Lle-
nados estos requisitos, el menor ser reputado mayor para todos los
actos y obligaciones comerciales" (texto segn ley 23.264).
Esta "autorizacin legal" se obtiene mediante declaracin "ex-
presa del padre o de la madre", debiendo ser inscripta y hecha p-
blica en el tribunal de comercio respectivo (arg. arts. 10 y 11, Cd.
de Comercio, segn ley 23.264). A falta de padre o madre, la au-
torizacin es otorgada por el progenitor subsistente, que ejercer la
patria potestad. A falta de ambos, la autorizacin ser otorgada ju-
dicialmente
83
.
Adems, como establece la parte ltima del art. 12, prr. 2
o
, del
Cd. de Comercio, "la autorizacin otorgada no puede ser retirada
al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del
tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y previo conocimiento de
causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo co-
nocieren, deber ser inscripto y publicado en el tribunal de comer-
cio respectivo".
Este retiro carece de efectos retroactivos y slo surtir efectos
frente a terceros luego de su inscripcin. Dicha incapacidad resul-
tante permite a los socios restantes proceder a la exclusin del inca-
paz, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y en las
annimas, y los comanditarios en las en comandita por acciones
(arg. arts. 90 y 91, LSC).
4) ASOCIADO AL COMERCIO DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS. El
art. 12 del Cd. de Comercio expresa: "El hijo mayor de dieciocho
82
En este sentido, Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte ge-
neral, t. 2, p. 121.
83
Conf. Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.
116
aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de
ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos le-
gales en la negociaciones mercantiles de la sociedad
1
. Se trata de
una "autorizacin tcita", pues no requiere de declaraciones expre-
sas en tal sentido, siendo suficiente la asociacin a que refiere el
mentado artculo.
5) MENOR DE DIECIOCHO AOS CUMPLIDOS QUE CELEBRE CONTRATO DE
TRABAJO O QUE HUBIERE OBTENIDO TTULO HABILITANTE. D i s p o n e e l a r t .
128. prrs. 2 y 3
o
, del Cd. Civil que "desde los dieciocho aos el
menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin
consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a sal-
vo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hu-
biere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin
podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autori-
zacin. En los dos supuestos precedentes el menor puede adminis-
trar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto
de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas
a ellos".
Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la
previsin del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los die-
ciocho aos de edad tienen la libre administracin y disposicin del
producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los
bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin
habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran
para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre
los mismos".
Es que la habilitacin para la celebracin de contratos de tra-
bajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre
los actos relativos a la constitucin de sociedades. Los menores
pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para
efectuar actos relativos a la constitucin de sociedades. Es lo que
sucede con los menores de dieciocho aos y mayores de catorce,
que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento
de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32,
ley 20.744), pero que no tienen la administracin y disposicin de
sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744).
Este menor no tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes sino slo la de los adquiridos mediante su trabajo o profe-
sin. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto
117
para ello se utilicen, como aporte o como contraprestacin, los bie-
nes adquiridos con su trabajo o con el producido de l.
En cuanto al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para
el ejercicio de una profesin, cabe referir que al requerirse que la
actividad sea por "cuenta propia" significa que no podr tener lugar
en forma de prestacin laboral en relacin de dependencia; pues de
existir tal relacin debern cumplirse con los requisitos exigidos por
la legislacin laboral. Adems se entiende que el menor con ttulo
habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el
aporte de trabajo realizable bajo ese ttulo
84
. Desde el punto de vis-
ta econmico y de la proteccin del menor, esta limitacin es injus-
tificable, pues ste estar ms tutelado, normalmente, ejerciendo su
profesin juntamente con otros profesionales
85
.
6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES. Vea-
mos estas situaciones:
a) Sujeto a patria potestad. Por el juego de los arts. 274 y
297 del Cd. Civil resulta que los padres estn facultados para dis-
poner de los bienes de sus hijos (art. 294), pudiendo en consecuen-
cia -con cumplimiento de los recaudos fijados- hacerlos formar par-
te de sociedades, bien se trate de su constitucin, o de la adquisicin
de participacin en ellas.
En este sentido corresponde determinar conforme el prr. lti-
mo del art. 297 del Cd. Civil, al exigir la necesidad de contar con
autorizacin judicial por parte de los padres "para enajenar bienes
de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos rea-
les o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre
bienes de terceros", las consecuencias de esta norma sobre la cons-
titucin de sociedades o la adquisicin de participacin en ellas, de-
biendo recordar que toda constitucin supone la realizacin de apor-
tes que pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer.
Tratndose de obligaciones de dar, su cumplimiento no siempre
implicar una "enajenacin de bienes" en sentido estricto, pues pue-
den efectuarse aportes de uso o goce. En estos casos, no existe es-
trictamente ni una enajenacin ni la constitucin de derechos reales
sobre los bienes del menor que efecte tales aportes, pero econmi-
84
Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 198.
85
118
camente estaremos ante una situacin plenamente asimilable a tal
constitucin de derechos reales, por la indisponibilidad, general-
mente prolongada, que pesar sobre los bienes aportados en cuanto
a su uso o goce, por lo que seran aplicables los requisitos de auto-
rizacin exigidos por el art. 297.
En el caso de obligaciones de hacer, contradas como aporte, si
bien no existe una enajenacin de bienes, se impone sobre el patri-
monio del menor una carga al menos comparable a la que pesa en
el caso de obligaciones de dar, por lo que tambin sera aplicable el
requisito de autorizacin antes mencionado
86
.
Respecto de la adquisicin de participaciones, la aplicacin del
art. 297 conduce a requerir la autorizacin judicial cuando tal ad-
quisicin tenga lugar mediante una enajenacin u otro acto de los
previstos en el artculo citado, como contraprestacin, o sea, en la
generalidad de los casos en que tal adquisicin tenga lugar a ttulo
oneroso. Tambin sera precisa la autorizacin judicial si el ingre-
so a una sociedad ya formada implicara la responsabilidad solidaria
del menor; aunque en tal caso no existe inmediatamente un acto pre-
visto en el art. 297 del Cd. Civil, sino que se crea potencialmente
una responsabilidad que tendr efectos patrimoniales similares a los
contemplados en dicho artculo.
b) Sujeto a tutela. Existe acuerdo en la doctrina en torno a
que las normas del art. 443, inc. 12, y siguientes del Cd. Civil se
refieren a la continuacin de sociedades preexistentes, por menores
sujetos a tutela, limitndose as las facultades del tutor en este as-
pecto, pues slo permite que el menor contine en sociedad si recibe
por herencia los derechos de socios, debiendo mediar autorizacin
judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del
Cd. Civil a su vez dispone: "Las disposiciones de los tres artculos
86
Con anterioridad a la ley 23.264, modificatoria del Cdigo Civil, la doctrina
distingua entre sociedades de responsabilidad limitada y annimas, por un lado, en
las que no se consideraba necesaria la autorizacin judicial por no comprometerse
la responsabilidad solidaria del menor, y las que s implicaban tal responsabilidad,
para las que se reputaba aplicable el requisito de autorizacin. El art. 297 del Cd.
Civil, en su nuevo texto, al extender la exigencia de autorizacin judicial, hace in-
necesarias tales distinciones, al menos respecto de los actos constitutivos de socie-
dad (conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p.
116, y Faria, Tratado, t. I, p. 227).
119
anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados
en sociedades annimas, o en comandita por acciones"*
1
.
En cuanto a la normativa aplicable a la constitucin de socie-
dades y a la adquisicin de participacin por el menor, se aplican
las reglas de los arts. 434 y 435 del Cd. Civil, que conducen a
resultados, en cuanto a la determinacin de los actos que requieren
aprobacin judicial, similares a los ya descriptos para los casos en
que la representacin del menor es ejercida por los padres
88
.
c) Asociado en cooperativa. Una situacin particular rige en
relacin al ingreso a sociedades cooperativas, en las que la capaci-
dad de las personas fsicas se adquiere a los dieciocho aos (art. 17,
ley 20.337).
c) DEMENTES Y SORDOMUDOS. Del propio texto de los arts. 141 y
153 del Cd. Civil surge la incapacidad de los dementes, esto es, "las
personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud
para dirigir su persona o administrar sus bienes ", y de los sordomu-
dos, quienes "sern habidos por incapaces para los actos de la vida
civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito".
En consecuencia, estos incapaces de hecho slo podrn formar
parte de sociedades, actuando en el acto constitutivo o por adquisi-
cin de participaciones sociales, por intermedio de sus representan-
tes, rigiendo en cuanto a lmites de actuacin de los curadores, las
reglas ya desarrolladas para los tutores, incluso en caso de decisin
judicial para la continuacin de la sociedad con participacin del
incapaz, segn se analizara a partir del ap. b, 6, b.
d) OTRAS SITUACIONES. Pueden enumerarse tres.
1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cd. Civil dis-
pone que podr inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en em-
briaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus
87
Tambin se ha entendido que a pesar que la sociedad de responsabilidad
limitada no se encuentra expresamente contemplada entre las excepciones estable-
cidas por el art. 447 del Cd. Civil, le es igualmente aplicable por tratarse de un
tipo societario inexistente al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, que crea una
limitacin sobre la responsabilidad del menor similar a la de los tipos s previstos
en ese artculo.
88
Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2,
p. 177.
120
facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los pr-
digos. En tal caso se nombrar un curador al inhabilitado y se
aplicarn en lo pertinente las reglas relativas a la declaracin de in-
capacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152
bis- los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos
entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podr entrar
a formar parte, ni integrarse a ningn tipo de sociedad sin la expresa
conformidad del curador.
2) INTERDICTO. El art. 12 del Cd. Penal priva, mientras dure
la pena de la administracin de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusin y prisin
por ms de tres aos. Estas situaciones pueden configurar incapa-
cidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posi-
bilidad de integrar sociedades.
Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de
disposicin como de administracin, no hay duda respecto de que la
formacin e integracin de sociedades slo puede realizarse por inter-
medio de su curador, requirindose la autorizacin judicial exigida por
el Cdigo Civil para los actos realizados por los curadores y tutores.
3) AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan-
te sealar su situacin, sobre todo en cuanto a las relaciones socie-
tarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el da
presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394).
e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Cdigo de Comercio
en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejer-
cicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por
incapacidad legal. Sin embargo, la nmina de "prohibiciones", "in-
compatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo
largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que
desborda el presente anlisis, razn por la cual slo referiremos a
algunas situaciones principales.
Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al
ejercicio del comercio basadas: 7) en proteccin de determinadas
funciones o profesiones; 2) en tutela del crdito, o 3) en inters del
comercio o inters pblico
89
.
89
Conf. Anaya- Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 396.
121
Dicha situacin es claramente diferenciable de la capacidad,
toda vez que la incompatibilidad supone la capacidad y las prohibi-
ciones se dictan contra personas capaces, y no constituyen incapa-
cidades en el sentido jurdico de la palabra; pues, en tanto los actos
de los incapaces son nulos, los ejecutados por quienes han sido de-
clarados incompatibles por la ley son vlidos. Se trata de verdade-
ras prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios deri-
vados de un estado social o del ejercicio de una profesin o de un
cargo
90
. Las sanciones tendrn, en todo caso, carcter penal o dis-
ciplinario, pero el acto mercantil realizado ser vlido
91
.
As, la sociedad constituida por una persona incursa en una de
estas incompatibilidades no es nula; y si ha sido inscripta en el Re-
gistro Pblico de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por
vicio alguno
92
.
Slo el transgresor de la norma que le prohibe formar parte de
una sociedad deber afrontar las consecuencias de su acto que pue-
de tener distinta gravedad de acuerdo al especfico ordenamiento de
cada actividad. Empero, las incompatibilidades mencionadas no se
refieren al ejercicio de actos singulares de comercio, razn por la
cual se ha considerado que las excepciones del art. 23 son innece-
sarias.
1) CORPORACIONES ECLESISTICAS. CLRIGOS. El inc. I
o
del art.
22 del Cd. de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a las
corporaciones eclesisticas, en tanto que el art. 23 del mismo orde-
namiento les permite "ser accionistas en cualquier compaa mer-
cantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa".
Esta situacin genera una cuestin interpretativa en torno del alcan-
ce del referido art. 23 del Cd. de Comercio, el que entendemos
debe resolverse admitiendo la participacin pasiva en sociedades y,
por ende, incluyendo en dicha posibilidad la participacin como so-
cio comanditario, como socio de una sociedad cooperativa, y como
accionistas de una sociedad annima o sus subtipos, sin poder actuar
como directores, gerentes, consejeros o sndicos
93
. El inc. 2
o
del
90
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I., p. 295.
91
Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 296.
92
En este sentido Faria, Tratado, t. I, p. 231.
93
En contra Halperin, Curso de derecho comercial, p. 160.
122
propio art. 22 prohibe el ejercicio del comercio a los "clrigos de
cualquier orden mientras vistan el traje clerical", sindoles aplica-
bles el desarrollo efectuado en relacin a las corporaciones eclesis-
ticas.
2) MAGISTRADOS. El inc. 3
o
alude a los "magistrados civiles y
jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con
ttulo permanente". La ley 13.998 ha extendido a todo el mbito
de la Nacin la incompatibilidad mencionada, y la ley 21.341 (rao-
dif. del decr. ley 1285/58) ha completado estas prohibiciones. Nue-
vamente se aplican aqu las observaciones que formulamos respecto
de los incisos anteriores.
3) CONCURSADOS Y QUEBRADOS. En lo que respecta a las prohibi-
ciones contenidas en el art. 24 del Cd. de Comercio, se afirma que
el precepto recoge una prohibicin que guarda resabios del carcter
infamante de la quiebra y de la inhabilitacin penal, mxime si se
tiene en cuenta que el artculo ha sido considerado total o parcial-
mente intil
94
.
Con relacin al inc. I
o
, se ha sealado que nada agrega a lo
estatuido en materia de capacidad, y en cuanto al inc. 2, es en la
ley concursal donde se establecen los efectos del desapoderamiento.
En efecto, segn el art. 1160 del Cd. Civil, "no pueden con-
tratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a
la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acree-
dores". En consecuencia, no pueden contratar sociedad, no por ser
incapaces, sino por efecto del desapoderamiento. Pueden contratar
slo en el caso de que aporten industria, pero los beneficios ingre-
sarn a la quiebra hasta su rehabilitacin. En efecto, la declaracin
de quiebra no produce una verdadera incapacidad, sino una imposi-
bilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento
de los bienes, y la consiguiente imposibilidad de conservar la libre
administracin del patrimonio
95
.
94
Conf. Anaya - Podetti, Cdigo de Comercio, vol. I, p. 105.
95
De modo que, como sostiene Fontanarrosa (Derecho comercial argentino,
t. I, p. 296), por aplicacin del art. 9
o
del Cd. de Comercio se llega a la misma
solucin. Prueba de que no se trata de una verdadera incapacidad legal es que, no
obstante la prohibicin legal, el fallido no rehabilitado que ejerce el comercio read-
quiere de hecho la calidad de comerciante.
123
Al propio tiempo el art. 234 y ss. de la ley 24.522, especialmente
el art. 238, regulan los efectos de la inhabilitacin del fallido esta-
bleciendo que ella se produce desde la fecha de la quiebra, y que
adems de los efectos previstos en esa ley o en leyes especiales, el
inhabilitado no puede ejercer el comercio por s o por interpsita
persona, ser administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador
de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podr
integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades genera-
les de ellas. Advirtase que el concursado no tiene esas limitaciones.
En caso de que el fallido fuese una persona jurdica, conforme
las prescripciones del art. 235 de la LSC, la inhabilitacin se extien-
de a las personas fsicas que hubiesen integrado sus rganos de ad-
ministracin desde la fecha de cesacin de pagos.
4) CORREDORES. De acuerdo a las previsiones del art. 105, inc.
I
o
, del Cd. de Comercio, es prohibido a los corredores contraer so-
ciedad de ninguna especie y denominacin so pena de prdida de
oficio y de nulidad del contrato.
Esta prohibicin, que literalmente aparece como absoluta, ha
sido atenuada por una importante corriente jurisprudencial que ad-
mite la existencia de "sociedades entre corredores para el solo fin
de dedicarse al corretaje" y sin que esto implique exonerar o limitar
las responsabilidades personales del corredor, pues el ejercicio de
tal funcin es personal e indelegable. La precitada corriente se
apoya en una realidad innegable, cual es que la complejidad de los
negocios, el costo de manutencin de oficinas, empleados y publi-
cidad, obliga a los corredores a asociarse para compartir tales gastos
y poder ofrecer al pblico un servicio eficiente y mejor organizado
que el que puede ofrecer el corredor trabajando solo. Esta situa-
cin obliga a reflexionar sobre la necesidad de reformar -como se
ha dicho- una disposicin legal anacrnica y carente de todo sentido
prctico; y por ello nos inclinamos a favor de la solucin jurispru-
dencial antes sealada
96
.
Segn un criterio doctrinario
97
, en el Cdigo de Comercio y le-
yes complementarias se prevn diversos supuestos de sociedades
prohibidas; el supuesto previsto en el art. 105, ap. I
o
, que prohibe a
96 Faria, Tratado, t. I, p. 232.
97
Hal peri n, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 234 y 23 5.
124
los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de socie-
dad annima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106),
puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de
objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o
despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capa-
cidad. El art. 20 slo contempla el rgimen de prohibicin en razn
del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad ab-
soluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cd.
Civil) y se proceder a su liquidacin conforme el art. 18 (esto es,
por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la
liquidacin (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuir
entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto
a las fijadas en la ley).
En cambio, otra corriente de opinin que disiente de la postura
anterior, entiende que la prohibicin al corredor de formar parte de
sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razn
de su oficio, que no convierte en ilcito el objeto. El objeto, o ac-
tividad que ha de desarrollar la sociedad, es lcito o ilcito con in-
dependencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para
constituir sociedades
98
.
Por otra parte, el art. 106 del Cd. de Comercio, excepta de
la disposicin contenida en el art. 105 a la adquisicin de acciones
de sociedades annimas, "de las cuales, sin embargo, no podrn ser
directores, administradores o gerentes, bajo cualquier ttulo que sea".
Segn se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en
el rol pasivo que corresponde, hipotticamente, a las participaciones
accionarias en sociedades annimas, razn por la cual, en la prcti-
ca, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las parti-
cipaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de
sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibi-
cin contenida en la parte final del mismo artculo, se plantea el
problema de si la misma prohibicin rige respecto de las restantes
sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por
la prohibicin de realizar negociaciones o trfico en nombre ajeno,
que impone el art. 105, inc. I
o
, del Cd. de Comercio.
9S
Faria. Tratado, t. I, p. 232.
99
Conf. Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 173.
125
5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un rgimen legal pro-
pio establecido por la ley 20.266.
El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden
constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el C-
digo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar
exclusivamente actos de remate".
Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que
tengan por objeto la realizacin de actos de remate, el martiliero
que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio
de la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjunta-
mente con sta por los daos y perjuicios que pudieren ocasionarse
como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben
efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e
inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que ten-
ga a su cargo la matrcula".
Conforme una lnea interpretativa
100
, el art. 15 regula las socie-
dades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente ac-
tos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para
"actos de remate", caracterizndolas como sociedades que tengan
por objeto la realizacin de actos de remate; lo cual es distinto al
supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez
que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto
actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros",
sino que se limita a ordenar que dichas sociedades slo pueden efec-
tuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que de-
ben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero
que remata sea socio de la sociedad.
Como garanta hacia los terceros el mismo art. 16 establece la
responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a
cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de
la sociedad por los daos y perjuicios "que pudieren ocasionarse
como consecuencia del acto de remate".
Para otra corriente
101
, en cambio, nos encontramos ante una ca-
tegora nica de sociedades cuyo objeto social debe consistir nica-
100
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de re-
mate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312.
101
Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas,
El contrato de sociedad, p. 179.
126
mente en operaciones de remate
102
, marcndose una nueva divergen-
cia respecto de si deben estar integradas slo por martilieros
103
, o si
bien este ltimo requisito no resulta exigible
104
, puesto que lo que
exige la ley es que estas sociedades efecten sus remates por inter-
medio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestin indepen-
diente de la integracin en cuanto a socios, de tales sociedades.
Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para
integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpre-
taciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibi-
ciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no
figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo
esta prohibicin pareciera surgir implcitamente del art. 15 al dispo-
ner que "los martilieros pueden constituir sociedades de cuales-
quiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusiva-
mente actos de remate"
105
. Otra, entendiendo que la derogacin de
las prohibiciones que el Cdigo de Comercio inclua conducira a
pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue
deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido prctico e in-
conducentes a la proteccin de los intereses que involucra la prctica
de la profesin de martiliero
106
.
2) OBJETO
50. CONSIDERACIONES GENERALES. - El contrato, como todo
negocio jurdico, tiene un objeto, un contenido y produce determi-
nados efectos jurdicos.
102
Desde este punto de vista, los arts. 15 y 16 refieren a una nica especie de
sociedad, entendiendo que "las sociedades que tengan por objeto la realizacin
de actos de remate", a que se refiere el art. 16, son, justamente, las sociedades con
ese objeto que describe el art. 15.
103
Segn entiende Cmara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218.
104
En opinin de Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p.
178 y siguientes.
105
Conf. Faria, Tratado, t. I. p. 234; en idntico sentido aunque sosteniendo
que pese a su derogacin las prohibiciones del Cdigo de Comercio deben conside-
rarse subsistentes, CNCom, Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-707.
106
Conf. Stratta, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho
Societario.
127
Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejer-
cicio de la libertad de configuracin interna, los particulares pueden
establecer los fines prcticos que se proponen alcanzar mediante el
contrato, as como los medios y procedimientos que habrn de se-
guir para lograrlo. En tanto esa regulacin dictada por los propios
interesados no afecte el orden pblico, la moral o las buenas cos-
tumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su
autonoma de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordena-
miento jurdico. ste desempea una funcin negativa, limitadora
y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido
al contrato, en tanto que al ordenamiento jurdico atae el regular
sus efectos jurdicos
107
.
El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas
lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben in-
cluirse aquellos elementos integrantes del propsito de alcanzar los
fines prcticos perseguidos, como la finalidad econmico-social
(causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las
prestaciones que constituyen el objeto de stas. Igualmente quedan
incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos,
condiciones, etctera'
08
.
Los efectos jurdicos quedan fuera del contenido del contrato.
En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una pre-
ceptiva destinada a manifestar los fines prcticos que se proponen
alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman
tiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el pro-
psito de fijar ciertos efectos jurdicos que estiman idneos para sa-
tisfacer sus finalidades empricas-, el ordenamiento jurdico estable-
ce cules son, en ltima instancia, los efectos jurdicos que el
contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal pun-
to, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen
previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la
voluntad expresamente manifestada por ellas
109
.
51. DISTINCIN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha
observado, esta distincin tiene importancia en materia de inter-
i
7
Betti, Teora, p. 61, n 6.
108
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 94, n 31.
i
9
Betti, Teora, p. 62 y 63, n 6
pretacin: en tanto que sta tiene por objeto el contenido, esto es,
la determinacin del verdadero alcance de lo querido, los efectos
son objeto de la valoracin del contrato, es decir, la estimacin de
su validez, eficacia o nulidad
110
.
Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pu-
diendo distinguirse al respecto tres direcciones principales:
a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato;
esto es, los intereses regulados por l
111
por obra de los propios in-
teresados. Esta posicin es rectificada por algunos autores para
quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sos-
tienen que ella est constituida no por intereses sino por bienes o
utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes"
2
.
El objeto del contrato es la cosa o, de modo ms general, el
derecho (real o de crdito) que el contrato transfiere de una parte a
la otra, o bien la prestacin que una parte se obliga a ejecutar en
favor de otra
113
.
b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o
del contrato distinguindolo del objeto de la obligacin. Dentro de
esta concepcin, expresa Pacchioni
114
: "su objeto (del contrato), ha-
blando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la
constitucin, modificacin o extincin de una o varias relaciones ju-
rdicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es po-
sible, por lo dems, porque el contrato se agota, precisamente, al
crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente,
no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como
lo tienen las obligaciones que l viene a crear. Por consiguiente
hay que distinguir el objeto del contrato (que ms propiamente de-
bera llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por
dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un
contrato est, por tanto, constituido siempre por una prestacin
110
Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 42 y la bibliografa
citada.
111
Betti, Teora, p. 57, n" 5.
112
Conf. Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 513, n 127; Barbero, Siste-
ma del derecho privado, t. I, p. 376, n 233.
113
Conf. Galgano, El negocio jurdico, p. 123.
114 Pacchioni, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 40.
129
{dar, facer, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una
actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas,
pues, no constituyen jams el objeto directo de un contrato, sino
solamente de una prestacin que, a su vez, es ella misma objeto de
una obligacin creada por el contrato".
En esta posicin parece encontrarse Garrigues, quien afirma
que, en general, objeto de un contrato, en sentido tcnico, son las
obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el
objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del con-
trato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratndose de la socie-
dad cabe tambin distinguir entre objeto del contrato de sociedad
(obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios
(aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma co-
mo persona jurdica (finalidad de la empresa social)
115
.
En nuestro medio, Etcheverry propugna una divisin tripartita:
"El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es
tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres
clases de objeto; habra un objeto del contrato, y esto con referencia
al contrato que crea la persona jurdica societaria. El objeto del
contrato estara formado por todas las obligaciones, principalmente
los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto socie-
dad. La creacin de la sociedad comercial tiene, de alguna manera,
dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual
que es la formacin del contrato plurilateral de organizacin, for-
macin, creacin de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto
ya formado acta con una dinmica propia como sujeto de derecho;
entonces ya acta como sujeto e internamente funciona la dinmica
que es la participacin de los socios y de los rganos actuando en
funcin del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, inclu-
yendo los aportes que seran la obligacin fundamental de los so-
cios, seran el objeto del contrato de sociedad"
116
.
Despus est el objeto especfico, que es el instrumento que los
socios eligen para conseguir su fin lucrativo. ste sera el objeto
especfico; est determinado expresamente en el contrato, es el que
la ley seala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe-
115
Conf. Garrigues, Tratado, p. 211.
116
Etcheverry, Derechos y principios societarios, p. 94.
9, Richard - Muio. Derecho societario.
130
cificado. El objeto podramos asimilarlo, en una idea rpida, al
ramo del comerciante, es decir, la va concreta por la cual los socios,
el sujeto mismo, va a conseguir su fin lucrativo.
Y por ltimo, segn varios autores, existe tambin un objeto
genrico, que es el que se relaciona de alguna manera con la nocin
de empresa. El objeto genrico estara enunciado en el art. I
o
de la
LSC, cuando se habla de organizacin, por un lado, y fundamental-
mente, segn la mayora de los autores, cuando se habla de "la pro-
duccin o intercambio de bienes o servicios"; se introducira la no-
cin de empresa econmica en ese art. I
o
de la LSC.
c) La que entiende que el objeto del contrato es la prestacin,
identificando as el objeto del contrato con el objeto de la obliga-
cin
117
.
Aqu podemos situar a Fontanarrosa, quien expresa: "En esta
exposicin entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo
que parece ser la concepcin del legislador, la prestacin de dar, de
hacer o de no hacer (art. 1169, Cd. Civil, correlacionado con los
arts. 1L67 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obliga-
ciones originadas por l. Para ser ms exacto, creo que debe ha-
blarse de objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no
de objeto del contrato. En todo caso, habra que hablar de varios
objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la
obligacin del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al com-
prador, y el de la de este ltimo es el pago del precio, etctera"
118
.
El objeto del contrato son las relaciones jurdicas sobre las cua-
les versa; en su aspecto ms destacado, esto es, generar obligaciones,
el objeto del contrato son las obligaciones que de l resultan
119
.
52. OBJETO MEDIATO E INMEDIATO. OTRAS DISTINCIONES. -
Tcnicamente es posible distinguir:
a) Un objeto inmediato: la obligacin generada.
b) Un objeto mediato: el objeto de la obligacin, vale decir, la
cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del
acreedor.
117
Conf. Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 149.
1, 8
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, vol. 2, p. 47.
119
131
De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraven-
ta son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del
comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obli-
gacin del vendedor) y el dinero (objeto de la obligacin del com-
prador).
Todava debe hacerse una nueva aclaracin: en materia de so-
ciedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con
el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de enten-
derse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en
tanto que el objeto social consiste en el mbito de actividades eco-
nmicas prefijado en el contrato o acto constitutivo
120
.
Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales;
no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de
fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esque-
ma societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto".
ste s es un vocablo que pertenece a la terminologa del derecho
societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento
jurdico a travs del cual se satisfacen finalidades individuales. El
derecho slo espordicamente se ocupa del fin o del motivo; la ma-
teria jurdica pertenece a un plano distinto al de la psicologa.
Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos
consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obliga-
ciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la
sociedad, por su parte, est constituido por las operaciones que debe
realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar.
Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del
contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada
como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida
a travs del tiempo.
Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los
socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, seran
-aceptando ese criterio- el objeto de la convencin, y las actividades
previstas en el acto constitutivo configuraran, a su vez, el objeto de
la institucin.
Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece
aqu nuevamente, como en todos los puntos decisivos del anlisis de
12 0
Zanelli, La nozione, p. 31, 35, 40 y 41.
132
esta figura, y que resulta esencial para su comprensin y la deter-
minacin de sus rasgos ms caractersticos
121
.
En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el
cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque pre-
cisamente en i el objeto constituye una prestacin (arts. 1198, prr.
2
o
, y 1169, Cd. Civil).
En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una na-
turaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto
de ejercicio continuado. El objeto juega aqu relacionado con la
causa contractual. sta, o sea la participacin en los beneficios y
en las prdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejer-
cicio nico y especfico, sino que representa una modalidad negocial
permanentemente determinada por la propia estructura asociativa.
El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propie-
dad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societa-
rio no es una cosa o una prestacin, sino una actividad peculiar que
determina una imputacin especfica. Esta actividad peculiar se da
aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto
social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad
tcnico-instrumental, del objeto-prestacin del contrato de cambio
122
.
La vinculacin entre objeto y contrato de colaboracin asocia-
tivo se contina en el sujeto-sociedad normativamente determinado.
O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa so-
cietaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que
los socios se proponen cumplir, por actuacin de los rganos socia-
les y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo
social.
Debe distinguirse claramente objeto social de actividad.
El objeto est determinado por la categora de actos para cuyo
ejercicio se constituy la sociedad. La actividad, en cambio, es
el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en
ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto so-
cial no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilcita
incurre en la sancin de los arts. 18 a 20 de la LSC.
121
Hmard, Thorie et practique des nullits de socits et de socit de fait,
n 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48.
122
Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.
133
53. OBJETO Y COMERCIAUDAD. - Por otra parte, en el rgimen
de la ley societaria, el objeto no hace a la comercialidad de las so-
ciedades: su naturaleza se determina por la adopcin de uno cual-
quiera de los tipos legislados (arg. arts. I
o
y 3
o
, LSC).
54. REQUISITOS. - Como ha destacado Halperin
123
el objeto
debe reunir ciertos requisitos, a saber:
a) El objeto debe ser fsicamente posible. Si la imposibilidad
es preexistente y absoluta, la sociedad es nula, en cambio, si es so-
breviniente, incurre en una causal disolutoria (art. 94, inc. 4).
b) Debe ser lcito. La ilicitud produce la nulidad del negocio,
que se rige por el art. 18 de la LSC, que ha reemplazado la aplica-
cin del art. 1659 del Cd. Civil, al derecho comercial.
3) CAUSA
55. INTRODUCCIN. -Est a problemtica ha sido y an con-
tina siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse
a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa.
La voz "causa" posee diversas acepciones:
a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que
da origen a la obligacin (sinnimo de fuente).
b) Como motivo del acto, que es la razn mediata personal que
determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la mis-
ma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un compra-
dor puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira
usarla, alquilarla, etctera.
c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener
del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que,
por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. As,
todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares
del dominio de la cosas compradas
124
.
d) La misma acepcin, pero vista desde el ordenamiento jur-
dico es el propsito del legislador de regular los negocios tpicos
123
124
Conf. Monsalvo, Contratos, p. 130.
134
para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el do-
minio de las cosas.
56. TEORAS. - Distinguimos las siguientes:
a) LA TEORA CLSICA DE LA CAUSA. Suele citarse a Domat como
el precursor de la teora clsica de la causa, a pesar de que el propio
autor menciona que ella ya se aplicaba
125
.
Sostiene Domat que ninguna convencin obliga sin causa y, si
no la tiene, es nula. Explica que en el contrato sinalagmtico cada
parte se obliga porque tiene a la vista la obligacin asumida por la
otra; en los contratos reales, la entrega tiene funcin de causa y en
los contratos gratuitos la causa estara dada por el animus donandi
o intencin de beneficiar. El Cdigo Civil francs recogi estas en-
seanzas e incluy a la causa entre los elementos esenciales del con-
trato (art. 1108).
Los comentaristas de dicho Cdigo (Aubry y Rau, Demolombe)
desarrollaron esa idea, distinguiendo entre la causa que admiten co-
mo tal, y la intencin (o causa-motivo). Demolombe entiende que
la causa que impulsa a cada uno a contratar no tiene ninguna in-
fluencia sobre la formacin y validez del contrato. No importa que
el motivo sea serio o no, ni que sea lcito o ilcito. Se diferencia
as de la causa como "el fin abstracto idntico" en todos los actos
jurdicos pertenecientes a la misma categora que persiguen fatal-
mente el autor o los autores de un acto jurdico determinado.
b) TEORA ANTICAUSALISTA. La teora clsica de la causa sufri
una serie de embates producto, entre otros, del jurista belga Ernst,
quien concreta su pensamiento de la siguiente forma: si la causa en
los contratos a ttulo oneroso es lo que cada una de las partes debe
respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la conven-
cin y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa
dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capa-
cidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen tres.
Sus argumentos fueron desarrollados principalmente por Pla-
i d, quien adems de intil juzga a la causa como falsa en los con-
tratos bilaterales, ya que es lgicamente imposible que una obliga-
125
Garrido - Zago. Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 215.
135
cin sea la causa de la voluntad de la otra parte. Las dos nacen al
mismo tiempo y no es posible que una causa y su efecto sean con-
temporneos; la "causa mutua" es de este modo un contrasentido.
En definitiva, causa no es ms que objeto, y causa ilcita, objeto
ilcito
126
.
c) TEORA NEOCAUSALISTA. En general se ha considerado a Capi-
tant como el gran renovador de los estudios sobre la causa. El co-
mn denominador de los neocausalistas consiste en reconocer la
presencia, en el campo contractual, al menos, y en el general tam-
bin para todo lo referido al ms amplio de los actos jurdicos, de
un elemento esencial denominado causa, que debe ser entendido en
sentido ideolgico, con el contenido de finalidad y razn de ser.
Esta corriente admite, adems del consentimiento, la capacidad y el
objeto, como elemento esencial una finalidad o razn de ser en
el acto que justifique su admisin por el derecho.
Dentro de estos presupuestos los neocausalistas han seguido
distintas corrientes denominadas subjetivas, objetivas y dualistas.
La teora subjetiva intent puntualizar las diferencias entre cau-
sa y objeto, sirviendo de base a grandes elaboraciones. En el de-
recho italiano es interesante citar a Messineo
127
, respecto de las po-
sibles interpretaciones de la expresin "causa".
Se puede partir de la observacin de que todo negocio jurdico
cumple una funcin econmica y social caracterstica, que el orde-
namiento jurdico reconoce como relevante para sus fines y que es
suficiente para justificar la tutela acordada por este mismo ordena-
miento a la autonoma privada. Agrega que suele decirse que en
dicha funcin reside la causa, en sentido objetivo, del negocio; la
cual, despus de todo, sirve para individualizar determinado tipo de
negocio frente a todos los otros tipos (causa tpica)
128
.
Valorando esta concepcin manifiesta que sus enunciados son
exactsimos, pero no concluyentes, porque, cuando se cree identi-
ficar la causa del negocio por un elemento del mismo (funcin eco-
nmica y social) en realidad identifica todo el negocio tomado en
126
Monsalvo, Contratos, p. 133.
12
7 Messi neo, Manual, t. II, p. 369, 38, n 1.
128
136
s, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de l
deriva. As, por ejemplo, cuando se dice que el contrato de com-
praventa ejercita la funcin de provocar el intercambio econmico
de una cosa contra un precio, no se necesita mucho esfuerzo para
darse cuenta de que, de ese modo, se da la definicin del tpico con-
tenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en
un elemento. Causa, en este primer sentido, equivale a nocin con-
creta, funcional, no meramente estructural del contenido de deter-
minado negocio y, como tal, no puede faltar nunca; si falta esta cau-
sa, faltar el negocio in toto.
Pero aclara que puesto que esto no agrega nada del concepto
de determinado negocio, el concepto de causa, en este primer sen-
tido, es una "superfetacin" y podra suprimirse sin dao alguno.
Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como
resultado jurdico objetivo que al sujeto le es posible conseguir va-
lindose del determinado negocio.
Aqu en vez de contemplar al negocio en su funcin total, se
toma en examen su resultado objetivo con referencia a lo que cada
participante puede obtener al servirse de determinado negocio: re-
sultado que es diverso, segn que se considere al uno o al otro de
los participantes. Puede decirse, como ejemplo, que al realizar un
arrendamiento el arrendador consigue el resultado de obtener la uti-
lidad de la cosa arrendada, bajo la forma de canon (precio), mientras
el arrendatario consigue el resultado de tener el goce temporal de
una cosa ajena. Con esto no se consigue gran cosa, puesto que,
tambin aqu, la causa no dice nada que no est implcito en el con-
cepto que de cada negocio en concreto ofrece el ordenamiento jur-
dico; la causa es aqu una descripcin parcial del contenido del ne-
gocio; descripcin que da su nocin meramente conceptual.
En su juicio crtico, Messineo ensea que tanto del primero co-
mo del segundo significado de la causa que hemos expuesto (cau-
sa-funcin y causa-resultado), escapa toda aclaracin de "por qu"
el sujeto emite la declaracin de voluntad.
Por eso sostiene que en lugar de hacerlo por concepto de fun-
cin o de resultado, la causa del negocio debe definirse partiendo
del concepto de fin o finalidad. Mientras el negocio es considerado
como un punto medio pero sin referencia al sujeto para cuya utilidad
se ha dispuesto y que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamen-
te la causa. Indica que quien no se detenga en stos, sino que con-
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO , - - ' ^ 3 7
sidere que el negocio no entre en su momento dinmico, a menos
que sea puesto en movimiento por un sujeto y que el sujeto se vale
de l para conseguir el efecto propio del negocio, viene a poner de
relieve la que es verdaderamente la causa, esto es, identifica causa
del negocio con la finalidad del mismo, establecindose la ecuacin
causa = finalidad.
Nos aclara Messineo que, en su opinin, la finalidad es tpica
y constante, que el objeto del negocio (tpico, agregamos) es inmu-
table y no est ligado a representacin (exacta o equivocada) que
determinado sujeto haga del mismo. Puede ocurrir que el negocio
sea empleado por el sujeto en la conviccin errnea de que le per-
mita conseguir un determinado efecto; y sin embargo, el negocio
produce solamente el efecto del que es constitucionalmente capaz,
no otro; esto es, precisamente, porque, para este autor, la causa, es
decir, su finalidad, es un elemento objetivo. All basa su distincin
con quienes, si bien coinciden en la existencia del elemento ideo-
lgico, lo buscan en plano subjetivo, o en posicin eclctica buscan
la armona.
Afirma Messineo que la causa es impersonal; el motivo es per-
sonal y eminentemente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la
causa la finalidad del negocio (contrato) no significa, en modo al-
guno, confundirla con el motivo
129
.
Tampoco se debe confundir la causa del contrato con la causa
de las obligaciones que nacen de l. Por causa del contrato ha de
entenderse la finalidad econmico-social que ste, considerado ob-
jetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jur-
dico. Esa finalidad econmico-social es el elemento propio de cada
tipo de contrato y sirve para caracterizarlo frente a los dems. As,
para dar un ejemplo, en la compraventa la finalidad econmico-so-
cial (causa) del contrato consiste en producir un intercambio de res
por pretium.
Se sigue de lo dicho que el contrato no puede dejar de tener
una causa. Si las partes adoptan un tipo contractual dado para
realizar una funcin econmico-social distinta de la que constituye
su causa (v.gr., utilizar la frmula de una compraventa, establecien-
do un precio irrisorio, para efectuar una donacin), nos encontrara-
'
2 9
Messineo, Manual, p. 371, 38, n 3 y p. 372.
138
mos frente a un supuesto de negocio jurdico nulo, o simulado o
indirecto, segn las particularidades de cada caso.
Como se advierte, los conceptos de causa y de tipo se hallan
ntimamente vinculados entre s. Doctrinariamente, sin embargo,
el problema de la causa fue planteado mucho antes que el del tipo
y en forma independiente. Slo con la elaboracin de las concep-
ciones objetivas de la causa se produjo la conexin entre ambas
nociones.
En tanto que la doctrina francesa, con diferentes matices e in-
certidumbres, ha seguido insistiendo en el concepto de causa como
causa de la obligacin, la doctrina italiana, bajo la influencia de al-
gunas ideas germnicas, ha construido la nocin de causa del con-
trato, y ms genricamente an, como causa del negocio jurdico
entendida como la razn econmico-jurdica o como el propsito
prctico perseguido por los agentes. De esta posicin ideolgica
ha seguido como consecuencia la casi identificacin del problema
de la causa con el tipo.
Sobre esta base, puede decirse que en tanto el tipo se refiere a
la estructura del negocio, la causa contempla el inters perseguido
por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo de
negocio ms adecuado para la satisfaccin de sus intereses, pero no
puede perseguir el logro de finalidades ilcitas o contrarias a las bue-
nas costumbres
130
.
La causa del contrato es objetiva y, por lo tanto, independiente
de la voluntad de los contratantes. Asimismo es distinta de los mo-
tivos individuales que indujeron a cada uno de ellos a celebrar el
negocio. Por motivos han de entenderse los elementos psquicos
personales que en cada caso concreto determinan la voluntad de las
partes al concertar el acuerdo
131
. Estos motivos, en principio, ca-
recen de relevancia jurdica.
Si bien la doctrina actual tiende a eliminar la distincin entre
causa de la obligacin y causa del contrato, dando prevalencia fun-
cional decisiva a esta ltima
132
, las disposiciones contenidas en los
130 Parci al ment e concorde, Ferri , Causa e tipo, p. 123.
131
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p. 506, n 125.
132
Conf. Betti, Teora, p. 118, n 20; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, p.
491, n 120.
139
arts. 500 a 502 de nuestro Cdigo Civil y su ubicacin dentro del
Ttulo I, Seccin I, del Libro II, referente a la naturaleza y al origen
de las obligaciones, imponen la necesidad de mantener en el derecho
argentino dicha distincin.
57. CAUSA Y CONTRATO ATPICO. - El problema adquiere es-
pecial relevancia en los contratos innominados o atpicos, como los
de participacin no regulados, en los que el juez deber verificar si
estn dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el
ordenamiento jurdico
1
".
Por eso resulta aceptable la caracterizacin expuesta por el gran
maestro italiano Messineo en su Doctrina general del contrato: "La
causa del contrato obra necesariamente antes de que el contrato se
forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la
obligacin obra despus que el contrato se haya formado (y formado
regularmente porque tienen su causa) y cuando la obligacin debe
cumplirse"
134
.
Por identidad de fundamentos son aplicables a la causa del con-
trato las disposiciones relativas a la falta de expresin de causa, a
la falsa causa y a la causa ilcita establecidas por el Cdigo Civil
en materia de obligaciones (arts. 500 a 502). Consecuentemente,
habr que remitirse, en todos estos problemas, a la doctrina del de-
recho civil.
58. CAUSA EN LA SOCIEDAD. - Per o lo expuesto anteriormente
no es suficiente, por cuanto coincidira con la causa de otros nego-
cios en participacin.
De manera que con Colombres
135
podramos afirmar que la ca-
racterstica especfica del negocio societario, que lo distingue neta-
mente de los dems esquemas jurdicos, es la participacin en las
ganancias y prdidas. Esta nota constituye la causa de la sociedad,
o sea "la funcin prctico-social del negocio reconocida por el de-
recho". La participacin en las ganancias y las prdidas es la fun-
133
Galgano, El negocio jurdico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2, del Cd. Civil
italiano.
134
Messineo, Doctrina, t. I, p. 117.
135
140
cin objetiva que el "negocio jurdico sociedad" tiene, y que el dere-
cho como tal estatuye y reconoce. El desvo de la causa determina
la sancin de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652
del Cd. Civil (art. 283, Cd. de Comercio, derogado por la ley
19.550).
Ahora bien, participacin en las ganancias y en las prdidas
significa:
a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias
comunes.
b) La obligacin de soportar una deuda contrada en comn,
limitada o no limitada al aporte.
Esta nota doble distingue as la sociedad de la asociacin, sin
necesidad de recurrir a los mltiples criterios construidos por la doc-
trina para fijar una diferencia.
La caracterizacin de la sociedad como contrato de colabora-
cin asociativo resulta tambin vlida para explicar la naturaleza
jurdica de la asociacin
136
. Esta aclaracin resulta de primordial
importancia para fijar la causa del negocio societario y en conse-
cuencia para precisar en forma rigurosa la distincin entre sociedad
y asociacin.
Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad econmico-
social que las partes persiguen al generar la relacin societaria, la
misma sera el ejercicio en comn de una o varias actividades eco-
nmicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cd. Civil o en
el art. I
o
de la LSC.
Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota
137
- sostienen
que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que
ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del obje-
to social por el ente generado.
En el caso tpico esas utilidades no se lograrn individualmen-
te, sino a travs de una actuacin preordenada de un ente. Y esa
preordenacin es a travs del objeto del ente.
136
Conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 57.
137
Broseta Pont, Manual, p. 181; Spota, Instituciones. Contratos, vot. I, p.
126, n 101.
EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 1 4 1
La nocin de causa de los contratos es simple en los contratos
tpicos, pero es ms compleja la causa mixta, o sea, la causa de los
negocios vinculados y ms an de los negocios innominados y en
los contratos mixtos.
Normalmente la causa se identifica con la funcin econmico-
social del acto de autonoma privada en la sntesis de sus elementos
esenciales. Dentro de ese esquema algn autor ha sostenido que
as como el legislador ha querido dar una estructura a la sociedad
definindola contrato, esto consiste en un esquema segn el cual
ocurre una actividad comn para la consecucin de un beneficio a
subdividirse. Si al presupuesto del contrato se lo sustituye en acto
unilateral no se estar ms ante una sociedad, sino ante un tipo di-
verso, ajeno al comn societario, como una tcnica para el ejercicio
de la empresa, sin que sea prohibida otra tcnica, pero la empresa
en ese caso no ser empresa social
138
.
Dentro de nuestra concepcin no tenemos duda de que sa es
la causa del contrato para constituir sociedad, pero "sociedad" siem-
pre deviene de un contrato? Esta pregunta sigue vigente, por lo me-
nos dentro del derecho argentino, donde diversas leyes autorizan la
constitucin de ciertas sociedades por acto unilateral, y en general
cualquier tipo social a travs del acto colectivo colegial societario
de escisin.
Modernamente la inclinacin es en torno a sostener que la cau-
sa del contrato es el resultado prctico que los contratantes se pro-
ponen lograr mediante su celebracin (para la teora objetiva, en los
contratos tpicos -como es el de sociedad- la causa es siempre la
misma para todos los sujetos). Difiere la causa del motivo, pues
ste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar y que
por supuesto vara al infinito.
Partiendo de esta base Brunetti
139
expresa que la causa en el con-
trato de sociedad est contenida, por lo tanto, en el ejercicio en comn
de una actividad lcita para participar en los beneficios con el con-
siguiente riesgo en caso de prdidas, en la comunin de fin calificada.
138
Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del con-
uatto, "II diritto fallimentare e delle societ commerciali", ao LXX, n 3, p. 553.
139 Brunetti, Tratado, t. I, p. 142, n 39.
No obstante ello el tema es cuestionable, pues el fin lucrativo
aparece abandonado en la moderna legislacin, por lo que parecera
que la causa indicada se refiere a una etapa histrico-legislativa su-
perada
140
. Aunque este punto puede corresponderse a la diferencia
entre asociacin y sociedad.
Nos referimos al objeto social como la actividad o actividades
para cuya realizacin la sociedad se constituye, o que permite dis-
tinguirlo del fin social o fin de los socios, que puede ser la obtencin
del lucro. Pero al hablar del objeto social surge inescindible lo "so-
cial" como perteneciente a un sujeto distinto al de las personas in-
dividuales o jurdicas que conciben la "sociedad". Como fin inme-
diato de las partes aparece entonces un fin estructural: concebir un
nuevo sujeto de derecho para el cumplimiento de la finalidad comn
a nombre comn: el objeto social.
De la comparacin entre las normas de la sociedad comercial
y la civil, el indicado lucio no es ms que un rasgo de caracteriza-
cin del tipo legal de la sociedad civil
141
. La causa ya no puede
identificarse en el criterio material del nimo de lucro, sino en el
criterio formal del fin comn. La causa es similar que en ciertos
negocios instrumentales, una causa plural y fungible, apta para en-
cuadrar los ms distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas,
asociativos, ideales, etc.), con independencia de que se persigan por
motivos egostas o altruistas, que se funde ,en el elemento esencial
de la causa: la comunidad de fin, comunidad que endereza cualquier
fenmeno societario.
Esta apreciacin es congruente, incluso, con las posiciones doc-
trinarias espaolas e italianas
142
; la causa reside propiamente en el
ejercicio en comn de una actividad econmica
143
, pero esa tesis su-
cumbi rpidamente por cuanto la actividad en comn, abstrada del
fin que las partes persiguen con ella, no satisface ningn inters de
140
Conf. Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad
Econmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729.
141
Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Eco-
nmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 729.
142
En torno al art. 2347 del Cd. Civil italiano: "Con il contralto di societ
due o pi persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un 'attivit
econmica alio socopo di dividirne gli Mili".
i
4
3 Verrucoli, La societ cooperativa, p. 140 y 141.
143
los contratantes y, por tanto, no puede integrar por s sola una causa
contractual
144
. La actividad en comn, que no siempre es requisito
de la existencia de sociedad
145
, pues se corresponde tambin a con-
tratos de participacin, debiendo existir otras causas especficas,
adems de establecerse en "inters de todos los socios", aunque esa
comunidad de intereses justifica la atribucin patrimonial. Ese
fin comn instrumental resulta del inters comn con sentido instru-
mental de generar un ente personificado para la actividad en comn
y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y
determinado: el objeto social.
El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) as
los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades
de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a
la inversin de su patrimonio.
Las mltiples "finalidades" de los socios se objetivan as en dos
datos causales fnalsticos, uno estructural, organizarse en un ente
personificado, y otro funcional, el objeto que cie la actividad a de-
sarrollar en comn a travs del ente constituido, que permitir ob-
tener la causa mediata y posible participacin en las utilidades, bajo
el riesgo de soportar las prdidas. Ninguna de las dos causas (la
inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensin
de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del
objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto
social puede impedir el goce de utilidades existentes.
En los contratos de colaboracin su funcin es la de coopera-
cin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del
contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a ob-
tener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising).
Fin que no necesariamente es comn. El gnero se corresponde a
los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el adve-
nimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el con-
trato en s mismo, pero por finalidad comn no basta la eleccin del
contrato en s mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi-
144
Oppo, L'essenza della societ cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di
Diritto Civile", 1959, p. 385.
145
Paz Ares, nimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Eco-
nmica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 752.
144
lidad limitada, personalidad), sino que con ese contrato satisfagan
las partes una finalidad funcional comn.
Un punto esencial es la finalidad comn. "Objeto comn" es
la satisfaccin del inters por cada uno tenido que se objetiviza en
el "medio comn" usado, que en el caso organiza las relaciones, les
da unidad en el medio jurdico, pudiendo permitir alcanzar el naci-
miento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no slo las
relaciones internas de organizacin, sino las transferencias patrimo-
niales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en
mano comn o con ms intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto
que acta individualizadamente en e mundo jurdico. No es en
realidad el fin comn el contrato de sociedad, sino el medio comn
o causa genrica para alcanzar los intereses individuales, no con-
trapuestos sino paralelos y que permiten organizarse por medio del
contrato de sociedad como medio; esa relacin objeto-medio, no es
sino la causa especfica del contrato, por corresponder a su funcin
econmico-social determinada por el legislador como medio tcnico.
Ponindose desde el punto de vista del objeto-medio, la teora
se precisa y se rectifica: no existe una genrica comunin del resul-
tado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los con-
trayentes quieren -persiguiendo fines distintos-, con el objeto de
asumir esos fines ulteriores (arg. art. 1420, Cd. Civil italiano), asu-
mir todos una idntica figura jurdica -medio objetivo o causa ge-
nrica- para la organizacin de su empresa comn -comunidad sub-
jetiva de fines o causa especfica-.
La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista
objetivo, es la constitucin, por los exteriorizantes de la voluntad
negocial, de una nueva persona jurdica a travs de cuya actuacin
se obtengan utilidades, soportando el riesgo o prdidas, por lo que
el objeto de ese contrato son las prestaciones que, escindindose del
patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de
derecho, a travs de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el
cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo
146
.
146
Con un sentido diverso, Girn Tena seala como causa el fin econmico-
social del contrato; en la sociedad sera causa el fin de la entidad. Luego hace
alusin a la doctrina italiana donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista
o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significacin econmica (Derecho de
sociedades, t. I, p. 38).
145
La finalidad comn es tanto el medio como tambin la utilizacin
del medio.
Continuando con la definicin del contrato plurilateral, Girn
Tena seala: "En este sentido, importa acentuar que las aportaciones
italianas han puesto de manifiesto que con estos contratos los inte-
reses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas
a cada uno de los dems, sino por la actividad de ejecucin del fin
comn. De esta manera, destacan la necesidad de una organizacin
para esta actividad y de una colaboracin entre los socios"
147
. Se
pone as de manifiesto que la terminologa -contratos plurilaterales,
de colaboracin, de comunidad de fin, asociativos- puede resultar
indiferente. Todo ello, en su final, llevan, por camino distinto, a
una aproximacin y complementariedad entre las aportaciones ita-
liana y germnica. En trminos que resumen acertadamente la con-
fluencia de esfuerzo y el estado de la cuestin, se dice que, frente
a los contratos de cambio, en los asociativos, no es la naturaleza de
la prestacin lo que les caracteriza, sino la actividad de colaboracin
que se produce en relacin con un objeto -gnero de actividad-, con
un fin -lucrativo o no- y para lo cual el legislador articula ciertas
organizaciones que son los tipos societarios. "Objeto, fin y orga-
nizacin son justamente los elementos que asumen relieve causal en
el mbito de las relaciones asociativas y que sirven para caracterizar
las relaciones asociativas concretas"
148
.
Podra aceptarse que el fin lucrativo -o sea, la obtencin de las
utilidades- fuera la causa mediata de la constitucin del nuevo ente,
actuando como causa inmediata el objeto social.
4) FORMA
59. REMISIN. - A pesar de que el tema en cuestin consti-
tuye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4
o
de la
LSC la forma que debe observarse en la constitucin societaria, es-
tableciendo un rgimen general para todas las sociedades comercia-
les, remitimos al desarrollo de dicha temtica realizado en el 81.
147
Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.
148
Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.
10. Richard- Muio. Derecho societario.
146
5) INVALIDEZ VINCULAR
60. CONSIDERACIONES GENERALES. - Al abordar este tema es
importante sealar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez
de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura
del acto en su constitucin, distinguindose as, por ejemplo, de la
ineficacia que priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido
por un hecho posterior motivado en factores externos, extraos a la
voluntad de las partes.
61. CARACTERIZACIN DE LOS EFECTOS. - Asimismo, el vicio
de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociativa en los aspec-
tos personales o de la existencia misma del vnculo, sino en relacin
a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos
distinguido entre los efectos de la personalidad y los efectos del
tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad no afec-
ta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no puede ser
borrada- sino que altera los efectos que genera la atribucin del
tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo
de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de
disolucin (ex nunc) de la relacin asociativa.
62. DISTINCIONES CLSICAS. - Por otra parte, es necesario re-
cordar que el Cdigo Civil distingue entre: a) actos de nulidad ab-
soluta y relativa segn sea el inters tutelado por la norma violada
(arts. 1047 y 1048, Cd. Civil), y b) actos nulos y anulables, segn
el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045, Cd. Civil).
En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno
derecho desde el instante mismo de la celebracin del acto, aunque
su nulidad no haya sido juzgada. Los actos anulables, en cambio,
en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan v-
lidos mientras no sean anulados y slo se tendrn por nulos desde
el da de la sentencia que los anulase (art. 1046, Cd. Civil). La
declaracin de nulidad tiene efecto retroactivo ya que sta es cons-
titutiva y no declarativa.
En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo.
La distincin entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurila-
terales, se puede presentar en cuanto a la adhesin de las partes fren-
147
te a las dems, pero no en cuanto a la validez del contrato en su
conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su con-
junto, se recurre a criterios distintos de los del derecho comn. Se
distingue, por ejemplo, entre vicios de constitucin y de formaliza-
cin y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se
refieren a la propia formacin del contrato y los que aluden a los
requisitos necesarios para la vida de la organizacin. Dentro de es-
tos ltimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afec-
tan slo parcialmente. En sntesis, establece: a) que los vicios que
afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de
nulidad, y b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho
comn se sustituye por la de subsanacin o no subsanacin del vi-
cio, otorgndose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de
nulidad una mxima extensin (por aplicacin del principio de con-
servacin de la empresa), a tal punto que slo por excepcin los
vicios de nulidad son insanables
149
.
A continuacin slo analizaremos la nulidad en razn del
vnculo.
63. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - El art. 16 de la LSC
establece como principio general que la nulidad o anulacin que
afecte el vnculo "no producir la nulidad, anulacin o resolucin
del contrato".
La excepcin a este principio la constituyen los tres supuestos
siguientes:
a) Que la participacin del socio sea esencial.
b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad
hace anulable el contrato.
c) Si tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte
a los que pertenezca la mayora del capital.
Queda en claro que el rgimen del art. 16 de la LSC se refiere
al contrato constitutivo de sociedad, pues otras vicisitudes en tor-
no al vnculo con posterioridad tienen otro rgimen. As se explica
la aparente contradiccin de esta norma con la de los arts. 93 y 94,
inc. 8, de la LSC, que aceptan la continuacin de la sociedad de un
solo socio.
149
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 111.
E) ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)
64. APORTACIN. - Al estimar que el objeto del contrato de
sociedad consiste en las obligaciones de los socios, surge ntido que
la obligacin fundamental de stos es la de efectuar la aportacin al
fondo comn.
En este sentido se ha dicho que es de la esencia de todo contrato
de sociedad que cada uno de los contratantes contribuya a la forma-
cin del fondo comn, dndose a esa contribucin el nombre tcnico
de aporte
150
.
Por aportacin, pues, se entiende aquello con que cada socio
contribuye a la formacin del fondo social (patrimonio social) de
la nueva persona jurdica. Dicha aportacin puede consistir en
cualquier clase de obligaciones (de dar o hacer): dinero, bienes mue-
bles e inmuebles, bienes incorporales (v.gr., patentes), crditos, et-
ctera.
Al celebrar el contrato de sociedad, los socios se comprometen
a realizar aportes para aplicarlos (en comn y actuando a nombre
colectivo) a la produccin de bienes o servicios, lo que comporta la
idea de colaboracin para la consecucin del fin que se proponen
alcanzar.
El propio art. I
o
de la LSC establece como requisito esencial
que cada socio se obligue a realizar su aporte para aplicarlo a la
produccin o intercambio de bienes o servicios. Sin aportes no hay
patrimonio, atributo de la persona jurdica sociedad. E negocio
constitutivo importa una decisin de escindir el o los patrimonios
de los constituyentes a travs de los aportes. En idntico sentido,
el Cdigo Civil en su art. 1650 nos dice: "s nulo el contrato de
sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la so-
ciedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer".
Es decir que sin la formulacin de aporte no hay socio como
tal, tanto as que el art. 37 de la LSC dispone: "El socio que no
cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora
por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daos e in-
150 Planiol - Ri pert , Traite pratique de droit civil fraileis, t. XI, p. 1007.
149
tereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la
inscripcin de la sociedad. La sociedad podr excluirlo sin perjui-
cio de la reclamacin judicial del afectado o exigirle el cumplimien-
to del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art.
193".
El aporte constituye una obligacin y al mismo tiempo un de-
recho para el socio, pues en la medida de su aporte se determinan
sus derechos como tal. Pero al mismo tiempo, como forma de ase-
gurar el patrimonio social, la ley exige que los aportes que no sean
dinerarios se integren a la sociedad en el acto constitutivo (arg. art.
38 y concs., LSC).
Resulta obvio destacar que la constitucin de un fondo comn
es considerada unnimemente por la doctrina como un elemento es-
pecfico del negocio social.
El aporte efectuado por cada socio es en favor de la sociedad
y no de sus consocios individualmente, de ah que la sociedad sea
la acreedora de las prestaciones comprometidas y tenga la posibili-
dad de excluir al socio moroso (art. 37, LSC).
El conjunto de las aportaciones que integran el fondo comn
de la sociedad constituye el medio necesario de posibilitar el desen-
volvimiento de la sociedad en el tiempo, y el valor del conjunto de
aportes constituir el capital social, el que inicialmente podr coin-
cidir con el patrimonio social.
65. PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PRDIDAS. - El
art. I
o
de la LSC no determina que la sociedad deba tener por fin
obtener un lucro o una utilidad apreciable en dinero y, en este sen-
tido, se reemplazan con ventaja las expresiones empleadas por el
art. 282 del Cd. de Comercio y el art. 1648 del Cd. Civil, porque
los beneficios no necesariamente deben ser un lucro o una ganancia
a repartir; pueden ser el resultado de una investigacin, o la oficina
central para la contratacin en un inters comn de los socios, o
para centralizar determinada especie de negociacin o contratacin,
etctera
151
.
De esta manera el concepto de utilidad que la ley asimila al de
beneficio (ver arts. 1 y 11, inc. 7, LSC), tiene un significado y al-
151
canee mucho ms amplios que el de "lucro" utilizado por el art. 282
del Cd. de Comercio, y comprende toda ventaja patrimonial de ori-
gen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les dis-
minuye las cargas.
A la par de la participacin en las utilidades, debe analizarse
la soportacin de las prdidas, aspecto tambin esencial.
Esta soportacin eventual de las prdidas se da en todos los
tipos de sociedad, en la medida que resulte del tipo concretamente
elegido, pues si llegara a establecerse que algn socio no soportar
las prdidas que pudieran derivarse de la gestin social, se presen-
tar la siguiente alternativa: no se estar ante un negocio de sociedad
sino frente a algn otro negocio jurdico de naturaleza distinta, o la
clusula que exonere al socio de tal soportacin ser nula (por apli-
cacin de las previsiones del art. 13 y cones., LSC).
Ahora bien, participacin en los beneficios y soportacin de las
prdidas, ambos dan idea cabal de la participacin en el alea de la
empresa comn, como rasgo esencial para la existencia de sociedad.
El art. 13, modificatorio del art. 1654 del Cd. Civil, hace una apli-
cacin de esta nocin fundamental
152
. Esa soportacin en las pr-
didas puede traducirse en la prdida del aporte, aunque no medie
otra responsabilidad.
La expresin "participando en los beneficios" traduce con ma-
yor exactitud el fin perseguido, ya que la nocin de "utilidad apre-
ciable en dinero" (art. 1648, Cd. Civil) o la de "nimo de partir el
lucro" (art. 282, Cd. de Comercio), son demasiado estrechas, por-
que llevara a excluir a la sociedad cooperativa, a una sociedad para
reducir costos o evitar prdidas, o concretada para estudios, que ne-
cesariamente se traducen en prdida, etctera.
En el campo civil, en la propia definicin del art. 1648, como
hemos visto fue considerado expresamente este elemento, al expre-
sar la norma que los socios dividirn entre si la utilidad que obten-
gan, concordantemente con lo expresado en el art. 1652: "Sera nula
la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que
le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin
de capital, o que alguno de los socios no participe de los benefi-
cios".
52
Halperin. Curso de derecho comercial, vol. I, p. 256 y siguientes.
Salvado el principio de la participacin y su efectiva realidad,
la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribucin se haga
de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas
153
.
No es necesario, aclara Videla Escalada, que las utilidades se
distribuyan o se participe en las prdidas en proporcin a los aportes
de cada socio, ni siquiera que sea igual a la proporcin en caso de
haber ganancias y en el de existir prdidas
154
.
La posicin es ponderable, ya que revela una inteligente elas-
ticidad para legislar el problema de las proporciones en las partici-
paciones en los resultados de la empresa, que permite a los socios
tomar en cuenta factores que no se reflejan exactamente en el as-
pecto matemtico de las relaciones de valores pecuniarios.
Sin embargo, las desproporciones no podran ser tales que des-
virtuaran los principios bsicos de la sociedad y la transformaran en
una convencin a ttulo oneroso aparente que, en la realidad, estara
encubriendo una liberalidad o una remuneracin a un invisible apor-
te de influencia
155
.
66. "AFFECTIO SOCIETATIS". - Uno de los elementos caracte-
rizantes de una relacin societaria es la actividad en comn y a nom-
bre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los
socios contribuyan a la obtencin del fin social, sin ser clara la doc-
trina sobre el contenido de esa colaboracin
156
.
En general se intenta sealar que la comunidad de actividad se
proyecta en planos dogmticos diversos, conectados todos ellos al
momento de la constitucin del sujeto de derecho, vinculado hist-
ricamente al momento de la codificacin en el sentido de que el
153
La participacin en las utilidades se vincula muy estrechamente con el
tema de la participacin, ya que, en rigor, los resultados deberan definirse al tr-
mino del contrato y las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan
anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. As lo dice, ex-
presamente, el art. 721 del Cd. Alemn, que dispone que en las sociedades de larga
duracin la reparticin se ha de hacer cada ao (conf. Arthuys, Traite des socits
commerciales, t. I, n 74).
154
Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78.
155
Pont, Traite des socits civiles et commerciales, n 438 y siguientes.
156
Es la cuestin sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad
implica o no un deber genrico de colaboracin. Cfr. Costi, Societ in genrale,
p. 25.
152
elemento distintivo del contrato de sociedad es la existencia entre
los partcipes de una affectio societatis, entendida como intencin
de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el xito de la
empresa comn. Destaca la doctrina francesa el carcter esencial
de ese elemento y que su ausencia en la totalidad o parte de los
socios impide el nacimiento de la sociedad, y si sobreviniese con
posterioridad a su constitucin da lugar a la nulidad de la misma
157
.
Como reaccin no explicitada a esta doctrina se alza el criterio
de la limitacin de las nulidades en materia societaria, incluidas en
las directivas de la Comunidad Econmica Europea (hoy Unin Eu-
ropea). Es que esa teora se corresponde a la que los autores ale-
manes han acotado por medio de la categora conceptual del fin
comn, abordando la cuestin desde un plano prevalentemente obje-
tivo al tomar en consideracin la relacin entre las prestaciones, lo
que ha dado lugar a la relativizacin de aquella nulidad a travs de
las nulidades de clusulas en la LSC y Cdigo Civil. La affectio
societatis aparece conectada a consideraciones de orden psicolgico
o intencional, o sea subjetivas
158
.
Esta concepcin francesa ha pesado de manera relevante sobre
la dogmtica en los pases latinos; as la doctrina y jurisprudencia
espaolas constituyen un excelente ejemplo de ello. En la nocin
de colaboracin, caracterstica de toda figura asociativa como gne-
ro, se ha introducido este requisito haciendo de l la nota especfica
caracterizadora del contrato de sociedad frente a fenmenos asocia-
tivos afines como las comunidades de intereses y las cuentas en par-
ticipacin, sin que hasta la fecha se pueda determinar un abandono
de la nocin de affectio societatis
159
.
Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicacin, se limita a
reconocerla en la constitucin de la sociedad, relativizando la doc-
trina francesa sealada. "La affectio societatis slo resulta necesa-
rio, de admitirse, en el momento de la constitucin societaria, pero
no necesariamente debe acompaarse ni subsistir en la vida de sta.
Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la so-
157
158
Hammel, L'ajfectio societatis, en Hammel - Lagarde, "Traite de droit com-
mercial", p. 761 y siguientes.
159
Girn Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 43 y 44.
153
ciedad es el fin comn. Si ste existe y si adems se encuentran
reunidos los dems requisitos legales de la sociedad, sta existir,
haya o no entre los socios, confianza, simpata, amistad, animadver-
sin, desconfianza u odio. Por ello los autores modernos prescin-
den hoy de mencionar a la affectio societatis como elemento del
contrato de sociedad"
160
.
La diferencia entre los negocios de participacin y la sociedad
se genera no por la affectio societatis o la finalidad comn, sino por
la calificada accin negocial unitaria en inters de una pluralidad de
sujetos, donde existe prdida de autonoma del socio individual en
el mbito de los asuntos de carcter comn, calificndose as la "ac-
tividad comn" como resultado de aqulla.
En un caso, la primera instancia consider causal de disolucin
la prdida de la affectio societatis y la consecuente imposibilidad de
cumplir con el objeto social, solucin que no fue compartida en la
segunda instancia por entender que la mentada prdida de la affectio
societatis no revesta entidad suficiente para fundar la disolucin
161
.
Frente a considerar la sociedad tpica, la importancia de la con-
cepcin de la affectio societatis slo tendr relevancia para constatar
la calificacin de sociedad de hecho a una relacin determinada.
67. INVALIDEZ DE CLUSULAS. - Nuestro Cdigo Civil, en re-
lacin a la sociedad civil, dispone diversas normas en torno a la nu-
lidad del contrato de sociedad y de ciertas clusulas. As el art.
1650 expresa: "Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de
los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u
obligaciones de hacer, y slo concurra con su crdito o influencia,
aunque se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiere".
Por su parte, el art. 1651 prescribe: "Es nula la sociedad de
todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las
ganancias que obtengan; pero podr hacerse sociedad de todos los
bienes presentes designndolos; y tambin de las ganancias, cuando
ellas sean de ciertos y determinados negocios".
160 JuzgCom n 7 Mdel Pl at a, 18/4/85, "Lpez, Fl orenci o c/ Del gado y otros
s/incidente de escrituracin", indito.
161 CNCom, Sala E, 27/12/91, "Pagliai, Anbal c/Fernndez Lacour, Csar y
otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 970.
A su turno, el art. 1652 dispone: "Ser nula la sociedad que
diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de
toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o que
alguno de los socios no participe de los beneficios".
El art. 1653 dice: "Sern nulas las estipulaciones siguientes:
I
a
) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad
o ser excluido de ella, aunque haya causa justa.
2
a
) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese
en la sociedad, cuando quisiera.
3
a
) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus
partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una canti-
dad adicional, haya o no ganancias.
4
a
) Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias
eventuales.
5
a
) Estipular en favor del socio industrial una retribucin fija
por su trabajo, haya o no ganancias.
A su vez, el art. 1654 dispone: "Son vlidas las estipulaciones
siguientes:
I
a
) Que ninguno de los socios perciba menos que los otros,
aunque su prestacin en la sociedad sea igual o mayor.
2
a
) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o
a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias
eventuales.
3
a
) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus he-
rederos slo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias
una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes
pueda quedar con todo el activo social, pagndole una cantidad de-
terminada. Empero la aplicacin de esta estipulacin, no podr
afectar la legtima de los herederos forzosos. Adems ser invoca-
ble en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto
de las circunstancias imprevistas sobrevinientes. [Este inciso en-
globa el 3 y 4 de la redaccin original y la modifica]
4
a
) Que consistiendo la prestacin de algn socio en el uso o
goce de una cosa, la prdida de los bienes de la sociedad quede a
cargo slo de los otros socios.
5
a
) Que cualquiera de los socios no soporte las prdidas en la
misma proporcin en que participa de las ganancias".
155
La LSC registra un avance en torno al concepto moderno de la
invalidez, asegurando que el contrato subsista frente a ciertas esti-
pulaciones que atipifican la relacin societaria, optando por invali-
dar estas estipulaciones manteniendo la sociedad. Es congruente
con lo dispuesto por el art. 100 de la LSC, limitando los casos de
disolucin, pues de anularse la sociedad, si la misma se hubiera ma-
nifestado exteriormente correspondera su disolucin y liquidacin
para asegurar los derechos de terceros.
Conforme a ese criterio, el art. 13 de la LSC dispone: "Son nu-
las las estipulaciones siguientes:
1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los bene-
ficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir
a las prdidas.
2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los apor-
tes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad
adicional, haya o no ganancias.
3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones
a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes.
5) Que permitan la determinacin de un precio para la adqui-
sicin de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente
de su valor real al tiempo de hacerla efectiva".
El texto de la LSC tiende a hacer prevalecer la voluntad mani-
festada de constituir sociedad, eliminando las clusulas que desna-
turalizan ese negocio. Incluso de las estipulaciones que, si no se
hubiera nominado el contrato, descartaran que se trata de sociedad.
Una de las formas que aparecen as descartadas cuando se ha
expresado escrituralmente la voluntad de constituir sociedad es la
del capitalista que obtiene la devolucin del aporte o capital, haya
o no ganancias, y luego participa en las utilidades, figura ahora re-
conocida en el proyecto de unificacin como prstamo parciario.
68. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - La normativa societaria ha
fijado en sus arts. 27 y 29 las limitaciones
162
a la posibilidad de los
162
Para un sector de la doctrina nos encontramos ante una situacin de inha-
bilidad, la que ocurre cuando una persona, en virtud del vnculo que tiene con otra,
no puede celebrar con sta determinados actos jurdicos. Tal el caso de los cnyu-
156
esposos para constituir sociedades entre s, aunque intervengan ter-
ceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre s
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos
casos su aporte deber consistir en bienes propios o gananciales
cuya administracin le corresponda (art. 1276, Cd. Civil). Debe
tambin tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de
bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos
cnyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277
del Cd. Civil, cuando uno de los cnyuges lo negare sin justa causa.
Si bien esta limitacin -expresa Nissen- es explicada por la
Exposicin de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de
dos regmenes econmicos entre esposos, cuando uno de ellos era
el resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo
personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimi-
tada y solidaria, lo cierto es que la real intencin del legislador ha
sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada
responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden pblico
que consagra la irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las
deudas contradas por el otro
163
.
Lamentablemente, la redaccin del art. 27 lejos se encuentra de
concretar esa finalidad, pues al haber reparado en funcin de la es-
pecie societaria y no en funcin, de la responsabilidad del socio, ha
incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar re-
serva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el su-
puesto en que los cnyuges revistieran la calidad de socios coman-
ditados
164
.
ges, que no pueden constituir entre s sociedades comerciales excepto sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aqu, como ensea Bar-
bero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud
para ser titular de ese tipo de relacin jurdica sino slo respecto de esa determinada
persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurdica de-
terminada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley"
(conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Faria, Tratado, t. I,
p. 232).
163
Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Ley-
de sociedades comerciales, t. I, p. 297.
164
En la Exposicin de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa:
"El art. 27 soluciona, por supuesto que slo para el mbito mercantil, el problema
157
La ley tambin prev el caso en que uno de los cnyuges ad-
quiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades
de otro tipo que las permitidas. La solucin legal permite tres va-
rianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ce-
der cualquiera de los cnyuges en infraccin su parte a otro socio,
y c) ceder su parte a un tercero.
La violacin a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la
sociedad (art. 29). En cuanto a la sancin que corresponde por vio-
lacin de esta disposicin, se entiende que tal infraccin se sancio-
nara con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cd. Civil),
debiendo tenerse en cuenta la disposicin del art. 1051, y la doctrina
que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la
sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnizacin que
acuerda el art. 1057.
Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley
es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartn-
dose de la legislacin comparada, donde se adoptan diversos siste-
mas: ella juega como causal de disolucin
165
.
El art. 16, prr. I
o
, de la LSC asienta la regla general sobre nu-
lidad societaria: "La nulidad o anulacin que afecte el vnculo de
alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin
del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de' ese so-
cio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias".
Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vnculos socia-
les carece de repercusin sobre la sociedad, no provocar su nulidad,
de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitucin de
sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisin
lo delicado del problema y de la solucin adoptada. Prescindiendo de si la norma-
tiva de la sociedad conyugal en el Cdigo Civil importa o no una prohibicin que
los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisin consider incompatible la
existencia de dos regmenes econmicos entre esposos cuando uno de ellos era el
resultante de la constitucin de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts.
134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria,
situacin sta que slo se da en la sociedad civil si as se hubiere pactado (art. 1747,
Cd. Civil). Por razonamiento inverso se consider que en las sociedades con res-
ponsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes sealados, y que ade-
ms, en ellas, la estructuracin de los rganos disminuye la posible incidencia de
factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales".
165
Cmara, Derecho societario, p. 131.
158
salvo que la participacin del socio cuyo nexo se anula sea esencial
segn las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del so-
cio, sociedad de dos socios, etctera.
En la presente hiptesis, la imposibilidad que pesa sobre uno
de los cnyuges no puede llevar a la liquidacin de la sociedad, bas-
tando con desatar ese vnculo y mantener la empresa; por ende, lo
que corresponde es la rescisin parcial del contrato social.
No se alcanza cabalmente a comprender por qu el criterio del
legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que
estudiamos (nulidad que a su vez sera absoluta -ello es inconfirma-
ble, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art.
16, prr. I
o
. Y lamentablemente cualquier digresin en torno de la
posible aplicacin de ese principio general chocar inevitablemente
con la norma especial del art. 29; la sociedad ser declarada nula y,
por tanto, se liquidar. Indudablemente el remedio no guarda cohe-
rencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la
ratio legis
[66
.
Adems, desde nuestro punto de vista, en la hiptesis de socie-
dad nula (de nulidad absoluta) no existe un rgimen de nulidad dis-
tinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurdicos
-contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es
preciso enfatizar que aqu la nulidad no lo es de la relacin perso-
nificada -que si existi no puede ser borrada-, sino de la atribucin
del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la
nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de diso-
lucin (ex nunc) de la relacin asociativa. As, de no aceptarse la
resolucin parcial por aplicacin del art. 16 de la LSC (norma para
el negocio constitutivo), corresponde la disolucin que imputa por
aplicacin de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho
a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con respon-
sabilidad solidaria de los cnyuges
167
.
69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la
sancin de la ley 14.394 la jurisprudencia debi considerar la situa-
cin de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em-
166
Zannoni, Sociedad entre cnyuges, p. 48.
167
Comp. Cmara, Derecho societario, p. 79 a 134.
159
presa explotada por uno de los padres, y se estableci un procedi-
miento para escapar a la prohibicin aparentemente absoluta del art.
279 del Cd. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pue-
den hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria po-
testad".
Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia,
por cuanto stos autorizan:
a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisin... de
un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero
o cualquier otro que constituyan una unidad econmica..." (art. 51).
b) Al cnyuge suprstite que adquiri o form un estableci-
miento de esa misma ndole, a oponerse a la divisin; esto es, a im-
poner la continuacin de la explotacin en comn (art. 53).
La LSC contempl la situacin; en el art. 28 fija el rgimen, y
en el art. 29, prr. 2
o
, la sancin para el caso de violacin.
Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad,
"stos debern ser socios con responsabilidad limitada"; esto es,
podr ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabili-
dad limitada, una annima.
"El contrato constitutivo deber ser aprobado por el juez de la
sucesin" y, si existiese posibilidad de colisin de intereses entre el
representante legal y el menor, se designar un tutor ad hoc para la
celebracin del contrato y para el control de la administracin, si
sta fuera ejercida por el representante legal. La disposicin de or-
ganizar la sociedad, como proteccin de la empresa familiar, se im-
pone por una declaracin unilateral; la participacin de los socios
se determina por la ley o por el testamento, y como relacin con-
tractual slo se configurara la organizacin.
F) CONTENI DO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO
70. INTRODUCCIN. - A lo largo de los diversos incisos con-
tenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los di-
versos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del
sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a
todos los actos jurdicos y en forma especial se exijan para algunos
160
tipos, verbigracia, art. 166 de la LSC
168
, o los exigidos en el caso
de constitucin por escisin, o en los supuestos previstos por el art.
28 de la LSC.
En el primer sentido encontramos la firma de los otorgantes, el
lugar y fecha de otorgamiento y el idioma nacional. El contrato
constitutivo, en caso de tener tal naturaleza el acto gentico de la
sociedad, es innecesario que contenga todas las firmas de los cons-
tituyentes incorporadas en todas las copias, bastando que est sus-
cripta la copia por las personas que no tienen ese ejemplar en su
poder, siendo dudosa la necesidad de doble ejemplar en el contrato
de sociedad
169
. En el contrato bi-plurilateral constitutivo de una so-
ciedad tpica regular, el doble ejemplar cede ante la necesidad de
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio; correlativamente
con ello, y de existir una sociedad irregularmente constituida, la
misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (art. 25,
LSC).
En el segundo sentido, en cuanto al tipo de sociedad elegido
para la personificacin, deber ajustarse ese contenido a la tipifica-
cin de la sociedad especfica.
Si bien el art. 11 expresa imperativamente "debe contener" al
iniciar la enumeracin, como si todos los contenidos fueran esen-
ciales, es meramente conductivo, pues por ejemplo, las contenidas
en el inc. 7 son supletorias (naturales) de la falta de previsin con-
tractual. Las de los incs. 8 y 9 son indicativas, siendo supletorias
las disposiciones contenidas en el texto general de la ley. Estas l-
timas tambin son clusulas naturales.
71. INDIVIDUALIZACIN DE LOS OTORGANTES. - El inc. 1 del
art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualizacin de los otor-
gantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profe-
sin, domicilio, nmero de documento de identidad de los socios.
72. DENOMINACIN DE LA SOCIEDAD. - Conforme su carcter
de persona jurdica es necesaria la individualizacin de la sociedad,
168
Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 97; Hal-
perin. Sociedades comerciales. Parte general, p. 224; Faria, Tratado, t. I, p. 249.
169
CNCom, Sala C. 9/2/89, LL, 1989-C-453.
apareciendo su denominacin como un atributo de esa personalidad
para la imputacin de las relaciones jurdicas (inc. 2).
El nombre social puede consistir en razn social o denomina-
cin, subjetiva u objetiva
170
.
El nombre comercial es una expresin genrica referida al nom-
bre social que individualiza el nuevo sujeto de derecho, que com-
prende a la denominacin de las sociedades por acciones y de res-
ponsabilidad limitada (que puede ser subjetiva u objetiva, incluso
con nombre de fantasa), y a la razn social de las sociedades per-
sonalistas. Debe distinguirse del nombre comercial del empresario
individual que se concibe de manera objetiva e impersonal para que
la empresa como organizacin acte en el mundo de los negocios,
o del emblema o marca, que se consideran elementos integratorios
de la hacienda comercial.
La razn social es el nombre social que, incorporando el nom-
bre de uno o ms socios, identifica una responsabilidad (deuda) sub-
sidiaria, ilimitada y solidaria.
La denominacin es el nombre social que identifica concreta-
mente a una sociedad, pudiendo consistir en vocablos de fantasa,
referidos a su objeto, o contener nombres de los socios en las socie-
dades capitalistas.
Cuando la denominacin de la sociedad incluye las expresiones
"de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir
dependencia econmica o jurdica respecto de entidad constituida
en el extranjero, impone la acreditacin de la efectiva existencia ex-
tranjera y la conformidad prestada por sta para el uso de la deno-
minacin de la sociedad
171
. Se trata del resguardo al principio de
veracidad para no inducir a error respecto de los antecedentes y
vinculaciones de una sociedad
172
, as como tambin de preservar los
170
Cornejo Costas, Tratado del nombre social, p. 249.
171
CNCom, Sala A, 24/8/92, "Chanel Pars SA c/Inspeccin General de Jus-
ticia", aceptando lo dispuesto por el art. 10 de la res. IGJ 6/88. El precedente se
funda en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "SA Her-
mes de Pars c/Ca. Hermes SRL", en el que se reconoci el derecho a la proteccin
del nombre de las sociedades extranjeras, aun sin sucursal o agencia en el pas, si
son pblicamente conocidas y comercian en su mbito (CSJN, Fallos, 192:451).
172
Conf. Otaegui, Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO,
1974-294.
162
principios de novedad, veracidad, inconfundibilidad e inmutabilidad
del nombre social
173
.
73. DOMICILIO. - La reforma a la LSC por ley 22.903, intro-
duce la correcta distincin entre domicilio
174
como determinante de
jurisdiccin y ley aplicable, y la direccin de la sede -dentro de ese
domicilio- como lugar donde practicar notificaciones vlidamente.
El domicilio de las sociedades resulta un requisito legal (por
tratarse de entes ideales instituidos por la ley; art. 90, incs. 3
o
y 4
o
,
Cd. Civil), necesario (debe figurar en todo instrumento consti-
tutivo), real (debe existir verdaderamente y no simuladamente) y
normalmente nico (dentro de una misma jurisdiccin), aunque el
domicilio lo fija cada relacin jurdica.
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domi-
cilio con jurisdiccin territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se
constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para
autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar
preciso de determinada ciudad o poblacin donde funciona la admi-
nistracin y gobierno de la sociedad (calle, nmero, piso, oficina).
No debe confundirse el domicilio legal con el domicilio espe-
cial. Si bien se acepta que es vlido a los efectos procesales en los
trminos del art. 101 del Cd. Civil y normas procesales el domicilio
constituido en una escritura pblica
175
, no debe desconocerse que ello
lo es en supuestos de constitucin de domicilio especial en hipotecas
y a los efectos legales emergentes del contrato
176
, lo que importa que
no es dable otorgar al domicilio al que se refiere el art. 11, inc. 2,
173
Cornejo Costas, El nombre social, p. 197 y ss.; Manvil - Ragazzi, Nombre
social, RDCO, 1990-756; Favier Dubois (h.), El nombre de la sociedad comercial:
aspectos y cuestiones, ED, 83-746.
174
Conf. Richard, Notas en torno al concepto clsico de domicilio, "Boletn
de Seminario", n 3, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacio-
nal del Litoral.
175
Conf. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comer-
cial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, t.
Vl-b, p. 988; Fenochietto - Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
t. 3, p. 110. Ver tambin CPCivCom SIsidro, Sala I, 11/7/86, c. 42.694; id., id..
30/6/67, c. 45.132, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182.
176
CPCivCom SIsidro, Sala II, 17/5/90, n 52.590, "Estudios de Derecho Co-
mercial", San Isidro, n 8, 1992, p. 182.
163
de la LSC, el alcance del art. 101 del Cd. Civil (domicilio espe-
cial), sino el del art. 90 del Cd. Civil (domicilio legal)
177
.
Segn expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidi-
centes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado
otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar
la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la
notificacin cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase desha-
bitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al
hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o
integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"
178
.
Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse
las normas contenidas en el art. 90, incs. 3
o
y 4
o
, del Cd. Civil, con
la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene
por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que
se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los ne-
gocios
179
.
La omisin del cambio de domicilio social no es causal de irre-
gularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformacin entre
regular e irregular como consecuencia de aquella omisin
180
.
74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mencin im-
prescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro
derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su
estructura, teniendo slo inters en las sociedades de hecho o irre-
gularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que pue-
de ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma-
177
CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n 56.536, "Banco
Ro de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro,
n 8, ao 1992, p. 182.
i CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de
Gonzlez del Ro s/disolucin de sociedad".
179
CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina So-
cietaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280.
180
CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y
Concursal Errepar", t. V, p. 281. El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se
refiere a una situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a
situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular.
164
terial o jurdica)
181
, su determinacin para juzgar la imputabilidad a
la sociedad de los actos de los administradores (art. 58, LSC) y juz-
gar la conducta de stos (art. 59, LSC).
Por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo
contenga la designacin del objeto en forma precisa y determinada
debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de ob-
jetos en tanto excluya toda enunciacin genrica, refirindose su de-
terminacin a las categoras de actividades econmicas propuestas
y no a los medios o actos jurdicos para su logro. Pueden coexistir
actividades principales, normales o secundarias; no puede ser de
otro modo, pues la concrecin excesiva a actividades muy espec-
ficas podra limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro
indudable de que al cabo de algn tiempo de actuacin deban ser
ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los
requerimientos de la empresa
182
.
75. CAPITAL socrAL. - La generacin de un patrimonio dife-
renciado es considerada como uno de los elementos especficos de la
sociedad como persona jurdica, representando el aporte no slo un
requisito esencial, sino tambin una obligacin para todos los socios.
Deber ser expresado en el acto constitutivo en moneda argen-
tina
183
, mencionando aporte de cada socio.
181
Su imposibilidad material implicara una causal de disolucin coetnea a
su nacimiento como persona jurdica, y su imposibilidad jurdica impondra su di-
solucin como es la constitucin de una sociedad para desarrollar una actividad que
le est vedada a su tipo (arg. art. 20, LSC).
182
Tambin la CApel CdelUruguay (18/6/76, "Bertoni, Simone y Ca. SA
c/Ro Cuarto Ferias SA") dijo que la LSC exige, con nfasis, que el objeto de la
sociedad debe ser "preciso y determinado", sin que sea nico, pues puede estable-
cerse pluralidad de objetos. Esta enumeracin se refiere a las categoras de activi-
dades econmicas que se propone desarrollar para el logro de su fin; a las categoras
de actividades y no a los medios jurdicos o econmicos que emplear para la efec-
tiva realizacin de esas actividades. La CNCom (Sala C, 30/11/72, "Nabueque
SRL") expres que "la clusula contractual que determina un 'objeto principal', lo
que presupone la existencia de objetos accesorios y omite toda referencia a los mis-
mos, no satisface la exigencia del inc. 3 del art. 11 de la LSC".
183
Al respecto la Exposicin de motivos en su captulo II, seccin V, ap. II,
prr. 5
o
, hace expresa alusin a tal indicacin reconociendo ciertas tendencias que
auspician la representacin del capital en moneda extranjera, en razn de poder ello
constituir una forma de atraer capitales del exterior.
Es un criterio de buen administrador la necesaria correlacin
que debe existir entre capital social y objeto social, de manera tal que
el primero sea suficiente para posibilitar la consecucin del segun-
do. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud,
determinar la imposibilidad originaria de cumplir el objeto que de-
be, por esencia, ser posible, implicando la existencia de una causal
disolutoria contempornea al nacimiento mismo del sujeto de dere-
cho. Si bien la LSC, no estableci un capital mnimo, como lo ha-
ca la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello
no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limi-
tada con capitales mnimos
184
.
76. PLAZO DE DURACIN. - La determinacin de la duracin
de la sociedad constituye otro de los requisitos de la LSC (art. 11,
inc. 5), que no puede ser reemplazado por decisin judicial y pre-
supone temporaneidad y determinacin. La jurisprudencia ha rati-
ficado la necesidad de determinar el plazo de duracin de la socie-
dad, puesto que as se tutelan mejor los intereses convergentes y se
ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurdica, por lo
que no puede quedar supeditado a la voluntad de los socios en forma
indeterminada. Pero entendemos que su necesidad hace ms a lo
interno, en cuanto a que los socios puedan conocer cundo dispon-
drn de la cuota de liquidacin y sus acreedores individuales cundo
podrn ejercer sus derechos sobre ella. El efecto externo es relati-
vo, por cuanto ni el vencimiento del plazo ni la comprobacin de
una causal de disolucin alteran la imputabilidad de los actos a la
sociedad.
77. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. - El instrumento consti-
tutivo debe prever el modo en que ha de organizarse la adminis-
tracin societaria, las reuniones de los socios y, en su caso, la fisca-
lizacin, conforme a las exigencias propias de cada tipo societario.
78. REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS
PRDIDAS. - Hemos formalizado referencia a este inciso que prev la
184
Es irrisorio el capital de un milln de pesos (al ao 80) de una sociedad
de responsabilidad limitada, cuyo objeto sera la construccin (JuzgNacRegistro, 30/
6/80, "Veca Constructora SRL s/inscripcin", LL, 1980-D-464).
solucin supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regula-
cin convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contri-
bucin en las prdidas, en las sociedades por inters, es slo sus-
ceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con
el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolicin; y que la exencin
de soportar las prdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la
soportacin de las prdidas requisito esencial de todo contrato de so-
ciedad comercial
185
. Finalmente, para el caso de sociedad annima
adquiere relevancia en cuanto al rgimen de dividendos y reservas,
por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha
de cierre del ejercicio anual, la formacin de reserva legal, ms las
estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvie-
ren y las remuneraciones de directores, sndicos y consejeros, en su
caso.
79. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - El inc. 8 del
art. 11 establece la obligacin de consignar en el instrumento cons-
titutivo "las clusulas necesarias para que puedan establecerse con
precisin los derechos y obligaciones de los socios entre s y res-
pecto de terceros".
La formalidad de contenido que se exige no parece compade-
cerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya
que en sta tanto los derechos como las obligaciones de los socios
giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con
relacin a cada uno de los socios individualmente considerados, ni
menos con terceros que se vinculan con los rganos de administra-
cin de la sociedad.
Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no
mantienen entre s vinculacin directa que los obligue a rendir cuen-
tas y a pagarse recprocamente los saldos resultantes, ya que cada
socio mantiene una vinculacin con la sociedad y es con relacin a
sta que debern liquidarse las cuentas. No obstante, parece acon-
sejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y
obligaciones de los socios entre s y respecto de terceros, mxime
en las sociedades personalistas
186
.
185
Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 102.
186
Conf. Muio, Lecciones preliminares, p. 83 y siguientes.
80. FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD. - Al re-
ferirse a las clusulas atinentes al "funcionamiento de la sociedad",
ms que referirse a la organizacin de la administracin, fiscaliza-
cin y asambleas -ya contemplado en el inc. 6-, el inc. 9 posibilita
la inclusin en el instrumento de clusulas o pactos adicionales, en
tanto sean lcitos y no se opongan a lo normado por la ley, como
por ejemplo aquellas disposiciones especiales que deben consignar-
se en razn del objeto de la sociedad (seguros, bancos, radiodifu-
sin, etc.), tales como los de sindicacin de acciones.
El instrumento constitutivo debe establecer las clusulas atinen-
tes a la disolucin y liquidacin de la sociedad teniendo en cuenta
lo dispuesto por los arts. 94 a 112 de la LSC, y sin perjuicio de lo
que se dispone especialmente para las sociedades annimas, co-
mo el funcionamiento de la sindicatura (arts. 102 y 294), la confec-
cin del balance anual si la liquidacin se prolonga (art. 104), y el
funcionamiento de las asambleas que considerarn los balances anual
y final.
Se trata de que el negocio constitutivo de la sociedad refleje la
actividad normativa de la persona jurdica constituyente en el caso
de la escisin, o de las personas fsicas o jurdicas constituyentes en
los dems supuestos, determinando el estatuto social de la nueva
persona jurdica, y de todos los pactos a que quieren ajustar las re-
laciones del ente, de los constituyentes y sus sucesores con dicho
sujeto, o entre s, incluso con efectos respecto de terceros, con el
lmite de que dichas estipulaciones no pueden perjudicar a los ter-
ceros (arg. art. 1195 y concs., Cd. Civil; art. 58 y concs., LSC).
G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
81. INSTRUMENTACIN, PUBLICACIDAD E INSCRIPCIN. - En el
art. 973 el Cdigo Civil establece que la forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ob-
servarse al tiempo de la formacin del acto jurdico.
El principio general es el de la libertad, es decir que cuando no
se designe (por prescripcin legal) cul es la forma que ha de regir
para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas
que juzguen convenientes (art. 974, Cd. Civil).
168
El art. 1662 del Cd. Civil establece la obligacin de hacer en
escritura pblica los contratos de sociedad civil, sus prrrogas o mo-
dificaciones. Esta exigencia para las sociedades civiles parece ra-
zonable'
87
, ya que este tipo de entidades no tiene ninguna clase de
control de legalidad, pues ni deben inscribirse en registro alguno ni
estn sometidas a la fiscalizacin de organismos estables. A con-
trario sensu el requisito de la escritura pblica es totalmente intil
para las sociedades comerciales que se ven sujetas a estos controles;
ello sin perjuicio de nuestro escepticismo en cuanto a la eficacia
prctica de la escritura pblica como elemento de garanta respecto
de la veracidad del acto.
No obstante, la sociedad comercial requiere para su constitucin
formas determinadas que se fundan entre otras razones en evitar la
improvisacin, comprobar la seriedad y autenticidad del acto, precisar
la declaracin de voluntad y garantizar los intereses de los terceros
188
.
El art. 4 de la LSC dispone: "El contrato por el cual se cons-
tituya o modifique una sociedad, se otorgar por instrumento pbli-
co o privado"; con respecto a la sociedad annima, el art. 165 exige
el instrumento pblico
189
, requisito que resulta aplicable a la socie-
187
188
Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 7 y siguientes.
189
Arduo ha sido el debate sobre e punto, acerca de si el instrumento pblico
de que habla el art. 165 es exigido slo para la "constitucin" de la sociedad annima,
o si tambin deviene exigible para las "modificaciones"; la tesis hoy ampliamente
mayoritaria apoya la primera posicin. En tal sentido la CNCom (Sala C, 13/2/80,
"Serviacero SA", LL, 1980-B-397), afirm que de lo estatuido en el art. 4
o
de la
LSC solamente cabe sentar que, no mediando disposicin en contrario, las socieda-
des pueden constituirse o modificarse por instrumento pblico o privado; e incluso
que una sociedad constituida por instrumento pblico pueda modificarse por instru-
mento privado y viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societa-
rios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades annimas, la regla especial se
refiere concretamente a la forma impuesta para la constitucin y con ello se desplaza
la aplicabilidad del art. 4
o
. Y tal desplazamiento no parece que pueda entender-
se fragmentariamente, vale decir, solamente respecto de la constitucin, mantenindose
inalterada e impoluta respecto de la modificacin. En efecto, lo estatuido por el
art. 4
o
se asienta en un principio de amplitud formal y admite tanto el instrumento
pblico como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en
la constitucin, dicha amplitud se justifica como corolario en la modificacin del
contrato. Pero quebrada en orden a la constitucin, por la regla del art. 165, parece
sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modi-
169
dad en comandita por acciones atento la remisin que seala el art.
316
190
.
Siguiendo a Perrota, sealaremos que la exigencia de la forma
apunta a la sustancia del acto, a su existencia; en cambio, la prueba
tiende a su demostracin en juicio, o sea que no deben confundirse
los conceptos de forma y de prueba; son elementos distintos, tanto en
JS funciones como en cuanto a las reglas a que estn sometidos
1
'".
La ley en su cap. I, secc. II (arts. 4
o
, 5
o
, 7
o
y 10), que se refiere
a la forma, prueba y procedimiento de constitucin y modificacin
del contrato social, e indica cules son los requisitos formales a te-
ner en cuenta. Ellos son:
a) La necesidad de que el contrato de sociedad se implemente
por escrito, al igual que sus modificaciones, otorgndole a las partes,
para ciertos tipos societarios, la opcin de recurrir al instrumento
pblico o al privado.
b) Para ciertos tipos societarios (de responsabilidad limitada o
por acciones, excluidas las cooperativas) la publicacin o edicin de
sus instrumentos constitutivos o modificatorios, procedimiento ste
que denominamos como "primera medida de publicidad" en razn
de la vinculacin que existe entre esta forma de conocimiento y la
limitacin de la responsabilidad de los socios.
c) La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, que im-
plica la culminacin del rgimen de publicidad para las sociedades
comerciales
192
.
ficacin, porque se encuentra vulnerada toda !a economa del rgimen genrico al
privarse de elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse el fluido trnsito
existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modifica-
cin no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado ella en la constitucin.
190
Segn el art. 979 del Cd. Civil, son instrumentos pblicos entre otros
documentos, las escrituras pblicas hechas por los escribanos en sus libros de pro-
tocolo, cualquier otro instrumento que extendieren los funcionarios pblicos en la
forma que las leyes hubiesen determinado (deben as, entenderse como tales ciertas
actuaciones administrativas), las actas judiciales, hechas en los expedientes y las
copias de esas actas que se sacasen por orden del juez.
191
Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 140-
1293.
192
En nuestro sistema legal actual la sociedad es sujeto de derecho desde el
acuerdo fundacional, siendo la inscripcin una condicin de regularidad, pero no de
existencia (JuzgNacRegistro, "Producar SRL", firme).
170
El contrato constitutivo o estatuto de organizacin de la socie-
dad debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio del domi-
cilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscrip-
cin del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa
sede social.
La inscripcin registral de las sociedades comerciales debe
realizarse en el trmino y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cd.
de Comercio (art. 5
o
, LSC), esto es, inscribirse los documentos lis-
tados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los
que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3
o
),
dentro de los quince das de la fecha de su otorgamiento (art. 39,
prr. I
o
); los quince das se refieren a das corridos, conforme el art.
28 del Cd. de Comercio, habindose destacado por imperio de la
jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciacin" con
la presentacin ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa
el inconveniente de la demora en torno al contralor previo.
Pero es del caso puntualizar que la inscripcin tarda del ins-
trumento es procedente siempre que no medie oposicin de parte
interesada y variando, consecuentemente, el efecto.
El art. 6
o
de la LSC establece el control de legalidad -aunque
sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contra-
lor de los requisitos legales y fiscales
193
.
A su turno, el art. 7
o
expresa: "La sociedad slo se considera
regularmente constituida con su inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio"
19
*.
De ah que la fuerza probatoria, la presuncin de veracidad y
la presuncin de legalidad, que se adjudica a las inscripciones re-
gstrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que
el registro efecte con el alcance que hemos sealado.
193
En principio, la comprobacin del cumplimiento de los requisitos legales
y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6
o
) no comprende la verificacin
previa de la situacin personal de cada uno de los directores o administradores mien-
tras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompa-
tibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72).
194
Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la clusula
del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que
la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo
(CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").
171
Inscripta una sociedad, se presume tal relacin y el tipo de so-
ciedad exteriorizado, salvo prueba en contrario.
82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato
o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros,
previa publicacin en el caso de sociedades con responsabilidad li-
mitada.
Esa requisitoria de inscripcin (y publicacin en su caso) rige
tambin para el caso de modificaciones del negocio social y de di-
solucin social. Se trata de actividad normativa y no de actividad
gestora de los socios o de los rganos sociales
195
.
De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las
mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser
opuestas a terceros, pero stos s pueden hacerlo contra la sociedad
y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades
de responsabilidad limitada.
Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese
a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio ge-
neral del Cdigo Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto
impide su efecto respecto de terceros, tambin siguiendo los princi-
pios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible
a terceros el acto (inscripcin). Los terceros s pueden validarse de
las modificaciones contra la sociedad.
La modificacin tiene validez declarativa, limitando la proyec-
cin de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto
por la ley especial.
La nica duda resulta de la interpretacin del alcance de la ino-
ponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la apli-
cacin de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender
que sera aplicable a unos socios s y otros no al mismo tiempo
196
.
No nos inclinamos por esa interpretacin sinp por aquella que, si-
guiendo los principios generales, es sostenida por Adrogu y Garca
Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo-
195
Conf. Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen
jurdico de las cajas de ahorros, p. 155.
196
Halperin, Sociedades annimas, p. 121.
172
nible al tercero la resolucin no inscripta hacindosela conocer, pues
las modificaciones slo no son oponibles al tercero de buena fe que
no las conoca, y que tampoco puede oponerla a la sociedad y a los
socios
197
. Ejemplos clsicos son el del cambio de domicilio, la ex-
clusin de socios, la disolucin, la designacin de liquidador, el
cambio de administradores y representantes inscriptos.
83 . DIFERENCIA ENTRE MODIFICACIONES AL ESTATUTO Y ALTERA-
CIN DE DERECHOS AJENOS AL ESTATUTO SOCIAL. - Con el mismo criterio
que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando
la modificacin no debe ser unnime (naturaleza contractual), en-
tendemos que los terceros podran oponerlas a los socios de las
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas que
intervinieron en su aprobacin. La solucin parece insoslayable
respecto de los contratantes.
H) INTERPRETACIN DEL CONTRATO
84. PRINCIPIOS. - El punto impone sealar que nos referimos
a la interpretacin del contrato constitutivo de sociedad, por lo que
debe analizarse de acuerdo a las normas generales de interpretacin de
los contratos, o sea, lo que hace a la comprensin, alcance y sen-
tido del consentimiento contractual
198
. Se aplicarn los principios
resultantes del art. 1198 y concs. del Cd. Civil, y de los arts.
217, 218 y concs. del Cd. de Comercio, recreados con principios
de las relaciones plurilaterales previstas en el art. 16 de la LSC, y
un principio de subsistencia de la relacin societaria que ya actu,
como la contenida en el art. 100 de la LSC que se refiere no a la
conservacin de la empresa, sino en forma inmediata a la conserva-
cin de la relacin societaria personificada (sujeto de derecho ac-
tuando conforme las disposiciones negocales que le dieron origen).
197
Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1978-D-1039.
Conf. Vern, Sociedades comerciales, t. 1, p. 107, ver CNCom, Sala C, 12/12/78,
LL, 1979-B-253, con nota de Migliardi, Modificacin del contrato social no inscrip-
ta. Efectos respecto a los socios.
198
Spota, Instituciones. Contratos, t. II, p. 73.
173
85. PARTICULARIDADES COMO CONTRATO DE ORGANIZACIN Y
DURACIN. - Si el acto constitutivo de la sociedad posee carcter ne-
gocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho
de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones
por un cierto perodo de tiempo y a ser aplicado respecto de quie-
nes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extra-
os, debe ser interpretado segn las normas propias de la interpre-
tacin de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo
abstraccin de la voluntad subjetiva de los contratantes que han to-
mado parte en ella y fundndose en el significado total del acto,
teniendo en cuenta la interpretacin que le han dado los socios
199
.
De ah que no pueda buscarse la intencin de los contratantes
reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato
mismo suministra.
La analoga slo puede aplicarse sobre la base objetiva del in-
ters colectivo, sin que las decisiones por mayora puedan servir co-
mo interpretacin nica. Se dijo que si aplicamos la analoga como
mera identificacin formal del tipo, habremos errado el camino in-
terpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la
verdadera finalidad y economa del contrato
200
.
Si existen clusulas contradictorias no pueden armonizarse dn-
doles una interpretacin en perjuicio de terceros de buena fe: la con-
fusin no puede resolverse en beneficio de la sociedad.
Tratndose de contratos de organizacin y duracin, el compor-
tamiento de las partes podr, en algunos casos, colaborar para de-
terminar la relacin o la inteligencia de alguna clusula.
199
Salandra, cit. por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 285.
200 Conf. Mui o, ponenci a present ada a las II Jor nadas de Der echo Ci vi l ,
Mendoza.
CAPTULO III
A) SITUACIN JURDICA DEL SOCIO
86. CONCEPTOS FUNDAMENTALES. - La posicin jurdica del
socio ha sido calificada como un status
1
, estado que supone un ncleo
de derechos y obligaciones de carcter individual, indisponibles por
la sociedad, sin perjuicio de otros derechos de minora y mayora.
Esta cualidad de miembro de una corporacin constituye una
situacin jurdica, esto es, una posicin del sujeto, productora de
derechos y obligaciones
2
, o mejor an, importa no solamente una
relacin jurdica, sino un presupuesto de relaciones jurdicas
3
.
1
Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, t. I, p. 127.
2
Ferrara, La personalit delle societ di comercio, "Rivista del Diritto Com-
merciale", 1910, t. I, p. 118.
3
La teora del estado de socio constituye una "elaboracin til para captar
mejor el vnculo societario. El status socii es un conceptio verborum, un recurso
tcnico de eficaz aplicacin a la disciplina jurdica y la dogmtica de esta parte del
derecho privado. El status juega como una situacin jurdica preliminar, como un
prius de relaciones jurdicas derivadas de ese mismo presupuesto" (conf. Colombres,
Curso. Parte general, p. 52). Sin embargo, a pesar de que por estado se entiende
la relacin entre un individuo y un determinado ordenamiento jurdico, y que en ese
sentido podra compararse al estado de ciudadano; la extensin al socio de este con-
cepto de estado no es tcnicamente aceptable: slo cabe emplearlo como una como-
didad verbal, porque la situacin del socio es diversa de la del ciudadano; mientras
que la calidad de socio es normalmente voluntaria, puesto que es negocial, la de
ciudadano es obligatoria; en la primera, los derechos y obligaciones crean ese esta-
do, y no derivan de l, en cambio, en la segunda, los derechos y obligaciones derivan
del Estado (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 351).
176
En el presente anlisis de derecho societario dejamos de lado
el negocio constitutivo de la sociedad para asumir la relacin socie-
taria personificada.
La sociedad, conforme lo establecido por el art. 33, inc. 2, del
Cd Civil y por el art. 2
o
, de la LSC, implica el nacimiento de un
sujeto de derecho, es decir, de un ente distinto de la persona de los
socios, lo cual genera la existencia de consecuencias "internas", esto
es, las relaciones derivadas del status de los socios con la sociedad,
y las relaciones jurdicas "externas" que la sociedad entable con ter-
ceros. En este ltimo aspecto, si bien los socios son ajenos a las
relaciones jurdicas anudadas por la sociedad con terceros, su situa-
cin vara segn la tipologa adoptada cuando se trata de evaluar su
alcance.
La sociedad es una persona jurdica a la que se le imputan de-
cisiones independientes del conjunto de voluntades de los integran-
tes, que se exteriorizan a travs del rgano societario correspondien-
te al tipo social. En la formacin de esas decisiones, que han dado
en llamarse la voluntad social, puede participar el socio, como par-
ticipar en el gobierno y administracin de la persona jurdica socie-
dad, derechos que adquiere, junto con las cargas y obligaciones
inherentes, en virtud del contrato "plurilateral de organizacin" sus-
cripto o al que adhiri, en relacin a un sujeto de derecho distinto
a la mera comunidad de socios.
Esos derechos y obligaciones pueden resultar imperativamente
del sistema societario, con prescindencia de la voluntad y disposi-
ciones estatutarias (disposiciones no disponibles), por el solo hecho
de ser socio, plexo de relaciones que slo cesa por la extincin de
la relacin particular del socio o por la liquidacin de la sociedad.
Socio es toda persona que integra, sea a partir de su nacimiento,
formando parte en el acto constitutivo o que ingrese posteriormente
(conf. art. 1667, Cd. Civil) a la sociedad y cuya participacin no
est impedida por la ley (v.gr., arts. 27 y 30, LSC).
En ese sentido la calidad de socio puede adquirirse:
a) Por fundacin o intervencin en el acto constitutivo.
b) Por adquisicin de participaciones sociales (partes de inte-
rs, cuotas o acciones), sea a ttulo oneroso o gratuito. El procedi-
miento de incorporacin vara conforme al tipo social de que se tra-
te, importando la modificacin del contrato social en las sociedades
177
"personalistas", sin que suceda ello en las "capitalistas", toda vez
que en stas el estatuto social se independiza del acto fundacional,
sin contener la individualizacin de los socios.
c) Por sucesin mortis causa, toda vez que el fallecimiento de
un socio produce la transmisin -en principio- de esa calidad a sus
herederos, quienes se incorporarn a la sociedad.
d) Por resolucin judicial, en la hiptesis de indivisin heredi-
taria forzosa (arts. 51 y 53, ley 14.394, y art. 28, LSC), siempre que
se constituya sociedad regular, los herederos menores de edad de-
bern actuar como socios con responsabilidad acotada, debiendo el
contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesin.
Este estado de socio tiene relevancia frente a la misma socie-
dad, al resto de los socios, administradores, fiscalizadores y terce-
ros. Una vez adquirido ese estado o posicin de socio, el cmulo
de derechos y obligaciones que asume ste resulta independiente de
su voluntad, estando determinado por la ley, el estatuto de la persona
jurdica y las particularidades de la propia relacin
4
.
Cesa la calidad de socio por diversas circunstancias:
a) Por causas voluntarias, como enajenacin de la participacin
social o ejercicio del derecho de receso o separacin anticipada, en
los casos habilitados por la ley.
b) Por causas naturales, como la muerte del socio.
c) Por causas derivadas, como la finalizacin del trmite de di-
solucin y liquidacin de la sociedad.
d) Por causas forzadas, como la exclusin del socio.
e) Por ejecucin forzada de la parte social
5
, o sea por la accin
de un acreedor individual del socio, en las sociedades en que esto
es posible.
Los derechos de socio son genricamente unitarios y bsicos
para cualquiera de los tipos sociales, sin perjuicio de aceptar algunas
diferencias especficas segn el tipo social
6
. Tambin es diferente
4
En este ltimo aspecto nos referimos al cumplimiento de su obligacin de
aportar, prestaciones accesorias asumidas, etctera.
5
Ver en general Mascheroni - Muguillo, Rgimen jurdico del socio.
6
Nos referimos a las disposiciones indisponibles en ciertos tipos sociales, ta-
les como el derecho al voto acumulativo, al ejercicio del derecho de preferencia, al
derecho de receso, etc., otorgado a los socios en las sociedades por acciones, que
pueden ser asumidos negocialmente al organizar otros tipos sociales.
\2. Richard - Muio, Derecho societario.
178
la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimo-
niales como de consecucin.
Acerca de la clasificacin de esos derechos, encontramos dere-
cho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar
los rganos de administracin y fiscalizacin, derecho de voto, de-
recho de suscripcin preferente de nuevas acciones, derecho al di-
videndo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejer-
citar las acciones de responsabilidad, derecho de informacin y
derecho de receso
7
.
Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios
en dos grandes grupos:
a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participacin en los
beneficios y soportacin de las prdidas, recepcin de su partici-
pacin en caso de exclusin, resolucin o receso, o al resultado de
la liquidacin de la sociedad, derecho de transferencia, de preferen-
cia, etctera
8
.
b) De consecucin, de gobierno, administracin y fiscaliza-
cin, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por
su ejercicio, informarse, etctera.
87. Socio APARENTE. - La norma del art. 34 de la LSC asu-
me los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuacin,
por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los
verdaderos socios, aunque tuviera participacin en las ganancias de
la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si
fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relacin societaria.
Al no ser socio, podr ejercer las acciones contra los verdaderos
socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente
9
.
7
Richard, Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-606.
8
Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades
annimas, p. 115 y siguientes.
9
Es de recordar -como lo hace Gar, Sociedades comerciales, t. I, vol. II,
p. 10- que a su respecto declaraba el art. 299 del Cd. de Comercio: "La persona
que prestase su nombre como socio, o tolerase o permitiese poner o continuar su
nombre en la razn social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad,
ser responsable por todas las obligaciones de la sociedad que fuesen contradas
bajo la firma social, salvo su accin contra los socios y sin responder a stos por
las prdidas y daos", coincidiendo sustancialmente con el art. 1668 del Cd. Civil
179
88. Socio OCULTO. - El art. 34, prr. 2
o
, de la LSC determina
la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio oculto, como la del
socio de la sociedad colectiva, con remisin expresa al art. 125, o
sea, de carcter subsidiario a -la excusin del patrimonio de la so-
ciedad, no siendo oponible a terceros el pacto de limitacin de res-
ponsabilidad que pudiera haber firmado con los otros socios, respec-
to a los cuales s es vlido.
La norma carece de aplicacin a los socios ocultos de socieda-
des de hecho, por cuanto solamente son responsables si se prueba
su participacin, rigiendo en consecuencia a su respecto el rgimen
previsto para aqullos, y porque resultara en definitiva un beneficio
mantenerlos en la situacin que prev el art. 34 que los responsabi-
liza solidaria, pero no subsidiariamente.
Existen diversos proyectos de suprimir esta responsabilidad por
la mera situacin de ocultos, por cuanto la situacin puede rondar la
distincin entre la mal llamada sociedad accidental o en participa-
en cuanto expresa: "El que slo fuere socio ostensible por haber simplemente pres-
tado su nombre, no ser reputado socio en relacin con los verdaderos socios, aun-
que stos le den algn inters; mas lo ser con relacin a terceros con derecho
contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acree-
dores de la sociedad". La sancin del artculo recae sobre quien aparece ante los
ojos de los terceros como socio, cuando en realidad no lo es; porque si lo fuera, en
verdad no tendra aplicacin (conf. Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo
de Comercio, t. 1, nota 1089). El legislador trata de defender los intereses de los
terceros, que de otro modo podran fcilmente ser perjudicados (conf. Siburu. Co-
mentario al Cdigo de Comercio argentino, n 1120). Pero para que la grave san-
cin del artculo se haga efectiva, la persona afectada debi haber consentido en
que se usase su nombre como socio, o tolerado o permitido que se le hiciera figurar
en la razn social. Se trata de una posicin activa, o pasiva, pero consciente, co-
nocida, porque si en este ltimo supuesto ha podido ignorar que ese empleo se haca
y afortiori de un modo indebido o abusivo, la aplicacin de la pena es improcedente
(conf. Rivarola, Sociedades annimas, n 369). Bastar para ello con acreditar que
su ausencia del lugar no le ha permitido conocer y poner coto a ese abuso, y que,
por otra parte, no existe ninguna circunstancia que permita suponer que directa o
indirectamente la sociedad, que as ha procedido, se haya considerado autorizada
para proceder as. De cualquier modo, sern los jueces quienes resolvern, previa
la apreciacin de dichas circunstancias, si hay o no lugar a su aplicacin. En caso
afirmativo, se tendr presente que la responsabilidad ser solidaria e ilimitada con
los dems (conf. Malagarriga. Tratado, p. 67). Pero, ello es as con relacin a los
terceros, porque en lo que respecta a los socios, las responsabilidades se adjudicarn
segn los convenios que entre ellos existiesen, o en correspondencia con el valor de
sus aportes y las utilidades que se atribuyan.
180
cin y una sociedad en sentido estricto. El partcipe oculto no tiene
responsabilidad, ni aun cuando el gestor haga conocer su existencia
(art. 364, LSC), debiendo registrarse un consentimiento de stos pa-
ra que tcitamente se entienda que asumen responsabilidad.
La responsabilidad del socio oculto, por el solo hecho de la re-
lacin societaria sin que exista un acto u omisin del que resulte
que debe asumir ia deuda, no parece vinculada a ios principios ge-
nerales del derecho, pues no media ni apariencia, ni abuso de dere-
cho, ni otro factor de atribucin, desalentando negocios de parti-
cipacin que luego puedan sealarse como de tipo societario y
constituyentes de una relacin societaria oculta
10
.
89. Socio DEL SOCIO. - El art. 35 de la LSC contempla la
posibilidad de que cualquier socio pueda otorgar participacin a ter-
ceros en su calidad de tal, careciendo stos de la calidad de socios,
y como consecuencia de ello de toda accin social.
Debe distinguirse entre la transferencia de la condicin de socio
y la transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a tal po-
sicin. Es el supuesto que contempla el art. 35 de la LSC".
La ley dispone que a la relacin entre el socio y el tercero se
le aplicarn las reglas entre sociedades accidentales o en partici-
10
Sobre esta figura se refera -como lo denomina Gar, Sociedades comer-
ciales, t. I, vol. II, p. 10- el desubicado ltimo apartado del art. 298 del Cd. de
Comercio, al prescribir: "La responsabilidad de los socios ocultos es personal y so-
lidaria en la forma establecida en el art. 302". La disposicin se orienta en distinto
sentido de la del art. 1669 del Cd. Civil que prescribe: "7 que fuere socio no
ostensible, ser juzgado socio con relacin a las personas con quienes contrat so-
ciedad: mas no con relacin a terceros, aunque stos tuviesen conocimiento del con-
trato social". Por lo cual en opinin de este autor deroga la anterior en lo que es
incompatible. Qu debe entenderse por socio oculto? La ley no lo dice, pero la
doctrina (conf. Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, vol. IV, n
1119; Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. I, nota 1088;
Malagarriga, Tratado, p. 66) nos proporciona las necesarias explicaciones. Lo ser
aquel que sin figurar en el contrato social o en acto formal como integrante de la
sociedad, o al no aparecer en la inscripcin del registro como tal, niega ante los
terceros serlo y, no obstante, ya sea directamente, o por un "testaferro" (persona que
hace las veces de socio por otro, sin serlo en la realidad jurdica y material), goza
de los beneficios de tal.
11
Faria, Tratado, t. I. p. 385; recordando adems que el art. 1730 del Cd.
Civil admite, aunque con redaccin mucho ms escueta, semejante solucin para las
sociedades civiles.
181
pacin, lo cual no significa atribuir a esa relacin dicho carcter.
Entre la sociedad en participacin y la figura del "socio del socio"
existen diferencias fundamentales:
a) La sociedad en participacin dentro del derecho argentino
debe ser transitoria, cosa que no constituye requisito para la figura
del "socio del socio".
b) En la sociedad en participacin el socio gestor tiene a su
cargo la administracin de la sociedad y es quien acta frente a ter-
ceros a su nombre personal. El socio que otorga participacin a un
tercero (caso del art. 35) se limita a hacer participar a ese tercero
en las utilidades o prdidas que l reciba en su calidad de tal den-
tro de determinada sociedad a la cual el tercero permanece ajeno.
B) DE LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD
90. INTRODUCCIN. - La expresin del ttulo corresponde a
la secc. VI del cap. I de disposiciones generales de la LSC.
En realidad, toda la ley regula las relaciones de los socios con
la sociedad, tanto en la disposicin general de la informacin socie-
taria como en los diversos tipos sociales, al determinar la especifi-
cidad de cada derecho y las modalidades de su ejercicio.
La jurisprudencia tiene dicho
12
: "Privar al consocio de alguno
de los atributos propios del carcter de tal es tanto como destituir-
lo del grado de socio, y esto no puede hacerse porque en definitiva
equivale a sustraerle sus derechos societarios, que deben ser respe-
tados tanto como son cuidados los propios".
91. COMIENZO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Las rela-
ciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo
dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)
13
.
'2 CNCom. Sala D, 23/12/81, ED, 104-362.
13
La Exposicin de motivos de la ley seala -en la secc. VI, ap. 1- que se
sigue as una solucin similar al art. 403 del Cd. de Comercio, aunque suprimin-
dole su prr. 2
o
, conforme a lo enseado por la doctrina. El prr. I
o
de ese artculo
se refera slo a las obligaciones y haca presumir que lo eran desde la fecha del
contrato de no mediar aclaracin en contrario. El prr. 2" expresaba: "Estas obli-
182
No obstante esta solucin que respeta la decisin de las partes
en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmen-
te en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los
socios, encuentra una limitacin en el art. 23, prr. 2
o
, de la LSC,
en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de los
socios los derechos nacidos del contrato social
14
.
Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios
para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cum-
plimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran
iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los
quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio).
Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del
Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el
aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art.
37, prr. I
o
).
C) APORTE, PATRIMONIO Y CAPITAL
92. GENERALIDADES. - La expresin aporte, en este caso,
debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tambin las
prestaciones accesorias. Es que dentro de .un concepto amplio de
aportacin tanto el aporte como las prestaciones accesorias son una
autntica obligacin social (de los socios para con la sociedad), en-
cuadrabas dentro de las obligaciones individuales del socio.
No obstante, dentro de esas obligaciones cabe distinguir las
"aportaciones al capital social", aportaciones en sentido estricto, de
las "aportaciones de mero patrimonio", o sea de aquellas otras pres-
taciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas
todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero
no se corresponde a algunos tipos sociales.
14
Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la
sociedad en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas, es paliado en
el art. 22 in fine, cuando determina que la liquidacin se practicar conforme las
disposiciones del contrato social, segn el cual se podrn requerir las prestaciones
a los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o estar a las reglas
previstas para la distribucin de las utilidades.
183
taciones que, siendo tambin aportaciones sociales en sentido am-
plio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la socie-
dad
15
.
La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y par-
ticularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el con-
trato, o a falta de ella desde la inscripcin, impuso al legislador re-
ferirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los
representantes y administradores sociales
16
. La norma parece su-
perflua frente a la personificacin que se formaliz de las socieda-
des irregulares y de hecho (art. 26, LSC)
17
, y a la responsabilidad
que se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se inter-
prete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los so-
cios, importando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC.
Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es,
conforme al principio de divisin con el patrimonio de los socios,
el patrimonio social. ste se formaliza por las prestaciones
18
que
los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas presta-
15
Garrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodrguez Rodrguez, Derecho de
las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171.
16
El artculo seala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad,
refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y re-
presentantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad
irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las
particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponden slo a la so-
ciedad por acciones: arts. 182 a 184.
17
Ver Exposicin de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una per-
sonalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generacin de persona-
lidad, como hemos sostenido.
18
En la ley 117 del ao 1993 que crea la sociedad de capital e industria en
el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestacio-
nes", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5- "ser equi-
valente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares,
al tiempo de constitucin, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un n-
mero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del
socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminologa
de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica
adecuadamente la terminologa del Cdigo Civil que los denominaba tambin "apor-
tes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se oblig a aportar"). Esa atribucin
de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitucin del valor capital, que no
aparece exigido en la ley, midiendo el lmite de responsabilidad de los socios tanto
industriales como capitalistas (arg. arts. 6
o
, 9, 12 y 13).
184
ciones suelen denominarse aportes en relacin a los que son men-
surables para la determinacin del llamado especficamente capital
social (art. 11, inc. 4, LSC).
Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimo-
nio de la sociedad. La nocin de capital social es de poltica legis-
lativa, subrayando la doctrina a idea de "patrimonio suficiente" pa-
ra afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestin a la
nocin de infracapitalizacin material, vinculada a las obligaciones
de los administradores sociales para continuar o disolver la socie-
dad. La sociedad responde con todo su patrimonio y ste se acre-
cienta o disminuye de acuedo al xito o no xito de la actividad
empresaria
19
.
El concepto lato o econmico de capital se confunde con el
concepto jurdico de patrimonio: conjunto de derechos y obliga-
ciones de la sociedad, que se modifica continuamente en ms o en
menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la
actividad societaria.
Esa concepcin dinmica del patrimonio contrasta con la de ca-
pital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario
esttico
20
que no representa el patrimonio de la sociedad sino por
aproximacin anual al formalizarse el balance y determinarse los
excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra esttica del
capital
21
, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, po-
dra repartirse.
Partiendo de la identidad momentnea en el acto constitutivo
de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa
concepcin terica gener la doctrina en torno a la correlacin de
capital social con objeto social
22
, a fin de que aqul sea suficiente
para la consecucin del segundo, pues de lo contrario existira una
causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo.
19
20
Es una cifra, representando un concepto puesto a similitud de los mate-
mticos, constituyendo una cifra parmetro (Colombres, Curso. Parte general, p.
134).
21
La inflacin gener las cuentas de ajuste de capital para mantener el valor
de la cifra original, frente al envilecimiento del signo monetario indicado como dato
estatutario.
-- JuzgNacCom n 26, 30/6/80. "Veca Construcciones SRL", firme.
185
Esa nocin esttica de capital social, debera ser vinculada a la
obligacin de mantener a la sociedad patrimonialmente apta para
enfrentar los negocios sociales que en concreto se planifican realizar
ao por ao. Estamos hablando del concepto de subcapitalizacin
material, o sea de patrimonio insuficiente, que importa una no-
cin dinmica que escapa a la simple subcapitalizacin formal-
1
.
El capital social cumple una funcin formal de cifra de reten-
cin frente al derecho individual inderogable de los socios a las uti-
lidades del giro societario que se registren en el patrimonio de la
sociedad. Impide que los socios puedan ejercer derechos sobre ese
conjunto de bienes ms all de la barrera que implica su valor no-
minal y los ajustes tcnicos. Como dato jurdico o cifra estatutaria,
es un parmetro para el ejercicio de los derechos y obligaciones en
relacin a los socios y los terceros.
El patrimonio neto de la sociedad resulta contablemente de res-
tar a su activo el pasivo; jurdicamente indica la cantidad resultante
de detraer del valor total asignado a los bienes y derechos de que
es titular una sociedad, el total de las deudas y obligaciones por las
cuales debe responder.
Esta es la razn por la que el capital se detrae de la cifra resul-
tante, como si fuera un pasivo, para actuar como elemento de reten-
cin en el patrimonio del monto necesario para asegurar el giro so-
cial (realizar las actividades destinadas al cumplimiento del objeto
social). Impide as que los socios puedan repartirse anticipadamen-
te el capital social, determinando as la existencia o no de utilidades
que, en virtud de una deliberacin de socios, puede traducirse en
dividendos repartibles. Se respeta as la funcin jurdica del capi-
tal, cuya reduccin est sometida a un criterio estricto en las socie-
dades con responsabilidad limitada de sus socios, en cuanto que ese
capital implica un monto referencial de la responsabilidad patrimo-
nial de la sociedad respecto a los terceros acreedores.
Las acciones sin valor nominal intentan soslayar el criterio ju-
rdico de la nocin de capital social, para referirse al criterio eco-
nmico de patrimonio suficiente para la evolucin social; de un dato
23
Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Ri-
vista delle societ", ao 36, ene.-feb. 1991, fase. I
o
, p. 3 y siguientes. Nos referi-
mos a la infracaptalizacin material.
186
formal pasa a constituirse en un elemento sustancial: el patrimonio
suficiente para mantener el giro social
24
.
-
4
El tema est vinculado a las acciones sin valor nominal como represen-
tativas del aporte de cada socio a la constitucin del patrimonio social. Como jus-
tificacin de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto
de ley de sociedades y contratos de participacin elaborado por la comisin desig-
nada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Ara-
ya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solucin para el
nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad annima simplificada": "/ )
Prohibicin de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las
sociedades annimas simplificadas no podrn tener valor nominal, que parte de la
hoy comn constatacin de que la mencin de un 'capital social' nominal constituye
un dato carente de realidad que, al sugerir al pblico que s lo tiene, constituye una
manifestacin engaosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatacin se
encuentra tambin en el report n 9 de la 'Comisin para la Reforma y Reformula-
cin de la Ley de Compaas de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elabo-
rado por esa comisin tuvo por sus mritos una pronta atencin en el ambiente ju-
rdico internacional, y fue adems tenido en cuenta ep esta comisin porque, aunque
sensiblemente ms pequeo en territorio y poblacin, Nueva Zelanda es un pas
que por su produccin y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una
referencia para la Argentina. Estudiado ese report n 9, el anteproyecto que lo
acompaa, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas ti-
les en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos,
compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa com-
pra, y la emisin de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por
las obligaciones de la sociedad; c) la no emisin de"acciones con valor nominal
por la sociedad annima simplificada la har particularmente apropiada como es-
tructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y
solucionar ciertas limitaciones que resultan de la nocin de ese capital social no-
minal. La experiencia brasilea es til para nosotros. Despus del perodo de des-
concierto inicial que sigui a la sancin de la ley de sociedades por acciones de
1976, que permiti las acciones sin valor nominal, stas adquirieron gran difusin
y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un mtodo
alternativo para adecuar de algn modo el 'valor nominal de las acciones a su valor
patrimonial proporcional'; d) la regulacin de la sociedad annima simplificada con-
tiene menos reglas sobre ' capital' , 'reservas de capital' , y otras nociones vincula-
das, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasilea, inspirada
en esta parte en las versiones de aquella poca de la Model Business Corporation
Act estadounidense-; e) se trata de un rea en la que las ideas evolucionan con gran
rapidez, y la comisin prefiri someterse a la autorrestriccin de no regular lo que
no era seguro que deba ser regulado, antes que legislar slo porque otros pases en
el pasado lo haban hecho, y porque proponer ms reglas slo requerira adaptar
material fcilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisin a los principios
de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor no-
minal, y esta remisin debera ser eficaz y fructfera en la mayor parte de los casos.
LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 187
La vinculacin de capital social en las normas de la LSC est
determinada por el criterio de tcnica jurdica por el que la ley otor-
g al capital social el dato jurdico referencial de importancia fun-
dacional y funcional, conforme a lo cual el art. 11, inc. 4, exige que
el instrumento constitutivo contenga la cifra del capital social, ex-
presada en moneda argentina y el aporte de cada socio como forma
de asegurar la existencia de ese capital fundacional; el art. 94, inc. 5,
al establecer como causal de disolucin la prdida del capital social,
que slo puede ser soslayada si se reintegra o aumenta el capital
social; el art. 205 en cuanto a la reduccin del capital social, etctera.
93. ENTREGAS PARA FUTURAS EMISIONES Y APORTES IRREVOCA-
BLES PARA FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL. - Tema importante es el de
las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futu-
ros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que
generan en los balances, deberan estar sujetos a ciertas reglas en
beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la
sociedad en integracin de futuros aumentos de capital estarn su-
bordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acree-
dores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC).
94. LA SUBORDINACIN DE CRDITOS. - El art. 62 in fine del
anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, ao
1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordi-
nadas las entregas realizadas a la sociedad en integracin de futuras
acciones o aumentos de capital".
El concepto de subordinacin de crditos es reciente, surgido
de la experiencia del derecho anglosajn.
Los crditos subordinados suponen la existencia de un deudor
comn, de acreedores contra el mismo deudor y una calificacin vo-
luntaria de prelacin determinada por dichos acreedores. Existen
tres variantes:
En cuanto a las sociedades annimas simplificadas que hagan oferta pblica, la au-
toridad de regulacin podr establecer las dems normas que estime apropiadas. Si
la observacin demostrara alguna necesidad especfica, ella puede ser rpidamente
atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la
introduccin de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya co-
rreccin es mucho ms difcil porque la experiencia indica que, una vez instaladas,
ellas son difciles de remover".
188
a) La simple, donde no se abona ningn inters ni capital hasta
que no se abone integralmente el crdito preferente.
b) La condicional, que permite la atencin normal de todos los
crditos mientras no se genere la condicin suspensiva determinada
de la que resulte afectada su capacidad de pago, desde la cual no se
puede pagar sino el crdito preferente, total o parcialmente segn
se convenga
25
.
c) La propiamente dicha o inversa, por la cual la subordinacin
no nace por decisin del acreedor que quiere generar la preferencia,
sino por decisin del acreedor que se subordina. En este supuesto
se califican los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital
como hemos referido en el 93.
Una prctica usual en materia de sociedades es que los socios
no perciban utilidades hasta que no se cancele el crdito al que se
da preferencia, o sea que las utilidades pasan a ser obligaciones su-
bordinadas.
La forma normal de acordarlo es el convenio multilateral en las
dos primeras versiones, y la decisin unilateral publicitada en el l-
timo supuesto. En este caso el propio acreedor se subordina.
Alguna legislacin autoriza la emisin de ttulos de obligacin
subordinada, que son abonados con posterioridad a algunos o todos
los acreedores
26
.
En realidad conforman un factor complementario del capital so-
cial, en obligaciones a largo plazo, destinadas a ser abonados sus
servicios de intereses y de amortizacin con las utilidades, acumu-
lndose los mismos ante la inexistencia de ellas
27
. No constituyen
nunca capital, ni pueden transformarse en l, por lo que se distin-
guen de las acciones preferidas.
La subordinacin ha sido reconocida en la ley de concursos y
quiebras 24.522, en su art. 41 in fine: "Los acreedores verificados
que hubiesen convenido con el deudor la postergacin de sus dere-
chos respecto de otras deudas, integrarn en relacin con dichos cr-
25
Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569 y siguientes.
26
Nueva especie de ttulos valores en Mxico, introducido por las reformas
a la ley bancaria de 1990 (art. 64 y concs.); consideramos que ello no est prohibido
en la legislacin argentina (obligaciones negociables subordinadas).
27
Acosta Romero. Derecho bancario, p. 574.
189
ditos una categora". Se trata de la subordinacin propiamente di-
cha o inversa conforme nuestra calificacin.
95. INTRODUCCIN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Tra-
taremos de exponer los puntos sistemticamente:
a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la
sociedad estn referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cd. Civil.
Se determina claramente el carcter de persona jurdica de la
sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703,
Cd. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la so-
ciedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptndose el aporte
de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso crdi-
tos, bienes fungibles, etctera.
b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones
pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la so-
ciedad. Tampoco existen plazos para su integracin, mas la sus-
cripcin debe determinarse en el contrato constitutivo.
c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual
que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de
hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto
de utilidades, pues de no convenirse corresponder la valuacin ju-
dicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC).
d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que
para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los apor-
tes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios
deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC).
e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas so-
ciedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes
susceptibles de ejecucin forzada.
f) SOCIEDAD ANNIMA. Estas sociedades deben consistir en simi-
lar prestacin a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a
valuacin especial.
g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas
de la sociedad annima (art. 316, LSC), no existiendo disposicin
alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.
190
h) SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA. Legisladas originariamente por
el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, las normas de la
LSC se aplicarn a este tipo social en cuanto no sean contrarias a
las de aquel decreto ley (art. 389). Este decreto, que en su art. 3
o
remite a las normas sobre sociedades annimas, innova en cuanto a
aportes de la Administracin pblica en el art. 4
o
, al admitir "cual-
quier clase de prestaciones" y en especial: "a) concesin de privile-
gios de exclusividad o monopolio, exencin de impuestos, protec-
cin fiscal, compensacin de riesgos, garanta de inters al capital
invertido por los particulares; b) primas y subvenciones, aporte tec-
nolgico; c) anticipos financieros; d) aportes de carcter patrimo-
nial, en dinero, en ttulos pblicos o en especie, concesin de bienes
en usufructo"
28
.
i) SOCIEDAD COOPERATIVA. El art. 28 de la ley 20.337 determina
que slo pueden aportarse bienes determinados y susceptibles de
ejecucin forzada, como representativos del capital social, determi-
nando que la valuacin de los aportes no dinerarios se har en la
asamblea constitutiva o, si fueren posteriores, por acuerdo con el aso-
ciado aportante y el consejo de administracin, sometido luego a la
asamblea. Esto no descalifica la existencia de otras prestaciones no
representativas del capital, conforme la naturaleza de la cooperativa.
96. INSCRIPCIN PREVENTIVA DE BIENES REGISTRABLES. - El
art. 38 de la LSC asegura la divisin patrimonial, a travs de la ins-
cripcin registral de los bienes que tienen tal modalidad
29
, a nombre
de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la
accin de los acreedores del mismo. La norma seala que la ins-
cripcin se har preventivamente a nombre de la sociedad en forma-
cin, apartndose de la terminologa de la ley registral 17.801 que
se refiere a inscripcin "provisoria".
28
En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los apor-
tes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o
industria no podr consistir en "influencia poltica o social", pues tornara nula a la
sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cd. Civil paraguayo).
29
En Paraguay, conforme la personificacin de la sociedad contra su inscrip-
cin, los aportes de bienes registrables no podrn inscribirse a nombre de la socie-
dad (art. 967, prr. 3
o
, Cd. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la
sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).
La doctrina ha sealado que esa inscripcin "preventiva" es de-
finitiva y no est sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la
sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad,
slo puede cesar a travs de la conclusin de la etapa liquidativa.
Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su
asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801. El
bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y ge-
nera el patrimonio autogestante de la sociedad
30
.
En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho pue-
dan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solucin en
el art. 26 de la LSC, mantenindose una posicin predominantemen-
te negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regs-
trales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las socieda-
des irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables.
Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de pro-
piedad de quien figure registrado en el dominio"
31
.
Esa cuestin comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la so-
ciedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables
por razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los
acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de
los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse
que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en
consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"
32
.
Y en idntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irre-
gular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registra-
bles por razones de identificacin, no lo es menos que entre los so-
cios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio
30 CNCom, Sala C, 14/3/75, "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487, donde se dijo
que "en el caso de una sociedad que dej vencer el pl azo de duraci n y se const i t uye
en soci edad irregular al querer renovar la soci edad primitiva, la pri mera i nscri pci n
del i nmuebl e aport ado, no modificada, puede consi derarse que en el caso llena los
requisitos exigidos por el art. 38 LSC". Expresamos nuestro cuest i onami ent o a la
idea de i rregul ari dad sobreviniente de una soci edad regular, pues el caso se encuen-
tra expresament e previ st o por el art. 99 de la LSC; esa apreci aci n j uri sprudenci al
se corresponde a la doctrina y j uri sprudenci a anterior a la LSC.
3 1
SCBA, 16/11/82, "Laes Longueiras, Juan c/Colngelo, Dante M. y otros",
DJBA, 124-325.
3 2
CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456.
192
social, hallndose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas
del contrato social. Negar tal posibilidad llevara a la errnea con-
clusin de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que
el aporte es presupuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un
bien que integra el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en
su liquidacin"
33
.
En las sociedades cooperativas, conforme el art. 28 in fine de
la ley 20.337, se requiere que cuando se aporta un bien registrable se
inscriba "preventivamente a nombre de la cooperativa en formacin".
97. FONDO DE COMERCIO. - La s cuestiones doctrinarias en
torno a la modalidad de transferencia de un fondo de comercio cuan-
do se lo hace como aporte a una sociedad quedaron aclaradas por
la disposicin del art. 44 de la LSC, que impone cumplir con todos
los trmites previstos en la ley 11.867 o la que posteriormente ri-
giera la materia.
Incluyendo bienes inmateriales importa una excepcin al prin-
cipio general del art. 39 de la LSC en el caso de que se aporte a
sociedades de capital, por la particular naturaleza de los bienes agru-
pados funcionalmente en un fondo, imponindose en el art. 44 de la
LSC el inventario y valuacin, por lo que corresponde remitir a las
disposiciones en torno a la valuacin de aportes en especie (arts. 51
a 53, LSC).
98. MORA EN EL APORTE. - El incumplimiento de un socio a
su obligacin de aportar, o sea de integrar el patrimonio del nuevo
ente, importa la mora por el vencimiento del plazo, que de no existir
ser el de inscripcin de la sociedad (art. 37, LSC), que es a su vez
la fecha desde que corre el plazo de la prescripcin
34
. Se trata de
un supuesto de mora automtica
35
. Se ha entendido que desde la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda
33 CNCo m, Sal a B, 2 9/ 11/ 88, LL, 1989- B- 440 y DJ, 1989- 1- 1077,
34
Tres aos conforme al art. 848, inc. I
o
, del Cd. de Comercio, como obli-
gacin derivada del aporte a una sociedad, y corre desde la inscripcin. Conf.
CNCom, Sala A, 20/12/77, ED. 78-647.
35 Conf. CNCom, Sala D, ED, 78-648; Vern, Sociedades comerciales, t. 1,
p. 321. Ni la constitucin ni la inscripcin suponen la integracin del capital
social.
193
definitivamente constituida
36
, tratando de desalentar la constitucin
de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de in-
tegracin de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimien-
to con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violato-
rio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las
sociedades regularmente constituidas no es menester que est ase-
gurada esa integracin.
Este precepto es coherente con la cuestionable poltica legisla-
tiva de la ley al desvalorizar el contrato en las sociedades irregular-
mente constituidas, lo que trasciende a la sociedad en formacin:
mientras no est inscripta la sociedad no podra reclamarse la inte-
gracin del aporte, sin perjuicio del cumplido en el acto constitutivo
y cuya acreditacin debe formalizarse para lograr esa inscripcin
(arts. 149 y 187, LSC).
Esa mora automtica slo es aplicable -coherente con otras dis-
posiciones de la ley- a la integracin en efectivo, pues no existe
plazo de integracin de bienes en especie. El rgimen corresponde
a todas las sociedades, salvo para las por acciones.
Desde la mora el socio debe resarcir los daos e intereses que
genere a la sociedad.
La sociedad es la legitimada activamente a reclamar el cumpli-
miento de la obligacin del socio (cuyo objeto es el aporte) o darlo
por excluido de la sociedad. En este ltimo supuesto deber existir
una resolucin de socios por las mayoras que correspondan, sin
contar las participaciones en mora. La resolucin es inmediata-
mente operativa, sin perjuicio de que el socio pueda cuestionar ju-
dicialmente su exclusin
37
. El reclamo de daos e intereses, o el
cumplimiento coactivo, deber exigirlo judicialmente la sociedad
ante su insatisfaccin por el incumplidor.
En forma similar a la previsin del art. 16 de la LSC, respecto
a la nulidad o anulabilidad del vnculo de un socio, el incumplimien-
36
La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integra-
cin de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que
la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).
37
Se trata de un caso de excepcin de la exclusin prevista en el art. 91 de
la ley. que exige que la sociedad promueva la accin judicial respectiva. Tampoco
se aplica, en el supuesto de la mora en el aporte, la caducidad de noventa das pre-
vista en la accin general de exclusin de socios.
194
to de uno de ellos no afecta la constitucin de la persona jurdica
sociedad.
Cada obligacin de un socio con la sociedad es independiente
38
,
no obstante lo cual constituira un abuso de derecho que socios mo-
rosos decidieran la exclusin de un socio en similares condiciones
o la exigibilidad judicial de su aporte sin cumplir a su vez la obli-
gacin personal.
El suscriptor moroso no puede oponer a la sociedad ejecutante
la defensa de incumplimiento de otros suscriptores, pues existe una
relacin obligacional independiente de deudor a acreedor, no pudien-
do enervar la exigibilidad de su obligacin por el hecho de que el
acreedor no ejecuta al mismo tiempo las otras deudas anlogas a la
suma
39
. Los administradores que as actuaren seran responsables
frente a la sociedad de una conducta arbitraria, contraria a lo dis-
puesto por el art. 59 de la LSC.
La exclusin del socio en las sociedades en general, o la cadu-
cidad de los derechos de las acciones en mora en las sociedades por
acciones (solucin similar a aqulla) no implica necesariamente la
reduccin del capital social, pues puede resolverse el reintegro del
capital por los mismos socios y terceros.
Esto es ms claro en el aumento de capital, donde la inscripcin
del art. 188 es meramente del aumento de capital autorizado mas
no de su integracin, que se efectiviza cor la registracion marginal
prevista en el art. 201.
a) RGIMEN ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. Respecto
de las sociedades por acciones, el art. 192 de la LSC remite al art.
37 de la misma ley, para el supuesto de mora en la integracin, y
conforme el sistema, "suspende automticamente" los derechos inhe-
rentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir ac-
ciones totalmente integradas y otras no. La sancin vincula al t-
tulo representativo del vnculo social y no a la persona de su titular.
38 CNCom, Sala B, 24/ 8/ 79, LL, 1980-A-3 80; es i nacept abl e condi ci onar la
i nt egraci n del capital por parte del socio demandado a la integracin del corres-
pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accio-
nado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes pro-
metidos.
39 CNCom, Sala C, 3 1/ 8/ 71. LL, 106-227.
195
No obstante, altera la resolucin legal prevista para la generalidad
de las sociedades
40
.
Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso
judicialmente. Pero en caso de resolucin, sta debe estar prevista
en el estatuto ("podr establecerse que se producir la caducidad de
los derechos"), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el
"pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones
recprocas (art. 216, Cd. de Comercio). Esa caducidad se genera
previa intimacin al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta
das, con prdida de las sumas abonadas. Ante la expresin legal,
podr intimarse a cumplir en un plazo menor? No si el estatuto
no lo prev expresamente. La norma legal aparece como no impe-
rativa en el plazo, mas s en la intimacin. El plazo acta como
disposicin supletoria ante la falta de previsin estatutaria.
Adems de la disposicin precautoria indicada y de las previ-
siones o derechos indicados, la ley autoriza a modificar con trac -
tualmente los efectos de la mora, pudiendo as el estatuto disponer
que los derechos de suscripcin de esas acciones sean vendidos en
remate pblico o por medio de un agente de bolsa, en este ltimo
caso si se trataran de acciones cotizables. Obviamente en ninguno
de los casos existiran acciones como ttulo, sino un certificado que
en el caso de venta tambin queda sujeto a la integracin, pues no
pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nomi-
nal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del sus-
criptor original por los gastos, intereses y otros daos.
En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra
los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con
discriminacin, podran ser ejercitados por cualquier accionista,
bastando la constatacin del hecho o causa generadora de la sancin
para que sta se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo,
permitiendo incluso la anulacin de la asamblea cuyo quorum o ma-
yora se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no
integradas y en mora.
b) ASPECTO ESPECIAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Si bien no trata la mora, el art. 150 de la LSC, al ocuparse de la
40
Conf. Battaglia, Los aportes de capital no dinerario en las sociedades an-
nimas, "La Informacin". 67-1993-728.
196
garanta por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de to-
dos los socios por la efectiva integracin del capital social. O
sea que no slo responde en la forma general el socio, sino que
los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia ori-
ginal del capital social.
c) EVICCIN. Los supuestos de eviccin de los bienes aporta-
dos son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma con-
gruente con las obligaciones del socio.
Producida la eviccin del bien es como si no lo hubiera apor-
tado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el
incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusin si el socio
reemplaza el bien sustituible (art. 47), solucin aplicable no slo en
caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos
los supuestos con indemnizacin de los daos generados.
99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones
de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limi-
tada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados
y susceptibles de ejecucin forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este
ltimo caso se impone que sean lcitos, ciertos y valuables, en pro-
teccin de los terceros ante la limitacin de responsabilidad.
El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con
responsabilidad limitada, aceptndose el aporte en uso a socios
con responsabilidad solidaria, pero presumindose que es en propie-
dad (art. 45, LSC), salvo estipulacin en contrario. La obligacin
asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada
obligatoriamente como prestacin accesoria en las sociedades donde
asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC).
El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a
la sociedad, por lo que la prdida del bien deber ser soportado por
sta. La solucin es contraria en el caso del aporte en uso y goce,
donde la prdida ser soportada por el aportante, salvo que sea impu-
table a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata
del principio res perit domino.
Por la misma razn puede recuperar el bien a la disolucin de
la sociedad, pero podr ser obligado a una compensacin forzosa en
dinero en el supuesto de receso ante la regularizacin (art. 22, LSC)
o exclusin (art. 92, LSC).
197
La transferencia de la propiedad o del uso del aporte debe cumplir
los requisitos de las previsiones especiales conforme la naturaleza de
cada bien (art. 38, prr. 2
o
).
Se asegura la generacin del patrimonio de la nueva persona
jurdica societaria al momento constitutivo, en los trminos del art.
30 del Cd. Civil. Es por ello que en cuanto a bienes registrables
se dispone que la inscripcin se formalice preventivamente a nom-
bre de la sociedad en formacin (art. 38, prr. 3
0
)
41
.
No se debe incluir en esta norma los fondos de comercio, con-
templados en una disposicin especfica (art. 44, LSC). En ese su-
puesto basta el inventario y valuacin realizado en el acto consti-
tutivo y el posterior cumplimiento del regulado trmite.
Esa anotacin preventiva es definitiva, debiendo descartarse su
asimilacin a la anotacin provisoria prevista en la ley 17.801 (ver
96). Una vez aportado el bien se desprende del patrimonio del
socio y general el patrimonio autogestante de la sociedad
42
.
El aporte de derechos es autorizado expresamente por el art.
40, congruentemente con lo dispuesto por el art. 1444 del Cd. Ci-
vil, debiendo encontrarse instrumentado, no ser litigioso y corres-
ponder a bienes susceptibles de ser aportados segn su naturaleza
(no el derecho de habitacin) o el tipo de sociedad (un socio con
responsabilidad limitada no puede aportar un derecho sobre un bien
no susceptible de ejecucin forzada, p.ej., la servidumbre sobre un
bien). Si se tratara de derechos sobre marcas, patentes, propiedad
intelectual, inmuebles, corresponder eventualmente su registro.
El aportante responde de su aporte.
El aporte de crditos (art. 41, LSC) es sujeto a su cobro al ven-
cimiento ("buen fin", "encaje"), por lo que el socio responde de su
41
El tema genera el espinoso linde entre la sociedad en formacin y la socie-
dad irregular cuando en aqulla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los
negocios sociales normales, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a pre-
visiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables
a sociedades irregulares. Un anlisis global permite contradecir esta ltima solu-
cin y considerar negativa la regulacin de las sociedades irregularmente consti-
tuidas en la forma que lo ha hecho el legislador. Sobre el punto puede verse Ben-
seor. Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes
registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", oct. 1989, t. II, p. 357 y la
completa bibliografa all citada.
Conf. CNCom, Sala C, 14/3/75. "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487.
198
efectivizacin (y obviamente de su existencia y legitimidad), y no
cumplida esa condicin legal su aporte se convierte en obligacin
de dar suma de dinero, efectivizable dentro de los treinta das del
vencimiento. Esa efectivizacin no est sujeta a los plazos a que
pudieran estar condicionados los aportes en efectivo, salvo estipu-
lacin expresa. La transferencia se produce por la mera constancia
del contrato social, aunque indirectamente condicionado a su regis-
tracin, pues -conforme al art. 23 - las constancias del contrato son
inoponibles entre los socios y a los terceros. Se suplanta as la pu-
blicidad del Cdigo Civil (arts. 1459, 1461 y 1467) por la referencia
en el contrato social inscripto. No se descarta la posibilidad de ha-
cer oponible la transferencia del crdito notificando al tercero en los
trminos previstos por el Cdigo Civil.
Las mismas reglas precedentes regulan el aporte de crditos o
derechos instrumentados en ttulos valores, debiendo agregarse el
necesario cumplimiento de la ley de circulacin del ttulo.
100. VALORACIN DE APORTES. - Los socios deben apreciar
el valor de sus aportes para la determinacin del capital social (arg.
art. 11, inc. 4, LSC), valor que -a falta de otra convencin- fija la
proporcin para distribuir las utilidades y soportar las prdidas (art.
11, inc. 7, LSC)
43
.
Ese valor puede ser determinado convencionalmente, dando ra-
zones en el acto constitutivo (art. 51, LSC).
. a) TTULOS COTIZABLES. En el caso de los ttulos de crdito su
valor lo fija la literalidad del ttulo, pero sujeto a buen fin.
Conforme el art. 42 de la LSC, el valor de los ttulos cotizables
(pblicos, societarios, etc.) podr fijarse en hasta su valor de coti-
zacin, obviamente al del da anterior o del mismo da del negocio
constitutivo, o hasta el del ltimo da de la cotizacin si se registrare
alguna dentro de los tres meses anteriores.
Los ttulos valores no incluidos precedentemente se valuarn
por el sistema general previsto en el art. 51 y ss. la ley societaria.
43
Snchez Miguel. La valoracin de las aportaciones no dinerarias o "in
natura" en la sociedad annima, en "Derecho mercantil de la Comunidad Econ-
mica Europea. Estudios en homenaje a Jos Girn Tena", p. 937 y siguientes.
b) VALUACIN DE BIENES EN ESPECIE. De acuerdo con el art. 51 de
la LSC, el negocio constitutivo puede determinar el valor o pre-
venir la forma en que se valuarn los aportes en especie, que pue-
den diferir de los precios de plaza, o por uno o ms peritos que
puede designar el juez de la inscripcin. No es lgico pensar
que en la constitucin convencional de sociedad se difiera a precios
de plaza o a peritos, designados por las partes o los jueces. Ese
acuerdo, incluso por asistencia pericial, y esa referencia a precios
de plaza puede ser el justificativo de los valores sealados en el acto
constitutivo y as referirse. El diferimiento en la determinacin del
valor generara que esa determinacin posterior integrara el negocio
constitutivo a los fines de la distribucin de utilidades, soportacin
de prdidas y determinacin del capital social, dato este ltimo que
condiciona el pago del impuesto de sellos y las tasas de inscripcin.
El prr. 2
o
del mismo art. 51 permite colegir que el contrato
puede no tener ningn elemento justificativo de la valuacin en re-
lacin a aportes de socios con responsabilidad ilimitada.
Esta valuacin tiene especiales caractersticas en relacin a los
aportes de socios con responsabilidad limitada:
1) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA SIMPLE.
Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los co-
manditarios en la sociedad en comandita simple deben necesaria-
mente indicar el justificativo de la valuacin de esos bienes (art. 51,
prr. 2
o
).
Ante la posibilidad de una sobrevaluacin que perjudicara a
terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se
habra abultado, se autoriza a promover una accin de impugnacin
en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripcin de
cinco aos contados desde la formalizacin del aporte no valuado
judicialmente (art. 51, prr. 3
o
). En su caso el plazo corre desde la
inscripcin del bien a nombre de la sociedad o desde la posesin si
el bien no fuese registrable. La expresin insolvencia excluye la
necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los
acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo
referido.
En el supuesto de sobrevaluacin del aporte impugnado todos
los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son respon-
sables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresin le-
200
gal permite determinar el caso como un supuesto de fraude o abuso
(arg. art. 54 in fine, LSC), desapareciendo la limitacin de respon-
sabilidad, pues la expresin "ilimitadamente" permite colegir que el
legislador no iiniiiu la sancin ai \aior uc ia sobres aiuacin de los
bienes.
En el caso de socios comanditarios, no registrndose una norma
brevaluacin, sin perjuicio de la posible aplicacin del art. 54 infine
de acuerdo a las circunstancias del caso, extendiendo la respon-
sabilidad a otros socios. Si la sobrevaluacin respondiera a dolo o
culpa se generar tambin la responsabilidad de los que colaboraron
a esa situacin. Si el aporte fuera simulado, no generndose la in-
tegracin aparentada en el acto constitutivo, todos los intervinientes
sern responsables acudiendo a los principios generales del derecho.
El comanditado, obviamente, es responsable como de todas las obli-
gaciones de la sociedad.
2) SOCIEDAD POR ACCIONES. En las sociedades por acciones (sea
sociedad annima, comandita por acciones, sociedad annima con
participacin estatal mayoritaria) se intenta alejar de esa responsa-
bilidad a los accionistas imponiendo un sistema de valuacin estric-
to y sujeto a la aprobacin de la autoridad de contralor (art. 53, LSC).
El valor de plaza slo autoriza esa valuacin de los bienes con
valor corriente, sea por cotizacin en bolsas o mercados, o con pre-
cio de fbrica.
En otros bienes debe formalizarse por valuacin pericial, salvo
que la autoridad de contralor autorice a reemplazarlo por informes
de reparticiones estatales o bancos oficiales.
La autoridad de contralor aceptar el aporte por el valor de su
valuacin como mximo, pudiendo sta ser superior al monto con
que el socio integra su participacin en el capital o patrimonio so-
cial. Pero en caso de ser inferior el socio deber integrar la dife-
rencia. En este supuesto el accionista aportante tendr derecho a
solicitar reduccin del aporte al valor de la valuacin, pero esta so-
licitud deber ser aceptada por aportantes que representen las tres
cuartas partes del capital social, sin tener en cuenta el capital de los
solicitantes. La resolucin favorable importa una reduccin del
aporte y, en caso de no ser integrado por otro aportante, una reduc-
cin del capital social.
201
3) PUBLICIDAD DE LA VALORACIN. Los antecedentes de la valora-
cin deben publicitarse en la inscripcin registral cuando son pos-
teriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido
por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de dere-
chos por terceros y la finalidad del rgano de control de la registra-
cin: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputacin a
T " ' ? ^ : * los extendieron y oHn^ i
0
s elementos necesarios para que
los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones.
4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIN. La falta de valoracin de
las aportaciones no dinerarias autoriza a negar la inscripcin por
parte del rgano de control. Alguna doctrina supone que la falta
de esa informacin podra generar la nulidad de la sociedad
44
, pero
atendiendo que las nulidades deben ser consideradas expresamente
tasadas, el defecto afectara la relacin vincular, o sea a la aporta-
cin en particular.
5) IMPUGNACIN DE LA VALUACIN. En todas las sociedades, el
aportante perjudicado por la valuacin puede impugnarla fundando
su cuestionamiento en instancia nica, dentro del quinto da hbil
de notificado, la que ser resuelta por el juez de la inscripcin previa
audiencia de los peritos intervinientes (art. 52, LSC).
En las sociedades por acciones, la decisin de la autoridad de
contralor (administrativa o judiciaij, podr ser recurrida en los tr-
minos previstos en el art. 169. Esa apelacin debe ser formalizada
dentro del mismo plazo y forma prevista en el prrafo precedente,
o sea fundada ante la misma autoridad de contralor, que debe ele-
varlo dentro de los cinco das siguientes.
6) BIENES GRAVADOS. Al valor de bienes con gravmenes debe
deducirse necesariamente su monto, conforme las especificaciones
del aportante, por lo que ste queda obligado por cualquier diferen-
cia que afecte el valor final del bien aportado (art. 43 , LSC).
7) FONDO DE COMERCIO. El valor del fondo de comercio se de-
termina prevent i vament e con el inventario y valuacin (art. 44,
LSC), por lo que el valor final estar determinado con posterioridad
al cumplimiento de la ley 11.867. atento a las oposiciones, garan-
44
Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho espaol de socie-
dades de capital", p. 281 y siguientes.
202
tizando el aportante la integracin en dinero de lo eventualmente
necesario (args. arts. 41 y 43, LSC).
101. PRESTACIONES ACCESORIAS. - L OS aportes de los socios
generan el patrimonio fundacional o lo integran posteriormente ante
la existencia de nuevos aportes, constituyendo el capital social.
Capital social o patrimonio fundacional u operacional, consti-
tuyen la dotacin del nuevo sujeto, creado en el acto constitutivo
con los aportes econmicos que los socios han apreciado como ne-
cesarios para el cumplimiento del objeto social, como forma de ma-
nifestacin de la empresa.
Pero los socios tambin pueden considerar necesario asumir
otras obligaciones que, si bien integrando el patrimonio social como
sujeto activo legitimado a exigirlas, no integren el capital social.
Estas prestaciones de los socios, complementarias de los apor-
tes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio
constitutivo o sus reformas, para generar as la exigibilidad propia
de una prestacin de socio y la sancin correspondiente a su incum-
plimiento, que es la exclusin. El art. 50 de la LSC dispone que si
no resultaren del "contrato" se considerarn obligaciones de terce-
ros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo incumplimiento
no genera sanciones al socio. La palabra "contrato" debe ser en-
tendida en sentido lato, como acto vinculado" a la constitucin o re-
forma del estatuto social. Incluso podra ser dispuesto unilate-
ralmente en la sociedad devenida de un slo socio, asumida por
ste.
Conforme esos principios, el mencionado artculo regula for-
malmente estas llamadas "prestaciones accesorias", subrayando que
no integran el capital social por lo que no pueden ser en dinero efec-
tivo o prestaciones dineradas, deben diferenciarse claramente de los
aportes, tienen que resultar del contrato social (o de su reforma) para
no ser consideradas obligaciones de terceros, por lo que deben es-
tablecer las sanciones para el caso de incumplimiento, adems de la
extensin (contenido) de la prestacin, duracin, modalidad y retri-
bucin. Obviamente se trata de prestaciones de actividades perso-
nales, o uso de bienes.
Segn su origen slo pueden modificarse de acuerdo a lo con-
venido expresamente en su constitucin o a travs de la reforma del
203
contrato, con la conformidad expresa del o de los obligados y de la
mayora necesaria para esa reforma.
Esas prestaciones son posibles en todo tipo de sociedad, incluso
en la civil. Las prestaciones accesorias en la sociedad de respon-
sabilidad limitada imponen que la transferencia de la cuota del socio
obligado con la sociedad deba ser autorizada por la mayora de so-
cios necesaria para la reforma del contrato social, atento a que si se
autorizara la transferencia podra alterarse el rgimen del incumpli-
miento de la prestacin por el cedente, que dejara de ser socio
45
.
Asumidas por un accionista de sociedad por acciones, deber
entenderse conexa a esas acciones, imponiendo su emisin nomina-
tiva (no endosable -art. 215-), requirindose la conformidad del di-
rectorio (mayora) para su transferencia.
D) DE LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES
102. INTRODUCCIN. - Un efecto de la personalidad de las
sociedades es la simplificacin de las relaciones de los terceros con
ellas y el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los
socios.
El otro efecto es la distincin entre acreedores sociales y acree-
dores individuales de los socios. Por ello es cuestionable la gene-
racin de jacto de la personalidad, sin publicidad formal previa,
pues los acreedores individuales de los socios, de cuyo patrimonio
se desprenden bienes, quedan automticamente preteridos por los
acreedores sociales, y no por un privilegio creado por la ley, sino
por la imputacin al patrimonio social de esas obligaciones, como
prenda comn en favor de los acreedores sociales.
103. PARTES DE INTERS, CUOTAS Y ACCIONES: DIFERENCIAS Y
EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE ELLAS. IDENTIFICACIN EN LOS DIVERSOS
TIPOS SOCIALES. - Las suscripciones y aportaciones que los socios ha-
cen del capital social, determinando los derechos que les correspon-
den sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurdica asumen di-
ferentes nombres segn el tipo social.
45
Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 407 y siguientes.
204
Partes de inters son la participacin de cada socio en el capital
de las sociedades personalistas o de los socios personalistas en las
sociedades en comandita. No son enajenables por los acreedores
individuales del socio, que slo las puede embargar para expro-
piar la cuota de liquidacin que le corresponda a su deudor, o im-
pedir la prrroga de la sociedad si no es desinteresado. S puede
cobrar las utilidades de las partes de inters que hubiere embar-
gado
46
. El embargo se efectiviza en el Registro Pblico de Comer-
cio, con noticia al administrador de la sociedad para asegurar el
ejercicio de esos derechos.
Cuota es la divisin del capital social, de igual valor en diez
pesos o sus mltiplos (art. 148, LSC), en las sociedades de respon-
sabilidad limitada, por lo que cada socio podr tener una o varias.
Las cuotas son embargables y pueden ser enajenadas coactivamente
(arts. 57 in fine y 154, LSC)
47
. El embargo se efectiviza en el Re-
gistro Pblico de Comercio con noticia al gerente de la sociedad
para asegurar el ejercicio de esos derechos.
Accin es la divisin igual del capital social, denominndose
tambin de la misma forma su ttulo representativo. Son embarga-
bles y enajenables. El embargo debe efectivizarse sobre el ttulo
valor representativo, salvo que fuesen nominativas o escritrales, en
cuyo caso debe efectivizarse con noticia a la sociedad o al tercero
que lleve los registros (art. 208
f
LSC). El embargo de acciones al
portador puede generar problemas para su efectivizacin.
104. SENTENCIAS CONTRA LA SOCIEDAD. - La norma del art.
56 de la LSC implica que no es necesario que una demanda inten-
46
CNCom, Sala D, 12/3/76, "Caja de Crdito Helguera Coop. Ltda. c/
Swhwartzburg, I.", donde se dijo que "los acreedores del socio no podrn hacer
vender las partes de inters en la sociedad, slo podrn cobrarse sobre las utilidades
y la cuota de liquidacin"; ST La Rioja, 12/6/75, "Elias Frid SRL", expresando que
"los acreedores de los socios no pueden tener mayores derechos que el socio res-
pecto de la sociedad y no pueden dificultar la marcha de la sociedad, slo pudiendo
cobrarse de las partes que le correspondan a los socios en las utilidades y en la
disolucin".
47
CNCom, Sala A, 12/8/74, "Crdito Amrica SA c/Castro de Prorrovechio,
B.", manifestando que "el art. 57 de la ley 19.550 autoriza las ventas de las cuotas
de propiedad de deudor con sujecin a las modalidades estipuladas, permitindose
la venta forzada de cuotas".
205
tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios
con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa deman-
da, previa excusin del patrimonio social, podra ejecutarse contra
los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de
la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para
hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del pa-
trimonio social
48
, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo
social
49
.
El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una
sociedad de hecho, pues deber probarse quines la integran y no
resulta prcticamente factible dirigir una demanda simplemente con-
tra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la
integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad
50
,
y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio
si se intentara hacer valer la disposicin del art. 25 de la LSC para
desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios so-
bre bienes de la sociedad.
48
CComCap, 24/6/46, "FC Central Argentino c/Bonfanti, L.", donde se dijo
que "el socio solidario no est obligado a denunciar bienes a excutir, para poder
alegar el beneficio de excusin".
49
"La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurdica reco-
nocida a las sociedades (art. 2
o
, ley 19.550), la separacin patrimonial de estos su-
jetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse
y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurdico que
hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal"
(CNCom, Sala A. 16/2/82, "Pedro Borio y Asociados de Publicad c/Aguirre Pinasco
SA"; id., id., 21/12/83, "Michanie, Jacobo c/Daniel Chait y Ames SA").
so CSJN, 4/8/69, "Martnez, T. c/El Ceibal (Zeitune, Mizrahi y Ca.)", afir-
mando que "los integrantes de una sociedad de hecho son parte interesada en un
juicio en que es demandada la sociedad, y tienen derecho a estar enjuicio y a ofrecer
las pruebas que estimen convenientes; de acuerdo con el art. 288 del Cd. de Co-
mercio han de responder de los efectos de la prosecucin de la demanda".
CAfi'ULO IV
GESTIN SOCIAL
A) INTRODUCCIN
105. CONCEPTO. - La naturaleza de persona jurdica que la
sociedad importa impone que posea un sistema de administracin y
representacin especfico.
Este sistema es generado como caracterstica tipificante confor-
me cada tipo social, sin perjuicio de las especificidades que pueda
incorporarle la actividad normativa de los socios, sea en el negocio
constitutivo o en sus modificaciones.
A fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida
jurdica, la sociedad, como persona de existencia ideal, necesita de
rganos que la gobiernen, la administren y la representen.
En ese sentido la legislacin societaria ha determinado una for-
ma de organizacin bsica para cada tipo societario, disponiendo pa-
ra ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones propias.
La tendencia es la de asegurar a los terceros certeza en cuanto
a su relacin con la sociedad, permitiendo que los actos cumplidos
con aqullos sean imputables a la sociedad.
B) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
106. CONSIDERACIONES GENERALES. - No debe identificarse
la representacin social con la funcin de los rganos de adminis-
tracin o de gobierno; son dos aspectos distintos de la cuestin.
208
En la situacin de las personas jurdicas hay una evidente im-
posibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas fsi-
cas
1
. La teora de la representacin comporta exclusivamente el es-
tudio del vnculo directo que surge entre representado y tercero, sin
entrar al anlisis de las relaciones generadas entre representante
y representado, situacin sta que no queda englobada en la repre-
sentacin. Empero, como se observa, la diferencia entre la teo-
ra de la representacin y la del rgano es que el representante de-
clara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden
los efectos de esa declaracin
2
. Por el contrario, el administrador,
como integrante del rgano de administracin carece de indivi-
dualidad jurdica propia y distinta de la persona de la cual es rgano.
Es un todo inescindible, y los actos realizados por el rgano son
tenidos como realizados por la persona jurdica, como propios de
sta
3
.
La mayora de las decisiones tomadas por los rganos de la so-
ciedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan nor-
malmente lo hacen a travs del representante legal de la sociedad
-v.gr., presidente del directorio
4
-, o sea de quien est investido de
la funcin de hacer imputables a la sociedad los negocios cumpli-
dos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop-
1
Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fon-
tanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p.
209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurdicas no puedan ser man-
datarias o incluso integrar un rgano, pero a la postre, la manifestacin material
corresponde, obviamente, a persona fsicas.
2
Messineo, Manual, t. II, p. 411.
3
Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurdicas
y sus rganos deliberantes o directivos. Aqullas son entidades carentes de base o
sustrato fsico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas
fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los estatutos para
el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie, pero de ordina-
rio consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I,
p. 457).
4
Vern expone que, "actualmente, la LSC distingue la administracin de la
sociedad (a cargo del directorio) de su representacin (a cargo del presidente del
directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administracin- cumple sus
funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase
externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aqu que ningn director, por
s. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).
GESTIN SOCIAL
209
tado en contra de la decisin del rgano de gobierno. Es que el
rgano que tiene el poder de representacin no tiene en general ne-
cesidad, frente a terceros, de una preventiva deliberacin del rgano
de administracin: es la relacin presidente-directorio, o consejo de
administracin
5
.
El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de
un inters ajeno. El rgano es el vehculo, el instrumento o el tr-
mite por medio del cual se forma la voluntad del ente social, persona
jurdica, que acta directamente y en nombre propio, conforme la
voluntad que expresa el representante legal.
Puede haber rgano desprovisto de representacin (asamblea)
y, a la inversa, representante que no es rgano (mandatario o apo-
derado del ente). Nada obsta a que en un mismo sujeto puedan
concurrir las calidades de rgano y de representante, cuando se re-
nen las condiciones necesarias para la existencia de ambas
6
.
En ciertos supuestos la persona jurdica acta a travs del r-
gano que puede absorber la del representante, y el negocio es es-
tipulado por la persona jurdica a nombre propio
7
. Es el supuesto
en que el presidente es nico integrante del directorio
8
. Se trata en
este caso de la representacin orgnica
9
. La relacin orgnica
que existe entre una sociedad y un administrador social no excluye
la existencia de una relacin representativa entre la primera y el se-
gundo
10
. Tambin la sociedad puede actuar por medio de represen-
tante convencional, de quien es mandante la persona jurdica, y el
negocio celebrado por mandante o representante es en nombre de
otro, esto es, en nombre de la persona jurdica.
5
Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella so-
ciet per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164.
6
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes.
7
Otaegui, Administracin societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta
temtica.
8
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del di-
rectorio, individualmentente, no es rgano de administracin, sino exclusivamente
de representacin.
9
Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n 6393, "Massimario delle decisione civile",
1981, n 417.191.
10
Angelici, Amministratori di societ, conflitto di interessi e art. 1394 C.C.,
"Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104.
Pero ello tambin se logra por medio de la institucin de la
representacin legal en la que el alcance de las facultades del repre-
sentante no depende de la voluntad del representado, como ocurre
en el contrato de mandato, sino del rgimen legal vigente
11
. No se
trata de una facultad basada en un negocio contractual, sujeta a la
voluntad de las partes, sino de un poder o atribucin que deriva de
las funciones propias de los administradores societarios.
La representacin legal explica mejor la apreciacin del acto
ilcito cumplido dentro de las funciones sociales, sentando que el
que lo realiza es el representante y no la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad de sta por la actuacin de su representante legal
(art. 43, Cd. Civil).
Esta representacin cobra significado en las relaciones de la so-
ciedad con terceros, dentro del parmetro sealado por el art. 58 y
concs. de la LSC. Las declaraciones del rgano societario tienen
relevancia en las relaciones societarias internas, y muy limitadamen-
te con terceros
12
.
El representante legal que celebra negocios jurdicos sin estar
respaldado por resoluciones del rgano de administracin o de go-
bierno, o contradicindolas, obliga a la sociedad frente a terceros,
salvo que la naturaleza del negocio obligara a exteriorizar la reso-
lucin del rgano o el tercero tomara conocimiento de aquella si-
tuacin. El rgano que tiene poder de representacin de la socie-
dad, frente a terceros tiene tambin el poder deliberativo de formar
el contenido del negocio: el rgano de representacin o el repre-
sentante legal tienen un poder de representacin sustancialmente au-
tnomo, que impide que su exceso pueda ser opuesto a terceros que
han actuado de buena fe
13
. La persona jurdica acta por medio de
los rganos que la representan y el comportamiento de stos se iden-
tifica con el del ente
14
.
" Conforme expresa Otaegui, Administracin societaria, p. 47.
12
Las legislaciones italiana y uruguaya contienen soluciones similares a la
argentina. El art. 79 de la ley uruguaya enfatiza en su prr. 3
o
, en el sentido de
nuestra posicin, que las restricciones a las facultades slo tienen "eficacia interna",
salvo el conocimiento del tercero.
13
14
Conf. Cass. Sex. I, 11/3/66, n 686, "Banca. Borsa e Titoli di Crdito",
1966-11-234, o "Diritto Fallimentare", 1966-11-596. Vassalli (dir.), Trattato del di-
GESTIN SOCIAL
211
Las apreciaciones formalizadas atienden ms a las sociedades
por acciones o de capitales, y no a las de personas, donde el nmero
de socios es reducido, no presentando esquemas complejos, pues
ellas generalmente tienden a actuar por autoorganicismo.
107. TEORA DEL RGANO. - La teora del rgano sustituy a
la doctrina del mandato en la fundamentacin de la naturaleza de la
administracin societaria.
Originariamente se basaba la administracin del fondo comn
de las sociedades personalistas en la teora del mandato. El admi-
nistrador era el mandatario de los socios, siendo este mandato de
tipo recproco entre los socios (arts. 1676 y 1677, Cd. Civil). De all
surge la revocabilidad de los administradores.
Pero el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho motiv el
cuestionamiento de la teora del mandato, en torno al titular de las
acciones de responsabilidad de los directores y de su carcter con-
tractual o extracontractual.
Ello llev a la sustitucin de la teora del mandato por la teora
del rgano
15
; se abandonaba el contrato de cambio y se ingresaba
en la teora de la ficcin. Es un incipiente regreso a los contratos
y relaciones de organizacin.
Conforme a ello la persona jurdica puede actuar por el rgano,
y el negocio es estipulado por la persona jurdica a nombre propio
16
.
En esta situacin el alcance de las facultades del representante
no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el con-
ritto civile italiano, vol. II, t. 2, p. 273 y ss.; Scialoja - Branca. Delle societ per
azioni, en "Commentario del Cdice Civile", p. 262 y ss., y 376 y siguientes.
15
Brunetti, Tratado, p. 334. El origen etimolgico de la palabra rgano sig-
nifica instrumento, y ms precisamente, para actuar. Para otro amplio sector de la
doctrina, el funcionamiento de "rganos" debe reservarse exclusivamente para las
figuras personificadas (esto es, aquellas que generan el nacimiento de un sujeto de
derecho), debiendo referirse a "mecanismos", "sistemas", "rgimen", "organismos",
"autoridades", "funcionarios", etc., para las hiptesis de las formas carentes de per-
sonera jurdica.
16
La sociedad posee una entidad comprobable slo en la escena jurdica ver-
balizada, y la propia personalidad jurdica no presupone una determinada realidad
subjetiva, sino que constituye la hiptesis tcnica de una normativa que siempre
corresponde a relaciones entre hombres y actos de stos. Ver Ascarelli, Saggi di
diritto commerciale, p. 168.
2 1 2 CONSTITUCIN, GIISTIN Y DISOU'CIN
trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tam-
poco nos encontramos frente a una hiptesis de representacin vo-
luntaria -ni menos vinculados por una relacin laboral-, pues los
rganos de la persona jurdica no son los exponentes de un inters
ajeno, sino del propio ente al que pertenecen.
El organicismo es otro de los componentes tcnicos del derecho
societaria Es el sistema que regula la expresin de la voluntad de
las sociedades, o sea el rgimen de imputabilidad al orden jurdico
especial denominado sociedad. El rgano implica la estructura nor-
mativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o el he-
cho de uno o varios individuos sern imputados, en sus efectos, a
ese orden jurdico especial llamado sociedad
17
.
De acuerdo con la definicin contenida en el art. I
o
de la LSC,
toda sociedad debe contener la previsin de la organizacin de su
funcionamiento
18
.
La organizacin se presenta cuando los contratantes "organizan
una forma de expresin de la voluntad colectiva, como colegios, gru-
pos, e incluso a aquellos en que subyace una organizacin econ-
mica, al que se le fija una normativa jurdica contractual"
19
.
17
Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el
individuo la nica posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razn
de que ellos slo pueden corresponder al ser humano, implicara un error hablar de
'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurdica".
18
En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y
nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de rgano, deben ser en-
tendidas como un derivado del contrato plurilateral de organizacin. "La organi-
zacin es un elemento de hecho de! sujeto persona jurdica". Ello debe entenderse
desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a
organizar la constitucin interna de la persona jurdica, y b) como organizacin con-
creta, esto es, como actuacin de las normas abstractas de organizacin. Funcin
fundamental de la organizacin en las personas jurdicas es hacer posible mediante
la existencia de rganos y mediante el conferimiento a stos de esferas de compe-
tencia, la manifestacin activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf.
Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173.
w
Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboracin y aso-
ciativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Con-
greso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Es-
tos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuacin personalizada distinta
a los contratantes o partcipes, o generar o no una afectacin patrimonial que dara
nacimiento a un sujeto de derecho.
m:sT!O
v
s o c \\ 213
Segn se ha sostenido, el rgano es una institucin jurdica pro-
pia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin
personalidad propia, cuya razn de ser es el cumplimiento de deter-
minadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento
de dicha comunidad
20
. Esa institucin se califica cuando se trata de
una persona jurdica.
Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades
de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de
administracin
21
, en los que se resguarden los intereses de la minora
y se fijen ciertas pautas de la administracin que no pueden contra-
riar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sin-
dicaciones de acciones de mando).
108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El rgano se integra
con dos elementos: uno objetivo, jurdico, que es el conjunto de fa-
cultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el
pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona
o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facul-
tades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto
de las partes le atribuye
22
.
Partiendo de dicha nocin, y teniendo en cuenta el ltimo ele-
mento, el organicismo puede clasificarse en:
a) AUTOORGANICISMO. El carcter de rgano corresponde a cual-
quiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por
ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por accio-
nes, capital e industria y sociedad civil.
20
Otaegui. Administracin societaria, p. 47. La funcin de obligar un sujeto
de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicacin en el rgimen de
representacin legal, propia tanto de un rgano atribuido a una persona jurdica o a
una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institucin
del rgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin per-
sonera (los acreedores quirografarios concrsales). En efecto, en el derecho co-
mercial se ha utilizado esta teora para justificar los efectos de la voluntad colectiva
formada en la junta de acreedores concrsales (colectividad de personas, sin perso-
nalidad).
21
Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO.
1990-B-525.
22
Etcheverry, Formas jurdicas de la organizacin de la empresa, p. 8.
214
b) ORCANICISMO DIFERENCIADO. El carcter de rgano se asume
por resultado de un negocio societario previo, es decir, en forma
indirecta. Existen dos supuestos:
7) El carcter de rgano le corresponde a uno o ms socios
(p.ej., sociedad de economa mixta y cooperativa).
2) Dicho carcter subjetivo le puede corresponder a socios o
no socios (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada y annima
23
).
109. DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN.
Las caractersticas del rgano de administracin son, en cuanto a la
estructura, las de la permanencia y necesidad; y en cuanto a la fun-
cin, las de la manifestacin de la voluntad del ente
24
.
Deben diferenciarse con claridad las funciones del rgano de
administracin societario, de las de otro rgano societario, el de go-
bierno, constituido por los socios en reuniones sociales que varan
en su organizacin segn el tipo societario, y adopta las decisiones
sociales (conforme las mayoras establecidas) en las cuales fija los
lineamientos generales de la poltica empresaria a la cual deben su-
jetarse los administradores (art. 233, prr. ltimo, LSC)
25
.
La organizacin especfica de la administracin de las socieda-
des vara segn el tipo social, lo que no obsta a la visualizacin de
algunos principios comunes
26
, a saber:
a) La sociedad est administrada por' un rgano, constituida
por terceros o socios, que no son mandatarios, sino funcionarios,
empero no son terceros que actan sino es la sociedad misma que
acta.
b) La representacin de la sociedad est ligada funcionalmente
a la administracin. Esa representacin puede ejercerse y obliga a
23
Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y siguientes. Desde el punto de
vista objetivo o normativo el organicismo se puede clasificar en: a) de estructura
simple, en cuya virtud la sociedad acta por obra directa de los socios, y b) de
estructura compleja, en donde las funciones sociales no son atribuidas singular, so-
lidaria e indistintamente a cada socio, sino que se hallan asignadas a individuos
determinados, socios o extraos o a rganos colegiados con mayor o menor deter-
minacin de su contenido o extensin.
24
Brunetti, Tratado, t. III, p. 200.
25
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 198 y siguientes.
26
Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 366 y siguientes.
GESTIN SOCIAL 215
la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraos al objeto
social" (art. 58, LSC). Su determinacin es una cuestin de hecho.
La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad,
sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los adminis-
tradores incursos en abusos (arts. 58, 59, 157, prr. 4
o
, y 274, LSC).
Adems, el estatuto puede contener restricciones por la organi-
zacin plural del rgano de administracin. El principio general
sentado por la LSC es que no le son imputables a la sociedad los
actos realizados por los administradores en infraccin al rgimen de
administracin conjunta. En caso de gerencia plural y no indicn-
dose la obligacin de actuacin conjunta, se entiende que puede ac-
tuar indistintamente. En aquel supuesto tambin puede establecer
las funciones que cada uno desempear, lo que tiene relevancia no
slo en orden a organizacin sino en cuanto a limitacin de respon-
sabilidad, conforme el art. 157, prr. 4
o
, y la especfica norma del
art. 274 de la LSC.
Esas mltiples combinaciones pueden implicar tambin la or-
ganizacin colegial, con particular importancia para la adminis-
tracin, en cuanto impondra que las decisiones se adoptaran en for-
ma colegiada, disponindose en tal caso condiciones de la reunin,
quorum y mayoras; adoptadas las resoluciones su ejecucin puede
ser efectivizada en forma individual o plural segn disponga el con-
trato. Esa organizacin colegial (interna) puede combinarse con una
representacin conjunta o no (externa).
Estos lmites no se aplican si la violacin al rgimen de repre-
sentacin conjunta es efectuada a travs de: 1) obligaciones contra-
das mediante ttulos valores; 2) contratos celebrados entre ausentes;
3) contrato de adhesin, o 4) contratos concluidos mediante formu-
larios (art. 58, LSC).
Ello se funda en la teora de la apariencia, la cual sostiene que
la sociedad es la que debe soportar las consecuencias del acto cele-
brado vulnerando la representacin plural, preservando con ello a
los terceros de buena fe (que no tengan conocimiento efectivo de la
infraccin) que contratan con el ente social
27
.
27
En ese sentido expresa la jurisprudencia: "Si no ha sido desconocida la ca-
lidad de gerente de la sociedad demandada de quien suscribiera los pagars, y la
firma aparece acompaada de un sello de la sociedad, ello constituye expresin id-
nea de representacin y fundamento suficiente del desplazamiento de la responsa-
216
La administracin conjunta se integra con la firma de todos los
representantes obligados por el estatuto a suscribir los actos para
vincularla a terceros.
c) El administrador obliga a la sociedad cuando contrata en su
nombre
28
, conforme el principio de la organizacin plural, ya que el
abuso de hecho de sus facultades incurrido por el administrador es
indiferente a terceros, y las restricciones del contrato no le pueden
ser opuestas a ellos. No obstante ello, son vlidas las restricciones
contractuales internamente para la sociedad y el representante ser
responsable por su infraccin.
En este ltimo sentido, y conforme las legislaciones societarias
de los restantes miembros del Mercado Comn del Sur (Mercosur),
"estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terce-
ros", todo lo cual ocasiona una marcada asimetra sobre el particu-
lar, resultando aconsejable la armonizacin de las legislaciones
sobre el punto, respetando la plena actuacin representativa y org-
nica societaria, e imputando a la sociedad todos los actos que no
sean notoriamente extraos al objeto social, sin perjuicio de su va-
lidez interna
29
.
d) La negligencia del administrador no autoriza la actuacin de
cualquier otro socio (arts. 127, 128, 157 y 255, LSC).
biiidad cambiara hacia el ente. Luego, la sociedad ha quedado obligada por la
actuacin del representante, aun cuando el contrato constitutivo requiera dos firmas
para representar a la sociedad, pues la infraccin a la organizacin plural no es in-
vocable cuando se trate de obligaciones contradas mediante ttulos valores (art. 58,
prr. 2
o
, ley 19.550). La responsabilidad de la sociedad en caso de infraccin al
rgimen de representacin plural se justifica teniendo en cuenta, por un lado, la
conjugacin necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los
socios y, por el otro, la tnica del trfico mercantil, caracterizada por su celeridad.
No cabe a este respecto sino amparar en aras de la seriedad del comercio y de la
seguridad de las relaciones jurdicas, los derechos de quienes contratan con las so-
ciedades a travs de formas que estn inicialmente destinadas a facilitar la rapidez
de las transacciones" (CNCom, Sala E, 30/5/95, "Mepar SA c/Darsa SRL s/ejecuti-
vo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, n 100, p. 862).
28
Brunetti, Tratado, t. I, p. 607. La sociedad responde ante terceros en razn
de que las obligaciones asumidas por ella y las responsabilidades en que incurre
se derivan de la actividad de sus rganos representativos.
29
Conf. ponencia de Norberto Rafael Benseor presentada al I Encuentro Ar-
gentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y I Encuentro de la Comisio-
nes Tcnicas del Mercosur, Mar del Plata (2 y 3/5/96).
GESTIN SOCIAL
217
e) Ni los coadministradores ni los dems socios tienen derecho
de vetar los negocios tratados por los administradores realizados
dentro de la rbita del objeto social (arts. 58 y 59, LSC).
f) Cuando el administrador de la sociedad acta en nombre
propio sin mencionar que lo hace en nombre de la sociedad, el ter-
cero no queda ligado directamente con sta (art. 1929, Cd. Civil),
empero tiene una accin directa contra el administrador para recla-
mar los perjuicios ocasionados.
g) Cuando un socio no autorizado a administrar o representar
a la entidad societaria lo hace la sociedad no responde, salvo que la
actuacin del socio configure un mandato tcito (art. 1874, Cd.
Civil), si no el acto realizado es de ningn valor y no obliga al que
lo hizo (art. 1161, Cd. Civil).
h) Si el administrador acta como gestor de negocios ajenos,
queda personalmente obligado por los contratos que hizo con motivo
de la gestin (art. 2305, Cd. Civil), hasta que la sociedad ratifique
el negocio societario.
i) El exceso de representacin obliga al representante social.
El mandato no (art. 1931, Cd. Civil).
a) CAPACIDAD O IMPUTABILIDAD. Hemos expresado que la repre-
sentacin de la sociedad est ligada funcionalmente a la adminis-
tracin, y sta al objeto, pero, cul es la capacidad que tienen las
personas jurdicas societarias?
La capacidad "es una calidad del sujeto, o sea una idoneidad
genrica para obrar", en tanto que "/a legitimacin es una idonei-
dad especfica para obrar"
30
.
Al sujeto sociedad corresponde una capacidad general. El r-
gano no tiene capacidad, sino que tiene competencia. Se trata
siempre de la actuacin de un sujeto, pero de una actuacin califi-
cada aqu por la idea de legitimacin.
La capacidad es similar a la de todas las personas jurdicas, y
slo tienen las limitaciones propias de toda persona corporativa.
Con respecto a las personas jurdicas no cabe referirse a capa-
cidad o incapacidad de hecho, pues ella, sin ser un atributo de la
30
Conf. Donati, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, p. 157,
cit. por Colombres, Curso. Parte general, p. 147, notas 14 y 16.
218
personalidad como la de derecho, se refiere a la aptitud adaptable
exclusivamente a los seres humanos, para actuar personalmente, que
en algunos casos puede limitarse, pero que no son adaptables a las
personas jurdicas, pues al reconocerlas como tal se les reconoce la
capacidad de derecho para actuar de hecho a travs de sus rganos
o conforme a su sistema corporativo o de organizacin
31
.
Por eso, al referirnos a la capacidad de las personas jurdicas
nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, la que conforme
a los arts. 31, 35 y 41 del Cd. Civil es similar a la de las personas
fsicas, pudiendo realizar todos los actos que no les estuviesen ex-
presamente prohibidos.
Sin perjuicio de ello, ensea Saux que existen tres niveles de
restricciones en la materia:
7) El primero determinado por el principio de especialidad (art.
35, Cd. Civil), y se vincula con la limitacin para actuar dentro de
la esfera de accin para la cual el ente fue creado, o para el cual fue
autorizado a funcionar. El punto debe vincularse con lo expresado
en relacin al objeto y capacidad, entendiendo que -salvo supuestos
muy especiales como lo es la materia de seguros donde es anulable
el contrato realizado por quien no est autorizado, pero anulabilidad
que slo puede plantear el tercero y no el "incapaz"- se trata de
problemas de inimputabilidad.
2) El segundo se relaciona con la propia naturaleza de la per-
sonalidad jurdica o ideal, que la hace carecer de ciertos derechos
de la personalidad, como el derecho a la vida, a la nacionalidad, al
estado civil, a la integridad corporal y los derechos de familia.
3) El tercero estara referido a las disposiciones expresas de la
ley, que establecen limitaciones al establecimiento de derechos rea-
les de usufructo, uso y habitacin, y servidumbres personales (arts.
2828, 2920, 2929, 2969 y 3004, Cd. Civil), que constituyndose a
favor de personas jurdicas no pueden extenderse a ms de veinte
aos. Como vemos en este punto, la restriccin a que se refiere
Saux no es una incapacidad, sino una mera limitacin o restric-
cin
32
.
31
Saux, La representacin en los actos jurdicos, RDCO, I995-B-I89, y Las
simples asociaciones, p. 94, citando a Orgaz, Llambas y Borda, entre otros.
32
Saux, Las simples asociaciones, p. 94.
GESTIN SOCIAL
219
La prctica espaola ha rechazado como "criterio estrecho" y
contradictorio del "espritu liberal de nuestra legislacin en esta ma-
teria", la limitacin de la capacidad de las compaas, que gozan de
"las energas trascendentales de la personalidad jurdica"; por lo que
ha credo no haba inconveniente para que una compaa, cuyo obje-
to es la explotacin de lneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes
inmuebles (res. del 24/2/23). En el mismo sentido afirmativo se ha
resuelto la cuestin de si una sociedad mercantil (cuya finalidad es
el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donacin de
un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la persona-
lidad jurdica, "tiene capacidad general para realizar actos como
sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por
hallarse en contradiccin con las disposiciones legales" (res. del
2/2/66)".
b) "ULTRA VIRES" E "JNTRA VIRES". En el derecho anglosajn, en
1873. con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron
Co. Ltda. v. Rihe", la Cmara de los Lores resolvi que la capacidad
de la sociedad est circunscripta por el objeto social establecido en
su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos lmites
deban considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratifi-
cables, salvo el voto unnime de los socios (principio contractual y
no colegial).
Sin embargo, en la actualidad, a partir del caso "Rolled Steel
Products", en 1985, la misma Cmara ha determinado que aunque
los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impro-
pia, esto es, para una relacin no autorizada explcita o implci-
tamente por el objeto social, la convencin as concluida ser igual-
mente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera
tenido noticia del improper parpse, dejando casi totalmente de lado
la teora del ultra vires.
Debemos opinar que nuestro sistema jurdico no recept nunca
esa teora y que la LSC se adelant en doce aos a la resolucin
jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene
vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que pue-
de realizar todos los actos en forma genrica. Si el administrador
obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de
33
De Castro y Bravo, La persona jurdica, p. 284.
220
buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al ad-
ministrador por ese comportamiento.
El Cdigo ha dejado de regular dos cuestiones importantes para
la prctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la respon-
sabilidad por daos causados por culpa o negligencia. La primera
plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurdica est
delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos
los actos y contratos realizados por ella son extraos a su propio
objeto y han de considerarse ineficaces, como contrados ultra vires.
Este criterio (concepcin britnica) es natural cuando se ve en la
personalidad jurdica la concesin de un privilegio (corporation), y
que, por tanto, est limitado por el motivo de la concesin.
Estos temas de capacidad o imputacin tienen un aspecto jur-
dico concreto: un acto aparentemente extrao al objeto social, cum-
plido o a cumplir por el administrador social, puede no ser ratifi-
cado por el rgano de gobierno? Si es un problema de capacidad,
no; debera -eventualmente- modificarse el objeto social para reali-
zarlo en el futuro. Si es un problema de imputacin podra ser au-
torizado por el rgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de
los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposicin
que les permite ejercer receso por cambio de objeto.
c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA ADMINISTRACIN. Se resumen
en los siguientes.
1) CONTRATACIN CON LA SOCIEDAD. El director (administrador)
societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representa-
que sean de la actividad en que sta opere, siempre que se concier-
ten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realizacin
de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta auto-
rizacin previa ni ratificacin de ellos.
Si en la contratacin con la sociedad por el administrador no
se renen los requisitos indicados, slo se pueden celebrar con pre-
via aprobacin del directorio, y en su defecto con conformidad del
sndico (si no hubiese quorum para la reunin de directorio), dando
cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC).
La asamblea ordinaria que trata los resultados econmicos del
ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar
las condiciones establecidas por el art. 271, prr. I
o
, LSC- los apro-
bar o desaprobar.
GESTIN SOCIAL
221
Si la asamblea los desaprobara y no los ratificara, el negocio
realizado en violacin al rgimen general ser nulo (debe ser declara-
do judicialmente). La desaprobacin tambin importa que los di-
rectores o sndicos sern responsables por daos y perjuicios irro-
gados a la sociedad (art. 271, prr. 3
o
, LSC), sin perjuicio de la
responsabilidad de los accionistas (socios) que hubiesen aprobado
el contrato invalidado (art. 254, prr. !, LSC).
La ratificacin es un elemento integrativo del negocio celebra-
do, lo que importa que el acto es vlido hasta la resolucin de la
asamblea que desaprueba. Si la nulidad no puede retrotraer sus
efectos, juega entonces la responsabilidad de los directores y sndi-
co, los que podrn ser removidos (art. 276, LSC)
34
.
2) ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. El director -administrador de la
sociedad annima- no puede participar por cuenta propia o ajena en
actividades en competencia con la sociedad (art. 273, LSC).
La prohibicin slo comprende a los directores, como aplica-
cin del deber de lealtad que es inherente a la funcin que cumplen
(art. 59, LSC), salvo autorizacin expresa de la asamblea de accio-
nistas (se aprueba por mayora).
En caso de incumplimiento de este precepto, el director ser
ilimitada y solidariamente responsable por los daos y perjuicios
que resulten de la violacin de la normativa aludida (art. 59, LSC)
y no puede ser extinguida en la forma determinada por el art. 275
por ser una violacin expresa a una disposicin legal.
Del art. 273 surge que no est vedada -conforme lo que acon-
tece con las sociedades por parte de inters- la realizacin de actos
en competencia con la sociedad por los accionistas.
Para la realizacin de actos en competencia con la sociedad,
los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada necesitan
la autorizacin expresa y unnime de los socios. El principio es la
prohibicin de participar en dichos actos, bien sea por cuenta propia
o ajena (art. 157, prr. 3
o
, LSC).
En la sociedad colectiva la ley no slo prohibe al representante
social competir con la sociedad, sino que la prohibicin se extiende
a los socios, salvo autorizacin expresa y unnime a los dems con-
34
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 337 y siguientes.
socios. Entendemos que esta autorizacin favorece tanto al socio
como al administrador.
Por la violacin al rgimen establecido en el art. 133, prr. I
o
,
el socio se hace pasible de ser excluido (arg. art. 91, LSC), como
medio de hacer cesar la incompatibilidad del socio y la sociedad.
La prohibicin se fundamenta en la necesidad de que el socio se
dedique a la sociedad, aplicando sus conocimientos a la gestin de
los negocios sociales y no desvindolo a negocios de inters par-
ticular. Adems, la ley prev otra sancin: la incorporacin al pa-
trimonio de la sociedad de los beneficios obtenidos con ms el re-
sarcimiento de daos que le hubiese infringido a la sociedad (art.
133, prr. 2, LSC).
3) INTERS CONTRARIO. ES el supuesto previsto en el art. 272 de
la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el ad-
ministrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligacin de
denunciar dicho inters contrario al directorio y sndicos, y abste-
nerse de intervenir en la deliberacin y resolucin correspondientes.
Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad pre-
vista por el art. 59 de la LSC.
4) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER ADMINISTRADORES.
El art. 264 de la LSC, en relacin a los directores y gerentes de
sociedades annimas, estatuye el rgimen de prohibiciones e incom-
patibilidades, previendo el legislador los supuestos inconciliables
para ser administrador, evaluados con sentido tico y de correccin
(Exposicin de motivos de la ley 22.903, cap. II, secc. V, ap. 24).
Este rgimen es aplicable a todos los tipos societarios.
No pueden ser directores ni gerentes quienes no pueden ejercer
el comercio, los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta
diez aos despus de su rehabilitacin, los fallidos por quiebra ca-
sual o los concursados hasta cinco aos despus de su rehabilitacin,
los directores o administradores de sociedad cuya conducta se cali-
ficara de culpable o fraudulenta hasta diez aos despus de rehabi-
litados. Ni los condenados con accesoria de inhabilitacin de ejer-
cer cargos pblicos; los condenados por hurto, robo, defraudacin,
cohecho, emisin de cheque sin fondo y delitos contra la fe pblica;
los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcio-
namiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos hasta des-
pus de diez aos de cumplimentada la condena. Tampoco los fun-
GESTIN SOCIAL 223
cionarios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione
con el objeto de la sociedad hasta dos aos del cese de sus fun-
ciones.
110. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO. - La administracin hace
a la faz interna de la sociedad, e implica actividades gestoras de
decisin y ejecucin, que califican la representacin en cuanto a la
faz externa, que fija las condiciones de actuacin de esos repre-
sentantes tanto para que stos se legitimen actuando para la socie-
dad, cuanto para que los actos que cumplan sean imputables a la
sociedad.
111. RGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIN Y REPRESENTA-
CIN. - En algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administra-
cin y representacin han sido utilizados en forma indistinta o como
sinnimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se
los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la repre-
sentacin (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC).
Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en
algunos artculos de la ley societaria (sentido amplio), estos voca-
blos significan conceptos distintos: administracin se refiere a la
gestin interna de los negocios sociales; representacin es la facul-
tad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que
sta adquiera derechos y contraiga obligaciones.
En ese sentido se sostiene que la representacin en nuestro de-
recho constituye una facultad natural de todo administrador de ac-
tuar en nombre de la sociedad vinculndola con terceros, salvo que
esta facultad se halle excluida por disposicin de la ley, como es el
caso de la sociedad annima (el directorio es el rgano de adminis-
tracin, y es representada por el presidente)
35
.
En principio, y como regla general, en casi todos los tipos so-
cietarios la representacin se encuentra implcita en la adminis-
tracin (arts. 128, prr. 2
o
, 135, 143 y 157, LSC).
En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir
ambas funciones en el caso que se prevea la organizacin de una
administracin plural.
35
Faria, Tratado, t. I. p. 360.
224
Respecto de la sociedad annima se ha sostenido la represen-
tacin indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente
36
,
y de ella se ha derivado que sera extensible al director suplente de
un directorio unipersonal
37
.
a) ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE REPRESENTACIN. Los actos de
administracin se refieren a la gestin interna de los negocios so-
ciales y estn constituidos por distintas facetas:
7) Actos que consisten en la realizacin de las operaciones
configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts.
11, inc. 3, 63, inc. 2, 1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la funcin
de gestin operativa del administrador societario.
2) Actos que apuntan a la organizacin, conservacin y desa-
rrollo de la empresa de la sociedad (art. I
o
, LSC), que hacen a la
gestin empresaria del administrador.
3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comercian-
te (art. 67, LSC) y a la participacin en el funcionamiento de la
organizacin societaria, que es la faceta de cogestin societaria del
administrador.
36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, Representacin in-
distinta del director nico y del director suplente de la sociedad annima?, RDCO,
1990-B-795, not a al fallo CNCom, Sal a B, 30/ 7/ 90, "Lumi re Propaganda Soc. de
Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los si gui ent es precedent es j uri spresi denci a-
les: si bien la figura del vicepresidente no se encuent ra legislada espec fi cament e
en la LSC, nada obsta a su validez en la prct i ca estatutaria. Y aunque en la so-
ciedad anni ma existe un rgi men de represent aci n imperativo en la figura del pre-
sidente, por ello no es excl uyent e que el est at ut o otorgue esa funcin de act uaci n
externa a uno o ms mi embros del di rect ori o ( CNCom, Sala B, 23/ 11/ 79, "C a. Ame-
ricana Met al rgi ca c/Casa Orl ando"), y es adecuado, en resguardo de la seguri dad
j ur di ca, interpretar que el vi cepresi dent e tiene i dnt i cas facultades que el presi dent e
y las puede ejercitar i ndi st i nt ament e con este l t i mo (CNCom, Sala D, 23 / 4/ 83 , "The
Royal Bank of Canad c/Toranzo, Rodri go s/ejecutivo).
37
CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumire Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay
SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia
citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser
asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles
aplicable la misma solucin. Lo propio ocurre cuando el estatuto prev la repre-
sentacin por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en
cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se haban configurado, sin que
pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A,
25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").
GESTIN SOCIAL 225
La ltima faz del acto de administracin es la ejecucin ante
terceros de los actos jurdicos necesarios para el cumplimiento de
las funciones de gestin operativa, empresaria y societaria (art. 58,
LSC). Es la funcin de representacin del administrador societa-
rio. Es el acto mediante el cual el representante del ente social, en
cumplimiento de sus funciones y en ejecucin de su actividad se
vincula con terceros
38
.
Hemos sostenido ya que el acto de administracin propiamente
dicho se refiere a la gestin interna de los negocios. Empero, a su
vez stos se pueden distinguir en:
1) Actos de administracin ordinaria o conservatorios del pa-
trimonio, que son aquellos que dentro del objeto social tienen en
cuenta la integridad del patrimonio al que se refiere dicho acto.
2) Actos de administracin extraordinaria, que son los que sin
llegar a ser actos de disposicin exceden la actividad necesaria para
el cumplimiento del objeto social y pueden llegar a comprometer
seriamente el patrimonio social (v.gr., especulacin arriesgada, des-
pido masivo de empleados, etctera).
Todos estos actos son propios de los administradores, empero
la distincin es til a los fines de determinar la mayor o menor respon-
sabilidad de los administradores sociales, toda vez que debern guar-
dar mayor cautela, precaucin y previsin para unos que para otros.
3) Actos de disposicin, que son aquellos que modifican el des-
tino a que estn afectados los bienes dentro del patrimonio o com-
prometen su existencia dentro de los mismos. Exceden el mbito
de la administracin. A los fines de tener un eje rector para su dis-
tincin se los ha equiparado -por va analgica y remisin expre-
sa del art. 1870, inc. 3
o
, Cd. Civil- con las disposiciones del art.
1881 del Cd. Civil, que enumera todos los actos o supuestos en
que el mandatario necesita poderes expresos (poder especial) para
actuar en nombre de su instituyente.
Para que el administrador pueda realizar estos actos debe tener
facultades expresas, seguir instrucciones precisas de una resolucin
social o en su defecto contar con una resolucin del rgano de go-
bierno que ratifique dicho acto
39
.
38
Ver Otaegui, Administracin societaria, p. 59.
39
Conf. Faria, Tratado, p. 362 y siguientes.
226
b) RGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente ha-
remos una brevsima resea del rgimen de administracin segn los
tipos sociales previstos por la LSC, slo a modo de somera intro-
duccin, y que sern desarrollados in extenso al tratar cada tipo so-
cietario.
1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regu-
la el rcimen de administracin, v en caso de silencio, se entiende
que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art.
127, LSC). La administracin y representacin pueden ser ejerci-
das por socios o terceros. Si son varios administradores, sin fun-
ciones determinadas, se entiende que la administracin es indistinta
(art. 128, LSC). Puede estipularse la administracin conjunta. En
este caso, ningn administrador puede obrar en forma individual.
El art. 129 establece que se puede remover el administrador,
sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisin de la mayora sin
invocacin de causa, salvo pacto en contrario.
Los socios que votaran en contra de la remocin del adminis-
trador cuyo nombramiento fue condicin expresa de la constitucin
de la sociedad tienen derecho a receso.
Cuando el contrato exija justa causa de la remocin, conservar
el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplaza-
miento provisional por aplicacin del instituto de la intervencin ju-
dicial.
El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun sien-
do socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios
que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130,
LSC).
2) COMANDITA SIMPLE. La administracin es ejercida por los so-
cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de admi-
nistracin de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser
administradores los socios comanditarios; la violacin a esta prohi-
bicin har responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad,
al socio comanditario por las obligaciones as contradas.
El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapa-
cidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios ur-
gentes que requiera la gestin de la sociedad, pero dentro del trmi-
no de tres meses deber regularizarse la situacin, incorporando a
un comanditado que ejerza la administracin, de lo contrario el
GESTIN SOCIAL
227
socio comanditario responder solidaria e ilimitadamente por las
obligaciones contradas as (art. 140, LSC).
3) DE CAPITAL E INDUSTRIA. La administracin y representacin
pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capi-
talista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicndose las normas
de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado
administrador un tercero no socio.
4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administracin
y representacin por uno o ms gerentes, socios o no, designados
en el contrato constitutivo o con posterioridad, por tiempo determi-
nado o indeterminado (art. 157, LSC).
La designacin en el contrato constitutivo se resuelve por una-
nimidad, empero su designacin posterior por mayora del capital
social, como mnimo, y en defecto de la regulacin contractual se
exigir el voto de tres cuartas partes del capital social (art. 160,
LSC).
En caso de gerencia plural se puede determinar la clase de actos
que puede realizar cada uno de los administradores, y determinar
distintas reas de competencia individual de cada uno de ellos.
Tambin se puede estipular que sta sea indistinta o conjunta. En
caso de silencio, se entiende que pueden actuar en forma indis-
tinta.
Conforme hemos puntualizado al analizar el rgimen de respon-
sabilidad general, los gerentes sern responsables individual o co-
lectivamente, segn lo establezca el contrato.
No puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designa-
cin fuese condicin expresa de la constitucin de la sociedad.
5) ANNIMA. La administracin es ejercida por un rgano de-
nominado directorio. El instrumento de constitucin fijar la elec-
cin del rgano de administracin, directores y estipular el trmino
de duracin del cargo. Con posterioridad, los administradores se-
rn elegidos por la asamblea ordinaria (arts. 255 y 234, inc. 2, LSC),
por mayora de votos presentes (art. 243, LSC), excepto que:
a) Existan diversas clases de acciones y el estatuto prevea la
eleccin por categoras (art. 262, LSC).
b) Que los accionistas opten por ejercer el voto acumulativo
(art. 263, LSC) sobre un tercio de las vacantes.
228
c) Que sea elegido por el consejo de vigilancia, cuando as lo
establezca el estatuto (art. 281, inc. d, LSC).
Los directores pueden ser reelegidos y su designacin podr ser
revocada slo por la asamblea. El estatuto no puede restringir ni
suprimir la revocabilidad del cargo.
La duracin en el cargo no puede exceder de tres perodos, aun-
que el director se mantiene en el cargo hasta ser reemplazado, salvo
en el caso del art. 281, inc. d, de la LSC, en que la duracin en el
cargo es de cinco aos.
El estatuto podr establecer la eleccin de directores suplentes,
para el caso de vacancia (art. 258, LSC). Empero, la eleccin ser
obligatoria si prescinde de la sindicatura, o la sociedad es encuadra-
da en alguno de los supuestos del art. 299 de la LSC.
El directorio deber aceptar la renuncia del director siempre
que no fuese dolosa o intempestiva y no afecte el funcionamiento
regular de la sociedad (art. 259, LSC).
La representacin de la sociedad ser ejercida por el presidente
del directorio, y el estatuto puede prever la actuacin de uno o ms
directores en esa funcin
40
.
Puede el director designar gerentes, directores o no, revocables
libremente, en quienes pueden delegar funciones ejecutivas de la ad-
ministracin.
6) ANNIMA CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA. No es Un t i po
distinto a la sociedad annima, sino una variante dentro del mismo
tipo. Hay un predominio estatal en la administracin, aunque el
estatuto puede prever la designacin por la minora de uno o ms
directores, y no podrn ser directores por el capital privado los fun-
cionarios de la Administracin pblica.
7) COMANDITA POR ACCIONES. La administracin puede ser uni-
personal o colegiada, y ser ejercida por socios comanditados o ter-
40
El directorio es un rgano de la sociedad annima a travs del cual sta
puede efectuar o manifestar su voluntad y no se halla unida al ente social por una
relacin contractual de mandato (CNCom, Sala A, 20/11/74, LL, 1975-B-48). No
puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios,
dado que aqullos son personas que integran un rgano necesario de la sociedad y
que no pueden actuar aisladamente (CNCom, Sala B, 31/10/78, LL, 1979-A-316).
GESTIN SOCIAL
229
ceros, que permanecen en el cargo el tiempo que fija el estatuto (art.
318, LSC).
El administrador tiene voz pero no voto, debiendo abstenerse
de votar, y la clusula en contrario es nula cuando se trate: a) la
eleccin y remocin del sndico; b) la aprobacin de su gestin o
deliberacin de su responsabilidad, y c) su remocin.
La remocin del administrador se resuelve por decisin de la
mayora en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto
en contrario.
Aplicando una solucin distinta al art. 140 de la LSC, el art.
320 establece que cuando la administracin no pueda funcionar, de-
ber ser reorganizada en el trmino de tres meses, estipulando que
el sndico -rgano obligatorio- deber nombrar para ese perodo de
tres meses un administrador provisorio, quien actuar con la aclara-
cin de ese carcter frente a terceros, no asumiendo as las respon-
sabilidades del socio comanditado.
112. LOS ADMINISTRADORES. DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD
POR su ACTUACIN. - El art. 59 de la LSC estipula que los adminis-
tradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como
tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios.
Nuestra legislacin -al igual que la gran mayora- ha adoptado
un sistema de delimitacin de tipo abstracta frente a otras que han
optado por otras alternativas, tales como la enumeracin casustica
de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abs-
tractas se complementan con lo normado en forma especfica para
cada tipo social.
En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta ob-
jetiva
41
. Obrar con lealtad, significa que debe desempearse con
honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar
postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los
intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio
de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la
41
Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad
con la que deben actuar los padres con sus hijos -relacin filial- (debe actuar como
un buen padre de familia).
aptitud profesional para el exitoso desempeo en la actividad que
constituye el objeto social. Se exige al administrador idoneidad y
eficiencia en el desarrollo de su labor
42
, con especificidad en la com-
petencia para los negocios objeto de la sociedad
43
. Ello importa ha-
ber adoptado una regla objetiva de valoracin del desempeo del
administrador, en base a una pauta de normalidad, whr H hombre
medio de negocios
44
.
Para que exista responsabilidad, los administradores deben ac-
tuar en forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio so-
cial, que derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por
los representantes
45
.
El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido esta-
tuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin
con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. del Cd. Civil.
La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de respon-
sabilidad que generaba la actuacin de los administradores societa-
rios: contractual o extracontractual.
Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabi-
lidad resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo
Civil que distingue segn la causa fuente de la obligacin. Cuando
la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico de-
rivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad con-
tractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es el
acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la
responsabilidad extracontractual"
46
.
El problema se suscita cuando ante la atribucin de respon-
sabilidad conforme lo preceptan los arts. 59 y 274 de la LSC, se
42
Conf. Faria, Tratado, p. 375; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1,
p. 203.
43
44
Ver Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 301.
45
Conf. ponencia de Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los adminis-
tradores de la sociedad annima, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Socie-
tario y la Empresa", t. II, p. 696.
46
Ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los
administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Em-
presa", t. II, p. 709.
GESTIN SOCIAL 231
pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extra-
contractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en rela-
cin a esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha es-
tablecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad,
sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extra-
contractual de dicha responsabilidad
47
.
La importancia de la distincin de la fuente de atribucin de la
responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y
la carga de la prueba.
Los administradores son responsables personal, directa, solida-
ria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y re-
sulten de su accin u omisin (art. 59, LSC).
La responsabilidad en la que incurren los administradores por
el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las socie-
dades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos espe-
cficos, en los arts. 157, prr. 2
o
, y 274 de la LSC, respectivamente;
empero estos preceptos son aplicables a los administradores de to-
dos los tipos sociales en cuanto se adecen.
Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de
un directivo de empresa, de un administrador, de un representante
orgnico de una sociedad.
Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de
la lengua espaola: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada
para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos
de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno
a la naturaleza de la empresa
48
.
"Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa ende-
rezar, llevar rectamente una cosa hacia un trmino o lugar sealado,
guiar mostrando o dando las seas de un camino, encaminar la in-
47
Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad
de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho So-
cietario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de
la Empresa", t. II, p. 709.
48
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, voz "empre-
sa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservacin de la empresa,
"Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t.
XXV, p. 107 y siguientes.
232
tencin y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar re-
glas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensin.
Por supuesto que esa direccin debe encuadrarse dentro de una
escala de valores, una deontoioga, una tica para con la comunidad
en la que se desenvuelve ese directivo, que determinar sus respon-
sabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad
que dirige
49
.
Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la con-
ducta, para evitar parmetros subjetivos del juzgador. Ese elemen-
to objetivo pretende determinar cundo un administrador se compor-
ta como un buen hombre de negocios.
Contrasta con nuestra insinuada visin que, mientras se da enor-
me importancia a una nocin vaca cual es la del capital social no-
minal, particularmente en etapas de inflacin que llevan a situacio-
nes impensables y cuya solucin en muchos casos entraa notables
injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de
empresa o de planificacin de su prospectiva. Plan de empresa co-
mo previsiones formalizadas por los administradores de una persona
jurdica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacien-
da operativa. Esas previsiones deben ser las mnimas para sobre-
llevar el perodo inmediato, optimizando ios medios agrupados y
previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir.
Plan de empresa o de direccin es qu puede hacerse razona-
blemente con el patrimonio disponible. Frente a la nocin de dis-
ponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una no-
cin ftil. Esa previsin razonable es la que debe usarse como
estndar para calificar la actividad de un administrador en los tr-
minos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razona-
bilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles.
Quizs el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa"
no es una nocin con significado normativo, y se caiga en la tenta-
cin de regularlo, de determinar cmo debe ser, sus parmetros, los
efectos de su inexistencia formal. Sera un grave error. Propicia-
49
Nos referimos a la mal llamada teora de la inoponibilidad de la persona-
lidad jurdica, que preferimos llamar como supuestos de extensin de responsabili-
dad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comercia-
les, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n 193-194, p. 851 y siguientes).
GESTIN SOCTAL
233
mos reconocer la presencia de una nocin de "administracin eco-
nmica" dentro del derecho vigente.
Al generar la existencia de una persona jurdica, al recurrir a
la tipologa societaria, los socios deben formalizar una previsin, un
plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir
el objeto social, para determinar su dotacin, no bastando simple-
mente determinar el capital social como cifra etrea y genrica. Los
directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan,
cuya existencia o inexistencia servir para determinar el cumpli-
miento del estndar de buen hombre de negocios en su conducta,
constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificacin pa-
ra los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a deter-
minar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas
facultativas, la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no
pueden resultar de una simple comparacin patrimonial, con la re-
tencin de la cifra del capital nominal y de las reservas legales.
El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan,
como medio para la discusin, informacin, explicacin y control
de su propio dossier
50
.
El liquidador tiene la obligacin de formalizar su plan de liqui-
dacin como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que
la liquidacin implique cesar totalmente las operaciones sociales co-
mo si un rayo hubiera cado sobre la sociedad, debiendo apreciarse
que en ese estado desaparece totalmente el inters de la nocin de
capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar
el pago de las obligaciones con terceros.
Si se constata que no hay planificacin, que no existieron pre-
visiones, que no se formul ningn plan de empresa, si no hay do-
tacin patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad so-
cial, hay responsabilidad por los daos. Conforme la ley actual, si
se ha abusado del medio tcnico, los controlantes debern dotar a
los liquidadores para satisfacer pasivo o deber abrirse la quiebra
con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesacin de
pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminara
la mayora de las quiebras.
50
Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 286; Richard, El plan de em-
presa, tica v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J.
Fras", t. III,"p. 1187.
234
Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretacin in-
tegral del sistema jurdico para actuar las normas, la actuacin irra-
cional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de
responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado pre-
cedentemente.
Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que
deben anualmente configurar los administradores de las sociedades
annimas, para asegurar una buena administracin, formalizar un an-
lisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la em-
presa, para su propio gobierno y examen de los accionistas.
La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar
las razones en torno a la determinacin de reservas facultativas que
excedan las legales (explicacin que debe ser clara y circunstancia-
da), que permitan determinar que son razonables y corresponden a
una prudente administracin (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cues-
tionamiento de la constitucin de reservas facultativas excesivas),
las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago
de dividendos o la distribucin de ganancias en otra forma que en
efectivo, y, fundamentalmente, la estimacin u orientacin sobre
perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concor-
dancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, / , LSC). Las
perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su
orientacin y determinar el posible impacto econmico y resulta-
dos de las mismas, que deben tener una vinculacin directa con el
plan de reservas facultativas y poltica de dividendos. Implica sin
duda una planificacin de las operaciones futuras y de su pros-
pectiva.
El abuso del medio tcnico societario comporta, en cuanto per-
judique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares
de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros
controlantes, en los trminos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC.
Las ideas expuestas nos llevan a sealar como propio de un
administrador la formulacin de un plan de empresa, o -lo que es
lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se
pretenda mantener la conduccin de su empresa ante una dificultad
financiera o econmica, dentro de lo que genricamente se incluye
en la llamada crisis de empresa.
Ese plan de empresa es el mnimo que puede exigirse a un em-
presario que afronta una dificultad econmica o financiera, y ms
GESTIN SOCIAL 235
an si intenta superar un estado de cesacin de pagos. El anlisis
de ese plan de empresa es el que permitir evaluar si el propie-
tario de ese patrimonio o sus administradores son merecedores de
un apoyo que no imponga la necesidad de generar la ruptura de la
relacin jurdica propietario-patrimonio, mediante un juicio coacti-
vo individual o general. Es el documento a travs del cual podr
mantener o no el apoyo de sus acreedores.
Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificul-
tades, realizando un adecuado diagnstico y proponiendo a sus so-
cios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para
su anlisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el
derecho y la economa aconsejan para estas situaciones.
Por eso queremos enfatizar en torno a los ilcitos societarios,
ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios
(p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo), o
contra terceros (v.gr., subcapitalizacin)
51
. Si bien puede haber en
la empresa y en su organizacin societaria una separacin operativa
del poder y de la responsabilidad
52
-como diseadora del plan de
empresa-, jurdicamente quien tiene el control asume la responsabi-
lidad por el uso abusivo del instrumento societario.
Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin inte-
gral de nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin
irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de
sus negocios o de la sociedad que administra, generan efectos de res-
ponsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos generado el
ensayo precedente.
Si la organizacin de la administracin fuese colegial, no mera-
mente plural -aunque fuere parcialmente conjunta-, se podrn apli-
car los principios de responsabilidad previstos para los rganos co-
legiados (art. 274, LSC).
El abandono de la administracin, particularmente si de ella resul-
ta la falencia, genera responsabilidad del o de los administradores
53
.
51
Conf. Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Ri-
vista delle Societ", ao 36, 1991, fase. I
o
, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la
infracapitalizacin material.
52
Marzal, Empresa y democracia econmica, p. 326.
53
Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del em-
presario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n 9, p. 55 y siguientes.
236
En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abs-
tractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir,
no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no
actuar con inters contrario), y de obrar con la diligencia de un buen
hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente).
Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del
324.
113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurispru-
dencia
54
, sintetizando el criterio doctrinario
55
, que la designacin o
cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal
desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carc-
ter declarativo de esa ltima
56
.
Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de
administradores, como una proteccin de los terceros, quienes no
54
CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Ho-
racio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Tern, Di Telia
y Caviglione Fraga), en el caso se decidi que si e ex vicepresidente de una socie-
dad annima librara ttulos cambiarios durante el perodo comprendido entre la de-
cisin de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripcin de sta, tales
ttulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conoca o deba
conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a travs
de la informacin sobre quines estn legitimados para representar a la sociedad,
exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejercicio de acciones
de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL,
1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).
55
Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doc-
trina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987-
D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no ins-
criptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administradores
(anlisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; Garca Caffaro, Oponibilidad de la desig-
nacin y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410;
Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes.
56
Se encuentra ya superada la inicial discusin sobre el efecto no constitutivo
y meramente declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, basados
en varios argumentos: si la inscripcin fuera constitutiva, el art. 12 no podra hablar
de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son vlidas entre
los socios otorgantes, pues slo son vlidos los que han reunido todos los requisitos
constitutivos, y por ende la inscripcin no le otorga validez al acto, sino slo oponi-
bilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son
vlidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripcin en el Registro Pblico.
GESTIN SOCIAL
237
pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remo-
cin de representantes
57
. Se sigue as un viejo criterio de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en torno a la seguridad jurdica y
proteccin de los terceros, como son los acreedores de una sociedad,
a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antece-
dentes de las autoridades de las sociedades annimas
58
.
Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a
ellos no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento
o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicacin de la teora de
la apariencia.
Tanto la designacin como la cesacin de los administradores
tienen efectos como tales desde la decisin asamblearia (en el caso
de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde
el acto de inscripcin (que es meramente declarativo), por lo que
cumple dicho acto slo una funcin de publicidad
59
; de aqu que se
haya resuelto que la falta de inscripcin de la designacin de admi-
nistradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal ins-
cripcin es slo declarativa, lo que a su vez determina la facultad
del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribi la de-
signacin de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invo-
can esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan
los actos propios de su cargo
60
; en el mismo sentido y con similares
argumentos es indudablemente vlido el apoderamiento efectuado
por el directorio designado por asamblea, aun cuando todava no
haya sido inscripto y publicado
61
.
La cesacin en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no
la conocan, si no media inscripcin
62
. No puede prosperar el re-
57
Conf. Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin
de os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.
58 CSJN, 4/ 12/ 68, "Frigorfico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-239, y
nota de Cusnir, Directores de facto y teora de la apariencia.
CNCom, Sala B, 20/11/78, ED, 84-134.
<>0 CNCom, Sala C, 27/6/80, ED, 91-807.
' CNCom, Sala B, 26/9/77, LL, 1978-B-256; id., id., 15/11/77, ED, 77-193;
id.. Sala D, 25/8/77, LL, 1979-B-408.
62
Conf. CNCom, Sala E, 8/2/95, "Cooperativa de Vivienda, Crdito y Consumo
Lnicred Limitada c/Estampados J. E. s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal
Errepar", mar. 1996, p. 862, fallo n 275.
2 3 3 CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN
curso de nulidad interpuesto contra la resolucin que decreta embar-
go en bienes del ente ideal, con el argumento de que su represen-
tante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de
prestar su declaracin indagatoria por haber presentado su renuncia
con anterioridad, si surge de los informes de la Inspeccin General
de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta
ms all de esa fecha, el procesado segua figurando como presiden-
te de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta co-
a figurando el procesado como ni-
ca persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la
firma en cuestin fue realmente administrada y representada por el
procesado, hasta la fecha de su detencin. No habindose inscrip-
to, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa
al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad
annima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art.
12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser inda-
gado el procesado como presidente de la sociedad annima, pues a
la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejerca no haba
surtido efecto legal
63
.
C) REMOCIN DEL RGANO DE ADMINISTRACIN
E INTERVENCIN JUDICIAL
1) REMOCIN SEGN LOS TIPOS SOCIALES
114. CARACTERIZACIN. - Trataremos la remocin de los ad-
ministradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras
apreciaciones al considerar cada sociedad en particular.
El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviar-
se y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivacin, el de
los socios y los terceros.
Ante esta situacin procede la remocin del rgano de admi-
nistracin por los socios reunidos en asamblea (o reunin de socios
respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocacin de
63 CNPenEcon, Sala II. 13/ 12/ 83, LL, 1984-A-284.
GESTIN SOCIAL 239
causa, esto es, ad nutum, tal como ocurre en principio en la sociedad
annima
64
. Sin embargo, en otros tipos societarios, habiendo pacto
en contrario requiere justa causa al efecto, es decir, el administrador
conservar su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existen-
cia de aqulla, salvo la separacin provisional, por aplicacin de la
seccin XIV del captulo primero -"De la intervencin judicial"-,
conforme al art. 129 de la LSC
65
.
115. LA SITUACIN EN LA DIFERENTE TIPOLOGA. - Para el su-
puesto de sociedades colectivas, el art. 129 de la LSC estipula que
el administrador, socio o no (aplicable a la comandita simple -art.
136, LSC-, y a la de capital e industria -art. 143, LSC-), designado
por el contrato social, puede ser removido por decisin de la mayo-
ra en cualquier tiempo sin invocacin de causa, salvo pacto en con-
trario. La mayora requerida, conforme las previsiones del art. 132
de la LSC, es la mayora absoluta de capital, excepto que el contrato
fije un rgimen distinto.
64
Siendo la designacin de los directores un acto unilateral de la asamblea
que no llega a configurar un contrato por el hecho de la aceptacin del cargo por
el nombrado, debe necesariamente concluirse que aqulla retiene, en principio, el
derecho de revocar el o los directores por ella designados, o confirmados, sin tener
que justificar su decisin al respecto. En otros trminos, que retiene la asamblea
ordinaria, como atribucin exclusiva, la revocacin ad nutum de los directores, o
sea, sin necesidad de invocar causa ni fundamentar las razones de su decisin. Pero
tambin puede la asamblea, en ejercicio de sus facultades de juez de la actuacin
y gestin de los directores, proceder a su remocin cuando no actuaren con la dili-
gencia de un buen hombre de negocios, o por mal desempeo de su cargo, o por
estar incursos en algunas de las prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades
que de acuerdo con la LSC, los estatutos o los reglamentos internos incapaciten para
el desempeo del cargo de director. Tanto la revocacin como la remocin tienen
como elemento comn la separacin del director del cargo para el cual fue desig-
nado en su da por la asamblea ordinaria. No obstante, y desde el punto de vista
jurdico, se trata de dos actos con notas diferenciales propias, pues revocacin es el
acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la sola voluntad del otorgante, en
tanto que remocin (tambin llamada destitucin en otros derechos), es el acto por
el cual se depone o aparta a uno de su empleo o cargo. Aquella nota comn y estos
elementos diferenciales aconsejan, por razones prcticas, estudiar conjuntamente
ambos actos, particularmente si se tiene en cuenta que en algunos casos no surge
con claridad la lnea de separacin entre revocacin y remocin (Sasot Betes - Sasot,
El rgano de administracin, p. 190 y siguientes).
65
Cmara, Derecho societario, p. 586 y siguientes.
240 CONSTITUCIN. GESTIN Y DISOLUCIN
Si el contrato requiere justa causa conservar el cargo hasta la sen-
tencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya se-
parado provisionalmente por aplicacin de la interdiccin judicial.
Cualquier socio puede requerir la remocin judicialmente con invo-
cacin de justa causa.
En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse
la revocabilidad -mejor expresado: la remocin- de los gerentes,
excepto cuando la designacin fuese condicin expresa de la consti-
tucin de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, prr. 2, y
los socios disconformes tendrn derecho de receso, al igual que en
la sociedad colectiva cuando la designacin fuese condicin expresa
de la constitucin de la sociedad.
La revocacin o remocin del gerente se adoptar por mayora
del capital presente, salvo que el contrato exija una mayora supe-
rior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para
la remocin, y resistida sta o no admitida por la mayora de la re-
unin de socios respectiva, dar lugar a que el socio que la alega
recurra a la accin judicial de remocin, pero el gerente conservar
su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separacin provisional por
intervencin judicial.
En la sociedad annima la revocacin de directores corresponde
exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso
en el caso de que esa designacin hubiera sido realizada por el con-
sejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto
no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art.
256), pues ello implicara acotar su revocabilidad ad nutum
66
.
Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a
la remocin peticionada del director incurso en las causales de in-
habilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incom-
patibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-,
el accionista disidente podr promover accin de remocin y pedir
66
Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de
disponer la remocin, sin expresar ni justificar las causas de la remocin. Les
basta su disconformidad con la gestin social, o las meras sospechas sobre la
honestidad de su gestin; adems, reclamar la existencia de esa causa abre el con-
trol judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afec-
tacin del crdito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades annimas, p.
197, nota 38).
GESTIN SOCIAL
241
la interdiccin judicial como medida precautoria (art. 265 in fine,
LSC).
Adems, si la asamblea declara exentos o extinguida la respon-
sabilidad de los directores (art. 275, LSC) por aprobacin de su ges-
tin, por renuncia expresa o transaccin, los accionistas disidentes
tienen derecho a ejercer la accin social de responsabilidad contra
los directores y a su vez demandar la remocin de stos, adems de
impugnar la asamblea que los eximi de responsabilidad (arts. 276
y 251, LSC).
La decisin de ejercer accin de responsabilidad contra los di-
rectores genera la remocin de los mismos.
2) INTERVENCIN JUDICIAL
DE SOCIEDADES COMERCIALES
116. INTRODUCCIN. - El Cdigo de Comercio no contena
normas sobre la intervencin judicial de sociedades comerciales.
Sin embargo, fue receptada por la jurisprudencia, que fue elaboran-
do doctrina al respecto, y afirmada a partir de 1948, que admiti la
intervencin judicial en base al texto del art. 1684 del Cd. Civil,
que hace referencia al administrador judicial provisorio
67
. Final-
mente, la LSC recept dichos principios jurisprudenciales en el art.
113 y siguientes.
Se trata de una medida cautelar dentro del juicio de remocin,
de carcter general y excepcional, que se adopta sobre el rgano de
administracin en los casos de urgencia y necesidad que denoten
una gravedad tal que se vea afectado el inters social.
Es ms acertado utilizar el vocablo "interdiccin", que "inter-
vencin" para hacer referencia a la interferencia que la justicia haga
en una sociedad.
El art. 113 de la LSC establece que se trata de una medida cau-
telar, y como tal, es provisoria y revocable, excluyendo la posibi-
lidad de que recaiga cosa juzgada, pues implica un anticipo a la
garanta jurisdiccional de defensa que se dispensar en el juicio or-
dinario. No es preventiva, porque debe ser requerida conjuntamen-
67
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 162.
te o despus de la interposicin de la accin de remocin de admi-
nistrador
68
.
117. PROCEDENCIA. - Es principio aceptado que la interven-
cin judicial de una sociedad debe ser dispuesta con criterio restric-
tivo, lo que obliga al tribunal a buscar el justo equilibrio entre los
intereses en juego, con especial consideracin del que concierne a
la persona jurdica.
Como en toda medida cautelar, es requisito de la intervencin
judicial que los actos u omisiones del o de los administradores cuya
remocin se pretende, generen la existencia de peligro grave de que
se consumen daos irreparables en caso de no adoptarse la medida,
extremo que deber ser acreditado por quien la solicita, y cuya apre-
ciacin queda librada a criterio del tribunal.
En orden a la adopcin de la medida cautelar de intervencin,
se ha sostenido que debe existir un motivo grave. La alegacin de
que se deneg informacin al accionista no constituye motivo gra-
ve que justifique la suspensin de la decisin asamblearia. Las me-
ras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no
importan peligro grave para el ente
69
. Para la procedencia de la in-
tervencin judicial debe resultar que no se cause perjuicio en el giro
de la sociedad que superen, incluso, los que presuntivamente se pro-
cura evitar
70
.
Debe demostrarse que los administradores de la sociedad han
realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC),
en orden a justificar la intervencin judicial pretendida. Por ello,
esta clase de medidas es improcedente cuando a travs de ella se
intenta amparar nicamente el resultado de desavenencias entre los
socios pero que no comprometen el funcionamiento de la sociedad
71
.
La circunstancia de hallarse el peticionario de la intervencin
judicial en minora para la adopcin de decisiones sociales no cons-
tituye per se fundamento para la cautela: el mero desacuerdo con
68
Conf. Faria, Tratado, t. I, p. 445.
69
CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/su-
mario s/inc. de apelacin", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar.
70
CNCom, Sala B, 9/12/80, LL, 1981-B-510.
71
CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.
GESTIN SOCIAL 243
tales decisiones no indica que stas sern perjudiciales para los inte-
reses del ente.
Las divergencias entre los socios, aun cuando ataan a aspectos
patrimoniales derivados de la liquidacin de la sociedad, no autori-
zan a decretar la intervencin y la sustitucin del liquidador por un
administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave
peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC
72
.
118. REQUISITOS Y PRUEBA. - Son requisitos de procedencia
de esta medida cautelar:
a) Demostrar que se promovi la accin de remocin del ad-
ministrador societario'
1
^. Esto es as porque se trata de una medida
cautelar que es accesoria a la solicitud de remocin, que tiene por
fin la sustitucin judicial del administrador mientras se desarrolla el
proceso de remocin.
b) Que el peticionante, acredite su carcter de socio al inter-
poner la accin; debiendo desecharse la peticin de un acreedor (so-
cial o de un socio).
c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negli-
gencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que
pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su
existencia como en la integridad de su patrimonio. As tambin,
por acefala en el rgano de administracin.
Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como as tam-
bin el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la
adopcin de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profun-
dizando la crisis en la administracin.
La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efec-
tuar prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili-
72 CNCom, Sala E, 22/ 2/ 88, LL, 1988-C-509.
73
CEspCivCom Crdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/accin de re-
mocin de gerente", donde se dijo que "ia accin de remocin del gerente puede
ser coetnea al proceso recin incoado -pedido de intervencin- pues es una medida
que viene aparejada a la accin de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no
es una causa autnoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe
ser previa o conjunta con la accin de remocin. El caso ofrece prima facie los
requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la di-
lacin de no adoptarse la medida".
244
zarse a tal fin cualquiera de los medios de prueba admitidos, para
demostrar que se encuentra afectado el inters de la sociedad por la
permanencia del administrador cuestionado al frente de la adminis-
tracin y la posibilidad de realizacin de nuevos actos perjudiciales
para la sociedad
74
.
d) Debe probarse que se han agotado los recursos internos pre-
vistos en el contrato y los establecidos por la ley para el tipo social
de que se trate, para intentar la solucin de los motivos que llevaron
al estado de grave crisis y la actuacin irregular del administrador,
previamente a recurrir a la justicia. Por ejemplo, que se ha solici-
tado al rgano de administracin, y en su defecto al sndico o a la
autoridad de contralor, la convocatoria a asamblea para tratar el pro-
blema que pone en estado de gravedad a la administracin (art. 236,
LSC)
75
. Son causales de remocin la no confeccin injustificada
de los estados contables, o que documentacin contable no permita
la reconstruccin de los negocios o la debida informacin del socio.
e) El art. 116 estatuye que el peticionante deber prestar con-
tracautela suficiente, la que ser fijada por el juez interviniente.
Este requisito es exigido para cubrir los eventuales perjuicios que
la medida pueda acarrear, como las costas causdicas, para el caso
de que la medida haya sido solicitada sin derecho, la que ser gra-
duada de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme a los me-
dios de prueba arrimados, pero nunca puede erguirse en obstculo
tal que la medida no pueda ser ejecutada. La contracautela es para
reparar eventuales perjuicios a la sociedad.
Se ha cuestionado si las acciones que posee el actor en la so-
ciedad demandada pueden ser aceptadas como contracautela. Pese al
74
Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las socie-
dades, cit. por Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 393.
75
CNCom, Sala C, 4/5/92, "Novara, Carlos c/Fernndez Sobrado, A. s/suma-
rio", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", nov. 92, p. 40: "A los efectos de
intentar el agotamiento de los recursos en el mbito societario, exigido por el art.
114 de la ley 19.550 a los fines de la intervencin de la sociedad, quien reviste
carcter de socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cuenta con
diversas alternativas para poner remedio a la situacin planteada, como sera la con-
vocacin de los rganos de gobierno del ente para el tratamiento de las cuestiones.
No empece a ello la alegada prescindibilidad de esos trmites, basada en la certeza
sobre el resultado negativo de los mismos, pues ello no redime de cumplimentarlos
para constatar el fracaso y habilitar as la va judicial".
GESTIN SOCIAL
245
art. 222 de la LSC, entendemos que pueden receptarse por el juez,
pues lo que pretende aquella norma es slo impedir que la propia
sociedad pueda aceptar tal garanta contractualmente.
La procedencia de esta medida debe ser apreciada con criterio
restrictivo por el juez interviniente. Ello es as puesto que esta me-
dida se adopta de acuerdo a la prueba arrimada por el peticionante,
sin abrir a prueba, y esos elementos deben dar la conviccin de que
prima facie existe la necesidad de esta medida.
La verosimilitud del derecho invocado y de los hechos que con-
figuran el grave peligro, debe ser entendida como la probabilidad de
que los hechos hayan acontecido, y no como una incontrastable reali-
dad. Si bien el criterio debe ser restrictivo, no puede exigirse prue-
ba terminante y plena, que slo se lograr al agotarse el trmite de
la accin de fondo.
La medida se promueve contra la sociedad y el administrador.
119. CLASES. - El art. 115 de la LSC establece las clases de
intervencin judicial, las que se diferencian por las atribuciones y
funciones del interventor, a saber:
a) El nombramiento de un administrador judicial, en forma
provisoria, es la medida ms extrema, puesto que implica la susti-
tucin anticipada del administrador natural por uno judicial. ste
es investido de las mismas facultades que tiene el administrador so-
cial, y no pueden ser ms extensas que las otorgadas por el contrato
y la ley. Toma a su cargo el cuidado y administracin de los bienes,
con el carcter de representante de la sociedad. Su mandato, a dife-
rencia del administrador elegido por los socios, proviene de una dis-
posicin judicial. Su actuacin est dirigida a normalizar la marcha
de la sociedad. Su funcin especfica es de administracin ordina-
ria, y slo en general, salvo casos de necesidad y urgencia, no podr
efectuar actos de administracin extraordinaria o de disposicin.
b) Designacin de un coadministrador. ste acta juntamente
con los administradores designados por decisin de los socios, con
intervencin necesaria en todos los actos de la gestin social. Igual-
mente, no puede gozar de mayores facultades que el administrador
natural.
c) Finalmente, el veedor, cuya misin es simplemente contro-
lar, fiscalizar y vigilar la gestin de los administradores. Con la
246
potestad suficiente para examinar la documentacin contable y li-
bros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la
situacin social y econmica de la sociedad. No analiza la marcha
de los negocios ni efecta valoraciones sobre la gestin en s de los
representantes, sino que su tarea es informativa.
El juez deber establecer en su resolucin la misin encomen-
dada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las pre-
ceptuadas para los administradores segn el contrato y la ley-, y el
trmino de aqulla, a cuyo vencimiento deber cesar en sus funcio-
nes, salvo que, previa informacin sumaria, se la prorrogue antes de
su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la dero-
gada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259,
ley 24.522) estipula que la designacin de administradores judicia-
les "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o
graduados universitarios en administracin de empresas"
76
.
El juez no se encuentra facultado a disponer una medida ms
grave que la solicitada. As, por ejemplo, si se solicita designacin
de un veedor, no podr designarse un administrador
77
.
El interventor, cualquiera sea su carcter, es un funcionario p-
blico, y su mandato proviene de una decisin judicial.
Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administra-
dores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace res-
ponsable por los daos y perjuicios que ocasionare.
La resolucin que dispone la intervencin es apelable al solo
efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervencin
se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente jus-
tificado, puesto que el efecto suspensivo implicara la subsistencia
de los hechos y administradores que han sido reputados de daosos,
toda vez que el juez de la causa ya entendi que existan prima facie
elementos de conviccin para resolver la intervencin.
120. LA LEGITIMACIN PASIVA EN LA INTERVENCIN JUDICIAL. -
Con tales criterios quien pretenda la remocin y la intervencin ju-
dicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte
76
Odriozola, Intervencin judicial e intervencin administrativa de las socie-
dades, p. 411.
77
GESTIN SOCIAL 247
demandada necesaria, pues no se ha agotado la orgnica interna, o
agotada no ha resuelto la cuestin. No es la sociedad la que de-
manda, sino a eiia que no acta conforme io dispuesto por la ley y
los estatutos sociales
78
. Se intenta remover a los directores que eli-
gi una asamblea
79
.
Sostiene Cmara que "el ente pasivo de la medida cautelar no
es demandado -el administrador-, sino un tercero: la sociedad. El
peligro en la demora y gravedad de los hechos que autorizan la pro-
videncia, atienden exclusivamente a la sociedad en cuyo favor se
exige la contracautela para cubrir los perjuicios que la medida pueda
causar a sta (art. 116, LSC)"
80
, a la par que ratifica el carcter de
medida cautelar de la intervencin conexa a la accin de remocin,
concluyendo que "la demanda debe ser dirigida contra la sociedad,
por lo cual resulta improcedente el pedido de intervencin judicial
si excluye expresamente a sta"
81
.
Ratificando este criterio, pero incluyendo como sujetos deman-
dados a los administradores cuya remocin se pretende, Otaegui se-
ala: "La demanda por remocin de administrador es una accin
social que debe entablarse con participacin de la sociedad y del
administrador cuestionado... Dichos actos y omisiones deben po-
ner en peligro grave a la sociedad, cuestin que debe apreciarse con
criterio restrictivo... El agotamiento de los medios acordados por
el contrato social corrobora la especfica naturaleza del problema
contemplado por la LSC (arts. 113 y ss.), o sea la remocin del ad-
ministrador, y el carcter restrictivo de la intervencin judicial,
78
Como puede ser la violacin de la clusula estatutaria que impona que
vencidos los dos ejercicios de la representacin de la demandante, se deba convocar
a asamblea para elegir nuevos miembros del directorio y del consejo de vigilancia.
79
No puede aceptarse que lo intenten quienes impiden la reunin de la asam-
blea. Una accin de remocin es superflua, pues demorar aos, cuando los direc-
tores pueden ser sustituidos dentro de veinte das, por la asamblea que elija el nuevo
directorio.
80
Cmara, Derecho societario, p. 587 y siguientes.
81
Cmara, Derecho societario, p. 659, citando en su apoyo los fallos de
CNCom, Sala B, 15/12/65, LL, 123-962, 13.831-S; id., Sala A, 24/4/67, LL, 127-
1110, 15.440-S, e id., Sala B, 5/12/69, LL, 139-266, los que coinciden en que "la
designacin de interventor judicial en una sociedad que es tercera con relacin al
caso de autos... no procede", y que cuando no se incluy a la sociedad dentro del
juicio -fue excluida expresamente- es improcedente.
248
puesto que previamente el socio debe procurar la remocin del ad-
ministrador por las vas societarias"
82
, concluyendo "que tendran
que requerir al directorio y al sndico la convocatoria a asamblea...
y ante la negativa podran demandar la remocin con causa y la in-
tervencin judicial"
83
.
Enfatizamos que la intervencin judicial es una medida cautelar
vinculada exclusivamente a la accin de remocin de administra-
dores. Otaegui se refiere explcitamente a la cuestin. Seala que
"el recaudo de la demanda de remocin exige precisar quines son
las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art.
129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad
que no ha adoptado la resolucin correspondiente para que la misma
le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promocin de la accin-,
LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se est impu-
tando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resar-
citoria (arts. 274 y 276, LSC)"
84
. De esto se desprende la posibilidad
de que en la accin de remocin entablada se demande por daos.
La accin de remocin se sigue, en principio, contra la socie-
dad, eventualmente con participacin de los que se intenta remover,
por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previs-
tos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la
propia sociedad a travs del acto colegial colectivo de la reunin de
socios por mayora, o unanimidad en ciertos casos de sociedades
personalistas, resuelva la sustitucin del administrador. Un caso de
accin directa contra el administrador que se intenta remover es el
supuesto del art. 129, prr. 2
o
, respecto del administrador de la so-
ciedad colectiva cuando por disposicin del contrato se exige justa
causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare,
ser necesario que incluso la sociedad por disposicin de la reunin
de socios promueva la accin. Situacin extensible a la SRL en el
supuesto del prr. ltimo del art. 157 de la LSC.
121. INTERVENCIN AL SOLO EFECTO DE CONVOCAR A ASAM-
BLEA. - Se debe sostener como causal de la intervencin el que se
82
Otaegui, Administracin societaria, p. 458.
83
84
GESTIN SOCIAL
249
impidiera o fuera imposible la realizacin de una asamblea general
ordinaria para la eleccin de nuevo directorio. O sea haber agotado
la va interna.
Expresa Cmara: "En la sociedad annima, por su organiza-
cin, el problema es ms complejo, tanto que comercialistas desta-
cados negaron la posibilidad de la intervencin judicial: la desig-
nacin del director es revocable exclusivamente por la asamblea',
afirmando que "no es menester indicar causa de la remocin y el
estatuto no podr exigirla... reclamar la existencia de causa, abre
el control judicial de la existencia de esa causa (con la onerosidad
del litigio y la afectacin del crdito de la sociedad)", para referir
luego que "un fallo sintetiz los requisitos de la intervencin de so-
ciedades annimas: a) hay que considerarla con criterio restrictivo
habida cuenta que las cuestiones suscitadas a causa de las irregula-
ridades invocadas hay que someterlas a la decisin de los rganos
naturales -asamblea-...; b) slo en el caso que el directorio fuera
renuente a acceder al pedido de asamblea requerido por los accio-
nistas, podrn stos solicitar la convocatoria negada...; c) no corres-
ponde designar interventor administrador erigas sociedades anni-
mas mientras no se haya considerado la cuestin por la asamblea
pertinente..."*
5
.
Concluye el autor citado que "en sntesis, este tipo social dentro
del mecanismo legal cuenta con los resortes indispensables para po-
ner coto a las desviaciones o ilcitos en que pueden incurrir los in-
tegrantes del rgano de administracin, y, por ende, como se resol-
vi, no procede el amparo de la justicia si con ello se altera el
rgimen normal, postura concordante con el fallo de la Cmara Co-
mercial de la Capital Federal muchas veces recordado"
86
, al sostener
que "incumbe a las asambleas, como rganos superiores de la enti-
dad, pronunciarse sobre la remocin de los administradores, a cuyo
efecto debe intentarse previamente la convocacin de la asam-
blea"
87
.
Dentro de ese criterio, el fundamento de la intervencin no pue-
de ir ms all de asegurar el funcionamiento de la asamblea. Ob-
85
Cmara, Derecho societario, p. 618, notas 67 y 71.
86
Cmara. Derecho societario, p. 620.
87
CComCap, 4/9/41. LL, 24-4.
viamente si la cuestin subsistiera podra generarse otra medida cau-
telar de intervencin.
Una figura especial es la del interventor-ejecutor prevista en los
arts. 236 y 242 de la LSC a los fines de la convocatoria judicial a
asamblea general. La intervencin judicial es, en todos los casos
en la sociedad annima, al solo efecto de obtener la reunin de la
122. INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTER-
VENCIN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u
omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los he-
chos determinantes de la intervencin societaria sean prima facie
imputables a los administradores desplazados no es requisito para
el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer
la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativo-
contable y la necesidad de conjurar una situacin de grave peligro
social
89
. No existe causal si del mismo relato del peticionante re-
sulta su eventual carcter histrico y no actual.
123. AGOTAMIENTO DE LAS VAS INTERNAS. - El accionista que
considere que existen justas causas para remover a un director de-
ber agotar previamente la va societaria interna procurando la con-
vocacin de una asamblea a este efecto. -
La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este ltimo su-
puesto deber solicitar la convocatoria judicial. En el primer supues-
to, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo
cual "el o los accionistas disidentes podrn promover la accin de
remocin ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la inter-
vencin judicial de la sociedad". Faria funda esta norma en los
arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC
90
.
La historia no interesa en la intervencin judicial, y menos la
historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del
88
Faria. Tratado, t. II-B, p. 407.
89
CNCom. Sala C, 13/2/90, "Flouret. Teresa c/Irusta Cornet. Jos y otros s/
sumario", RDCO, 1990-B-783 (voto de los doctores Quintana Tern y Caviglione
Fraga).
9 Faria, Tratado, t. II-B, p. 405.
GESTIN SOCIAL
251
peligro y su gravedad, y que se agoten los recursos previstos en
el contrato social.
Justamente porque se agotaron los recursos internos correspon-
de la demanda contra la sociedad cuya intervencin -alterando su
administracin normal- se intenta. La falta de cumplimiento de
agotar los recursos internos robustece la necesidad de demandar a
la sociedad, cuyas decisiones de asamblea y de accionistas puede
intentar sustituir la parte actora, a travs suyo o de la resolucin
judicial.
124. LA SOCIEDAD DE HECHO. - En la sociedad de hecho no
es viable plantear accin de remocin del administrador, sino lisa y
llanamente la disolucin, siendo s procedente la intervencin a la
liquidacin.
125. UN CASO ESPECIAL DE INTERVENCIN: EL INCUMPLIMIENTO
DE LOS DEBERES DEL SNDICO. - La negacin de informacin a los so-
cios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un
interventor informante
91
.
Es un deber de la sindicatura informar a los accionistas que
representen una minora del 2%
92
. Ante su incumplimiento debe
asegurarse jurisdiccionalmente su exigibilidad.
D) ACTAS
126. LIBROS DE ACTAS. - El art. 73 de la LSC dispone que
debe llevarse un libro especial, con las formalidades de los libros de
comercio, para las actas de las deliberaciones de los rganos cole-
giados, cualquiera sea el tipo social
93
. La norma se refiere tanto a
91
CNCom, Sala A , 28/11/90, "Lucioni, Natalio, Francisco, y otros c/Oniria
SA s/sumario", RDCO. 1990-B-774 (voto de los doctores Jarazo Veiras, Viale y M-
guez de Cantore). En similar sentido CNCom, Sala E, "Orteu, Eduardo R. c/Finank
SA s/sumario", 4/7/80, RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de infor-
macin del accionista frente a una sindicatura reticente.
92
Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 351.
93
Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 99.
252
los libros de actas del rgano de administracin como a los de r-
gano de gobierno.
La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente
llevados- reflejarn la historia y desarrollo de la sociedad, derivando
de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores,
y en su caso, derechos de terceros.
El libro de actas del directorio slo es exigido para la sociedad
annima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un di-
rectorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art.
73, prr. 2
o
, LSC) a la reunin del rgano de administracin. De-
ben constar en l, un resumen de las deliberaciones, la forma de la
votacin y el resultado con expresin completa de las decisiones.
Tiene especial importancia, porque de l deben surgir las oposicio-
nes de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximen-
te de responsabilidad de los administradores (art. 274, prr. 2
o
, LSC).
En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando
el rgano de administracin estuviese organizado en forma colegia-
da (art. 157, prr. 3
o
, LSC). Sin perjuicio de ello, es comn que
sea llevado juntamente con el libro de actas del rgano de gobierno.
Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del
rgano de gobierno, y establece que las actas debern ser confec-
cionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al
efecto
94
dentro de los cinco das desde la clausura de la asamblea,
conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la de-
liberacin, la forma de votacin y el resultado con expresin com-
pleta de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accio-
nista puede solicitar a su costa copia firmada del acta.
127. EFECTOS. - Una cuestin controvertida en la doctrina
ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las
decisiones adoptadas.
94
Mascheroni, Manual de sociedades annimas, p. 306. En caso de que un
accionista se niegue a firmar el acta la situacin debe ser tratada por una asamblea
posterior, que incluya en el orden del da el punto relacionado a tal negativa. Sin
embargo, advierte que si la asamblea cont con la presencia de un veedor judicial
ad hoc o de un inspector de personas jurdicas, dichos funcionarios pueden refrendar
el acta cuestionada y la negativa del accionista no puede afectar la validez del ins-
trumento.
GESTIN SOCIAL
253
En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regu-
lar es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la
seguridad jurdica, porque es el medio por el cual los ausentes y los
futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y ms an, que la
asamblea ms que invlida, ser inexistente
95
. En seguimiento de
dicha tesitura an hoy se siguen expidiendo algunos tribunales
96
.
Sin embargo, en opinin contraria se han expedido autores no
menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los
actos asamblearios podra llevar al extremo de que la sociedad, para
evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo
asambleario, se amparara en su inexistencia
97
. Adems, reforzan-
do dicha argumentacin se manifiesta que "la ley no establece que
acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respecti-
vo acto jurdico", y "la confeccin del acta es una obligacin de
hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cd. Civil),
o sea por disposicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que
medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus
resultados a cargo de quien alega la celebracin"
98
.
Coincidimos en torno a que el acta slo es un medio idneo de
la celebracin de la asamblea
99
.
128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha
introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las
deliberaciones de los rganos de gobierno deben llevarse con las for-
malidades de los libros de comercio, debiendo no slo observar las
formalidades extrnsecas sealadas por el art. 53 del Cd. de Co-
mercio, como las formalidades intrnsecas estipuladas en los arts.
52, 62 y 66 de dicho Cdigo. La rubricacin constituye un medio
idneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros.
95
96
CNCom, Sala E, 11/9/92, "Di Donato SA c/Di Donato, Emilio y otros s/
sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, p. 365, expresando
que "la formalizacin de las actas de asambleas observando los recaudos legales,
previstos por los arts. 73 y 249 de la ley 19.550, es esencial para la validez de las
decisiones adoptadas".
97
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 101.
98
99
Faria, Tratado, t. H-B, p. 197.
254
Se postula que el libro de actas, as como el libro de registro
de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios me-
cnicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguri-
dad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se
refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la res-
ponsabilidad de los socios designados y el presidente de la asam-
blea
100
.
E) DOCUMENTACIN Y CONTABILIDAD
129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se alte-
ra la obligacin de rendicin de cuentas propia de los contratos con
participacin u otros negocios de colaboracin o auxiliares, reem-
plazndose por el balance que refiere la situacin patrimonial del
sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen parti-
cipacin.
Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de le-
gitimacin los cuotistas para demandar por rendicin de cuentas a
los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto
las obligaciones de stos nacen de la ley y los balances hacen las ve-
ces de peridicas rendiciones de cuentas
101
.
La LSC informa en la Exposicin de motivos sobre los princi-
pios rectores de la materia; a stos deben sumarse las nociones de
contabilidad y documentacin que el Cdigo de Comercio impone
y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente
aplicables.
El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema
del Cdigo de Comercio en cuanto a los principios generales orien-
tadores, forma de confeccin del balance y de llevar los libros, man-
teniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando
la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilizacin.
100
Faria, Tratado, t. IV, p. 84.
101
CNCom, Sala E, 9/6/92, "Savini, Mara Cristina c/Savini. Osear s/rendi-
cin de cuentas - sumario", RDCO, 1992-436. En el mismo sentido CNCom, Sala
D, 20/2/84, LL, 1984-D-542; id., Sala E, 27/12/91, "Paglini, Anbal Eduardo c/Fer-
nndez, Lacour", indito.
GESTIN SOCIAL 255
130. LIBROS DE COMERCIO. - Nuestra legislacin mercantil,
en la reforma de 1963, fij bases mnimas sobre la contabilidad
mercantil en un sistema de dos libros obligatorios de contabilidad a
los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que in-
tegran un sistema de contabilidad organizado sobre una base tcnica
uniforme que posibilite un rgimen de contabilidad adecuado (art.
44, Cd. de Comercio).
La utilidad evidente de llevar una contabilidad ordenada ha sido
puesta de relieve reiteradamente; huelga que abundemos sobre ella,
ya que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor
del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad lle-
vada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales
para llevar adelante la explotacin del objeto social de un modo efi-
ciente y tcnicamente adecuado. De ah que una prudente adminis-
tracin imponga en todos los casos que se lleve contabilidad orga-
nizada de los recursos y los gastos, de los precios de reventa, costos,
etctera.
Por otra parte, el sistema uniforme de contabilidad (arts. 33,
inc. 2
o
, y 43, Cd. de Comercio) constituye la nica posibilidad de
los socios de controlar por s o por medio de rganos sociales los
actos de la gestin de la empresa asumida por el ente colectivo en
oportunidad de las rendiciones correspondientes. Eso fundamenta
que la ley de sociedades no haya derogado el sistema del Cdigo de
Comercio, sino que, por el contrario, ha constituido un sistema
de exigencias sobre la base de la documentacin y contabilidad exi-
gida por el citado Cdigo.
Ello impone sealar que, adems de los libros "obligatorios" de
la ley, y como la exigencia es una contabilidad organizada, la satis-
faccin del requisito en materia de sociedades solamente se reputar
adecuadamente cumplido cuando lleve los libros facultativos que ha-
gan posible un adecuado control de la gestin y no cuando solamen-
te se lleven diario e inventario y balances. La importancia y na-
turaleza de las actividades de la sociedad harn imperativo que se
lleven, adems de los mencionados documentos, otros libros cuya
obligatoriedad resultar, no ya de la ley stricto sensu, sino de la
importancia de las actividades desplegadas.
La LSC ha respetado los lineamientos del Cdigo de Comercio,
pese a las prcticas internacionales en materia de libros y en espe-
cial respecto de la forma de llevarlos, y si bien autoriza los sistemas
256
mecnicos o de hojas mviles para la realizacin de los asientos
contables, mantiene el sistema tradicional respecto del libro esen-
cial: inventario y balances.
La ley 22.903 ha venido a actualizar el vocabulario del antiguo
art. 61, toda vez que no slo autoriza a la sustitucin de las forma-
lidades impuestas por el art. 53 del Cd. de Comercio mediante me-
dios mecnicos, sino tambin por medio de ordenadores, medios
magnticos y otros. Actualmente -y como consecuencia de la re-
forma- el art. 61 permite al comerciante prescindir de las formali-
dades del art. 53 del cuerpo legal citado y autoriza otros medios de
registracin, excluyndose nicamente la franquicia legal al libro
de inventario y balances. Pese al adelanto que la reforma implica,
persiste an la "rubricacin" y "foliacin" como medida de seguri-
dad
102
.
La variacin se presenta en relacin a los otros libros que po-
drn adoptar sistemas distintos de los previstos en el Cdigo de Co-
mercio en cuanto al modo de llevar los libros de comercio, siempre
y cuando el sistema adoptado garantice una mayor celeridad y ac-
tualidad de las registraciones sin mengua de la seguridad y el buen
orden. Es decir que mantiene en un todo la vigencia de los requi-
sitos formales de una buena contabilidad: sencillez y claridad, as
como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera
que las registraciones contables deben reflejar clara y verdicamente
la situacin patrimonial de la empresa y la evolucin de los negocios
sociales con toda la exactitud que sea posible.
Los sistemas mecnicos autorizados slo son aplicables a los
libros de contabilidad, mas no a los obligatorios, que no conciernen
al sistema de registracin contable, sino al de juridicidad de la ad-
ministracin. As, pues, quedan incluidos en el sistema tradicional
regulado por el Cdigo de Comercio los libros de acciones (art. 213,
LSC), de asistencia de accionistas a la asamblea (art. 238, prr. 2
o
,
102
Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades
comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208; Nissen, Ley de sociedades comerciales,
t. III, p. 62; este autor expresa: "El alcance del derogado art. 61, aunque ello no
surga del texto legal, era obviamente la prescindencia de las formalidades extrn-
secas previstas por el art. 53 del Cdigo citado -libros encuadernados, foliados, in-
dividualizados y rubricados-, permitiendo para ellos la utilizacin de los diversos
mtodos utilizables en materia de procesamiento electrnico de datos".
GESTIN SOCIAL
257
LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asam-
blea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la so-
ciedad annima. Algunos autores consideran que alguno de estos
libros pueden ser llevados por medio de ordenadores
103
.
El sistema de mecanizacin se refiere a las anotaciones en el
libro diario nico que puede ser llevado con el sistema de la ley,
marcado por el Cdigo de Comercio como taxativamente obligato-
rio, as como tambin a los libros que correspondan a una adecuada
integracin de un sistema de contabilidad y que exijan la importan-
cia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44
del Cd. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene
su norma.
La mecanizacin de libros de contabilidad, en cuanto implique
apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el
Cdigo de Comercio, no puede decidirla la sociedad por s, cuando
intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para
ello la sociedad debe pedir la expresa autorizacin del juez del re-
gistro o autoridad de control -como expresa su nueva redaccin-,
que debe fundar la resolucin que adopte.
Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley
22.903, se exiga que dicha resolucin fundada deba estar basada
en un dictamen tcnico o antecedentes de utilizacin, si los haba,
que por su parte requeran haberse fundado en un dictamen tcnico
originario. El nuevo art. 61 establece que la peticin slo deber
incluir una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico,
normalmente efectuado por un contador pblico, o antecedentes de
su utilizacin.
El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal,
la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas
acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe
estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual re-
sulte un cuadro verdico de las operaciones que permita su poste-
103
Faria, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, as como el libro
de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mec-
nicos u otros que prev el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad
y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo
instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de
la asamblea.
7. Richard - Muino. Derecho societario.
258
rior justificacin y verificacin (art. 61, LSC, y art. 43, Cd. de Co-
mercio).
Los pedidos de autorizacin se considerarn automticamente
aprobados dentro de los treinta das de presentados, si no mediare
observacin o rechazo fundado (art. 61, LSC, segn ley 22.903), re-
forma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contra-
lor demore niietinidaniciuo } sm caiisa la autorizacin iCi,..^'.!.;,.
El rgimen de derecho societario incluye innovacin tambin
en relacin al trmino de los asientos globales que deben hacerse en
el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cd.
de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completndose
sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocu-
rre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art.
61 de la LSC autoriza asientos globales por perodos no superiores
a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin
perjuicio de su adecuada individualizacin y posibilidad de control
individual con los otros libros obligatorios y registrados que com-
pleten su sistema de contabilidad.
Si bien la nueva redaccin del art. 61 de la LSC no hace ms
referencia al art. 44 del Cd. de Comercio (rgimen obligacional de
llevar contabilidad, libros indispensables y cmo llevarlos), ste no
ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente
su vigencia
104
.
104
En uso de sus atribuciones, la Inspeccin General de Justicia (ex Inspec-
cin General de Personal Jurdicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral.
IGPJ 6/80. fij los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa
Inspeccin el otorgamiento de la autorizacin para utilizar medios mecnicos de
contabilizacin. Queda restringida su aplicacin a las sociedades por acciones que
son las que estn sujetas a su contralor. La citada resolucin requiere que se ex-
ponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifi-
que el sistema anterior de contabilizacin) los propsitos de la modificacin pro-
puesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramacin del sistema
que va a emplear, y ejemplos de l. Debe especificar cmo se globalizarn en el
diario de asientos (hasta un mes), cmo se designar el libro, registro, etc., dnde
constar la contabilizacin de anlisis de esa globalizacin. Se debe formular tam-
bin una demostracin tcnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que
asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer.
Esa informacin requiere que sea avalada por la suscripcin de un profesional en
ciencias econmicas que no se encuentre en relacin de dependencia con la sociedad
y que no tenga con ella relacin de gerente, administrador o socio.
GESTIN SOCIAL
259
Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de so-
ciedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del
art. 43 y ss. del Cd. de Comercio, acogiendo los principios impues-
ta? por la tcnica y los progresos que se han ido desarrollando en
la materia.
! ?! . BALWCE.-VA libro de M.brces no puede dejar de ser
encuadernado. De conformidad con el rgimen general, contiene
el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera somera-
mente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro.
De acuerdo con los trminos del art. 48 del Cd. de Comercio,
el inventario con el cual se abrir el libro es una descripcin deta-
llada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el
balance es un cuadro sinptico del inventario, una suerte de repre-
sentacin sinttica del inventario en que se expresa el estado econ-
mico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la
actividad social al cierre del ejercicio. De ah que el inventario
constituya una operacin contable previa para posibilitar el balance,
y que cada ao o ejercicio ser menester levantar un nuevo inventa-
rio para que se haga el posible balance y evaluar la evolucin patri-
monial de la empresa.
Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrar
una descripcin exacta del dinero, crditos, otros valores, bienes
(muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la
sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inven-
tario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurdicamente consi-
derado como el patrimonio de la sociedad.
Esta institucin, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autori-
zacin del sistema de contabilidad mecnica para las sociedades bajo su control,
considerando que seran aceptables los sistemas en que la contabilizacin se lleve
en hojas de papel de adecuada consistencia (mnimo veinte gramos), con tinta inde-
leble para garantizar la inalterabilidad del registro, segn procedimientos resultantes
de mquinas de contabilidad de registros mecnicos o electrnicos (art. 1"). La ins-
peccin habilitar las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente
indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte das corridos a partir del ltimo
mes a que correspondan esas registraciones. La habilitacin se realizar formando
grupos homogneos y acompandola de los libros rubricados donde conste el re-
sumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registracio-
nes, habilitadas por la Inspeccin con anterioridad.
260
Anualmente se levantar un inventario que suministre un cua-
dro grfico contable en el que figuren todos los rubros que compo-
nen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente,
con un criterio uniforme que dar base a la elaboracin del balance,
que consiste en una expresin grfica de los resultados del inven-
tario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes
cuentas en cifras y efecte entre ellas la correspondiente compen-
sacin.
Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental
de la que surge con claridad y exactitud la situacin econmica y
financiera de la sociedad en el momento esttico de su cierre. Esa
compensacin entre cuentas indica que su contenido es doble: por
una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de
ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa
compensacin la existencia o no de utilidades. El balance es, pues,
una sntesis del anlisis patrimonial que constituye el inventario.
En relacin a las sociedades comerciales son aplicables, en
cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51,
52 y concs. del Cd. de Comercio, para todos los tipos en general,
al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad
limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la
LSC, se aplica el art. 62 de la LSC
105
, con los recaudos previstos en
esa norma y los siguientes de la ley.
La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los
estados contables de las sociedades en las cuales el vnculo socie-
tario es ms dbil, en las que intervienen socios cuya participacin
est ms restringida, y en las cuales la informacin no es directa
(art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la infor-
macin no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor se-
guridad.
Los artculos de la ley son suficientemente claros y, completa-
dos con un anlisis de las expresiones de la exposicin de motivos,
no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agre-
gar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos
de contralor de las sociedades por acciones.
105
La ley 22.903 adeca el art. 62 al nuevo rgimen establecido para la so-
ciedad de responsabilidad limitada.
GESTIN SOCIAL 261
El balance est ntimamente vinculado a los intereses que se
coordinan en la sociedad, en cuanto posibilitan el cumplimiento del
objeto social, permitindole advertir las dificultades econmicas,
etc.; al Estado le brinda la posibilidad de determinar si la organiza-
cin jurdica societaria cumple adecuadamente con las disposiciones
legales de carcter tributario, econmico y societario; a los socios,
para demostrar si existen utilidades y, por consiguiente, si pueden
ejercer su derecho individual inderogable sobre ellas.
Antes de entrar a sealar las cuentas que componen el balance
segn la ley de sociedades, recordemos los principios fundamentales
en que todo balance debe asentarse: claridad, veracidad, exactitud
y uniformidad en los criterios de valoracin. Y debemos indicar
que la exactitud de las cifras del balance depende de dos circuns-
tancias en especial: la exactitud de los asientos contables y la exac-
titud de las valoraciones que se hayan efectuado.
Por otra parte, la ley ha dejado limitado el sistema de libertad
de formas del balance y ha tomado como modelo legislativo la for-
ma ms habitual y tcnicamente ms recomendable de confeccin
del balance, resolviendo aplicar una frmula cuyas conceptualiza-
ciones pueden esbozarse como sigue.
El activo comprende todos los bienes y derechos de que sea
titular la sociedad, as como aquellas erogaciones que se aprovecha-
rn en ejercicios futuros.
El pasivo comprende todos los derechos, ciertos o contingentes
que, a la fecha de cierre de balance, los terceros tengan adquiridos
o puedan llegar a adquirir contra la sociedad.
El patrimonio neto es el resultante de la relacin entre activo
y pasivo.
El activo puede ser corriente y no corriente, de acuerdo con el
art. 63, II, 4, a de la LSC. Son activos corrientes aquellos cuya
realizacin se producir dentro de los doce meses a partir de la fecha
de balance general, salvo que las circunstancias del caso aconsejen
otra base para esa distincin. Se entiende por realizacin la con-
versin del respectivo activo en dinero o su equivalente; para tal
presuncin se tomarn en cuenta tanto la posibilidad de realizar el
activo en funcin de sus caractersticas como la intencin de los r-
ganos sociales respecto de esos activos. Activo no corriente, por
el contrario, es aquel cuya realizacin ser posterior a los doce me-
ses antes mencionados.
262
a) ACTIVO CORRIENTE. Se incluyen:
7) Las disponibilidades, que son aquellos activos que tienen
poder cancelatorio legal ilimitado y otros con caractersticas simila-
res de liquidez, certeza y efectividad.
2) Las inversiones, que son las colocaciones realizadas con el
nimo de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles
de fcil realizacin pero que no pertenecen al objeto social y, por
ende, no forman parte de la estructura normal de comercializacin
de la sociedad.
3) Como crditos se catalogan los derechos que la sociedad
tenga contra terceros para percibir sumas de dinero u otros bienes
o servicios, excluyendo los descriptos en disponibilidades e inver-
siones.
4) Los bienes de cambio son los destinados a la venta en el
curso ordinario de los negocios o que se encuentren en proceso de
produccin para la venta, o que sean generalmente consumidos
en la produccin o comercializacin de los bienes o servicios que
se destinan a la venta.
b) ACTIVO NO CORRIENTE. Se catalogan como activos no corrien-
tes todos aquellos cuya realizacin excede los doce meses a partir
de la fecha de cierre de balance general (salvo circunstancias que
aconsejen otra base), y que no puedan considerarse como activos
corrientes.
1) Bienes de uso son los bienes corpreos que se utilizan en la
actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya
vida til estimada es superior a un ao y que no estn destinados
a la venta.
2) Bienes inmateriales son los que se representan en cuentas
que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares, in-
cluyndose en este captulo la llave del negocio.
3) Los cargos diferidos se incluyen en cuentas que expresan un
valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad fu-
tura de producir ganancias excluyndose las descriptas entre los bie-
nes inmateriales.
c) PASIVO. En el pasivo se incluyen las deudas, que son las
obligaciones ciertas, determinadas o determinables. De acuerdo
GESTIN SOCIAL 263
con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pa-
sivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producir dentro de
los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general,
salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo;
pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado.
Se incluyen tambin las llamadas previsiones, denominacin
otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha
de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones con-
tingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de
terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinacin del
importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de
su concrecin.
Las previsiones representan cargos ciertos de clculos preci-
sos que gravitarn decisivamente en los resultados del ejercicio,
pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha
del balance sean exigibles. Su ejemplo tpico lo constituyen los im-
puestos.
Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las ori-
ginadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han
concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su recono-
cimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyndose
entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquida-
cin a muy largo plazo, y que en realidad constituirn ganancias que
se formalizarn en ejercicios futuros.
Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que
la sociedad ha retenido por resolucin asamblearia o por disposicin
de la ley o del estatuto. Estn incluidas entre ellas ciertos importes
incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha
emitido el capital social, como las primas de emisin o los que pue-
den resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o re-
sueltas en asamblea general con aprobacin de la autoridad admi-
nistrativa de control.
Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias
o prdidas que no han tenido una asignacin o imputacin determi-
nada y cuya evolucin durante el ejercicio se exhibe en el estado de
resultados acumulados.
Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era
solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-
264
nada ley de convertibilidad del austral (23.928), poniendo fin a las
controversias, es la disposicin en el art. 62 que establece que los
balances deben ser ajustados con la inflacin (debern confeccio-
narse en moneda constante).
El art. 67 de la LSC establece que las sociedades annimas y
de responsabilidad limitada incluidas en las previsiones del art. 299,
ine. 2, deben poner copias de los balances, estados de resultados del
ejercicio, del estado de evolucin del patrimonio, neto y de notas,
informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposicin de
los socios con no menos de quince das de anticipacin de su trata-
miento en la asamblea.
Esta disposicin contenida en el prr. ltimo del art. 62 de la
LSC se corresponde con la necesidad de que los nmeros no reflejen
ficciones, sino que representen la realidad econmica. No obstante
ello, el uso de ciertos ndices en los balances implica que no res-
pondan a la realidad econmica, sino a variables econmicas ajenas
a aqulla o que no representan los resultados homogneos de la ac-
tividad cumplida.
El punto est dirigido a determinar la verdad de la situacin
econmica de una sociedad o a la representacin sustancial de la
misma.
Si los ajustes tcnicos que determinan las normas respectivas o
los usos, no permiten alcanzar esa representacin sustancial, deben
ser abandonados e introducir los montos que representen adecuada-
mente los valores de los activos y pasivos. Es por ello que los ajus-
tes podrn continuarse haciendo, pero no respondiendo a una idea
de ajuste por inflacin, sino de ajuste a valores de mercado. De
esa forma la liquidacin de una sociedad no traera sorpresas, ni
cuestionamientos la determinacin del valor de acciones por receso
u otra causa.
Existe la posibilidad de pasivos sociales en moneda extranjera.
La ley autoriza pasivos institucionales representados en ttulos cir-
culatorios en moneda extranjera: debentures, bonos y obligaciones
negociables.
Ello hace al rol de la contabilidad, permitiendo la expresin en
moneda argentina.
El art. 65 establece que deben anexarse una serie de cuadros, y
entre stos el del "activo y pasivo en moneda extranjera detallando:
GESTIN SOCIAL 2f
las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera,
el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto re-
sultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferen-
cia si existiera, con indicacin del respectivo tratamiento contable"
(inc. 2, / ) .
Por su parte, el art. 62, prr. ltimo, dispone que "los estados
contables correspondientes a ejercicios completos o perodos inter-
medios dentro de un mismo ejercicio, debern confeccionarse en
moneda constante".
Asimismo, el art. 63, luego de expresar que "en el balance ge-
neral deber suministrarse la informacin que a continuacin se re-
quiere", establece que, en cuanto al pasivo, debe figurar "el capital
social, con distincin, en su caso, de las acciones ordinarias y de
otras clases y los supuestos del art. 220" (2, II, a), y en cuanto a la
presentacin en general, dispone que "el activo y el pasivo en mo-
neda extranjera, debern mostrarse por separado en los rubros que
correspondan" (4, c).
El capital social est contemplado en los siguientes artculos:
11, inc. 4 ("que debern ser expresado en moneda argentina, y la
mencin del aporte de cada socio"): 207 ("las acciones sern siem-
pre de igual valor, expresado en moneda argentina"), 211 (la refe-
rencia a secas al capital social, p.ej., en la sociedad annima, en la
sociedad de responsabilidad limitada), y 148, al tratar la divisin en
cuotas ("las cuotas sociales tendrn igual valor, el que ser de diez
pesos o sus mltiplos").
132. TRATAMIENTO DE LOS APORTES PARA FUTUROS AUMENTOS
DE CAPITAL Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. - Conviene detenerse
en este aspecto particular.
a) EL APORTE IRREVOCABLE A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL.
Es prctica usual de nuestras sociedades por acciones recibir fondos
que aplican inmediatamente al giro social y que las partes denomi-
nan aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones
o simplemente aportes irrevocables. La figura del "aporte irrevo-
cable a cuenta de futuras emisiones de acciones" nace por concretas
necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio
o tercero entregan fondos a la sociedad, que sta requiere para su
desenvolvimiento empresario, con nimo de acceder a la participa-
266
cin social y gozar de los beneficios de un socio
106
, sin recibir en
forma inmediata las acciones. Este aportante tiene vocacin de so-
cio y espera de parte de la sociedad la instrumentacin que le per-
mita acceder a la tenencia de acciones.
No se mencionan expresamente en la LSC. La doctrina seala
como antecedente de la figura en anlisis los "anticipos en los su-
puestos de constitucin escalonada" (art. 170, inc. 3, LSC), subra-
yando que "el aporte a cuenta de la futura emisin no es revocable
por el aportante, si la sociedad est cumpliendo en condiciones nor-
males coa ios actos necesarios para que la emisin futura se cumpia
(asamblea, instrumentacin, publicidad, registracin, etctera)"
107
.
Tambin se seala: "El plazo para concretar tal pronunciamiento so-
r-Wnrin not- el rgano respectivo, puede resultar: a) expresamen-
te pactado, en cuyo caso deber estarse a lo convenido; b) si no est
pactado deber efectuarse de inmediato, en un plazo razonable, ade-
cuado segn las circunstancias"
108
. La sociedad en la primera opor-
tunidad debe deliberar sobre ella y actuar en consecuencia. No cum-
plido pasa a ser revocable.
La sociedad, por haber recibido el aporte a cuenta estara ma-
nifestando la necesidad inmediata de disponer de un mayor capital.
El aportante no es un acreedor de la sociedad
109
, pues no le presta
fondos con el objeto de obtener un inters, lo importante es que tie-
ne una vocacin de permanencia y que soluciona un problema fi-
nanciero en forma inmediata, con el nimo de acceder a la partici-
pacin social y gozar de los beneficios de un socio. La intencin
de las partes es que dichos fondos entregados a la sociedad se con-
106 Ni ssen, Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la pro-
teccin del aportante, "Doct r i na Soci et ari a y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y si-
gui ent es.
107
Alegra, Introduccin al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones,
ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos
Aires, septiembre de 1981.
108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisin de capi-
tal, en el imperio sobre los capitales, cit. por Ri chard, Obligaciones subordinadas
v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doct ri na Societaria y Concursal
Errepar", t. VI, p. 11 y si gui ent es.
109
Martnez - Fronti de Garca - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para
futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa.
GESTIN SOCIAL
267
viertan en verdaderos aportes de capital, y que, en consecuencia,
estn sujetos a los riesgos de la actividad empresarial que resulte
del objeto social y que este acto jurdico sea el antecedente de un
verdadero contrato de suscripcin de acciones, adquiriendo el lla-
mado aportante el carcter de socio de la sociedad mediante la ad-
quisicin de las acciones que la sociedad deba entregar oportuna-
mente. Se la considera una oferta irrevocable
110
.
La Superintendencia de Seguros ha considerado dentro del ca-
pital mnimo a los anticipos recibidos con carcter irrevocable a
cuenta de futuras ampliaciones ae capital, al igual que e Banco
Central de la Repblica Argentina para las entidades financieras,
agregando a las obligaciones negociables subordinadas, o sea, las
que cobran luego de los acreedores quirografarios.
La ley no ha previsto un trmite sencillo para el aumento de ca-
pital
111
y, al mismo tiempo, tutela el ejercicio del derecho de suscrip-
cin preferente
112
. El garantismo de estos trmites enfrenta las ne-
cesidades financieras que pueda requerir el desenvolvimiento social.
Un mayor desarrollo del tema y jurisprudencia actualizada pue-
den verse en los otros importantes trabajos ya citados. La cuestin
es tambin introducida por la nueva ley de concursos y quiebras
24.522.
b) LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. La subordinacin de crdi-
tos es relativamente reciente
113
y ha surgido, fundamentalmente, en
la experiencia consuetudinaria del derecho anglosajn
114
.
La tcnica de los crditos subordinados se explica bajo los si-
guientes aspectos:
7) La existencia de un deudor comn.
110
Garca Cuerva. Apones a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina So-
cietaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153, y El llamado "aporte irrevocable a cuen-
ta de futuras emisiones"', LL, 1983-A-739; Caputo, Nulidad del aporte a cuenta de
futura emisin de acciones, RDCO, 1986-110.
111
Conf. Richard - Escuti, Introduccin al estudio del aumento de capital en
las sociedades por acciones en la legislacin argentina, RDCO, 1978-1403 y si-
guientes.
1, 2
Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 171.
113
Conf. Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569.
114
Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 260.
268
2) La existencia de varios acreedores a una fecha determinada,
ya sean proveedores, bancos o de alguna manera cualquier otro tipo
de acreedor.
3) El hecho de que una empresa industrial o comercial tenga
problemas de flujo de capital transitorios, que le hagan necesaria
la contratacin de un crdito de terceros para continuar la existen-
cia de la empresa.
Si bien los privilegios no pueden ser creados por va conven-
cional (art. 3876 del Cd. Civil), no existe impedimento para que el
acreedor renuncie a su privilegio
115
.
En esta prctica, el tercero que concede el crdito generalmente
pone condiciones para su otorgamiento consistentes en que el nuevo
crdito, aunque sea posterior, se considere preferente para todos los
efectos respecto de los acreedores anteriores, y que stos manifies-
ten su consentimiento precisamente en que se pague con preferencia
el crdito posterior al suyo, bajo la perspectiva de que ello permi-
tir al deudor comn, en un plazo predeterminado, a futuro, cubrir
la totalidad de los crditos. Es un buen sistema en un arreglo con-
cursal o extraconcursal. A esto se le llama en el derecho anglosa-
jn subordinar los crditos anteriores a cargo del deudor comn a
un crdito nuevo, preferente.
Se informa de dos variantes de la subordinacin de crditos.
Por un lado, aquella que se conoce como subordinacin simple, en
la cual no se debe pagar ningn crdito ni intereses a los acreedores
subordinados, en tanto se encuentra insoluto el crdito preferente.
Por el otro, aquella que est sujeta a una condicin suspensiva, pro-
cedimiento en el cual en tanto no se d la condicin, el deudor co-
mn puede continuar pagando, total o parcialmente, los crditos a
los acreedores subordinados
116
.
115
Normalmente este tipo de crditos en el derecho anglosajn se establece
a travs de convenios multilaterales celebrados entre acreedor preferente, acreedores
subordinados y deudor comn, o entre ste y los primeros, o bien, mediante decla-
racin unilateral firmada por los acreedores subordinados.
116
La condicin suspensiva suele consistir en el hecho de que el deudor co-
mn ponga en peligro su capacidad de pago, enajene activos, reparta utilidades o
alguna otra condicin que se pacte precisamente para la subordinacin de crdi-
tos. En trminos generales, una de las condiciones que se ponen en este tipo de
crditos es que los socios no perciban utilidades hasta tanto el crdito preferente
haya sido pagado en un porcentaje o en su totalidad.
GESTIN SOCIAL
269
No pueden entrar en la subordinacin crditos de trabajadores,
previsionales o fiscales.
Mediante este procedimiento se constituye una garanta de de-
recho para pagar preferentemente a un acreedor posterior, a travs
de un convenio entre todos los acreedores, para que la empresa con-
tine trabajando y tambin para que, en caso de suspensin de pagos
o quiebra del deudor comn, primeramente se pague el crdito pre-
ferente y despus los subordinados.
Pero existe otra forma de subordinacin, inversa, de carcter
legal, sea por disposicin expresa de la ley o por interpretacin de
sus normas. En este supuesto, determinados crditos quedan subor-
dinados a otros por su propia naturaleza. Dentro de esta situacin
se encontraran los llamados aportes a cuenta de futuros aumentos
de capital y los crditos que correspondan a los partcipes en un
negocio en participacin.
c) LA SUBORDINACIN EN LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIN. De acuerdo
con el art. 151 de la ley 24.522, en la quiebra del gestor los part-
cipes quedan subordinados, pues no tienen derecho alguno sobre los
bienes sujetos a desapoderamiento mientras no hayan sido satisfe-
chos los acreedores y gastos del concurso. Existe una subordina-
cin del acreedor interno al acreedor externo
117
.
La ley genera una suerte de inoponibilidad del crdito en razn
del negocio en participacin a los dems acreedores del gestor, sin
distinguir entre acreedores vinculados o no al negocio participativo,
pues no se genera un efecto personificante.
d) PRCTICA INTERNACIONAL. Las obligaciones subordinadas son
una nueva especie de ttulos de crdito en Mxico, creados por la
reforma a la ley general de instituciones de crditos y organizacio-
nes auxiliares y receptado en la ley bancaria de 1990, en el art. 64,
y sirven como factor complementario del capital neto para el clculo
de absorcin de ciertos pasivos
118
.
Las caractersticas de estas obligaciones subordinadas como t-
tulos de crditos permiten considerarlas como complemento de su
117
Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 255, quien seala
que esta solucin se extiende a todo socio oculto en las sociedades americanas; Bon-
fanti - Garrone. Concursos y quiebras, p. 515.
118
Conf. Acosta Romero, Derecho bancario. p. 569.
270
capital neto para la capacidad de operacin del emitente. Lo que
las hace diferentes de cualquier otro bono bancario es el rgimen
conforme al que se pagan en caso de liquidacin o quiebra de la
emisora; pues se pagan despus de cubrir a todos los dems acree-
dores de tipo bancario, no siendo clara la ley mexicana en cuanto a
si se pagan recin despus de satisfacer tambin a otros acreedores
normales, como pueden ser los proveedores o acreedores por servi-
cios que no son bancarios
119
.
En teora, las obligaciones subordinadas se pagaran despus de
todos los acreedores, pero antes de liquidar a los accionistas, si es
que llegan a alcanzar el importe de sus participaciones de capital,
congruente a las regulaciones legales proyectadas que venimos co-
mentando.
Se ha llegado a afirmar que las obligaciones o deudas subordi-
nadas representan una proteccin similar a la que ofrece el capital,
porque son a largo plazo, pero esto puede sostenerse nicamente
desde el punto de vista econmico societario; la deuda seguir siem-
pre siendo deuda; jams pasar a ser capital, pues deber redimirse
con los intereses. Si en un ao no existen utilidades, no hay reparto
de dividendo; pero la deuda subordinada continuar devengando in-
tereses, haya o no haya utilidades en la sociedad.
Los aportes irrevocables son, en este aspecto, otra cosa diferen-
te de la vinculacin crediticia que acabamos de referir.
e) LA QUIEBRA Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Buey Fernndez
ha sostenido que el aportante no debe ser considerado como acree-
dor en la falencia de la sociedad aportada
120
y que, si bien debe re-
currir con prelacin sobre el remanente social respecto de los socios
del denominado aporte, forma parte del patrimonio comn de la fa-
llida. Se basa para sostener su postura en los arts. 153 y 154 de la
antigua ley concursal 19.551 (actuales arts. 149 y 150, ley 24.522),
y en los principios orientadores determinados en el art. 163 de la
ley 19.551 (actual art. 159, ley 24.522) sobre casos no contempla-
dos, a lo que puede agregarse una interpretacin analgica de los
" ' La respuesta de Acosta Romero es afirmativa (Derecho bancario. p. 573).
120
Conf. Buey Fernndez, El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a
la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Buenos
Aires, 1981.
GESTIN SOCIAL
271
arts. 115, prr. ltimo, y 117, convertido el aportante en socio por
la decisin del sndico, que le permitir a su vez actuar como socio.
Esa doctrina del acreedor interno a que nos hemos referido per-
mitira subordinar al socio que ha facilitado fondos en prstamo a
la sociedad, por el conocimiento de su cesacin de pagos que podra
presumirse, ms an cuando lo ha hecho a cuenta de futuras emi-
siones de capital, al dotarla de un capital operativo
121
que supone
una infracapitalizacin material. Pero para que un acreedor interno
quede subordinado deben darse los supuestos previstos en la ley
concursal, significando una presuncin los fundamentos que esta-
mos desarrollando.
133. BALANCE CONSOLIDADO. - El balance consolidado es la
combinacin de los balances de todas las sociedades que componen
un grupo econmico, con compensacin entre las cuentas internas
de aqullas
122
.
A los fines de poder efectuar un control adecuado de los esta-
dos contables de los grupos econmicos, situaciones de control ti-
pificadas en el art. 33 de la LSC, este cuerpo legal dispone en sus
arts. 62 y 67 que debern formular estados contables consolidados,
y que debern presentar un ejemplar en el Registro Pblico de Co-
mercio.
En este particular cuadra sealar que "a diferencia de lo que
acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confeccin de este
tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad
generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las au-
toridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es obje-
to de aprobacin por la asamblea sino que es un elemento de infor-
macin para los socios" (Exposicin de motivos de la ley 22.903,
cap. I, secc. IX, ap. 3).
Estas directivas han venido a colaborar con el control de las
sociedades participantes en otras, ya que la obligacin de neutralizar
las cuentas entre las mismas importa transparentar sus relaciones, e
impide hacer uso y abuso contable de la controlada.
121
Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, p. 859, citando el
fallo de la CNCom, Sala C, 6/6/72, ED, 43-129.
122
Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 214.
Se trata de que la informacin financiera sobre estos grupos de
empresas sea conocida por los asociados y por terceros, imponin-
dose as una coordinacin de esa informacin para dar una imagen
fiel del patrimonio, de la situacin financiera de los resultados del
grupo de empresas comprendidos en la consolidacin, con la inclu-
sin plena de elementos de activo y de pasivo, de los recursos y de
las obligaciones de estas empresas con mencin distinta de los in-
tereses de las personas que no pertenezcan a este grupo, eliminando
los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consoli-
dadas
123
.
La ley de sociedades hace mencin a otras clases de balances.
a) BALANCES DE EJERCICIO. SU periodicidad est vinculada pre-
cisamente al ejercicio, independientemente de su funcin informa-
tiva; no pueden exceder de perodos mayores a un ao (art. 62, Cd.
de Comercio).
b) BALANCES ESPECIALES. En stos estn incluidos aquellos que
son requeridos para conocer y tener informacin y resultados en un
momento determinado del ejercicio, o de un momento determinado
de la actividad societaria. Entre ellos, requieren este tipo de balan-
ces los supuestos de:
1) DISOLUCIN. LOS liquidados deben confeccionar un balance
dentro de los treinta das de haber asumido el cargo (art. 103, inc.
1, LSC).
2) LIQUIDACIN. El art. 109 de la LSC determina que, extingui-
do el pasivo social, los liquidadores debern confeccionar el balance
final con el proyecto de distribucin.
3) TRANSFORMACIN. El art. 77, inc. 2, establece para la trans-
formacin de sociedades que debe confeccionarse un balance espe-
cial, y que debe ser puesto a disposicin de los socios y acreedores,
con una anticipacin no menor a quince das.
4) DE FUSIN. Las sociedades que se fusionarn debern con-
feccionar balances especiales, cerrados en una misma fecha y que
123
De las consideraciones de la sptima directiva de la CEE, del 13 de junio
de 1983, pudiendo verse la seccin II de la forma de llevar las cuentas (RDCO,
1992-221).
GESTIN SOCIAL
273
no sern cerrados con una anticipacin mayor a tres meses a la firma
del acuerdo de fusin (art. 83, inc. 1, b, LSC).
134. NOTAS COMPLEMENTARIAS. - A ellas se refiere el art. 65
de la LSC con contenido enunciativo; constituyen la informacin
complementaria integrada de notas ampliatorias o cuadros explica-
tivos de los estados contables que integran.
Puesto que los estados contables deben contener toda la infor-
macin bsica y adicional para su adecuada interpretacin, si esa
informacin no surge de la documentacin comentada hasta el mo-
mento, debe contenerse en las notas e informes complementarios.
Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance y planillas anexas
a que se refera el decr. 9795/74, que regulaba con anterioridad la
sistematizacin de los balances en las sociedades por acciones.
La lectura del art. 65 de la LSC y de la Exposicin de motivos
(cap. I, secc. IX), referentes a los estados contables, es suficiente-
mente explicativa. Slo agregaremos que en lo que difieren las no-
tas de los cuadros anexos, que es todo lo que integra la informacin
complementaria, es en que las primeras se refieren a aclaraciones
expresadas en redaccin comn en prosa, en tanto que los segundos
son aclaraciones de carcter numrico, comparativo, ordenados en
columnas o casilleros.
La ley 22.903 introduce en el art. 65 dos nuevos incisos (j y k)
a la redaccin originaria. El primero de ellos prescribe la necesi-
dad de informar sobre los contratos celebrados por la sociedad con
sus directores que requieren aprobacin de conformidad a las pautas
del art. 271, vale decir, aquellas operaciones que no sean de la ac-
tividad que la sociedad opere, o que, sindolo, no realicen en las
condiciones de mercado. La informacin debe detallar el monto de
la operacin. El inc. k exige el detalle, en las notas complemen-
tarias, del monto no integrado del capital social, distinguiendo de
otras clases y, de presentarse algn supuesto de adquisicin de accio-
nes por la propia sociedad, en los trminos del art. 220 de la LSC
124
.
135. MEMORIA. - Pese a la minuciosidad que deben tener
los estados contables, el legislador ha impuesto la obligacin de pre-
124
sentar una memoria para informacin de los accionistas en las so-
ciedades por acciones, en atencin a lo restringido de la participa-
cin asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido
el derecho de inspeccin de libros (art. 55, LSC), acceso a la admi-
nistracin y control societario, se ha querido brindar un derecho
complementario, cual es que los accionistas se informen adecuada-
mente no slo de lo acaecido sino tambin de lo proyectado por la
administracin de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa
informacin, el socio se debe encontrar en condiciones de determi-
nar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecu-
cin del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de
responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnacin (art. 251, LSC),
permitiendo despus juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo
comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de ve-
racidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitir
una mejor apreciacin sobre el ejercicio de acciones de responsa-
bilidad por mal desempeo del cargo (art. 274 y siguientes)
125
.
El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas
con frases ms o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta
ms diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de
acuerdo con la obligacin impuesta por el art. 47, inc. I
o
, del Cd.
de Comercio. La memoria debe contener una valoracin sinttica
y concreta del balance, en apreciacin general que implica la situa-
cin actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que
habr de imponerle segn las apreciaciones actuales.
Un anlisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como
ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la me-
moria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la
referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formacin
125
Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina
Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los di-
rectores y administradores deben tener un plan, y los fscalizadores conocerlo, cuya
existencia o inexistencia servir para determinar el cumplimiento del standard de
buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejem-
plo de esa planificacin para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo
a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas,
la existencia de utilidades lquidas y realizables, que no pueden resultar de una sim-
ple comparacin patrimonial, con la retencin de la cifra del capital nominal y de
las reservas legales".
GESTIN SOCIAL
275
de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accio-
nistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el
reparto de ellas.
136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIN CONTABLE. - La infor-
macin contable que debe producirse obligatoriamente en las socie-
dades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el
capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse
obligatoriamente a disposicin de los socios para asegurar el dere-
cho que stos tienen a una adecuada informacin. No se incluyen
a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC,
que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los
libros y documentos y a requerir a los administradores la informa-
cin que estimen pertinente.
La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas
generales en las que se renen los socios para considerar la docu-
mentacin contable (art. 234, LSC), a travs de la previsin norma-
tiva que tiene el art. 67 de la LSC.
El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa
a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o
accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado ar-
tculo refiere, y otra posterior, para su incorporacin al legajo de la
sociedad, con la intervencin del juez del registro o la autoridad de
contralor para informacin de terceros e incluso de socios o accio-
nistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido
a la reunin de consideracin de los estados contables
126
.
En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC
(prr. 3
o
), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obliga-
cin de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance
consolidado.
137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particular-
mente en su art. 64 el estado de resultados; ste es la cuenta de
126
En la prctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicacin, con excepcin de
su ltimo prrafo, toda vez que la ley 19.880 dej en suspenso la creacin del legajo
de las sociedades comerciales creado por el art. 9
o
de la LSC, hasta tanto se regla-
mente su instrumentacin.
276
ganancias y prdidas a que se refiere, en su art. 52, el Cdigo de
Comercio.
El cuadro de ganancias y prdidas permite a los interesados co-
nocer el resultado de cada una de las cuentas que integran el balan-
ce, es decir, cules son las que han producido ganancias y cules
prdidas. El balance slo puede considerarse completo si va unido
a un cuadro demostrativo de los resultados, de las ganancias y de
las prdidas.
El estado de resultados suministra un resumen analtico de los
hechos y factores significativos que durante el perodo considerado
dieron lugar a un aumento o disminucin de los recursos econmi-
cos netos de la empresa, excluidos aquellos cambios resultantes de
distribuciones o inversiones adicionales de los accionistas. Consti-
tuye una explicitacin analtica del cuadro sinptico presentado en
el balance.
El art. 64 de la LSC, a cuya lectura remitimos, reglamenta el
estado de resultados y asegura que cumpla con su funcin de sumi-
nistrar una visin dinmica del patrimonio de la sociedad (presen-
tado estticamente en el balance), destacando las variaciones opera-
das en l durante el ejercicio de la sociedad.
La redaccin originaria de este artculo de la LSC exiga una
informacin complementaria al estado de resultados acumulados
que reflejara la evolucin ocurrida durante el ejercicio, en las ga-
nancias y prdidas sin asignacin especfica. Los cambios podan
provenir no slo de los resultados del ejercicio, sino tambin de las
distribuciones y asignaciones dispuestas por el rgano representa-
tivo de la voluntad social.
Establece el nuevo prrafo agregado por la reforma a dicho pre-
cepto que "el estado de resultados deber complementarse con el
estado de evolucin del patrimonio neto" (art. 64, LSC).
La razn de la reforma es haber tenido en mira la mayor vera-
cidad en la informacin suministrada. Esta exigencia de la presen-
tacin del "estado de evolucin del patrimonio neto" en reemplazo
del "estado de resultados acumulados", entronca con el nuevo es-
quema contable que acepta el ajuste de los estados por inflacin.
En efecto, el "estado de resultados acumulados" comprende el tra-
tamiento de los resultados del ejercicio y -tambin- los del anterior;
a su vez, a estos dos rubros el "estado de evolucin del patrimonio-
GESTIN SOCIAL
277'-
neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia li-
minar, como son el "capital" y las "reservas"
127
.
En la actualidad no se circunscribe esta informacin comple-
mentaria slo a una cuenta de resultados, sino que se exige un an-
lisis total del patrimonio neto.
a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera grfica que el
balance resultaba una suerte de representacin sinttica del inventa-
rio en que se expresa el estado econmico de la sociedad. En efec-
to, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en
un momento dado y permite constatar si a travs de los distintos
ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementndose (be-
neficios) o reducindose (prdidas), o si de las reiteradas compen-
saciones entre beneficios y prdidas, el resultado presente arroja un
excedente o un dficit del patrimonio y, consecuentemente, se man-
tiene o no la integridad del capital social.
No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa
conocer peridicamente, para cada ejercicio, cmo se han obtenido
los ingresos y cmo se han originado los gastos; o sea, cmo se han
ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cmo
las prdidas.
Para llenar esta necesidad, el balance se acompaa de la llama-
da cuenta de ganancias o prdidas, o cuenta de resultados, que segn
la LSC deber presentarse de modo que muestre por separado las
ganancias y prdidas provenientes de las operaciones ordinarias y
extraordinarias de la sociedad, "determinndose la ganancia o la
prdida neta del ejercicio" (art. 64).
Infirese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta
de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues
puede esta ltima acusar una ganancia que por ser de monto inferior
a las prdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios
anteriores no pueda ser ntegramente absorbida, quedando un saldo
negativo en el balance y cerrndose ste con prdidas. O bien, que
exista en el balance acumulacin de beneficios de ejercicios ante-
riores que permitan compensar las prdidas de la cuenta de resulta-
dos y dejar, incluso, un remanente positivo.
127
Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades
comerciales y su anlisis, LL, 1984-C-1208.
278
Esto obliga a mantener, conceptualmente, la individualizacin
de los resultados en el balance y en la cuenta de ganancias y prdi-
das. El vocablo ganancia se reserva para identificar el resultado
positivo de la cuenta de ganancias y prdidas, y el vocablo beneficio
para el real y efectivo incremento patrimonial acusado por el ba-
lance.
Como tal incremento patrimonial, el beneficio pertenece a la
sociedad y no al accionista'
28
de donde se deduce que si bien la exis-
tencia de beneficios es presupuesto esencial para que la sociedad
pueda distribuirlos entre sus acciones, ello no implica que todo be-
neficio deba ser distribuido necesariamente como dividendo. Para
que esto ocurra es preciso un acto declarativo de los propios accio-
nistas, reunidos en asamblea, aprobando la distribucin de los mis-
mos, en totalidad o en parte.
El concepto de utilidad se reserva, precisamente, para designar
la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre
las acciones en circulacin.
Resumiendo, los conceptos de ganancia, beneficio y utilidad
pueden sintetizarse en: ganancia, el resultado positivo de la cuenta
de ganancias y prdidas; beneficio, el incremento del patrimonio so-
cial exteriorizado por el balance como resultado de la mayor dimen-
sin del activo en relacin con el pasivo, o sea, la porcin en que
el patrimonio excede al capital social ms-reservas; y utilidad, la
parte del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir
entre las acciones
129
.
b) DIVIDENDOS. La idea de dividendo se vincula estrechamente
a la de ganancias (beneficios) y utilidades que resulten de estados
contables formalizados anualmente (realizadas y lquidas).
128
"La titularidad de acciones en las sociedades annimas no constituye un
derecho absoluto de los accionistas sobre los bienes de la sociedad. El patrimo-
nio de la sociedad es independiente del patrimonio individual de los socios" (CSJN,
14/9/56, Fallos, 235:811). "La sociedad, persona moral, no es un conglomerado de
accionistas que poseeran sobre los bienes sociales una especie de propiedad indi-
visa. Los accionistas han dado su sangre para crear un nuevo ser, pero ste no les
pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padre. La aportacin de capital
es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad" (Ripert, As-
pectos del capitalismo moderno, p. 106).
129
Conf. Sasot Betes - Sasot. Los dividendos, p. 7.
GESTIN SOCIAL
279
El derecho del socio a las utilidades, individualizado como el
derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizado-
res de la relacin societaria que surgen de su definicin (art. I
o
, LSC)
y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio.
El tema se puede considerar desde tres puntos de vista: 1) el
derecho abstracto a las utilidades; 2) el derecho al reparto peri-
dico de las utilidades, y 3) el derecho al dividendo ya aprobado
130
.
La caracterstica que hemos sealado precedentemente como
esencial de la relacin societaria es la que determina ese derecho
abstracto a las utilidades.
Ese derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio,
pues como tal solamente nacer (derecho al dividendo ya aprobado)
cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en
que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con
la ley y el estatuto y aprobado por el rgano social competente (art.
68, LSC), y otra resolutiva, relativa a que esos rganos sociales no
dispongan la afectacin de una reserva especial o facultativa (arts.
66 y 70, prr. 3
o
, LSC).
Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribucin
por el rgano social, es fcil determinar el dividendo, pues ste es
la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por
el ndice que cada socio tenga en la particin de utilidades, sea con-
forme al estatuto o a las disposiciones legales (art. 11, inc. 7, LSC).
De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apar-
tarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn
lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2
o
, en virtud de la fiscali-
zacin permanente que se ejerce sobre ellas. No obstante esa au-
torizacin, los dividendos anticipados deben resultar de un balance
especial y, puesto que esos pagos slo pueden realizarse respecto de
sociedades annimas, son responsables ilimitada y solidariamente
los directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos por la
correccin de tal estado contable especial.
En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utili-
dades materializadas en el dividendo, como un derecho personal in-
derogable de los accionistas y socios, en abstracto, el art. 69 de la
130
Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas de las sociedades an-
nimas, p. 129.
280
LSC impone, so pena de nulidad, que no puede condicionarse de
ninguna forma el derecho a la aprobacin e impugnacin de los esta-
dos contables y de cualquier resolucin en torno a esa documen-
tacin contable y sus consecuencias, que se traducen en la declara-
cin del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que
nace en cabeza de cada socio.
Pero as como se prohibe condicionar el derecho de impugna-
cin y aprobacin del balance como forma de tutelar el derecho al
dividendo, el prr. 2
o
del art. 68 de la LSC impone la repetibilidad
del dividendo o ganancia distribuida en violacin a las reglas fijadas
por el prr. I
o
del artculo. Es el reconocimiento del principio de
la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los
terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminucin de su
garanta.
La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de los re-
cibidos por los accionistas de las sociedades annimas y los socios
de la sociedades de responsabilidad limitada que alcancen el ca-
pital determinado en el art. 299, nc. 2, de la LSC, siempre que los
hubiesen percibido de buena fe. Estas excepciones se encuentran
vinculadas al rigor con que deben formalizarse los estados contables
segn los arts. 62 a 67 de la LSC
131
.
131
Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 91, afirmando que "los di-
videndos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles
cuando se han percibido de buena fe, en los supuestos de sociedades annimas y en
las sociedades de responsabilidad limitada que han alcanzado el capital social pre-
visto por el art. 299, inc. 2, de la ley 19.550, en las cuales debe encontrarse orga-
nizado el rgano de contralor a travs de la actuacin de una sindicatura o consejo
de vigilancia (art. 257, ley 19.550, redaccin actual), pues si bien la ley 22.903 ha
modificado sustancialmente el art. 162, que estableca idntica solucin para las so-
ciedades de este tipo social que contaran con ms de veinte socios entiende que, por
iguales razones a las que inspiraron la anterior redaccin de la ley 19.550 (art. 162),
los dividendos distribuidos en violacin a lo dispuesto por el art. 68 no son repeti-
bles cuando se han percibido de buena fe, pues la excepcin se funda en la ausencia,
por parte de los integrantes de sta, del derecho al contralor individual y directo de
la marcha social, presumiendo el control de legalidad por parte del rgano de fis-
calizacin. En idntico sentido debe concluirse que, aun cuando la ley 22.903 no
ha modificado lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, dicha excepcin no juega
para las sociedades por acciones cuando los accionistas han prescindido de la sin-
dicatura, en los trminos del art. 284, prr. ltimo, de la ley 19.550". En contra:
Vern. Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 94, sostiene que "con la modifi-
cacin introducida por la ley 22.903, se mantiene exactamente la disposicin ('las
GESTIN SOCIAL
281
Cubiertos estos requisitos, debe presumirse la existencia de la
buena fe de los beneficios del dividendo que resulte de los estados
contables y de la deliberacin societaria, surgiendo paralelamente la
responsabilidad de los directores y administradores que hubiesen ge-
nerado el pago indebido. Esa presuncin de buena fe est ligada
tambin a lo dispuesto por los arts. 55, 158, inc. 2, y 294, incs. 6 y
11, que impiden el examen individual de libros y papeles que inte-
gran la contabilidad societaria, as como tambin el recabar direc-
tamente del administrador informes sobre la marcha de la sociedad,
la cual se organiza, no como derecho individual del socio, sino como
derecho de minora.
c) RESERVA LEGAL. El art. 70 de la LSC contiene otro precepto
destinado a las sociedades por acciones y de responsabilidad limi-
tada. Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros
acreedores de la sociedad, en que se restringe la responsabilidad
subsidiaria de los socios: la formacin de una reserva legal u obli-
gatoria que tiene una direccin comn con el art. 71 de la LSC,
directiva que es la intangibilidad del capital social
132
.
Tanto en las sociedades por acciones como en las de respon-
sabilidad limitada debe formalizarse una reserva legal u obligatoria
no menor del 5% de las ganancias lquidas y realizadas que resulten
del estado de resultados del ejercicio anual, y que debe materiali-
zarse todos los aos hasta alcanzar el 20% del capital social que al
momento se registr.
Protegiendo la existencia real de esas reservas, el art. 70, prr.
2
o
, de la LSC obliga a reconstituir las reservas alcanzadas si stas
disminuyeran por el giro adverso de los negocios sociales. Si se
produjera tal disminucin, no se podrn repartir nuevamente ganan-
cias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzado ms
el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta
ganancias distribuidas en violacin a esta regla son repetibles'), pero la excepcin
se limita ahora slo a las sociedades por acciones ('con excepcin del supuesto pre-
visto en el art. 225' ), en cuyo caso no son repetibles los dividendos percibidos de
buena fe. Y no poda ser de otra manera, ya que el contenido original del art. 162
ha sido eliminado ntegramente".
132
Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 307. Las reservas llevan implcito
consigo que son activos netos, o sea. que no son sumas que tengan una afectacin
destinada a cubrir realidades del pasivo.
alcanzar el porcentaje legal, reposicin que debe cubrir tambin el
capital social amenguado por prdidas en ejercicios anteriores.
d) RESERVA FACULTATIVA O LIBRE. Frente al derecho en abstracto
de los socios a las utilidades, surge como limitacin la obligacin de
la reserva legal. De ah que la formacin de otras reservas, en cuan-
to implican otra limitacin a aquel derecho del socio, deba en-
cuadrarse en un estricto marco de razonaoiiiad.
La ley tiende a limitar la formacin de reservas ocultas a travs
de las cuales los administradores perjudiquen el derecho indivi-
dual de los socios. Ello se advierte en la informacin que requiere
el art. 63, incs. 1, h y 2, II, c.
La sinceridad de los estados contables y de la informacin so-
cietaria tiende a desterrar la retencin de fondos en forma arbitraria
y sin empleo determinado. Descartada la formacin de reservas
ocultas, la ley exige recaudos especiales para que se pueda restringir
el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos socia-
les, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de
razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una "prudente
administracin" (art. 70, prr. 2
o
, LSC), que deber juzgarse a la luz
de los parmetros contenidos en los arts. 59 y 274 en su congruencia
con la consecucin del objeto social.
e) GANANCIAS CUANDO HAY PRDIDAS ANTERIORES. Otro principio
que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios, a travs de
la proteccin de la intangibilidad de la cifra nominal del capital so-
cial, es el contenido en el art. 71 de la LSC.
Aunque el ejercicio arroje ganancia, no se la puede distribuir
como dividendo en beneficio de los socios, si no se han enjugado
las prdidas de ejercicios anteriores, recomponiendo la cifra nomi-
nal del capital social y las reservas legales que se hubiesen ocasio-
nado, hasta que se produjera la prdida (art. 70, prr. 2, LSC).
El art. 71, prr. 2
o
, de la LSC adopta la posibilidad de que los
socios resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las prdidas
anteriores, remunerar a los directores, administradores o sndicos,
en caso de que la forma de remuneracin estuviese fijada en un tanto
por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata
de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir una presta-
cin debida.
GESTIN SOCIAL 283
El tema est ligado con lo que ms adelante se estudiar en
torno a la remuneracin de los directores de sociedades annimas al
referirse al art. 261 de la LSC.
Si bien ello ha sido y ser motivo de comentarios, es de desta-
car que la aprobacin de los estados contables, y aun la resolucin
de remuneraciones segn el art. 71 mencionado, no exime a los ad-
ministradores y sndicos de las responsabilidades emergentes del
mal desempeo de sus cargos, en los trminos genricos del art. 59
de la LSC.
f) EXAMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Las reservas facul-
tativas se vinculan a la relacin con la viabilidad de la sociedad, por
cuanto deben estar necesariamente relacionadas a un "plan de em-
presa" que tiene que formalizar todo administrador para que la so-
ciedad no quede infracapitalizada materialmente (patrimonio insu-
ficiente para desarrollar su actividad), aunque mantenga su capital
formal (social).
En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada,
adems de la norma general del art. 70 se deber tener presente lo
prescripto por el art. 66, inc. 3, en cuanto dispone que los adminis-
tradores debern dar las razones por las cuales se propone la cons-
titucin de reservas, explicadas de forma clara y circunstanciada-
mente
133
.
Cuando esas reservas excedan el monto del capital y reservas
legales, en las sociedades annimas, la resolucin deber adoptarse
con el quorum, mayoras estrictas y limitaciones de votos impuestas
en art. 244, prr. ltimo, y en las sociedades de responsabilidad li-
mitada, la mayora necesaria para la modificacin del contrato. El
precepto se aplica al formalizarse la reserva facultativa que supere
el tope indicado, aunque en s sea mnima.
133
Martorell, Los directores de sociedades annimas, p. 387.
CAPTULO V
DISOLUCIN DEL VNCULO
Y DE LA RELACIN SOCIAL
A) INTRODUCCIN
138. RESOLUCIN. DISOLUCIN. LIQUIDACIN. - En este ca-
ptulo analizamos, por un lado, la resolucin parcial de la sociedad,
al producirse la desvinculacin de uno o ms de los socios y, por
otro lado, la culminacin de la funcionalidad societaria normal, en
virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolucin" que
inaugura la "etapa de liquidacin" del ente social como forma de
extincin de la actividad societaria y de la personalidad jurdica.
La regulacin conjunta bajo la secc. XII de la LSC del rgimen
"de la resolucin parcial y de la disolucin" ha producido una in-
clusin asistemtica de la figura de la resolucin parcial, dentro del
captulo de la disolucin, lo cual ha resultado criticado, habida cuen-
ta del funcionamiento dismil que stos implican.
En efecto, la resolucin parcial deja sin efecto -hacia el futu-
r o- la relacin de uno o ms socios sin menoscabo de la actividad
del ente ni de los vnculos de los dems socios y, por ello, sin pro-
vocar la disolucin del sujeto de derecho. En cambio, la disolucin
implica la verificacin de uno de los presupuestos previstos por la
ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la ltima etapa de
la vida societaria denominada liquidacin, donde se habr de pro-
ducir la realizacin del haber social, su particin y distribucin del
remanente social.
Disolucin y liquidacin de sociedades se erigen en los presu-
puestos necesarios para la extincin del ente social, y tanto una co-
286
mo otra institucin van dirigidas a hacer posible la disgregacin del
vnculo que une a los socios y la desaparicin de la persona jurdica
sociedad.
B) RESOLUCI N PARCIAL
139. CARACTERIZACIN. - El instituto de la resolucin par-
cial ha sido regulado -desde el punto de vista terminolgico- de
manera ms ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en re-
lacin al Cdigo de Comercio derogado, pues ste expresaba en su
art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permi-
ta inferir la oosibilidad de una ''disolucin parcial", terminologa
duramente criticada, entre otros autores, por Colombres
1
, toda vez
que la resolucin parcial es la antpoda de la disolucin. Es la an-
tidisolucin, razn por la cual se ha sostenido que constituye un
error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras
de la resolucin parcial y de la disolucin. Adems, propiamente
hablando, la disolucin total es la nica que existe, por ser la que
rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colecti-
vo. Sin embargo, es corriente llamar disolucin parcial al hecho de
que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compaa, conti-
nuando sta con los miembros restantes: la expresin resulta impro-
pia, ya que al subsistir aqulla no hay tal disolucin, sino mera sepa-
racin (voluntaria) o exclusin (involuntaria) de un socio o varios
2
.
Tambin resultaba desajustada la terminologa contenida en el
art. 419 del Cd. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad
puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Sata-
nowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebracin, supues-
to que no se presenta en esta figura
3
. Ni "resiliacin", postulada
por Colombres
4
, por implicar una terminologa ajena a nuestro sis-
tema jurdico.
1
2
Langle, Manual de derecho mercantil espaol, t. 1, p. 682.
3
Satanowsky. Estudios de derecho comercial, t. I, p. 222.
4
DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL 287
Empero, si bien es cierto que la terminologa que mejor se ajus-
ta es la de "resolucin parcial", en tanto se "resuelve" slo un con-
trato vlidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria,
no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) caracterstico de la
resolucin en el derecho comn, sino que en nuestra materia fun-
ciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro).
RcsoliLtn es la extincin de v.n contrato por acaecimiento del
hecho que la ley o las partes, expresa o tcitamente, previeron al ce-
lebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al cum-
plimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extincin, en
virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida
5
. La res-
cisin, en cambio, acta como una causa de extincin de los contra-
tos, deshaciendo un vnculo contractual existente y vlido, por de-
cisin de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los
casos en que la ley lo permita, en razn de una voluntad en tal direc-
cin, nacida con posterioridad a la celebracin del contrato. La re-
solucin requiere siempre la produccin de un acontecimiento so-
breviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan
operarse sus efectos. La rescisin, en cambio, no depende de nin-
gn acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaracin de
voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando as lo ad-
mita la ley.
Al propio tiempo, la resolucin -en el derecho comn- deja sin
efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre
con la rescisin unilateral); su consecuencia es volver las cosas al
estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato.
En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero
se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la re-
solucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar
a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebracin
6
.
Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afec-
ta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la
LSC, de la desvinculacin posterior, o sea, cuando la sociedad ha
actuado, cuyo rgimen est previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC.
Esa relacin asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los
5
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, p. 35.
6
Borda, Obligaciones, p. 212.
288
socios puede resolverse frente a ciertas causales, sin menoscabar a
la persona jurdica sociedad.
La resolucin opera hacia el futuro sobre el vnculo de uno o
ms de los socios, denominndosela como resolucin parcial de la
relacin societaria, sin implicar una causal de disolucin de la so-
ciedad y generar su liquidacin. De all surgi, entonces, la posi-
bilidad de permitir la expulsin o el abandono de un socio - a modo
de amputacin del miembro enfermo- sin mengua de la personifi-
cacin indestructible de la empresa, es decir, sin resentir su vida de
relacin extema. La resolucin parcial consiste en el procedimiento
encaminado a no romper el contrato plurilateral entre todos los otor-
gantes, limitando su accin a extraer el socio culpable o desventu-
rado, continuando vlido y eficaz entre quienes no lo conculcaron
7
.
Puede tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusin
(arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o ms socios, pu-
diendo los socios prever en el contrato otras causales (art. 89, LSC).
La resolucin parcial y la exclusin son institutos del derecho
societario moderno, al considerar a la sociedad como persona jur-
dica independiente de los socios y, por tanto, al estimar posible al-
terar la participacin social sobre el patrimonio de la sociedad, sin
afectar el desenvolvimiento del ente societario. No obstante, en
ciertas sociedades de capital se otorga al accionista un derecho de
receso ante ciertas decisiones asamblearias (art. 245, LSC).
La normativa facilita esta solucin en las sociedades intuitu per-
sona, pues en las sociedades por acciones el accionista puede trans-
ferir fcilmente su participacin sin afectar el patrimonio social.
Esa desvinculacin puede devenir de una decisin del socio
o de sus herederos, prevista por la ley o el estatuto (resolucin), o
por decisin social contra el socio (exclusin).
La resolucin parcial implica el ejercicio de los derechos del
socio que resuelve su vnculo dentro del sujeto sociedad, ejercitando
su derecho patrimonial en relacin a su participacin en el patrimo-
nio social, perdiendo su posicin de socio, que no es sustituida, por
lo que implica una reduccin de ese patrimonio social, generndose
una tutela de los derechos de los terceros acreedores sociales sobre
el patrimonio social como su prenda comn (art. 92, inc. 5, LSC).
7
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 18.
DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL
289
En las sociedades irregulares o de hecho, conforme la poltica
legislativa seguida, es imposible ejercitar las acciones de resolu-
cin parcial o exclusin, sin perjuicio de la posibilidad de reso-
lucin por parte del disconforme frente al proceso de regularizacin
previsto por el art. 22 de la LSC, conforme la reforma del ao 1983.
En la sociedad accidental, no persona jurdica, negocio que puede
ser plurilateral, es aplicable el sistema de la resolucin parcial con-
forme expresa previsin de los arts. 90 y 91 de la LSC. Se trata de
una solucin para los contratos de colaboracin con finalidad co-
mn, como la del art. 16 de la LSC.
Adems de las previsiones legales es posible que se determinen
otras causales en el negocio constitutivo (art. 89, LSC).
140. MUERTE DEL SOCIO. - La muerte del socio es causal de
resolucin parcial en las sociedades por partes de inters, incluyen-
do a los socios comanditados, hacindoles aplicables las normas de
la exclusin (arts. 91 y 92. LSC), conteniendo disposiciones expre-
sas la situacin en las sociedades de responsabilidad limitada (art.
155, LSC), siendo indiferente en el caso de la sociedad por acciones,
en cuyo estatuto se pueden determinar soluciones especficas, as
como tambin en pactos parasociales de sindicacin de acciones,
suscriptos por algunos o todos los accionistas.
141. RETIRO VOLUNTARIO. - El receso, autorizado en ciertos
supuestos en todos los tipos sociales, es una expresin de la resolu-
cin parcial que puede ejercitar el socio ante modificaciones sustan-
ciales a la regulacin de la organizacin de la persona sociedad.
Son causales para ejercer ese derecho a la resolucin parcial
del vnculo social, la oposicin a la remocin del administrador
cuyo nombramiento fue condicin expresa en la constitucin de la
sociedad (art. 129, "derecho de receso", aplicable a la sociedad co-
lectiva, comandita de capital e industria y sociedad de respon-
sabilidad limitada); la transformacin, fusin, escisin, prrroga,
reconduccin, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fun-
damental de objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones
sociales o la responsabilidad de los socios (art. 160) para los socios
de la sociedad de responsabilidad limitada; las similares pero no
iguales causales para la sociedad annima, que autoriza el receso de
disidentes y ausentes (art. 245, LSC).
!Q Rirh:ird - Muino Dsnrhn nrirlnrin
290
142. EXCLUSIN. CAUSALES Y EFECTOS. - La exclusin del
socio, cancelando sus participaciones en el patrimonio de la socie-
dad contra su voluntad, generando su expulsin y compensando sus
derechos, es posible y se encuentra prevista en la ley (art. 91, LSC).
Esa compensacin no excluye la satisfaccin de los daos generados
(art. 54, LSC y principios generales). Ello es posible en relacin a
los socios con responsabilidad ilimitada y a los socios de la sociedad
de responsabilidad limitada.
El Cdigo Civil lo previo en los arts. 1734, 1755 y ss., bajo la
existencia Jo "justa causa", lo que se repite en el art. 91 de la LSC,
que la califica de "grave incumplimiento de sus obligaciones" como
criterio genrico
8
, adems de las causales especficas de incumpli-
miento a la integracin de los aportes comprometidos (arts. 37, 46
y 193, LSC).
Son tambin causales la incapacidad, inhabilitacin, declara-
cin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de respon-
sabilidad limitada, donde slo se aplican las disposiciones genricas
de "grave incumplimiento o insatisfaccin del aporte", esta ltima
causal nica en las sociedades por acciones, salvo supuestos espe-
ciales que podran generarse cuando est enjuego la continuidad del
giro social.
Esas causales legales no descalifican otras previstas en el ne-
gocio constitutivo.
La accin de exclusin, muy distinta a la pretensin de remo-
cin del administrador -con la que podra ser acumulada en ciertos
supuestos-, puede ser promovida por la sociedad o por un solo so-
cio. En este ltimo caso debe ejercitarse con citacin de todos los
dems socios (art. 91 infin).
Conocida la existencia de una causal de exclusin por las par-
tes, si no se ejercita la accin dentro de los noventa das siguientes
a la fecha de ese conocimiento, se produce la caducidad o extincin
de la accin (art. 91, LSC). Se trata de das corridos, que no se
interrumpen por la feria tribunalicia. La ley presume que los socios
han autorizado el obrar del socio si no reprochan formalmente su
actitud. La continuidad en el grave incumplimiento impide la ca-
ducidad referida, pues debe contarse el plazo desde el ltimo incum-
8
Conf. Richard, Exclusin de socio. Justa causa, JA, 1983-IV-289.
291
plimiento. No se aplica en el supuesto de falta de integracin del
aporte que corresponde analizar con los plazos de prescripcin.
Para la decisin de exclusin de socio se debern tener en cuen-
ta las mayoras necesarias previstas para cada tipo social, conforme
la ley o el estatuto; en principio, las mayoras para la modificacin
del contrato constitutivo de la sociedad
9
.
La decisin consentida o la sentencia ejecutoriada debe ser ins-
cripta para ser oponible a terceros. No obstante el socio excluido
es responsable de todas las obligaciones asumidas por la sociedad
hasta esa fecha, conforme el tipo social (art. 92, LSC).
En las sociedades de dos socios, la exclusin de un socio genera
una causal de disolucin a tiempo (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC), im-
pidiendo que dentro del plazo de tres meses se intente por terceros
interesados la disolucin de la sociedad. Advirtase la diferencia
de la solucin respecto a la nulidad o anulabilidad del vnculo de
un socio en el momento constitutivo de la sociedad de dos socios o
donde su aporte fuese esencial, conforme el art. 16 de la LSC. La
misma situacin en caso de que la sociedad hubiera actuado se cons-
tituye en una causal de disolucin, con efecto en suspenso, pues pue-
de ser removida.
El socio excluido tiene derecho a una compensacin que se tra-
duce en una obligacin de dar suma de dinero por parte de la socie-
dad, equivalente al valor de su parte a la fecha de la invocacin de
la causal. No se incluirn las operaciones posteriores, pero s los
efectos beneficiosos o no de las operaciones pendientes. Tambin
se le compensar en dinero el aporte en uso y goce, si ste es esen-
cial para la sociedad, lo que es coherente para evitar que la incon-
ducta del socio imponga la disolucin de la sociedad por imposibi-
9
Ha resuelto la jurisprudencia que "es prcticamente imposible en una socie-
dad (de responsabilidad limitada) de dos socios que la accin de exclusin la in-
terponga la sociedad, atento a que. ms all de que uno de los socios tenga la ma-
yora del capital, ser necesario el voto de otro socio (el que se quiere excluir), en
virtud de lo normado por el art. 160, LSC". Adems, "el pedido de suspensin
provisoria de los derechos de socio, realizado por uno de ellos en una sociedad de
responsabilidad limitada, de dos socios, entretanto se sustancia y resuelve el proceso
de exclusin, debe ser rechazado en razn de que la suspensin provisoria es una
posibilidad legal limitada a los supuestos en que la accin de exclusin la ejerce la
sociedad" (JuzgCivCom Mendoza n 14, 5/7/95, "Villanueva Zaeferrer, Joaqun c/Bar-
boza, Enrique R.", con nota de Prez Hualde, "Voces Jurdicas", t. 3, 1996, p. 99).
292
lidad sobreviniente de cumplir el objeto social. En la misma accin
de exclusin podra acumularse una de daos, por ejemplo, la del
art. 54 de la LSC, a fin de compensar con el monto a recibir los
daos causados.
Frente a los dems socios la resolucin tiene efecto retroactivo,
a la fecha de invocacin de la causal (art. 92, LSC).
La accin judicial puede ser innecesaria en el caso de que,
adoptada por la sociedad, el socio cuya exclusin se dispuso la con-
sienta. En ese caso se abrir la discusin, que puede llegar a ser
contencioso-judicial, sobre el justo precio de la participacin del ex-
cluido (partes de inters o cuotas). En todos los supuestos se apli-
car el sistema procesal provincial que resulte de aplicar la norma
del art. 15 de la LSC.
Fijado el valor a esa fecha, con proyeccin de operaciones pen-
dientes y retencin hasta conclusin de las mismas, la sociedad debe
pagarle su parte en dinero, lo que implica una reduccin del capital
social, salvo resolucin de los socios que afecten utilidades o rein-
tegren el capital social de sus propios patrimonios para pagar la par-
ticipacin del socio saliente.
C) DISOLUCIN
143. INTRODUCCIN. - La LSC regula la disolucin en el
cap. I, secc. XII.
Podemos recordar la cita del Cdigo de Hammurabi: "se pro-
ducir la disolucin al trmino del negocio en virtud del cual las
partes formalizaron el contrato de sociedad"
10
, advirtiendo que esa
cita es suficientemente representativa de toda la moderna doctrina
sobre el tema de la disolucin de sociedades, particularmente porque
la disolucin y liquidacin de sociedades es la forma de extincin
de esa persona jurdica.
A diferencia de los contratos de cambio, la sociedad -como no
es un contrato- exige un proceso instituido por la ley como de orden
10
Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y
principios societarios", p. 215.
DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL 2 9 3
pblico, que se inicia con la disolucin y prosigue con la liquida-
cin. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyen-
do el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto
de derecho societario, haciendo as efectivo el derecho de la cuota de
liquidacin, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente pa-
trimonial de la sociedad persona.
"La persona jurdica no muere en el instante en que interviene
la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria...,
entra en la agona. Su vitalidad queda limitada, debilitada, espe-
cializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora
persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus
propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se mo-
difica: el originario es sustituido por el fin de liquidacin"
11
.
Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir
el objeto social como causa inmediata de la relacin constitutiva
12
,
empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto
o del contrato constitutivo, o por afectacin funcional a la actividad
del sujeto, se genera una causal de su extincin, y que -una vez
cumplida esa etapa de liquidacin- impide que se generen nuevas
relaciones imputables a su personalidad jurdica.
Disolucin es el momento social en el cual, al verificarse una
causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcio-
namiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda
etapa final, denominada liquidacin, que concluye con la extincin
de la sociedad como sujeto de derecho.
Esa particular forma de extincin no puede ser momentnea por
la naturaleza de los vnculos generados por el sujeto sociedad. Su
patrimonio es constituido no slo como un cmulo de derechos sino
tambin de obligaciones, y en la liquidacin de sociedades debemos
analizar la extincin total de los vnculos asumidos por ella: la ex-
tincin no slo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las rela-
ciones generadas.
Disolucin y liquidacin son temas controvertidos en doctrina
en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurdica
11
Ferrara, Le persone giuridiche, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 676.
12
El objeto social es una forma de receptarse la idea de empresa, constitu-
yendo la sociedad una forma jurdica de organizacin de la empresa econmica.
294
de la sociedad en disolucin o de la sociedad en liquidacin, de la
capacidad y particularmente de los efectos extintivos del vnculo.
En primer lugar, la temtica est ligada a la historia de las so-
ciedades, esta historia tan vinculada al otorgamiento de la personali-
dad como acto del prncipe, no reconociendo la autonoma de la vo-
luntad como generadora de un centro de imputacin de derechos y
obligaciones. Al mismo tiempo, la extincin apareca como la po-
sibilidad de que un rayo se descargara sobre la sociedad y sta desa-
pareciera, lo que est descartado por el art. 101 de la LSC. La atri-
bucin de personalidad negada a las sociedades personalistas, a la
sociedad irregular y de hecho, reconocida slo por alguna jurispru-
dencia o por alguna doctrina francesa, es ahora reconocida exclusi-
vamente para la liquidacin en las sociedades de hecho en la refor-
ma del ao 1978 del Cdigo Civil francs.
El problema del reconocimiento de la personalidad o del centro
de imputacin diferenciada aparece ahora como necesidad de tutelar
los derechos de los acreedores sociales. Se respeta as a los terce-
ros ms que a las partes en este reconocimiento de personalidad para
la liquidacin, para separar a los acreedores de la sociedad de los
acreedores individuales del socio.
El segundo problema se puede suscitar en orden a una inteli-
gencia del tema relativo a la concepcin de los trminos, es decir,
a la terminologa a usar. La referencia'a "disolucin", en derecho
societario, lleva a acepciones distintas, segn sea el sistema de de-
recho de que se trate: en el anglosajn equivale al momento extin-
tivo de la sociedad; en el continental europeo -en el que se enrola
la legislacin argentina- es un prius, como se seala
13
a la etapa
liquidatoria, esto es, un presupuesto de relaciones jurdicas que con-
siste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supues-
tos que prevn la ley o el estatuto.
En el derecho anglosajn, el proceso liquidativo viene primero
y la disolucin (por extincin) despus, y dentro del derecho conti-
nental se registra la misma estructura de nuestra ley de sociedades:
disolucin y liquidacin.
Creemos que hay tres etapas diferenciadas, escalonadas en or-
den temporal, conexas por causalidad, pero no necesarias entre s.
- Colombres, Curso. Parte general, p. 197.
295
Hay causales de disolucin como la fusin, la quiebra, que no
conllevan necesariamente al proceso liquidatorio de la sociedad.
Deben diferenciarse claramente esas tres etapas escalonadas en
un orden temporal
14
.
La primera etapa, ms que de disolucin, es constatacin de
causal de disolucin. La segunda es la liquidacin de las relaciones
jurdicas creadas, etapa posterior a la detectacin de la causal de
disolucin, como proceso liquidatorio de las relaciones jurdicas
creadas por la sociedad respecto a terceros y por el estatuto o con-
trato social en el mbito interno. Es la extincin de los derechos y
obligaciones que gravan el patrimonio social; es la desvinculacin
del patrimonio social de los derechos y obligaciones. La tercera,
subrayada particularmente, es la extincin de la sociedad como di-
solucin en sentido estricto
15
. Esta tercera etapa es centrada en ge-
neral por la doctrina y la legislacin comparada en el registro o la
toma de razn de esa extincin, en la cancelacin de la matrcula
de la sociedad y en la extincin total de su patrimonio.
Los fundamentos de la disolucin son identificados por algunos
autores como el proceso tpico de los contratos plurilaterales para
desanudar y desvincular los derechos y obligaciones generados por
la sociedad; otros atienden a la recuperacin de los derechos patri-
moniales de los socios a la cuota de liquidacin y en ella, donde se
rene la doctrina mayoritaria, divergen en el momento en que cris-
taliza ese derecho de los socios.
Se sostiene que ese derecho nace con la constatacin de la exis-
tencia de una causal de liquidacin y otros la estiman con la desig-
nacin de los liquidadores y la inscripcin de los mismos. La ma-
yora
16
, con la presentacin del balance final que define el contenido
estricto del derecho patrimonial que el socio tiene contra la socie-
14
Las mismas fueron muy bien definidas en el libro de Cmara, Disolucin
v liquidacin de sociedades mercantiles, donde pese a los aos transcurridos y co-
rresponder a una legislacin ya superada, mantiene su actualidad.
15
Sotgia, La liquidazione della societ commerciale, p. 54, donde rechaza
que la empresa en liquidacin sufra modificacin alguna en su capacidad; la limi-
tacin legal al poder del rgano no constituye incapacidad de obrar; por otra parte,
no hay restriccin alguna a la capacidad del sujeto.
16
Como Giampaolo de Ferra y Carnelutti, "Rivista del Diritto Commerciale",
1960-11-38.
296
dad. Ese es el punto en que el socio casi se convierte en tercero,
como cuando la sociedad, constatando (su asamblea o su reunin de
socios) la existencia de utilidad, declara el reparto de dividendos,
situacin en que este derecho creditorio pasa a ser el de un tercero
acreedor.
Pero tambin se sostiene
17
que el derecho a la cuota de liqui-
dacin de los socios lo tuvieron siempre y que fundamentalmente la
finalidad del proceso liquidatorio es el de ruptura de los vnculos,
y como tal, la existencia de la causal otorga un derecho disponible
del socio a la apertura del proceso liquidatorio como forma de rup-
tura de los vnculos externos e internos creados por la relacin so-
cietaria; o sea que es un derecho del socio a la actuacin de ese
proceso, por tanto disponible. Cmara sostiene que la disolucin
es un acto, con algunas crticas por los que sostienen que la disolu-
cin no es un acto, sino una situacin o estado, un esquema general
en el que se encuentra la sociedad, individualizado por el estatuto o
por la ley, para abrir ese proceso liquidatorio. Pero en realidad que-
remos entender, y as resulta de su texto, que se est refiriendo a la
primera etapa, o sea, a la constatacin de la causal, y la constatacin
de la causal es un acto jurdico, colegial de la sociedad o judicial
cuando ha sido necesario ese reconocimiento de la constatacin, al
cuestionarse la existencia o inexistencia de esa causal de disolucin.
La causal preexiste y tiene una distinta estructura; pero la que ge-
nera un efecto concreto en el mundo jurdico es la constatacin de
la causal.
Qu sociedades se disuelven? Todas, las que han tenido per-
sonalidad y patrimonio. Una sociedad que no haya alcanzado a fun-
cionar no necesita disolverse por un principio de realidad, porque
no ha generado ningn vnculo de derechos y obligaciones. El te-
ma implica asentar que no haya nacido ningn vnculo: existi una
potencial personalidad, pero vaca.
Ello est reconocido por nuestra ley aun para las sociedades de
hecho e irregulares, en el art. 22 que remite al art. 98 y ss., impo-
niendo la inscripcin de la disolucin cuando no se produzca la re-
gularizacin. Esto implica que la ley le otorga a esas sociedades
personalidad. Esta atribucin de personalidad est negada en la
17
Conf. Stolfi. La liquidazione della societ commerciale, p. 23.
DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL --*' -" 2 9 7
doctrina y en la legislacin internacional y ha sido expresamente
receptada para la liquidacin por la legislacin francesa, respecto a
las sociedades de hecho, creadas de hecho o devenidas de hecho;
reconocindoles personalidad slo a los efectos liquidatorios en be-
neficio de los acreedores sociales.
En esa liquidacin de las sociedades irregulares, dentro de
nuestro pas, el contrato es oponible entre las partes. El contrato
social de las sociedades irregularmente constituidas, desvalorizado
por imperio del art. 23 de la LSC, readquiere oponibilidad entre las
partes en el supuesto de liquidacin.
No es necesario el proceso de disolucin y liquidacin en las "so-
ciedades" accidentales o en participacin, pese a ser llamadas "socie-
dades" en nuestra ley, pues no son sujetos de derecho, no tienen un
patrimonio distinto, pues los bienes aportados se incorporan al pa-
trimonio del gestor y, expresamente en este caso, la ley otorga el
derecho de exigirle por los participantes la rendicin de cuentas (art.
364, inc. 2, LSC), en los mismos trminos previstos por el Cdigo
de Comercio (art. 68 y ss.), que es la rendicin de cuentas que debe
hacerse cuando se est a cargo de negocios ajenos. Se trata de un
negocio en participacin que impone tal conducta al gestor.
La naturaleza de la sociedad disuelta impone estudiarse para
determinar la posibilidad de reactivacin de la sociedad o de remo-
cin de la causal disolutiva. Segn la conclusin sobre si se man-
tiene o no la personalidad, podr haber reactivacin o se estar ante
la constitucin de una nueva sociedad.
Es un hito la ley alemana de sociedades por acciones de 1937,
por la que se reconoce expresamente la personalidad de las socie-
dades en liquidacin, receptando doctrinas precedentes. Otras po-
siciones anteriores sostenan la existencia de una comunidad de bie-
nes para la etapa liquidatoria, teniendo como nico y exclusivo
destino la liquidacin. Otras, que se extingue esa sociedad y se for-
ma una nueva para proceder a la liquidacin. Algunas teoras sos-
tenidas en algunos fallos y artculos anteriores a la reforma argen-
tina de 1983, consideran que una sociedad en la que se ha producido
una causal de disolucin de pleno derecho -calificacin sobre la que
volveremos- si contina su actividad ha mutado de tipo y pasa a ser
una sociedad de hecho o una sociedad irregular. Indudablemente
que si aceptamos estas teoras tendramos alguna dificultad en re-
ceptar las posiciones de avanzada sobre reactivacin y remocin
298
de la causal de disolucin, particularmente despus de la reforma de
1983.
Tambin se alude a un patrimonio en liquidacin
18
, aunque debe
advertirse que se le ha criticado a esta posicin que no puede haber
un patrimonio sin sujeto. Sostenemos que son conceptos en evolu-
cin y que la identidad sujeto-patrimonio ya no es una relacin in-
disoluble. En una nueva evolucin de dicha doctrina se seala
19
que el patrimonio est adjudicado entre los socios pro-indiviso du-
rante la etapa de liquidacin. Es una reminiscencia de la posicin
de la sucesin y de la comunidad. Los socios son sucesores de
la sociedad a la que han antecedido. Intentar llevar la solucin o la
idea de la muerte fsica, de todo el sistema de los legados, de la he-
rencia y de las sucesiones del derecho de familia del Cdigo Civil
a la extincin de las sociedades traera por consecuencia algunos
otros problemas para la liquidacin de las relaciones societarias.
Otra problemtica relevante es la relativa a si la sociedad sub-
siste. Hay "identidad" de la sociedad, o la sociedad se extingue
pero subsiste la personalidad? En nuestro medio algunos autores
se inclinaban por la teora de la ficcin
20
, en tanto la mayora de la
doctrina
21
lo hace por la de la identidad.
En la doctrina moderna existen varias posiciones que merecen
perfilarse y darse algunas nociones para tomar alguna decisin. Es-
tn encerradas dentro de las dos que hemos citado como modernas.
Una es la de la extincin de la sociedad y sobrevivencia de la
personalidad jurdica o, como dicen algunos autores, de la autono-
ma patrimonial en relacin a los patrimonios de los socios. O sea:
desaparece el vnculo de la sociedad, se extingue la sociedad, pero
permanece el patrimonio o la personalidad. Se extingue el "contra-
to", pero se mantiene el vnculo institucional. Como variante sue-
len presentarse: una teora de la cesacin de la relacin y de la per-
18
Conf. Bonelli, Del falimiento, cit. por Zaldvar y otros. Cuadernos de de-
recho societario, vol. IV, p. 253.
19
Conf. Neri, Sulla natura giuridica della societ di commereio en liquida-
zione, cit. por Maisano, Lo scioglimento delle societ, p. 18.
20
Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. I, p. 127.
21
Conf. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I. p. 731;
Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 384; Cmara. Disolucin y liquida-
cin de sociedades mercantiles, p. 372.
299
sistente eficacia de los vnculos sociales, esto es, se modifica la re-
lacin societaria, pero se mantienen los vnculos sociales
22
; o se for-
mula una alteracin de esta teora y se sostiene que hay una simple
modificacin de la relacin societaria dentro de las mismas previ-
siones contractuales o legales especficas del contrato plurilateral de
organizacin, donde resurge el inters de cada socio
23
.
La evolucin de estos pensamientos est vinculada a la evolu-
cin de la nocin de sociedad-contrato a la de sociedad-persona.
Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modifi-
cacin ni en el vnculo ni en la relacin societaria por la generacin
de una causal de disolucin, y que la constatacin de sta slo crea
una modificacin de la organizacin societaria. Pese a ello aparece
alguna problemtica frente a la inscripcin de la extincin de la so-
ciedad y la posibilidad de subsistencia de vnculos. Anticipamos
que esa inscripcin impide que se contraigan nuevas obligaciones
imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extin-
guir las relaciones jurdicas creadas durante su existencia y no can-
celadas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las cau-
sales previstas en el derecho comn
24
.
144. CAUSALES DE DISOLUCIN. - Dentro del derecho argen-
tino aparece interesante la formulacin, en el art. 94 de la LSC, de
causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas,
por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las socieda-
des por acciones. Esa sistemtica, pero con alguna mejora, es in-
troducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Cdigo
Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC
no se encuentran todas las causales de disolucin.
a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en
el citado artculo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto
de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejem-
plo, causales que resultan del rgimen de nulidad, que afecten el
contrato social, como los supuestos de excepcin por atipicidad no
22
Ferri, Manuale di diritto commerciale, p. 171.
23
Navarrini, Trattato terico pratico de diritto commerciale, t. II, p. 697.
24
Conf. Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y
principios societarios", p. 219.
300
subsanable (art. 17), por objeto ilcito (art. 18), por actividad ilcita
(art. 19), por objeto prohibido en razn del tipo (art. 20), sancin
del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cnyuges, nulidad por par-
ticipaciones recprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisin
contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregu-
larmente constituidas la causal de disolucin por voluntad de cual-
quiera de los 5C0S C' ls LcniliilUS rii lii'L I lie 1U LSL. "' . \ 0
obstante, algunas voces sealan que se trata simplemente de situa-
ciones jurdicas que abren el proceso liquidatorio.
Adems debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza
a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras cau-
sales no previstas en la ley.
La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho cau-
sales comunes de disolucin para las sociedades civiles y comercia-
les a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al
efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de or-
ganizacin asociativa del que resulta un ente personificado: la nuli-
dad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relacin de base
desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su de-
lectacin, operando como causal de disolucin del ente, imponiendo
su liquidacin.
Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nu-
lidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar
de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o
del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al decla-
rarse la nulidad corresponde la disolucin y liquidacin del sujeto,
imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a
las responsabilidades solidarias de otro tipo social.
La nullit d'une socit n 'agit que pour l'avenir, dice Pie
26
, en
el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronun-
ciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que
es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye
una realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar.
Hay negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia
para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
25
En igual sentido, Brunetti, Tratado, t. II, p. 317.
26
Pie, Des socits commerciales, p. 424. cit. por Cmara. Disolucin y li-
quidacin de sociedades mercantiles, p. 269.
301
No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato
27
y repo-
ner las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta,
porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realida-
des; aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para
aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad
existi en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con
[creeros, Cjicries cucriuicron a U apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU
que liquidar y pasivo que satisfacer.
Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la
declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la socie-
dad conservar su personalidad a ese efecto.
La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada
al exterior como vlida y as: "No cabe poner en duda que la socie-
dad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a
morir. Mas, como operar sobre el pasado esa declaracin de nu-
lidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a
veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses
creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fundndose en que
tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab ini-
tio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroaccin, se mo-
dera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho' , que no repre-
senta sino el modo de disolucin prctico y equitativo de un
episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad
que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar
durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad
no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado
de perfeccin suficiente para permitirle que contine su existencia;
mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no
es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"
28
. Importa
siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida por una
sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconcilia-
ble con la razn misma de la nulidad
29
.
27
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269.
28
Conf. Hmard, cit. por Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades
mercantiles, nota 47 y p. 249.
29
Por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios,
etc., supuesto nicamente de biblioteca. Sobre la controversia puede verse Borgio-
li. La nullita delta societ per azioni, p. 176, reseando despus otras legislaciones,
302
Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina
distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de
hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la mis-
ma solucin normativa en el derecho argentino.
La constatacin de las causales de disolucin genera una situa-
cin de expectativa; concordando que el derecho nace a los socios
y eventualmente a travs de acciones oblicuas a los acreedores in-
dividuales del socio, o, en su caso, por orden pblico afectado, a la
autoridad de contralor, pero concretamente como derecho de los so-
cios a la apertura del proceso liquidatorio como forma de desvincu-
larse de las relaciones frente a terceros y frente a la sociedad. Al
mismo tiempo, la posibilidad, por entender que es disponible, de ge-
nerar otro proceso, no el liquidatorio, que es el de remocin de la
causal de disolucin.
Se hacen referencias a las causales de disolucin con idea de
lo imperativo que campeaba en el derecho antiguo: el otorgamiento
de la personalidad como acto del prncipe, correlativamente "impo-
ne" la causal de disolucin. Se limita a travs de ese concepto, la
autonoma de la voluntad y aparece o se intenta hacer aparecer las
causales ope legis, de efecto ipso iure o "de pleno derecho". Au-
tores contemporneos han considerado como una clasificacin ca-
duca la que introduce en esa forma causales de disolucin, y algunas
legislaciones, como la italiana de 1942,,1a rechazan expresamente.
El proyecto Asquini de 1940 segua un sistema que slo obligaba a
los administradores a reunir a los socios para tomar conocimiento
de la causal, pero no a disolver la sociedad, ni aun en el caso del
vencimiento del plazo. Y ms o menos se fue el criterio que si-
gui, pero con algunas modificaciones, la relacin ministerial que
dio origen al Cdigo Civil italiano de 1942, en el que se rechaz
expresamente la distincin de causales inmediatas u ope legis y cau-
sales que deban ser constatadas o declaradas.
Buceando en algunas clasificaciones histricas, para centrar en
los lmites de la autonoma de la voluntad, se las clasificaba en aque-
a la que remitimos brevitatis causa, y al mismo tiempo seala que el efecto sera
ex nunc, pero tambin indica que la doctrina es propensa a mantener la inter-
pretacin tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta. Escarra - Rault,
Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas - Aulon, Essai sur la notion
d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.
303
lias que dependan: de la voluntad autnoma de los socios y la vo-
luntad autnoma de la ley
30
; o refirindose a causal dada y acto jur-
dico creador de la causal, como constitutiva de sta (p.ej., el acuerdo
de disolucin anticipada y la fusin, como causal dada); aquella que
o no necesita ser declarada porque es de fcil constatacin (p.ej., el
vencimiento del plazo), o aquellas que necesitan de declaracin
(p.ej., la consecucin del objeto social), respecto de las cuales esa
constatacin no es constitutiva como el acuerdo de fusin o el acuer-
do de disolucin anticipada. La constatacin de la causal debe ser
siempre formalizada por acuerdo o judicialmente.
El acto o deliberacin de constatacin de la existencia de una
causal, que constituye un acuerdo social o acto colegial colectivo,
resulta impugnable, como tambin es cuestionable el acuerdo ma-
yoritario de anticipar la disolucin de la sociedad. Se trata de los
principios de la arbitrariedad y de la razonabilidad que juegan en
este punto. La no constatacin de la causal por parte del grupo ma-
yoritario tambin es cuestionable por abuso de derecho impidiendo
la aplicacin de las normas legales. Esta judicialidad est recono-
cida en el art. 97 de la LSC. Se trata de un derecho individual de
cada socio como ejercicio de su derecho a la cuota de liquidacin.
Pero tambin es una accin social cuando se trata de sostener que
no existe la causal de disolucin dispuesta por mayora. En este
supuesto se tratar de una accin social ejercida individualmente.
Se suele hacer referencia a causales que operan de pleno dere-
cho y sostener ante su existencia que "se extingue la sociedad" y de
all si contina operando se trata de una sociedad de hecho o de una
sociedad irregular. Pero entre quines? Obviamente no podra
involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situa-
cin. Ante la expresa disposicin del art. 99 debe descartarse esa
vieja posicin jurdica, pues no se registran irregularidades deve-
nidas. Distinta es la situacin cuando se genera una nulidad ab-
soluta que opera sobre el contrato constitutivo de sociedad, aplicable
retroactivamente por lo que la sociedad deviene desde siempre de
hecho.
Es importante hacer una sola clasificacin y sealar que se re-
gistran causales dependientes de una voluntad social o indepen-
30
Conf. Guidini, Estinzione e mulita delle societ commerciali, p. 17.
304
dientes de la voluntad de los socios. Y dentro de las dependientes
de la voluntad de los socios, distinguir entre aqullas de acuerdo
previo, o las del art. 94, inc. 3, como condiciones resolutorias -po-
sitivas, negativas, conjuntas, alternativas, etc. - que puedan forma-
lizarse, o posteriores, por acuerdo voluntario posterior, acuerdo an-
ticipado de disolucin o acuerdo de exclusin, disolucin sin
liquidacin, o por inactividad de la voluntad frente a una norma im-
perativa. Dentro de esos criterios pueden insertarse todas las cau-
sales previstas en el art. 94 o las que determinen los socios en el
estatuto, porque la imposibilidad de consecucin del objeto sobre-
viniente por falta de capital, la reunin en una sola mano de todas
las participaciones, el mismo vencimiento de plazo son causales por
inactividad que se transforman en imperativas, o sea independientes
de la voluntad nicamente cuando no ha actuado posteriormente la
voluntad de los socios. Aun as la sociedad puede seguir actuando,
lo que relativiza la imperatividad de la causal, con un mero agrava-
miento de responsabilidad (art. 99, LSC).
b) REVISTA DE LAS CAUSALES PREVISTAS. Efectuaremos a continua-
cin un somero anlisis de las causales previstas en el art. 94 de la
LSC.
7) El inc. 1 prev la disolucin "por decisin de los socios".
El estatuto debe contener el plazo de duracin determinado por lo
que esta causal importa la posibilidad de la disolucin anticipada.
La resolucin pertinente en las sociedades personalistas (colectiva,
en comandita simple y de capital e industria) deber ser adoptada
por unanimidad, salvo pacto en contrario, puesto que sta implica
una reforma contractual o estatutaria, aplicndose las previsiones de
los arts. 131, prr. I
o
, 139 y 141, de la LSC.
En las sociedades de responsabilidad limitada, con la reforma
de la ley 22.903 al art. 160, por mayora que como mnimo repre-
sente ms de la mitad del capital social y si no hubiese regulacin
estatutaria, por las tres cuartas partes del capital. Si un socio re-
presentara el voto mayoritario, necesitar adems el voto de otro
socio.
En las sociedades por acciones, resulta aplicable la disposicin
del art. 244, prr. ltimo, relativo a los supuestos especiales, debien-
do la resolucin adoptarse por asamblea extraordinaria mediante el
voto favorable de la mayora de acciones con derecho a voto, sin
aplicarse la pluralidad de voto, tanto en primera cuanto en segunda
convocatoria.
2) El inc. 2 del art. 94 de la LSC establece como causal diso-
lutoria el vencimiento del trmino por el cual la sociedad se cons-
tituy. Debe recordarse que el trmino de duracin resulta un ele-
mento imprescindible del instrumento constitutivo en todos los tipos
societarios
31
, segn lo requerido por el art. 11, inc. 5, de la LSC.
Analizaremos posteriormente la remocin de esta causal.
3) La tercera causal disolutoria enumerada por el art. 94 de la
LSC expresa: "por cumplimiento de la condicin a la que se subor-
din su existencia". Puede darse el caso de que los socios supedi-
ten la disolucin social al acaecimiento de algn acontecimiento in-
cierto y futuro que puede o no llegar (arg. art. 528, Cd. Civil), esto
es, de una condicin resolutoria. Cmara entiende que esta causal
carece de sentido en el ordenamiento de la ley de sociedades; se
explica en el contexto del Cdigo Civil, donde las sociedades pue-
den tener plazo indeterminado
32
. Un supuesto puede ejemplificarse
en la hiptesis de la subsistencia de la explotacin de una concesin
o servicio pblico.
4) El inc. 4 del art. 94 establece dos posibilidades de disolu-
cin de la sociedad, ntimamente ligadas entre s: a) "por conse-
cucin del objeto para el cual se form"; el caso se refiere nica y
exclusivamente a lo que es el objeto social, que como se ha sealado
es de "naturaleza funcional"
33
, en cuanto contempla una actividad
cuyo cumplimiento es de "ejecucin instantnea", como, por ejem-
plo, la construccin de un determinado camino, y b) "por la impo-
sibilidad sobreviniente de lograrlo", aqu la imposibilidad debe ser
total y definitiva, no meramente temporaria o pasajera; y adems
dicha imposibilidad debe ser "sobreviniente", debiendo distinguirse
"entre falta o imposibilidad originaria de lograr el objeto social y
falta o imposibilidad sobrevenida ulteriormente. En la primera hi-
ptesis procede la nulidad y en la segunda la disolucin"
34
. Otros
31
A excepcin de la denominada "sociedad" accidental o en participacin
(art. 361 y ss LSC).
32
Cmara. Derecho societario, p. 515.
33
3 4
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades comerciales, p. 213.
306
autores enuncian tambin la inactividad de la explotacin antieco-
nmica
35
. Puede vincularse esta situacin a lo referido al comentar
el inciso anterior.
Otro problema surge de la existencia de un objeto concreto y
predeterminado, como una obra, y un plazo de vigencia menor al que
en la prctica resulta necesario. Prevista la realizacin de un objeto
como la construccin de un camino, si se hubiera fijado un ao co-
mo plazo de la sociedad y ese camino no se termin al ao, la so-
ciedad se disuelve? En ese caso un importante sector se inclina por
el cumplimiento del objeto, otorgndole poca importancia al plazo,
supuestamente causal de disolucin ope legs
36
. Pero la doctrina se
divide en la posibilidad de que en la liquidacin se pueda continuar
el giro para el cumplimiento del objeto social o no se pueda prose-
guir. Enfrentamos el principio dispositivo o no dispositivo de la
liquidacin. Si entendemos que es imperativa, resultara que habra
que cesar en los negocios cuando se constata una causal de disolu-
cin ope legis, ipso iure o de pleno derecho. Segn el criterio sobre
el carcter y el efecto de la "disolucin" se podr o no determinar el
camino. Nos pronunciamos afirmativamente sobre la posibilidad
de continuar en los negocios para una mejor liquidacin. El cese
no puede ser instantneo".
Frente a un objeto social realizado y cumplido, o la imposibi-
lidad de conseguirlo, qu sucede si la-sociedad realiza otra activi-
dad sin concordancia alguna con el objeto social? Esto se vincula
a objeto social y actividad social; como toda actividad debe ser con-
gruente al cumplimiento del objeto social, todo lo que no sea com-
patible es contrario al "inters social" y podra no ser imputado a la
sociedad. Se sostiene que hay una conversin del negocio jurdico,
conforme doctrinas antiguas, la sociedad se extingui ante la causal
y nace otra sociedad, que es una sociedad de hecho. Integrada por
quin y con que patrimonio? No hay duda que se trata de la misma
sociedad y lo que existe es la disponibilidad, en cabeza de cualquie-
ra de los socios, de ejercitar la accin de disolucin, o sea, de aper-
tura del proceso liquidatorio, incluso con la correspondiente remo-
35
Zunino. Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 80 a 83.
36
Brunetti. Tratado, t. II, p. 676.
37
cin de administradores si es que han actuado en contravencin con
las normas del estatuto o de las instrucciones que los socios le han
impuesto.
Otra cuestin es la de la actividad interrumpida total o parcial-
mente: es causal de disolucin?, impone ia reactivacin de la so-
ciedad?, podemos hablar en estos casos de reactivacin? Un de-
creto ley posterior a la ley francesa de 1978 impone la inscripcin,
aunque sea de la cesacin parcial de la actividad, cuando sta sea
mayor a treinta das. No tenemos duda de que mientras no haya
sido invocada como causal de disolucin, la sociedad en cualquier
momento puede retomar su actividad.
Podra darse otra situacin frente al objeto social, una actitud
de los socios que impida la continuidad de la actividad social des-
tinada al cumplimiento del objeto. Esta sera una causal de diso-
lucin si hubiera una actitud de un grupo de socios que impidiera
el cumplimiento del objeto y no pudiera ejercitarse la exclusin de
los socios. No por existencia o no de la causal, sino porque al pa-
garles por la resolucin parcial se genera una disminucin del patri-
monio social y ste podra ser insuficiente para el cumplimiento
del objeto social. En este caso es correcto que no se siga el camino
indirecto: excluirlos primero y luego disolver por imposibilidad de
cumplimiento del objeto. Parece absolutamente congruente solici-
tar directamente la disolucin de la sociedad.
5) "Por prdida del capital social". Esta causal puede ser de-
jada sin efecto por voluntad de los socios producindose el reintegro
total o parcial del capital social o su aumento, conforme las pres-
cripciones del art. 96 de la LSC. La causal se vincula, examinando
la cuestin ms profundamente, con la infracapitalizacin material
o patrimonio insuficiente para el cumplimiento del objeto social (o
empresa), vinculndosela con el inciso anterior.
La prdida del capital social es posible de ser superada, y debe
distinguirse entre la prdida total del capital social que es causal de
disolucin de no reintegrarse, de la obligacin que impone el art.
204 de la LSC para las sociedades annimas: la prdida del 50% del
capital social impone la obligacin de reducir el capital, con la pu-
blicidad para terceros consiguiente, pero esa prdida parcial puede
implicar otra causal: la imposibilidad de cumplimiento del objeto
social, que a su vez podr o no ser removida dotando al patrimo-
nio social de los recursos consiguientes.
308
6) "Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin
efecto si se celebrare avenimiento o concordato resolutorio". La
declaracin en quiebra de una sociedad provoca su disolucin. Pa-
ra su procedencia es necesario que la sociedad se encuentre en es-
tado de cesacin de pagos, a requerimiento de parte y cuando su
patrimonio o su caja son impotentes para hacer frente con los me-
dios normales a sus obligaciones. La quiebra concluye por aveni-
miento o pago total, conforme la ley 24.522. Adems de no estar
incluido el ltimo supuesto en la enunciacin del inciso, tampoco
lo est el supuesto de sobrante de liquidacin concursal.
7) "Por su fusin en los trminos del art. 82". Debe recordar-
se que la fusin en las dos modalidades previstas por el art. 82 de
la LSC, no es seguida de la liquidacin social, a la que precisamente
elude a travs de una reorganizacin.
c) CAUSALES DE DISOLUCIN CON EFECTO SUSPENSIVO. La reunin de
las partes sociales en una sola mano, como la sancin del retiro
de cotizacin o de la ofertabilidad de los ttulos, acciones, debentu-
res, bonos u obligaciones que puede emitir una sociedad, conlleva
una situacin particular, porque aparece como una causal de disolu-
cin condicionada suspensivamente.
La constatacin de la causal no conlleva la disolucin; el patri-
monio subsiste en cabeza de la Sociedad, aunque tericamente ha
desaparecido la base contractual prevista en el art. 16 de la LSC,
porque hay un solo socio en el primer caso. Nos estamos refiriendo
a las causales del art. 93, eventualmente las de los arts. 140 y 145,
y la del art. 94, inc. 8. La situacin no elimina el patrimonio social
ni lo confunde con el del nico socio, se mantiene la diferencia entre
acreedores sociales de la sociedad y los acreedores individuales del
socio. Slo que aqullos tendrn una accin contra el patrimonio
del socio, aunque la sociedad originariamente fuera del tipo en que
la responsabilidad de los socios se limita. Slo despus de trans-
currido un plazo de tres meses, y si no se hubieran reestablecido
vnculos bi-plurilaterales internos en la sociedad, los terceros inte-
resados (acreedores individuales en principio) podran pretender la
disolucin de la sociedad.
7) "Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no
se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. En este
lapso el socio nico ser responsable ilimitada y solidariamente por
309
las obligaciones sociales contradas". Como se advierte se trata de
un supuesto diferente al previsto en el art. 16 de la LSC, pues aqu
la sociedad ya est constituida y durante su funcionamiento se pro-
duce la reduccin a un socio. Fenecido el plazo de tres meses que
la ley establece, si la situacin sigue inmodificada la causal se pro-
duce, pero no necesariamente deviene la liquidacin.
2) "Por sancin firme de cancelacin de oferta pbiica o de a
cotizacin de sus acciones. La disolucin podr quedar sin efecto
por resolucin de asamblea extraordinaria reunida dentro de los se-
senta das de acuerdo con el art. 244, cuarto prrafo". El supuesto
resulta aplicable solamente a las sociedades accionarias y procura
la proteccin del socio-inversor, ante la sancin de la autoridad co-
rrespondiente. Si en el plazo estipulado la asamblea extraordinaria,
con las mayoras ya indicadas precedentemente, no la dejara sin
efecto recin se produce la causal. sta, como la anterior, son cau-
sales a tiempo o sujetas a condicin suspensiva.
5) "Por resolucin firme de retiro de la autorizacin para fun-
cionar cuando leyes especiales la impusieren en razn del objeto".
Esta nueva causal fue incorporada por la reforma de la ley 22.903
y contempla la disolucin producida ante el retiro (por resolucin
firme) de la autorizacin para funcionar previsto para ciertas activi-
dades especiales, tales como: financiera, aseguradora, radiodifusora.
Pese a que se la considera una causal irreversible, podra impugnar-
se judicialmente tal resolucin
38
.
38
Conf. res. CNV 122/87. Procede la revocacin de la autorizacin conce-
dida para hacer oferta pblica cuando se haya declarado por acto firme la quiebra
de la sociedad emisora, o se haya retirado, por resolucin firme, la autorizacin para
funcionar impuesta por leyes especiales en razn de su objeto, y est ordenada pre-
sentacin ante tribunal competente para peticionar la declaracin de quiebra de la
sociedad o iniciada liquidacin judicial a pedido de la autorizacin administrativa
de contralor. De especial aplicacin a bancos y compaas de seguros. La nega-
cin de informacin a los socios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a
designar un interventor informante (CNCom, Sala A, 28/11/90, "Lucioni, Natalio
Francisco y otros c/Onoria SA s/sumario", RDCO, 1990-774; en similar sentido
CNCom, Sala E, 4/7/80, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", RDCO, 1989-
749, con nota de Truffat, El derecho de informacin del accionista frente a una
sindicatura reticente). Se trata de un deber de la sindicatura el de informar a los
accionistas que representen una minora del 2% (conf. Halperin, Curso de derecho
comercial, vol. II, p. 351). Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccional-
mente su exiaibilidad.
310
145. EFICACIA. - El texto de la Exposicin de motivos de la
LSC, en el cap. I, secc. XII, ap. 10, explica que "el art. 98 fija los
requisitos tradicionales... para que la disolucin surta efectos con res-
pecto a terceros". Al propio tiempo, la respectiva Exposicin de
motivos de la ley 22.903, en su cap. I, secc. XII, ap. 3, establece
que "como complemento a las modificaciones introducidas al art.
22, se trasladan a la norma del art. 98 lo concerniente a los efectos
de la disolucin de la sociedad irregular respecto de terceros".
Como puede observarse, el art. 98 de la LSC establece la efica-
cia respecto de terceros de la disolucin social desde su inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio -previa publicacin en su caso
39
-
se encuentre o no constituida regularmente la sociedad.
Queda exceptuada de esa disposicin la hiptesis de la decla-
racin en quiebra, toda vez que la sentencia que la declara debe ins-
cribirse en el Registro Pblico de Comercio con publicacin en el
Boletn Oficial, razn por la cual aquel recaudo se cumplimenta,
pero por otra va.
Existe controversia respecto de si resulta aplicable el art. 98 en
caso de disolucin por vencimiento del plazo de duracin. Para un
sector
40
, la hiptesis resulta comprendida, ya que los arts. 12 y 98
no hacen excepciones. Para otro sector, en cambio
41
, la registra-
cin de la disolucin hace saber a los terceros tal circunstancia, y
es lgica su publicidad cuando la misma es inesperada, como suce-
dera en el caso de resolverse anticipadamente, o por prdida del
capital social, pero no cuando la disolucin acontece por vencimien-
to del plazo contractual, toda vez que los terceros conocen de ante-
mano al inscribirse el contrato social, cundo ocurrir tal evento, lo
que permite afirmar que el art. 11, inc. 5, contiene una excepcin al
art. 98 de la LSC.
-'
9
En los trminos y condiciones del art. 10 de la LSC, es decir, "las socie-
dades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por
un da en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deber
contener... b) En oportunidad de la modificacin del contrato o disolucin: 1) fecha
de la resolucin de la sociedad que aprob la modificacin del contrato o disolucin;
2) cuando la modificacin afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a 10 del ap.
a, la publicacin deber determinarlo en la forma all establecida".
40
Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 569.
41
Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 237.
311
Tema especial genera la cuestin sobre si la existencia de la
causal debe en todos los casos ser formalizada por acuerdo de los
socios o judicialmente. No hay causales que operen ope legis; la
constatacin judicial puede ser inmediata, por ejemplo, la de ven-
cimiento de plazo; basta una simple constatacin (a veces no tan
simple).
Por qu hace falta la intervencin judicial? Porque para que
tenga efectos ante terceros hace falta la inscripcin de haberse cons-
tatado o producido una causal de disolucin; o hace falta un proceso
de reconocimiento, proceso judicial, donde se discuta la existencia
o no de la causal del art. 97 de la LSC; u otros procesos -tambin
judiciales- donde se haya verificado, por ejemplo, la nulidad del art.
17, o de quiebra, pero siempre hace falta una declaracin judicial,
aunque sea meramente informativa ante la presentacin voluntaria
de los administradores sociales, en supuestos como el vencimien-
to del plazo
42
.
146. DISOLUCIN JUDICIAL. - Al producirse una causal diso-
lutoria, puede ocurrir que los socios no se pongan de acuerdo sobre
la procedencia de declarar disuelta la sociedad y deba recurrirse a la
va judicial.
Sobre el particular expresa el art. 97 de la LSC que cuando la
disolucin sea declarada judicialmente la sentencia tendr efecto re-
troactivo
43
al da en que tuvo lugar su causa generadora.
147. PRRROGA. RECONDUCCIN. - Expusimos, al efectuar
el anlisis del art. 94, inc. 2, de la LSC, que la sociedad se disuelve
"por expiracin del trmino por el cual se constituy", concordn-
dolo con el art. 11, inc. 5, en tanto establece que el contrato social
debe contener el plazo de duracin de la sociedad, que debe ser de-
terminado.
42
Aun en ese supuesto la cuestin no es tan sencilla, porque coetneamente
con el intento de inscribir esa disolucin, podra tramitar el intento de inscribir una
prrroga tempornea o extempornea. El art. 95 no exige la inscripcin antes del
vencimiento del plazo sino la presentacin a inscripcin; y una presentacin a ins-
cripcin podra demorar un largo tiempo.
43
Entre socios, ya que respecto de terceros como expusimos, tendr eficacia
desde su inscripcin registral.
312
ntimamente relacionado con ello encontramos la figura de la
prrroga societaria, es decir, la posibilidad que tienen los socios de
ampliar el plazo de vigencia de la sociedad, mediante decisin del
rgano de gobierno social, por unanimidad, salvo pacto en contrario,
o con las mayoras respectivas para las sociedades por acciones y
de responsabilidad limitada (arg. art. 95, prr. I
o
, LSC), debiendo
la decisin resolverse y la inscripcin solicitarse antes de que venza
el trmino de duracin de la sociedad
44
.
Debe recordarse que de acuerdo a la interpretacin que se des-
prenda del prr. I
o
del art. 95 de la LSC, se requera obrar con cau-
tela, pues de no cumplirse los recaudos enunciados por la ley, se
entenda que fatal e irremisiblemente se produca la disolucin so-
cial.
Esa situacin torn necesaria la reforma del art. 95 de la LSC
por ley 22.903, que adicion el supuesto de la reactivacin societaria
o reconduccin, como va para remover esta causal de disolucin
por vencimiento del trmino. Adems la misma reforma introdujo
en el art. 62 de la LSC otra exigencia: "Las sociedades debern ha-
cer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple
el plazo de duracin".
A tenor del contenido de la mencionada norma, con sujecin a
los requisitos del prr. I
o
(esto es, los previstos para la prrroga),
puede acordarse la reconduccin mientras no se haya inscripto el
nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las
responsabilidades dispuestas por el art. 99, en tanto que todo ulterior
acuerdo de reconduccin debe adoptarse por unanimidad sin distin-
cin de tipos. La prrroga extempornea es siempre un testimonio
del ejercicio contractual (no colegial) de todos los socios.
La Exposicin de motivos de la propia ley 22.903 expresa, en
el cap. I, secc. XII, ap. 2, las razones de la incorporacin en los
siguientes trminos: "Con referencia al art. 95, se lo modifica pa-
ra incorporar el instituto de la reconduccin o reactivacin societa-
44
Debe repararse que la ley no exige la inscripcin en el Registro Pblico de
Comercio, sino que se haya "solicitado" dicha inscripcin de reforma contractual o
estatutaria, como forma de asegurar la fecha cierta para todos los socios que no
intervinieron en la prrroga; y que en materia de sociedades por acciones el recaudo
se cumple con la presentacin de la solicitud de prrroga ante la autoridad de con-
tralor.
313
ha. Conocida es la controversia respecto de la situacin de la
sociedad que no peticion la inscripcin de su prrroga ante el ven-
cimiento de su plazo. Sin embargo, los generalizados reclamos
recibidos, como as la tendencia que se advierte en los ltimos even-
tos acadmicos, fallos judiciales y decisiones administrativas, han
decidido a la Comisin a incorporar esta figura, procurando una
composicin cautelosa. En tal sentido la reconduccin es referida
a la sola hiptesis de la expiracin del plazo originario o sus reno-
vaciones, lo que no implica tomar partido sobre su admisibilidad en
otros supuestos y por ser tal hiptesis la ms acuciante. La norma-
tiva proyectada admite que la reconduccin pueda resolverse con
aplicacin de las reglas de unanimidad o mayora requeridas, segn
los distintos supuestos, para disponer la prrroga, con el lmite tem-
poral de la designacin de liquidadores; cuando esta designacin ya
se ha producido, slo se posibilita que pueda recomponerse el ne-
gocio societario en tanto medie unanimidad de los socios desde que,
al margen de las divergentes interpretaciones doctrinales sobre el
momento exacto del reconocimiento del derecho a la cuota de liqui-
dacin, parece prudente no referir la posibilidad de la reconduccin
sin consentimiento unnime cuando, al menos, existe la expectativa
a dicha cuota por haberse exteriorizado objetivamente el comienzo
del proceso de liquidacin.
Naturalmente, la reconduccin no altera las reglas de respon-
sabilidad impuestas por el art. 99, ni puede constituir impedimento
para que el disconforme ejerza sus acciones de responsabilidad con-
tra el administrador negligente.
La solucin que se adopta, en todo caso, responde a los mismos
criterios inspiradores que se enunciaran al considerar la regulariza-
cin de las sociedades irregulares o de hecho respecto de la conser-
vacin de la empresa.
La disciplina legal de la reactivacin se complementa, por lo
dems, con la modificacin del primer prrafo del art. 62, procuran-
do circunscribir de la manera ms eficaz posible las inadvertencias
sobre vencimiento de los plazos fijados para la duracin de la so-
ciedad".
148. EFECTOS. - Respecto a terceros, pese al art. 98 que es-
tablece que los efectos ante terceros se producen despus de la ins-
cripcin, sealamos que ello implica la retencin de un viejo con-
314
cepto: la idea de que la registracin modifica algo. Pero en cuanto
se lee el art. 99, prr. 2
o
, sobre la responsabilidad de los adminis-
tradores frente a los terceros y particularmente frente a los socios,
y se formaliza un anlisis del problema, se advertir que esta ins-
cripcin no trae en s ningn efecto para terceros. No hace ni a la
capacidad ni a la legitimacin. En cambio s puede producir alguna
modificacin cuando se inscribe la designacin de los liquidadores,
que es otro tema que se vincula a un paso posterior reglado por el
art. 102 de la LSC.
Advirtase que aun inscripta la existencia de una causal de di-
solucin podra caber una remocin de la misma o una reactivacin,
segn cmo se interprete; por ejemplo, mediando la condicin sus-
pensiva expresamente prevista por la ley en el art. 94, incs. 8 y 9,
de tres meses y sesenta das para que la causal produzca sus efectos
plenos, puede acaecer que se inscriba (art. 98, LSC) la existencia de
la causal de retiro de cotizacin, pero luego, dentro del plazo de se-
senta das, la asamblea general extraordinaria considera que la so-
ciedad no debe disolverse. La inscripcin no es constitutiva, sino
informativa para la responsabilidad de los administradores.
Constatada la causal de disolucin no necesariamente se abre
la etapa de liquidacin, pues no slo varias causales son de efecto
suspensivo, sino que pueden ser removidas por la decisin de la so-
ciedad o los socios. Paralelamente a la inscripcin del art. 98 po-
dra iniciarse la inscripcin de la prrroga extempornea o reactiva-
cin prevista en el art. 95. En el caso de quiebra o liquidacin de
obligacionistas puede quedar remanente patrimonial para continuar
la actividad social o sea patrimonio suficiente para la consecucin
del objeto social.
Sobre el carcter voluntario o no del proceso liquidatorio, se-
gundo punto de la temtica, se seala un inters positivo de los so-
cios de desvincularse y de cobrar eventualmente su cuota de liqui-
dacin, y un inters simplemente negativo de los acreedores de no
ser sacrificados por los socios. Pero al mismo tiempo nosotros en-
tendemos que existe un inters positivo de los acreedores sociales
de no mezclarse con los acreedores individuales de los socios, un
respeto a las masas patrimoniales originariamente formalizadas cuan-
do se vincularon con la sociedad, vnculos que entendemos no po-
dran ser modificados en manera alguna. Entonces no hay sucesin
porque no se les impone a los acreedores ningn cambio, como re-
sulta impuesto a travs del sistema hereditario, ni tampoco hay que
igualar liquidacin -por el trmino "liquidez"- con una conversin
en dinero de todos los bienes, etapa destinada a la liquidacin del
activo, satisfaccin del pasivo y reparto final. Slo resultan judi-
ciables los supuestos de los arts. 102, 107, 110 y 112 de la LSC,
que no impone el cese de los negocios sociales, sino que se ajusten
a esa finalidad.
Las formas seran disponibles con resguardos mnimos no dis-
ponibles. Y qu es lo no disponible dentro de nuestra ley? Cier-
tos plazos previstos en el art. 103 para ordenar el inventario y los
balances de los estados trimestrales y balances anuales que presu-
ponen la prolongacin de la liquidacin, y adems que no se perju-
dique a terceros.
149. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SO-
CIEDAD UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. - Las propias par-
ticularidades que la actividad comercial implica llevan consigo el
emprendimiento de operaciones de alto riesgo, razn por la cual
el empresario propende a no comprometer la totalidad de su patri-
monio en ellas, procurando encontrar estructuras jurdicas que le
brinden ese resguardo.
Cuando el empresario (socio) acta bajo un esquema societario
la ley posibilita -en algunos casos, conforme al tipo adoptado- la
limitacin de la responsabilidad al conjunto de bienes que se indi-
vidualicen legalmente, como dispuestos para ese fin. Es decir, aun
en la hiptesis de una sociedad annima o de una sociedad de res-
ponsabilidad limitada, la sociedad responde -como sujeto de dere-
cho independiente- frente a los acreedores sociales, ilimitadamente,
esto es, con todo su patrimonio, pues quienes lindan su responsabi-
lidad son los socios. El accionista de la sociedad annima restrin-
giendo su responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas
(art. 183, LSC), y el cuotista de la sociedad de responsabilidad li-
mitada limitndola hasta el valor de integracin de las cuotas que
suscriba o adquiera, con ms la garanta solidaria e ilimitada ante
terceros por la integracin de la totalidad de los aportes (arg. arts.
146 y 150, LSC).
Pero cuando el empresario es una nica persona fsica, el orde-
namiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad a
parte de su patrimonio personal: tendr que arriesgarlo todo.
316
As parece justificada la crtica formulada por Stratta, cuando
no entiende por qu un hombre aislado no puede hacer lo que s
puede hacer unido a otros
45
.
De conformidad con ello pueden esquemticamente reunirse
-como lo efecta Anaya- en dos grupos las tcnicas que se postu-
laron -por parte de la doctrina y de las legislaciones del derecho
comparado- como soluciones para alcanzar la limitacin de la res-
ponsabilidad en el ejercicio de actividades mercantiles por un em-
presario individual.
En el primer grupo pueden situarse las que propician expedientes
jurdicos especficos para tal fin. Ms all de las diversas denomina-
ciones que se proponen para la figura nueva, interesa aqu destacar
que ellas se distinguen entre las que entienden adecuada la consti-
tucin de entes dotados de personalidad jurdica (empresa individual
de responsabilidad limitada) y las que, en cambio, prescinden de la
subjetivacin y auspician la creacin de patrimonios de afectacin.
El segundo grupo est constituido en el marco del derecho so-
cietario, por la apertura de ciertos tipos -sociedad de responsabi-
lidad limitada y sociedad annima- a la disposicin de una sola per-
sona, consagrndose de esta manera el reconocimiento a la legalidad
de las sociedades ab initio unipersonales*
6
.
A mero ttulo ejemplificativo.cabe recordar que se dio una prio-
ridad temporal en relacin a las tcnicas enunciadas en el primer
grupo, tal la propuesta que Khan efectu a la Asamblea General de
Ginebra de 1892 y principalmente la obra de Oskar Pisko (1910),
antecedente de la recepcin normativa del Cdigo Civil de Licch-
tenstein (1926). Aos ms tarde se consagrar la limitacin de res-
ponsabilidad del comerciante individual en los cdigos de Comercio
de Costa Rica (1964), El Salvador (1970), la ley Peruana de 1976,
la ley del comerciante del Paraguay (1983) y el Cdigo portugus
(1986). Otro antecedente importante en esta lnea es el proyecto
de 1978 emanado de la Comisin Ministerial constituida en Francia,
bajo la presidencia de Claude Champaud, para dar forma a las su-
gerencias que sobre el particular formulara el informe Sudreau. La
45
Conf. Etcheverry. Manual de derecho comercial, p. 384.
46
Conf. terminologa utilizada por Anaya. Sociedades inicialmente uniperso-
nales, p. 724 y siguientes
Comisin elabora su trabajo sobre el modelo basado en el patrimo-
nio de afectacin.
La otra tcnica, es decir, la de la sociedad constituida por una
sola persona se ha visto favorecida por la tendencia de creciente
aceptacin legislativa, a reconocer la subsistencia de las sociedades
en las que, por cualquier vicisitud, el nmero de socios queda redu-
cido a uno, tal como desde 1972 qued establecido por el art. 94,
inc. 8, de la LSC.
La consagracin legal de la sociedad unipersonal llegara en Di-
namarca con la ley del 13 de junio de 1973 que estableci la po-
sibilidad de que una o ms personas constituyan una sociedad de
responsabilidad limitada. Tambin se da este supuesto en la ley
brasilea de sociedades por acciones del 15 de diciembre de 1976,
por la que se admite la sociedad unipersonal en el supuesto de la
subsidiaria integral, pero siempre que el nico accionista sea una
sociedad brasilea (arts. 241 a 253). La reforma alemana de 1980
a la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1892, facul-
tando al empresario individual a limitar su responsabilidad adoptan-
do ese tipo bajo la especie conocida como EinmannGmbH. Otros
ejemplos lo constituyen el derecho francs por ley 85-697, del 11
de julio de 1985, tambin bajo el tipo de sociedad de responsabi-
lidad limitada y finalmente cabe sealar la legislacin belga que en
1986 propone la sociedad unipersonal tambin bajo el tipo de res-
ponsabilidad limitada.
Por su parte, en nuestro derecho desde el Proyecto de Unificacin
de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, en sus arts. I
o
y 146
(para la sociedad de responsabilidad limitada) y en el art. 165 (para
la sociedad annima), se permite la constitucin de sociedades de
esos tipos por un solo socio, y de all en ms todos los proyectos
de ley que giran en derredor de dicha temtica siguen contemplando
la figura, en un camino que parece irreversible y el cual compartimos.
Esta aproximacin a travs de la sociedad y de la sociedad de
un socio nico a la idea de empresa, con criterio funcional, existen-
cial, de actividad, de estructura o de organizacin, segn la visin
que incluso podra estar fundada en escuelas filosficas: el funcio-
nalismo, el estructuralismo o el existencialismo con sus respectivos
reflejos en el campo jurdico, nos acerca a una apreciacin muy par-
ticularizada de la empresa y del futuro de la misma dentro del de-
recho argentino como eje del futuro del derecho mercantil. Nos
318
acercamos a la empresa misma como un centro de imputacin dife-
renciada, como centro de derechos y obligaciones y de respon-
sabilidades. Contra esta conclusin siempre se ha impuesto la teo-
ra realista del patrimonio como un cierto dogma que relaciona
inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con un
patrimonio y un patrimonio de una nica persona.
Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos res-
ponde a un criterio normativo y de escisin patrimonial por una
disposicin del legislador, vinculada o no a una declaracin de vo-
luntad, pero siempre vinculada a un dato de la realidad, como es
cumplir una finalidad o sea un funcionalismo. Podr eludirse el re-
quisito de la pluralidad de personas.
Desde nuestra ptica hemos destacado con anterioridad que la
figura contractual no constitua una figura ineluctable como requi-
sito de constitucin de una sociedad, sino que a ello se llegaba por
va de un negocio jurdico (y, por ende, no necesariamente bilateral
ni plurilateral, sino tambin unilateral).
En efecto, el contrato no es hoy un requisito indispensable para
la constitucin de una sociedad. Ello es advertible en la sociedad
nacida de escisin, en la resultante de un acuerdo concursal o de la
disposicin del juez de la sucesin.
Separado el mito dogmtico entre el contrato de sociedad y la
sociedad sujeto de derecho, no existe obstculo para reconocer el
negocio unilateral en la generacin de una sociedad-sujeto.
Si la etimologa de la palabra sociedad genera un obstculo in-
salvable -en opinin de algunos autores- dentro de la dogmtica
jurdica debera afrontarse la cuestin usando en sustitucin de so-
ciedad-persona las locuciones "corporacin" o "compaa".
Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio
constitutivo es la divisin patrimonial autogestante que genera la
eleccin de la figura societaria personalizante, y la causa subjetiva
determinada por el objeto (empresa?) que se determina negocial-
mente como fundamento de la escisin patrimonial.
En el actual sistema la sociedad de un solo socio (arts. 93 y 94,
inc. 8, LSC) permite sostener este centro de imputacin diferenciada
-aparentemente por un plazo perentorio-, pero de ninguna manera
agota ese centro que podra mantenerse indeterminadamente en be-
neficio de los terceros.
319
A pesar de ser un nico titular el propietario de las acciones o
de las cuotas se mantiene un doble centro de imputacin, la de
acreedores sociales o acreedores de la empresa y la de los acreedo-
res del propietario.
150. FACULTADES Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. RES-
PONSABILIDAD DE ADMISISTRADORES Y socios. - A tenor del art. 99 de
la LSC, los administradores, con posterioridad al vencimiento del
plazo de duracin de la sociedad o al acuerdo de disolucin o a la de-
claracin de haberse comprobado alguna de las causales de disolucin
(sea social o judicialmente), slo pueden atender los asuntos urgentes
y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidacin.
Resulta preciso aclarar que en esta situacin continan rigiendo
las disposiciones del art. 58 de la LSC, resultando inoponibles a los
terceros los actos realizados en su violacin.
Adems, la norma impone la responsabilidad solidaria e ilimi-
tada por las operaciones ajenas a esos fines, de los administradores
respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de la responsabi-
lidad de estos ltimos por las obligaciones que derivaren de su ca-
rcter de socio conforme al tipo social de que se trate.
D) LIQUIDACIN
151. PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD. - El art. 101 de la LSC
determina que la sociedad conserva su personalidad, rigiendo las
normas reguladoras del tipo social en tanto sean compatibles con el
estado de liquidacin.
ste es un tema vinculado a la capacidad de la sociedad des-
pus de la disolucin, para algunos autores despus de la inscripcin
del art. 98 y para otros despus de la inscripcin del nombramiento
de los liquidadores del art. 102 de la LSC.
Se modifica la capacidad de la sociedad? Hay una capaci-
dad restringida de sta?
47
.
47
Entre otros, as lo sostiene Stolfi. La liquidazione delta societ commercia-
le, p. 118. En contra. Sotgia. La liquidazione della societ commerciale, p. 54 y
siguientes.
320
En principio, creemos que no puede hablarse de una capacidad
restringida porque no hay ninguna categora de actos, concretamen-
te, que no pueda realizar el liquidador. La liquidacin no significa
"bajar la cortina", ni se advierte que el liquidador no puede realizar
ventas o constituir derechos reales, o dar en locacin bienes; en todo
caso habr que analizar -a los efectos de su responsabilidad en los
trminos de los arts. 99 y 105, LSC, de acuerdo a si estn actuando
todava los administradores pese a haberse dado una causal de di-
solucin, o estn actuando los liquidadores-, la congruencia del acto
pero no el tipo de acto, no la categora del acto. Muchas compra-
ventas podr realizar y otras sern objetables y cuestionables. Se
trata, tal cual analizamos respecto a las normas generales de repre-
sentacin societaria del art. 58, de un problema de imputabilidad y
no de capacidad.
Podr tomar prstamos un liquidador? Nos expedimos por la
afirmativa, siempre y cuando se est a la naturaleza de los crditos,
al plazo.
Eventualmente no se debera descartar la posibilidad de una re-
financiacin de deudas, tema tan en boga, a una sociedad en liqui-
dacin, si no llegramos a esa conclusin (muchas refinanciaciones
se han impuesto por ley y a largo plazo -p.ej., por la ley 22.510-);
prcticamente tendramos que pensar que debemos ir directamente
a una liquidacin concursal o quiebra por una imposibilidad legal
de obtener la refinanciacin.
152. LIQUIDADORES. DESIGNACIN. - El principio orienta-
dor determinado por la ley societaria establece que la liquidacin se
lleva a cabo por quienes formaban parte del rgano de administra-
cin, salvo situaciones especiales (v.gr., entidades financieras, socie-
dades de seguros, etc.), o estipulacin diferente.
De no existir designado liquidador, sern nombrados por ma-
yora de votos dentro de los treinta das de haber entrado en liqui-
dacin la sociedad, y a falta de ello, o si stos no desempearen el
cargo, cualquier socio puede solicitar el juez el nombramiento omi-
tido
48
, o nueva eleccin.
48
Favier Dubois (h.), El liquidador judicial de sociedades comerciales, "Doc-
trina Societaria y Concursa] Errepar". oct. 1989. t. II. p. 370 y siguientes.
DISOLUCIN DEL VNCULO Y DE LA RELACIN SOCIAL 3 21
Al igual que como acontece con la designacin de los adminis-
tradores, el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Re-
gistro Pblico de Comercio, previa publicacin, en su caso.
Asimismo, la ley permite que a pedido de socio o del sndico,
el liquidador pueda ser removido judicialmente si existe justa causa,
siempre y cuando no lo haga directamente el rgano de gobierno de
la sociedad con la misma mayora exigida para la eleccin de ellos.
Usualmente la liquidacin se cumple extrajudicialmente -aun cuan-
do la disolucin hubiese sido dispuesta por decisin judicial-, ex-
cepto el supuesto de remocin del liquidador y su reemplazo por un
liquidador designado judicialmente o en caso de quiebra.
153. OBLIGACIONES Y FACULTADES. - Los liquidadores, una
vez aceptado el cargo, deben tomar posesin de los bienes y docu-
mentos de la sociedad y confeccionar, dentro de los treinta das a
partir de la asuncin del cargo (pueden ser autorizados a extender
este plazo a ciento veinte das), un inventario y un balance del pa-
trimonio social de los socios
49
. El mismo art. 103 establece que el
incumplimiento de la mencionada norma constituye causal de remo-
cin para los liquidadores y les hace perder el derecho a remune-
racin, as como tambin los grava con la responsabilidad por los
daos y perjuicios que pueda causar su actitud.
En virtud del art. 105, prr. 2, deben actuar empleando el nom-
bre social con el aditamento "en liquidacin", bajo apercibimiento
de responder por daos y perjuicios.
El art. 104 dispone que deben informar peridicamente, por lo
menos cada tres meses, sobre la gestin que realizan, a los socios,
o si existe, al rgano especfico de fiscalizacin (v.gr., sindicatura o
consejo de vigilancia en las sociedades por acciones). Asimismo,
les impone la obligacin de confeccionar balances anuales para el
caso de que la liquidacin requiera ms de un ao.
Por otra parte, ejercen la representacin de la sociedad y estn
facultados para celebrar todos los actos necesarios para liquidar la
sociedad, esto es, realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir
el remanente, si existe, entre los socios. Y obviamente, estn suje-
49
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 179 y si-
guientes.
tos a las instrucciones que les imponga el rgano de gobierno de la
sociedad.
Asimismo, deben exigir -si los fondos sociales son insuficien-
t es- a los socios lo que deban a la sociedad, como tales, de confor-
midad con las normas regulatorias del tipo y el contrato constitutivo,
conforme su responsabilidad.
Cuando corresponda, si las obligaciones sociales estn debi-
damente garantizadas y consideran que no se distorsionar el pro-
ceso liquidatorio, pueden realizar una particin parcial. Para ello
se requiere un pedido expreso de los socios o de los accionistas que
representen por lo menos el 10% del capital social y cumplir los re-
quisitos exigidos para la reduccin del capital social. En caso de
negativa de los liquidadores, los solicitantes pueden requerirlo judi-
cialmente.
Asimismo, son ellos quienes realizan la confeccin del balance
y del proyecto de distribucin finales, despus de extinguido el pa-
sivo social, lo cual debe ser sometido al rgano de gobierno de la
sociedad (arts. 109 y 110).
Por otra parte, son ellos tambin quienes ejecutan las tareas de
particin y distribucin entre los socios, y quienes deben, una vez
terminada la liquidacin, realizar la cancelacin de la inscripcin de
la sociedad en el Registro Pblico de Comercio.
Por ltimo, en virtud del art. 108.de la ley, las obligaciones y
responsabilidades se rigen por las disposiciones atinentes al tipo so-
cial de que se trate.
154. RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES. - En lo refe-
rente a la responsabilidad de los liquidadores, la ley establece una
norma bsica, que es la contemplada por el art. 108 de la LSC, que
establece que les son aplicables las disposiciones de los adminis-
tradores segn el tipo social correspondiente, en todo lo que no est
dispuesto en la seccin legal referente a los liquidadores.
Por su parte, el art. 103 establece que, si no realizan el balance
e inventario iniciales, incurren en una causal de remocin a la par
que pierden el derecho a ser remunerados, y los hace al mismo tiem-
po responsables de los daos y perjuicios que ocasione la mencio-
nada omisin.
El art. 105, en su prr. 2, establece que si no cumplen las ins-
trucciones del rgano de gobierno (obviamente, deben ser legtimas)
responden por los daos y perjuicios que se ocasionen a causa del
incumplimiento.
El prr. 3
o
de la norma antes mencionada impone como sancin
al liquidador que omite agregar al nombre social el aditamento de
"en liquidacin" la responsabilidad ilimitada y solidaria por los da-
os y perjuicios que con ello se ocasionen a terceros.
155. BALANCE FINAL. DISTRIBUCIN. CANCELACIN DE MA-
TRCULA. - Una vez extinguido el pasivo social, a los liquidadores
les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello de-
ben confeccionar lo que se denomina el balance final (art. 109), el
cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes
existentes en el patrimonio social.
Contemporneamente deben realizar el proyecto de distribucin
del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo
la cuota-parte del capital social que corresponde a cada socio, y des-
pus, salvo disposicin contraria del contrato, la participacin que
les corresponda a los tales socios en forma proporcional al reparto
de ganancias.
Una vez confeccionados los mencionados instrumentos, se los
debe poner a disposicin de los socios, previa comunicacin de esta
circunstancia. En el caso de que se trate de sociedades con rganos
de fiscalizacin, los instrumentos mencionados deben ser suscrip-
tos por dicho rgano, quien debe expresar su opinin al respecto en
dictamen fundado.
En el primer caso, los socios tienen un plazo de quince das,
computables a partir de la comunicacin, para impugnar el balance
final y el proyecto.
En los casos de sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada, cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc.
2, el balance final y el proyecto de distribucin suscriptos tambin
por los sndicos sern sometidos a la aprobacin de la asamblea (ex-
traordinaria, arg. art. 235, inc. 4, LSC), teniendo tambin los socios
derecho a impugnar los mencionados instrumentos en igual plazo,
pero que se empieza a contar desde su aprobacin por la asamblea.
En ambos casos, si la impugnacin es desestimada o no tratada,
la ley establece un plazo de caducidad de sesenta das para que se
recurra judicialmente. Asimismo, la ley prev, si existen varios im-
pugnantes, que se acumulen todas las acciones en una causa nica.
324
Una vez aprobados el balance final y el proyecto de distribu-
cin, se debe remitir copia de ellos al Registro Pblico de Comercio
y proceder a la ejecucin del proyecto de distribucin.
El prr. ltimo del art. 111 establece que si, despus de noventa
das de inscripta en el Registro Pblico de Comercio la documenta-
cin mencionada, los socios no reclaman la parte que les correspon-
de, el liquidador debe depositar en el banco oficial, a disposicin de
los titulares, las sumas pertinentes.
Por ltimo, la ley establece que, terminada la liquidacin, se
proceda a la cancelacin de la inscripcin de la sociedad y que, en
defecto de acuerdo de partes, el juez del registro decida quin debe
conservar los libros y dems documentos sociales (art. 112, LSC).
Si con posterioridad a la cancelacin de la inscripcin se de-
tectan deudas, parte de la doctrina entiende que sera posible la rea-
pertura de la liquidacin
50
. Otro sector estima que slo podra el
acreedor perseguir el cobro del liquidador y de los socios, puesto
que la sociedad se ha extinguido
51
.
E) DI SOLUCI N Y LIQUIDACIN DE OTROS TIPOS SOCIALES
NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES
156. SOCIEDAD CIVIL. - El art. 1758 y ss. del Cd. Civil con-
templan las causales de disolucin de la sociedad.
Pasaremos revista brevemente a algunas de ellas.
a) La muerte de uno de los socios en la sociedad de dos per-
sonas provoca su disolucin (art. 1758).
b) La muerte del administrador nombrado en el contrato, o la
muerte del socio que pone su industria o alguno de los socios que
tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la
sociedad no pueda continuar con buen xito (art. 1759).
50
51 Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. IV. p. 389;
Vern, Sociedades comerciales, t. 2. p. 375; Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2,
p. 474.
r) Con la culminacin del lapso de tiempo por el cual fue for-
mada, o al cumplirse la condicin a que fue subordinada su dura-
cin; aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto
(art. 1764).
d) La sociedad contrada por trmino ilimitado se concluye
cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros con-
tinuar en la sociedad (art. 1767).
e) Por la salida de la sociedad de alguno de los socios en virtud
de exclusin, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobrevi-
niente.
/ ) Por prdida total del capital social, o por prdida de una par-
te de l, que imposibilitara conseguir el objeto para la que fue for-
mada (art. 1771).
g) Cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o
en otra causa externa (de fuerza mayor), no pudiese continuar el
negocio para el que fue formada (art. 1774).
/;) Por sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada
que la declare disuelta, con efecto retroactivo al da en que tuvo
lugar la causa de la disolucin (arts. 1775 y 1776).
En cuanto a la liquidacin social, el art. 1778 del Cd. Civil
establece que las prdidas y ganancias se repartirn de conformidad
a lo pactado. Si slo se hubiese pactado la parte de cada uno en las
ganancias, ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio,
la parte de cada socio en las ganancias y prdidas ser en proporcin
a lo que hubiese aportado a la sociedad.
Adems existe una expresa remisin a las disposiciones del C-
digo de Comercio sobre la liquidacin de las sociedades comerciales
(arg. art. 1777, Cd. Civil).
157. COOPERATIVAS. - En lo que respecta a las cooperativas,
la ley 20.337 regula en su art. 86 y ss., las causales de disolucin,
estableciendo las causales siguientes.
a) Por decisin de la asamblea.
b) Por reduccin del nmero de asociados por debajo del m-
nimo legal o del admitido por la autoridad de aplicacin. La diso-
lucin proceder siempre que la reduccin se prolongue durante un
lapso superior a seis meses.
326
c) Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin
efecto si se celebra avenimiento o concordato resolutorio.
d) Por fusin o incorporacin en los trminos del art. 83.
e) Por retiro de la autorizacin para funcionar, previsto por el
art. 101, inc. 3.
f) Cuando corresponda en virtud de otras disposiciones legales.
Finalmente en referencia al proceso liquidatorio cooperativo
debemos recordar que, conforme las prescripciones del art. 95, el
sobrante patrimonial que resultara de la liquidacin tendr el destino
previsto en el prr. ltimo del art. 101, es decir, que dichos importes
ingresarn a los recursos del organismo instituido en el captulo XII
o del fisco provincial, segn el domicilio de la cooperativa, con des-
tino a la promocin del cooperativismo.
Adems, debe tenerse presente que el art. 95, prr. 2, especi-
fica que se entiende por sobrante patrimonial el remanente total de
los bienes sociales una vez pagadas las deudas y devuelto el valor
nominal de las cuotas sociales (cuestin que ha resultado altamente
polmica en nuestro derecho).
158. OTROS CASOS ESPECIALES. - Existen situaciones particu-
lares de liquidacin.
a) La liquidacin de las entidades financieras se encuentra a
cargo del Banco Central de la Repblica Argentina (ley 21.526).
b) La liquidacin de las empresas de seguros se efecta bajo
el control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (ley
20.091).
c) La liquidacin de las aseguradoras de riesgo del trabajo
(ART) se cumplir bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo (ley 24.557).
d) La liquidacin de las sociedades que realizan operaciones
de capitalizacin y ahorro se har bajo la fiscalizacin de la Inspec-
cin General de Justicia (ley 22.315).
e) La liquidacin de las sociedades administradoras de fondos
de jubilaciones y pensiones se realiza por intermedio de la Superin-
tendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensio-
nes (ley 24.241).
PARTE SEGUNDA
TIPOLOGA
CAPTULO VI
A) SOCIEDAD COLECTIVA
159. INTRODUCCIN. - Despus de una visin general del
negocio constitutivo de sociedad, de la gestacin de la personalidad
jurdica, de la integracin patrimonial que le da sustento y de la ac-
tividad autogestante de ese centro imputativo, conforme el captulo
I de la LSC, con referencias especficas pero introductorias a los
diversos tipos sociales, iniciamos el anlisis de stos en forma par-
ticular, en lo que constituye el captulo II de la LSC.
No ingresaremos en aspectos generales que ya han sido apun-
tados, debiendo sealar que un proceso integratorio impone refle-
xionar en cada caso a travs de los principios generales del derecho,
de los contratos asociativos y de las sociedades-personas jurdicas.
El anlisis de los tipos sociales, como los hace la ley, se desen-
vuelve desde los ms simples (la sociedad colectiva) a los ms com-
plejos (annima).
Las sociedades que se engloban en las ms simples, clasificadas
como personalistas
1
, son las llamadas sociedades civiles (no porque
1
La clasificacin de sociedades en "personalistas" y "capitalistas" ha sido
328
TIPOLOGA
se denominen as, o que excluyan actividades comerciales, sino por
su inclusin en el Cdigo Civil -art. 1648 y ss.-) y las sociedades
genricamente denominadas por partes de inters y tambin de per-
sonas (segn que su clasificacin se haga con referencia al factor
objetivo -el capital- o un aspecto subjetivo -l a incidencia del ele-
mento personal-)
2
.
La sociedad colectiva no incluye la denominacin "comercial",
por cuanto, a partir de la LSC, las sociedades son comerciales por
su estructura o tipo y no por la actividad u objeto. La colectiva ha
perdido la importancia que tuvo en otras pocas.
160. ANTECEDENTES HISTRICOS. - Puede verse su origen en
los antecedentes citados en la poca romana, pero su momento hist-
rico es la Edad Media, a travs d las relaciones artesanales o comer-
ciales del principal con su familia o con sus discpulos. Obedece
a la necesidad de la sucesin o de la actividad grupal, con indiferen-
ciacin de responsabilidad, incluso sin personalidad jurdica, donde
el patrimonio de la sociedad era de "mano comn" de los socios, o
sea que stos no podan disponer sin el consenso de los otros. Ello
en virtud de que en los ordenamientos jurdicos primitivos no exista
un rgimen de personalidad y responsabilidad subsidiaria de los so-
cios, que es nota caracterstica y distintiva de la actual sociedad co-
lectiva.
La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el vncu-
lo familiar, fue ampliada con la incorporacin o integracin de las
sociedades con socios no parientes, pero siempre subsisti el ele-
mento confianza, el carcter intuitu persona; que limita el acceso de
socios.
La sociedad colectiva es incorporada como tipo al Cdigo de
Comercio francs de 1804 bajo la denominacin de sociedad en
nombre colectivo, pero en el Cdigo alemn de 1861 se perfecciona
censurada, calificndosela de ms brillante que slida (Vivante, Tratado, t. II. p.
93); como bien advierte Radresa (Sociedades colectivas, p. 30), esta clasificacin
parte de una licencia del lenguaje, pues est fuera de toda discusin que no existen
sociedades de "personas sin capital", ni mucho menos sociedades de "capital exclu-
sivamente"; empero, dicha clasificacin se encuentra ampliamente difundida por su
uso, lo que de alguna manera justifica su empleo.
2
Conf. Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 1.
SOCIEDADES DE PERSONAS 329
la figura y aparece por primera vez la perfecta separacin de las
relaciones internas (entre los socios) y las relaciones externas de la
sociedad.
Nuestro Cdigo de Comercio introduce la figura de la sociedad
colectiva, siguiendo en grandes lneas el Cdigo francs, ya que el
derecho que se fue elaborando alrededor de estas sociedades revesta
especial importancia en razn de su aplicacin, en general, a todo
lo relativo a la regulacin de las otras sociedades de personas, in-
tuitu persona
1
. As en las en comandita, en lo relativo a las obli-
gaciones y derechos de los socios solidariamente responsables o so-
cios comanditados; en las de capital e industria, en lo atinente a los
socios capitalistas y -aunque en menor grado- en la regulacin de
las sociedades de responsabilidad limitada (sociedades de tipo mix-
to)
4
; claro que, conforme a la opinin de caracterizados autores de
la doctrina nacional, adoleca de fallas conceptuales, lagunas y de-
fectos de redaccin que fueron superados en el texto legal vigente.
No obstante ello, lo cierto es que la eleccin de este tipo social
va tornndose menos frecuente, por los riesgos empresariales en au-
mento, habida cuenta de que la limitacin de la responsabilidad y
de la solidaridad de todos los socios por las deudas sociales, la torna
poco atractiva, al significar un alto riesgo que se ve agravado en
caso de quiebra (art. 160, ley 24.522), razn por la cual sigue siendo
reemplazada por las tipologas que limitan la responsabilidad de los
integrantes.
161. CONCEPTOS. - Seala la doctrina comparada
5
, que la
sociedad colectiva se caracteriza por tres factores que juegan un rol
especial:
a) Es una sociedad de trabajo, donde todos los socios pueden
acceder a la direccin y manejo de los asuntos sociales, situacin
que puede limitar el estatuto social.
b) Es una sociedad personalista, por cuanto las condiciones
personales de cada uno es la causa determinante del consentimiento
para constituir este tipo social.
3
Conf. Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, t. V, n 1136.
4
Conf. Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 136.
5
Ver Broseta Pont, Manual, p. 187. para el caso del derecho espaol.
330
TIPOLOGA
c) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus so-
cios, que responden subsidiaria y solidariamente por las obligacio-
nes sociales.
Esto significa que la persona del socio en este tipo societario
se tiene particularmente en cuenta al momento de la constitucin de
la sociedad y durante su devenir.
Por otro lado, las partes de inters no se encuentran incorpo-
radas a un ttulo valor de fcil cesibilidad, sino que por el contrario
para su transmisin se requiere el consentimiento de los dems so-
cios, y debe llevarse a cabo mediante el sistema de la cesin de de-
rechos.
Por ltimo, el rgimen de responsabilidad de los socios por las
obligaciones sociales tiene que ver con el grado de compromiso con
que asumen los asociados la empresa en comn, y a su vez la con-
fianza recproca que se tienen.
Conforme al estilo adoptado por nuestra LSC, y que por otra
parte se advierte en la mayora de las legislaciones modernas, la so-
ciedad no se define
6
, sino que se puntualizan los rasgos caracteri-
zantes: "Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada
y solidaria, por las obligaciones sociales" (art. 125, prr. 1, LSC).
En este tipo societario, es la responsabilidad de los socios por
las obligaciones sociales frente a terceros la nota caracterizante
-juntamente con la divisin del capital social en partes de inters-,
donde los socios responden ante los terceros por las obligaciones
sociales con todo su patrimonio por el total de la deuda, gozando
del beneficio de excusin
7
.
162. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD. - Es importante aco-
tar que no obstante lo expresado en el punto anterior, no se atipifica
la sociedad por la disposicin normativa en el contrato constitutivo
o estatuto social de no responder solidariamente algn socio. El
pacto es plenamente vlido entre las partes, como todo acuerdo,
6
Por las dificultades de englobar en un nico concepto la idea de sociedad,
conforme hemos sealado en el primer captulo de esta obra. Esa dificultad es la
que gener la tipologa de segundo grado o sea los tipos de sociedades.
7
Derecho de excusin que si bien estaba contemplado en el Cdigo de Co-
mercio, su deficiente redaccin haca dudoso y materia opinable el tema.
331
pero no oponible a terceros por expresa disposicin legal. As, el
art. 125, prr. 2
o
, de la LSC dice que "el pacto en contrario no es
oponible a terceros", lo que importa el reconocimiento de su validez
entre partes, incluso en la etapa de liquidacin de la sociedad.
163. DENOMINACIN. - La Exposicin de motivos de la LSC
explica sobre el particular las razones de la supresin de la razn
social como requisito tpico, reestructurando sobre fundamentos b-
sicos actuales la funcin de la denominacin social, ya que confor-
me ello beneficiara, en caso de resolucin parcial del contrato cons-
titutivo, la agilidad de la sistemtica del nombre.
La expresin "razn social" deriva del italiano per ragione so-
ciale, lo que denotaba que el negocio realizado con un tercero se
haba hecho, no por cuenta de socio contratante, sino por cuenta de
la compaa, de suerte tal que la responsabilidad asumida en el con-
trato no afectaba slo al socio contratante, sino a todos los socios
solidariamente; por ello, adems, cuando no se expresaba en la ra-
zn social -cuyo empleo es optativo- nombre de todos los socios,
se aada la frase "y compaa" o su abreviatura, como frmula sin-
ttica que aluda a los restantes socios
8
.
La razn social -como consignaba el art. 303, Cd. de Comer-
cio- equivale plenamente a la firma de cada uno de los socios. Los
obliga a todos, como si todos hubieran efectivamente firmado. Ex-
presa que el negocio se realiza en "nombre colectivo".
La denominacin social no podr -por tanto- ser subjetiva, co-
mo para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad an-
nima, es decir que slo podr integrarse con un nombre de fantasa
o expresin objetiva.
Tanto la razn social como la denominacin se completan con
las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura, no por siglas.
La modificacin de la razn social es una modificacin del es-
tatuto social (art. 12, LSC); verbigracia, si alguno de los socios que
figura en la razn social, y dejara de pertenecer a la misma, por
cualquier causa, ello impone que se exprese en el uso de la nueva
denominacin o razn social, la indicacin de la anterior, para
8
En este sentido. Garrigues, Tratado, t. I, p. 519. Tambin Faria, Tratado,
t. I-A. p. 51.
332
TIPOLOGA
que de su empleo "resulte indubitable la identidad de la sociedad"
(art. 126, prr. 2
o
, LSC).
La violacin de las normas sobre denominacin social genera
la responsabilidad solidaria del firmante, con la sociedad, por las
obligaciones as contradas. Se trata de una responsabilidad agra-
vada en el caso de que el infractor sea un socio, pues pierde el be-
neficio de excusin, y un nuevo factor de atribucin de responsabi-
lidad en el caso del administrador no socio.
164. ADMINISTRACIN. - Queda librado a los socios la liber-
tad de regular el rgimen de la administracin (art. 11, inc. 6, LSC),
debiendo entenderse englobado en este concepto la representacin,
porque los administradores son -al mismo tiempo- los representan-
tes legales, tpicos, de la sociedad.
Recordemos que la sociedad colectiva, a diferencia de lo que
ocurre con tipologas ms desarrolladas como la sociedad de respon-
sabilidad limitada o la sociedad annima, carece de un rgano ad-
ministrador diferenciado, razn por la cual los socios pueden dele-
gar en el contrato social a determinados socios (o aun a terceros) la
administracin social, vedando incluso a alguno de ellos la repre-
sentacin social.
En el supuesto de silencio del .contrato cualquiera de los socios
administrar indistintamente (art. 127, LSC), reconocindosele, por
su condicin de tal, su derecho a administrar esta sociedad persona-
lsima. Es lo que la doctrina ha dado en llamar autoorganicismo,
y se compadece con la estructura simple que se previo para este tipo
societario, sin perjuicio de que pueda hacerse complejo en el esta-
tuto social como veremos, teniendo presente que no pueden intro-
ducirse denominaciones para esas funciones orgnicas que desnatu-
ralicen la referencia tipolgica: "administrador". En cambio, como
hemos visto, la responsabilidad solidaria no es un dato tipificante
de esta sociedad.
165. REPRESENTACIN. - Como expresamos en el punto pre-
cedente, producto de la libertad de configuracin de la adminis-
tracin social en las sociedades colectivas, pueden presentarse va-
rios supuestos, susceptibles a su vez de diversas combinaciones en
relacin con sus administradores sean stos persona fsica o jurdica,
socio o no, designado en el momento constitutivo o con posterio-
ridad y en el propio contrato constitutivo o fuera de l:
a) Designar a una sola persona administrador. En este caso
competer al exclusivo designado gestionar en representacin de la
sociedad la conclusin de los negocios atinentes a su giro, sin que
los dems puedan inmiscuirse en tales asuntos, bajo sancin de ex-
clusin.
b) Designar a varios administradores, sin especificacin de su
forma de actuacin. La ley societaria prev en su art. 128, prr. I
o
,
el caso en que se designa a dos o ms socios para ejercer la admi-
nistracin social, sin especificar qu funciones corresponde a cada
uno, sin expresar que el uno no podr obrar sin el otro, se entiende
que pueden realizar indistintamente cualquier acto de la adminis-
tracin.
c) Designar a varios administradores, con estipulacin de que
nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar indivi-
dualmente, aun en el caso de que el administrador se hallase en la
imposibilidad de actuar (art. 128, prr. 2, LSC).
Un anlisis literal del alcance del artculo pareciera indicar que
"en los casos de administracin conjunta, la ley no admite la actua-
cin individual, aunque un administrador se hallare en la imposibi-
lidad de actuar, sin dejar siquiera a salvo los supuestos de peligro
inminente, de dao grave e irreparable como lo hace, en cambio,
respecto de la sociedad civil (art. 1693, Cd. Civil)"; a su vez, este
artculo del Cdigo establece: "n el caso de haberse estipulado que
uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se
necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin
que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los
socios, salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave o irre-
parable para la sociedad".
Sin embargo, el criterio ha resultado flexibilizado por la propia
jurisprudencia
9
, permitindose que: "acreditado el peligro grave (en
el caso, por la ausencia prolongada del socio de una sociedad co-
lectiva en la cual ste, junto con el restante consocio tienen la ad-
ministracin conjunta de la sociedad) e iniciada la accin de exclu-
9
CN' Com. Sala C, 4/ 11/ 77, ED, 77- 195.
334
TIPOLOGA
sin de aqul, resulta fundada la procedencia como medida cautelar
de la designacin de un veedor que permita el desenvolvimiento de
la gestin social, autorizndose al coadministrador demandante a
realizar slo los actos urgentes que requiere la gestin de los nego-
cios sociales debiendo informar aqul quincenalmente sobre el cum-
plimiento de la gestin"
10
.
d) Designar una administracin pluripersonal y de ejercicio co-
ordinado entre algunos de ellos, bien para que acten en conjunto
para ciertos actos, o para que lo hagan de manera diferenciada con-
forme a ciertos rubros, como ventas, produccin, personal, etctera.
Este supuesto podra coordinarse entre una administracin colegial
(por mayora), con representacin pluripersonal (p.ej., dos cuales-
quiera).
Adems, resulta plenamente aplicable la disposicin general
contenida en el art. 58 de la LSC, expresamente remitido para el
caso de administracin conjunta (art. 128, prr. 2
o
, LSC).
166. REMOCIN DEL ADMINISTRADOR. - La figura de la remo-
cin ad nutum del administrador, o sea en cualquier momento y sin
expresin de causa, descarta la figura del mandato entre la sociedad
y sus representantes.
Contiene el art. 129 de la LSC una serie de previsiones dignas
de analizar.
) La posibilidad de insertar clusula que exija la remocin
con justa causa" del administrador (en cuyo caso podr mantener
10
En el caso se trataba de una prolongada ausencia de uno de los socios de
una sociedad colectiva integrada exclusivamente por los dos socios administradores
-administracin conjunta-; resulta objetivamente un hecho que pone en peligro gra-
ve a la sociedad, por cuanto ello implica la paralizacin administrativa del ente hasta
tanto se decida sobre la demanda de exclusin del socio ausente, y resulta gravoso
para la sociedad y cada uno de los socios en virtud de la responsabilidad personal
comprometida (art. 125, LSC). Advirtase, adems, que ante la composicin social
ya descripta, la remocin del administrador en tales circunstancias no encuentra cau-
ce por ios recursos del contrato de sociedad, habida cuenta las reglas aplicables
(CNCom, Sala C, 4/11/77, ED, 77-195).
1
' Tratndose de una cuestin fctica -y, por ende, librada a la apreciacin en
cada caso concreto- que no debe equipararse con la justa causa como requisito de
exclusin de los socios (arg. art. 91, LSC), pues aqu deben apreciarse otros ele-
mentos propios de la funcin desarrollada.
335
su funcin hasta la sentencia judicial si controvirtiera la existencia
de esa causal, y sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden
adoptarse en el juicio de remocin de administrador).
b) El supuesto del administrador designado como condicin
expresa de la constitucin
12
de la sociedad, cuya remocin -no ne-
cesariamente por justa causa- da derecho a los socios disconformes
a receder. Siendo importante sealar que es el nico supuesto en
que nuestro ordenamiento jurdico admite el ejercicio del receso por
parte del socio disconforme en este tipo social, y ello es as por cuan-
to en todas aquellas decisiones que impliquen modificacin esencial
del contrato constitutivo se requiere decisin unnime de los socios,
con lo cual el instituto del receso deviene innecesario. Claro est
que podran preverse otras mayoras (arg. art. 131, LSC) y correla-
tivamente autorizar el receso en otros supuestos.
c) No son limitativas esas clusulas a otras que puedan dispo-
ner los socios en su actividad normativa, conforme ponemos en claro
en el prrafo precedente.
Otra cuestin que merece analizarse es la relativa al alcance del
trmino "socios disconformes", establecido en la ltima parte del pre-
cepto bajo comentario.
En las estructuras societarias donde el receso se forma tradicio-
nalmente como institucin, las modificaciones a las bases esenciales
tenidas en cuenta al constituir la sociedad se producen naturalmente
por decisin de la mayora que conforma la voluntad social en el
cuerpo deliberativo correspondiente. Pero esa sola circunstancia
(modificacin por la mayora a las bases esenciales sobre las que se
constituy el ente) no confiere en la actualidad la facultad de rece-
der al "disconforme", ya que se requiere de stos, adems, una cierta
conducta de algn modo ligada al inters que hayan demostrado en
la cuestin. As, por ejemplo, mientras el antiguo art. 245 legiti-
maba como "disconformes" a los ausentes a la asamblea que decidi
la modificacin y a quienes estando presentes no votaron favorable-
mente, el mismo artculo luego de la reforma alude a los ausentes y
a los presentes que votaron en contra, exigiendo de este modo una
12
En rigor, el administrador debe haber resultado designado como condicin
expresa, sea de la constitucin, o de una modificacin contractual posterior y for-
malmente completa.
336
TIPOLOGA
conducta determinada a quienes concurrieron al acto asambleario y
descalificando por ende para ejercer el receso a los presentes que se
abstuvieron de votar, los que se retiraron antes de la votacin, etc-
tera. Ms estricta an es la exigencia de una conducta determinada
para poder receder; es la previsin del nuevo art. 160, el cual slo
confiere el derecho a los socios que votaron en contra de la eventual
resolucin social, excluyendo as tambin a los ausentes a la asam-
blea
13
.
En el supuesto del ejercicio del derecho de receso en la socie-
dad colectiva, previsto en el art. 129 de la LSC, ei mismo puede ser
ejercido en oportunidad de resolverse favorablemente en reunin de
socios, la remocin del administrador, y slo en el caso de que ste
no negare las inconductas que se le imputan, o posteriormente, luego
de dictada la sentencia judicial que ordene su remocin
14
. Si el ad-
ministrador aceptase la separacin en su cargo, reconociendo sus in-
conductas, el derecho de receso slo puede ser ejercido por quienes
hayan votado en contra de la remocin en ia reunin de socios que
as lo hubiese decidido, pues el concepto de "socios disconformes",
utilizado por el art. 129 de la LSC, excluye a los ausentes o abste-
nidos
15
.
Estas conclusiones valen, asimismo, para el caso de que hubiera
sido necesario el dictado de una sentencia judicial para separar al
administrador de su cargo, pues no podra concebirse que quien no
13
Conf. Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales,
p. 195, nota 9.
14
Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 352.
l s
En sentido diverso se ha dicho que, en el caso del art. 129, la nocin con-
ceptual del trmino disconformes es necesariamente ms amplia. En primer lugar,
la norma se refiere a socios disconformes con la remocin del administrador y no
slo a los socios disconformes con la decisin mayoritaria de remover al adminis-
trador, ya que, dadas las circunstancias del caso y el carcter de la responsabilidad
de los socios, el legislador ha considerado el hecho como justa causa de receso; no
interesa, por consiguiente, si la remocin resulta de la decisin de una mayora o
de una sentencia judicial ante ia accin promovida por una minora o un socio en
particular. Por las mismas consideraciones, cuando la remocin provenga de la de-
cisin de una mayora, se otorga el receso a los disconformes, sin importar para la
caracterizacin de este concepto eventuales distinciones entre socios presentes o au-
sentes a la reunin, y menos an entre presentes que votaron en contra, que se abs-
tuvieron, que se retiraron antes de la votacin, etctera. Conf. Vern - Zunino. Re-
formas al rgimen de sociedades comerciales, p. 195, nota 9.
se haya pronunciado en disconformidad con la promocin de la ac-
cin de remocin, en la reunin de socios que decidiera iniciarla,
pueda luego cambiar su criterio y ejercer el receso
16
.
Respecto del plazo para el ejercicio de dicho receso, nuevamen-
te se han jado bsicamente dos lneas interpretativas: a) para una
primera y conforme al silencio que guarda la norma sobre el par-
ticular
17
, no sera exigible plazo alguno y el socio disconforme po-
dra ejercer el receso, mientras no hubiera aceptado expresa o tci-
tamente tal remocin, tratndose en la especie de una cuestin
fctica apreciable en cada oportunidad, y b) para la restante, deben
de aplicarse los principios generales previstos en el art. 245, que si
bien se refiere a la sociedad annima, resultan aplicables a los res-
tantes tipos por analoga
18
. En consecuencia, los socios disconfor-
mes con la separacin del administrador cuya designacin hubiera
sido condicin expresa de la constitucin de la sociedad, cuentan
con cinco das
19
para ejercer este derecho, computados desde la
clausura de la reunin social que resolviera la remocin de aqul,
si ste aceptase alejarse del cargo; pero si la accin de remocin es
ejercida por un socio a ttulo individual, frente al desinters de la
sociedad, el derecho de receso debe ser ejercido dentro de los cinco
das posteriores a la. notificacin que debe efectuarse a cada uno de
los socios de la sentencia que se dicte.
16
Conf. Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 2, p. 353. Ver, adems.
Faria, Tratado, t. IV, p. 133. Cuando el art. 129 habla de socios disconformes con
la remocin del administrador no requiere que se trate de socios que se hayan opues-
to a la remocin sino de socios que no tengan voluntad de continuar en la sociedad
colectiva a la cual pudieron haber ingresado en atencin a la eficacia, calidades
personales, influencias en el mundo de los negocios, etc., que ofreca el adminis-
trador elegido, todo lo cual se ve luego frustrado. Es posible que el socio haya
estado de acuerdo en remover a este administrador que, en principio, actu correc-
tamente y luego tuerce su conducta. El derecho de receso debe reconocerse tam-
bin al socio administrador removido. La existencia de justa causa lo har respon-
sable de los daos y perjuicios, lo cual ser motivo del juicio pertinente, pero no
puede privarle del derecho de receso que la ley reconoce a todos los socios discon-
formes sin excepcin.
17
Conf. Vern - Zunino, Reforma al rgimen de sociedades comerciales,
p. 196.
18
Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, p. 353.
19
Se tratara de un trmino uniforme, pues no cabra un distingo entre socios
presentes o ausentes a la reunin respectiva.
22. Richard- Muio, Derecho societario.
338
TIPOLOGA
167. RENUNCIA. - Dentro de esos pactos, la ley reconoce la
disposicin de limitar la expresa renunciabilidad unilateral del ad-
ministrador, socio o no (art. 130, LSC).
168. RESPONSABILIDADES. - La renuncia intempestiva o do-
losa del administrador impone la obligacin de resarcir los daos
causados (art. 130, LSC), regulndose otras responsabilidades por
los principios generales del derecho y lo dispuesto por el art. 59 de
la LSC.
Los administradores -solucin que se extiende a los represen-
tantes y los que integran los rganos de fiscalizacin- sern respon-
sables ilimitada y solidariamente (si la administracin fuese plural)
por los daos y perjuicios que resultaran no slo de su accin, sino
tambin de su omisin, respecto de la diligencia que deben emplear
en el desempeo de su cometido, es decir, cuando no hayan ac-
tuado con lealtad o con la diligencia del buen hombre de negocios
20
,
as como tambin en caso de violacin de la ley, el contrato o de la
comisin de ilcitos.
La responsabilidad de los administradores se extiende a la so-
ciedad, los socios y los terceros. En el caso de dao causado a la
sociedad corresponde a la misma -previa resolucin del rgano de
gobierno- el inicio de la accin social de responsabilidad (arg. art.
274 y ss., LSC), procurando su resarcimiento, y, en caso de no ejer-
cicio de aqulla, ya sea por connivencia o negligencia, cualquier so-
cio (o la minora) puede promover esta accin social, sin perjuicio
de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida
ordenada (art. 277, LSC). Los terceros (o socios), a su vez, slo
poseen legitimacin para ejercer accin individual de responsabi-
lidad, para procurar el resarcimiento de los perjuicios personalmente
sufridos.
169. CAPITAL SOCIAL. - No contiene previsiones especiales
la ley en torno al capital social de las sociedades colectivas, por lo
que corresponde aplicar los principios generales que exigen la inte-
20
La ley fija un estndar de conducta, una pauta legal que permitir al juez
en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad (Exposicin de moti-
vos de la ley 19.550, cap. I. secc. VIII, ap. 2).
339
gracin inmediata de los aportes en especie, con inscripcin preven-
tiva en el caso de ser registrables (art. 38, LSC).
En cambio, si se tratase de aportes dinerarios se estar al esta-
tuto social que podr determinar la integracin en plazos que exce-
dan aun los dos aos, sin desembolso inmediato, por la especial res-
ponsabilidad de los socios. A falta de previsiones es aplicable el
art. 37 de la LSC.
El capital social slo puede estar referido a aportes con valor
patrimonial, aun en las sociedades personalistas, lo que ya resulta
del art. 1649 del Cd. Civil. Esto no resulta tan claro en la ley de
sociedades. Deber vincularse la cuestin al valor que se le fije al
aporte en el estatuto (art. 51, LSC).
El capital social de la sociedad colectiva se divide en fracciones
alcuotas no necesariamente iguales denominadas partes de inters
que no resultan libremente transferibles, toda vez que, como expresa
el art. 131 de la LSC, se exige el consentimiento unnime de los
socios, salvo pacto en contrario, para la transferencia de la parte
social. Las partes de inters no pueden ser objeto de embargo ni
de ejecucin por los acreedores del socio, quienes slo pueden co-
brarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin (art. 56, LSC).
170. RESOLUCIONES DE LGS SOCIOS. - El rgano de gobierno
de las sociedades colectivas lo constituye la reunin de socios.
Las decisiones se adoptan por mayora -salvo los casos que se tratan
en el apartado siguiente-, entendindose por tal la mayora absoluta
del capital social, esto es, no el presente en la reunin de socios, lo
que constituye una regla en materia societaria, salvo disposicin ex-
presa en contrario.
Para la determinacin de la existencia de mayoras en las reu-
niones de socios se tiene en cuenta, aun en las sociedades persona-
listas, el elemento capital, a diferencia de lo que ocurre con las co-
operativas en donde se computa tan slo un voto por persona, con
prescindencia de su aporte (art. 132, LSC).
Estas mayoras pueden ser modificadas, por la actividad norma-
tiva de los socios, en el estatuto social.
171. MODIFICACIONES DEL CONTRATO. - Las decisiones socia-
les en aquellos temas que implican modificacin del contrato, in-
340
TIPOLOGA
cluida la transferencia de partes de inters a otro socio, requiere el
consentimiento unnime de los socios (art. 131, LSC). Por tanto,
el acuerdo no tiene naturaleza de acto colegial colectivo, sino con-
tractual: acuerdo de todas las voluntades.
El contrato social puede atenuar esa unanimidad, fijando las
mayoras necesarias, imponindose las decisiones a adoptar cole-
gialmente y obligatorias a los ausentes o que voten en forma ne-
gativa.
172. RECESO. - Como se seal, en el caso de que no se exi-
giera la unanimidad -y se previera el ejercicio del derecho de rece-
so, o ste resultara por aplicacin analgica-, como en el supuesto
de la remocin del administrador cuyo nombramiento fue condicin
expresa de la constitucin de la sociedad, los disidentes podrn ejer-
citar el derecho de receso.
Analgicamente se aplicarn las normas sobre el receso en
las sociedades por acciones, segn los comentarios sealados en el
166.
173. ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. - Por el carcter persona-
lsimo del tipo social, los socios no pueden realizar actos en com-
petencia con la sociedad, sea por cuenta propia o ajena. El ltimo
supuesto podra serlo a travs de la constitucin de otra sociedad,
caso en que se aplicaran las disposiciones del art. 54 in fine de la
LSC.
El incumplidor puede llegar a la exclusin, aplicndose en este
supuesto las disposiciones del art. 91 de la LSC. A diferencia de
lo previsto para las sociedades por acciones que limitan esta prohi-
bicin a los directores, le es impuesta a los socios, por cuanto todos
tienen libre acceso al conocimiento de los negocios y los secretos
propios de la empresa, usufructundolos en beneficio personal o de
terceros y en contra del inters social.
Son aplicables en este supuesto las previsiones del art. 54,
prrs. I
o
y 2
o
, de la LSC, reiteradas por el art. 133 infine de la LSC
al hablar de "la incorporacin de los beneficios obtenidos y el re-
sarcimiento de los daos". No pueden compensarse esos daos con
operaciones exitosas realizadas por el socio en competencia e incor-
porados a la sociedad (arg. art. 54, LSC).
341
La actividad en competencia slo la podran desarrollar con el
consentimiento expreso y unnime de todos los otros socios, dispo-
sicin que no puede ser alterada en el contrato constitutivo, salvo
que en ste se autorice una actividad concreta y actual.
B) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
174. INTRODUCCIN. -Tratndose de un tipo societario per-
teneciente a las denominadas sociedades personalistas, su regula-
cin se encuentra en la seccin I del captulo II de la LSC, referido
a las sociedades en particular, pues la legislacin societaria ha se-
guido un ordenamiento lgico, regulando en primer trmino las so-
ciedades de inters, luego a las sociedades por cuotas y finalmente
a los distintos tipos de sociedades por acciones. Adems, pese a
mantenerse el principio de la tipicdad de la sociedades, debe tener-
se en cuenta, para el anlisis de los distintos tipos societarios, las
disposiciones de carcter general que se encuentran en el captulo I
de dicha ley y, por ende, a esta figura le son aplicables todas las
normas contempladas en la parte general relativas a stas (v.gr., la
naturaleza de los aportes de los socios, el rgimen de los derechos
de los acreedores de los socios sobre las partes de inters -art. 57,
LSC-, infungibilidad del socio o limitacin a la transferibilidad de
las participaciones, en lo que se refiere a los socios comanditados,
etctera).
175. CONCEPTO. - Coexisten dos categoras de socios (rasgo
tipificante); los comanditados y los comanditarios, cuyos derechos
y obligaciones son bien diferenciados. Los primeros responden por
las obligaciones sociales como los socios de las colectivas (subsi-
diaria, solidaria e ilimitadamente), y los comanditarios limitan su
responsabilidad al capital que se obliguen a aportar.
El comanditario no es un mero suministrador de capital, y en
tal sentido advertimos que, salvo la prohibicin de inmixin (le est
vedado intervenir en la administracin social -art. 137, LSC-), goza
de todos los derechos propios del status de socio: vigilar, fiscalizar,
designar administradores, considerar la aprobacin del balance de
ejercicio, con voz y voto.
342
TIPOLOGA
176. PATRIMONIO. CAPITAL. APORTES. - Los aportes de los
socios comanditados tienen el mismo rgimen que el de los socios
de la sociedad colectiva. Los comanditarios, conforme la disposicin
uci art. i35 de ia LSC, se integran sclan:.;::.: ,;or obligaciones de dar.
Los bienes no dinerarios deben ser valuados aplicndose el art.
51, prr. 2
o
.
Entendemos que los aportes de uso no deberan integrar el ca-
pital social, aunque tengan valor pues constituyen el patrimonio so-
cial como ncleo de derechos y obligaciones de la sociedad.
177. DENOMINACIN. - Similares consideraciones que para
la sociedad colectiva corresponden a la denominacin objetiva, la
que se integrar con las palabras "sociedad en comandita simple" o
su abreviatura, o a la razn social de la sociedad en comandita sim-
ple, correspondiendo las referencias a esa razn social exclusiva-
mente al o los socios comanditados.
La violacin de estas disposiciones no genera la atipicidad de
la sociedad, sino la responsabilidad del administrador (socio o no)
en los trminos que ya sealamos para la sociedad colectiva (art.
136 in fine, LSC): solidaria no subsidiaria.
178. ADMINISTRACIN. - La administracin y representacin
de la sociedad puede ser ejercida por socios comanditados o terceros,
estando vedada a los comanditarios (arts. 136 y 137, LSC). Son
aplicables todas las normas en torno al administrador de las colectivas,
tanto en la forma de actuacin individual o colegial, indistinta o con-
junta, designacin, remocin, clusulas especiales, renuncia, etctera.
179. ACTIVIDAD DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS. - Si el co-
manditario infringiese la prohibicin de no intervenir en la admi-
nistracin ser responsable ilimitada y solidariamente. No puede
infringirse esa prohibicin a travs de una relacin de mandato, ex-
presamente descartada por el legislador (art. 137, prr. 3
o
, LSC). No
se indica si esa responsabilidad es o no subsidiaria, por lo que nos
inclinamos por la respuesta afirmativa, pues la sociedad no se tor-
na irregular, ni se indica que sea solidario "con la sociedad". Se
pone en similar situacin que el socio comanditado.
Esa responsabilidad lo ser en relacin a todas las obligaciones
sociales si su actuacin administrativa fuera habitual, o con aquellas
en las que interviniera sea en la administracin o representacin.
cuando su actuacin fuese ocasional.
La violacin de las prohibiciones legales no genera la invalidez
.-i,, i
r
,<; -
;:
to<; cumplidos con los f-
r
"-ê
r
o<;. ni aun en el c
n c n
de man-
dato, sino las sanciones de responsabilidad indicadas. Tambin
puede constituir justa causa de exclusin, salvo que hubiese sido
autorizada por la totalidad de los otros socios.
Quedan exceptuados de la prohibicin apuntada los de examen,
inspeccin, vigilancia, verificacin, opinin o consejo, lo cual resul-
ta una aplicacin del principio general contenido en el art. 55 de la
LSC, como forma de ejercitar la funcin de fiscalizacin por parte
de estos socios.
ISO. RESOLUCIONES SOCIALES. - Todas las referencias que
formalizamos en torno a las resoluciones del rgano de gobierno en
la sociedad colectiva son aplicables a la sociedad en comandita sim-
ple por expresa aplicacin del art. 139 que remite a los arts. 130 y
131 de la LSC.
Como los socios comanditarios carecen de voto en las cuestio-
nes administrativas, la ley expresamente excluye esa limitacin en
cuanto a la aprobacin de los estados contables, balances anuales,
documentacin contable, para la aprobacin de la gestin de los ad-
ministradores, y para la designacin de administradores, entendien-
do que tambin corresponde su intervencin para la remocin de los
mismos, promocin de accin de remocin cuando se exigiera justa
causa y el administrador la negase, y obviamente para decidir ac-
ciones de responsabilidad.
181. QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DE LOS SOCIOS COMAN-
DITADOS. - La prohibicin al socio comanditario de intervenir en los
negocios sociales, slo se cede en los supuestos de quiebra, muerte,
incapacidad o inhabilitacin de todos los socios comanditados, pu-
diendo en ese caso ocuparse de los asuntos de urgencia que requie-
ran los negocios sociales, pero con la condicin de regularizar la
situacin en un plazo de tres meses (art. 140, LSC).
Para todos los dems temas que hacen al funcionamiento de la
sociedad en comandita simple son de aplicacin las normas que re-
gulan a la sociedad colectiva.
344
TIPOLOGA
La incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o con-
curso es justa causal de exclusin del socio comanditado (arg. art.
91, prr. 2
o
, LSC).
C) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA
182. CONCEPTO. - Determina el art. 141 de la LSC la carac-
terizacin de este tipo social por la existencia de dos clases de so-
cios: capitalista o capitalistas, que responden por las obligaciones
sociales como el socio de la sociedad colectiva, e industrial o indus-
triales, quienes aportando solamente su industria responden hasta la
concurrencia de las ganancias no percibidas.
A pesar de que la finalidad buscada, a travs de la adopcin de
este tipo por la ley societaria, ha sido la de proporcionar al trabaja-
dor el acceso a una relacin societaria, obteniendo de ese modo los
recursos necesarios para afrontar un nuevo emprendimiento. lo cier-
to es que la misma en la actualidad ha cado prcticamente en de-
suso, puesto que, como se afirm, la hibridez
21
del tipo societario
no se adapta a la posicin tomada por el trabajo frente al capital;
para los casos que hipotticamente pueda cubrir la estructura que
tratamos le resulta ms conveniente al trabajador ser un dependiente
y al capitalista tener un socio con responsabilidad pecuniaria".
183. DENOMINACIN. - Aqu la ley se aparta de la normativa
del Cdigo de Comercio, y contempla la posibilidad de constituir la
sociedad bajo una razn social, pero en este caso, y siendo coherente
con la normativa general, establece el art. 142 de la LSC que la de-
nominacin social se integra con las palabras "sociedad de capital
e industria" o su abreviatura, y en caso de actuacin bajo razn so-
21
Ya Segovia (Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Re-
pblica Argentina, t. I, p. 136, nota 1388), utilizando esa terminologa, haba for-
mulado severas crticas, afirmando que no es justo que siendo el aporte de industria
capital, el socio industrial no comprometa ms que su trabajo; ni que tampoco re-
sulta explicable que el socio industrial que se guarda las ganancias, cuando las hay,
se conduzca como un insolvente en el supuesto de prdidas, y que se transforme en
socio colectivo por el solo hecho de hacer un aporte en especie.
22
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 93.
345
cial slo podrn integrarla el o los socios capitalistas, disposicin
sta que juega en salvaguarda de los intereses de terceros. La so-
lucin es similar a la de la sociedad en comandita simple, a cuyos
comentarios remitimos.
Si se violara la disposicin precedente no se generara una ati-
picidad, sino una sancin: la de responsabilidad solidaria no subsi-
diaria del firmante, firmante que podra ser el socio industrial, con-
forme la intervencin que tuviera en la administracin.
En la sociedad de capital e industria del Cdigo Civil, conforme
el art. 1705 de ese cuerpo: "La prestacin de un capital, es slo del
uso o goce del mismo cuando la sociedad se compusiere de un socio
capitalista, y de otro meramente industrial". De esto resulta que
el socio capitalista, en caso de liquidacin de la sociedad, obtendr
la devolucin de su aporte, no teniendo derecho alguno el socio in-
dustrial sobre el mismo. La solucin es similar en la sociedad de
capital e industria comercial, aunque el aporte lo sea en propiedad,
pues deber devolvrsele al socio capitalista su aporte antes de dis-
tribuir el remanente entre l y el socio industrial.
184. ADMINISTRACIN. - La administracin y representacin
societaria es permitida en su ejercicio a cualquiera de las dos clases
de socios, supuesto no previsto en el Cdigo de Comercio que la
reservaba al socio capitalista, por cuanto asuma mayor responsa-
bilidad frente a las obligaciones sociales.
Es aplicable todo lo dicho respecto del art. 58 de la LSC y la
administracin de la sociedad colectiva.
185. BENEFICIOS DEL socio INDUSTRIAL. - La responsabilidad
del socio industrial slo alcanza hasta la concurrencia de las ganancias
no percibidas, es decir, hasta la efectiva distribucin de utilidades.
En consecuencia, el socio industrial no puede percibir sueldo,
salarios o cualquier otra forma de remuneracin, no slo porque a
ello se opone el art. 68, sino porque, como se ha advertido
23
, y dada
la limitacin de su responsabilidad, equivaldra a asegurarle la re-
tribucin de su aporte, en violacin a lo dispuesto por el art. 13,
incs. 1 al 3.
-
3
Halperin, cit. por Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.
346
TIPOLOGA
La ley es clara al exigir contractualmente la determinacin del
socio industrial en los beneficios, pero su omisin no invalida el
contrato, sino que autoriza su fijacin en forma judicial (art. 15, LSC),
lo que constituye una excepcin a lo dispuesto por el art. 11, inc. 7
24
.
En una reciente ley paraguaya (la ley 117 de 1993), a los apor-
tes de los socios industriales se les refiere como "prestaciones", im-
ponicnuO que se es Linbuya un \'aiO\ que cornormc c art. D --
"ser equivalente al promedio de remuneraciones abonados por ser-
vicios iguales o similares
26
, al tiempo de constitucin, fijado por un
plazo determinado de trabajo, o por un nmero de piezas a produ-
cir". O sea que el valor de la prestacin, as tasada, del socio in-
dustrial, permite compararla con los aportes de capital.
186. RESOLUCIONES SOCIALES. - E S aplicable lo dispuesto
para la sociedad en comandita simple. El socio industrial interviene
en el gobierno del ente, computndose su voto como el del capita-
lista con menor aporte (art. 145, prr. I
o
, LSC), pero entendemos
que esa valoracin puede ser modificada en el contrato constitutivo.
187. QUIEBRA, MUERTE O INCAPACIDAD DEL SOCIO ADMINISTRA-
DOR. - Es aplicable la disposicin ya comentada respecto de los so-
cios comanditarios exclusivamente cuando el socio industrial se en-
cuentre excluido de la administracin.
Recordemos que la incapacidad, inhabilitacin, declaracin en
quiebra o concurso es justa causal de exclusin del socio capitalista
24
Ver Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 374.
25
Richard, La nueva sociedad de capital e industria paraguaya (un comen-
tario a la ley 117 del ao 1993), "Revista Jurdica", Universidad Catlica Nuestra
Seora de la Asuncin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Diplomticas, Centro de
Estudiantes, 1993, p. 87 y siguientes.
26
De esta manera se pueden superar las dificultades en el derecho argentino para
constituir una sociedad con trabajo, en los trminos previstos por el art. 27, prr. I
o
,
de la ley 20.744: "Las personas que, integrando una sociedad, prestan a sta toda
su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujecin
a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartrseles para el
cumplimiento de tal actividad, sern considerados como trabajadores dependientes
de la sociedad a los efectos de la aplicacin de esta ley y de los regmenes legales
o convencionales que regulan y protegen la prestacin de trabajo en relacin de de-
pendencia". Recurdese que en esta sociedad de capital e industria paraguaya el
administrador es, en principio, un socio capitalista o un tercero.
SOCIEDADES DE PERSONAS 3 4 7
(arg. art. 91, prr. 2
o
, LSC), y es expresamente excluida la falencia en
el caso de socio industrial de la sociedad civil (art. 1736, Cd. Civil).
D) DE LA SOCIEDAD CIVIL
188. CARACTERIZACIN. - Regulada por el art. 1648 y ss.
del Cd. Civil, hemos hecho continuas referencias a esta figura,
pues le resultan aplicables los mismos principios generales que he-
mos venido comentado.
El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial
tiende a su supresin, incluyndola en una ley general de sociedades
juntamente con los otros tipos personalizados, sea en un nuevo tipo
o absorbindola en las figuras ya conocidas, en atencin a la indi-
ferenciacin del objeto civil o comercial. Sealamos esto por cuan-
to entendemos que una sociedad civil no tiene ninguna prohibicin
de realizar actividad comercial como habitual; slo tendr que re-
gistrarse y llevar libros rubricados si pretende hacer valer como prue-
ba de confrontacin sus propios libros.
La LSC, en el art. 285, inc. 1, autoriza a que la sindicatura de
la sociedad annima sea ejercida por una sociedad civil integrada
exclusivamente por abogados o contadores.
En el Cdigo Civil se trata de un tipo abierto, abarcativo de la
sociedad civil de hecho (que no realiza actos de comercio con ha-
bitualidad), y de la de capital y trabajo que no realice actos de co-
mercio con habitualidad, o de una sociedad civil determinada por la
forma constitutiva y su denominacin, que -como hemos dicho- po-
dr tener indistintamente objeto civil, comercial o mixto.
El estudio de este tipo social se funda en la conviccin de que
las sociedades civiles no difieren en esencia de las sociedades co-
merciales e integran el sistema del derecho societario argentino.
Carece de sentido mantener un sistema ya caduco incluyendo a las
sociedades entre los contratos, confundindola con su negocio cons-
titutivo, cuando la sociedad es persona jurdica y debe tener un tra-
tamiento especfico, eventualmente en una ley especial como inten-
taran hacerlo los proyectos de unificacin.
Modificado el criterio del Cdigo de Comercio, en donde la
diferencia sustancial de las sociedades estaba dada por el objeto,
348
TIPOLOGA
segn fuera ste civil o comercial, y reconociendo que en la ac-
tualidad, y conforme al rgimen legal introducido por la LSC, la
diferencia ms marcada radica en la tipicidad -entendida como la ne-
cesidad de adecuar el contrato constitutivo a una estructura prede-
terminada-, el resto de los rasgos son muy semejantes en ambas so-
ciedades.
Si comparamos la definicin del art. 1648 del Cd. Civil de la
sociedad civil, con el concepto del art. I
o
de la LSC, advertiremos
que, salvando las distancias de la terminologa empleada, propia de
la poca en que cada ordenamiento jurdico fue elaborado, y la re-
ferencia a la tipicidad, en ambas encontramos la pluralidad de perso-
nas en el momento constitutivo, la obligacin de efectuar un aporte,
el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero (en la sociedad civil
se advierte en forma mucho ms marcada que en la sociedad comer-
cial -donde predomina el criterio de la organizacin- el nimo de
lucro), y la participacin en los beneficios obtenidos y soportacin
de las prdidas eventuales.
Las circunstancias apuntadas, y la intencin de aportar nuestro
esfuerzo a las tareas que se vienen desarrollando en procura de la
unificacin del derecho privado, explican la inclusin en los estu-
dios societarios de la sociedad civil^ ya que, conforme sus caracters-
ticas, tales como: naturaleza de los aportes (art. 1649, Cd. Civil),
jerarquizacin de la calidad de la persona del socio (art. 1670, Cd.
Civil), cesin de las participaciones societarias (art. 1671, Cd. Civil),
facultad de administrar de todos los socios (art. 1676, Cd. Civil), etc.,
la identifican en gran medida con las sociedades personalistas.
189. CONSTITUCIN. - Se trata de una relacin bi-plurilate-
ral consensual que puede considerarse constituida por la mera acti-
vidad a nombre colectivo, para cuya constitucin no se requiere en
principio ninguna formalidad (art. 1662, Cd. Civil) en referencia a
la sociedad de hecho, requirindose la escritura pblica para su
constitucin regular
27
, y en esto difiere de la forma de constitucin
de las sociedades comerciales (art. 1184, inc. 3
o
, Cd. Civil), mien-
27
Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 227. Explcita que en todos los su-
puestos es aplicable despus de la reforma al Cdigo Civil por ley 17.711 la norma
del art. 1184, inc. 3
o
, eliminndose la distincin de la redaccin originaria de exi-
girse la escritura cuando los aportes excedan de un mil pesos.
349
tras que las sociedades comerciales deben constituirse por instru-
mento pblico o privado, salvo el supuesto de la sociedad annima.
Se trata de un requisito ad probationem, atento a la disposicin
del art. 1663 del Cd. Civil que autoriza la acreditacin de la exis-
tencia de la sociedad por otros medios.
Sobre la prueba son aplicables las normas del art. 1190 y ss.,
del Cd. Civil, admitindose la prueba testimonial de conformidad
al parmetro indicado en el art. 1662 del mismo plexo, referido a la
totalidad del patrimonio social. No debe confundirse la prueba del
contrato de sociedad con la prueba de actos o Contratos formalizados
por la sociedad con terceros.
190. ADMINISTRACIN. - La administracin, conforme al art.
1676 del Cd. Civil, consagrando un rgimen muy similar al de la
sociedad colectiva, determina que el poder de administrar corres-
ponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos,
salvo disposicin en contrario.
191. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. - En materia de res-
ponsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, no existe
solidaridad entre ellos (salvo pacto expreso). El art. 1747 dispone
que "los socios no estn obligados solidariamente por las deudas
sociales", y que los socios son responsables "por una porcin viril,
y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean
desiguales". Se trata de una responsabilidad mancomunada.
192. RELACIONES CON TERCEROS. - El hecho de constituir la
sociedad civil un sujeto de derecho, es decir, de tratarse de un ente
dotado de personalidad jurdica y, por ende, de propia capacidad pa-
ra adquirir derechos y contraer obligaciones -a travs de sus rga-
nos- configura el elemento esencial en torno del cual giran las re-
laciones de la sociedad con los terceros.
El Cdigo Civil en su art. 1711 determina como "terceros, con
relacin a la sociedad y a los socios, no slo todas las personas que
no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones
con la sociedad, o entre s, cuando no derivasen de su calidad de
socios, o de administradores de la sociedad".
De esta manera, conforme al art. 1712, "los deudores de la so-
ciedad no son deudores de los socios, y no tienen derecho a com-
350
TIPOLOGA
pensar lo que debiesen a la sociedad con su crdito particular con-
tra alguno de los socios, aunque sea contra el administrador de la
sociedad".
Empero, la difcil relacin interpretativa que surge de la redac-
cin de los arts. 1713 y 1747 del Cd. Civil
28
, impone la bsqueda
armnica entre ambas normas, indicando, como principio inicial,
que los acreedores pueden exigir el todo de la obligacin de la so-
ciedad, a cualquiera de los socios, cuando stos se hubiesen obliga-
do solidariamente en el contrato social. Si falta esa solidaridad ex-
presa, slo tienen derecho a-cobrar de los socios hasta su porcin
viril, segn lo preceptuado por el art. 1747. Tratndose de una deu-
da social, es lgica la solucin de la parte ltima del art. 1713, en
virtud del cual el socio a quien ha perseguido el acreedor de la so-
ciedad podr reclamar a la sociedad la totalidad del crdito pa-
gado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de
capital de la sociedad, obtener la repeticin, en funcin de su parte
viril, de cada uno de los socios
29
.
193. RESOLUCIONES SOCIALES. - Sin agotar el rico espectro
de las sociedades civiles que se encuentra cuidadosamente regulado
en el Cdigo Civil, desde el art. 1648 al 1778, y a cuya lectura re-
28
El art. 1713 expresa: "Los acreedores de la sociedad son acreedores, al
mismo tiempo, de los socios. Si cobraren sus crditos de los bienes sociales, la
sociedad no tendr derecho de compensar lo que les debiere con lo que ellos de-
biesen a los socios, aunque stos sean los administradores de la sociedad. Si los
cobrasen de los bienes particulares de algunos de los socios, ese socio tendr de-
recho para compensar la deuda social con lo que ellos le debiesen, o con lo que
debiesen a la sociedad". El art. 1747 prescribe: "Los socios no estn obligados
solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon asi. Las
obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud
de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porcin
viril, y slo en esta proporcin, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales,
y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desigua-
les, y aunque se pruebe que el acreedor conoca tal estipulacin".
29
Como expresan Garrido y Zago (Contratos civiles y comerciales, t. II, p.
414), el codificador en la nota al art. 3490 aclara que "la porcin viril es una frac-
cin cuyo denominador es igual al nmero de... (deudores), pues que ella se deter-
mina por cabeza, pro numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son ne-
cesariamente iguales", a pesar de que su inters pueda ser distinto, con lo cual la
norma aparece viciosa, en cierta manera injusta, frente a los socios con aportes dis-
tintos, pero aun viciosa debe ser aplicada.
351
mitimos, comentamos el rgimen de resoluciones sociales previsto
para esta clase de sociedades.
En esta materia no existe en el Cdigo Civil una regulacin
sistemtica y orgnica del rgano de gobierno. Normas dispersas
establecen pautas para la decisin de ciertos temas, por lo que en este
punto primar lo pactado en el contrato constitutivo o estatuto, en
lo que se refiere a la forma de reunirse y deliberar de los socios.
El art. 1672 del Cd. Civil dispone que "/a mayora de los so-
cios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo
de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de
la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese gnero
slo pueden hacerse por deliberacin unnime de los socios". Esto
significa que toda modificacin sustancial del contrato debe ser
adoptada por unanimidad de los socios. Esto es coherente en cuan-
to a que en las sociedades personalistas se mantiene, respecto de la
gestin normativa, la relacin contractual, abandonada en las socie-
dades capitalistas o en los actos de gestin de las personalistas al
sistema colegial de mayoras.
Conforme ese criterio, las dems resoluciones sociales (activi-
dad de gestin) sern adoptadas por mayora absoluta de los socios,
reunidos en la forma que se haya previsto en el contrato social.
CAPTULO VII
A) CONSIDERACIONES GENERALES
194. CONCEPTO. - Esta sociedad tampoco se encuentra defi-
nida en el texto de la ley de sociedades comerciales, determinndose
solamente ciertos elementos caracterizantes que la identifican.
Los mismos resultan del art. 146 que especifica que el capital
se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la inte-
gracin de las cuotas que suscriben o adquieren, sin perjuicio de la
garanta por la integracin del capital, limitando el nmero mximo
de socios a cincuenta.
Estas especificaciones tienden a evitar una excesiva concurren-
cia de socios, propia de una sociedad autnticamente de capitales
-por acciones-, que se advierte en la limitacin del nmero de so-
cios. Claro est que esta limitacin podra ser superada a travs
del recurso del socio del socio, permitiendo la participacin econ-
mica, mas no el ejercicio de los derechos polticos del socio.
La divisin del capital en cuotas de igual valor y no represen-
tabas en ttulos negociables es una de las caractersticas tipificantes,
cuyo alcance determinaremos ms adelante, pero que marca las di-
ferencias con las otras participaciones en las sociedades: partes de
inters en las personalistas y acciones en las de capital. De all su
indicacin como sociedad intermedia entre las de capital y las per-
sonalistas, clasificacin que corresponde ms a un criterio pragm-
tico que cientfico, que lleva muchas veces a indicarlas como socie-
dades de tipo "mixto", que en s mismo no tiene ninguna significacin,
pues puede o no limitarse la transferibilidad de las cuotas, en forma
23. Richard - Miao, Derecho societario.
354
TIPOLOGA
casi similar a las acciones, aunque siempre es ms gil la transfe-
rencia de stas, aun siendo nominativas no endosables.
Se ha conceptualizado
1
que tanto en virtud de las disposiciones
contenidas en la LSC, como en la que sta sustituy, la sociedad de
responsabilidad limitada tiene caractersticas particulares que la di-
ferencian de los tipos clsicos de sociedades. Mientras aquellas se
definan, segn el predominio de los factores intuitu re o persones,
en sociedades de personas o capital, en sta ambos factores estn
taxativamente limitados, no sindoles aplicables, por consiguiente y
en general, las mismas disposiciones. Realizamos esta cita al solo
efecto de marcar la particular especialidad del vnculo que se genera
en esta sociedad.
No hay duda de que la normativa de esta sociedad, incluso en
nuestro pas, evoluciona de una cierta inclinacin de lo personal a
lo estructural o real, incluso con cambios como la liberalizacin de
la transferencia de cuotas que se advierte en 1983, con la reforma
introducida por la ley 22.903.
Las caractersticas tipificantes, ms que la responsabilidad o la
denominacin, son las referencias a la divisin del capital y la or-
ganizacin de la representacin.
La responsabilidad de los socios es de tipo intermedio entre las
personalistas y las de capital. En aqullas los socios responden so-
lidariamente -aunque subsidiariamente-, salvo el caso de los socios
comanditarios y los industriales, a lo que ya nos hemos referido.
En la de responsabilidad limitada, justamente, aparece limitada esa
responsabilidad a la efectiva integracin del capital social, la que
aparece garantizada solidariamente por los socios, con una obliga-
cin directa -en este punto idntica al accionista- al desembolso de
su propio aporte.
Otro de los elementos tipificantes es la organizacin de su ad-
ministracin y representacin, concebida bajo la denominacin de
"gerencia".
Como elemento caracterizante se indica su denominacin, en la
que debe sealarse el tipo -como en todas las sociedades mencio-
nadas como tpicas en la ley de sociedades, a la que nos referire-
mos-.
1
CNCom, Sala B, 19/6/74, "Gach, Muchow y Doldesi", LL 156-913, n 595.
355
Originariamente la ley 19.550 haba organizado tres subtipos
de sociedad de responsabilidad limitada, atendiendo a la mayor o
menor cantidad de socios, pero esa subclasificacin ha sido remo-
vida por la reforma introducida por ley 22.903.
Esta reforma sustituy el elemento personal por otro elemento
cuantitativo: el monto del capital, para determinar regias de organi-
zacin de control interno y de realizacin de las reuniones de socios,
procurando erigir a la sociedad de responsabilidad limitada como la
estructura adecuada para la pequea y mediana empresa ejercida en
forma "familiar", disminuyendo de esa manera la utilizacin exce-
siva de la sociedad annima para esos emprendimientos.
No podramos llegar a sostener que subsisten subtipos de so-
ciedad de responsabilidad limitada en el actual rgimen
2
sino que
existe un mayor margen a la autonoma de la voluntad, al no regis-
trarse normas de carcter imperativo, cuando la sociedad no alcanza
el capital previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC. No obstante,
cuando el capital de la sociedad de responsabilidad limitada alcanza
el que impone el control pblico permanente en la sociedad annima
y la existencia de un rgano interno de fiscalizacin, ste tambin
es requerido para la sociedad de responsabilidad limitada. En nues-
tro derecho no se impone un mximo del capital social con el que
pueden operar estas sociedades, como en otras legislaciones para
evitar su eleccin en el caso de grandes empresas econmicas.
Un elemento caracterizante es el subjetivo cuantitativo: el lmi-
te mximo de cincuenta socios. Al no imponerse un capital mxi-
mo, se impone un nmero mximo de socios para evitar su utili-
zacin en sociedades despersonalizadas. Nos preguntamos en qu
situacin se encontrar la sociedad de responsabilidad limitada con-
formada por cincuenta socios, en la cual, verbigracia, uno de los
socios pignora una cierta cantidad (parcial) de sus cuotas y ante el
incumplimiento es ejecutado -y vencido- por su acreedor prendario
3
.
Se ha llegado a infringir en este caso el lmite de cincuenta
socios establecidos en el art. 146 de la LSC?
2
Faria, Compendio, p. 213, que pese a sealar similar criterio habla de "dos
clases de SRL".
3
Conf. Muio, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos
de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.
356
TIPOLOGA
De ser as, la situacin puede desembocar en ribetes insospe-
chados. Podr llegar a sostenerse que a la persona que desborda
(sobrepasa) el nmero lmite fijado no se la debe considerar socio?
Se considerar que estamos ante una situacin de nulidad? Nu-
lidad de qu?, y en tal caso, nulidad absoluta (por violacin de un
requisito esencial tipificante), o relativa y, por ende, subsanable
Hasta su iipgiaciuii judicial requisito esencial no tipificante
(arg. art. 17, LSC)?
4
. Podramos acaso siquiera pensar que el so-
cio que motiv el exceso se encontrara incurso en "justa causa" que
posibilitara su exclusiun û't. y'. LJ L. ; . . oera aplicable a! caso
el sistema del art. 156? Es decir, debern considerarse condmi-
nos? De qu?, y en caso afirmativo, deberan designar una per-
sona que ejercite los derechos inherentes a esa participacin pro-in-
diviso?
La justa causa de oposicin a la inscripcin de nuevo socio, sea
adquirente en la subasta, o incluso por transferencias parciales, o
transmitidas mortis causa, parece la solucin doctrinaria de esta
cuestin, que deber ser ejecutada junto con la suscripcin preferen-
te o la reduccin del capital social.
Lo cierto es que no resultara factible intentar la inscripcin de
una sociedad constituida con ms de ese nmero de socios y todo
exceso que se genere durante su funcionamiento implicara una cau-
4
Establece el art. 17 de la LSC que "es nula la constitucin de una sociedad
de los tipos no autorizados por la ley. La omisin de cualquier requisito esencial
no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin
judicial".
5
El art. 91 de la LSC dispone: "Cualquier socio en las sociedades menciona-
das en el artculo anterior, en las de responsabilidad limitada y los comanditados de
las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo
el pacto en contrario. Habr justa causa cuando el socio incurra en grave incum-
plimiento de sus obligaciones. Tambin existir en los supuestos de incapacidad,
inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de
responsabilidad limitada. El derecho de exclusin se extingue si no es ejercido en
el trmino de noventa das siguientes a la fecha en la que se conoci el hecho jus-
tificativo de la separacin. Si la exclusin la decide la sociedad, la accin ser
ejercida por su representante o por quien los restantes socios designen si la exclusin
se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicial-
mente la suspensin provisoria de los derechos del socio cuya exclusin se persigue.
Si la exclusin es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciar con
citacin de todos los socios".
357
sal de rechazo de la transferencia o de inoponibilidad de la misma
a la sociedad
6
.
El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial,
sancionado bajo ley 24.032, luego vetada totalmente mediante decr.
2719/91 del Poder Ejecutivo nacional, autorizaba la sociedad de res-
ponsabilidad limitada de un nico socio
7
, originario o sobreviniente.
sifi que Je C .sorcvcnga a cisouC;n de la sociedad o un aunenL
de responsabilidad del nico socio. Se trata de la recepcin en
nuestro sistema de la empresa individual de responsabilidad limita-
da. EM limitacin de responsabilidad no afectar la del nico so-
cio en los supuestos del art. 54, pues el abuso que formalice del tipo
autorizar a requerir la superacin de los lmites formales de res-
ponsabilidad que impone el tipo, sin afectar la personalidad del ente
en beneficio de los acreedores sociales que tendrn preferencia en
relacin a los acreedores individuales sobre los bienes en el patri-
monio de la sociedad. El nico punto a resguardar es la inmediata
integracin del capital.
195. CARACTERIZACIN. - Como vimos al igual que con los
anteriores tipos sociales, la ley no define qu se entiende por socie-
dad de responsabilidad limitada* y solamente la caracteriza estable-
ciendo sus elementos, que seguidamente analizaremos.
a) El criterio de divisin del capital en cuotas respondi a la
facilitacin del funcionamiento de la sociedad en lo atinente a la dis-
tribucin de los resultados, la negociabilidad de stas y sobre todo
a una simplificacin en el cmputo de las votaciones.
En nuestra normativa societaria, las cuotas sociales de la socie-
dad de responsabilidad limitada deben poseer igual valor (art. 148.
6
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 41, sostiene la nulidad
de la aceptacin de esos socios y el carcter esencial del nmero mximo, cuya
existencia generara la atipicidad de la sociedad y su consecuente nulidad.
7
Los anteproyectos actuales de reformas al Cdigo Civil o ley de sociedades
comerciales, con total uniformidad, autorizan tambin la constitucin de una socie-
dad por acciones por negocio unipersonal, sea de persona fsica o jurdica, como
hemos expresado en el captulo II.
8
No trataremos aqu la conveniencia o no de incluir en cuerpos normativos
definiciones doctrinarias, pero los tipos tratan de huir de la definicin de socie-
dad, determinando sus caractersticas, aproximando as a la idea de persona jurdica
y alejndose de la de contrato.
358
TIPOLOGA
LSC)
9
, y al mismo tiempo cada una de ellas es indivisible
10
, cuya
justificacin estriba en el hecho de facilitarse de esa manera el
cmputo de los votos".
Empero, cada socio puede poseer una pluralidad de cuotas, de
donde se desprende que a pesar de que todas las cuotas deben ser
de igual "valor", el "valor" de la participacin del socio en el capital
social es penectameme variable.
Resulta distinguible la cuota de la parte de inters, pues a pesar
de que ambas implican divisiones del capital social, la cuota es una
parte alcuota de ste, su rgimen de cesin es netamente diferen-
ciaba, sealando el lmite de responsabilidad del titular y, a dife-
rencia de lo que ocurre con las partes de inters, las cuotas pueden
ser embargadas y ejecutadas, conforme expresamos en relacin al
rgimen del art. 57 de la LSC, adems de las modalidades propias
que ms adelante desarrollaremos.
Asimismo, la diferencia fundamental entre las cuotas y las ac-
ciones de la sociedad annima radica en que aqullas no resultan
incorporables a un ttulo de crdito y, por ende, poseen un rgimen
de transmisibilidad (negociabilidad) diverso
12
.
Ya bajo la antigua normativa -art. 9, ley 11.645, que no ha
sido reproducido por la LSC, aunque su doctrina permanece vigen-
9
El art. 148 de la LSC establece: "Las cuotas sociales tendrn igual valor, el
que ser de diez pesos o sus mltiplos".
10
Por remisin expresa que formula la norma del art. 156: "Cuando exista
copropiedad de cuota social se aplica el art. 209. La constitucin y cancelacin de
usufructo, prenda, embargo u otras medidas precautorias sobre cuotas, se inscribirn
en el Registro Pblico de Comercio. Se aplicar lo dispuesto en los arts. 218 y
219". Por su parte, el art. 209 expresa: "Las acciones son indivisibles. Si existe
copropiedad se aplican las reglas del condominio. La sociedad puede exigir la uni-
ficacin de la representacin para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones
sociales".
11
Muio, ponencia presentada a las II Jornadas Nacionales de Institutos de
Derecho Comercial, Buenos Aires, 1 y 2/9/94.
12
En este'sentido tiene dicho la jurisprudencia que "las cuotas de capital de
una sociedad de responsabilidad limitada no tienen entidad corprea, ni poseen in-
dividualidad que las asimile al carcter de acciones, por ejemplo, de una sociedad
annima. Representan el aporte societario de capital de sus integrantes en cali-
dad de socios; capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular
ni siquiera en proporcin a su respectivo aporte (CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976-
A-143).
359
t e- se prohiba que el capital pudiera ser representado por ttulos
negociables. No obstante, la prctica y los autores extranjeros
13
,
frente a normas anlogas han planteado la posibilidad de emitir cer-
tificados de partes (cuotas) sociales, llegando a la conclusin de su
licitud, que son meros documentos probatorios, cuya posesin no
engendra derecho alguno, porque ste existe sin el documento, cuya
transferencia;
n
^
r
i
,r
> n^^^
;n
mn^^'r-i/il c^ ô!L!tL!rricnte nula'
-1
. No
se percibe qu inters legtimo se satisface con la emisin de esta
especie de certificados, que como grficamente se ha dicho no tiene
ms valor que un diploma de socio
:
.
La representacin de la cuota mediante ttulos no es aceptada
como hemos repetido. La calidad de socio resulta, frente a terce-
ros, de la inscripcin registral respectiva.
b) En cuanto a la limitacin de la responsabilidad de los socios
a las cuotas suscriptas o adquiridas, debemos considerar que -a di-
ferencia del rgimen apuntado de las sociedades personalistas- en
la sociedad de responsabilidad limitada se excluye la de responsabi-
lidad personal de los integrantes por las deudas sociales, las que de-
ben ser asumidas con el patrimonio social.
Sin embargo, como determina el art. 150 de la LSC, "los socios
garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integracin de
los aportes". Es decir que garantizan tanto la correcta y completa in-
tegracin de los aportes, como la efectividad y valor adjudicado a ellos.
De esta forma se produce una ampliacin de la responsabilidad
al monto del capital aportado, cuando existan aportes de capital no
integrados, o se hayan valuado aportes en especie, y sin que se haya
efectuado su valuacin judicial (arg. art. 51, LSC). Este aspecto, a
su vez, marca la diferencia con los accionistas de la sociedad an-
nima, en que los socios limitan su responsabilidad "exclusivamente"
a la integracin de las acciones suscriptas (art. 163, LSC).
13
Segn refiere Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 76.
14
Coincidentemente, CNCiv, Sala C, 6/6/75, LL, 1976-A-143, expres que "el
llamado 'certificado de cuota' sera un mero documento probatorio cuya posesin
no engendra ningn derecho", agregando que la LSC "da un rgimen especial para
la trasferencia de las partes sociales que empece la creacin de dichos ttulos con
un significado idntico al de la accin".
15
Ferreira, Sociedades por quotas, cit. por Halperin, Sociedades de respon-
sabilidad limitada, p. 76.
360
TIPOLOGA
196. ANTECEDENTES. - Como derivacin de la sociedad an-
nima, para la mediana y pequea empresa se plasma, a fines del
siglo xix, como reexpresin de lo, que en el derecho ingls es la
prvate company
16
, la sociedad por cuotas o de responsabilidad li-
mitada, naciendo como persona jurdica con el beneficio de la res-
ponsabilidad limitada del socio, slo por efecto de la patente real
primero, conforme la companies act de 1844 y de la mera registra-
cion despus, companies act de 1856. Y en la regin de Lorena,
en Alemania, con la ley del 20 de abril de 1892, para luego trascen-
der al imperio austro-hngaro por la ley del 6 de marzo de 1906, de
donde se difundi a toda Europa. En Inglaterra fue normada por la
companies act de 1907, como prvate companies, que en la seccin
37 se ocupa de ellas dentro de la regulacin de las annimas, como
variante de stas, por lo que la participacin del socio se representa
en un documento-accin. En Francia, si bien la expresin se usa
desde 1863, slo es reconocida como tipo social por la ley del 7 de
marzo de 1925.
No es sino hasta la sancin de la ley 11.645
17
que la figura de
la sociedad de responsabilidad limitada se plasma legislativamente
en nuestro pas
18
. En 1965 aquella norma es modificada por la ley
16.732, luego por la sancin de la LSC de 1972, modificada por la
ley 22.903 en 983, que introdujo importantes cambios en este tipo
social.
Como lo seala la Exposicin de motivos de la LSC, este tipo
social surge en forma coherente con el principio de mantener dentro
de la regulacin de los distintos tipos societarios una correlacin y
adecuacin entre la estructura tcnica y la realidad econmica, para
cubrir precisamente el campo de actividades que se considera su-
16
Conf. Rivolta, Sulla societ a responsabilit limitata: precedenti storici ed
orientamenti interpretativa, "Rivista di Diritto Civile", 1980, p. 477 y siguientes.
17
Originada en el proyecto del senador Ramn Castillo, elaborado sobre la
base del proyecto de Laurencena y que es estudiada y aprobada por la Cmara de
Senadores y luego de Diputados en 1932, promulgada como ley el 8/10/32.
18
Anteriormente existieron diversos proyectos que no tuvieron el xito espe-
rado. Podemos mencionar el anteproyecto de Laurencena de 1926 que no tuvo tra-
tamiento legislativo; el anteproyecto de la IGJ de 1926, que autorizaba a las socie-
dades colectivas a limitar la responsabilidad de los socios, y el proyecto del senador
Mario Bravo de 1929, sancionado en ese ao por la Cmara de Diputados y remitido
a la de Senadores, sin que fuera tratado por esta ltima, entre otros.
361
puestamente inadaptable al esquema ms complejo que implica una
sociedad annima.
Constituye una sociedad intermedia para que los partcipes en
un negocio, si deciden la corporativizacin de la actividad, tengan un
tipo societario que autorice una mayor participacin.
Se incorpora el tipo intentando un equilibrio entre las ventajas
que ofrece la responsabilidad limitada de los socios -propia de los
accionistas- y el carcter personalista de las sociedades intuito per-
sones.
La ley 22.903 introdujo importantes modificaciones al tipo,
acercndolo ms a las necesidades de las empresas de tipo familiar
-que hasta ese momento se constituan como sociedades annimas
cerradas-, como forma de potenciar su utilizacin, liberando su es-
tructura. Se procur una simplificacin de las reglas vigentes, de-
jando a la autonoma de las partes regulaciones especficas de fun-
cionamiento dentro del tipo (ver Exposicin de motivos de la ley
22.903).
197. DENOMINACIN. - Se suele criticar la denominacin so-
ciedad de responsabilidad limitada, pues la sociedad responde ilimi-
tadamente con todo su patrimonio, pero entendemos que es una ade-
cuada forma de avisar la limitacin de responsabilidad de los socios,
que slo garantizan la existencia originaria del capital social.
La denominacin social -no razn social, propia de las socieda-
des personalistas, que permite conocer a los terceros los socios res-
ponsables personal e ilimitadamente por las obligaciones sociales-
puede contener el nombre de uno o ms socios, como denominacin
subjetiva. Por contraposicin a esa posibilidad, la sociedad puede
denominarse con un nombre de fantasa o por su objeto o denomi-
nacin objetiva. De optarse por la denominacin subjetiva no es
necesario que sta identifique -como ocurre con la razn social- a
la totalidad de los socios -eventualmente por la advertencia de la
existencia de otros por el indicador "y compaa", o su abreviatu-
ra "y Ca."-.
La identificacin que se requiere de la sociedad, o sea la indi-
vidualizacin del tipo, no aparece normada como requisito tipifican-
te. Debe recordarse que la omisin de requisitos tipificantes genera
un vicio de nulidad (art. 17). En cambio, el art. 147 dispone que
su omisin -sin aclarar si lo es en el contrato constitutivo o en un
167 TIPOLOGA
contrato especfico- har responsable ilimitada y solidariamente al
gerente por los actos que celebre en esas condiciones.
Obviamente que no debera autorizarse la inscripcin de una
sociedad de responsabilidad limitada que omita su denominacin ti-
pificante. Pero en el supuesto de habrselo autorizado no podra
luego disponerse su nulidad, sino estar a la sancin prevista en la
ley, sin perjuicio de autorizar la modificacin del contrato, pues no
existe una expresa sancin de nulidad. Al contrario, la ley sanciona
la actuacin no imputativa a una sociedad de responsabilidad limi-
tada, la que debe ser asumida en esa forma por el gerente, aun cuan-
do el contrato hubiera omitido expresamente la indicacin en la de-
nominacin, superada tcitamente al contratar la constitucin de una
sociedad de ese tipo. Es en la actuacin donde el legislador ha que-
rido remediar el posible equvoco por parte de los terceros. Debe-
mos recordar que todo el sistema de publicidad y responsabilidad
de la ley se enrola en la tutela de los terceros que contratan con la
sociedad, aun en los casos de las sociedades irregularmente cons-
tituidas.
Es materia de discusin si debe modificarse la denominacin
social que incluye el nombre de un ex socio, entendindose
19
que
esa denominacin, una vez fijada, debe considerarse, en principio,
inmutable, no importando el cambio del elenco de socios. El pro-
blema ser de materia contractual, si el socio que se retira o que
19 Sobre el punto la CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Riba-
gliati, Luis y otro", ED
y
77-191, voto del doctor Etcheverry, seal que los lmites
que pretendi imponer la LSC fueron stos: que en la sociedad de responsabilidad
limitada, a diferencia de las sociedades annimas, slo pudiera integrar la denomi-
nacin, si no era de fantasa, el nombre de socios de la sociedad. Pero esa deno-
minacin, una vez fijada e inscripta, debe considerarse, en principio, invariable, ha-
bida cuenta de la naturaleza inmutable de todo sistema del nombre (con ms
acentuacin, claro est, en el marco del derecho civil). No importa el cambio fu-
turo en el elenco de socios, pues el integrante del ente que sale, implcitamente
admite la permanencia de su nombre en la denominacin si no la objeta o negocia
el cambio de sta. En nada cambia a la sociedad de responsabilidad limitada que
su denominacin siga conteniendo el nombre de algn antiguo socio retirado. Y
ms: tampoco podr objetarse (no hay sancin) si los socios, con autorizacin del
interesado, incluyeran en la denominacin el nombre de una tercera persona de exis-
tencia visible (es lgico que este supuesto es hipottico, porque el contrato sera
objetado por el Registro al pretenderse su inscripcin en violacin a lo dispuesto
por el art. 147, LSC).
363
transfiere sus cuotas no impone el cambio de nombre, siempre y
cuando pudiese hacerlo. La sociedad no est obligada al cambio
de denominacin por ese retiro. Contrariamente a ese criterio, se
ha sostenido que en el caso de que fallezca el socio cuyo nombre
figuraba en la denominacin social, es necesario cambiarlo
20
.
Siendo la denominacin la forma de identificacin de la sociedad
en el mundo jurdico, no es admisible la existencia de dos sociedades
de igual nombre. As, se ha sostenido esta tesis
21
, aun cuando se tra-
ten de dos sociedades de tipo distinto, o sea, diferenciadas en la de-
nominacin del tipo, y aunque acten con objetos sociales distintos.
B) CAPITAL SOCIAL
198. NOCIN. - El capital, particularmente en la sociedad
de responsabilidad limitada, debe ser suficiente para posibilitar el
cumplimiento del objeto social y no erigirse constitutivamente en
una causal de disolucin. Un capital desproporcionadamente redu-
cido en su magnitud, determinar la imposibilidad ex origine de
cumplir el objeto que debe, por esencia, ser fcticamente posible.
Si bien la LSC no estableci un capital mnimo, como lo haca la
ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no im-
plica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limitada
con capitales mnimos
22
.
Ese capital, conformado por el conjunto de aportes efectuados
por los socios, reviste en este tipo social -habida cuenta de la res-
ponsabilidad limitada de sus integrantes- especial importancia, al
constituir la garanta para los terceros que se vinculan negocialmen-
te con la sociedad.
Se trata de un recaudo cuya mencin debe figurar en todo acto
constitutivo (arg. art. 11, inc. 4, LSC), con indicacin de los bienes
20
Conforme criterio de CNCom, Sala B, 8/6/78, LL, 1978-C-44; id., id.,
8/8/79, LL, 1980-A-191, con disidencia del fiscal, Di lorio, tambin con importante
resea doctrinaria corresponde que se modifique e nombre social cuando desapare-
ce el socio que en l figura.
21
CNCom, Sala D, 30/6/86, LL, 1986-D-161.
22
JuzgCom de Registro Capital, firme. 30/6/80, LL, 1980-D-464.
364
TIPOLOGA
aportados por cada socio. El rgimen de aplicacin en la especie
presupone los preceptos contenidos en la parte general, esto es que
conforme las disposiciones de los arts. 39 y 45 de la LSC, el aporte
debe consistir en bienes determinados, susceptibles de ejecucin
forzada y aportados en propiedad.
199. SUSCRIPCIN. - Manteniendo el principio de la totali-
dad de las sociedades, el capital debe ser ntegramente suscripto a
la fecha de constitucin (art. 149, LSC). sta es una disposicin
no escrita para las sociedades personalistas, pero connatural a la re-
lacin contractual, pues el capital es el elemento usualmente deter-
minante en todas ellas para determinar las mayoras, as como tam-
bin para fijar el porcentaje en las ganancias y en las prdidas (de
no estar prevista otra solucin -arg. arts. 11, inc. 7, 132. 139 y 145.
LSC-).
La suscripcin del capital social importa la generacin del pa-
trimonio social, con la obligacin asumida por los socios de inte-
grarlo.
200. INTEGRACIN. - En armona con lo dispuesto para las
sociedades por acciones, la reforma de 1983 equipara a las socieda-
des de responsabilidad limitada en este punto, reduciendo el porcen-
taje mnimo de integracin de aportes dinerarios, imponiendo que
por lo menos el 25% de los aportes en dinero debe ser integrado al
tiempo de la constitucin, pudiendo diferirse la integracin del saldo
hasta los dos aos, conforme se disponga en el acta constitutiva.
Recordamos que, a falta de fecha la integracin debe efectivi-
zarse al ser regularizada la sociedad (art. 37, LSC). Decimos que
esa integracin mnima deber hacerse al tiempo de la constitucin,
pero el art. 149, en su actual redaccin, impone que "su cumplimien-
to se acreditar al tiempo de ordenarse la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio, con el comprobante de su depsito en un ban-
co oficial" (prr. 2
o
). Resulta as que su cumplimiento puede dife-
rirse desde el acto constitutivo, en que se asume el compromiso de
integracin, hasta que el trmite de regularizacin se encuentre en
tiempo de que el tribunal respectivo tenga que ordenar la inscrip-
cin. El art. 187 dispone en similar forma respecto de la sociedad
annima, agregando que "cumplida" la inscripcin, el depsito
"queda liberado", por supuesto en favor de la representacin de la
365
sociedad, cuyo patrimonio integra. La diferente redaccin no altera
la solucin de que el depsito queda liberado cumplida la inscrip-
cin. De esta forma se ha solucionado el problema de la indispo-
nibilidad de fondos que se cobijaba bajo la antigua redaccin del
art. 149 de la LSC, que impona la acreditacin del cumplimiento
del aporte "al solicitarse" la inscripcin.
Los aportes en especie deben integrarse totalmente, incluso con
inscripcin preventiva de los bienes registrables y cumpliendo con los
recaudos que exija cada bien para la transferencia patrimonial al
nuevo sujeto (art. 38 y siguientes). Los mismos recaudos corres-
ponden en caso de aumento de capital. El contrato debe contener
las referencias en torno a justificar el valor de los bienes
23
.
El capital social, entonces, debe suscribirse, como en todas las
sociedades, en el acto constitutivo, permitiendo diferirse la integra-
cin del mismo en dinero en efectivo. Por otra parte slo son apor-
tables las obligaciones de dar (art. 38, prr. I
o
, LSC).
201. PRESTACIONES ACCESORIAS. - Ante la imposibilidad de
que las obligaciones de hacer o prestaciones de uso en la sociedad
de responsabilidad limitada puedan constituir aportes, se permite
que stas sean efectuadas por los socios como prestaciones acceso-
rias
24
, claramente diferenciables de los aportes, no pudiendo ser en
dinero en efectivo y sin integrar el capital social. Estas presta-
ciones pueden ser conexas a las cuotas del socio que comprometi
la prestacin accesoria en beneficio de la sociedad. En este caso
se presume la limitacin de transferibilidad de las cuotas, salvo pac-
to en contrario, cuya transferencia estar condicionada a su aproba-
cin por la mayora de socios prevista por la ley o el contrato para
23
Diferente enfoque con respecto a la sociedad annima se genera en torno
a la valuacin de los bienes en especie, a los que debe aplicarse la previsin del art.
51, que permite su impugnacin hasta los cinco aos de realizado el aporte.
24
Seala Feine que "las prestaciones pueden tener el ms diverso contenido
y recaer sobre cosas, servicios... Pueden consistir en actos u omisiones, o no tener
valor patrimonial, ser peridicas o no: as, por ejemplo, puede imponerse la entrega
de determinadas materias primas o productos para su elaboracin, o venta; abrir crdito
a la sociedad; o entregar el uso o goce de ciertos bienes; o la cesin de inventos u
otros derechos; o la prestacin de servicios. Y pueden ser retribuidos o no, pero
el precio no puede exceder nunca el verdadero valor, porque se lesionara la integridad
del capital" (cit. por Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 103).
366 TIPOLOGA
su modificacin, dado que si se autorizase libremente la transferen-
cia podra alterarse el rgimen del incumplimiento de la prestacin
por el cedente, que dejara de ser socio.
202. AUMENTO DE CAPITAL. - El aumento del capital implica
una modificacin del contrato social y, por tanto, debe ser votado
favorablemente por lo menos por las tres cuartas partes del capital
social. Esta mayora es disponible, pudiendo reducirse o aumentar-
se. El tope mnimo lo configuran votos que superen la mitad del
capital social y no puede ser determinado alguno de esos porcentajes
por un solo socio (art. 160, LSC).
Los socios que votaron en contra del aumento del capital social
pueden, pese a ello, suscribir cuotas proporcionalmente a su parti-
cipacin social, incluso acreciendo y si as no lo hiciesen podrn
acrecer su participacin los otros socios o incorporarse nuevos so-
cios. El aumento de capital social debe presumirse una razonable
decisin para el cumplimiento del objeto social, por lo que su inte-
gracin pasa a ser un deber de administracin de los gerentes y, no
integrado por socios, corresponde la bsqueda de terceros a tal fin,
cumpliendo los recaudos contractuales. Si la suscripcin del au-
mento del capital por otros socios o terceros no se formalizara nte-
gramente en efectivo o, en el caso de ser bienes, con valuacin ju-
dicial, los socios que votaron en contra podrn ejercer el derecho de
receso ("todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la
responsabilidad de los socios que votaron en contra", establece el
art. 160, prr. 4
o
, vinculado con lo dispuesto por el art. 150, LSC).
Las cuotas suplementarias, a las que nos referiremos, importan
una previsin contractual de futuro aumento de capital.
203. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LA INTEGRACIN DE
LOS APORTES, COMPARACIN CON OTROS TIPOS DE SOCIEDAD. - Como vi-
mos al comienzo del presente captulo, en ciertos supuestos no exis-
te una total limitacin de responsabilidad de los socios al aporte sus-
cripto, que se satisface cuando se integra, sino que se extiende a la
efectiva integracin de la totalidad del capital social, como garanta
en favor de los acreedores sociales
25
.
25
ste y no otro es el alcance que debe darse a la frase inicial del art. 150
de a LSC: "Los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la inte-
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 367
Advirtase que esta responsabilidad de los socios es mucho ma-
yor que la de los accionistas de una sociedad por acciones (o de los
socios comanditarios), que se limitan a ser responsables por los pro-
pios aportes suscriptos y no integrados, o por el valor otorgado in-
dividualmente por el bien aportado.
Como principio general debemos referir al prr. I
o
del art. 149,
que establece que el capital debe suscribirse ntegramente al mo-
mento de la celebracin del acto. Si la suscripcin se realiza en
aportes dinerarios, existe la posibilidad de que el suscriptor inte-
gre slo un 25% -al momento de ordenarse la inscripcin en el Re-
gistro Publico de Comercio- y el saldo en un plazo no mayor de
dos aos.
En cuanto los aportes son no dinerarios o en especie deben in-
tegrarse totalmente al momento de la constitucin, acreditndose ta-
les actos al ordenarse la inscripcin y, por otro lado, el valor de
dichos bienes se determinar conforme al art. 51 de la LSC, esto es,
por el valor establecido en el contrato, o segn los precios de plaza
o por pericia judicial. En caso de realizarse por este ltimo medio,
cesa la responsabilidad solidaria e ilimitada por la sobrevaluacin
establecida por el art. 150 de la LSC.
En las otras dos hiptesis de valuacin, los socios responden
solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluacin de los aportes fren-
te a terceros, tanto al momento de constitucin' como al aumento de
capital, en caso de insolvencia o quiebra de la sociedad por un plazo
de cinco aos (art. 51, LSC).
Debemos aqu detenernos para analizar el caso en que ocurra
transferencia de cuotas y las responsabilidades correspondientes.
Esta especial garanta que otorgan los socios de esta sociedad
en favor de los terceros acreedores sociales, se mantiene aun en el
caso de transferencia de las cuotas. El adquirente se hace tambin
responsable, a travs de una delegacin pasiva legal imperfecta de
esta garanta, que en el caso del cedente tambin subsiste, pero li-
mitada a las obligaciones sociales anteriores a la inscripcin de la
transferencia (art. 150, prr. 3
o
).
gracin de los aportes", esto es que limitacin de la responsabilidad de los cuotistas
debe entenderse en el sentido de que la misma excede "el lmite que corresponde a
cada socio", pero no el lmite del monto del capital social.
368
TIPOLOGA
As, el art. 150, prr. 3
o
, establece distintas situaciones.
a) Si la cesin no ha sido inscripta, el cedente garantiza las
obligaciones hasta la inscripcin.
b) El cedente que no haya completado la integracin de las
cuotas garantiza solidariamente con el adquirente por las integracio-
nes debidas, pero la sociedad no podr demandar el pago si no lo
ha hecho previamente ai socio moroso.
c) El adquirente garantiza la efectiva integracin y las obliga-
ciones contradas sin distincin entre antes y despus de la inscripcin.
Finalizando, e mismo artculo y como pauta general establece
que todo pacto en contrario es ineficaz frente a terceros.
204. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. - No importa una modifica-
cin del estatuto el aumento de capital a travs de cuotas suplemen-
tarias (art. 151), pues ese aumento est previsto en el contrato ori-
ginal y slo se ha diferido su integracin para cuando lo resuelvan
socios (dos por lo menos) que representen ms de la mitad del ca-
pital social.
Formalizada la votacin los socios, aun disidentes, tienen la
obligacin de formalizar la integracin de las cuotas suplementarias
originariamente comprometidas, bajo sancin de exclusin o de in-
tegracin compulsiva, ms daos y perjuicios, lo que distingue cla-
ramente el instituto del simple "aumento de capital". Concordante
con lo dispuesto por el art. 37 de la LSC, la integracin es obliga-
toria cuando se ha efectivizado la publicacin y registracin de la
decisin, razn por la que desde ese momento integran el balance
de la sociedad, como un activo y como capital. La integracin de
las cuotas suplementarias debe hacerse y exigirse manteniendo la
proporcionalidad en la participacin societaria de cada socio.
Por tanto, la ley autoriza que se convenga en el contrato social
la exigibilidad de cuotas suplementarias bajo ciertas condiciones:
a) Deben estar previstas en el contrato social.
b) Son exigibles solamente por la sociedad total o parcialmente.
c) Esta posibilidad de exigencia debe ser decidida por el acuer-
do de socios que representen ms de la mitad del capital social.
d) Una vez que la decisin haya sido tomada, publicada e ins-
cripta, los socios quedan obligados a integrarlas.
369
e) La cantidad de cuotas suplementarias debe ser proporcional
al nmero de cuotas de cada socio, al momento de hacerlas efectivas.
f) Figurarn en el balance a partir de la inscripcin.
Para este ultimo caso, debemos tener en cuenta que la aproba-
cin de un aumento de capital no contiene la obligacin del socio
de integrar proporcionalmente -aunque s el derecho- cosa que. co-
mo ya se ha establecido, es obligatoria en caso de decisin social
de integracin de cuotas suplementarias.
Se extiende a la integracin de las cuotas suplementarias apro-
badas la garanta prevista en el art. 150?
La solucin impone un anlisis de la relacin entre ambas pre-
visiones legales. Las cuotas suplementarias implican una previsin
de aumento de capital exigible a todos los socios por mayora, a
partir de la inscripcin de la decisin, que slo desde ese momento
figurar en el balance.
Pero esa inscripcin no implica el aumento de capital sino la
exigibilidad a los respectivos socios. Esa exigibilidad es slo por
la sociedad, pero a partir de la inscripcin podran ejercitarla terce-
ros. No hay duda de que si se registrara, en el Registro o en el
balance como capital social y no meramente como cuotas suplemen-
tarias votadas y exigibles, los socios -y los administradores- seran
responsables por generar una apariencia de capital an no integrado
y, en tal caso, sera aplicable la disposicin del art. 150 de la LSC.
En cambio, si la inscripcin es slo de la decisin aprobatoria
de la exigibilidad, pero no de aumento de capital, consideramos que
la garanta del art. 150 no se extender al supuesto de las cuotas
suplementarias. La solucin es similar a la prevista en los arts. 188
y 201 respecto a la decisin del aumento de capital de la sociedad
por acciones y su efectiva suscripcin.
C) RGANOS SOCIALES
1) INTRODUCCIN
205. CONCEPTO DE ORGANIZACIN. - Como lo establece la
Exposicin de motivos, el art. 1 de la LSC hace alusin expresa al
concepto de organizacin. Organizacin que necesita e implica la
24. Richard - Miiio. Dcreclw uiciclcirio.
370 TIPOLOGA
existencia de rganos como forma de construirse y plasmarse la fun-
cionalidad societaria
26
.
En conformidad con ello, en todos los tipos sociales existen tres
funciones orgnicas
27
: de administracin
28
, de gobierno y de fiscali-
zacin.
La organizacin de la administracin resulta tpica en la socie-
dad de responsabilidad limitada, en la cual el ejercicio de las facul-
'.::J::. gestoras y representativas se encuentran implicadas en la ge-
rencia, como rgano especfico diferenciado (art. 157, LSC).
Las referencias a acuerdos de socios no presuponen ni una
asamblea ni una reunin, como se ver luego.
El rgano de fiscalizacin obligatoria slo se impone en las so-
ciedades de responsabilidad limitada que superen el capital previsto
conforme el art. 299, inc. 2 de la LSC (sindicatura o consejo de
vigilancia).
2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIN
206. CARACTERIZACIN. - El rgano de administracin y re-
presentacin de la sociedad -y nico obligatorio- es la "gerencia",
que impone la existencia de "gerente" o "gerentes" (art. 157, LSC)
como representacin tpica de esta sociedad, vinculante con terce-
ros. Ese rgano puede ser unipersonal o plural, pudiendo autorizar
en este ltimo caso la actuacin unitaria o no, en mltiples combi-
26
En ese sentido se expresa en el cap. I, secc. I, ap. 1, de la Exposicin de
motivos de la LSC, en relacin al concepto de organizacin, que "esta mencin re-
sulta importante, no slo por lo que ella implica como nocin nsita en las especi-
ficidades del contrato de sociedad y por su relacin con la idea econmica de em-
presa -que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles-, sino
tambin porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el
logro del objeto societario, se unen en el organismo econmico patrimonial. A la
consolidacin, unidad y duracin de esa organizacin jurdica estn destinadas no
pocas soluciones del proyecto".
27
Recurdese la teora del autoorganicismo de las sociedades personalistas a
la que oportunamente aludimos y tngase presente tambin la conformacin de los
rganos de la sociedad colectiva.
28
Salvo la opinin de un sector muy reducido de la doctrina que opina que
existira un cuarto rgano que sera el de representacin, pero que conforma parte
del rgano de administracin.
naciones, aplicndose integralmente las disposiciones del art. 5S de
la LSC en proteccin de los terceros.
En caso de gerencia plural y no indicndose la obligacin de
actuacin conjunta, se entiende que puede actuar indistintamente.
En aquel supuesto tambin puede establecer las funciones que cada
uno desempear, lo que tiene relevancia no slo en orden a orga-
nizacin sino en cuanto a limitacin de responsabilidad, conforme
el art. 157. prr. 4
o
. y la especfica norma del art. 274 de la LSC.
Esas mltiples combinaciones pueden implicar tambin la or-
ganizacin colegial, con particular importancia para la adminis-
tracin en cuanto impondra que las decisiones se adoptaran en for-
ma colegiada y por mayora, disponindose en tal caso condiciones
de la reunin, quorum, eleccin de un presidente, deliberacin y ma-
yoras; adoptadas las resoluciones, su ejecucin puede ser efectivi-
zada en forma individual o plural segn disponga el contrato.
El gerente puede ser socio o no, legitimacin de designacin
que podr ser condicionada por el contrato constitutivo o su refor-
ma. El mismo contrato determinar si existe plazo o no para su
desempeo. Podr disponerse, en el contrato o la eleccin, la de-
signacin de suplentes para casos de vacancia, como seala la ley,
o incluso para ausencias transitorias.
La organizacin tpica de la administracin y representacin de
la sociedad de responsabilidad limitada a travs de la "gerencia" no
empece a la existencia de factor o gerente administrativo, que no se
corresponde a esa tipicidad y es propia de cualquier organizacin
comercial. Ese factor es siempre dependiente, lo que no existe en
sentido estricto en la gerencia de la sociedad de responsabilidad li-
mitada, aunque sea desempeada por un no socio, pues ese rgano
no acta con subordinacin en el sentido laboral, sino con sujecin
a la disposicin del art. 59 de la LSC.
207. DESIGNACIN. - La gerencia debe ser organizada en el
contrato constitutivo (art. 11, inc. 6. LSC) y los gerentes -titulares
y suplentes- deben ser designados en ste o posteriormente por de-
cisin de socios.
La designacin formalizada en acto posterior requiere a la ma-
yora prevista en el art. 160 infine, que excluye a esta decisin de
las mayoras agravadas, sobre la que volveremos.
372
TIPOLOGA
208. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Es aplicable por remisin
del art. 157, prr. 3
o
, lo dispuesto en torno a los derechos, obliga-
ciones, prohibiciones e incompatibilidades de los directores de las
sociedades annimas, por lo que deben tenerse presente normas tales
como las de los arts. 256, prr. 2 (sobre garanta, pero slo en el
caso de que el contrato la estableciera), 264 (sobre prohibiciones e
incompatibilidades) y 271 a 273, si bien la misma norma del art.
157 regula en forma similar al ltimo artculo en cuanto a actividad
en competencia, imponiendo la ms rigurosa salvedad de la autori-
zacin expresa y unnime de los socios.
Dentro de las obligaciones especficas de la gerencia, adems
de las generales de administracin (art. 59, LSC), se registran las de
inscripcin de la documentacin social, notificacin a los socios
de las notificaciones de transferencia de cuotas (art. 153), la forma-
lizacin de las actas (art. 162), realizacin de los estados contables,
exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etctera.
209. RESPONSABILIDAD. - La reforma introducida por la ley
22.903 estableci, en el art. 157 de la LSC, reglas en torno a la
responsabilidad de los gerentes. No obstante, el marco legal apli-
cable debe completarse con la regla general de responsabilidad de
los administradores contenida en el art. 59 de la LSC, y con la nor-
mativa especfica sobre responsabilidad de los directores de socie-
dades annimas -por remisin del prr. 3
o
del mencionado art. 157-,
resultando aplicables normas como las contenidas en los arts. 274 a
279 de la LSC.
El gerente, al igual que los dems administradores en otros
tipos societarios, no responde personalmente por el acto realizado
regularmente en su calidad de tal; la imputacin de los actos es ex-
clusivamente a la sociedad
29
. Pero responde ilimitada y solidaria-
mente si faltare a sus obligaciones de "obrar con lealtad"
30
y "con
29
Conf. Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. II, p. 216.
30
Esto es. en favor del inters social, en funcin del objeto y de la actividad
sociales. Este obrar con lealtad obliga a obtener las mayores ventajas posibles para
la sociedad y sin motivaciones extrasociales que puedan influir para deformar o des-
viar esa actuacin. Su violacin requiere normalmente malicia, ya que se poster-
gar el inters social en beneficio del inters propio o de un tercero. As, Halperin,
Sociedades de responsabilidad limitada, p. 118.
373
la diligencia de un buen hombre de negocios" (art. 59)
31
. En cuanto
a la remisin a la regulacin de la responsabilidad de los directores
de sociedad annima, como dijimos, est contenida en el art. 274 y
ss. de la ley societaria. Dicha norma dispone la responsabilidad,
para los casos siguientes:
a) "Mal desempeo de su cargo" (lo que no agrega vanante
alguna en relacin al criterio del art. 59).
b) "Por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por
cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave
7
' (tambin en este caso, la norma reitera el postulado genrico
del art. 59 de la LSC).
Como se advierte
32
, esta ltima distincin tiene importancia,
como veremos enseguida, en cuanto a la posibilidad de extincin de
la responsabilidad. Corresponde poner en claro que el gerente res-
ponde en todos los casos enumerados, sin que se haga necesario
comprobar la existencia de dolo, abuso de facultades o culpa grave,
como parecera poderse interpretar en base a la parte ltima de este
31
Esta nocin exige que el juzgamiento de la diligencia requerida se haga en
funcin de las circunstancias objetivas en el caso concreto examinado (art. 902. ar-
monizado con el art. 512, Cd. Civil), atendiendo objetivamente (sin consideracin
a las habilidades personales del gerente) a lo que se considera exigible como normal
en el comercio. Este deber de diligencia debe ser apreciado genricamente, con
cuidado de no afectar el espritu de iniciativa; esto es, no cabe responsabilizar al
gerente por el resultado de los negocios emprendidos si no existen faltas en la dili-
gencia que debi aplicar; diligencia que no slo se traduce en la ejecucin material
de sus esfuerzos cumplidos, sino tambin de los conocimientos que debi tener -y
dej de adquirir- en la ejecucin de los negocios, las faltas de capacidad suya para
el cargo o de prudencia en la administracin (v.gr., la contratacin de prstamos
excesivamente onerosos que no estuviesen acordes con el estado del mercado, etc.),
pero en manera alguna lo hace responsable por las prdidas que resulten de los ne-
gocios sociales sin esa falta suya. Conf. Halperin, Sociedades de responsabilidad
limitada, p. 118. El propio autor expresa su disidencia con autores extranjeros, que
equiparan en trminos generales al "buen hombre de negocios" con el "buen padre
de familia" del antiguo derecho romano. Reiterando que la economa del art. 59 de
la LSC exige que el juzgamiento de la diligencia impuesta se haga en funcin de las
circunstancias objetivas de cada caso concreto (arts. 902 y 512, Cd. Civil), aten-
diendo -sin entrar a considerar las habilidades personales del gerente- a lo que se
considera exigible normalmente en el comercio. Por ello es que la diligencia que
deber poner en su cometido el administrador, no deber ser igual, sino mayor que la
exigible al "buen padre de familia".
32
374
TIPOLOGA
prr. l
u
del artculo. La mencin de estas circunstancias se refiere
slo a los otros daos producidos: para que se responsabilice al ge-
rente por ellos, es menester que haya actuado con dolo, abuso de
facultades o culpa grave. Una interpretacin diversa sera aten-
tatoria contra la lgica que preside a la ley, ya que sera menos
grave la responsabilidad de los administradores de sociedades en las
que los socios estn privados del control directo que en las dems,
donde stos pueden ejercer los derechos derivados del art. 55 de la
LSC.
En sntesis -concluyen los autores- el gerente responde por el
mal desempeo de su cargo, o por violacin de la ley o el contrato,
aun si media culpa leve o negligencia, y aunque su actuacin sea de
buena fe.
La reforma por ley 22.903 impuso en el prr. 4
o
del art. 157
similar norma a la del art. 274 de la LSC, en cuanto a la organiza-
cin por asignacin de funciones especficas, conforme disposicio-
nes del contrato y del reglamento (inscripto agregamos nosotros) a
fin de escapar a la responsabilidad solidaria de los gerentes en caso
de ser la gerencia plural, fijando el juez en su caso la parte que les
corresponda en la reparacin de los perjuicios.
No es idntica la redaccin de las soluciones para la gerencia
colegiada que para el directorio plural, pero entendemos que la apa-
rente contradiccin no es tal, sino que"siendo aplicables integral-
mente para la gerencia las disposiciones sobre la responsabilidad de
los directores, para aqulla existe la posibilidad de atenuacin de la
responsabilidad cuando ante las asignaciones funcionales contrac-
tuales o reglamentarias hubieran participado ms de un gerente, en
cuyo caso el juez puede alterar la regla de la solidaridad.
a) EXENCIN. Segn o establece el prr. 3
o
del art. 274 de la
LSC -aplicable a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li-
mitada-, se prev la exencin de responsabilidad del director (en-
tindase gerente) que particip en la deliberacin o disolucin o que
la conoci, si deja constancia escrita de su protesta y diese noticia
al sndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la
accin judicial.
As, pueden darse varios supuestos.
7) Que el gerente no haya tomado participacin en la delibe-
racin de la gerencia colegiada que adopt la resolucin. Este su-
puesto puede quedar subsumido en el siguiente, al tomar conoci-
miento posterior de la decisin colegial.
2) Que el gerente haya formado parte de las deliberaciones de
la gerencia colegiada, o bien haya tomado conocimiento de lo re-
suelto en ellas, dejando expresa constancia escrita de su protesta o
disconformidad y diese noticia al sndico, antes de que se intente la
accin de responsabilidad
33
.
i ) Que el gerente que integra un rgano de administracin plu-
ral no colegiado deje constancia en actas de su disidencia con la
resolucin perjudicial, avisando al sndico, y a los socios por el me-
dio que corresponda
34
.
b) EXTINCIN. El art. 275 de la LSC dispone que "la respon-
sabilidad de los directores y gerentes [lase gerentes] respecto de la
sociedad, se extingue por aprobacin de su gestin o por renuncia
expresa o transaccin, resuelta por la asamblea, si esa responsabi-
lidad no es por violacin de la ley, del estatuto o reglamento y si no
media oposicin del 5% del capital social, por lo menos. La extin-
cin es ineficaz en caso de liquidacin coactiva o concursal.
Como de la propia norma se desprende la responsabilidad sus-
ceptible de ser extinguida, no puede derivar de la violacin de la
ley, del estatuto o de los reglamentos sociales, ni mediar oposicin
del 5% del capital social, por lo menos. Al propio tiempo es de
recordar que conforme prescribe el art. 72 de la LSC, la aprobacin
de los estados contables no implica liberacin de responsabilidad de
los administradores -ni de los sndicos-.
Tampoco la extincin resulta eficaz en caso de liquidacin
coactiva o quiebra
35
.
33
En opinin de Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 119; si no
existiese sndico la denuncia deber realizarse a los socios.
34
Mascheroni, Manual de sociedades de responsabilidad limitada, p. 199.
35
Es de recordar que el art. 173 de la ley concursal 24.522 determina: "Los
representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que
dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin pa-
trimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados.
Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la dismi-
nucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de
quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los
daos causados, no pudiendo tampoco reclamar ningn derecho en el concurso".
376 TIPOLOGA
En cuanto a las posibilidades extintivas, ellas pueden corres-
ponder: 1) por renuncia expresa; 2) por transaccin, y 3) mediante
la aprobacin de su gestin.
c) ACCIONES DE RESPONSABILIDAD. Nuevamente en este punto re-
sultan aplicables los preceptos contenidos en la regulacin de la so-
ciedad annima (art. 276 y ss., LSC).
La accin de responsabilidad dirigida contra el gerente tendr
el carcter de social o individual, respectivamente, segn que la mis-
ma tenga por objeto la proteccin y defensa de intereses de la so-
ciedad en general, o la de quienes se vean perjudicados personal-
mente en su patrimonio.
1) ACCIN SOCIAL EJERCIDA POR LA SOCIEDAD. Luego de la respec-
tiva resolucin adoptada por la reunin de socios, sin que necesa-
riamente conste en el orden del da si la misma es consecuencia di-
recta de un asunto incluido en aqul, e importando la remocin
automtica del gerente, obligando a su reemplazo (arg. art. 276,
LSC), salvo que la designacin de ste hubiese sido condicin ex-
presa de la constitucin del ente, en cuyo caso podr conservar el
cargo hasta la sentencia judicial que as lo determine y sin perjuicio
del pedido de suspensin preventiva que se le pudiera incoar.
2) ACCIN SOCIAL EJERCIDA INDIVIDUALMENTE POR EL SOCIO "UTI SIN-
CULI". Puede promoverla cualquier socio -o una minora disidente-
siempre que no medie aprobacin lcita de la conducta del gerente;
o si no media aprobacin, toda vez que la sociedad resuelva no ejer-
cer la accin (arg. art. 276, LSC), o que la sociedad sea renuente en
su ejercicio (arg. art. 277, LSC, que establece una demora en el ini-
cio de tres meses, computable desde el acuerdo referido) y sin per-
juicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la
medida ordenada. Se trata del supuesto del art. 275.
3) ACCIN SOCIAL EJERCIDA EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA. En es-
te supuesto, dicha accin al integrar el patrimonio social debe ser
ejercida por el representante o sndico y, en su defecto, la ejercern
los acreedores individualmente (arg. art. 278, LSC).
4) ACCIN INDIVIDUAL POR PARTE DE socios Y ACREEDORES. Mediante
su ejercicio no se persigue la reparacin de un dao que menoscabe
el patrimonio social, sino por el contrario cuando el socio o el acree-
dor es perjudicado personalmente por el acto del gerente. Se trata
377
de una accin propia en procura de la reparacin del dao que sufre
personalmente (arg. art. 279, LSC), y, en consecuencia, dicha accin
no acta en subsidio de la accin social, sino independientemente,
pues posee diverso contenido, ni tampoco se encuentra subordinada
al ejercicio de la accin social concurrente, ni necesita de autori-
zacin social para su promocin.
210. REMOCIN. - La revocabilidad, aun sin indicacin de
causa, no puede ser limitada (art. 157, prr. 5
o
, LSC), excepto cuan-
do la designacin fue condicin expresa de la constitucin de la so-
ciedad.
La remocin de gerentes se adoptar por las mismas mayoras
previstas para su designacin (art. 160 in fine). Cuando la desig-
nacin del gerente se hubiera realizado en el contrato constitutivo y
esa designacin concreta hubiera sido condicin expresa de la cons-
titucin de la sociedad, indicada en el mismo, en dicho supuesto es
aplicable similar solucin a la otorgada para los socios de la socie-
dad colectiva (arts. 157 infine y 129, prr. 2
o
), y slo otorga derecho
de receso a los socios que votaron negativamente ("en contra"), no
contribuyendo a la decisin
36
.
211. REVOCABILIDAD JUDICIAL. - Cualquier socio, ante la ne-
gativa de la mayora -pues de lo contrario el socio gerente titular
de la mayora del capital no podna ser removido-, puede solicitar la
revocacin judicial invocando justa causa. En este supuesto son in-
tegralmente aplicables las normas del art. 114 y ss. en torno a la
36
Sobre el particular expresa la Exposicin de motivos de la ley 22.903.
cap. II, secc. I: "Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el rgimen
vigente no prev la situacin de los socios colectivos cuando el nombramiento del
administrador removido fue condicin expresa de la constitucin de la sociedad.
Parece claro que la situacin en esta hiptesis es ms gravosa que la planteada en
los casos de remocin, dadas anlogas circunstancias, de los gerentes de la sociedad
de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimi-
tada de los socios colectivos por los resultados de la gestin, a punto tal que en el
derecho comparado esta remocin ha llegado a ser considerada como causal de di-
solucin; la Comisin ha entendido excesiva esta ltima solucin -causal disoluto-
ria- pero ha entendido lgico que el socio colectivo tenga un tratamiento anlogo
al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga dere-
cho de receso".
378
TIPOLOGA
adopcin de medidas cautelares durante el trmite del juicio de re-
mocin. En este caso, la accin debe ejercitarse contra la sociedad,
con intervencin del imputado, pudiendo acumularse tambin una
accin de responsabilidad.
3) GOBIERNO. DELIBERACIN DE LOS SOCIOS
212. RGANO DE GOBIERNO. - El conjunto de los socios cons-
tituye el rgano de gobierno de la sociedad.
La ley societaria no reglamenta las atribuciones de este rgano
de la sociedad de responsabilidad limitada, quedando en la esfera de
autonoma de voluntad de los socios -siempre dentro del marco
de la ley y del contrato social- determinar su funcionamiento.
Conforme al principio de autonoma de la voluntad, la ley au-
toriza que el contrato regule la forma de adoptar las resoluciones
sociales, fijando un sistema subsidiario.
La asamblea, como obligacin de constituirse en colegio para
adoptar resoluciones imputables a la sociedad, slo es exigida pa-
ra la aprobacin de los estados contables en las sociedades de res-
ponsabilidad limitada que superen el capital previsto conforme el
art. 299, inc. 2, de la LSC, la que debe ser convocada dentro de los
cuatro meses del cierre del ejercicio, que se sujetar a las normas
de las sociedades por acciones, modificndose la citacin edictal por
la personal o por medio fehaciente dirigido al domicilio que indica-
ron en el contrato constitutivo o al sustituido en notificacin a la
gerencia social.
El contrato podra disponer que las resoluciones se adopten
siempre en asamblea, pero, a falta de previsin, stas podrn ser
adoptadas a travs de la respuesta de los socios a consulta simul-
tnea. El sentido de la decisin o voto de los socios podra estar
contenida en un nico instrumento, o por cualquier otro medio ins-
trumental que garantice su autenticidad (nota firmada, acta, carta
documento, telegrama e incluso fax firmado). Si bien la ley exige
que esa expresin la formalicen dentro de los diez das de la con-
sulta simultnea, lo que implica que de no realizarse la consulta en
esa forma o recibida la decisin por la gerencia dentro de ese plazo
la eventual resolucin sera impugnable, nada impide que la geren-
cia asegure la unanimidad fuera de ese plazo y ese procedimiento.
No existiendo unanimidad, esta modalidad se caracteriza, en todos
sus efectos, como un acto colegial colectivo imputable a la sociedad
y obligatorio para todos los socios (ausentes o disidentes).
213. MAYORA Y CMPUTO DE VOTOS. - Conforme la previsin
del art. 161 de la LSC, cada cuota slo otorga derecho a un voto,
siendo aplicable la obligacin de abstencin cuando un socio tiene
inters contrario al de la sociedad (art. 248, LSC). Conforme esa
obligacin de abstencin, cuando resulte violada formando la ma-
yora, podr nacer un derecho de impugnacin o de responsabilidad.
Se ejercitar una accin de impugnacin del art. 251 de la LSC, bajo
las condiciones del art. 248, en el supuesto de promover la deman-
da por dao potencial -al no estar ejecutada la decisin, en bsqueda
de una medida cautelar de suspensin preventiva-, que deber pro-
ponerse no slo contra la sociedad -supuesto estricto del art. 251,
LSC-, sino tambin contra el no abstenido como nico responsable.
Normalmente ser conveniente para el impugnante el uso de la ac-
cin de responsabilidad, promovible slo contra el no abstenido, no
enfrentando a la sociedad, y sin los lmites de legitimados activos
y de plazo de caducidad previstos por el art. 251 y ss. de la ley
societaria
37
.
En un supuesto se computa tambin el voto por persona, que
es cuando un solo socio expresa la voluntad mayoritaria, requirien-
do, adems, el voto de otro para considerarse aprobada la resolucin
-art. 160, prr. 3
0
-
3 8
. Se trata de la ruptura del principio "plutocr-
tico" de la proporcionalidad del poder econmico a la propiedad,
resguardando el principio de organizacin
39
. En una sociedad de
dos socios esto implica la unanimidad para la modificacin del con-
trato.
37
Richard, Sociedad por acciones: efectos de la resolucin adoptada merced
a voto emitido en inters contrario al social, ED, 153-680.
38
Conf. Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155.
3 9
Cuando se discuta el Cdigo de Comercio de Italia de 1892, el ministro
Finali expresaba que "sera perjudicial que una sola persona, poseyendo un gran
nmero de acciones, pudiera constituir la mayora; siendo por ello necesario que se
establezcan lmites al nmero de votos que puede detentar cada accionista" (Cas-
tagnola, cit. por Galgano, Historia del derecho comercial, p. 155, encontrando plas-
macin en el art. 157 similar al art. 216, LSC argentina), teniendo como antecedente
la companies act inglesa del ao 1862 y la ley belga de 1873 (art. 61).
380
TIPOLOGA
214. EL RGIMEN DE MAYORAS. - En cuanto a mayoras, la
ley 22.903 introdujo importantes modificaciones, como la sealada
en el ltimo pargrafo.
a) REFORMA DEL CONTRATO. Se deriva al contrato la determina-
cin de las reglas que tengan por objeto su modificacin, determi-
nando que la mayora para adoptar una resolucin modificatoria de-
be ser como mnimo ms de la mitad del capital social y, por lo
sealado, determinada por lo menos por dos socios. A falta de pre-
visin, la ley determina un mnimo de las tres cuartas partes del
capital social. En sentido coincidente se expresa el cap. II, secc.
IV, ap. 12, de la Exposicin de motivos de la ley 22.903.
b) DECISIONES ORDINARIAS. Fijadas esas pautas para la modifica-
cin del contrato en los prrs. I
o
y 2 del art. 160, en el prr. 6
o
se
refiere a las mayoras para otras resoluciones y lo hace en forma
poco clara, aunque - a nuestro entender- no ofrece dudas. Expresa
textualmente: "Las resoluciones sociales que no conciernan a la mo-
dificacin del contrato, la designacin y la revocacin de gerentes
o sndicos, se adoptarn por mayora del capital presente en la asam-
blea o partcipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una ma-
yora superior". La duda podra resultar de no existir previsiones
contractuales concretas, y especficamente en torno de "la designa-
cin y la renovacin de gerentes o sndicos", que segn cmo se lea
la frase permitir incluirla en la referencia ya hecha a la modifica-
cin del contrato, o como una exclusin, aun cuando la designacin
original se hubiera realizado en el contrato. Nos inclinamos por la
segunda opcin
40
(o sea, que la designacin o revocacin de los in-
tegrantes de los rganos sociales se formaliza por simple mayora),
atendiendo al antecedente del derogado art. 160 al expresar que
"cualquier otra decisin, incluso la designacin de gerente, se adop-
tar por mayora del capital presente".
Los derechos de la minora se encuentran resguardados a travs
de la explicitacin contractual de la designacin de un determinado,
gerente como condicin de la constitucin de la sociedad, que otor-
ga el derecho de receso (art. 157 infine, LSC).
40
Vcrn no formaliza aclaracin alguna, y Faria, Compendio, p. 229. con-
forme con el texto interpola un "as como" en la transcripcin de la norma antes de'
la referencia a la designacin o revocacin de gerentes o sndicos.
381
No existiendo norma alguna en torno a quorum, que puede ser
establecida por previsin contractual -que tambin podra disponer
en torno a mayora-, las decisiones de esa naturaleza podrn adop-
tarse por la mayora del capital presente en la asamblea o partcipe
del acuerdo, que en estos supuestos podra corresponder a un solo
socio.
c) AUMENTO DE CAPITAL. Tambin el prr. 5
o
del art. 160, refor-
mado por ley 22.903, ha dispuesto que los socios ausentes o que
votaron contra el aumento de capital tienen derecho a suscribir cuo-
tas proporcionalmente a su participacin social. Si no lo asumen,
podrn acrecer los otros socios o, en su defecto, incorporarse nuevos
socios.
215. FORMA DE ADOPTAR LAS DECISIONES SOCIALES. - La refor-
ma por ley 22.903 ha profundizado la lnea de libre disponibilidad
de la autonoma de la voluntad para forjar el estatuto social, excep-
cin hecha del supuesto contenido en el prr. 2 del art. 159, referido
a la obligacin de deliberar en asamblea con respecto a la aproba-
cin de estados contables de ejercicio, por parte de las sociedades
de responsabilidad limitada que superen la cifra del art. 299, inc.
2, de la LSC, para cuya consideracin sern convocados dentro de
los cuatro meses de su cierre.
Esta asamblea se sujetar a las normas previstas para la socie-
dad annima, reemplazndose el medio de convocarlas por la cita-
cin notificada personalmente o por otro medio fehaciente.
Al significar el punto una de las reformas ms penetrantes in-
troducidas por la ley, citamos a continuacin algunas expresiones
del cap. II, secc. IV, ap. 12, de la Exposicin de motivos de la ley
22.903 sobre el particular: "La asamblea deja de ser el rgimen su-
pletorio genrico para los acuerdos sociales... Ha parecido ms acor-
de con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales,
formas ms sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo
son las consultas a los socios, segn ya resulta tradicional en estas
sociedades o la declaracin escrita del voto de todos los socios que
acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regulari-
dad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea,
el art. 162 dispone su transcripcin en actas, as como la conserva-
cin de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla
382
TIPOLOGA
cuya fuente se encuentra en la legislacin francesa. Por otra parte,
bajo el influjo de la misma legislacin, se ha impuesto la celebra-
cin de asambleas para la consideracin de los estados contables del
ejercicio, pero separndose de su modelo, se circunscribe su impo-
sicin solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance
el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2".
El rgimen supletorio de adopcin de resoluciones sociales ha
quedado integrado p
n
r el procedimiento de consulta a los socios y
declaracin escrita. A este particular alude el texto del art. 159,
prr. I
o
, al expresar: "En su defecto son vlidas las resoluciones so-
ciales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la ge-
rencia a travs de cualquier procedimiento que garantice su autentici-
dad, dentro de los diez das de habrseles cursado consulta simultnea
a travs de un medio fehaciente; o las que resultan de declaracin
escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto".
El criterio seguido, a pesar de su notable mejora, no constituye
una novedad en nuestro derecho. En efecto, ya bajo el rgimen de
la ley 11.645 (del 8 de octubre de 1932), la doctrina haba expresa-
do
41
que los socios podan utilizar la consulta por escrito, a pesar
del inconveniente que sta tiene de impedir el intercambio de opi-
niones y de alcanzar soluciones distintas a las propuestas, porque el
voto slo puede darse por la aceptacin de la medida proyectada o
por su rechazo, pues si importa una modificacin se interpreta como
un voto negativo.
La doctrina francesa
42
haba establecido las siguientes reglas a
su respecto:
a) Las propuestas transcriptas a los socios deben ser claramen-
te expuestas, para evitar equvocos y admitir un voto negativo o afir-
mativo.
b) Debe fijarse un plazo para la respuesta; la opinin que no
llega a trmino debe juzgarse una abstencin, sin que pueda com-
putarse por la afirmativa.
41
Ver Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 201. El rgimen
tambin fue receptado en la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada de
menos de veinte socios.
42
Pie y Bartin, n 355 y ss.; Lyon - Caen y Renault, II, n" 1029-60; Cooper -
Roger, p. 304 y ss.; Haupin y Bosvieuae, II, n 1531, todos cit. por Halperin, Socie-
dades de responsabilidad limitada, p. 201.
383
c) El voto debe ser puro y simple; si es condicional, con reser-
vas o con modificaciones, se computar como negativo.
d) El gerente labrar un acta que contenga relacin de la con-
sulta y el resultado de la votacin, a las que quedarn anexadas las
respuestas escritas.
Al propio tiempo se sealaba que esta consulta es nula:
a) Si el texto remitido es defectuoso, o se omiti a alguno de
IOS SOCIOS.
b) Si las respuestas son irregulares.
c) Si existen irregularidades en el registro o clculo de votos;
como si no puede saberse si se reunieron las mayoras, o si media
un cmputo equivocado.
Una mencin final nos merece la problemtica del plazo para
la recepcin de las repuestas, puesto que la ley alude a diez das de
habrseles cursado consulta simultnea a travs de un medio feha-
ciente; con lo cual y de una lectura literal de la norma se desprende
que deber computarse dicho plazo a partir del "cursado o envo"
de las mismas. En cambio, otra posibilidad interpretativa
43
es en-
tender la referencia a cursar una consulta, coligiendo que la real in-
tencin del legislador en el contexto de la norma fue expresar que
el plazo comienza a contarse desde que se pone la cuestin efec-
tivamente a consideracin del socio, es decir, cuando el socio "re-
cibe" la consulta.
216. ACTAS. - Esa especial modalidad de adoptar las reso-
luciones, cuando no fuesen unnimes, impone una especial previ-
sin, que -congruente con nuestras afirmaciones precedentes en tor-
no de la impugnabilidad- impone que el acta sea formalizada en
aquel supuesto dentro de los cinco das hbiles de concluido el
acuerdo, o sea, a los quince das de la consulta simultnea, confec-
cionada y firmada por los gerentes, lo que supone que todos ellos
deben conformar lo actuado, con referencia a las respuestas y al
cmputo de mayora, resguardando la documentacin por tres aos
(plazo de las acciones de prescripcin en materia societaria). El
plazo de cinco das es coherente con el prr. 2
o
del art. 73, referido
43
En este sentido Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comer-
ciales, p. 237. nota 56.
384
TIPOLOGA
a actas de asambleas de sociedades por acciones. Los socios tienen
libre acceso a ese libro, pudiendo solicitar copias a su cargo de todo
lo actuado.
El acuerdo no deja de ser colegial, o sea que no basta reunir
los votos de la mayora si no se cumpli con las formas expresas de
requerimiento.
217. RECESO. - En la sociedad de responsabilidad limitada
se consideran varios supuestos de receso, que se otorga a los socios
que "votaron en contra" la decisin social (arts. 157 y 160, LSC).
a) Revocacin de la designacin de gerente cuando su desig-
nacin hubiera sido condicin expresa de la constitucin.
b) La prrroga o la reconduccin de la sociedad.
c) La transferencia del domicilio al extranjero.
d) El cambio fundamental del objeto.
e) Todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la
responsabilidad de los socios que votaron en contra. Este supuesto
autoriza el receso en ciertos casos de aumento de capital, aunque
ste en s mismo no lo genere. Se trata de casos donde el capital
social no resulte integrado en forma inmediata en efectivo o en es-
pecie con valuacin judicial, pues de lo contrario los restantes so-
cios son solidariamente responsables de su efectiva integracin o del
valor atribuido a los bienes, conforme a la garanta legal prevista en
el art. 150.
/ ) La transformacin (art. 78, LSC).
g) La fusin (art. 85, LSC).
/) La escisin (art. 88 in fine, LSC).
No resulta clara la situacin de los socios abstenidos o ausen-
tes, que se sostiene que debera tener el mismo tratamiento que en
las previsiones del art. 245, por cuanto no posibilitaron la decisin
social, y sus votos no contribuyeron a la modificacin del contra-
to social que determina la mayora en relacin al capital social. Sin
embargo, la modificacin de la ley 22.903 en el art. 160 confronta
con lo dispuesto en el art. 245 de la LSC.
En efecto, el contenido del art. 160, en este aspecto, difiere del
correspondiente al art. 245, prr. 3
o
, de la LSC, que autoriza el ejer-
cicio por "los accionistas presentes que votaron en contra de la de-
385
cisin y por los ausentes", frente al art. 160, prr. 4
o
, que expresa:
"Los socios que votaron en contra, otorga a stos el derecho de re-
ceso conforme a lo dispuesto por el art. 245"
44
. Esta remisin al
art. 245 de la LSC ha llevado a sostener la extensin de la previsin
a los socios ausentes que expresen esa decisin dentro de los cinco
das de la reunin o asamblea.
Parece aceptable denegar el receso al abstenido, pero la duda
recae especialmente en relacin a los ausentes. La lectura del prr.
5 del art. 160, que distingue entre ausentes y quienes votaron en
contra, y la tendencia restrictiva, llevara a limitar ese ejercicio, au-
torizando eventualmente la impugnacin de la decisin contraria a
la ley o el contrato, incluso por intempestiva por reconocer su au-
sencia.
Finalmente, en cuanto a las condiciones de ejercicio del dere-
cho de receso, sern las previstas en el art. 245 de la LSC, sin per-
juicio de disposiciones especficas del contrato que no lo hagan ms
oneroso para los socios que lo ejerzan.
4) FISCALIZACIN
218. CONCEPTO. - La autonoma de los socios para disponer
la organizacin interna de la sociedad alcanza la del rgano de fis-
calizacin.
219. DISTINTOS CASOS. - Los cuotistas podrn ejercer direc-
tamente su derecho de fiscalizacin (arg. art. 55, LSC), salvo cuando
el capital supere el lmite previsto en el art. 299, inc. 2, de la LSC,
en cuyo caso deber organizarse y designarse una sindicatura o con-
sejo de vigilancia.
Contractualmente en otros supuestos y obligatoriamente en tal
caso, funcionar una sindicatura plural o un consejo de vigilancia,
siendo aplicables las normas de las sociedades por acciones. Con-
forme esta remisin efectuada por el art. 158, prr. 2, y la norma
del art. 284, prr. 2, de ser obligatoria la sindicatura sta deber ser
plural. Si el contrato social autoriza tal organizacin o lo hace por
44
Es de recordar que el texto original de la LSC otorgaba el derecho de receso
en el art. 160 a "los socios disconformes".
25. Richard - Muio. Derecho socieario.
386
TIPOLOGA
la indicada previsin de la ley. la autonoma para regular su funcio-
namiento, atribuciones y deberes se restringe por el art. 158, parr.
3
o
, parte ltima: "Las atribuciones y deberes de estos rganos no
podrn ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando
es obligatoria".
Las disposiciones sobre designacin y remocin de gerentes, en
cuanto a procedimiento y mayoras, es aplicable a la de los sndicos,
cuando existieren stos.
220. EFECTOS. - De no estar organizados estos rganos, los
socios tienen razonable acceso a la informacin societaria y, todos
los supuestos, a los libros de actas.
Carecen de legitimacin los cuotistas para demandar por rendi-
cin de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad li-
mitada, por cuanto las obligaciones de stos nacen de la ley y los
balances hacen las veces de peridicas rendiciones de cuentas
45
.
D) TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS
221. INTRODUCCIN. OPONIBILIDAD DE LA TRANSFERENCIA. -
Las cuotas no pueden representarse en ttulos valores, por cuanto la
calidad de socio resulta del contrato y de la inscripcin respectiva,
razn por la que es oponible a terceros la cesin de las mismas y la
asuncin de la calidad de socio por el adquirente, al inscribirse en
el Registro Pblico de Comercio
46
.
La transferencia de cuotas es libre (art. 152, LSC), si nada en
contrario establece el contrato social. Se puede limitar la misma,
pero nunca prohibir esa transmisin (arts. 152 y 153, LSC).
La transferencia es oponible a la sociedad desde que el trans-
mitente o el adquirente, indistintamente, notifiquen a la gerencia de
la sociedad, con un ejemplar o copia del ttulo de cesin o transfe-
45
CNCom, Sala E, 9/6/92, "'Savini, Mara Cristina c/Sarini. Osear s/rendicin
de cuentas-sumario''. RDCO. 1992-436. En el mismo sentido, CNCom, Sala D,
20/2/S4, LL, 1984-D42; id.. Sala E. 27/12/91, "Paglini, Anbal Eduardo c/Fernn-
dez. Lacour", indito.
46
Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903). RDCO. 1987-87.
rencia, del que resulten que las firmas son autnticas (certificacin
de firmas) si el instrumento fuese privado. sta ser oponible a ter-
ceros desde su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Es-
tn legitimados a solicitarla la sociedad o los intervinientes que po-
dan hacer la comunicacin a la sociedad, acompaando en ese caso
e! ttulo de la transferencia y la constancia de haber cumplido el
aviso a la gerencia de la sociedad indicada en el prrafo anterior
(art. 152, prrs. 2
o
y 4
o
).
Previo a ordenar la inscripcin, la autoridad judicial a cargo del
Registro se asegurar de la inexistencia de medidas cautelares.
Aunque sea libre la transferencia, el cedente que no haya cum-
plimentado la integracin de las cuotas suscriptas mantiene su res-
ponsabilidad, agregndosele la del cesionario, formalizndose as
una delegacin pasiva imperfecta. Desde que se notifique esta ce-
sin a la sociedad (oponibilidad interna), aun cuando se hubiera
cumplimentado los requisitos para la transferencia en caso de que
existieran limitaciones contractuales o legales a la misma, la socie-
dad no podr ejecutar al ex socio sin la previa interpelacin al nuevo
socio.
Supuesto especial de limitacin por imperio de la ley lo cons-
tituye el compromiso del socio a prestaciones accesorias (art. 50,
LSC), que aun a falta de previsiones contractuales presupone una
restriccin a la libre transferencia, imponiendo la conformidad de la
mayora de socios necesaria para la modificacin del contrato, ma-
yora que estar fijada por la ley o por la disposicin contractual
respectiva. Esta presuncin legal de restriccin puede ser alterada
-en ms o en menos- por expresa previsin contractual. A falta de
previsiones se requiere entonces votos que representen las tres cuartas
partes del capital social. De ser dos socios bastar -en este caso-
la conformidad del socio que no transfiere (arg. art. 160, LSC).
Pese a ser libre la transferencia, la sociedad o los socios podrn
excluir al adquirente por aplicacin de las previsiones del art. 91 de
la LSC, que son ntegramente aplicables aun en el caso de incapa-
cidad, inhabilitacin o quiebra del socio incorporado, pues el art.
152 excluye esa excepcin, que slo juega para los socios originarios.
La clusula de preferencia es legal en la venta forzada y con-
tractual en las restantes. El derecho de preferencia, no previsto
contractualmente, en el caso de transferencia a tercero podra ser
388
TIPOLOGA
sostenido por los socios o la sociedad para evitar el ingreso de un
tercero, pero nunca podra discutirse el precio pactado, asimilndolo
a una venta en subasta. De esta forma se equilibraran los derechos
de ambos, y no resultara un eventual abuso de derecho del socio de
transferir sus cuotas a terceros extraos a la sociedad ante la falta
de clusulas restrictivas o su invalidez, ni limitado ese derecho de
transferencia por un eventual cuestionamiento del precio ante el
ejercicio de un derecho de preferencia no previsto contractualmente.
222. CLUSULAS LCITAS DE LIMITACIN DE TRANSFERENCIA. -
La prohibicin de transferir cuotas sociales debe tenerse por no es-
crita (arg. art. 153, LSC).
Para la validez de las clusulas de limitacin, "el contrato debe
establecer los procedimientos a que se sujetar el otorgamiento de
la conformidad" (art. 153, prr. 3
o
), razn por la que la mera indi-
cacin de clusulas de limitacin no reglamentadas mantiene la li-
bertad de la transferencia de las cuotas.
La ley, a ttulo meramente enunciativo, determina lcitas las
clusulas que limiten la transferencia a la conformidad de la mayo-
ra o a la unanimidad de los restantes socios, o a las que confieran
un derecho de preferencia a los restantes socios o a la sociedad. La
clusula de limitacin de transferencia a decisin de mayora puede
serlo por cabeza o por capital. .En todos los casos, para la validez,
debe establecerse el procedimiento, en el cual podra omitirse el pla-
zo del trmite, en cuyo caso se estar al mximo legal de treinta
das; superado el mismo se entender otorgada la conformidad para
transferir o por no ejercitado el derecho de preferencia. Para la va-
lidez de esa u otras clusulas debe establecerse en el contrato el
procedimiento al que se sujetar el otorgamiento de la conformidad
(art. 153, prr. 3
o
).
Es condicin de validez de las clusulas limitativas su regla-
mentacin. La transferencia sin cumplir las disposiciones contrac-
tuales puede justificar la exclusin del socio con justa causa, que no
sufre perjuicio, pues se le reintegra su aporte como si fuese la cuota
de liquidacin.
Un punto importante es la limitacin generada por clusula de
preferencia y la transferencia a ttulo gratuito. En ese sentido, se
ha sostenido que la interpretacin de una clusula que otorgaba pre-
ferencia en una sociedad de responsabilidad limitada en caso de
389
transferencia entre vivos slo se aplicaba a los casos de transferen-
cias onerosas
47
.
La falta de conformidad en el caso en que el socio cedente con-
sidere que no existe justa causa de oposicin, le permite requerir la
autorizacin judicial para el otorgamiento de la transferencia, con-
forme se regula en el art. 154 infine. Pese a que se limita a expre-
sarse como un trmite de "autorizacin" con "audiencia de la socie-
dad", el trmite ser el previsto en el art. 15 de la LSC. En este
supuesto, la resolucin judicial favorable, que entienda que "no
existe justa causa de oposicin", genera la caducidad del derecho de
preferencia de la sociedad y de los socios que se opusieron, por lo
que se mantiene el de los que conformaron la misma, y aunque la
ley no lo seale debemos presuponer su derecho de acrecer, conci-
llndose el doble inters: el del cedente de obtener el precio preten-
dido y el de los socios que actuaron conforme a derecho de incre-
mentar su participacin evitando el ingreso de terceros. Se trata de
una sancin que debe interpretarse restrictivamente.
Este control judicial ante la falta de autorizacin para transferir,
forma especfica del ejercicio abusivo del derecho a oponerse a la
transferencia, para determinar la existencia de justa causa de oposi-
cin, permite inferir que la oposicin a la transferencia debe ser fun-
dada, pues la falta de toda fundamentacin impedira ese control
judicial, expresamente autorizado por la ley. El socio que intenta
transferir las cuotas tiene derecho a que se exprese la causa de la
negativa para tomar la decisin sobre recurrir o no al control judicial
de razonabilidad. La falta de expresin de causa autorizara ese re-
curso judicial. La posterior justificacin razonable hara incurrir en
costas a quien omiti el deber de lealtad para con el consocio.
Como justa causa de oposicin podra sealarse a ttulo indica-
tivo las que ataen a la personalidad del adquirente
48
, de su profe-
sin, actitudes de perturbacin de la vida societaria
49
, cuando exis-
tiera actividad en competencia, o intereses contrarios, etc., siendo
discrecional la apreciacin judicial en tal sentido.
47
Conf. Corte de Casacin Italiana, sentencia n 93, 12/1/89, "Rivista delle
Societ", 1989-940.
48
Vern, Sociedades comerciales. Actualizacin, p. 318.
49
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 153.
390
TIPOLOGA
En el caso de que se haya previsto el derecho de preferencia,
puede ser cuestionado el precio de transferencia, sea por los socios
o por la sociedad, conforme al procedimiento previsto por el art.
154, prr. I
o
, que importa la formalizacin de una apreciacin peri-
cial, que lo determinar judicialmente, salvo otras previsiones con-
tractuales. El precio que se fijar judicialmente queda limitado por
las pretensiones de las partes: el ofrecido por los impugnantes y el
fijado para la transferencia. Las costas del juicio sern a cargo de
la parte que pretendi el precio ms distante del fijado por la tasa-
cin judicial, en soluciones similares a las usadas por las leyes de
expropiacin.
El ejercicio del derecho de preferencia por la sociedad impone
la disponibilidad por parte de sta con utilidades, reservas disponi-
bles o reduccin del capital social.
223. ACCIONES JUDICIALES. - El art. 154 de la LSC regula el
caso de conflicto entre el pretenso cedente y los socios que niegan
su conformidad para la cesin de cuotas sociales, estableciendo que
quien se propone ceder podr ocurrir ante el juez quien, con audien-
cia de la sociedad, autorizar la cesin si no existiese justa causa de
oposicin, declaracin que importar, adems, la caducidad del de-
recho de preferencia de la sociedad y de los socios que se hubiesen
opuesto.
En cambio, si los socios o la sociedad pretenden ejercer su op-
cin de compra, pero impugnan el precio de las cuotas a transmitir,
debern declarar el que consideren ajustado a la realidad.
Aqu, en la solucin del conflicto -salvo que el contrato prevea
el procedimiento-, el diferendo se resolver por medio de pericia
judicial; pero los impugnantes no estarn obligados a pagar un pre-
cio mayor que el de la cesin propuesta, ni el cedente a cobrar uno
menor que el ofrecido por los que ejercitaron la accin
50
, debiendo
50
Grficamente puede ejemplificarse de la siguiente manera: si el socio A
desea ceder diez cuotas a un tercero B, por un precio de $ 100, y C (consocio de la
sociedad y ejerciendo su opcin de compra reglamentado en el contrato) tambin
desea comprarlas, pero por un precio de $ 70. Al no existir previsin contractual
sobre el particular, el conflicto habr de resolverse mediante pericia judicial. Si la
tasacin judicial establece que el valor de las cuotas es de S 130, el socio C no
estar obligado a pagar ms de $ 100 (que es lo que el socio A -en su calidad de
cedente- solicit como valor por la transferencia). Si por el contrario la pericia
391
cargar con las costas la parte que pretendi el precio ms alejado
del fijado por la tasacin judicial.
224. TRANSFERENCIA POR CAUSA DE MUERTE. - Conforme el
art. 90 de la LSC, la muerte del socio
51
no opera la resolucin parcial
de la relacin societaria en la sociedad de responsabilidad limitada,
lo que se encuentra previsto en el art. 155, que en la reforma por
ley 22.903 se adapta al criterio de la libre transmisibilidad de las
cuotas, salvo previsiones contractuales, incorporando normas tendien-
tes a morigerar el rigor de las clusulas contractuales que establece
la obligatoria incorporacin de los herederos del socio fallecido.
La norma dispositiva autoriza la previsin contractual y la obli-
gatoriedad del pacto y regula conforme se haya previsto o no la
transferencia de las cuotas monis causa a los herederos. Se puede
prever contractualmente la posibilidad de los socios sobrevivientes
de mantener prevaleciente el elemento personal, controlando as
quienes ingresan a la sociedad.
a) CONTRATOS CON CLUSULAS LIMITATIVAS. En los contratos que li-
mitan la transmisibilidad de cuotas, puede ocurrir cuanto sigue.
1) CASO EN QUE SE PREV LA INCORPORACIN OBLIGATORIA DE LOS HERE-
DEROS. El texto del actual art. 155 de la LSC posibilita que contrac-
tualmente se establezca, en caso de muerte de alguno de los socios,
la incorporacin de sus herederos, resultando obligatorio el pacto
para estos ltimos de estar establecido. O sea que si as lo dispu-
siera el contrato, los herederos pasan a ser socios y hasta la adjudi-
cacin a los mismos de las cuotas del causante les representar el
administrador de la sucesin.
Para los herederos y los socios la disposicin contractual es
obligatoria
52
, pero los primeros slo podrn ejercer los derechos
determina que el valor de las cuotas es de $ 50, el socio A -cedente- no est obli-
gado a recibir menos de $ 70 (que es lo que el consocio C haba ofertado).
51
Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO. 1987-87, espec-
ficamente p. 93 y siguientes. Para antecedentes de esta cuestin y su regulacin
en el derecho uruguayo puede verse Servan Bauzn, Efectos de la muerte o incapa-
cidad de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada, RDCO, 1994-343.
52
Las participaciones sobre el capital, en este caso las cuotas, forman parte
del patrimonio del causante como crditos y la aceptacin de la herencia implica la
aceptacin de calidad de socio.
392
TIPOLOGA
inherentes a la calidad de socios, luego de cumplir con las medidas
establecidas por la norma. A saber: a) unificacin de personera, y
b) publicacin e inscripcin de la transferencia en concordancia con
los arts. 10 y 12 de la LSC.
Al tornarse para los herederos del socio-causante obligatoria su
incorporacin a la sociedad, correlativamente se les concede la po-
sibilidad de transferir sus derechos sobre las cuotas -dentro de los
tres meses de su incorporacin- sin que puedan serle opuestas en
ese caso las limitaciones a la transmisibilidad establecidas contrac-
tualmente. En el caso, si bien las limitaciones a la transmisibilidad
no resultan oponibles a las transferencias que realicen a terceros
dentro de los tres meses de su incorporacin, esas limitaciones son
sustituidas por la opcin de compra legal que pueden ejercer los so-
cios y la sociedad por "el mismo precio"
53
, y dentro de los quince
das de la comunicacin del propsito de ceder a la gerencia
54
, que
debe ser informado a la gerencia, y sta a los socios en forma in-
mediata y fehaciente (art. 155 infine, LSC).
Adems, para algunos autores los socios, al ejercer el derecho
de opcin, podran impugnar igualmente el precio
55
, opinando en-
contradamente otros
56
, no slo atendiendo al tenor literal de identi-
dad de precio, sino adems por no llamarlo de la misma forma como
derecho de preferencia sino "opcin de compra", con terminologa
similar a la de la transferencia coactiva, constituyendo opciones de
compra de fuente legal y no derechos de preferencia de naturaleza
contractual.
2) CASO EN QUE NO SE PREV LA INCORPORACIN OBLIGATORIA DE LOS
HEREDEROS. En este supuesto se estar a las clusulas limitativas de
incorporacin de socios establecidas en el contrato, pues no se da
el supuesto del art. 155 y la mencin a "estos casos", pues lo hace
53
Asimismo, y aunque no lo establezca el art. 155 especficamente ni remita
a la norma pertinente, los socios podrn ejercer el derecho de exclusin del art. 91
y con las condiciones ya establecidas en el 142.
54
El plazo de quince das es menor al de treinta previsto en el art. 153 de la
LSC para los otros supuestos, plazos que se cuentan de das corridos, conforme el
art. 28 del Cd. Civil.
55
56 Pita, Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-96.
393
en referencia a contratos que prevn la incorporacin de herederos
como seala Pita
57
.
Claro que la ley no prev cmo se aplican en estos supuestos
las clusulas limitativas de transmisibilidad ante el hecho irreversi-
ble de la transmisin mortis causa y no voluntaria. En tales su-
puestos, si los socios no admiten la incorporacin de los herederos
debe procederse a una desvinculacin parcial o resolucin parcial del
vnculo societario, similar a la prevista en el caso de exclusin de
socio y sujeta a ese trmite para su oponibilidad a terceros, pues en
este supuesto existe una disminucin del capital social.
b) CONTRATOS SIN CLUSULAS LIMITATIVAS. Medie o no pacto de in-
corporacin de herederos, stos se incorporarn a la sociedad en la
forma prevista y, posteriormente (o antes cediendo sus derechos),
podrn transmitir libremente sus cuotas a terceros, cumpliendo con
los recaudos previstos en el art. 152 de la LSC.
225. TRANSFERENCIA COACTIVA. - En el caso de transferencia
coactiva de cuotas limitadas en su transmisibilidad, se asegura el
derecho de los restantes socios y de la sociedad por el procedimiento
previsto en el art. 153 infine de la LSC.
La notificacin de la subasta con quince das de anticipacin a
la sociedad permite un acuerdo con el ejecutante, lo que es obvio,
pero lo importante es el derecho que se otorga de preferencia a la
sociedad o los socios, o a la sociedad para sustituir por un tercero
para reemplazar al adquirente de las cuotas en la pblica subasta,
derecho que debern ejercitar dentro del trmino de diez das de
formalizada la subasta, depositando el importe. En dicho caso no
pueden cuestionarse el precio de venta en remate, como los autoriza
para otros supuestos el art. 154 de la LSC.
E) COPROPIEDAD DE CUOTAS
226. DERECHOS REALES Y MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Se hace
referencia a la copropiedad de las cuotas -solucin aplicable a los
57
Pita. Cesin de cuotas en la SRL (ley 22.903), RDCO, 1987-96.
394
TIPOLOGA
coherederos-, derechos reales y medidas precautorias sobre ellas en
el art. 156. Especificaremos que para los casos mencionados se
aplica la normativa correspondiente a las acciones de las sociedades
annimas (arts. 209, 218 y 219, LSC).
La copropiedad de la cuota impone idntica solucin que para
la de las acciones (arts. 156 y 209. LSC), aplicndose las reglas del
condominio, quedando autorizada la sociedad
30
a exigir la unifica-
cin para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obli-
gaciones sociales.
En cuanto a la constitucin y cancelacin de derechos reales
(indicndose concretamente el usufructo y prenda), o de embargos
u otras medidas precautorias sobre las cuotas, para hacerlas oponi-
bles a terceros deben ser inscriptos en el Registro Pblico de Co-
mercio. Entendemos que, desde su notificacin a la sociedad, tales
medidas les son oponibles pero no a terceros, siguindose el princi-
pio general del conocimiento o de la publicidad legal para la consi-
deracin de la buena fe de dichos terceros.
227. REMISIN. - Se aplican las disposiciones de los arts.
218 y 219 de la LSC referido a similares relaciones jurdicas res-
pecto de acciones, a las que remitimos, donde se determinan los de-
rechos del usufructuario y del nudo propietario en el caso del usu-
fructo, y del acreedor y del propietario ante la existencia de prenda,
embargo o medidas cautelares.
58
Pueden revisarse las diversas problemticas que resultan de la aplicacin
de las normas del condominio, la de los administradores judiciales y de tratarse de
un derecho de la sociedad, en ponencia de Muio a las Jornadas Sanjuaninas de De-
recho Societario, Concursal y Bancario (San Juan, 1991).
CAPTULO VIII
SOCIEDAD ANNIMA
A) CARACTERIZACIN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
228. CONCEPTO. - La sociedad annima, como forma jurdi-
ca, se origin para satisfacer una necesidad y conciliar una situacin
que pareca irreductible: la posibilidad de que los socios, que limi-
taban su responsabilidad al aporte introducido, pudieran tener inter-
vencin directa en la administracin y manejar los intereses sociales
ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria
por los actos realizados en la direccin de la sociedad como en la
comandita.
La sociedad, como contribucin de aportes para emplearlos en
un fin comn con el objeto de dividir los beneficios, fue institucin
jurdica conocida en el derecho romano. La asociacin de capitales
para empresas arriesgadas o difciles que exigan reunir fuertes su-
mas fue conocida en la edad moderna. Pero ni una ni otra presen-
tan los caracteres de la sociedad annima contempornea, aunque
sta conserve o haya adoptado formas externas similares.
La sociedad annima viene a ser as una institucin jurdica y
econmica nueva. Ella "est completamente fuera del derecho co-
mn; no se podr jams, atenindose al derecho comn, limitndose
a la aplicacin de las reglas generales sobre los contratos y obliga-
ciones, llegar a constituirla. En efecto, segn el derecho comn,
los contratos producen obligaciones personales; en donde haya con-
trato debe haber responsabilidad personal de los contratantes, o por
396
TIPOLOGA
lo menos de alguno de ellos. Cuando se contrata, se obliga perso-
nalmente. En la sociedad annima no hay responsabilidad personal,
ni siquiera puede haberla, puesto que la sociedad est nicamente
compuesta de cosas. Cuando contrata, la responsabilidad de sus
obligaciones est necesariamente limitada a las cosas y valores de
que se compone"'
1
.
Ms que una forma fundamentalmente comercial, la sociedad
annima representa en su origen prximo una manifestacin econ-
mica de la realizacin de la gran empresa mediante la suma del pe-
queo esfuerzo. Pero mltiples factores intervienen en su evolu-
cin y no es el menor el de la limitacin de la responsabilidad
personal. La asociacin naci en el momento en que el esfuerzo
de un individuo unido al de otro procuraban, reunidos, la eficacia
que ninguno de los dos aisladamente podra tener. El medio para
reunir el gran capital es la sociedad annima, y esto mismo no por-
que sea la nica manera de reunirlo, sino porque es la forma en que
el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan slo la
parte de capital que haya introducido como aporte.
Pero tal factor no es el nico. El capital, sin la direccin y el
trabajo, no pasa de ser simplemente un bien utilizable, cuya obten-
cin tambin sera posible mediante el prstamo a inters. Teri-
camente, el problema del capital para una empresa se resuelve por
la locacin del que sea necesario para acometerla. Esto tiene dos
dificultades principales: la primera, que quien lo pueda proveer no
lo har si no encuentra seguridad de percibir su renta y de obtener
la devolucin; y la segunda, para la empresa representa la necesidad
ineludible de pagar un inters, cualquiera que sea el beneficio. La
empresa comercial o industrial no puede, en la prctica, realizar lo
que, en teora, resolvera su problema.
La asociacin presenta entonces ventajas indudables en cuanto
al factor capital, pero implica responsabilidades. La limitacin de
la responsabilidad por la sociedad en comandita salva este inconve-
1
Conf. Bravard-Veyrrieres, cit. por Rivarola, Sociedades annimas, p. 70; es-
tos conceptos que resultan interesantes -como expone Rivarola a quien seguimos-,
pues el autor es nacido en 1803, cuatro aos antes de la sancin del Cdigo de
Comercio francs, lo que justifica el error de hablar de una sociedad "nicamente
compuesta de cosas".
SOCIEDAD ANNIMA
397
niente, pero quita, a quien provee el capital, la facultad de intervenir
en su administracin. Adems determina un administrador obliga-
torio: el socio colectivo.
Slo la sociedad annima es la forma jurdica de asociacin de
capitales que salva estos inconvenientes. Ella asocia el capital y no
obliga a la empresa a soportar el peso del inters: la medida de los
beneficios ser la medida de la renta del capital. Ella mantiene al
capitalista en la administracin del capital, en la que interviene pe-
ridicamente, de modo personal, en las asambleas, y continuamente
por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de
las personas que en aqullas designe. Ella, finalmente, elimina la
responsabilidad, circunscribindola al monto del capital aportado y
sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas, lo
que no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada.
Finalmente, la forma annima en la sociedad realiza la separa-
cin y coordinacin de los tres elementos econmicos de la empre-
sa: capital, direccin y trabajo. En ella el capitalista no es el direc-
tor obligado, ni la direccin debe ser funcin privativa del capital.
En otras formas de sociedad se presentan unidos necesariamente el
capital y la direccin, cuando en el hecho el elemento econmico
para la mejor realizacin de la empresa es la direccin ms apta o
ms idnea, que no reconoce por causa la riqueza sino la capacidad.
La sociedad annima permite el acceso de la idoneidad a la direc-
cin de la empresa, abstraccin hecha de la capacidad financiera,
con la que no siempre suele encontrarse en compaa
2
.
Independizado en las sociedades annimas el elemento capital
de los otros dos elementos de una empresa, direccin y trabajo, es
otro carcter distintivo de las dems sociedades la cesibilidad de la
calidad de socio, que en la sociedad annima tiene lugar, indepen-
dientemente de toda otra voluntad, mientras en otras sociedades slo
puede efectuarse con el "consentimiento expreso de todos los so-
cios" o con trmites inscriptorios engorrosos.
El carcter de la sociedad annima resulta de la combinacin
de estos elementos sustanciales: limitacin de la responsabilidad al
aporte comprometido o entregado, y cesibilidad de la accin, o sea
de los derechos y calidad de asociado.
2
Rivarola, Sociedades annimas, p. 73.
398 TIPOLOGA
No otra resulta la caracterizacin que brinda el art. 163 de la
LSC: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su
responsabilidad a la integracin de las acciones suscriptas". De
ella se extraen como elementos esenciales tipificantes de la sociedad
annima: la forma en que se representan las partes del capital que
se denominan acciones, y la responsabilidad de los socios, que se
limita a la integracin de las acciones suscriptas.
En este tipo societario, los aportes se representan en acciones
Dermitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitin-
dolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecucin
del objeto social, configurando as una tpica sociedad intuitu re.
La accin permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no
constituye un dato estatutario
3
.
Esa despersonalizacin impone a su vez una organizacin dife-
renciada: directorio, asamblea y un rgano de fiscalizacin, pudien-
do prescindirse slo de este ltimo en ciertos supuestos.
Esta sociedad es una persona jurdica, que acta bajo denomi-
nacin social, a travs del presidente del directorio, esencialmente
revocable, donde los socios -cuyos nombres no se registran en el
estatuto- no responden sino por el aporte comprometido, que es re-
presentado en acciones (conf. art. 163, LSC).
229. ANTECEDENTES. - Su antecedente directo son las com-
paas de Indias. El partcipe se integra en relaciones ms esta-
bles, en aventuras que exigan mayor permanencia, sin alterar la res-
ponsabilidad limitada del mero partcipe. Deba considerarse, a tal
fin, la aportacin de capital al gestor, personificando el vnculo, dan-
do estabilidad y unicidad a las mltiples participaciones, creando al
mismo tiempo un elemento negociador de la participacin: la accin
(como recibo del aporte, negociable).
En las compaas de Indias aparecen algunos de los rasgos de
esta sociedad: a) la responsabilidad limitada de los socios al aporte,
o sea la limitacin de la prdida ante los riesgos del negocio, y b)
la divisin del capital o representacin del aporte en documentos
que acreditan la calidad de socio, legitimando al titular que resulte
3
Conf. Halperin, Sociedades annimas, p. 52; Richard - Escuti (h.) - Romero,
Manual de derecho societario, p. 218.
SOCIEDAD ANNIMA 399
del documento
4
. Pero la particularidad de esas compaas era su
origen de derecho pblico otorgndose su configuracin entonces
privilegiada, representativa de los intereses econmicos de los go-
biernos. El Estado les otorgaba la personera jurdica como exten-
sin de su propia soberana.
Este punto sufri paulatinas transformaciones, hasta abandonar-
se recientemente el sistema de la autorizacin para obtener la per-
sonalidad, sustituyndose por el de la libre constitucin en cuanto
se cumplan los recaudos previstos por la ley, que es el sistema vi-
gente "ue la reglamentacin legal", sin perjuicio de establecerse es-
peciales controles, en ciertos supuestos (art. 299, LSC).
En nuestro pas, a pesar de que la sociedad annima fue con-
templada en el Cdigo de Comercio nacionalizado en 1862 (ley 15),
es recin a partir de la conclusin de la Primera Guerra Mundial que
comienza a tener importancia este tipo societario, sufriendo conti-
nuamente cambios directos e indirectos a travs de las normas de la
oferta pblica y la cotizacin, o del objeto de las sociedades.
Se ha estructurado en subtipos con gran polivalencia para la
gran y pequea empresa, especialmente por su aceptacin social y
empresarial, llegando a competir en el campo de la sociedad de res-
ponsabilidad limitada, que es una creacin de la doctrina, y no un
producto de la evolucin poltica como es la sociedad annima o
por acciones.
23 0. IMPORTANCIA ECONMICA. SUBTIPOS. - Facilitan la acu-
mulacin de capital, limitando la prdida al aporte, sin respon-
sabilidad de los accionistas y permitiendo que stos transfieran su
participacin sin alterar el capital social.
La representacin del aporte en un ttulo es lo que permite a
los empresarios recolectar capitales estables, aunque se produzca
luego la transmisin de esa calidad a terceros, sirviendo el mismo
ttulo tanto para la transmisibilidad como para el cobro de la renta.
La accin permite la fungibilidad del socio (accionista).
Sobre esa base econmico-financiera, se previo originariamente
por la LSC dos subtipos de sociedades por acciones: las sociedades por
4
Broseta Pont, Manual, p. 209.
400 TIPOLOGA
acciones en general y las sociedades con participacin estatal ma-
yoritaria (art. 308, LSC), y dentro de la primera dos clases: las abier-
tas, que hacen oferta pblica o recurren al pblico en general para
que realicen aportaciones o contribuciones, y las cerradas, que no
lo hacen, y dentro de stas dos categoras: las que no alcanzaban
cierto monto de capital y las que lo superaban (art. 299, inc. 2, LSC).
La ley 22.903, como reforma ms importante a aquella ley de 1972,
acentu la diferencia en el aspecto de hacer o no oferta pblica res-
pecto de sus propias acciones (art. 188, LSC).
231. CARACTERES. - Las notas que caracterizan a este tipo
social han sido precedentemente indicadas, pudiendo sintetizarse:
a) El capital se divide en acciones.
b) Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la
integracin del aporte comprometido
5
.
c) Los aportes de los accionistas son representados por accio-
nes liberadas que se correspondan a su valor.
d) Debe organizarse la representacin y administracin a tra-
vs de un directorio permanente.
) El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los
accionistas, se formaliza a travs de un sistema de colegio denomi-
nado asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las re-
soluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accio-
nistas.
/ ) El contralor de los accionistas sobre la administracin socie-
taria es normalmente indirecto, formalizado a travs de otro rgano:
sindicatura. Sin perjuicio de anticipar que puede ser realizado di-
rectamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicho contralor,
o hacerlo a travs de un consejo de vigilancia.
g) Acta bajo denominacin social, no pudiendo tener razn
social.
5
La CNCom ha dicho que el carcter limitado de la responsabilidad de los
socios en las sociedades annimas se encuentra consagrado por el art. 163 de la
LSC, al sealar, como rasgo esencial de este tipo societario, la limitacin aludida,
a la integracin de las acciones suscriptas (Sala B, 6/6/75, "Baiman, Mario c/Mensur
SA", indito). Consecuentemente no es viable la intimacin a los directores a que
denuncien bienes bajo apercibimiento de ejecutarlos directamente.
SOCIEDAD ANNIMA
401
h) Para su constitucin regular exige especiales requisitos de
forma: constituirse por instrumento pblico (art. 165), conformidad
de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio (art. 167, LSC).
232. DENOMINACIN. - La sociedad persona jurdica se
identifica por una denominacin. No puede tener razn social aten-
diendo a que no existen socios con responsabilidad solidaria. No
obstante puede tener denominacin subjetiva: el art. 164 autoriza
que pueda incluir el nombre de una o ms personas de existencia
visible
6
. Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada se
haca referencia a "socios", que no se registra en este tipo social,
debiendo presuponerse que el uso del nombre de una persona fsica
implica su autorizacin
7
. Marcada esa diferencia, son aplicables
las dems referencias hechas en el 197.
La denominacin debe contener la expresin "sociedad anni-
ma", su abreviatura o la sigla SA, o sea que debe identificar el tipo
en resguardo de terceros.
La omisin de esta mencin no implica un negocio atpico, sino
-por expresa sancin de la norma- que atribuye responsabilidad ili-
mitada y solidaria a los representantes, juntamente con la sociedad
por los negocios que se celebren en esas condiciones, lo que presu-
pone que la sociedad tiene denominacin, pero ella no ha sido usada
en actos determinados.
6
CNCom, Sala A, 20/12/77, "Rivadulla, Eduardo c/Ribagliati, Luis J. y otro".
ED, 77-191; aqu se ha dicho que la LSC ha querido - a pesar del silencio de la
Exposicin de motivos sobre este punto- establecer sin dudas que para las socieda-
des annimas el nico sistema posible es el de la denominacin (se incluyan o no
nombres de personas de existencia visible en ella). Adems, resulta claro que tal
sistema no implica ninguna relacin de responsabilidad. La razn social, que es
optativa para las sociedades de personas y la sociedad en comandita por acciones,
implica vincular en la responsabilidad a los sujetos fsicos, a los que tal forma de
nombre alude. Si, en cambio, adopta para esas sociedades el "sistema" de la deno-
minacin, podr incluirse o no un nombre de persona de existencia visible, y el
resultado ser indiferente en cuanto a la responsabilidad. Para las sociedades an-
nimas, el rgimen se aparta ms, y estamos en plena denominacin (art. 164), pero
tanto para stas como para las de responsabilidad limitada, la ley autoriza incluir
nombres de personas de existencia visible; en ambas, ntese tambin, la ley usa
apropiadamente la palabra "denominacin" y no otra.
7
Conf. Halperin, Sociedades annimas, p. 75.
26. Richard - Muio. Derecho vicii'Mrio.
402
TIPOLOGA
2) CONSTITUCIN E INSCRIPCIN
233. MODALIDADES. - Se prevn dos formas de constitucin
de una sociedad annima: por acto nico (art. 165. LSC) o por sus-
cripcin pblica (art. 168 y ss., LSCj tambin llamada sucesiva. La
primera es la forma usual de constitucin, que se emplea tambin
en los casos de transformacin, fusin o escisin, donde se crea el
tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganizacin
de la persona jurdica societaria preexistente, o su regularizacin.
234. FORMA. - Por disposicin de la ley en su art. 165, apar-
tndose del anteproyecto, se exige el instrumento pblico para la
constitucin.
La escritura pblica, como especie de instrumento pblico, es
el usualmente utilizado para recibir la declaracin de voluntad cons-
titutiva de los fundadores. No obstante el acta judicial podra consti-
tuir ese instrumento en el caso de una sociedad que se constituya
con motivo de un acuerdo preventivo o resolutorio en un concurso,
o entre los herederos de una sucesin (art. 28, LSC).
Cuando la autoridad administrativa est autorizada a recibir la
declaracin de voluntad constitutiva, conforme las facultades que le
otorgue la ley respectiva, estaremos frente a un instrumento pblico
constitutivo cuando as se proceda (arg. art. 980, Cd. Civil).
No satisface el requisito legal la mera protocolizacin de un
instrumento privado en escritura pblica, pues si la protocolizacin
no es ordenada por autoridad judicial se mantendr la calidad de
privado del instrumento (arg. arts. 984 y 1003, Cd. Civil), sin per-
juicio de la fecha cierta que pueda adquirir
8
. Tampoco es suficiente
la certificacin de firmas de los otorgantes.
8
Tampoco cumple con la exigencia del art. 165 de la LSC para la constitucin
de una sociedad annima el instrumento privado cuyas firmas fueron certificadas
por escribano y posteriormente, a pedido de uno de los firmantes del acta consti-
tutiva, se procedi a protocolizarlo. El art. 165 de la LSC requiere algo ms que
la autenticidad de las firmas de un mero instrumento privado, para la constitucin
de sociedades por acciones, ya que por la importancia y trascendencia que revisten,
es necesario que las manifestaciones de voluntad de las partes -volcadas por s o
por apoderado: art. 1881, inc. 13, Cd. Civil- se efecten ante el oficial pblico, por
SOCIEDAD ANNIMA
403
No se altera por el art. 165 de la LSC el sistema general del
art. 4 de la LSC, en el caso de modificacin del contrato consti-
tutivo de la sociedad por acciones, estatuto, que debe adoptarse por
resolucin de asamblea (art. 188, LSC), solucin actualmente uni-
forme.
iii erecto del incumplimiento de este requisito es la nulidad uei
acto
9
.
235. ACTA COSSTTTUTIVA Y ESTATUTO. - Ese acto nico permi-
te individualizar, aunque se fundan en un nico instrumento, al ne-
gocio constitutivo del estatuto (arts. 167, prr. 3
o
, y 170, inc. 2,
LSC). No es necesario que estn individualizados por separado,
pero es natural que ello as se manifieste.
El art. 166 in fine se refiere al "contrato constitutivo", cuyos
firmantes son considerados todos "fundadores", a los fines de la res-
ponsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales.
El estatuto contiene las reglas del funcionamiento de la socie-
dad y de sus rganos. Es el conjunto tie reglas de derecho que or-
ganizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de
los socios y de los rganos societarios dentro de los lmites de la
ley y regulan su funcionamiento, disolucin y liquidacin
10
.
236. REQUISITOS. - A la requisitoria genrica del art. 11 de
la LSC deben adicionarse los especficos del art. 166. Deben agre-
garse conforme el inc. 1 del art. 166 los que caracterizan a la so-
ciedad por acciones respecto de su capital: "la naturaleza, clases,
modalidades de emisin y dems caractersticas de las acciones, y
en su caso, su rgimen de aumento". Se trata de un dato estatu-
tario.
El inc. 2 impone el aseguramiento de la suscripcin e integra-
cin del capital social por cada uno de los fundadores, determinando
cuanto en el futuro se podr dar fe de que aqullas fueron efectivamente reales (conf.
CNCom, Sala C, 24/9/80, LL, 1981-A-478).
9
Conf. CNCom. Sala B, 16/2/73, "Pueyrredn 419 SA", LL, 152-88, voto del
doctor Halperin, donde con esa calificacin seala la falta de formalidad constitu-
tiva, descartando la posterior protocolizacin en escritura pblica del instrumento
privado constitutivo.
10
Conf. Faria, Compendio, p. 284.
404
TIPOLOGA
incluso lo que adeuden, que no pueden exceder los dos aos, al igual
que en la sociedad de responsabilidad limitada.
El inc. 3 asegura el funcionamiento de los rganos legales con-
forme las previsiones estatutarias, imponiendo la eleccin de los in-
tegrantes del rgano de administracin necesario -en su caso de los
que integran el de fiscalizacin-, "fijndose el trmino de duracin"
(seala la ley), el que a su falta ser indudablemente el determinado
en el estatuto, pues el contrato constitutivo acta como asamblea
unnime fundacional.
Se corresponden a datos para el acta constitutiva los del inc. 1
del art. 11, sobre la individualizacin de los socios, y los de los incs.
2 y 3 del art. 166. Las dems especificaciones indicadas por el art.
11 y la del inc. 1 del art. 166 se refieren a los datos que permanen-
cen inmutables en el estatuto -mientras no se modifique-.
237. TRMITE DE INSCRIPCIN. - Es e contrato constitutivo,
que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de con-
tralor, para que sta verifique el cumplimiento de los requisitos fis-
cales y legales (arts. 5
o
a T y 38, LSC).
El art. 167 prev que conformada por el rgano administrativo,
el contrato ser presentado al juez de registro que dispondr la ins-
cripcin "si la juzgara procedente", lo que implica un nuevo examen
de legalidad.
Esa superposicin de controles gener el dictado de la ley
21.768 que autoriz la posibilidad de que las funciones de los jueces
regstrales o controles administrativos pudieran ser cumplidos indis-
tintamente por organismos judiciales o administrativos, segn las fa-
cultades de polica de la Capital Federal o provincias. O sea que
cada jurisdiccin puede determinar si se mantiene el doble control
o si se unifica en sede judicial o administrativa".
11
Dispone el art. I
o
de la ley 21.768: "El registro de los contratos consti-
tutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los dems actos y
documentos cuya inscripcin se impone a las mismas, a sus rganos o a sus socios
o mandatarios, como as toda otra funcin societaria registral atribuida en la legis-
lacin comercial vigente al Registro Pblico de Comercio, o los registros, jueces, o
jueces de Registro quedan indistintamente a cargo de l o los rganos judiciales o ad-
ministrativos que en cada jurisdiccin determinen las 'leyes locales'".
SOCIEDAD ANNIMA
405
Ese trmite ser cumplido por los representantes estatutarios
designados en el contrato constitutivo conforme las previsiones del
art. 166, inc. 3, salvo que se hubiesen designado mandatarios espe-
ciales (art. 167 infine) en ese contrato constitutivo otorgado en ins-
trumento pblico o en instrumento separado.
Si bien no se hace mencin al control de legalidad del regla-
mento que hubieran podido formular los constituyentes en el acto,
formalizando la ley slo una referencia a su inscripcin (art. 167,
prr. 3
o
, conc. con art. 5
o
, LSC), la autoridad judicial puede juzgar
sobre su procedencia.
238. FORMAUZACIN DE LA INSCRIPCIN. ~ El trmite inscrip-
torio, con control de legalidad, es similar al de las otras sociedades.
La inscripcin debe formalizarse, al igual que la sociedad de
responsabilidad limitada, previa la publicacin sinttica por un da,
segn las previsiones de los arts. 1 y 10 de la LSC.
239. SUSCRIPCIN DEL CAPITAL E INTEGRACIN. - El art. 11,
inc. 4, como requisito esencial no tipificante, exige al momento de
la constitucin la determinacin del capital social; la ley prescri-
be la insercin en el acta constitutiva de la suscripcin y la forma
de integracin del capital, que si es integrado en bienes en espe-
cie debe serlo en el mismo acto, y si es en dinero, puede efectivi-
zarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede
exceder de dos aos.
240. RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGSTRALES. - Tanto
las resoluciones que dicte el rgano de contralor administrativo co-
mo las del juez de registro, sea que est unificado el trmite o no,
son recurribles ante el tribunal de segunda instancia con competen-
cia para entender, en la respectiva jurisdiccin, a las apelaciones
contra las decisiones del juez registral.
Las apelaciones contra las decisiones administrativas -tanto en
este trmite de constitucin por acto nico, como en el por suscrip-
cin pblica- debe formalizarse ante la autoridad que dict la reso-
lucin cuestionada, debidamente fundada y dentro del quinto da h-
bil de notificada la resolucin administrativa. Esta autoridad debe
elevar las actuaciones dentro del mismo plazo posterior al tribunal
de apelacin competente (arg. art. 169, LSC).
406
TIPOLOGA
241. CoxsriTVciy POR SUSCRIPCIN PBLICA. - ES excepcio-
nal la constitucin por este medio de las sociedades por acciones,
por deber cumplirse con demasiados requisitos, dispuestos en salva-
guarda del ahorro pblico
12
.
Lo usual, aun en las sociedades que piensan recurrir al ahorro
pblico, es el uso de la constitucin por acto nico, y utilizar el
sistema de aumento de capital para incorporar capitales de personas
extraas a los fundadores.
Hay constitucin por suscripcin pblica cuando los promoto-
res presentan un proyecto o plan de empresa, como programa de
fundacin de una sociedad por acciones, cuyo objeto y actividad de-
ber cumplirse a travs de la obtencin de un capital suficiente, a
cuyo fin se recurre a la suscripcin de capital por accionistas ini-
cialmente indeterminados, quienes, con la intervencin de un banco,
decidirn en definitiva la constitucin o no de esa sociedad por ac-
ciones.
Representando esta forma de constitucin una oferta al pblico,
cualquiera que sea la modalidad que se adopte, la emisin debe ser
aprobada previamente por la Comisin Nacional de Valores (art. 19,
ley 17.811).
a) PROMOTORES. Se consideran tales a los redactores del pro-
grama de fundacin (art. 168, LSC), siendo responsables solidarios
por las obligaciones contradas para la constitucin (art. 182, LSC),
sin perjuicio de igual responsabilidad de los dems firmantes del
programa (art. 168, LSC), que se presumen promotores.
Los promotores pueden ser suscriptores inicial o posteriormen-
te (art. 178).
El art. 168 refiere que los promotores, esto es, aquellos indivi-
duos que tienen la iniciativa de usar este modo de constitucin, re-
dactarn un programa, un instrumento privado o pblico, que some-
tern a la autoridad de contralor; sta lo aprobar si se cumplen las
condiciones legales y reglamentarias. La ley le da un plazo de quin-
ce das hbiles para pronunciarse; si se vence dicho plazo y sta no
se expide, los promotores pueden apelar por medio del recurso pre-
visto por el art. 169.
12
SOCIEDAD ANNIMA 407
Si se aprueba el programa, los promotores debern presentarlo
ante el Registro Pblico de Comercio en ei plazo de quince das; la
omisin de esta presentacin en este plazo produce la caducidad au-
tomtica de la autorizacin administrativa.
b) PROGRAMA. FORMA. El programa debe redactarse por ins-
trumento pblico o privado, en cuyo caso las firmas deben ser au-
tenticadas por escribano pblico, o por otro funcionario con facul-
tades a tal fin (arts. 168 y 170, LSC).
c) CONTENIDO. El contenido del programa est fijado por el
art. 170 de la LSC, imponiendo:
7) La identificacin de los firmantes-promotores del programa
como lo seala el art. 11, inc. 1.
2) Las bases del estatuto, o sea, de la organizacin jurdico-ad-
ministrativa de la sociedad.
3) Los datos que interesan al futuro accionista inversor en tor-
no a las acciones, monto de la o las emisiones programadas para
lograr el capital suficiente para la empresa proyectada, condiciones
del contrato de suscripcin de acciones que deber formalizar cada
inversor y los pagos que se obligan a realizar para materializar la
suscripcin que formalicen. Obviamente que ese programa deber
representar una razonable explicitacin del plan de empresa u objeto
social que intentan realizar mediante la convocatoria al ahorro p-
blico para constituir una nueva persona jurdica a tal fin.
4) La determinacin de un banco con el cual los promotores
han celebrado un contrato
13
.
5) Las ventajas o beneficios que se intenten reservar los pro-
motores (art. 185, LSC).
El banco actuar como representante de los suscriptores, y las
obligaciones que asume se determinarn en el contrato indicado.
Sus mnimas obligaciones sern la preparacin de la documentacin
que otorgar a los suscriptores, el contrato de suscripcin, la recep-
cin de las suscripciones y de los anticipos de integracin en efec-
13
La ley expresa "deber celebrar un contrato", pero debe suponerse que el
contrato ha sido celebrado coetneamente con la formulacin del programa, pues
el cambio del banco implicara iniciar de nuevo todos los trmites, a partir de que
ste es un dato inscripto en el Registro Pblico de Comercio.
408
TIPOLOGA
tivo, el primero de los cuales no podr ser inferior al 25% del valor
nominal de las acciones suscriptas (art. 170, inc. 2), en identidad
con los montos mnimos que deben desembolsarse en la integracin
diferida (art. 187, LSC). El banco deber individualizar con preci-
sin los aportes en especie, y en el caso de que esa individualizacin
implique un inventario, deber depositarse en ei banco. Tratndose
de bienes en especie, oportunamente o sea decidida la constitucin de
la sociedad, deber cumplirse con las previsiones sobre la valuacin
de estos bienes (arts. 170, inc. 4, y 53, LSC).
Si esos bienes en especie fueron aportados por los promotores
deber integrar el programa la individualizacin de ellos.
d) PLAZO DE SUSCRIPCIN. El plazo de suscripcin no puede ex-
ceder de tres meses, computados a partir de la fecha de la efectiva
inscripcin (arts. 168 y 171, LSC). Se trata de un plazo de cadu-
cidad, al igual que el sealado para la inscripcin del programa una
vez autorizado administrativamente.
Dentro de la documentacin que el banco debe preparar se en-
cuentra el "contrato de suscripcin" (art. 172, LSC), redactado en
no menos de dos ejemplares, uno de los cuales ser entregado al
suscriptor (art. 172 in fine), con transcripcin del programa -ya re-
ferido- y su inscripcin (inc. 4), que el suscriptor "declarar cono-
cer y aceptar" -lo que es obvio-, suscribindolo, conteniendo:
7) La identidad del suscriptor (al igual que los arts. 11, inc. 1,
y 170, inc. 1).
2) El nmero de las acciones suscriptas, lo que implica el mon-
to de la suscripcin.
3) En el caso de integracin dinerada la constancia del desem-
bolso en favor del banco del 25% como mnimo o de la dispuesta
en el programa si fuese mayor, sirviendo el contrato de recibo; o la
individualizacin del aporte en especie conforme lo previsto en el
art. 170, inc. 4, y su depsito en el banco conforme su naturaleza
(p.ej., ttulos valores).
4) La convocatoria a la asamblea constitutiva, la que debe
realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del
plazo de suscripcin (mximo cinco meses desde la fecha de efec-
tiva inscripcin) y el orden del da, de lo que resulta que a la fecha
del contrato de suscripcin debern estar fijados da, hora, lugar y
orden del da de la asamblea constitutiva, todo lo cual debe constar
SOCIEDAD ANNIMA 409
en el contrato de suscripcin, como obligacin a cargo del banco
(inc. 5).
Si la suscripcin prevista en el programa para la viabilidad de
la empresa no se logra dentro de ese plazo, los contratos de suscrip-
cin formalizados se resuelven de pleno derecho, y el banco, como
fiduciario, debe devolver los montos a los accionistas que representa
en la constitucin condicionada (art. 173, LSC). La restitucin de-
be ser inmediata, o sea que vencido dicho plazo, los suscriptores
condicionales tienen un derecho a requerir el reembolso de los fon-
dos o bienes anticipados.
Si las suscripciones excedieran los planes de emisiones de ac-
ciones previstas, la asamblea constitutiva tendr facultades para co-
legialmente decidir su reduccin a prorrata o su aumento hasta el
monto de las suscripciones formalizadas en trmino (art. 174, LSC).
e) LAS OBLIGACIONES DE LOS PROMOTORES. Los promotores deben
realizar todos los actos tendientes a lograr la constitucin definitiva
de la sociedad: redaccin del programa, obtencin de la autorizacin
administrativa e inscripcin, contratacin con el banco representante
de los accionistas.
Los suscriptores no tendrn accin directa contra los promoto-
res; s podr ejercerla el representante legal, o sea, el banco. Indi-
vidualmente, slo ejercern las acciones referidas a su contrato de
suscripcin o por el incumplimiento del banco, aplicndose por re-
misin las disposiciones en torno a los debentures, tales como las
disposiciones de remocin del fiduciario (arts. 175 y 353, LSC).
f) ASAMBLEA CONSTITUTIVA. La asamblea, cuya fecha debi estar
prefijada, al igual que su sede, antes de la inscripcin y contenido
el dato en el contrato de suscripcin, se llevar a cabo en la fecha
y lugar previsto, con la presencia necesaria del banco interviniente y
bajo la presidencia de un representante de la autoridad de contralor
correspondiente en la jurisdiccin respectiva.
El quorum de constitucin de la asamblea es de la mitad ms
uno de las acciones suscriptas.
De no alcanzarse dicho quorum, se dar por terminada la pro-
mocin y por no constituida la sociedad, debiendo reintegrarse los
anticipos. Si hubiese mediado incumplimiento de los promotores,
de los que resultara algn dao, las acciones debern ser ejercidas
por el representante.
410
TIPOLOGA
La falta de asistencia del banco interviniente autorizar el cuar-
to intermedio para que la autoridad de contralor asegure su presen-
cia o la intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina.
g) ORDEN DEL DA. El orden del da est predeterminado en los
contratos de suscripcin, sirviendo el mismo como notificacin de
la convocatoria.
Ese orden del da, integrante de los contratos de suscripcin,
debe tratar necesariamente los siguientes puntos (art. 179, LSC):
7) La constitucin o no de la sociedad.
2) La gestin de los promotores; implcitamente podr autori-
zar la promocin de acciones de responsabilidad.
3) Estatuto social; implcitamente ajusfndolo para constituir
el estatuto definitivo.
4) Valuacin provisional de los aportes no dinerarios.
5) Designacin de los integrantes de los rganos sociales.
6) Determinacin del plazo de integracin del saldo de los
aportes en dinero, salvo que esto estuviera explicitado en los con-
tratos de suscripcin, y quedando en claro que ese plazo no podr
exceder los dos aos (art. 187. LSC).
7) Designacin de dos suscriptores o representantes a fin de
que aprueben y firmen, juntamente con el presidente y los delegados
del banco, el acta de asamblea, que se labrar por el organismo de
contralor, por lo que el funcionario a cargo del mismo deber sus-
cribirla y la misma deber considerarse como instrumento pblico,
al ser labrada por un organismo pblico conforme las facultades que
les otorga esta norma de la ley de sociedades.
El banco est facultado a ampliar el temario del orden del da,
a cuyo fin debera haberlo incluido en el contrato de suscripcin,
sin perjuicio de temas facultados a tratar dentro del amplio espectro
de cuestiones enunciadas legalmente.
Otro tema implcito, por cuanto no puede predeterminarse, es
el de las decisiones a adoptar en caso de suscripcin en exceso. Po-
dra preverse su tratamiento condicionado a la existencia del supues-
to, pero aunque no se encuentre previsto, podr tratarse.
Obviamente, la asamblea podra resolver la no ratificacin de
actos cumplidos por los promotores o por el banco, como podra
ser la aportacin de bienes en especie, sea por el bien o por su valor
SOCIEDAD ANNIMA
411
al que se condicion la efectivizacin del aporte (arg. art. 181 in
fine).
h) VOTACIN. Cada suscriptor. incluso los promotores si revis-
tieran esa calidad, tienen dorccno a aillos \uius como acciones sus-
criptas, en cuanto hayan cumplido el compromiso de integracin
previsto (art. 177, LSC).
Los aportantes de bienes no dinerarios no podrn ejercitar su
derecho genrico de voto al tratarse la valuacin provisoria de sus
bienes comprometidos en aporte (art. 179, inc. 3, LSC).
Tampoco pueden votar los promotores en torno a su gestin
(art. 179 in fine).
i) MAYORAS. Las decisiones se adoptarn por la mayora de os
suscriptores presentes (personalmente o representados), que repre-
senten no menos de la tercera parte del capital con derecho a voto,
atendiendo a la obligacin de abstencin indicada en el apartado an-
terior.
Ese mnimo es de orden pblico y no puede estipularse en me-
nos (arg. art. 177 infine).
j) PUBLICIDAD E INSCRIPCIN. Labrada el acta por el organismo
de contralor, que debe formalizar dentro de lu., c;;:cc 1'.:. :..:/ ,.
r
!i
cacin analgica del art. 73 de la LSC, se proceder a obtener la
conformidad, publicacin e inscripcin de acuerdo con los arts. 10
y 167, lo que implica reiterar el trmite ante la autoridad adminis-
trativa y posteriormente ante el juez de registro. Debemos entender
que ello es al slo efecto (por lo menos frente a la autoridad admi-
nistrativa -si estuviese desdoblado el contralor- que se presupone
lo autoriza si suscribe el acta) del cumplimiento de los trmites de
efectivizacin de los aportes en especie e inscripcin preventiva en
el caso de los registrables (art. 38, LSC), y para que el banco inter-
viniente deposite los fondos desembolsados de las suscripciones en
efectivo y la entrega de bienes en especie recibidos, los primeros a
un banco oficial y os segundos al directorio.
Estarn autorizados a ese trmite, en principio, el directorio co-
mo representante de la sociedad constituida, y los promotores si los
directores no hubieran asumido an sus funciones.
El directorio tiene facultades para exigir el cumplimiento de
esas obligaciones y devolver la documentacin relativa a actos no
412
TIPOLOGA
ratificados por la asamblea, como lo pueden ser las suscripciones en
exceso o el aporte de bienes en especie (art. 181 in fine).
k) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES REGSTRALES. Todas las deci-
siones en torno del registro definitivo, o la falta de decisin en tr-
mino de la autoridad administrativa, son recurribles en los plazos y
forma sealados en el 240.
242. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNDADORES, PROMOTORES,
SUSCRIPTORES Y DIRECTORES: LIBERACIN. - La actuacin societaria
con anterioridad a la inscripcin en el Registro Pblico de su con-
trato constitutivo implica, sin duda, la responsabilidad de los que
rubriquen los actos, as como tambin de todos los que puedan ser
individualizados como autorizantes de esa actividad (arg. art. 23, LSC).
En el caso de las sociedades por acciones esa responsabilidad
es especficamente atribuida a los administradores tpicos: los direc-
tores.
En el caso de la sociedad constituida por suscripcin pblica,
los promotores son los que responden ilimitada y solidariamente por
las obligaciones que se generen respecto de terceros, contradas para
la constitucin de la sociedad, incluso por los gastos y comisiones
del banco interviniente (art. 182, prr. 1), quedando en claro que la
sociedad recin queda constituida al suscribirse el acta de la asam-
blea presidida por un representante del organismo de contralor.
A partir de ese momento considera a la sociedad annima en
formacin, pero la ley -art. 182, prr. 2- mantiene la respon-
sabilidad de los promotores de las obligaciones que pudiera asumir-
se antes de la inscripcin, en cuyo momento impone la delegacin
pasiva legal imperfecta -frente a terceros se mantiene la respon-
sabilidad- por la sociedad de las obligaciones no cuestionadas de la
gestin en la asamblea constitutiva y las contradas necesariamente
para la constitucin e inscripcin.
No descartamos la responsabilidad de los directores por los da-
os que se generen a los promotores por la actuacin de esos admi-
nistradores antes de la inscripcin.
Los suscriptores que no sean directores o promotores, no asu-
men otra obligacin que la prevista, o sea, la integracin de lo com-
prometido en su individual contrato de suscripcin de acciones (art.
182 in fine).
SOCIEDAD ANNIMA
413
En la constitucin por acto nico la responsabilidad es de los
directores y fundadores, entendindose como tales a todos los que
suscribieron el contrato constitutivo, no distinguindose entre los
que promovieron el negocio y los que concurrieron al slo efecto
de suscribir el capital requerido para el desenvolvimiento de la so-
ciedad. Todos responden solidariamente.
En todos los supuestos, los que hubieran debido responder fren-
te a terceros, podrn repetir contra el sujeto que con su actuacin
hubiera generado el perjuicio, que en su caso seran los integrantes
del directorio, salvo que se acreditara que la obligacin asumida co-
rrespondi a los gastos necesarios para la constitucin.
Este cuadro, que corresponde a la aplicacin de principios ge-
nerales, es el determinado por las normas societarias, recogidas en
los arts. 182 a 184 de la LSC.
Nos referimos seguidamente al rgimen especial previsto para
la sociedad en formacin en esos dos ltimos artculos.
3) SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN
243. CARACTERIZACIN. - No existe un rgimen especial pa-
ra la sociedad en formacin, salvo la sociedad annima en formacin
a la que se aplicarn las previsiones del art. 183 y ss. de la LSC.
Slo el art. 38 de la LSC refiere al perodo formativo en general.
Es fundamental mantener el principio de la capacidad de la so-
ciedad en formacin, con plena potestad para adquirir bienes, la que
fue rescatada por la reforma de 1983 al modificar el art. 183 y ss.,
de la LSC. Se superaron los criterios doctrinarios que intentaban
ver la distincin entre la sociedad irregular y la en formacin en su
actuacin imputativa en el mundo exterior, criterio generado por la
doctrina para apuntar a a aptitud de regularizacin slo para la so-
ciedad en trmite de formacin. Se acept por esa reforma que la
sociedad annima sea sujeto de derecho antes de su inscripcin, te-
ma cuestionado con anterioridad.
244. SOCIEDAD ANNIMA IRREGULAR Y EN FORMACIN. - El r-
gimen previsto por el legislador de 1983
14
, para la formacin de la
14
Conf. Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales,
414
TIPOLOGA
sociedad annima, en forma expresa determin que la annima en
formacin es un centro imputativo de derechos (lo que negaba la
anterior legislacin siguiendo precedentes continentales como el sui-
zo), autorizndola como persona -sin perjuicio de responsabilidades
solidarias- a iniciar sus actividades coetneamente al acuerdo que
le da origen y en el que se pacta esa actividad inmediata.
Ese reconocimiento por el cual la sociedad puede iniciar sus
actividades en forma contempornea a su creacin por el acuerdo
de voluntades, aun cuando no estuviese registrada, corrobora que los
bienes aportados en especie en propiedad, lo son a ttulo irrevocable,
tema ya resuelto doctrinaria y legalmente. En nuestro derecho no
existe ninguna disposicin que permita la devolucin de los bienes
al socio si la sociedad actu, pues en tal caso debe disolverse.
Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio
funcional de realidad y en la actividad jurgena de los operadores
del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los ms diversos
actos, aun con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno de
los atributos y efectos de la personalidad o del sujeto de derecho
-no del tipo de sujeto de derecho-, y debiendo surgir las incapaci-
dades de normas expresas, no puede limitarse la misma a travs de
normas regstrales de tipo reglamentario.
Las referencias a la sociedad en formacin se corresponden ex-
clusivamente a la sociedad annima constituida por acto nico, hasta
su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. En ese supues-
to existe ya la decisin constitutiva. En el caso de la constitucin
por suscripcin pblica la sociedad no est constituida hasta que se
labre el acta de la asamblea que as lo resuelve; el trmite anterior
es preconstitutivo.
Resguardados estos principios para la sociedad annima, enten-
demos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas
societarias en cuanto intentan adquirir bienes como tal y consti-
tuirse como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado au-
togestante-.
La posibilidad de que la sociedad en formacin realice una ac-
tividad parcial o total con respecto a la consecucin del objeto so-
cial, aleja la posibilidad de que pueda considerarse irregular la socie-
dad en formacin por esa mera actuacin.
Tanto en la sociedad annima constituida por suscripcin p-
blica, como la constituida por acto nico en que no se hubiese pre-
SOCIEDAD ANNIMA
415
visto en el "acto constitutivo" la inmediata iniciacin de actividades,
quienes pueaan resultar responsables solidarios podrn cuestionar
esa actividad, llegando a impedirla judicialmente, como tambin
procurando la inscripcin registra!.
245. ACTOS CUMPLIDOS EN EL PERODO EN FORMACIN. RES-
PONSABILIDADES. - Conforme el texto del art. 183, reformado por ley
22.903, los directores slo obligan a la sociedad annima antes de
la inscripcin en los "actos necesarios para su constitucin''.
Esta posibilidad implica un reconocimiento de personalidad a
la sociedad annima en formacin, aunque limita la imputabilidad
a la misma de los actos que puedan cumplir los directores en ese
perodo.
Esa imputabilidad a la sociedad y legitimacin de actuar de los
directores por la misma, puede ser ampliada en el "acto consti-
tutivo" por los fundadores, "autorizando expresamente" la facultad
para cumplir los actos en general o especficamente determinados
dentro de los compatibles con el objeto social (art. 183, prr I
o
).
En este supuesto son responsables solidariamente los directores, los
promotores y la sociedad misma.
Si se cumplieran, en el perodo formativo, "otros actos", los
mismos no sern imputables a la sociedad (art. 183 infine). Sern
responsables ilimitada y solidariamente los que los hubieran reali-
zado, y los directores y fundadores que los hubieran consentido.
La sociedad no ser responsable, sin perjuicio de la accin por en-
riquecimiento sin causa, si as correspondiese. El tercero, para ac-
cionar contra directores y fundadores deber probar la participacin
o consentimiento de los mismos.
246. LIBERACIN DE LOS RESPONSABLES. IMPUTABILIDAD DE
LAS OBLIGACIONES POR LA SOCIEDAD. - Producida la inscripcin, se li-
bera de responsabilidad a directores y fundadores por los actos "ne-
cesarios" para la constitucin o los "expresamente autorizados en el
acto constitutivo". Se trata de una delegacin pasiva legal perfecta,
prevista en el prr. I
o
del art. 184, con distinta terminologa.
Respecto de "otros actos" cumplidos antes de la inscripcin,
originariamente no imputables a la sociedad, se generar una dele-
gacin pasiva imperfecta si el directorio resuelve la asuncin de los
416
TIPOLOGA
mismos por la sociedad dentro de los tres meses de realizada la ins-
cripcin, dando cuenta a la primera asamblea ordinaria, que deber
considerarlo como punto expreso de su orden del da (arg. art. 184,
prr. 2
o
). Esa decisin no libera, frente a terceros, de respon-
sabilidad a quienes contrajeron la obligacin, el directorio y los fun-
dadores. Si el directorio no decidiera -dentro del plazo indicado-
que la sociedad los asumiera, esos actos no sern imputables a la
sociedad y los terceros no podrn demandarla, al igual que los di-
rectores y fundadores que hubieran formalizado desembolsos -salvo
supuestos de enriquecimiento sin causa-.
Si la asamblea ordinaria desaprobase lo actuado, se mantiene
la imputabilidad a la sociedad, pero los directores que decidieron la
asuncin de la obligacin por el nuevo ente, sern responsables so-
lidariamente.
247. BENEFICIO DE PROMOTORES Y FUNDADORES. - La ley so-
cietaria regula este aspecto en el art. 185, protegiendo la intangibi-
lidad del capital social al disponer que los promotores y fundadores
no podrn recibir ningn beneficio que menoscabe el capital social,
resultando nulo todo pacto en contrario.
No afecta a ello, y son lcitos los pactos en cuanto a partici-
pacin en las ganancias, por cuanto implican una disponibilidad de
derechos de los accionistas. No, obstante, la ley limita ese beneficio
a un mximo porcentual del 10% por un "trmino" mximo de diez
ejercicios en que se distribuyan ganancias. O sea que ms que un
trmino (no es de diez aos) se trata de una cantidad: diez ejercicios
con utilidades, que pueden ser sucesivos o alternados (arg. art. 185
in fine).
B) CAPITAL SOCIAL
1) PRINCIPIOS
248. NOCIN. - El capital social es un dato necesario en la
sociedad por acciones -como de toda sociedad tpica- con la par-
ticularidad de que en sta se deben indicar la naturaleza, clases, mo-
dalidades de emisin, etc.. de las acciones en que se divide el mismo
(art. 166, LSC).
SOCIEDAD ANNIMA
417
El capital social representa jurdicamente el conjunto de las
aportaciones sociales, de las acciones emitidas por la sociedad que
constituyen la representacin de la participacin de los socios; en
cambio, el patrimonio es el total de los bienes (activos y pasivos)
de propiedad de la sociedad, conforme la nocin del art. 2312 del
Cd. Civil.
En anttesis con el patrimonio, esencialmente mudable, est el
capital de la sociedad, fijado de manera estable por una cifra en
el contrato o estatuto, que tiene una funcin contable y jurdica, una
existencia de derecho y no de hecho
15
.
Tampoco debe confundirse con la nocin de patrimonio neto, o
sea, la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad. Pero
la comparacin del patrimonio neto (normalmente resultante de un
balance de ejercicio) con el nmero abstracto del capital social per-
mite determinar la existencia o no de utilidades, lo que resulta rela-
tivo frente a procesos inflacionarios que tornan irreal la expresin
nominal del capital social. Por esta razn debe figurar en el pasivo
(art. 63, 2, II, a, LSC).
Se le asigna un particular sentido en las sociedades donde los
socios tienen responsabilidad limitada: una cifra, expresada en mo-
neda de curso legal en el momento de constituirse la sociedad, que
acta como una cifra de retencin. Representa as el monto que se
escinde del patrimonio de los constituyentes para generar el del nue-
vo sujeto de derecho.
Otro significado es el de fraccin ideal del patrimonio social,
compuesto por los aportes de los socios, que indica el derecho que
tienen los socios sobre el patrimonio social.
Actualmente se habla de capital nominal o capital social, en
contraposicin al capital real, material o sustancial, o capital efec-
tivo, o patrimonio retenido por la sociedad para el giro normal de
sus negocios.
249. SOCIEDADES SIN CAPITAL NOMINAL Y ACCIONES SIN VALOR
NOMINAL. - La doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea
del capital como cifra de retencin, que lleva a la llamada subcapi-
talizacin, y en muchos casos encubre o facilita la nociva y peligro-
15
Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 192.
418
TIPOLOGA
sa subcapitalizacin sustancial, o sea, a que el capital social nominal
sea insuficiente para el desenvolvimiento de la sociedad, lo que
comporta una causal de disolucin.
La idea del capital como cifra de retencin, incorporada como
dato tcnico a los balances, aparece en crisis, como la del valor no-
minal de las acciones. Esto no es exigido en algunos Estados, y
csa pi'uijîi.;w como mcuo c m pro_>c-^ icîsiacicr. ..le CSUCYC.
Zelanda.
Esta tendencia fue iniciada por la ley accionaria de California
de 1975 y por el texto revisado en 1980 del model business Corpo-
ration act de la American Bar Association. Ambas han eliminado
completamente todo lo instrumentario referido al concepto de capi-
tales, reservas, valores nominales de las acciones, corno todo el sis-
tema de normas en torno de ellos.
La ley californiana, ms rigurosa, se afirma en la formacin del
patrimonio, dejando no resuelto tanto el problema de la subcapita-
lizacin originaria de la sociedad, como la posibilidad de sanciones
por tales situaciones, pero condiciona la distribucin de supuestas
utilidades a los socios (en cualquier concepto) al respeto de trminos
matemticos financieros correspondientes a un coeficiente de sol-
vencia y a un coeficiente de liquidez. Genera indisponible por esa
va una fraccin del patrimonio neto, variable en funcin de la can-
tidad y calidad del pasivo, presentando una forma nueva del princi-
pio de intangibilidad del capital.
El model business corporation act limita la tutela de los acree-
dores sociales al solo efecto de un test de insolvencia (insolveney
test), en virtud del cual no pueden hacerse distribuciones de utilida-
des a los socios cuando la sociedad es insolvente, o cuando se vuel-
ve tal con la distribucin. Considera insolvente a la sociedad que
en el curso normal de su actividad no est en condiciones de pagar
al vencimiento sus propios dbitos, como aquella en que su activo
total es inferior al pasivo total aumentado de cuanto corresponde
pagar a los accionistas privilegiados en caso de liquidacin (balance
sheet test).
En nuestro sistema, la nocin de capital nominal aparece como
lmite de la distribucin de utilidades, que en la ciencia moderna ha
sido suplantada por otros parmetros para hablar de un balance real
y de utilidades lquidas y realizadas, y no de meras expresiones de
utilidades contables o formales.
SOCIEDAD ANNIMA
419
La expresin del capital en moneda nacional es una constante
de las leyes argentina, uruguaya, francesa y alemana, y en general
del derecho comparado.
250. CAPITAL MNIMO. - El tema plantea, entre otras cosas,
el perfil de la sociedad annima y de la sociedad de responsabilidad
limitada actual, pero debe ampliarse al concepto mismo de sociedad.
Es casi una constante la del capital legal mnimo, en la sociedad
por acciones, tendiente a sealar esta sociedad como para la gran
empresa. Ello ocurre en Alemania y no en otros pases como en la
Argentina. El capital mnimo en muchos pases, y como en el sis-
tema de la 12
a
directiva, tiene diversos pisos en funcin del origen
por fusin, filial comn o desmembramiento de sociedad uniperso-
nal en la "sociedad annima europea".
Entre nosotros se manifiesta una marcada preferencia por es-
tructurar empresas como sociedad annima respecto de la sociedad
de responsabilidad limitada, aun para la pequea y mediana empresa
y hasta para finalidades personales (la llamada personal holding
corporation).
Esto contrara conceptualizaciones acadmicas, pero la contra-
diccin no demuestra que sean los individuos los que estn equivo-
cados en sus preferencias, que por otra parte coinciden con las del
pblico de pases de economa comparable y de pases de economa
mucho ms desarrollada que la nuestra. En todos ellos las socie-
dades que se constituyen con capital insignificante (denominadas
one dollar corporations) tienen una prctica difundida que los le-
gisladores no tratan de doblegar, sino de canalizar.
No tenemos objecin a ese criterio, siempre y cuando se recuer-
den y ajusten normas claras de responsabilidad como las contenidas
en el art. 54, prr. 3
o
, de la LSC, y en el art. 173 de la LCQ, o
punitivas como la del art. 161 de la LCQ.
Un eje fundamental, ms que normas sobre capital mnimo, es
el de asegurar un capital adecuado para su actividad como respon-
sabilidad de los administradores, tema vinculado a la subcapitaliza-
cin material sobrevenida.
Debe distinguirse la subcapitalizacin nominal o formal, que es
la que ocurre cuando la sociedad est dotada de un capital social de
importe muy reducido y de reservas desproporcionadas en relacin
al importe, que no asegura la congruencia del patrimonio neto con
420
TIPOLOGA
respecto al objeto social. En este caso no hay una subcapitaliza-
cin material, y no hay alteraciones del riesgo de empresa y no se
configura por tanto ninguna responsabilidad de los socios por la sub-
capitalizacin. El problema se genera si los socios deciden una dis-
tribucin de las reservas facultativas y proseguir el ejercicio de la
actividad social despus de haber reducido el patrimonio al solo ca-
pital social, o a una dimensin que sea absolutamente insuficiente
para el cumplimiento del objeto social. En estas hiptesis la sub-
capitalizacin nominal se transforma en situacin de subcapitaliza-
cin material.
Ello implica una clara situacin de imposibilidad de cumpli-
miento del objeto social, con responsabilidad de los adminis-
tradores, tanto de derecho comn como de derecho societario, e in-
cluso de los socios o accionistas que aprobaron tal conducta.
El problema en estos supuestos supera al art. 70 y se refiere
tanto a reservas legales -obviamente- como a reservas facultativas.
La ley argentina exige un capital mnimo en el art. 186 de la
LSC.
El capital social debe, por fin, tener una entidad real y no me-
ramente de balance, vincularse a la parte de patrimonio necesaria
para el cumplimiento del objeto social. El tema tiene particular
trascendencia en los balances consolidados, que abren a otro aspec-
to: el derecho al balance consolidado de los socios de las sociedades
controladas.
El capital social debe indicarse en el balance, entre las cifras
del pasivo, para as determinar la existencia o no de utilidades del
ejercicio, conforme dispone el art. 63, 2, II, a, de la LSC.
Las variaciones del monto de capital no deben registrarse ne-
cesariamente en las acciones emitidas (arg. art. 211, LSC).
251. ACEPCIONES. - Hemos distinguido la nocin de capital
social con la de patrimonio y patrimonio neto.
El capital social es un dato constitutivo, que resulta de las sus-
cripciones formalizadas por los fundadores.
Por la posibilidad de diferir las integraciones dinerarias, debe
distinguirse entre el capital suscripto y el capital integrado. Su di-
ferencia indica las obligaciones que tienen accionistas suscriptores
con la sociedad.
SOCIEDAD ANNIMA
421
El estatuto, particularmente en las sociedades llamadas cerra-
das, puede prever la ampliacin hasta el quntuplo (art. 188. LSC).
por lo que podra hablarse de un "capital previsto". La nocin de
capital autorizado no se mantiene en nuestra actual legislacin, aun-
que podra sealarse una reminiscencia de un viejo concepto en la
posibilidad del aumento autorizado por la asamblea (no por el Es-
tado), delegando al directorio el tiempo y las modalidades de emi-
sin de las acciones que lo representan.
Cuando existe aumento de capital puede haber diferencia entre
el capital social que ha sido previsto emitir, que se inscribe confor-
me dispone el art. 188 de la LSC, con el capital accionario efecti-
vamente suscripto, posteriormente al trmite de suscripcin prefe-
rente, que resulta de la inscripcin marginal prevista en el art. 201
de la LSC. Si la suscripcin no se formalizara sobre la totalidad
del capital autorizado por asamblea, existiran acciones en cartera,
sea sujetas a suscripcin preferente si se difiri su emisin o con el
trmite ya cumplido si sta no hubiera sido asumida por los accio-
nistas.
Sin embargo, la LSC enfatiza en el art. 186, prr. 2
o
, que "ca-
pital social" y "capital suscripto" se emplean indistintamente.
252. INVARIABILIDAD E INTANGIBILIDAD. - El capital social de-
be ser determinado conforme disponen los arts. 11, inc. 4, y 166 de la
LSC, el que debe estar indicado en el contrato constitutivo. El ca-
pital no puede ser variado si no media el trmite previsto para su
aumento o reduccin. Como notas complementarias del balance
deben indicarse los montos no integrados del capital social (art. 65,
\, k). Ese capital indicado en el contrato constitutivo debe estar
ntegramente suscripto.
La intangibilidad
16
o inviolabilidad del capital social, es referi-
da por la doctrina en cuanto al conjunto de principios y normas que
tratan de asegurar el valor mnimo del capital social indicado en la
documentacin social (contrato constitutivo, balances, estatuto, Re-
gistro Pblico de Comercio), como resguardo de los terceros acree-
dores de la persona jurdica.
Dentro de ese plexo normativo indicamos:
16
422
TIPOLOGA
a) El dato jurdico que representa el capital social en cuanto
valor de retencin no puede modificarse, tanto en ms o en menos,
si no se cumplen estrictos requisitos.
b) Se prohibe distribuir dividendos que no resulten de ganan-
cias realizadas y lquidas (arts. 68 y 224, LSC).
c) La obligacin de recomponer el patrimonio de prdidas an-
teriores de capital y reservas legales antes de distribuir dividendos
surgidos en un posterior balance de ejercicio (art. 71, LSC).
r'"
1
T.:\ imposici'
,
de formalizar reservas legales de! 5% basta
alcanzar el 207o, recomponindolas en caso de prdidas, conforme
se seala en el apartado inmediato anterior.
e) La imposicin que los aportes slo puedan corresponder a
prestaciones dinerarias o susceptibles de ejecucin forzada (art. 40,
LSC), correspondiendo cualquier otra obligacin a prestaciones ac-
cesorias (art. 50, LSC), que no integran el capital social.
/ ) Los aportes en especie deben ser integrados en su totalidad
en el momento de la suscripcin y ser susceptibles de ejecucin for-
zada, mientras que los aportes dinerarios deben ser integrados en un
25% como mnimo, si es que los estatutos no previeran un monto
mayor, e integrados totalmente en un plazo no mayor a dos aos, si
los estatutos no previeran un plazo menor.
g) La prohibicin de emitir acciones por debajo de la par, salvo
los supuestos previstos en los arts. I
o
a 6" de la ley 19.060, que se
refiere a supuestos bajo control de la Comisin Nacional de Valores
(ley 17.811) y de la Bolsa respectiva. Esas acciones por debajo de
la par tampoco pueden ser entregadas a acreedores en caso de sus-
pensin del derecho de suscripcin preferente conforme prev el art.
197 de la LSC.
h) El destino de las primas de emisin que slo puede dispo-
nerse con idnticos recaudos que en el caso de que se reduzca vo-
luntariamente el capital social (art. 202, LSC).
) La suspensin del ejercicio del derecho de receso mientras
no se satisfaga a los acreedores oponentes en los procedimientos de
transformacin, fusin o escisin.
j) Prohibicin de otorgar beneficios a promotores y fundadores
que menoscaben el capital social (art. 185, LSC).
k) Prohibicin de emitir nuevas acciones mientras no estn sus-
criptas las de anteriores emisiones (art. 190, LSC).
SOCIEDAD ANNIMA 423
l) Prohibicin de adquirir sus propias acciones, salvo casos ex-
cepcionales y transitorios (arts. 220 y 221, LSC).
m) Prohibicin de participaciones recprocas (art. 32, LSC).
n) Prohibicin de recibir sus propias acciones en garanta (art.
222, LSC).
25?. SUSCRIPCIN E INTEGRACIN. - Como en todos los tinos
sociales y conforme a la necesidad de generar un patrimonio a la
nueva persona jurdica, la suscripcin total del capital social debe
ormaiiZc.i'ac c ci acto ue ia constitucin ârt. lo, LSC).
Los aportes en especie debern individualizarse con precisin,
conforme su necesidad de valuacin (art. 53, LSC, comentado), in-
tegrndose totalmente (arts. 187, 38 y concs., LSC).
Los aportes dinerarios debern integrarse en no menos del 25%
contemporneamente a la constitucin, de lo que deber ser justifi-
cado al "ordenarse la inscripcin con el comprobante de su depsito
en un banco oficial", depsito que quedar liberado al producirse la
inscripcin, o sea, al quedar regularizada la sociedad (arts. 166, inc.
2, y 187, LSC). Si no se integrase en su totalidad al momento de
la suscripcin, el saldo podr diferirse no ms de dos aos (art. 166,
inc. 2, LSC).
254. MORA EN LA INTEGRACIN. RGIMEN ESPECIAL PARA LA
SOCIEDAD POR ACCIONES. - El art. 192 de la LSC, respecto de las so-
ciedades por acciones, remite al art. 37 para el supuesto de mora en
la integracin, y conforme el sistema "suspende automticamente"
los derechos inherentes del titular por las acciones en mora, pues
pueden existir acciones totalmente integradas y otras no.
Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso
judicialmente, pero altera la resolucin legal prevista para la gene-
ralidad de las sociedades.
En caso de resolucin, la misma debe estar prevista en el esta-
tuto ("podr establecer que se producir la caducidad de los dere-
chos" -art. 193-), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el
"pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones
recprocas. Se trata de una norma especfica para las relaciones de
organizacin.
Esa caducidad se genera previa intimacin al cumplimiento en
un plazo no mayor a treinta das, con prdida de las sumas abonadas.
424
TIPOLOGA
Ante ia expresin legal, podr intimarse a cumplir en un plazo
menor? Nos inclinamos por la negativa si el estatuto no lo prev
expresamente. La norma legal aparece como no imperativa en el
plazo, mas s en la intimacin. El plazo acta como disposicin
supletoria ante la falta de previsin estatutaria.
Adems de la disposicin precautoria indicada y de las previ-
siones o derechos sealados, la ley autoriza a modificar contrac -
tualmente los efectos de la mora, pudiendo as el estatuto disponer
que los derechos de suscripcin de esas acciones sean vendidos en
remate pblico o por medio de un agente de bolsa, en este ltimo
caso si se tratasen de acciones cotizables. Obviamente, en ninguno
de los casos existiran acciones como ttulo, sino un certificado que,
en el caso de venta, tambin queda sujeto a la integracin, pues no
pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nomi-
nal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del sus-
criptor original por los gastos, intereses y otros daos. Podra acae-
cer que fuera necesario reducir el capital social si no se obtuviera
en su integracin la forma prevista.
En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra
los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con
discriminacin, los mismos podran ser ejercitados por cualquier ac-
cionista, bastando la constatacin del hecho o causa generadora de
la sancin para que la misma -se efectivice, prescindiendo de que
haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulacin de la asamblea
cuyo quorum o mayora se hubiera obtenido con accionistas tenedo-
res de acciones no integradas y en mora.
2) REPRESENTACIN DEL CAPITAL
255. ACCIONES. CARACTERIZACIN. - Ms all de la falta
de sistematizacin doctrinaria y legislativa en lo tocante a cules de-
ben ser considerados elementos esenciales tipificantes, existe consen-
so en que algunos (v.gr., la divisin del capital del sujeto de derecho
en partes de inters, cuotas o acciones, segn corresponda) consti-
tuyen los elementos "caracterizantes" del tipo dado; es decir, se trata
de elementos que permiten que un tipo societario sea se, y no otro.
El fraccionamiento del capital social de estas sociedades debe
realizarse necesariamente bajo la modalidad de acciones, que es un
SOCIEDAD ANNIMA
425
rasgo de la tipicidad de la sociedad annima, especie del gnero so-
ciedades por acciones. Mas de ello no resulta que esa divisin sea
efectivizada en la emisin de un ttulo: son dos conceptos distintos
de la locucin "accin".
La LSC trata la temtica a partir del art. 207 y ss., fijndose en
la Exposicin de motivos una pauta que hecha luz sobre el debatido
problema de su naturaleza jurdica
17
, haciendo aplicables la norma-
tiva de los ttulos valores que queda fijada en la previsin del art.
226 de la LSC, hoy sin contenido normativo dentro del sistema ju-
rdico argentino, que carece de una teora general de los mismos.
El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial intro-
duce una teora, que da base a los ttulos cambiarios, acciones, de-
bentures, obligaciones, etctera.
La funcin de legitimacin de la accin es una de las caracte-
rsticas como ttulo valor. Si bien el libro registro de acciones per-
mite individualizar a los accionistas cuando se trata de acciones no-
minativas no endosables, se ha cuestionado esa legitimacin cuando
las acciones han sido emitidas
18
.
17
La Exposicin de motivos de la ley 19.550 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap. 1)
afirma: "La regulacin ha sido proyectada en los arts. 207 a 226, adoptndose so-
luciones consagradas ya unifrmente por las legislaciones de los pases de mayor
desarrollo econmico. Expresamente se dispone que se aplican a las acciones su-
pletoriamente las disposiciones sobre ttulos valores no modificados por esta ley
(art. 226), fijando ya una solucin que evita la discusin acerca de esa naturaleza y
las normas aplicables en caso de extravo o destruccin".
18
En el sentido de que si no hay acciones, al ser un ttulo valor necesario
para ejercitar el derecho no hay accionistas: CNCom, Sala C, 28/9/89, "Luna, Jorge
C. c/Cervecera Argentina San Carlos SA", RDCO, 1989-902, con nota de Truffat,
Acreditacin de la legitimacin del sedicente accionista cuando las acciones son
nominativas no endosables. En igual sentido CNCom, Sala B, "Torres Duggan,
Carlos F. c/Torres Duggan, Gregorio E.". Conf. Nissen, Ley de sociedades comer-
ciales, t. 3, p. 215. Congruente con lo que manifestamos sobre la no emisin de
acciones, la jurisprudencia sostuvo que la nocin diferencial entre el estado de socio
y el ttulo que acredita dicho estado, parte del supuesto que se es accionista con
anterioridad a la emisin de los ttulos y no se deja de serlo por el hecho de que
nunca se los emita (CNCom, Sala A, 28/12/90, "Cristiani, Norma N. c/Cristiani
SAIC e I y otros s/nulidad de asamblea, restitucin de acciones, cancelacin de sus-
cripciones y remocin del directorio", RDCO, 1990-B-782). En igual sentido
CNCom, Sala B, 25/7/89, "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Constitucin SACI e
1", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre las acciones:
cuotaparte del capital y ttulo de crdito; id., id., 31/8/87, ED, 126-151 y RDCO,
426 TIPOLOGA
La accin es un ttulo de crdito no constitutivo, que faculta a
su poseedor para ejercitar los derechos inherentes a la calidad de
socio que estn contenidos en el mismo; la documentacin del de-
recho no es, por consiguiente, concomitante con el nacimiento del
derecho documentado, sino posterior
19
.
Es por esta razn que se ha sostenido que el derecho a la en-
tr;a de los tirulos es imprescriptible, por no tener plazo para su
ejercicio y no ser una obligacin social en el sentido del art. 848,
inc. I
o
, del Cd. de Comercio
20
.
256. CONCEPTO. - Hemos adelantado que el capital social
de las sociedades por acciones se divide en un nmero cualquiera de
partes idnticas (acciones), las que corresponden a una parte alcuo-
ta de dicho capital y, por ende, las mismas han de ser todas de igual
valor.
Pero esta imperatividad en referencia a la igualdad de valor, no
implica decir igualdad de derechos contenidos, esto es, la posibili-
dad de instrumentarse categoras (clases o grupos) de acciones (pri-
vilegiadas poltica o patrimonialmente). La igualdad referida lo es
en cuanto a las categoras, mas no significa uniformidad de todas
las acciones en cuanto a los derechos que confieren, sin perjuicio
de la identidad de valor.
1988-439, con nota de Vzquez Ponce, Sociedades en comandita por acciones, ad-
quisicin de la calidad de socio comanditario, exclusin de socio comanditario:
improcedencia; id., Sala E, 8/3/90. "Temprano, Francisco c/Estudio TNI SACHO y
otro", RDCO, 1990-B-790. Ver tambin Anaya, El caso de la sociedad por accio-
nes sin acciones, RDCO, 1975-18.
19
Brunetti, Tratado, t. II, p. 107. Por esta razn se es socio aunque nunca
se emitan los ttulos, resultando del contrato mismo el derecho de reclamar la en-
trega de las acciones. La jueza Daz Cordero cita, en ese sentido CNCom, Sala C,
31/7/81, "Conconi de Pagazaurtundua, Elisa L. c/Diesel Chivilcoy", en fallo de la
Sala B, 25/7/89, RDCO, 1990-B-790. Por tal razn, no mediando otro negocio ju-
rdico la condicin de socio se mantiene hasta el momento de la aprobacin del
balance de liquidacin (Brunetti, Tratado, t. II, p, 528, salvo que otro negocio jur-
dico se haya formalizado -transferencia voluntaria o coactiva-).
20
Conf. CNCom, Sala B, 25/7/89. "Scondras, Horacio B. c/Ferretera Cons-
titucin SACI e I", RDCO, 1990-B-790, con nota de Truffat, Un criterio dual sobre
las acciones: cuotaparte del capital y ttulo de crdito. Ver tambin CNCom, Sala
B, 27/8/69, "Katz, Sigmundo c/IZA SA".
SOCIEDAD ANNIMA 427
257. NATURALEZA JURDICA. DERECHOS QUE CONFIERE. - La
accin es representable en un ttulo o un asiento (tambin llama-
do accin), que otorga a su titular la calidad de socio.
La accin tiene un concepto variado: la divisin del capital, el
ttulo representativo y el derecho del accionista.
De todas formas siempre es una modalidad de legitimacin para
el ejercicio de un derecho subjetivo: el del accionista.
Intentando una simple enumeracin de los derechos del accio-
nista, corresponden:
a) Derechos patrimoniales, dentro de los cuales se encontrara
el derecho al dividendo, derecho a la suscripcin preferente, el de-
recho de receso y a la cuota de liquidacin.
b) Los llamados derechos de gobierno, como ser el derecho al
voto, participacin en el gobierno y control de la sociedad, impug-
nacin de las resoluciones asamblearias y de informacin
21
.
Los derechos de los accionistas estn referidos en un ttulo cau-
sal, que se integra por las expresiones del ttulo y las disposiciones
del estatuto. Si el accionista tiene derecho, es por cuanto la "ac-
cin" se lo acuerda, recordando que la accin no es slo el ttulo
representativo, sino el derecho de participacin acordado al accio-
nista legitimado por su relacin asociativa. Lo fundamental es el
derecho del accionista, pues la accin es slo la expresin (docu-
mentada o no) de ese derecho. El derecho del accionista est por
encima del derecho contenido en la accin, pues sta puede incluso
faltar o contener errores, debiendo estarse a las relaciones causales.
No integrada la accin se emite un certificado. Las acciones
podan no estar emitidas. Hoy pueden ser sustituidas por asientos:
acciones registrables o acciones emitidas sometidas a depsito co-
lectivo.
258. VALOR. - Las acciones deben ser de igual valor, diez
pesos, o mltiplos de diez pesos
22
; dentro del valor de las acciones
21
Conf. Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y si-
guientes.
22
Ese monto ha sufrido los avatares de nuestra moneda, perdiendo equiva-
lencia el valor nominal con el valor real, por lo que la autoridad de contralor ha
tratado de facilitar la adecuacin.
428
TIPOLOGA
puede individualizarse el valor nominal, el real, el de cotizacin, y
el contable.
Nominal es aquel cuya cifra corresponde al valor inserto en la
accin; real, el de la fraccin que le corresponde en el patrimonio
social; de cotizacin, aquel que se fija conforme la oferta y la de-
manda en el mercado de valores correspondiente; y contable, aquel
que resulta de los registros contables, que con los ajustes correspon-
dientes permite determinar el real, que influencia el valor de coti-
zacin.
259. FORMALIDADES. - Respecto a la forma de la accin y
particularmente al contenido indicado en el art. 211 de la LSC, "con
estos datos se busca dar al accionista y a los terceros los elementos
necesarios para establecer los derechos del poseedor del ttulo en la
sociedad. Estos datos slo buscan dar un criterio de valuacin pri-
ma facie del ttulo y su individualizacin, ya que el envejecimiento
de los datos por la evolucin de la empresa social y el carcter in-
completo del ttulo, imponen el examen de los estatutos y de los
balances anuales y de asientos del Registro Pblico de Comercio,
no obstante que el art. 211, prr. final, impone que las variaciones
-salvo las del capital- debern hacerse constar en los ttulos, porque
tales constancias son incompletas"
23
, concordante con lo dispuesto
en el art. 201 de la LSC.
No se seala sancin alguna por el incumplimiento de las cons-
tancias de actualizacin. Por otra parte, las constancias son en be-
neficio de los accionistas y los terceros para conocimiento de sus
derechos, y en forma alguna seala la posibilidad de nulidad o ine-
ficacia del ttulo
24
.
Las acciones son ttulos que si bien no resultan abstractos ni
completos, deben contener en s la mayor literalidad posible que
se completa con las constancias del Registro Pblico de Comercio
y estatuto, imponiendo el art. 211 de la LSC las siguientes men-
ciones en los ttulos-accin como esenciales de no haberse genera-
do acciones escritrales, sin perjuicio de las que establezca el esta-
tuto:
23
Halperin. Sociedades annimas, p. 264.
24
SOCIEDAD ANNIMA
429
a) Denominacin de la sociedad emisora, domicilio, fecha y
lugar de constitucin, plazo y duracin de la sociedad, y datos de
la inscripcin.
b) El capital social.
c) El nmero, valor nominal de la accin, especificacin de
clases de acciones si las hubiese y derechos que otorga.
Las variaciones de esos datos debern registrarse en los ttulos, sal-
vo las que resulten de las variaciones del capital (conf. art. 201, LSC).
Qu sostiene la doctrina en casos de ttulos con algn defecto?
Para un sector, la caracterstica de este ttulo es ser "no formal,
porque la omisin de requisitos fijados por la ley, no lo vicia de
nulidad (salvo cuando hacen a su existencia misma: autenticidad,
firmas requeridas)"
25
. Otros, en cambio
26
, abonan la nulidad de la
accin formalmente incompleta "con referencia a la LSC, y puesto
que sta enumera cules son las menciones consideradas esenciales
(art. 211), el ttulo-accin que deje de contener algunas de tales men-
ciones ser nulo y deber ser sustituido por otro ttulo legalmente
completo. Y mientras subsista la omisin, y la sustitucin del ttu-
lo no tenga lugar, su tenedor no podr ejercer ninguno de los dere-
chos de la accin y, por lo tanto, se pierden definitivamente para l,
salvo los dividendos o cuotas de liquidacin, ya que stos consti-
tuyen una 'proporcin' sobre la totalidad del capital social, que com-
prende tambin a la accin incompleta". Finalmente para otros
27
,
"de los recaudos que contiene la ley -dicen-, estimamos que la omi-
sin de algunos, torna nulo el ttulo, mientras la supresin de otros
no comprometen su validez. En este orden de ideas, estimamos que
resulta suficiente para su individualizacin y circulacin la denomi-
nacin de la sociedad (art. 211, inc. 1), el nmero, valor nominal y
clase de acciones que representa y derechos que comparta (art. 211,
inc. 3) y la firma (art. 212). La ausencia de otras enunciaciones
no viciaran de nulidad al ttulo", concluyen. Luego, en forma con-
tundente expresan que la accin es un "ttulo no formal, puesto que
25
26
Sasot Betes - Sasot, Acciones, bonos, debentures y obligaciones negocia-
bles, p. 164; citan los autores truncadamente la opinin de Zaldvar y otros, Cua-
dernos de derecho societario, t. II, p. 183.
27
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. III, p. 231.
430
TIPOLOGA
si bien la ley, art. 211, establece ciertos recaudos, su omisin no
vicia al ttulo de nulidad, salvo que alguno de los omitidos hicieran
a su existencia misma"
28
.
Nuestra jurisprudencia judicial tiene establecido sobre el par-
ticular, que aun cuando se admita que la omisin de algunos de los
requisitos que mencionan los arts. 211 y 212 de la LSC "no acarrean
fatalmente la nulidad del ttulo, lo cierto es que tal sancin es pro-
cedente cuando se han obviado requisitos esenciales, tales como la
numeracin, el valor nominal, clase de acciones que representan, de-
rechos que comportan y la firma con el alcance que exige el art. 212
del recordado ordenamiento legal"
29
, y que "la ausencia de firma del
sndico, as como tambin el nmero indicativo de las acciones que
representan, impide que los ttulos sean considerados como accio-
nes, atento que dichos defectos son esenciales, por lo que ante su
omisin carecen de validez como tales"
30
. Lo que no impide que
el poseedor del ttulo incompleto adquirido de buena fe pueda ac-
cionar contra la sociedad o contra los directores que signaron el
ttulo accin, por indemnizacin de daos y perjuicios.
La nulidad del ttulo impone legitimarse al accionista por el
negocio causal de adquisicin, a partir de la suscripcin original.
Siempre la tenencia de un ttulo podr ser cuestionada e impon-
dr acreditar el ttulo de adquisicin del mismo.
260. ACCIONES DE VOTO PLURAL Y CON PREFERENCIA PATRIMO-
NIAL. - El estatuto social de una sociedad annima puede prever di-
versas clases de acciones, siempre que dentro de cada una de ellas
confieran idnticos derechos, resultando nula cualquier disposi-
cin contraria (arg. art. 207, prr. 2
o
, LSC).
De acuerdo al criterio tradicional que recoge la ley, las acciones
son ttulos-valores representativos del capital social
31
que determi-
nan la participacin del accionista en la vida corporativa
32
, y cada
clase o categora de ellas otorgan los mismos derechos.
28
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, p. 231 y siguientes.
29
CComCap, Sala C, 12/3/79, ED, 82-386.
30
CfCivCom Tucumn, 25/4/79, JA, 1980-1-132.
31
Gasperoni. Las acciones en las sociedades annimas, p. 48.
32
Conf. Brunetti. Tratado, t. 2, p. 93.
SOCIEDAD ANNIMA
431
Una de las formas ms usuales en que se clasifican las acciones,
parte desde el punto de vista de los derechos que confieren, y de-
terminan acciones ordinarias o comunes y acciones preferidas; re-
servndose la expresin privilegiadas para aquellas que detentan
una preferencia de orden poltico, tambin conocidas como "accio-
nes privilegiadas de voto plural".
a) La accin ordinaria de una sociedad annima posee los de-
rechos normales de estos ttulos, es decir: a una porcin del reparto
de los beneficios sociales (dividendos), y a una parte calculada entre
todas las acciones, del patrimonio social que resultase al liquidarse
el ente (cuota de liquidacin). Adems, desde el punto de vista del
voto, de acuerdo al art. 216 de la LSC, cada accin ordinaria da
derecho a un voto.
b) Las acciones de voto plural son aquellas que conceden un
nmero de votos superior al de las acciones ordinarias y se encuen-
tran autorizadas en el propio art. 216, permitiendo que el estatuto
pueda crear clases de acciones que reconozcan hasta cinco votos por
accin ordinaria.
Producto de que el Cdigo de Comercio no regulaba la figura
y la doctrina no se mostraba uniforme sobre su procedencia, la Ex-
posicin de motivos de la LSC aclara que si bien se consagra el
principio de que cada accin confiere un voto (art. 216), se autoriza
la creacin de clases que podrn conferir ms de un voto, hasta el
mximo de cinco votos, pero en tal caso el privilegio en el voto es
incompatible con preferencias patrimoniales (art. 216). La tenden-
cia actual -tanto legislativa como en la dogmtica- es contraria al
reconocimiento de esta preferencia (no obstante, arts. 174 y 175, ley
francesa de 1966), pero la realidad argentina demuestra la conve-
niencia de su mantenimiento, por lo menos hasta que el pas alcance
un grado de desarrollo, de afianzamiento de su evolucin industrial,
porque acta como incentivo y medio de garanta de "grupos de ca-
pital". De ah que, como un comienzo hacia la supresin total, se
acept la modalidad introducida por el art. 9
o
de la ley 19.060, y en
distintos supuestos tal preferencia es inaplicable (quorum, ciertas re-
formas estatutarias, etctera). Los poseedores de acciones ordina-
rias hallan garanta de la fuerza del capital en otras normas: 1) se
limita a cinco el mximo de votos; 2) el requisito del quorum com-
putado sobre el capital (arts. 243 y 244), pues para la adopcin de
ciertas decisiones, determinadas en el art. 244, prr. ltimo, se toma
432 TIPOLOGA
como parmetro "el capital social", al establecerse que las resolucio-
nes se adoptarn por el voto favorable de la "mayora de acciones
con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de votos", y 3) para
la eleccin de sndico (art. 280, LSC).
Una vez que se acepte la ofertabilidad pblica una sociedad no
puede emitir acciones de voto plural.
c) Las acciones preferidas, a diferencia de las ordinarias, otor-
gan ventajas patrimoniales o econmicas, sea en el cobro del divi-
dendo o de la cuota de liquidacin o ambos a la vez.
Estas acciones pueden carecer de voto (art. 217, LSC), salvo en
las hiptesis de:
1) Las materias incluidas en el prr. 4
o
del art. 244.
2) Durante todo el tiempo en que se encuentren en mora en
recibir los beneficios que constituyen su preferencia.
3) Si cotizasen en bolsa y se suspendiese o retirase dicha coti-
zacin por cualquier causa, mientras subsista esta situacin.
Ahora bien, cuando las ventajas otorgadas son en relacin al
dividendo, podemos distinguir:
a) Derecho al pago de un dividendo preferente de determinado
porcentaje (v.gr., 7%), y el resto se reparte entre las acciones ordi-
narias.
b) Derecho al pago de un,dividendo preferente fijo (v.gr., se
pacta que en esta categora de acciones se distribuir un dividendo
determinado de los beneficios de cada ejercicio).
c) Derecho al pago de un dividendo preferente acumulable, de
suerte que la parte de dividendo impaga se pagar con los beneficios
de los aos siguientes.
La preferencia puede tambin referirse al reparto final del pa-
trimonio social, y puede revestir variadas formas, tales como:
1) Derecho al reintegro preferente del valor de las preferidas.
2) Derecho a concurrir o no en el remanente resultante con las
acciones ordinarias; con variados porcentajes, etctera.
261. CERTIFICADOS. -Ant es que las acciones estuviesen to-
talmente integradas, la sociedad podr otorgar a los accionistas cer-
tificados globales nominales que tienen una naturaleza igual a la de
las acciones. En estos certificados se ir efectuando la anotacin
de las integraciones que se vayan realizando. Una vez que se han
SOCIEDAD ANNIMA 433
integrado completamente dichas acciones, los titulares de estos cer-
tificados podrn exigir a la sociedad, la entrega de los ttulos repre-
sentativos de las acciones que muchas veces podrn representar a
ms de una accin.
Es tan profundo ese derecho que se otorga aun en relacin a
los certificados provisionales, conforme dispona el art. 208, prrs.
3
o
y 4
o
, de la LSC: "Cumplida la integracin, los interesados pueden
exigir la entrega de los ttulos definitivos, que sern al portador si
los estatutos no disponen lo contrario. Hasta tanto se cumpla con
esta entrega, el certificado provisional ser considerado definitivo,
negociable y divisible". O sea que un certificado, que no es una
accin, vale como tal una vez integrado el aporte. La emisin de ac-
ciones al portador o nominativas endosables ha sido eliminada por
disposicin de la ley 24.587.
262. INDIVISIBILIDAD
33
. - La LSC, en el art. 209, prr. 1, ex-
presa: "Las acciones son indivisibles"
34
, lo cual nos impone una pri-
mera aclaracin. La indivisibilidad de la accin, como medida m-
nima de la representacin del capital societario, a que alude el art.
209, no debe entenderse como indivisibilidad de los ttulos repre-
sentativos
35
, cuando stos representan a ms de una accin -como
divisin del capital social-.
La indivisibilidad de la accin obedece a la inteligencia de que
las acciones sern siempre de igual valor, lo cual implica sostener
la imposibilidad de fraccionamiento entre diversos titulares, ni en
porciones inferiores a su valor nominal y en el hecho de que con la
misma se representa una parte del capital y adems una expresin
de la calidad de socio
36
.
33
Conf. Muio, Existencia de acciones en la sucesin, ponencia presentada
a las I Jornadas Sanjuaninas de Derecho Societario, Concursal y Bancario (1991).
34
La solucin adoptada por nuestra legislacin es idntica a la adoptada por
la inmensa mayora de las legislaciones del derecho comparado (v.gr., Espaa, Italia,
Brasil, etctera).
35
Tngase en cuenta que no pueden expedirse ttulos por las acciones no li-
beradas (faltas de integracin), las que debe representarse por certificados provisio-
nales (art. 208, LSC).
35
Si bien la doctrina sostiene que la accin puede estudiarse desde tres puntos
de vista: la accin como parte del capital, como expresin de la calidad de socio o
al ttulo valor, o sea al ttulo que representa, sin perjuicio de considerar posible esa
2S. Richard - Muio, Derecho societario.
434 TIPOLOGA
Los derechos comprendidos en las acciones se practican in to-
tum (conjuntamente) y no de manera partible, pues lo contrario po-
dra conducir a que en referencia a un mismo ttulo se sostuvieran
decisiones (v.gr., votaciones) contradictoria;..
a) COTITULARIDAD E INDIVISIN. Expresa el prr. T del art. 209 de
la LSC: "Si existe copropiedad se aplican las reglas del condominio".
Es posible establecer copropiedad sobre las acciones, para lo
cual se aplica el rgimen del condominio a una accin o a una plu-
ralidad de acciones. Lo nico que se exige es la unificacin de la
representacin en tales situaciones. Tambin es posible constituir
usufructo de acciones, partiendo del concepto del Cdigo Civil, de
que el usufructo es el derecho real de poder gozar de la cosa en
forma peridica sin alterar su naturaleza.
La indivisin accionaria referida por el art. 209 de la LSC re-
sulta aplicable respecto del cmulo de relaciones que se desarrollan
entre el accionista (socio) y el sujeto colectivo (sociedad), que im-
portan aplicar las reglas de administracin del condominio.
Esa copropiedad puede ser tanto de la accin, como del ttulo.
En este ltimo caso, si representa ms de una accin, los copropie-
tarios pueden solicitar la expedicin de nuevos ttulos representati-
vos que permitan hacer cesar el condominio.
Igualmente las relaciones que se generan entre el accionista y
los terceros (respecto de la sociedad) quedan atrapadas por tal regla.
El "ttulo" accin puede ser perfectamente objeto de copropiedad;
apreciacin trialista, estimamos que todos estos puntos de vista se refunden en el
ttulo representativo del capital o, mejor an, del patrimonio de la sociedad que mos-
trando el aporte otorga la condicin de socio (en funcin de esa tipicidad del docu-
mento la accin va inmersa en l). Consideramos que la accin no es parte del
capital social, que pertenece a] ente como patrimonio, sino algo distinto a ello, pues
es la representacin de un aporte en la integracin de aqul, y por tanto determinante
de los derechos de socio. Capital social que, como hemos dicho, pertenece a una
tercera persona, siendo la accin no una parte del mismo sino el documento dispo-
sitivo del derecho de socio conferido por la aportacin de una porcin de ese capital,
que econmicamente y en forma nominal se "divide y representa" en acciones. Ca-
pital social que, por ello, est desvinculado -en general- de la suerte del ttulo par-
ticipacionario. que podr ser negociado, atomizndose o consolidndose la repre-
sentacin del patrimonio social en ms o menos personas, sin que por ello sufra la
sociedad desmedro alguno en el capital pensado o necesario para el logro de su
finalidad (conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 49 y 50).
SOCIEDAD ANNIMA
435
ms an, nada obsta a que el accionista pueda dar participacin (so-
cio del socio, art. 35, LSC) respecto de su parte (accin). La exis-
tencia de muchas o una nica accin dentro del ttulo permitir ejer-
cer o no derechos sobre un?, accin o sobre derechos y acciones sobre
una accin, segn el caso
37
.
La situacin sufre numerosos interrogantes en caso de indivi-
sin hereditaria sobre un paquete accionario o sobre una accin
38
,
presentando aristas conflictivas y no suficientemente resueltas, en
cuanto al plexo normativo aplicable a la situacin fctica que devie-
ne al producirse el fallecimiento del causante, dejando entre los bie-
nes de su acervo una accin, o dicho en otros trminos: cuando pro-
ducido el deceso del titular accionario, sus herederos deben ocupar
su posicin.
Luego de producido el deceso del de cuius y resultando ms de
uno los herederos, y
f
atento que hasta la etapa particionaria, ese pa-
trimonio relicto mantiene una insoslayable autonoma en relacin al
patrimonio personal de cada uno de los herederos, la herencia man-
tiene su estado de indivisin y, por ende, quien deber "incorporarse
como socio" a la sociedad es "la masa sucesoria" como tal, y no
cada uno de los herederos particularmente. El status socii, esto es,
el lugar (como conjunto de derechos y obligaciones) que ocupa el
socio en la sociedad seguir siendo nico, por ms que la titularidad
recaiga en cabeza de varios individuos (herederos).
b) EL ASPECTO DE LA ADMINISTRACIN. Cul ser el rgimen apli-
cable a esa situacin? Qu reglas regirn las mltiples manifesta-
ciones que habrn de presentarse entre los herederos y la sociedad,
y aun, entre stos? Las de administracin del condominio o de la
administracin de la herencia?
37
Quede claro que de darse este ltimo supuesto, y en virtud de lo ya soste-
nido, los eventuales cotituiares de los ttulos accionarios como socios del socio, no
acreditados ante la sociedad, no adquieren, por tal hecho, la calidad de socios {status
socii) frente a la sociedad, ya que socios son los originales condminos. Por otra
parte, si el socio nico transfiere derechos a terceros, sin transferirle la accin ni
constituir derecho sobre el ttulo, no se genera un supuesto de condominio sino de
participacin societaria externa a la sociedad.
38 Ver Mui o y Richard, en ponenci a conjunta a las XIII Jornadas Naci onal es
de Derecho Civil, organi zadas por la Uni versi dad de Buenos Ai res, del 4 al 7 de
sept i embre de 1991, donde se realiza un ms detenido anlisis sobre el particular.
436
TIPOLOGA
De una simple lectura del art. 209 de la LSC parece aplicarse
sin ms, lisa y llanamente las normas del condominio (art. 2673 y
ss., Cd. Civil). Pero una segunda lectura, tal vez ms reflexiva,
nos inclina a pensar que las reglas de la comunidad hereditaria de-
ben primar sobre las del condominio. Es la preeminencia del sis-
tema general, sobre el especial que no regula especficamente el
punto ni altera el derecho sucesorio.
No obstante que ambos institutos (comunidad hereditaria y con-
dominio) pertenezcan a formas de propiedad colectiva, donde la cosa
es de pertenencia (dominio) de varias personas
39
, existen diferencias
entre ambas y de las cuales -en honor a la brevedad- slo habremos
de referirnos a la de especial inters para esta comunicacin.
Para el condominio dispone el art. 2700 del Cd. Civil que
"prevalecer la decisin de la mayora, y en tal caso dispondr el
modo de administrarla, nombrar y quitar los administradores".
De resultas que como se ve en materia de decisiones administratorias
la voluntad de la mayora es vinculante para la minora.
Esta solucin no se compadece con la regulada en el estado de
indivisin hereditaria, en el cual la norma del art. 3451 del Cd.
Civil establece: "Ninguno de los herederos tiene el poder de admi-
nistrar los intereses de la sucesin. La decisin y los actos del ma-
yor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han prestado
su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferen-
cias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin''.
Pueden advertirse claramente las implicancias pragmticas de
la cuestin abordada, pudiendo tener presente, a simple guisa de ejem-
plo, los siguientes interrogantes: cmo habrn de adoptarse las de-
cisiones para el ejercicio del derecho de receso por parte de los
herederos, previo a que se halla producido la adjudicacin de la por-
cin hereditaria?, o, cmo votar en una reunin social, ante un in-
minente aumento de capital absolutamente necesario para la conti-
nuidad del giro social? En pocas palabras: qu sistema de normas
habrn de regir la solucin sin entrar en conflicto con el resto del
ordenamiento jurdico?
39
No es sta la nica similitud que encontramos entre tales figuras: tanto en
la comunidad hereditaria como en el condominio cada una de las partes es titular
de una cuota ideal y no determinada de la cosa. En ambas el derecho a pedir la
divisin es un derecho irrenunicable, etctera.
SOCIEDAD ANNIMA 437
No tenemos duda de que ser el sistema de la comunidad here-
ditaria, transitorio, el que prevalecer para la adopcin de las deci-
siones, situacin que subsistir hasta la divisin de la herencia.
En ese sentido en las XII Jornadas de Derecho Civil se ha dicho
que debe enfatizarse que "la inscripcin de la declaratoria de herede-
ros no pone fin a la comunidad hereditaria ni implica adjudicacin
de los bienes en condominio", como que "si alguno de los herederos
quiere hacer cesar la indivisin hereditaria, no debe intentar la ac-
cin de divisin de condominio, sino la de particin".
Esta solucin se vincula a las facultades de los administradores;
as, y si bien la regla general es que la administracin en principio
corresponde a todos, la designacin de un administrador se impone
por la necesidad de concentrar en una sola cabeza la realizacin de
ciertos actos importantes. Pero segn cmo sea la entidad de estos
actos, ser la facultad de actuacin de que se hallar investido el
administrador. En principio esas facultades son para la realizacin
de actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad,
los que puede llevar a cabo aun en contra o con la oposicin de
alguno de los comuneros (mas no de todos); actos de administracin
que requieren el consentimiento de todos los herederos o, en su de-
fecto, venia judicial y actos de disposicin para los que resulta in-
dispensable contar con la anuencia unnime y que no puede suplirse
por autorizacin judicial.
c) INDIVISIN HEREDITARIA Y SOCIEDAD. La indivisin hereditaria
no puede afectar a la sociedad, "que no puede verse conturbada por
ella"
40
, resolvindose que "en virtud del art. 55 de la ley 19.550, los
accionistas no tienen derecho al acceso directo de los libros de la
sociedad annima, por ende, sus herederos no pueden poner en ja-
que la citada disposicin legal, a travs del nombramiento en el jui-
cio sucesorio de un perito contador para que haga lo que a ellos les
est vedado"
41
.
40
CTCivCom BBlanca, "Manera, Juan V. s/suc", indito.
41
Claro est que, ante actuacin irregular de la administracin, podra caber
hasta una rendicin de cuentas, como lo dispuso la CNCom, Sala A, 13/12/83, en
"Librera Comercial Fernndez SRL y otros c/Iglesias, Ramn J.": "Si bien es cierto
que en las sociedades regulares mientras dure su vigencia no es dable, como prin-
cipio, exigir de los socios administradores otras cuentas que no sean las formula-
ciones de los respectivos balance y estados contables, dicho criterio general es de
438
TIPOLOGA
d) LA UNIFICACIN DE REPRESENTACIN. Una ltima cuestin se re-
fiere a si la unificacin de representacin por parte de la sociedad
es obligatoria, o si, por el contrario, la utilizacin del vocablo "pue-
de" indica la disponibilidad por la sociedad de dicho resorte, habida
cuenta que la ltima parte del artculo posibilita que los copropie-
tarios acten promiscuamente.
En el derecho italiano tiene una solucin distinta, pues en el
art. 2347 del Cd. Civil italiano se impone que los derechos del co-
propietario deben ser ejercitados por un representante comn, y en
caso de no ser nominado son vlidas las notificaciones y declaracio-
nes practicadas por la sociedad con uno de los copropietarios. El
punto tiene importancia, por cuanto la doctrina italiana sostiene que
el derecho del socio a la informacin slo puede ser efectivizado
por el mismo, por lo que la representacin deber recaer en uno de
ellos para ese ejercicio
42
. No es la misma situacin para el caso
de comunidad hereditaria y administrador judicial, por cuanto ste
es un representante legal.
aplicacin a la rendicin de cuentas debida por los administradores del ente social
a los socios que integran la entidad al tiempo de llevarse a cabo la gestin de infor-
macin que existe en nuestro derecho societario durante el curso de la administracin,
como as tambin fundamental participacin en la aprobacin de los estados conta-
bles por parte de la asamblea de los socios, pero no cuando a los herederos de un socio
premuerto se le ha vedado toda posibilidad de informacin sobre el curso de la ad-
ministracin y de toda participacin en la aprobacin de los estados contables".
42
Foschini, // diritto dell azionista all informazione, p. 33 y 34, nota 41; el
autor expresa: "Si rilevi che, inoltre, il diritto di informazione diritto personalis-
simo, che in quanto tal, pu essere esercitato solo dal socio, quale interessato, in
ragione della sita partecipazione al contralto sociale, ai risultati della gestione so-
ciale: per tanto il socio no pu affidare ad un suo procuratore (genrale o special)
il esercizio di informazione, perch rispetto al terzo estraneo alia societ -sia pur
mandatario-rappresentante del socio- viene meno il rapporto di fiducia personle
tra socio e societ che colora il diritto di informazione e, conseguenlemente, vien
meno il correlativo ohbligo del socio amministratore". Otro supuesto para el con-
dominio es el relativo al momento a partir del cual la sociedad puede (o debe segn
se entienda) peticionar la unificacin de representacin. Desde nuestro punto de
vista, el hecho de que la sociedad tenga la disponibilidad de exigir la unificacin
de la representacin, no significa sostener que el ente social tenga discrecionalidad
en la exigencia de tal actuacin unificada. As, y a simple ttulo corroborante, cabe
decir que resultara notoriamente desvalioso que el pedido unificatorio fuera expues-
to por la sociedad en el seno de una asamblea. La lgica aconseja en este caso que
dicho pedido sea temporneo, solicitado al momento de la inscripcin para actuar,
con la antelacin establecida en la LSC.
SOCIEDAD ANNIMA
39
263. CLASES DE ACCIONES. - Hemos anticipado que puede
haber distintas clases de acciones, cada una de las cuales otorgar
diferentes derechos a los accionistas que las integren, debiendo den-
tro de cada clase ser esos derechos idnticos.
Intentando una clasificacin de acciones, podemos efectuarla
de la siguiente forma:
a) Privilegiadas patrimoniales, pudiendo otorgar prelacin en
la distribucin de ganancias o prelacin en el reembolso de la cuota
de liquidacin, en caso de disolucin, de las acciones comunes.
b) Privilegiadas polticas, que confieren, por ejemplo, derecho
a voto mltiple, de dos hasta cinco votos, o que dan derecho a elegir
directores o sndicos, o consejeros (art. 262, LSC).
Pueden existir limitaciones al privilegio, es decir que puede
darse el caso en que algunas acciones con preferencia en el cobro,
preferencias patrimoniales, carezcan de voto, o puede darse el caso
tambin, como en los supuestos previstos en el art. 244, en que las
acciones privilegiadas en el voto pierdan su privilegio para tener ca-
da una un voto en los casos en que se deben adoptar resoluciones
de trascendental importancia en la vida de la sociedad, tales como
el cambio de objeto, prrroga, reconduccin, fusin, escisin.
La ley de reforma del Estado 23.696 introduce en aspectos so-
cietarios el programa de propiedad participada, referido en el cap.
III, el que deber estructurarse como sociedades annimas (art. 23),
cuando intervengan como sujetos adquirentes los empleados del ente
a privatizar, los usuarios y los productores de materias primas cuya
industrializacin o elaboracin constituye la actividad del ente a pri-
vatizar.
En ese sentido, el art. 25 de la ley 23.696 seala que todas las
acciones sern del mismo "tipo" para todos los adquirentes, aunque
stos sean de distinta "clase", pudiendo emitir bonos de participa-
cin, y el manejo de las acciones, mientras no estn pagadas, deber
ser sindicado registrndose prenda sobre las acciones, y depositn-
dolas en un banco fideicomisario
43
.
Otra clasificacin doctrinaria que se efecta respecto de las
acciones, es teniendo en cuenta su forma de circulacin (transmi-
43
Conf. Gurdulich, El programa de propiedad participada en la ley de refor-
ma del Estado, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 731 y siguientes.
440
TIPOLOGA
sibilidad), lo que ha sido profundamente alterado por la ley 24.587
que slo autoriza las acciones nominativas no endosables y escri-
trales.
Desde ese punto de vista procede el distingo de acciones al por-
tador, acciones nominativas -endosables y no endosables- y accio-
nes escritrales.
a) AL PORTADOR. Las acciones al portador son aquellas que se
transmiten por la mera entrega manual, su simple tradicin, sin re-
querir cesin ni inscripcin alguna. La posesin del ttulo basta para
ejercer sus derechos tanto frente a la sociedad como a terceros.
b) NOMINATIVAS. Las acciones nominativas son aquellas que se
emiten a nombre de una determinada persona y su transferencia ha
de regirse por las normas de la cesin, a partir de cuya celebracin
el acto tiene plena eficacia entre partes.
La transmisin de estas acciones (al igual que las escritrales),
as como la de los eventuales derechos reales que pudieran gravar-
las, debe notificarse a la sociedad emisora o entidad que llevase el
registro por escrito e inscribirse en el libro o cuenta pertinente, sien-
do oponible contra la sociedad y terceros desde esa inscripcin (art.
215, prr. I
o
, LSC).
Es de recordar que el art. 213 de la ley societaria prev la ne-
cesidad de llevar un libro de registro de acciones, en el que se asen-
tar:
/ ) Clase de acciones, derechos y obligaciones que comporten.
2) Estado de integracin, con indicacin del nombre del sus-
criptos
3) Si son al portador, los nmeros; si son nominativas, las su-
cesivas transferencias con detalle de fechas e individualizacin de
los adquirentes.
4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas.
5) La conversin de los ttulos, con los datos que correspondan
a los nuevos.
6) Cualquier otra mencin que derive de la situacin jurdica
de las acciones y de sus modificaciones.
En cuanto a las acciones nominativas endosables -que como su
propio nombre lo indica constituyen una especie de las nominativas,
sindoles aplicables por ende las normas examinadas- circulan me-
SOCIEDAD ANNIMA
441
diante una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de
sus derechos el endosatario deber solicitar el registro pertinente.
c) ESCRITRALES. Las acciones escritrales son incorpreas, es
decir, no son representadas en ttulos
44
, sino en cuentas llevadas a
nombre de sus titulares por la sociedad emisora -u otras entidades
autorizadas, esto es, bancos comerciales o de inversin o cajas de
valores-.
Con ello la ley intenta paliar una situacin frecuente en las so-
ciedades annimas cerradas o de familia, las cuales usualmente no
emiten los ttulos representativos de las divisiones del capital.
El estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas
de su clase revistan esta calidad. La calidad de accionista se
presume por las constancias abiertas en el registro de acciones
escritrales, resultando responsable la sociedad ante los accionistas
por los errores o irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiese corresponderle a la entidad que actuara
como depositara, en su caso.
En el caso de que el registro sea llevado por la propia sociedad,
ello exime al accionista de la obligacin de depositar las constancias
respectivas como requisito para concurrir a las asambleas; empero,
ello no lo libera de comunicar su asistencia con una antelacin no
menor a los tres das hbiles anteriores a la celebracin de la misma
(art. 238, LSC), a efectos de ser inscripto en el libro de asistencia
respectivo.
En caso de que el registro sea llevado por una entidad bancada
o caja de valores, se deber depositar, en ese plazo, las constancias
de las cuentas correspondientes libradas al efecto, pues la sociedad
-o entidad depositara- debe otorgar al accionista comprobantes de
la apertura de su cuenta y de sus movimientos y saldo (arg. art. 208,
prr. ltimo, LSC).
En relacin a la transferencia, el hecho de su carencia de repre-
sentacin en ttulos, en nada mengua su negociabilidad, rigiendo el
mismo rgimen previsto para la transmisin de las acciones nomi-
44
Muio - Richard, Desmaterializacin de los ttulos valores, anotaciones en
cuenta, creacin de nuevos ttulos valores, ponencia presentada en las I Jornadas de
Institutos de Derecho Comercial. San Miguel de Tucumn, 2 y 3 de septiembre
de 1993.
442
TIPOLOGA
nativas (arts. 214 y 215, LSC), con sus propias particularidades,
pues en el caso de las acciones escritrales, deber notificarse en
forma expresa y por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve
el registro, sobre la transmisin efectuada, a efectos de su inscrip-
cin en el libro correspondiente. La comunicacin debe ser efec-
tuada por el enajenante o en forma conjunta con el cesionario y,
como resulta obvio, la transmisin es oponible contra la sociedad y
los terceros desde su inscripcin.
La sociedad emisora o entidad que lleve el registro cursar avi-
so al titular de las cuentas en las que se efecte un dbito por trans-
misin de acciones, dentro de los diez das de haberse inscripto
la misma en el domicilio constituido (art. 215, prr. 2
o
, LSC).
264. NOMINATIVIDAD OBLIGATORIA. - La ley nacional de emer-
gencia econmica, en su captulo XVII bajo el ttulo "Mercado de
capitales", introdujo, fundamentalmente, la derogacin de los arts.
22 al 29 y 61 al 65 de la ley 20.643, sancionada el 25 de enero de
1974, cuya aplicacin fue suspendida por ley 20.954 y posterior-
mente puesta en accin por ley 23.299, sancionada el 30 de septiem-
bre de 1985, dejando sin efecto la nominatividad obligatoria de ac-
ciones, y previendo un sistema para ajustar los estatutos.
En un nuevo giro del legislador, con fecha 8 de noviembre de
1995, obtuvo sancin legislativa la vigente normativa (ley 24.587)
sobre nominatividad de los ttulos valores privados, cuyas disposi-
ciones surgen aplicables de pleno derecho a las sociedades regulares
constituidas a la fecha de su vigencia, sin requerirse la modificacin
de los contratos y estatutos ni su inscripcin y publicidad (art. 10
in fine).
En ella se establece, bsicamente, la necesidad de que los ttu-
los valores privados emitidos en el pas y los certificados provisio-
nales que los representen deben ser nominativos no endosables, per-
mitindose la emisin de acciones escritrales (art. I
o
).
En tanto que respecto de los ttulos valores pblicos o privados
emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos p-
blicamente en el pas, debern ser depositados en una entidad finan-
ciera, la que entregar, en cambio, certificados nominativos intrans-
feribles representativos de aqullos (art. 5
o
).
Los ttulos podrn llevar cupones al portador, con la enumera-
cin del ttulo a que pertenecen, presumindose sin admitir prueba
SOCIEDAD ANNIMA
443
en contrario que los mismos pertenecen a la persona a cuyo nombre
est inscripto el ttulo valor respectivo (art. 4
o
).
La transmisin, y los derechos reales que recaigan sobre ellos,
deben constar en el propio ttulo -si existe-, adems de inscribirse
en el registro llevado a esos efectos, y notificarse al emisor, produ-
ciendo efectos, tales actos, frente al emisor y terceros, desde la fe-
cha de la inscripcin.
El rgimen de conversin -obligatorio para los ttulos al porta-
dor en circulacin- en nominativos no endosables o en acciones es-
critrales deber efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el
Poder Ejecutivo, la que no podr exceder de los seis meses calen-
dario posteriores al de publicacin de la presente ley, es decir, com-
putables a partir del 22 de noviembre de 1995, previndose como
sancin en el art. 1 de la ley, respecto de los ttulos que no hayan
sido presentados para su conversin, la imposibilidad de transmitir-
se, gravarse, y la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a
los mismos. Hasta esa fecha los ttulos al portador autorizados
a la oferta pblica podrn negociarse nicamente si se hallan depo-
sitados en la "caja de valores" individualizndose al adquirente.
Adems los endosables quedarn convertidos de pleno derecho
en ttulos no endosables al vencimiento del plazo de conversin (art.
6
o
in fine).
Al propio tiempo, vencido el plazo fijado por el Poder Ejecu-
tivo nacional para la conversin, los dividendos correspondientes a
acciones al portador se gravarn en la forma que al respecto esta-
blezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias, no resultan-
do tampoco de aplicacin las exenciones otorgadas en favor de
intereses, rentas u otras ganancias provenientes de ttulos valores
privados al portador, rigiendo la previsin hasta tanto los ttulos va-
lores privados no se hubieran convertido.
265. DEPSITO COLECTIVO. - El cap. III del tt. III de la ley
20.643 regul el funcionamiento de la caja de valores, institucin
del mercado burstil que tiene por funcin recibir depsitos colec-
tivos de ttulos valores pblicos o privados (arg. art. 31, ley 20.643).
Al propio tiempo, la normativa contiene una serie de conceptos
a saber:
a) Contrato de depsito colectivo de ttulos valores es el cele-
brado entre la caja de valores y un depositante, segn el cual a re-
444
TIPOLOGA
cepcin de los ttulos valores por parte de aqulla slo genera obli-
gacin de entregar al depositante, o quien ste indique, en los plazos
y condiciones fijados en dicha ley o en su reglamentacin igual can-
tidad de ttulos valores de la misma especie, clase y emisor.
b) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depsi-
tos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena.
c) Caja de valores: es el ente autorizado para recibir depsitos
colectivos de ttulos valores pblicos o privados.
d) Comitente: es el propietario de los ttulos valores deposita-
dos en la caja de valores (art. 30, ley 20.643).
El depsito colectivo no transfiere a la caja la propiedad ni el
uso de los ttulos valores depositados, la que deber slo conservar
y custodiar los mismos y efectuar las operaciones y registraciones
contables pertinentes (arg. art. 41), asumiendo la caja siempre la res-
ponsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aun en los su-
puestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 43). La caja proceder
a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, y subdividir esa
cuenta, a su vez, en tantas cuentas y subcuentas como comitentes
denuncie y clase, especie y emisor de ttulos valores deposite res-
pectivamente.
El depositante que recibe del comitente ttulos valores para su
depsito colectivo, queda obligado a devolver a su solicitud igual
cantidad de ttulos valores del mismo emisor y de la especie y clase
recibidos, debidamente endosados por la caja a su favor, si fuesen
nominativos, ms sus acreencias si las tuviese, pero no los mismos
ttulos valores. Aparte del recibo que entregarn al comitente al
recibir los ttulos valores, los depositantes debern entregarle, den-
tro de los cinco das subsiguientes, otro documento que acredite que
el depsito colectivo ha sido efectuado (art. 39).
El depsito colectivo de ttulos valores deber efectuarse a la
orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pudiendo
reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comiten-
te (art. 34). Los ttulos valores no debern estar deteriorados ni su-
jetos a oposicin. Los ttulos valores nominativos sern endosados
al solo efecto del depsito y retiro de los mismos en la caja de va-
lores.
El depositante no podr ejercer por s el derecho de voto de los
ttulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia, ejer-
SOCIEDAD ANNIMA 445
cicio de derecho de voto, cobro de dividendos, intereses, rescates
parciales, capitalizacin de reservas o saldos de revalo o ejercicio
de derecho de suscripcin, la caja emitir, a pedido de los deposi-
tantes, cerneados extendidos a nombre de los comitentes en los que
se indicar la cantidad, especie, clase y emisor de los ttulos valores,
nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el nmero de
los mismos. Al emitir los certificados, la caja se obliga a mantener
indisponible un nmero de ttulos valores equivalentes a la cuota
parte respectiva hasta el da siguiente al fijado para la celebracin
de la asamblea correspondiente y durante dicho perodo los deposi-
tantes no podrn efectuar giros retiros por cuenta de quien haya
obtenido certificado de depsito para asamblea (arts. 46 a 48, ley
20.643).
La caja y el depositante debern llevar los registros necesarios
a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los
derechos de cada depositante y comitente, determinndose en forma
fehaciente la situacin jurdica de los ttulos valores depositados.
Para ello la caja registrar las transmisiones, constituciones de pren-
da y retiro de ttulos valores al recibir de los depositantes las rde-
nes respectivas, sustituyendo las registraciones que practique la caja
a sus similares en los registros de los emisores y con el mismo efec-
to respecto de stos y de terceros (art. 38).
El comitente puede transmitir, en forma total o parcial, sus de-
rechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte
indivisa, debiendo a tal efecto instruir al depositante para que libre
las rdenes pertinentes contra la caja, quien deber practicar las ano-
taciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la orden ema-
nada del depositante, momento a partir del cual la transmisin de
los derechos o la constitucin de la prenda se considerarn perfec-
cionadas (art. 53 in fine).
Tambin se podr decretar el embargo de la cuota parte de uno
o ms de los comitentes, en cuyo caso la medida deber notificarse
al depositante y a la caja, los que quedarn obligados a mantener
indisponible dicha cuota parte. Dispuesta la ejecucin, la misma
se har efectiva conforme al rgimen de la transmisin del dominio
previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes
(art. 56).
Finalmente destaquemos que slo podrn ser autorizados para
actuar como depositantes: a) los agentes burstiles o extraburstiles
446
TIPOLOGA
inscriptos; b) los mercados de valores, excepto que participen en la
organizacin de una caja de valores, en cuyo caso no podrn ser
depositantes en ella; c) los bancos oficiales, mixtos o privados y las
compaas financieras; d) las sociedades depositaras de los fondos
comunes de inversin, respecto de los ttulos valores de stos, y e)
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 32).
Las cajas ae valores pueuen constiiuiiia_> la.-> bulsas c ..;.::J:'C:C
y sus mercados de valores adheridos, para lo cual debern contar
con la autorizacin de la Comisin Nacional de Valores. Con fecha
29 de agosto de 1994 fue dictado el decr. 659, reglamentario de la
ley 20.643, debiendo la caja de valores ajustar su funcionamiento a
dichas normas, esto es, bsicamente, constituirse como una sociedad
especfica a ese efecto entre las bolsas y mercados que deseen inte-
grarla, con una organizacin conforme a la importancia de la plaza
en que acte. El 24 de octubre de 1980 se dict el decr. 2220, que
conminaba a la ya creada empresa Caja de Valores SA para dictar
su reglamento operativo, el que fue presentado y aprobado el 22 de
enero de 1981, por res. CNV 5205/81.
266. CUPN. - La prctica comercial y normas como la del
art. 212, prr. ltimo, de la LSC, han impuesto el uso de cupones
adheridos a los ttulos-acciones para legitimar al tenedor a ejercer
un derecho especfico: cobro de dividendo, suscripcin preferente,
etctera.
Pueden tener una ley de circulacin distinta a la de los ttulos
a que van adheridos, y en ese sentido el art. 212 de la LSC expresa
que los cupones pueden ser al portador aun en las acciones nomina-
tivas, disposicin que tambin se torna aplicable a los certificados
45
,
mantenindose por la ley de nominatividad obligatoria.
Estos cupones estn destinados a la percepcin de dividendos
o bonificaciones, pero tambin se usan para acreditar el ejercicio de
otros derechos (p.ej., el ejercicio del derecho de opcin para suscri-
bir con preferencia un aumento de capital).
El cupn representa un derecho eventual, que autoriza al por-
tador legitimado a requerir la prestacin que resulte de la causa re-
levante, pues esencialmente el cupn sera un ttulo accesorio a la
45
Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 126.
SOCIEDAD ANNIMA
447
accin, integrativo e independizable. Tiene idntica carga causal
que su principal y se cancela no slo por la prestacin individual
del pago de un dividendo o ejercicio de un derecho de opcin, sino en
los casos que se cancela el principal: amortizacin, canje, cancelacin,
anulacin. Y pese a que en algn momento pueda considerrselo
autnomo del principal y ser enajenado independientemente, no por
ello perder su relacin al principal y a la causa relevante que ser
la que le otorga su contenido, restndoselo al ttulo principal.
Este ttulo, por tanto, se agotar en la recepcin de un derecho
determinado y desvalorizar consecuentemente a la accin a la que
accede
46
.
267. DIVIDENDOS. - Todo cuanto expresamos sobre el par-
ticular en el 136, b, resulta plenamente aplicable a la sociedad
annima, por cuya razn remitimos a lo all expuesto.
Recordamos simplemente que el derecho del accionista al divi-
dendo constituye uno de los elementos caracterizadores de toda re-
lacin societaria, y, por ello, comporta un derecho individual inde-
rogable del socio.
Por dividendo, de manera sencilla, puede entenderse la parte
correspondiente a cada accin resultante de dividir la utilidad lqui-
da y realizada del ejercicio dispuesta a distribuir, por la cantidad de
acciones en que se fracciona el capital.
El dividendo debe necesariamente resultar: a) de ganancias rea-
lizadas y lquidas del ejercicio; esto es, se excluyen las futuras, in-
cluso tcnicamente calculadas sobre contratos celebrados, no eje-
cutados an; b) del balance regularmente confeccionado, redactado
conforme a los principios de veracidad y permanencia (art. 52, Cd.
de Comercio), y conforme a las bases prefijadas en el art. 63 y
ss. de esta ley; c) aprobado, por decisin de la asamblea en conoci-
miento de los documentos previstos en los arts. 62 a 66, citados (art.
234, inc. I)
47
, y d) distribuido, al no propiciarse por el directorio
la creacin de reservas extraordinarias, o no aprobarse ellas por la
asamblea.
46
Richard. Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 102.
47
Conf. Exposicin de motivos de la ley 19.550, seccin V, "De la sociedad
annima", ap. VI. 7.
448
TIPOLOGA
a) REPETICIN DE DIVIDENDOS. Los dividendos pagados a los ac-
cionistas en general y los intereses a los titulares de acciones con
privilegios patrimoniales que as lo dispongan, slo son lcitos y no
repetibles si corresponden a ganancias realizadas y lquidas que re-
sulten de un balance de ejercicio aprobado por asamblea general or-
dinaria que haya dispuesto esos pagos.
La percepcin de buena fe de dividendos distribuidos en viola-
cin de las normas referidas no es repetible. sin perjuicio de la res-
ponsabilidad solidaria que compete a los directores y sndicos por
esos pagos (arts. 224 y 225, LSC).
b) DIVIDENDOS ANTICIPADOS. Los dividendos slo pueden distri-
buirse si resultan de ganancias realizadas y lquidas correspondien-
tes a un balance de ejercicio, regularmente confeccionado y aproba-
do (art. 224, LSC). Con esta norma se intenta resguardar el capital
social, impidiendo que se repartan utilidades que deterioren la con-
sistencia del capital social como cifra de retencin.
De esas condiciones para repartir dividendos slo pueden apar-
tarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, segn
lo dispuesto por los arts. 68 y 224, prr. 2
o
, en virtud de la fiscali-
zacin permanente que se ejerce sobre estas sociedades. En ellas
es posible la distribucin de estos dividendos, tambin conocidos
como provisionales o provisorios, resultantes de estados de resulta-
dos parciales, semestrales o trimestrales, debidamente aprobados.
Los directores, sndicos y consejeros son responsables de los
dividendos o intereses que se abonen contrariando las disposiciones
sealadas, o en los casos que a travs de esos pagos se genere un
estado de incapacidad financiera o patrimonial de la sociedad.
c) DIVIDENDOS O INTERESES INTERCALARIOS. Ya el art. 334 del Cd.
de Comercio prohiba el pago de intereses a los accionistas en de-
fecto de utilidades, figura que se conoce con el nombre de intereses
intercalarios, en razn de evitarse as la disminucin del capital.
Esto es muy natural
48
, puesto que los accionistas no son acree-
dores de la sociedad, ya que, al pertenecer a sta los bienes aporta-
dos, no se puede pagar inters sobre lo que es propio. Si se admi-
48
Conf. Santilln, en Zavala Rodrguez, Estudios de sociedades comerciales,
p. 133.
SOCIEDAD ANNIMA
449
tiera esta clase de pactos, el capital social podra diluirse poco a
poco sustrayendo a los acreedores su garanta, y los accionistas se-
ran engaados con la promesa de un pago cierto que, en realidad,
no sera sino el consumo del capital aportado.
Los intereses o dividendos interclanos son aquellos que se re-
conocen a los aportantes de capital durante el perodo inicial de la
sociedad, mientras se realizan los trabajos de instalacin y puesta
en marcha del negocio, perodo muchas veces improductivo
49
.
Los defensores de los dividendos intercalarlos fundamentan su
postura bsicamente en dos argumentos: uno de conveniencia prc-
tica basado en que si los accionistas deben renunciar a cualquier
rdito por todo el perodo preparatorio que puede durar varios aos,
pocas personas querrn contribuir a la formacin de la sociedad. Los
grandes emprendimientos seran imposibles. Adems, con el pago
de los intereses se estimula la pronta integracin de las acciones
suscriptas. El otro argumento se funda en la equidad, ya que de
otro modo se permitira que los accionistas que esperaron la termi-
nacin del perodo preparatorio para ingresar a la sociedad gozasen
de los mismos derechos que tienen los que asumieron los riesgos
desde el primer momento. Por otra parte, el inters del capital uti-
lizado en trabajos de envergadura (construcciones, caminos, buques,
etc.) est comprendido de hecho, en el costo de esos trabajos. Por
qu si se puede pagar intereses a terceros ajenos a la sociedad, no
se puede pagar a los propios accionistas?
50
.
Sin embargo, la ley de sociedades no ha previsto su inclusin
-a diferencia de lo ocurrido en otras legislaciones como la alemana,
suiza, inglesa o mexicana-, pues en opiniones como la de Halperin
su aplicacin resulta peligrosa y si una reforma legislativa los intro-
dujera en nuestro pas, sera menester prever el plazo mximo o can-
tidad de ejercicios en que podra distribuirse, el monto mximo de
la tasa, su eventual recuperacin con utilidades exteriores, y la pu-
blicidad complementaria para que los acreedores conozcan el ver-
dadero alcance y origen de la distribucin
51
.
49
La doctrina ha sostenido la conveniencia de concederlos, incluso por razo-
nes de equidad -como habla Halperin- cuando se trata de empresas de largo plazo
de organizacin o de muy lento desarrollo.
50
Santilln, en Zavala Rodrguez, Estudios de sociedades comerciales, p. 133.
51
Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 175.
29. Richard - Muio, Derecha societario.
450
TIPOLOGA
268. TRANSMISIBILIDAD. - La ley de sociedades ha tenido
como valor superior la fungibilidad del derecho del socio en las so-
ciedades por acciones
52
.
a) PRINCIPIOS GENERALES. La legitimacin por la posesin tiene
como consecuencia la desvinculacin del dominio actual, de los vicios
que pudieron afectar el dominio del causante inmediato o remoto
53
.
Refirindose a que "la negociabilidad, inherente a la accin, se
mide por su forma"
54
, destaca las peculiaridades de la negociacin
de la accin porque traspasa en bloque las obligaciones o relaciones
jurdicas, dando origen en el adquirente a nuevos derechos y deberes
como un derecho propio, diversos de los del enajenante en el sentido
de que no soporta las peculiares restricciones o vicios o cargas que
afectaban a ste. Houin sostiene que "se trata de un acto abstrac-
to". En realidad estamos frente al principio de autonoma de los
ttulos valores.
Para Halperin, "la posesin importa legitimacin cuando el acto
de adquisicin est libre de vicios, aun cuando se trate de un ttulo
al portador, en razn del origen (robo, prdida, estafa, etc.): art. 746
y ss. del Cd. de Comercio".
A su vez, el mismo autor informa que "los derechos debe ejer-
cerlos el propietario; pero la posesin en las condiciones fijadas por
la ley, implica la legitimacin, esto jes, presuncin de la propie-
dad, quedando a cargo del impugnante la prueba del no dominio
de quien pretende ser el titular"
55
. La tenencia del ttulo no lo des-
vincula del negocio de adquisicin, mas s del de los anteriores te-
nedores.
En torno de la distincin entre propiedad y legitimacin, en los
ttulos valores, el problema de fondo que ms centr la atencin de
52
Por ello queda a cargo del impugnante la prueba del no dominio de quien
pretende ser el titular (Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 275).
53
Conf. Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, p. 123 y si-
guientes.
54
Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 273 y en especial nota 38,
con cita de Fischer.
55
Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 275, nota 43, citando fallo
de CComCap, 28/9/43. LL, 33-545, respecto a acciones al portador y por invoca-
cin del art. 2414 del Cd. Civil.
SOCIEDAD ANNIMA
451
la doctrina, es el de la suficiencia del negocio consensual para
producir el efecto real de la transferencia de la propiedad del ttu-
lo, independiente del cumplimiento de las formalidades requeri-
das por la ley de circulacin. Quien sostiene tal suficiencia
56
, parte
de la transferencia de la propiedad del ttulo de crdito y no del
crdito.
En materia de ttulos valores, no resulta suficiente poseer de
cualquier modo el ttulo para ejercitar el derecho que representa.
Es necesario que haya adquirido el ttulo con arreglo a la legisla-
cin que regula su circulacin, siendo sta diversa, tratndose de
ttulos al portador o nominativos (endosables o no). La legitima-
cin implica la potestad del ejercicio del derecho objetivado en el
ttulo; en cambio, la titularidad apunta a la pertenencia del ttulo
mismo
57
.
Respecto de la transmisin de las acciones, debemos recordar
que las acciones al portador, al no constar en ellas el nombre de su
titular, se transmitan por la simple entrega, es decir, "por la sola
tradicin efectiva de los ttulos"
58
; a su vez, la posesin confiere
legitimacin, pero slo en un momento dado.
En el caso de las acciones nominativas se debe cursar aviso a
la sociedad del negocio de transferencia y, obviamente, del nombre
del cesionario, por medio fehaciente, y se debe asentar la inscripcin
en el libro correspondiente al registro de acciones. Si se trataba de
acciones nominativas endosables, deba cumplirse la misma modifi-
cacin apuntada para las nominativas, ms la cadena ininterrumpida
de endosos.
56
Bigiavi, // transferimento dei titoli nominativi, "Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.",
1950-1; Stolfi, Sul conflitto tra due acquirenti di azioni nominative, "Banca, Borsa
e Titoli di Crdito", 1951-11-23. Fiorentino. La consegne nell'alinenazioni dei tiloli
di crdito, "Banca, Borsa e Titoli di Crdito", 1948-1-129; Schlesinger, Osservazioni
n tema di pignoramento di azioni, "Foro Padovano", 1962-1-126.
57
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 254.
58
En sentido coincidente el art. 2390 del Cd. Civil dice: "La tradicin de
acciones nominativas de compaas o sociedades, se juzgar hecha, cuando lo fuese
conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradicin
de acciones endosables, se juzgar hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la
notificacin al deudor. Las acciones al portador se juzgarn transmitidas por
la sola tradicin efectiva de los ttulos".
452
TIPOLOGA
Finalmente, las escritrales se transfieren mediante la notifica-
cin del negocio a la sociedad que lleva la cuenta de orden que efec-
te el dbito de las acciones escritrales; a su vez, la sociedad no-
tificar que se ha inscripto el dbito dentro de los diez das de la
recepcin.
b) CLUSULAS DE RESTRICCIN A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD. El art.
214 de la LSC determina el rgimen de libre transmisibilidad de las
acciones, autorizando insertar en el estatuto limitaciones a la trans-
misibilidad de las acciones nominativas o escritrales, sin que pueda
importar la prohibicin de la transferencia.
La prohibicin absoluta de transferencia sera nula por afectar
a la propia esencia de este tipo societario.
La forma ms frecuente de estas clusulas, es aquella que re-
quiere el consentimiento de la sociedad (generalmente delegado en
el directorio), cuyo procedimiento, plazo, etc., deben hallarse inser-
tos en el propio estatuto (arg. art. 214, prr. ltimo).
En las clusulas de consentimiento, usualmente el interesado
comunica a uno de los rganos de la sociedad la eventual transfe-
rencia, y ste debe pronunciarse por la afirmativa o la negativa den-
tro de un trmino prefijado o, en su defecto, en uno prudencial.
Tambin suelen pactarse clusulas de preferencia, que funcio-
nan en caso de transferencia, respecto de los accionistas actuales,
por un precio adecuado y determinado, quienes deben ser debida-
mente notificados de tal situacin.
Estas clusulas limitativas deben figurar en el ttulo para tor-
narse oponibles.
Recordamos que similares restricciones pueden acordarse por
un contrato de sindicacin de acciones, con efectos diferentes, pues
son slo oponibles a los firmantes de tal acuerdo.
La sociedad no puede imponer, a travs de modificaciones a los
estatutos, restricciones a la transferencia que no sean aceptadas por
todos los accionistas. La asamblea slo tiene facultades para im-
poner normas de organizacin y aquellas referidas a los derechos de
los socios en beneficio de otros (p.ej., impidiendo la transmisin
mortis causa).
269. ADQUISICIN DE ACCIONES POR LA SOCIEDAD. - El art.
220 de la LSC autoriza excepcionalmente que la sociedad pueda ad-
SOCIEDAD ANNIMA 453
quirir sus propias acciones emitidas, en tanto se cumplan las si-
guientes condiciones:
a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reduccin del capital.
b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y lquidas o re-
servas libres cuando estuviesen completamente integradas y para
evitar un dao grave, lo que ser justificado en la prxima asamblea
ordinaria.
c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o
de una sociedad que incorpore.
Como se advierte, y fuera destacado en la Exposicin de moti-
vos de la ley, se prevn los requisitos exigidos para que la sociedad
pueda adquirir sus propias acciones, fijando supuestos que el anti-
guo art. 343 del Cd. de Comercio no contemplaba, quedando acla-
rado que aun en los casos excepcionales y taxativos indicados, que
no producen la reduccin del capital (art. 220, incs. 2 y 3), tales
acciones deben ser enajenadas y se suspenden los derechos corres-
pondientes (art. 221, LSC).
Complementariamente, la sociedad no podr recibir sus accio-
nes en garanta (art. 222, LSC), cualquiera sea la forma y funcin
de tal garanta.
270. ACCIONES NOMINATIVAS POR LA ACTIVIDAD DESARROLLA-
DA. - En muchos casos se impona que la sociedad no poda emitir
acciones al portador, en razn del inters pblico en conocer la ti-
tularidad de los accionistas con motivo del objeto, actividad o em-
presa desempeada. Ello acaece en materia de actividad financiera,
asegurativa, radiocomunicaciones, aeronutica, etctera. La cues-
tin ha sido acotada por la ley de nominatividad obligatoria. No
obstante, se mantienen restricciones a la transmisibilidad de accio-
nes como la previa conformidad del ente de control (Banco Central
de la Repblica Argentina, Superintendencia de Seguros de la Na-
cin, Comit Federal de Radiodifusin, etctera).
271. AMORTIZACIN DE ACCIONES. - La oposicin de los acree-
dores a la reduccin voluntaria no corresponder cuando se trate de
una reduccin nominal a travs de amortizacin de acciones inte-
gradas con ganancias realizadas o lquidas o reservas libres que la
asamblea destine a tal fin (204 infine, LSC).
454
TIPOLOGA
El procedimiento de amortizacin de acciones debe estar pre-
visto en el estatuto (art. 223, LSC) e implica una forma de reduccin
de los aportes comprometidos, una forma de anticipar la cuota de
liquidacin a los accionistas.
Esta amortizacin se produce en aquellas acciones totalmente
integradas y con ganancias realizadas y lquidas; puede tratarse de
una amortizacin total o parcial conforme las previsiones del esta-
tuto.
En nuestro derecho es equivalente la expresin "amortizacin
de acciones" usada en la norma, con la de "amortizar el capital"
usada en la Exposicin de motivos. Corresponde a un pago antici-
pado que se hace a accionistas de la cuota de liquidacin que le
correspondera, sustituyendo la accin por un bono de goce, para
permitirle seguir usufructuando de las utilidades en relacin al ca-
pital amortizado.
Debe existir una resolucin de asamblea general extraordinaria,
sobre el punto (art. 235, inc. 1, LSC) que fije la amortizacin y ase-
gure la igualdad de los accionistas, adems del justo precio.
Cuando se realice por sorteo, se practicar ante la autoridad de
contralor o escribano de registro, publicndose su resultado e ins-
cribindose en los registros (inc. 2).
Finalmente, si las acciones son amortizadas en parte, se asen-
tar en los ttulos o en las cuentas de acciones escritrales. En
cambio si la amortizacin es total, los mismos se anularn, reempla-
zndose por bonos de goce o inscripciones en cuenta con el mismo
efecto (art. 223, inc. 3).
La duda sobre el verdadero titular de las acciones (aun cuando
el estado de incertidumbre hubiera podido ser disipado por el propio
consignante mediante un pedido de informes) torna procedente la con-
signacin por el depositario encargado de cumplimentar una com-
praventa de acciones
59
.
272. PRENDA. EMBARGO. -ES factible constituir derecho
real de prenda sobre las acciones. Los derechos inherentes a la ca-
lidad de socio siguen siendo del propietario, mientras que los dere-
59 CNCom, Sala E, 23/11/89, RDCO, 1990-B-785, con nota de Truffat, Con-
signacin de acciones por su depositario.
SOCIEDAD ANNIMA
455
chos del acreedor prendario se limitan slo a ejecutar la accin en
caso de incumplimiento.
En esos supuestos, los derechos corresponden al propietario de
los mismos, hasta la ejecucin de las acciones respectivas, a cuyo
fin el titular del derecho real o embargo debe facilitar el ejercicio
de ese derecho, mediante el depsito u otro procedimiento que lo
permita, con gastos a cargo del propietario
60
.
La ley argentina no distingue en supuestos de prenda o embar-
go. La prenda deber efectivizarse sobre el ttulo si existiese o so-
bre la inscripcin registral, o libro de acciones. En igual forma el
embargo. Si las acciones son nominativas, para hacerlas oponibles
a la sociedad y los socios deben inscribirse en ese libro (arts. 213
prr. 4
o
, y 214, prr. I
o
, LSC), son aplicables las normas del art. 580
y ss. del Cd. de Comercio.
Se resuelve as en forma contraria al derecho italiano (art. 2352,
Cd. Civil italiano), que otorga el derecho de voto al acreedor pren-
dario. Frente a acciones al portador, ejercitar ese derecho -as co-
mo tambin cualquier otro- quien exhiba la accin. La solucin se
basa en el principio de que el deudor es el socio y, por tanto, quien
tiene inters permanente en las resoluciones que puedan adoptarse.
Al acreedor slo le cabe el derecho de ejecutar la garanta o la
cautela, cuando no se satisfaga la obligacin en virtud de la cual se
constituy.
Si la accin no est integrada, esa obligacin corresponde al
deudor-accionista, pero el acreedor prendario podra efectuar el de-
sembolso para evitar los efectos previstos por el art. 193 de la LSC.
Particulares cuestiones genera el caso del aumento de capital y
consiguiente posibilidad de ejercicio del derecho de suscripcin pre-
ferente, vinculado a la accin prendada o embargada. El principio
es que el derecho corresponde al propietario.
Los derechos sobre el dividendo son del propietario, no obstan-
te lo cual puede pactarse que el acreedor los reciba como amortiza-
cin de intereses y capital.
60
CNCom, Sala D, 24/5/76, LL, 1976-D-133; en el fallo se dijo que las ac-
ciones caucionadas y embargadas gozan plenamente del ejercicio de los derechos
polticos, y no es posible ultrapasar el art. 219 de la LSC, aduciendo que eventual
e hipotticamente los derechos polticos del actual portador de las acciones pudieran
ser empleados para incidir sobre el resultado de la litis.
456
TIPOLOGA
273. USUFRUCTO DE ACCIONES. - En este caso el accionista
cede al usufructuario solamente el uso y goce peridico de las ac-
ciones, esto es, bsicamente su derecho al dividendo, conservando
la nuda propiedad de las mismas.
Segn expresa el art. 218 de la LSC, la calidad de socio corres-
ponde al nudo propietario y, por ende, el ejercicio de los derechos
derivados de la calidad de socio, incluso la participacin en los resul-
tn.Hnc ''" ln 'anidacin, salvo pacto en contrario (arg. art. 218. LSC).
Compete ai usufructuario, en cambio, la percepcin de las ga-
nancias obtenidas durante el usufructo, sin incluirse las pasadas a
reserva o capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las
acciones entregadas por la capitalizacin, acciones que son del nudo
propietario.
En caso de acciones no integradas totalmente, el usufructuario
-para conservar sus derechos- deber efectuar los pagos correspon-
dientes, sin perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra el
accionista nudo propietario.
3) MODIFICACIONES. AUMENTO Y REDUCCIN
274. SUPUESTOS. REQUISITOS. - El capital social puede ser
aumentado durante la vida de la sociedad, y las razones pueden
ser diversas: proteger el crdito ante dificultades econmicas o fi-
nancieras, paliar una situacin de infracapitalizacin sustancial, o la
simple adecuacin formal del capital social al patrimonio mediante
el revalo contable o el pago de dividendo en acciones, no impo-
niendo desembolsos a los accionistas.
Para todos los casos de aumento del capital social, la ley ha
previsto procedimientos a cumplir a travs de resoluciones adopta-
das en asambleas generales ordinarias, al importar la modificacin
de un dato estatutario.
Ese procedimiento no tiene lmites cuantitativos para las socie-
dades abiertas, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones
sobre oferta pblica (ley 17.811); y para las sociedades cerradas est
condicionado a una previsin estatutaria, con un tope cuantitativo
del quntuplo del capital social (art. 188, LSC), en cuyo caso no debe
cumplirse de conformidad administrativa. En todos los supuestos de-
ber publicarse e inscribirse esa decisin de aumentar el capital social.
SOCIEDAD ANNIMA 457
En el caso del aumento del capital social hasta el quntuplo pre-
visto en los estatutos de las sociedades annimas cerradas, referido
en el art. 188 citado, la asamblea general ordinaria de la sociedad
deber resolver acerca de la emisin.
Cuando este aumento hasta el quntuplo no hubiese sido pre-
visto en os estatutos de ias sociedades que no hacen cotizacin, o
previsto excediere el quntuplo, la resolucin corresponder adop-
tarse en asamblea general extraordinaria.
En todos los supuestos slo puede delegarse al directorio la
poca de la emisin, forma y condiciones de pago. Si se intentara
emitir acciones con un valor efectivo inferior o mayor al nominal,
deber resolverse por asamblea extraordinaria (arts. 188 y 202,
LSC).
Este aumento del capital hasta el quntuplo no es menester que
sea emitido en una sola vez o adoptada la resolucin de aumento en
una nica asamblea. Pueden realizarse varias asambleas hasta lle-
gar a ese tope, sumando todos los aumentos, y puede tambin de-
legarse al directorio la emisin sucesiva de un nico aumento, con-
forme la razonabilidad de las necesidades sociales y de la situacin
de los accionistas o del mercado al que se dirija la suscripcin de
la emisin.
275. DECISIN. INSCRIPCIONES. - La decisin de aumento
de capital no implica su aumento efectivo, ni se efectiviza con la
modificacin del estatuto cuando es requerido por ser sociedades
cerradas y excederse el quntuplo en caso de previsin, ni con la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio prevista en el art.
188 de la LSC, sino con el trmite de efectiva suscripcin e integra-
cin, que debe ajustarse a las previsiones estatutarias y legales de
la suscripcin preferente, para culminar con la comunicacin de la
sociedad "a la autoridad de contralor" de la efectiva suscripcin del
capital social a los fines de su registro (art. 201, LSC).
Recin en ese momento se habr exteriorizado el efectivo au-
mento del capital social.
276. DERECHO DE SUSCRIPCIN PREFERENTE Y DE ACRECER. -
El derecho de los antiguos accionistas al aumento de capital social,
para mantener su posicin y retener el mayor valor patrimonial de
1 s;p
TIPOLOGA
acciones emitidas a la par
61
, lo constituye el derecho individual in-
derogable -salvo las previsiones legales- de suscripcin preferente,
y de acrecer cuando algn accionista deja de ejercitar ese derecho
(art. 194 y ss., LSC).
Este derecho se otorga cuando el aumento de capital social deba
hacerse por integracin efectiva de las nuevas acciones a emitir.
Cuando no existe integracin efectiva de esas acciones, sea por
capitalizacin de reservas u otros fondos inscriptos en el balance, o
nnrrn ^ dividendo en acciones. ccresDonder entregar a los viejos
accionistas la cantidad proporcional de las nuevas acciones con las
que se formalice el aumento nominal de capital social (art. 189,
LSC). ste es el equivalente para asegurar lo mismo que intenta
garantizar el derecho de suscripcin preferente, que cuando media
desembolso es una opcin del accionista.
Con l se tiende a proteger la proporcionalidad de la partici-
pacin de los socios dentro del patrimonio de la sociedad, es decir
que cuando la sociedad ha decidido aumentar su capital social, me-
diante la emisin de nuevas acciones, debe cursar a los accionistas
de idntica categora de las acciones que se emitan un ofrecimiento,
con notificacin por edictos a publicar por tres das en el diario de
publicaciones legales y un da en el diario de mayor circulacin le-
gal en la Repblica, cuando se trate de sociedades contempladas en
el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de mayores recaudos que impon-
gan los estatutos.
A partir de la ltima publicacin, los accionistas tenedores de
acciones ordinarias, que puede extenderse por estatuto o asamblea
a acciones preferentes, tendrn treinta das de plazo para el ejercicio
del derecho de suscripcin preferente, si no hubiese un plazo mayor
previsto en los estatutos. Si vencidos esos treinta das no lo ejer-
cieren todos aquellos otros accionistas, que ya lo hubieran hecho, y
que hubiesen manifestado la opcin de acrecerlo, tendrn derecho a
acrecer en forma proporcional a las acciones que hubiesen suscripto,
en concurrencia con los otros que hubiesen expresado igual opcin,
como extensin del derecho de preferencia de que goza el socio por
el hecho de ser tal.
61
Conf. Snchez Andrs, El derecho de suscripcin preferente del accionista,
p. 91: Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 184 y siguientes.
cnr u
:
n. \ n AXON'TMA 459
Ese derecho no afecta la decisin social sobre la necesidad y
conveniencia de aumento del capital social, sino que otorga priori-
dad a los viejos accionistas para hacerlo.
Cumplidos esos plazos cualquier tercero podr formalizar un
contrato de suscripcin
62
(art. 186 infine, LSC).
Se extiende este derecho a la suscripcin de debentures u obli-
gaciones negociables.
La ley 24.435 modific parcialmente el art. 194, en lo atinente
al plazo de ejercicio, estableciendo que "tratndose de sociedades
que hagan oferta pblica, la asamblea extraordinaria podr reducir
este plazo hasta un mnimo de diez das, tanto para sus acciones
como para debentures convertibles en acciones".
Esta ley 24.435, en su art. 2
o
, modific el prr. 2
o
del art. 12
de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede
tambin suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez
das el plazo para ejercer la preferencia, cuando la sociedad celebre
un convenio de colocacin en firme con un agente intermediario,
para su posterior distribucin entre el pblico".
277. LIMITACIONES. - Este derecho fundamental inviolable
del accionista tiene ciertos lmites que deben ser interpretados es-
trictamente, para que no lo cercenen.
Las causales estn previstas en el art. 197, inc. 2, de la LSC
("acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago
de obligaciones preexistentes"). Dentro de estas ltimas las que se
correspondan a la existencia de bonos, debentures u obligaciones
convertibles.
La decisin, salvo esos ltimos supuestos que se ligan al nego-
cio de emisin de tales obligaciones, es resorte de la asamblea ge-
neral extraordinaria, con las mayoras establecidas en el art. 244,
prr. ltimo: perdiendo su preferencia de voto plural los que lo tu-
vieren para mantener un solo voto por cada accin y una mayora
equivalente a las tres cuartas partes del capital social, quienes debe-
rn decidir acerca de la razonabilidad para la sociedad de la limita-
cin a ese derecho de preferencia.
62
Conf. Mascheroni, El vnculo accionista-sociedad annima y el contrato de
suscripcin, p. 149.
460
TIPOLOGA
278. VIOLACIONES DEL DERECHO. - No respetados estos re-
quisitos especficos que marca la ley o ejercitados arbitrariamente
tendr el accionista perjudicado accin para solicitar que se cancele
dicha suscripcin (art. 195, LSC). Si no fuese posible esa cance-
lacin, el perjudicado podr ejercer una accin de resarcimiento
contra la sociedad y los directores solidariamente, con un valor ta-
sado mnimo al triple del valor nominal de las suscripciones que
hubiese podido realizar, incluso de acrecer, si no pudiera demostrar
un dao mayor, todo ello a valor de moneda constante.
El plazo que tiene el accionista perjudicado para iniciar las ac-
ciones pertinentes, es de seis meses a partir del vencimiento del pla-
zo que tena o deba tener para la suscripcin preferente (art. 196,
LSC). Si se hubiese omitido la publicidad, el plazo correr desde
que el accionista tome conocimiento de la emisin.
La accin de cancelacin puede ser promovida tambin por
cualquier director o sndico para resguardar su propia respon-
sabilidad. Pese a que la norma no hace responsable al sndico, en-
tendemos que aqulla resultar de las normas generales, limitndo-
sela al valor real del dao y no al dao tasado en el triple que indica
la norma.
279. EMISIN CON PRIMA. - Lo normal en la emisin de ac-
ciones es que las acciones se .emitan a la par, es decir, al valor no-
minal del cual consta dicha accin. Si la accin tiene un valor real
mayor, el mismo ser en beneficio del accionista que ejercite su de-
recho de suscripcin preferente. Pero puede decidirse que ese ma-
yor valor lo retenga la sociedad: la prima de emisin es el instru-
mento.
Sin embargo, el art. 202, prr. 2, autoriza la emisin con prima
o sobreprecio, esto es, la posibilidad de que se imponga una inte-
gracin por un monto mayor que el nominal indicado.
Esta prima se fijar por la asamblea extraordinaria, conservan-
do la igualdad en cada accin. En cambio, en las sociedades auto-
rizadas para hacer oferta pblica de sus acciones, la decisin ser
adoptada por asamblea ordinaria, la que podr delegar en el direc-
torio la facultad de fijar la prima.
El saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gas-
tos de emisin, integra una reserva especial. Es distribuible con los
requisitos de los arts. 203 y 204 de la LSC.
SOCIEDAD ANNIMA
461
280. EMISIN BAJO LA PAR. - Las nicas sociedades que pue-
den emitir acciones bajo la par, son aquellas autorizadas a efectuar
oferta pblica de sus acciones y dentro de la requisitoria de la ley
19.060, que se refiere a supuestos bajo control de la Comisin Na-
cional de Valores (ley 17.811), pues el art. 202 de la LSC sancio-
na bajo pena de nulidad la emisin de acciones bajo la par que no
cumpla esas condiciones, preservando la integridad del capital y la
igualdad entre los socios.
La emisin ser resuelta por asamblea extraordinaria, debiendo
la misma publicarse.
Realizada la emisin y la integracin, la diferencia entre el va-
lor nominal de la emisin y el valor de su integracin deber ser
cubierta con reservas
63
.
281. AUMENTO POR OFERTA PBLICA. - En caso de que los ac-
cionistas no hayan ejercitado su derecho de suscripcin preferente,
o cuando hayan renunciado a hacerlo en supuestos de asambleas
unnimes, o resguardando el derecho de suscripcin preferente,
otorgando prioridad a los que presenten cupones de las acciones an-
teriores que autoricen el ejercicio al portador del derecho de sus-
cripcin, el aumento de capital puede hacerse por oferta pblica,
sujeto a las disposiciones de la ley 17.811 y la Comisin Nacional
de Valores. As lo dispone el art. 198 de la LSC.
Si se violara el rgimen de control de la oferta pblica, las emi-
siones son nulas y los derechos que otorguen son inoponibles a la
sociedad, socios y terceros, debiendo proceder a cancelar la emisin
(arts. 199 y 200, LSC), cuya nulidad puede ser reclamada por el propio
suscriptor o los accionistas perjudicados, o la sociedad, los directo-
res o sndicos, que son responsables solidarios -junto con la socie-
dad- de los daos causados. A su vez, los responsables del incum-
plimiento respondern a la sociedad de los perjuicios que sta sufra.
282. REDUCCIN VOLUNTARIA DEL CAPITAL. REQUISITOS.-La
reduccin del capital social puede ser voluntaria u obligatoria, forzosa.
63
Por ello, como se ha hecho notar, en realidad esta figura no comporta tc-
nicamente una verdadera emisin bajo la par, pues en rigor existe capitalizacin con
reservas por la diferencia, en detrimento de los accionistas existentes, quienes so-
portan esa diferencia.
462
TIPOLOGA
La reduccin voluntaria es la que los socios deciden realizar
efectivizando de esta manera una disminucin en el monto primitivo
del capital social.
Se supone la existencia de un capital excesivo para el desen-
volvimiento de las actividades societarias para el cumplimiento del
objeto social.
Siempre rige el principio de igualdad y proporcionalidad de los
acciiiisuis cr, el caso de reduccin. L?. asamblea extraordinaria de-
ber determinar el procedimiento para realizar la reduccin.
Esta reduccin voluntaria debe ser resuelta por asamblea gene-
ral extraordinaria, con informe fundado del sndico si no se hubiese
omitido este rgano social. De existir debe indicar los fundamen-
tos para su realizacin.
Se debe realizar la publicacin necesaria para la transferencia
de fondos de comercio, es decir, cinco das en diario de publicacio-
nes legales y sujeta a la oposicin de los acreedores (la ley remite
al inc. 2 dei art. 83, LSC, cuando debi hacerlo al inc. 3), los cuales
pueden ver cercenadas sus garantas ante la reduccin del capital,
que es precisamente lo que se tuvo en mira al otorgar un crdito a
la sociedad. La oposicin de los acreedores no suspende el trmite
formal, pero no se podr formalizar efectivamente la reduccin, si
no son desinteresados o debidamente garantizados.
283. REDUCCIN POR PRDIDAS Y REDUCCIN OBLIGATORIA. -
El fundamento de la llamada reduccin por prdidas que prev la
ley en su art. 205 no es otro que evitar la publicidad engaosa de
un capital social inexistente y prever las soluciones societarias a una
eventual insolvencia de la sociedad.
La reduccin, para evitar responsabilidades de los administra-
dores, no puede ser diferente al monto de la prdida real, que surja
de un balance de ejercicio a la fecha de la asamblea general extra-
ordinaria.
La reduccin pasa a ser obligatoria o forzosa (art. 206, LSC)
cuando las prdidas "insumen la reserva y el 50% del capital social",
en cuyo caso existe la obligacin del directorio de convocar a asam-
blea para reducirlo.
Si no lo hiciera, si bien no est previsto un rgimen especfico
de responsabilidad, debe entenderse que le es aplicable a los direc-
SOCIEDAD ANNIMA
463
tores y sndicos la accin individual de responsabilidad prevista por
el art. 279 de la LSC, en favor de quienes puedan resultar perjudi-
cados por tal situacin. En este caso no corresponde la aplicacin
de las normas de publicidad en proteccin de los acreedores, ya que
la solucin se impone. El cmputo del capital y las reservas, a los
fincj do valorar la situacin forzosa de la reduccin, debe serlo a
moneda constante, conforme al art. 62, prr. ltimo, de la LSC.
Recordemos que es causal de disolucin la prdida del capital
social (da. i/4, me. o, LSC), que puede evitarse por la decisin de
reintegro total o parcial (art. 96, LSC).
Esa falta de reintegracin del capital social, de no mediar la
iniciacin de la etapa de liquidacin, implica la responsabilidad de
los socios o administradores obligados de dotar suficientemente a la
sociedad, o de adoptar los remedios legales del concurso preventivo,
o -por lo menos- de no seguirse obligando respecto a terceros de-
clarando la existencia de la causal de disolucin e iniciando la li-
quidacin.
284. REINTEGRO DEL CAPITAL. - El art. 235, inc. 2, menciona
entre los asuntos de competencia de la asamblea extraordinaria la
"reduccin y reintegro del capital", y concordantemente, el art. 244,
prr. ltimo, contempla entre los supuestos especiales que habilitan
el ejercicio del derecho de receso (art. 245, LSC), "la reintegracin
total o parcial del capital".
Este mecanismo que procura sanear el patrimonio social, inten-
ta que los socios a travs de nuevos aportes -generalmente de ma-
nera proporcional a sus aportaciones- efecten nuevos desembolsos
para ser aplicados al activo social.
En estricto rigor, el reintegro no implica una modificacin del
capital, pues a lo que tiende es a su mantenimiento, mediante el
acrecentamiento del patrimonio social en la medida necesaria para
que el exceso de los valores del pasivo coincida con la cifra del
capital, como ha sealado la doctrina.
4) DE LOS BONOS
285. CARACTERES. CLASES. - Las sociedades annimas pue-
den emitir ttulos de participacin de diversas modalidades, deno-
464
TIPOLOGA
minados bonos, y regulados en el art. 227 y ss. de la LSC. No son
acciones, pues no representan una parte del capital, careciendo
usualmente -salvo pacto expreso en contraro- de voto; adems el
hecho de permitir participacin en las ganancias no le confiere por
s a su titular el derecho a intervenir en la gestin social.
a) Los bonos de goce se emiten en sustitucin de las acciones
amortizadas totalmente, en cuyo caso se reemplazan por esta figura
(arts. 223, inc. 3, y 228, LSC), dando derecho a participar en las
ganancias y, en caso de una disolucin, en su producido, luego de
ser reembolsado el valor nominal de las acciones no amortizadas.
Sus condiciones de emisin pueden otorgarles derecho de suscrip-
cin preferente de futuras emisiones de acciones u obligaciones con-
vertibles.
b) Los bonos de participacin se otorgan por prestaciones que
no constituyen aporte de capital (art. 229, LSC), como lo son las
prestaciones accesorias (art. 50, LSC), y los que se otorgan al per-
sonal de la sociedad (art. 230, LSC).
En todos los casos la participacin se liquidar juntamente con
el dividendo que se abona a las acciones, y la participacin a los
bonos de goce al personal se computar como gasto, no como utili-
dad, lo cual comporta un beneficio impositivo tendiente a incentivar
esta clase de participaciones.
Los bonos al personal son intransferibles y caducan con la ex-
tincin de la relacin laboral o contrato de trabajo, sea esta extin-
cin imputable o no al trabajador, o por jubilacin.
Debe recordarse que la ley 23.576 estableci en su art. 43 que
"los planes de participacin del personal en relacin de dependencia
en los capitales de las sociedades annimas autorizadas a realizar
oferta pblica de sus acciones, que se establezcan sobre una base
proporcional a sus remuneraciones y gratuita para todos los depen-
dientes y en las condiciones que fije la reglamentacin, gozarn de
los siguientes beneficios: a) las sumas que las sociedades destinen
a la suscripcin o adquisicin de sus propias acciones para atribuir-
las al personal mencionado en tales planes sern deducibles del im-
puesto a las ganancias hasta el 20% de las ganancias netas del ejer-
cicio despus de computar los quebrantos acumulados de perodos
anteriores; b) las acciones, as como las ganancias o beneficios que
deriven de ellas estarn exentas de todo gravamen durante el tiempo
SOCI EDAD ANNI MA 465
que permanezcan indisponibles en tales planes a nombre de sus be-
neficiarios. Las sumas indicadas en el inc. a no sern consideradas
partes de indemnizaciones, sueldos, jornales o retribuciones a los
fines laborales, previsionales o sociales, y por tanto estarn exentas
de aportes y contribuciones de obras sociales, cajas de subsidios fa-
miliares, Fondo Nacional de la Vivienda o cualquier otro concepto
similar".
c) Los bonos convertibles fueron previstos por la ley 19.060
como certificados de acreencia emitidos solamente por aquellas so-
ciedades autorizadas a efectuar oferta pblica de acciones, mediante
resolucin de asamblea extraordinaria, y que a su vencimiento pue-
den ser cancelados a opcin del portador por el valor de la obliga-
cin dineraria instrumentada o por la entrega de acciones, en las
condiciones pactadas en el propio ttulo. No han tenido eco y en
la prctica han sido sustituidos, al igual que los debentures conver-
tibles, por las obligaciones negociables convertibles. Los arts. 10
a 20 de la ley 19.060, sobre bonos de obligaciones convertibles en
acciones, fueron derogados por el art. 44 de la ley 23.576.
286. MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE EMISIN. - El
art. 232 de la LSC establece que la modificacin de las condiciones
de emisin de los bonos requiere la conformidad de tenedores de la
mayora absoluta de bonos de la clase respectiva, expresada en
asamblea convocada por la sociedad al efecto, debiendo la convoca-
toria llevarse a cabo por el procedimiento fijado por el art. 237 de
la LSC. Se trata de una asamblea especial.
En cambio, no se requiere esa conformidad para la modifica-
cin referente al nmero de los bonos en tanto se trate de los pre-
vistos en los arts. 228 y 230 de la LSC.
C) ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
1) GENERALIDADES
287. INTRODUCCIN. - Para el estudio de las sociedades, es
menester considerar un doble orden de relaciones: externas e inter-
466 TIPOLOGA
as, lo que permiti afirmar a un destacado autor que ellas se ma-
nifiestan con una actividad bifronte
64
.
Las relaciones externas derivan de su condicin de persona ju-
rdica, sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,
y estn regidas por las normas abstractas del derecho comn y las
especficas del derecho societario dentro del marco del estatuto.
Las relaciones internas de la sociedad giran en torno de la ma-
nera como se plasman sus decisiones o fenmenos volitivos, las for-
mas de su exteriorizacin y las caractersticas de sus rganos ac-
tuantes
65
.
Si con las palabras "voluntad social" se quiere significar la
existencia de una facultad volitiva propia del ente ideal con exclu-
sin de toda persona o agente de existencia visible, se estar en un
error y se apartar en absoluto de la realidad de las cosas. Bajo tal
punto de vista, esto es, con arreglo al significado estricto en el len-
guaje, la "voluntad social" no existe. Slo se la puede considerar
en lo que jurdicamente significa, o sea, actos de las personas miem-
bros de la sociedad annima, que tienen por efecto producir su
vinculacin jurdica. Y en este sentido, como es natural, las pala-
bras "voluntad social" tienen un significado tcnico doctrinario y
convencional propio, que corresponde y es consecuencia del signi-
ficado tcnico legal de la palabra "persona" aplicada al ente ideal
66
.
La asamblea es un rgano tpico y necesario, no permanente,
impuesto por la ley, que tiene por funcin sustituir las voluntades
particulares formndolas, transformndolas y reducindolas a una
sntesis que tiene la funcin de generar "una declaracin reglamen-
taria imputable a la sociedad con efectos internos y externos".
La asamblea se concibe como la reunin de accionistas, orga-
nizada obligatoriamente para su funcionamiento en forma de cole-
gio, de acuerdo con la ley y el estatuto, a fin de tratar y resolver en
inters social sobre los asuntos de su competencia, fijados por la ley
y el orden del da, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y
los accionistas.
64
Vivante, cit. por Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205,
secc. doctrina.
65
Figueroa, Fisiologa de la sociedad annima, LL, 13-205, secc. doctrina.
66
Conf. Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. i y siguientes.
SOCIEDAD ANNIMA
467
La calificacin es aplicable, con los ajustes del caso, a las
asambleas de accionistas de sociedades annimas, con participacin
estatal mayoritaria o no, sociedades del estado, de economa mixta,
en comandita por acciones, cooperativas y, en su caso, de respon-
sabilidad limitada, de debenturistas, bonistas y obligacionistas.
288. NATURALEZA. - Debe distinguirse la naturaleza de la
asamblea del negocio constitutivo de una sociedad. A ste ltimo
se lo sindica como contractual: contrato plurilateral de organizacin,
de finalidad comn no de cambio, asociativo, del que nace un suje-
to de derecho, como hemos analizado al comienzo de esta obra.
Al fijarse la naturaleza de contrato plurilateral asociativo, or-
ganizativo, del que nace un ente personificado, se descart la natu-
raleza de acto complejo o colectivo donde las voluntades diversas
se unen, fundindose (complejo) o mantenindose discernibles (co-
lectivo), pues existe una verdadera negociacin previa y un acuerdo
de voluntades despejando los intereses contrapuestos en una decla-
racin de voluntad de finalidad comn (no de inters comn).
Sin embargo, ese contrato y la ley organizan las declaraciones
de voluntad individuales para hacerlas obligatorias como acto colec-
tivo, en asamblea o reunin de socios, u rganos colegiados, en tanto
cumplan ciertos requisitos formales (de colegio). Se trata de un ac-
to colectivo colegial, deliberacin colegial o acto colegial, al decir
de Messineo, donde los accionistas ejercitan su derecho individual de
voto, mantenindose individualizable el sujeto al que se le imputa
cada voto a efectos de su validez o responsabilidad.
En ese contexto, se altera la unanimidad necesaria en toda re-
lacin contractual, sustituida por esa decisin negocial originaria,
en decisiones de mayora en cuanto se adopten bajo ciertos recaudos
formales y sustanciales. El principio de mayora se recepta a travs
de la deliberacin y resolucin colegial, donde cada manifestacin
es independiente, pero se funden a los fines de adoptar una resolu-
cin imputable al nuevo ente.
El autor citado seala que cuando el colegio que delibera no
est erigido en organismo, acto colegial o acto colectivo coinciden.
En cambio, cuando el colegio es un organismo unitario -p.ej., la
asamblea-, determinado por la ley o un contrato previo, estamos
frente a un acto colegial como expresin de la voluntad del rgano
y no de sus componentes, y donde no es necesaria siempre la una-
468
TIPOLOGA
nimidad, pues la ley o el contrato puede imponer que la voluntad
del rgano la forje determinada mayora.
Es por ello que desde el I Congreso de Derecho Societario in-
tentamos que se diferenciara lo que poda resolverse por contrato
(constitutivo o decisin unnime de los socios) y lo que poda re-
solverse por acto colegial (o asamblea no unnime); por ejemplo, la
prrroga extempornea antes aun de la reforma de 1983, o el cambio
fundamental del objeto, aunque ese cambio fuese prohibido estatu-
tariamente, pues la asamblea unnime no es sino una asuncin del
derecho propio e individual contractual constitutivo, eliminando el fa-
cultamiento al colegio (asamblea) de formar la voluntad social por
mayora.
La asamblea unnime tiene apariencia de acto colegial y puede
revestir integralmente su forma, pero fundamentalmente genera una
relacin contractual, donde cada accionista recupera integralmente
sus derechos y los ejercita para hacerlos coincidir con los restantes.
El acto colectivo colegial supone que se reconozcan las volun-
tades que forman la decisin (acto colectivo) y que las mismas se
formalicen en un marco (en colegio).
289. DERECHO DE INFORMACIN DEL ACCIONISTA. - El derecho
de informacin persigue como finalidad proporcionar al accionista
una instruccin suficiente sobre la situacin social o sobre circuns-
tancias relativas a la gestin social.
Dentro de la informacin societaria puede hablarse de la publi-
cada y la informacin.
La informacin a la que nos referiremos es la disponible para
los socios, como derecho parapoltico, indispensable para ejercer
sus derechos polticos de voto y determinar la medida de sus dere-
chos patrimoniales. Y ese derecho del socio a tener noticia de la
marcha de la sociedad puede dividirse en espontneo, o sea aquel
que se pone a disposicin del socio, del requerido en cuanto fruto
de una interpelacin, que inicialmente debe ser societaria y puede
derivar en un acto jurisdiccional.
Ese derecho de informacin es parte de la llamada teora del
control de los socios sobre la administracin de la sociedad, que
importa una persona jurdica distinta con un patrimonio autnomo,
dentro de la que el derecho de informacin propiamente dicho les
SOCIEDAD ANNIMA
469
permite en forma directa o a travs de rganos especficos, conocer
informes y estados contables de los administradores.
Este proceso de informacin se bifurca en: a) informacin en
cuanto a la fijacin concreta de las cuestiones objeto de la delibe-
racin, y b) informacin sobre la materia de la deliberacin, o sea,
sobre las causas o circunstancias que justifiquen la necesidad de una
decisin sobre el punto de que se trate
67
.
Relativo a lo primero, basta recordar que el art. 246 de la LSC
establece la nulidad de toda decisin sobre materias extraas a las
incluidas en el orden del da, salvo las propias excepciones conte-
nidas en la norma.
En cuanto a lo segundo, es principio esencial en las sociedades
annimas que sus socios -accionistas- pueden solicitar de la propia
sociedad, antes de la celebracin de la asamblea o en la asamblea
misma, aquella informacin que estimen necesaria para decidir con
suficiente conocimiento de causa, sobre las cuestiones sometidas a
.-,11 consideracin.
Cuestin delicada la constituye el alcance de ese derecho, en
cuanto a que el ejercicio del derecho de informacin tiene como l-
mite la proteccin debida al secreto comercial, cuya primera y ms
importante finalidad es evitar que al amparo del derecho de infor-
macin puedan llegar a manos de la competencia secretos industria-
les, polticas de precios, planes futuros, etc., con su negativa pro-
yeccin sobre los resultados de la explotacin.
Sin dejar de reconocer la razonabilidad de esta limitacin, tal
restriccin tiene dos lmites
68
: a) que no puede afectar los elementos
o datos fundamentales para la deliberacin, y b) que no sea arbitra-
rio, esto es, que no se niegue para evitar el conocimiento pleno de
la verdadera situacin al accionista.
El derecho de informacin puede ser incluido dentro de los de-
rechos de los accionistas. stos pueden indicarse como derechos
de clase, individuales inderogables, y de minora.
a) Los derechos de una clase, categora o grupo de acciones,
diferentes a los generales, que no pueden ser alterados sino por lo
resuelto por una asamblea especial de los accionistas involucrados.
67
En este sentido, Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223.
68
Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 223, con cita de Halperin.
470
TIPOLOGA
b) Los derechos individuales inderogables:
1) Negociabilidad de las acciones y el derecho al dividendo.
2) De impugnar los estados contables.
3) De recibir preventivamente la documentacin contable (que
hace al derecho de informacin).
4) Derecho a la cuota de particin.
5) El derecho de voto.
6) El derecho a votar acumulativamente.
7) El derecho de intervenir en la administracin eligiendo al
directorio, consejo y comisin fiscalizadora.
8) El derecho a ejercitar el receso, cuando se altera el contrato.
9) El derecho a impugnar resoluciones, de directorio o de
asamblea.
10) El derecho de suscripcin preferente.
11) El derecho de acrecer.
12) El derecho de acceder directamente a la informacin de no
encontrarse organizada la sindicatura.
c) Los derechos de minora: de cuestionar de responsabilidad
a los directores, de no aceptar que se los exima de responsabili-
dad, de pedir investigaciones, de pedir informacin, de pedir con-
vocatoria de asamblea, de pedir control pblico.
En este punto es derecho de minora (2%) solicitar informacin
al sndico, toda vez que como tiene resuelto la jurisprudencia
69
, "los
socios no pueden requerir una rendicin de cuentas a la sociedad o
sus administradores, pues la presentacin del respectivo balance y
su tratamiento por el rgano societario excluye la posibilidad de re-
currir por la va mencionada, sin perjuicio de la facultad que le asis-
ta para reclamar ante los estrados judiciales, previo agotamiento de
los resortes estatutarios previstos a tal fin".
290. EL DERECHO DE VOTO Y SIS CONDICIONAMIENTOS. - El de-
recho de voto es un derecho individual inderogable, sea como dere-
cho social administrativo, de intervencin en la administracin y
gobierno de la sociedad o de consecucin administrativa o instru-
69
CNCom. Sala C. 16/! !."?>. LL. 1096-B-357.
SOCIEDAD ANNIMA
471
mental
70
. La ley uruguaya 16.060 lo consagra en el inc. 1 del art.
319, dentro de los derechos fundamentales de los accionistas.
Pero el derecho-facultad de voto debe ejercitarse dentro de los
lmites previstos por la ley
71
. La legislacin lo ha acotado trayendo
incluso principios generales del derecho, como lo hace en el art. 324
de dicha ley uruguaya: "Los accionistas respondern por los daos
y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto",
otorgndose as un derecho en beneficio no slo de la sociedad, sino
tambin de los socios. Y especficamente en el art. 325, consagran-
do una solucin similar a la de nuestro art. 248 de la LSC.
En el caso previsto por el art. 248 de la LSC, o sea, el de inters
contrario al social, la obligacin de abstenerse de votar aparece co-
mo una forma de tutela del inters social, de la formacin de la de-
cisin colegial, del cual debe excluirse el voto dirigido contra la
sociedad, pues el derecho de voto no puede ejercerse contra la con-
vencin original o el desenvolvimiento colegial
72
.
La "obligacin" de abstencin comporta la de informar sobre
el inters contrario. Si configura una obligacin, su incumplimien-
to lo hace pasible en integridad de los daos y perjuicios, y adems
no slo debe responder de su incumplimiento, sino que podra exi-
girse su cumplimiento. Especialmente si el efecto de la sancin fue-
se presumiblemente de nulidad, para asegurar el normal funciona-
miento de la sociedad exige que se intenten tomar decisiones vlidas
y congruentes con el objeto social.
Si la abstencin en supuestos de inters contrario configura una
obligacin, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese
voto, o sea, al poder de exclusin del ejercicio del derecho de voto
en conflicto de inters. Se tratara de evitar la existencia de una
resolucin invlida. El tema se enrola en los poderes del presidente
de la asamblea y de la asamblea misma para computar o no ese voto.
Tambin la posibilidad de impedirlo o anularlo cuando no exista per-
juicio evidenciado, pero s se advierte innecesariedad para la socie-
dad de adoptar esa resolucin que beneficia al socio.
70
Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 115 y si-
guientes.
71
Messineo, Manual, t. V, p. 488.
72
Alborch Bataller, El derecho de voto, p. 263, con cita de Larenz.
472 TIPOLOGA
291. CLASES DE ASAMBLEAS. - Pueden diferenciarse las asam-
bleas en:
a) Generales, porque ataen a todos los socios, o especiales,
en cuanto afecten a los integrantes de una clase, grupo o categora
de acciones.
b) Ordinarias y extraordinarias, ya que tanto las asambleas ge-
nerales, como las especiales pueden clasificarse de esta manera en
razn de la competencia que la ley atribuye a unas y otras (arg. arts.
234 y 235, LSC), excepcin hecha de las cooperativas que tienen
distinto criterio de determinacin, conforme la poca de reunin.
c) Convocadas formalmente y unnimes: modalidades aplica-
bles a todas las mencionadas anteriormente.
Esas clasificaciones, a su vez. pueden ser combinadas entre s.
Si bien la asamblea es nica, en el sentido de que no pueden
haber dos al mismo tiempo, pueden coexistir la general con espe-
ciales, desdoblndose en el mismo tiempo, por ejemplo al elegir di-
rectorio en asambleas especiales dentro de una asamblea general,
igualmente cuando se pretende alterar en asamblea general lo que
es de competencia de la especial, que puede resolver previa, coet-
neamente o con posterioridad sobre su conformidad u oposicin pa-
ra validar la resolucin general.
Nada impide que una asamblea pueda ser ordinaria y extraor-
dinaria al mismo tiempo, conforme los puntos del orden del da a
que haya sido convocada. Slo el quorum y mayoras necesarias
debern tenerse en cuenta para la validez de sus deliberaciones y
resoluciones especficas. De esta forma se logra abaratar el costo
del edicto.
Tambin las asambleas pueden ser clasificadas, desde otros pun-
tos de vista, en:
a) Peridicas o necesarias, como lo son las ordinarias, y oca-
sionales, como lo son las extraordinarias.
b) Constitutivas, de funcionamiento y de liquidacin.
c) En primera y segunda convocatoria, etctera.
292. ASAMBLEAS ESPECIALES. - Son aquellas que "tienen lu-
gar cada vez que la asamblea general adopta resoluciones que afec-
tan los derechos de una clase de acciones, de suerte que os tenedo-
SOCIEDAD ANNIMA 473
res de stas puedan consentir o rechazar la resolucin tomada por
aqulla"
73
.
Debe entenderse por resoluciones que afecten los derechos de
una clase de acciones lo siguiente: a) que se debe tratar de un ver-
dadero derecho y no de prerrogativas o meros intereses de grupos
de accionistas; debe tratarse de un derecho corporativamente reco-
nocido a una clase de acciones, con prescindencia de quienes pue-
dan ser los titulares de las mismas, y b) que este derecho sea afec-
tado por la resolucin de la asamblea general (v.gr., si se redujera
de cinco a tres los votos reconocidos a una clase de acciones, esta
reduccin entraara prdida de mando y de poder de decisin en
las asambleas)
74
.
Las asambleas especiales no resguardan derechos diferenciales
uc acciones, sino de accionistas, oon personas y r.o ttulos (cji'f
pueden no existir por no emitidos o escritrales) los que tienen de-
rechos y los ejercitan o renuncian, y esas personas, titulares de ac-
ciones de clase o categora, deben reunirse separadamente para ejer-
citar sus derechos o aceptar restringirlos.
"El funcionamiento de la junta especial debe quedar circuns-
cripto a los supuestos especiales previstos por la ley. Fuera de esos
supuestos no podrn reunirse grupos especiales de accionistas para
tomar acuerdos vlidos y vinculativos en el orden interno"
75
.
Las asambleas especiales no slo lo son, en el caso, para la
modificacin de los derechos que les corresponden, sino tambin
para la eleccin de directores y su eventual remocin o reemplazo.
Pero debe advertirse que se trata de dos asambleas que exterio-
rizan dos voluntades independientes sin subordinacin entre ellas.
El accionista que vota en la asamblea especial lo hace en relacin
con una situacin concreta y tomando exclusivamente en cuenta el
inters de una clase de acciones.
La existencia de acciones de derechos diferentes impone (ver
art. 2348 y cones., Cd. Civil italiano) el derecho de opcin que se
ejercita en asambleas especiales. Muchas veces confundidas en
73
Conf. Sasot Betes - Sasot, Las asambleas, p. 49.
74
Conf. Sasot Betes - Sasot. Las asambleas, p. 558.
7
- Conf. Garrigues - Ura. Comentarios a a ley de sociedades annimas, t. I.
p. 578.
474 TIPOLOGA
asambleas generales unnimes, pero el derecho de opcin a que se
modifiquen, se alteren o eliminen sus derechos (no que se aumenten)
no puede configurarse sin previamente ejercitar su derecho de op-
cin en asamblea especial, que puede ser anterior o posterior a la
asamblea general que genere la alteracin, modificacin o elimina-
cin. En su caso la asamblea general adoptar la resolucin ya con-
sentida por la asamblea especial o la condicionar a lo que sta re-
suelva.
Se advierte que dos son los casos de asamblea especial: cuando
los derechos de una clase pueden verse afectados, o cuando la clase
debe ejercer derechos propios, como la eleccin de los directores
que le tocan
76
.
Las asambleas especiales no constituyen un rgano societario,
sino una forma de manifestar la voluntad de una clase, categora o
grupo de accionistas, debiendo ser convocadas en cualquier circuns-
tancia en que una decisin pudiera llegar a afectarlas, no siendo fac-
tible hacer una enumeracin taxativa de los casos en que resulta exi-
gible esa convocatoria.
Cuando la clusula estatutaria reformada mejora la situacin de
los accionistas de voto plural, resulta innecesaria la convocatoria a
una asamblea especial que slo es legalmente exigible cuando se
afecten derechos de los accionistas. Pero el mejoramiento en los
derechos de los titulares de acciones de voto plural no puede ir
en detrimento de los que corresponden a otros accionistas, pues
si eso sucediera, resultara necesaria la convocatoria a una asamblea
especial, con la sola participacin de estos ltimos.
La Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 8)
expresa: "La nocin ya corriente en la doctrina nacional y extranjera
del requisito de las asambleas especiales de clases o categora de
acciones cuando sus derechos se afecten por la deliberacin de la
asamblea general, a fin de reunir el consentimiento de esa clase es-
pecial (art. 2376, Cd. Civil italiano de 1942; art. 156, ley francesa
de 1966, etc.), ha sido prevista en el art. 250, con una regulacin
que por sus remisiones a otras normas para fijar su funcionamiento,
establece un rgimen completo".
76
Favier Dubois (h.), Clases de asambleas de sociedades por acciones, "Doc-
trina Societaria y Concursa) Errepar", mayo 1989, t. II, p. 12.
SOCIEDAD ANNIMA 475
Es afirmable que, cuando no existen estas otras diferencias, la
agrupacin para las votaciones es la causa de la diferenciacin en
clases
77
. Advirtase la importancia del tema: cuando a una clase
as tipificada, se le quiere disminuir o privar o de cualquier forma
modificar sus derechos (p.ej., sumndole acciones de otra clase,
etc.), se considerar tipificado el caso del art. 250 de la LSC, y en
consecuencia, ser necesaria la aprobacin de los accionistas de ella
en asamblea especial.
2) PREPARACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA
293. INTRODUCCIN. - Como rgano colegial, para la vali-
dez de sus deliberaciones debe cumplir la sociedad con ciertas obli-
gaciones, para evitar la impugnabilidad de la asamblea o de sus de-
liberaciones.
294. CONVOCATORIA, - La convocatoria, entendida como
aquella invitacin formulada a los socios para asistir a una asamblea
tiene dos manifestaciones:
a) Interna: formal del rgano convocante (directorio y consejo
de vigilancia).
b) Externa: las asambleas sern convocadas por publicaciones
(art. 237, LSC).
Existiendo asamblea unnime, la convocatoria surge presunta
(pues se hallan presentes los dueos de la voluntad social, o sea, la
totalidad de ellos) y, aunque se pruebe que no existe, slo se dar
un vicio administrativo, pero nunca una invalidez (salvo casos de
nulidad absoluta). Advirtase, adems, que la asamblea unnime
tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial.
En orden al control administrativo, las sociedades annimas
comprendidas en el art. 299 deben presentarse ante la autoridad de
contralor quince das antes y luego quince despus de la realizacin.
Las restantes deben cumplir slo este ltimo trmite.
77
Conf. Alegra, Eleccin de directores por clase o categora de acciones (el
concepto de "clase" o "categora". El nmero de directores a elegir por clase), LL,
1980-C-864.
476
TIPOLOGA
295. FORMALIDADES. LEGITIMACIN PARA CONVOCAR A ASAM-
BLEA. - El art. 236 de la LSC establece que tanto las asambleas or-
dinarias como extraordinarias sern convocadas por el directorio.
Adems, el mismo precepto determina la posibilidad de convo-
catoria por parte del sndico en los casos previstos por la ley, para
la hiptesis de asamblea extraordinaria (art. 294, inc. 7), o cuando
omita hacerlo el directorio en caso de asambleas ordinarias y espe-
ciales.
Tambin podrn requerir la convocatoria, accionistas que repre-
senten por lo menos el 5% del capital social, si los estatutos no de-
terminaran uno inferior y con cumplimiento de lo dispuesto en el
prr. 2
o
del art. 236 de la LSC.
En cuanto al consejo de vigilancia, de existir, se encuentra fa-
cultado para practicar la convocatoria cuando lo estime necesario
(art. 281, inc. b).
Finalmente si el directorio o el sndico omitiesen efectuar la
convocatoria a asamblea, la misma podr hacerse por la autoridad
de contralor o judicialmente.
En sntesis, puede producir la convocatoria:
a) Una asamblea.
b) El directorio: obligado anualmente y a pedido de accionistas
que representen el 5% que deber indicar el temario.
c) Consejo de vigilancia.
d) Judicialmente.
e) Autoridad de contralor (arts. 236 y 242, LSC).
296. PLAZOS. - La convocatoria de una asamblea ordinaria,
para considerar y resolver asuntos tales como el balance general y
dems documentacin contable, as como la designacin y remo-
cin de directores, sndicos, etc., conforme la clara determinacin
de los incs. 1 y 2 del art. 234 de la LSC, debe realizarse dentro de
los cuatro meses de cierre del ejercicio (art. 234 in fine, LSC), lo
que no implica requerir que se realice dentro de ese plazo, pues la ley
cuando exige que se celebre dentro de un trmino determinado (cua-
renta das desde que se recibe el pedido), lo hace expresamente co-
mo en el caso de asamblea a peticin de accionistas que representen
el 5% (art. 236. prr. 2
o
).
SOCIEDAD ANNIMA 477
Por "convocada" la asamblea debe entenderse, como lo hace el
art. 237, en su apariencia externa de inicio de las publicaciones, lo
que asegura que su realizacin no se dilatar ms de treinta das del
ltimo de los cinco edictos. Pensar que basta convocar a asamblea
internamente por el directorio y luego posibilitar demorar la convo-
catoria externa varios meses, implicara aceptar un cercenamiento
del derecho de los accionistas a reunirse en colegio.
A su vez, la asamblea no podr realizarse antes de los diez das
del ltimo edicto ("con diez das de anticipacin por lo menos y no
ms de treinta"; art. 237).
El quorum y las mayoras requeridos se encuentran ligados a
que la asamblea se rena en su primera convocatoria o en la segun-
da. El estatuto puede prever que las sociedades que no hacen oferta
pblica citen a primera y segunda convocatoria en un nico edicto,
separando a las reuniones por lo menos en una hora. Las que deban
citarse nuevamente deben hacerlo por tres das, con ocho de antici-
pacin en vez de diez, y debe celebrarse dentro de los treinta das
siguientes.
El edicto se publica en el diario de publicaciones legales si la
sociedad es cerrada, y, si est incluida en algn supuesto del art.
299, deber hacerlo tambin en un diario de mayor circulacin ge-
neral en la Repblica. Siempre a salvo mayores disposiciones le-
gales o estatutarias.
El edicto debe contener el tipo de asamblea, fecha, hora y lugar
(no bastando referirse a la sede), orden del da, y recaudos especia-
les que fije el estatuto, adems de las previsiones del art. 6
o
, inc. h,
de la ley 22.903, debiendo hacerse constar la obligacin de los titu-
lares de acciones nominativas o escritrales de comunicar su asis-
tencia.
Puede no realizarse en la sede, pero s en lugar dentro del do-
micilio.
297. FACULTADES. - Hablamos aqu de la competencia de la
asamblea general o especial, que por sus facultades puede ser ordi-
naria o extraordinaria.
Pueden tratarse en una asamblea (que es nica) temas de ordi-
naria y extraordinaria, o convertirse en decisiones de asamblea ge-
neral y de asambleas especiales.
478
TIPOLOGA
No es de competencia de la asamblea modificar derechos indivi-
duales de los accionistas que no hagan a la organizacin de la
sociedad, por ejemplo, restringir el dividendo salvo creacin de re-
servas facultativas, alterar la tranquilidad mortis causa de las ac-
ciones.
a) ORDINARIA. SU competencia surge casi exclusivamente del
art. 234 de la LSC, correspondindole considerar y resolver:
1) Balance general, estado de resultados, distribucin de ga-
nancias, memoria e informe del sndico y toda otra medida relativa
a la gestin de la sociedad que le compete resolver conforme a la
ley y el estatuto
78
o que sometan a su decisin el directorio, el con-
sejo de vigilancia o los sndicos, tales como: a) actos de aprobacin
de gestin especfica (art. 271), o b) actos de gestin genrica (arts.
274 y 275).
2) Designacin y remocin de directores, sndicos y miembros
del consejo de vigilancia, con determinacin de su retribucin.
3) Responsabilidades de los directores y sndicos y miembros
del consejo de vigilancia.
4) Aumentos del capital previsto hasta el quntuplo y todos los
que realicen las sociedades que hacen oferta pblica de sus ttulos
valores, e incluso para stas las emisiones con prima (art. 202).
b) EXTRAORDINARIA. Con competencia residual y, en especial,
lo mencionado en el art. 235 de la LSC; en forma ejemplificativa
esta asamblea est facultada para lo siguiente:
7) Determinar la prima de emisin de las sociedades cerradas,
aun en el aumento dentro del quntuplo.
2) Limitar derecho de preferencia (art. 197, LSC).
3) Adquirir las propias acciones al incorporar una sociedad, por
fusin por absorcin (art. 220, inc. 3, LSC).
4) Transferir domicilio al extranjero.
5) Hacer un cambio fundamental de objeto (art. 244, LSC).
6) Decidir la reactivacin por retiro de cotizacin u oferta (art.
94, inc. 9, LSC).
78 Cfr. CNCom, Sala C, 11/6/92, "Niks, Len y otro c/Ancora Compaa Ar-
gentina de Seguros SA", RDCO, 1992-440.
SOCIEDAD ANNIMA
479
7) Acordar la reconduccin (art. 95, LSC).
Se necesita unanimidad para el caso de reconduccin despus
de inscribirse el nombre del liquidador.
298. ORDEN DEL DA. - La asamblea impone sus decisiones
dentro del orden del da, no valiendo como acuerdo colegial las que
no se registraran en el temario (son nulas).
Queda a salvo la decisin unnime cuando se encuentra repre-
sentado todo el capital con derecho a voto. Lo mismo si se aceptara
unnimemente tratar un punto del orden del da no previsto, para
decidirlo expresamente por mayora, como hemos sealado lneas
atrs.
En la asamblea especial los derechos de clase, categora o gru-
po de acciones, no incumben a la generalidad de los accionistas.
Es una asamblea especial la prevista en el art. 253 de la LSC
para designar representante en el juicio de impugnacin iniciado
por la mayora del directorio o de miembros del consejo de vigi-
lancia.
299. REGISTRO DE ACCIONISTAS. - Otra formalidad previa a la
reunin del colegio, radica en la inscripcin en el libro de registro
de accionistas con tres das hbiles de anticipacin, al igual que el
trmino para dar aviso que se usar del voto acumulativo, cuando
correspondiera por no estar previsto el voto por clase o categora.
Remitimos al art. 238 de la LSC.
Tambin pueden presentarse constancias de la caja de valores
de aquellas que, aun siendo al portador, estn sujetas al sistema de
depsito colectivo. El edicto debe hacer la referencia prevista en
el art. 6
o
de la ley 22.903.
300. QUORUM DE APERTURA. - Es el nmero mnimo de ca-
pital representado en la asamblea que autoriza la deliberacin vlida
del colegio.
a) En la asamblea ordinaria en primera convocatoria: mayora
de acciones con derecho a voto (no de votos).
b) En la asamblea ordinaria en segunda convocatoria: cualquier
nmero de acciones presentes.
480
TIPOLOGA
c) En la asamblea extraordinaria en primera convocatoria: 607o
de acciones con derecho a voto, salvo que el estatuto exigiera uno
mayor (sin computarse las acciones preferidas, excepto para las ma-
terias incluidas en el prr. 4 del art. 244).
d) En la asamblea extraordinaria en segunda convocatoria: 307o
de acciones con derecho a voto.
El quorum constitutivo, es necesario que se mantenga poste-
riormente? No es clara la solucin, pero entendemos que es un re-
quisito de iniciacin, pasando luego a ser fundamental la mayora.
No obstante, es posicin mayoritaria la contraria. Si no se deja en
claro el retiro del accionista, y se individualizan los votos afirmati-
vos y negativos, los ausentes apareceran como abstenidos.
301. MAYORAS. - En asambleas ordinarias, en primera o se-
gunda convocatoria, las decisiones se tomarn por mayora absoluta
de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin,
o sea que no se tomarn en cuenta los votos de los directores si se
discute su gestin, o de aquellos accionistas que se declaren con
inters contrario.
La mayora absoluta implica que no es suficiente imponerse por
mayora cuando hubiere ms de una mocin, pues la misma podra
ser relativa y no alcanzar ms de la mitad de los votos emitibles.
La abstencin vale por voto'contrario.
En la asamblea extraordinaria las decisiones tambin se toman
en la misma forma, por mayora absoluta de votos.
En supuestos especiales, previstos en el art. 244 infine, respec-
to de los cuales puede generarse en casi todos ellos el derecho de
receso, se exige la mayora absoluta de votos que confiere la totali-
dad del capital -no de los presentes- e iguala a todas las acciones
si hubiese algunas con voto plural, y adquirindolo las acciones pre-
feridas que pudieran no tener derecho normal de voto.
302. CUARTO INTERMEDIO. - La asamblea puede pasar por
una sola vez a cuarto intermedio (art. 247), debiendo continuar la
misma dentro de los treinta das siguientes. Se debe confeccionar
acta de cada reunin, no pudiendo agregarse nuevos accionistas y
rigiendo en la continuacin las mismas normas de quorum, o sea
que puede fracasar la continuidad por falta de quorum e impedirse
nuevas resoluciones.
SOCIEDAD ANNIMA
481
Se podr impugnar las decisiones adoptadas antes de pasar a
cuarto intermedio? El art. 251, prr. 3
o
, dispone que la accin se
promover dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.
No tenemos dudas de que es posible hacerlo de inmediato, pues
la decisin adoptada queda firme y la misma asamblea no podra
volver sobre ella para revocarla, salvo por acuerdo unnime, y las
decisiones pueden ejecutarse de inmediato, en beneficio o perjui-
cio de la sociedad; todo ello autoriza el cuestionamiento.
El cuarto intermedio no divide el plazo de caducidad de tres
meses de impugnacin; sa es la razn del plazo del art. 251, prr.
3
o
, en la forma de contarlo.
303. ACTAS. - El acta debe labrarse dentro de los cinco das
de clausurada la reunin, incluso del cuarto intermedio. Debe ser
redactada en idioma nacional, como toda la documentacin social
obligatoria de las sociedades constituidas en el pas, en su actuacin
interna, conforme resolucin de la Inspeccin General de Justicia de
1925, reiterada en el ao 1952 por decr. 7112 del Poder Ejecutivo
nacional.
Es el acta requisito esencial de la existencia de la delibera-
cin? Nos pronunciamos por la negativa, pues ello implicara un
exceso. Se trata slo de un medio probatorio, que recibe prueba en
contrario.
No es requisito esencial la posibilidad de cuestionar la decisin
de asamblea desde el mismo momento que se produce y no esperar
los cinco das para obtener el acta, pues la decisin a impugnar pudo
haberse ejecutado en forma inmediata, impidindose as la medida
cautelar.
En el caso de la asamblea unnime es necesario que de la mis-
ma resulte esa naturaleza, no bastando la suscripcin del libro re-
gistro de asistencia, sino la suscripcin del acta misma. Impone la
indicacin de la adopcin de todas las resoluciones. Nos pregun-
tamos si unnimemente podra aceptarse considerar temas y resol-
verlos por mayora, inclinndonos por su validez, por cuanto estan-
do presente todos los accionistas estamos ms frente a una relacin
contractual, que a un acto colectivo colegial.
Cualquier accionista puede obtener copia firmada del acta, a su
costa (arts. 73 y 249, LSC).
482
TIPOLOGA
El acta debe, por lo menos, resumir las manifestaciones hechas
en las deliberaciones, las formas de las votaciones y sus resultados
con expresin completa de las decisiones.
El resumen, que refiere la ley para la asamblea, no puede sig-
nificar en forma alguna alteracin de la deliberacin, con las reser-
vas formuladas, cuestionamientos de votos en inters contrario, fun-
damento, etctera.
Particularmente, teniendo en cuenta el sentido de acto colegial,
no slo debe determinar la existencia de la mayora de votos para
forjar la deliberacin, sino los accionistas que votaron en tal sentido,
en orden a la responsabilidad por invalidez o inters contrario, o
por nulidad de su voto en los casos que la ley impone esa solu-
cin (normas perfectas las primeras y pluscuamperfectas las se-
gundas). Tambin debe distinguirse entre accionistas que votaron
negativamente y los abstenidos (p.ej., para ejercitar el derecho de
receso").
En caso de conflicto puede determinarse no slo la indicacin
de los dos accionistas que suscribirn el acta -normalmente impues-
tos por la mayora-, sino que podr intentarse que ella sea incorpo-
rada en el mismo acto, y sin espera de cinco das, a un protocolo
notarial por un escribano interviniente. Esa intervencin suele re-
chazarse, siendo idnea la habilitacin de casetes de grabacin vr-
genes, entregados al ingreso de la reunin y recibidos por el notario
al egreso para la realizacin de un documento probatorio paralelo
de alta credibilidad. Mltiples son los procedimientos que pueden
adoptarse, entre ellos la entrega de minutas al presidente de la asam-
blea y al rgano de fiscalizacin, interno y externo si existiese.
La validez del acta es limitada frente a terceros, que en cambio
s la pueden usar contra la sociedad.
304. ACTUACIN DE MANDATARIO. REPRESENTACIN. - El art.
239 de la LSC flexibiliza la forma de otorgar mandatos fehacientes
para que los accionistas puedan hacerse representar en las asam-
bleas.
El instrumento puede ser el tradicional de escritura notarial,
conteniendo un poder general o especial, pero bastar la simple car-
ta con certificacin de firma judicial, notarial o bancaria. La judi-
cial puede otorgarla un juez de paz.
SOCIEDAD ANNIMA
483
No pueden ser mandatarios, para evitar la captacin de voto y
por los lmites a su intervencin, los directores, los sndicos, los in-
tegrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y dems empleados
de la sociedad.
No puede dividirse la actuacin de un accionista, pues no se
otorga la representacin por las acciones, sino por el carcter de
accionista. Distinto es el caso de acciones al portador, en que el ac-
cionista puede entregar las acciones a diversas personas que no ex-
teriorizarn su situacin de mandato, solucin que impide la ley de
nominatividad obligatoria. Nada obsta a que las acciones nomina-
tivas no endosables sean transferidas a los efectos de esa partici-
pacin. Pero en tal supuesto no estaremos frente a un mandato,
sino ante la simulacin lcita de otro negocio.
El punto est ligado directamente con el inters contrario, pues
contamina el voto tanto el mandante como el mandatario que no
aclare esa situacin, pues si el poder no indica el sentido del voto,
a declaracin c voluntad la formaliza el mandatario -que puede
tener inters contrario-, lo que compromete la juridicidad del acto,
por el inters que se intenta tutelar.
Sobre la posibilidad de sustitucin del poder, inclinndonos por
esa posibilidad, resulta posible bajo la responsabilidad del manda-
tario en caso de no estar autorizado expresamente.
La representacin en la asamblea es amplia, lo que no puede
producirse en el directorio, donde es muy limitada.
. 305. PRESIDENCIA DE LA ASAMBLEA. - La presidencia de la
asamblea tiene facultades ordenadoras, ejercitndola normalmente
el presidente del directorio o la autoridad convocante, o quien de-
signe la asamblea.
Se trata, como se afirma, de la persona que toma en nombre de
la sociedad la conduccin del proceso asambleario, asumiendo la
responsabilidad de asegurar su formal constitucin, su adecuada de-
liberacin, y de proclamar y asentar en actas los resultados de las
votaciones.
306. INTERVENCIN DE LOS DIRECTORES, SNDICOS, CONSEJE-
ROS Y GERENTES. INHABILITACIN. - Conforme las previsiones del
art. 240 de la LSC, los directores, sndicos y gerentes generales tie-
nen derecho y obligacin de asistir con voz a todas las asambleas.
484
TIPOLOGA
Slo teniendo voto en la medida que les corresponda como accio-
nistas.
En tanto, el art. 241 de la LSC impone a los mismos la prohi-
bicin de votar en relacin con algunos asuntos en los que pueden
poseer inters contrario. La norma imposibilita la votacin en las
decisiones vinculadas con la aprobacin de sus actos de gestin, co-
TiO en las resoluciones atinentes a su responsabilidad, remocin con
causa o remuneracin.
307. ACCIONISTAS CON INTERS CONTRARIO. - La ley determi-
na expresamente que el "accionista o su representante" (obviamente,
tambin quien se sustituy), que en una operacin determinada ten-
ga inters contrario al de la sociedad, tiene "obligacin" de abste-
nerse de votar los acuerdos relativos a aqulla.
La Exposicin de motivos, siguiendo precedentes legislativos y
particularmente la ley italiana, sanciona el incumplimiento de la
obligacin con la invalidez del acuerdo societario formalizado gra-
cias a ese voto.
Pero esa no es la solucin adoptada en definitiva por la ley ar-
gentina, ni de la actual doctrina y jurisprudencia
79
, salvo algn autor,
de trabajos inmediatos a la ley
80
.
La sancin es la de responsabilidad por los daos y perjuicios
generados; empero, no se descarta la posibilidad de promover un
juicio de invalidez de resolucin asamblearia cuando el dao gene-
rado por la incompatibilidad de intereses fuese manifiesta y afectara
el cumplimiento del objeto social por la sociedad.
Si fuese un director o miembro del consejo o comisin el que
infringiera la norma, podra justificar un juicio de remocin por la
minora, adems del de responsabilidad. Votada la responsabilidad
la remocin sera automtica.
Por inters contrario podemos entender diversas cuestiones;
hay casos en que el mismo es desestimante del objeto social de
79
CNCom, Sala B, "Milrud, Mario c/The Americans Rubbers CD SRL", 15/5
87. voto del doctor Morandi.
80
Conf. Halperin. Manual de sociedades annimas; Otaegui, Invalidez de ac-
tos societarios, p. 412 y sus citas; este autor entiende que se trata de una nulidad
virtual o implcita (conf. arts. 18 y 1037, Cd. Civil).
SOCIEDAD ANNIMA 485
la sociedad, otras veces hay un calificado inters contrario en la con-
currencia de intereses y otras veces un aparente inters contrario
81
.
En el derecho italiano, la sancin es la impugnabilidad de nu-
lidad, que implica la responsabilidad; en el derecho argentino la res-
ponsabilidad. Pero cabe una aclaracin: si la mayora acta con
desconocimiento del inters social, o sea, rechazando en su accionar
H>> LCiiiiiiios vinculantes QCI contrato, cticc ta impugnacin, pero
cuando simplemente hay un inters contrario, en que no hay peligro
para la vida de la sociedad, sino un eventual perjuicio patrimonial,
porque no se acta desestimando el inters de la sociedad, basta la
accin de responsabilidad. El principio mayoritario tiene como l-
mite el inters social, por lo cual no puede votarse con inters con-
trario. As, se sostiene
82
que "la mayora como expresin de la vo-
luntad social, tiene la misin de orden corporativo societario de
elegir los medios para la consecucin de los fines sociales, a saber:
la maximizacin de la eficiencia productiva de la empresa, la maxi-
mizacin de la utilidad y del dividendo; la minora ha asumido el
riesgo de una eventual incompetencia de la mayora. La incompe-
tencia no da lugar a cuestionamiento en la formacin de la voluntad
social, sino la responsabilidad".
El incumplimiento de la obligacin de abstenerse reviste inte-
rs, como seala la norma, slo cuando con el voto cuestionado se
form la mayora necesaria para aprobar la resolucin imputable al
rgano societario. El voto que infringe lo dispuesto en el art. 248
de la LSC slo trae consecuencias cuando ha sido necesario para
formar la mayora
83
.
Por ello se impone
84
detenerse en la repercusin del voto sobre
el acuerdo adoptado, que se mide por la llamada "prueba de la re-
81
Sintetizando un tema escabroso, transcribimos un juicio de Gambino, La
disciplina del conflicto de intereses del socio, "Diritto Commerciale", 1969-1-425;
aqu se sostiene que "el inters persona] del socio es una situacin objetiva prece-
dente a la deliberacin, en la cual no interesa el aspecto psicolgico del socio, sino
la posibilidad de ventaja para l o de perjuicio patrimonial para la sociedad; esa
situacin previa, no cmo vot, sino esa posicin previa lo compromete como un
principio de lealtad a abstenerse de votar los acuerdos relativos a aqulla".
82
Conf. Galgano, Le societ e azione. Le altre societ di capital, p. 157.
83
CNCom. Sala C. 22/9/82, LL, 1983-B-257, JA, 1982-IV-644 y ED, 100-657.
84
En expresiones de Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones
asamblearias, p. 100.
486
TIPOLOGA
sistencia", que consiste en determinar si la falta del voto impugnado
hubiese impedido la validez de la decisin asamblearia conside-
rada
85
. La jurisprudencia italiana ha expresado que la accin se en-
cuentra sujeta a condiciones, entre otras, " constituita dalla cosi-
detta prora di resistenz.a, cio Uaccertamento della maggioranza
con la previa detrazione dei voti dei soci in conflitto di interessi"*
6
.
a) EL INTERS CONTRARIO. Se especifica que "inters contrario"
no debe confundirse con "ausencia de inters", o sea, "existencia de
inters propio", pues el accionista puede intervenir en su propia
eleccin como director ("tiene inters"), y no hay intereses en pug-
na, sino coincidentes o paralelos
87
. Se entiende que anlogo razo-
namiento es factible cuando se trata de remunerar a los directores
por trabajos efectivamente prestados a la sociedad "y la retribucin
es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales
pertinentes. En este caso, nada obsta a considerar que se habra de
r:.:isfacer, simultneamente, el legtimo inters del accionista que ha
proporcionado una labor til a la sociedad y el de sta que otorga
una remuneracin justa por ello".
Si ello es as, precisar si existe o no un "inters contrario" im-
pone determinar la existencia de un perjuicio para el inters de la
sociedad, valorando previamente los hechos y circunstancias como
caracterstica de los actos anulables (art. 1045, Cd. Civil).
b) FORMACIN DE LA VOLUNTAD COLEGIAL. Lo apreciado preceden-
temente invita a entrar en el alcance del inters contrario. Sin em-
bargo, en esta ocasin no vamos a desarrollarlo en profundidad, li-
mitndonos a citar algunas expresiones
88
.
El trmino "inters de la sociedad" se repite en los arts. 197 y
272 de la LSC, y ha recibido algunas censuras por implicar un sub-
jetivismo -inters- de las personas jurdicas, elemento subjetivo que
slo puede encontrarse en las personas fsicas. Por ello, debemos
entender como inters contrario todo aquel inters particular que
85
Rodrguez Rodrguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. I, p. 122.
86
Cass. Sez. I, 13/2/78, n. 660, "Massimario delle decisione civile", 1978 n
390/000.
87
Halperin, Manual de sociedades annimas, p. 590.
88
Anaya, Consistencia del inters social, en "Anomalas societarias", p. 211:
tambin Alhorch Bataller. El derecho de voto, p. 256.
SOCIEDAD ANNIMA
487
contrare la consecucin del objeto o de la actividad social: en este
sentido y con criterio objetivo debe indicarse la actividad en com-
petencia, que descalifica para intervenir en la votacin
89
.
Inters contrario
90
al de quin? Como dejamos expuesto en
contra de la consecucin del objeto de la sociedad. No puede afir-
marse el perjuicio al inters de la minora, si este "inters'" no se
corresponde con esa situacin social. En ese supuesto estaremos
frente a un caso eventual de abuso de derecho
91
.
Este criterio, diferente del sustentado por el art. 243 de la ley
alemana de 1965
92
, puede plantear problemas en los grupos de so-
ciedades, puesto que el inters del grupo puede diferir del de los ac-
cionistas minoritarios. Asimismo, en el caso de dos sociedades que
fueran participante y participada, respectivamente, cuanto mayor fue-
ra el grado de participacin, tanto ms razonable sera una fusin,
pero de aplicarse estrictamente la LSC (art. 248), la sociedad parti-
cipante no podra votar en la asamblea de la sociedad participada la
aprobacin del convenio de fusin consigo misma, pudiendo com-
portar su exclusin la imposibilidad de alcanzar la mayora requeri-
da por el art. 244 infine de la LSC
93
.
89
Conf. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 280
y siguientes.
90
Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 281; aqu
se expresa que "el art. 248, al referirse al inters contrario propio o ajeno, no slo
debe entenderse que alcanza al representante sino tambin a aquel que oculta un
inters ajeno, cumpliendo lo dispuesto en el seno del grupo que tiene sindicadas o
agrupadas sus acciones para actuar de determinada manera".
51 Cass. Sez. In 18/4/61, n 853, "Giurisprudenza Italiana", 1962, t. I, 840,
"Quello deWimpugnazione delle deliberazioni assembleari prese con el voto deter-
minante di un socio in conflitto di interessi con la societ non problema di tutela
dei diritti della minoranza contro lo strapotere della maggiornaza che dirige la so-
ciet, ma problema di tutela dell'ineresse stesso della societ".
92
La ley alemana de 1965, en el art. 243 establece que "la impugnacin puede
tambin apoyarse en el hecho de que un accionista con ejercicio del derecho de
voto, buscaba conseguir ventajas especiales para s o tercera persona en perjuicio
de la sociedad o de otros accionistas y el acuerdo se prestase a conseguir esta fina-
lidad. Esto no rige cuando el acuerdo procura a los dems accionistas una com-
pensacin equitativa". La ley espaola de 1951 en su art. 67 prescriba: "Podrn
ser impugnados... los acuerdos sociales que... lesionen en beneficio de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad". Conf. Garrigues - Ura, Comentarios a
la ley de sociedades annimas, t. I, p. 634.
93
Otaegui, Fusin y escisin de sociedades comerciales, p. 153, n 43.
488
TIPOLOGA
c) ACCIN DE IMPUGNACIN o DE RESPONSABILIDAD. Slo atendien-
do a las circunstancias del caso, podra intentarse la accin de im-
pugnacin para evitar mayor dao a la sociedad, ejercitando la me-
dida cautelar de suspensin preventiva. La evidencia de los hechos
podr autorizar la actuacin ante el dao eventual o potencial.
La accin del art. 251 de la LSC es -en cualquier supuesto-
evidentemente modificada por el art. 248: si la resolucin judicial
fuera nulificante de la resolucin en cuestin, por no perjudicar a
terceros, los daos y perjuicios previstos por el art. 254 no necesa-
riamente deberan ser soportados por todos los accionistas que vo-
taron favorablemente -salvo que conocieran o fueran advertidos de
la concurrencia del voto que impona la obligacin de abstenerse,
para generar la mayora, y de ello resultara luego el perjuicio-, de-
biendo recaer los daos en cabeza de quien actu en contra de su
obligacin, conforme la solucin expresa del art. 248 de la LSC.
Si la abstencin en supuestos de inters contrario configura una
obligacin, queda pendiente referirse al derecho de impedir ese
voto, o sea, al poder de exclusin del ejercicio del derecho de voto
en conflicto de inters. Se trata de evitar la existencia de una re-
solucin invlida, vinculndose a los poderes del presidente de la
asamblea y de la asamblea misma, a las medidas preventivas que
pueda dictar un tribunal.
Entendemos que slo se' ejercitar una accin de impugnacin
del art. 251 de la LSC bajo las condiciones del art. 248 de la LSC
en el supuesto de promover la demanda por dao potencial -al no
estar ejecutada la decisin, en bsqueda de una medida cautelar de
suspensin preventiva-, que deber proponerse no slo contra la so-
ciedad -supuesto estricto del art. 251, LSC-, sino tambin contra el
no abstenido como nico responsable. Normalmente ser conve-
niente para el impugnante el uso de la accin de responsabilidad,
promovible slo contra el no abstenido, no enfrentando a la socie-
dad, y sin los lmites de legitimados activos y de plazo de caducidad
previstos por el art. 251 y ss. de la LSC.
3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS
308. CARACTERIZACIN. - Conforme la terminologa utiliza-
da por cierta doctrina, los sindicatos o convenios de accionistas per-
SOCIEDAD A.V.ViMA 489
tenecen a la categora de los contratos parasociales, denominndose
as esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al
surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a
la sombra de la sociedad
94
, y presuponen su existencia.
Constituyen un particular fenmeno de la prctica societaria,
dirigidos a la integracin y a veces a la superacin del ordenamiento
legal o estatutario de las relaciones sociales, con vnculos indivi-
duales asumidos por los socios entre s, o frente a la sociedad, o
frente a terceros, que no tienen como fuente la ley o el estatuto, sino
que derivan de acuerdos distintamente concluidos y de ah extraos
a la regulacin social (si bien accesorios a ella) de las relaciones
internas de la sociedad
95
.
Estos contratos parasocietarios nacen tambin en vinculacin al
joint venture, cuando se constituyen meras sociedades de adminis-
tracin y el contrato parasocietario es el que define los verdaderos
derechos e intereses en el contrato de participacin a riesgo, no so-
cietario.
Resultara aconsejable establecer un pacto de sindicacin de ac-
ciones para dar estabilidad a la marcha de la sociedad y evitar las
anuales fricciones.
Un pacto de sindicacin puede importar un convenio entre ac-
cionistas, en el que acuerden igualitariamente:
a) Mantenerse unidos para gobernar a la sociedad, tomando de-
cisiones en forma interna y antes de cada asamblea para votar en
forma unitaria.
b) Cuando deseen vender las acciones, transferir las acciones
a otros miembros del pacto o a terceros que acepten el pacto, en
mayora valorizando esa situacin.
c) Fijar en el pacto los objetivos de gobierno de la sociedad:
que la misma rinda lo ms posible con estricta administracin.
d) Distribuirse equitativamente los cargos de directorio y con-
sejo de vigilancia, pudiendo fijarse diversos sistemas.
e) Dar instrucciones a sus directores y consejeros para que ac-
ten dentro de la misma temtica de objetivos que les fijen los accio-
nistas agrupados.
Conf. Oppo, Contratti parasociali, p. 6.
Oppo, Contratti parasociali, p. 6.
490 TIPOLOGA
/ ; Pci'u.itir el acceso a otros accionistas que tengan los mismos
objetivos, slo por decisin tambin de grupo.
g) Adoptar todas las decisiones que hagan a la buena marcha
de los negocios, en la forma que se fije en el pacto, para luego ha-
cerla valer en la asamblea, en el directorio o en el consejo segn
corresponda.
Un pacto bajo estas bases, que indudablemente deber contener
todo lo que corresponda a la modalidad de la sociedad y a lo que
estimen conveniente los accionistas as sindicados, ms las clusulas
usuales que tienden a asegurar el cumplimiento y los derechos de
cada uno, resulta totalmente legtimo.
309. SINDICACIN DE ACCIONES. POSIBILIDAD. - La impor-
tancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economa
moderna: la participacin de grandes masas de ahorristas en los mer-
cados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo
caso, bajo el comn denominador de tener o mantener un cierto con-
trol de la sociedad.
Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades
de los rganos de administracin, pueden formalizar contratos de
administracin
96
donde se resguarden los intereses de mayoras, mi-
noras o grupos y se fijen ciertas pautas de la administracin que no
pueden contrariar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden
constituir sindicaciones de acciones de mando).
La figura presupone necesariamente concertaciones parasocia-
les que comprometen a los concertantes a actuar de una determinada
forma en relacin a sus participaciones accionarias, o a votar en las
asambleas en la forma pactada, ya sea para lograr el control ejecu-
tivo de la sociedad -sindicacin con fines de mando- o evitar la
dispersin de las acciones -sindicacin de bloqueo-.
Sindicacin de acciones es una demostracin de la autonoma
de la voluntad, de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero
con la asuncin de todas las responsabilidades que de ello emana.
Al ser considerada la sindicacin de acciones "un autntico ac-
to parasocial" y que "aunque pueda llegar a afectar el funcionamiento
96
Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administracin societaria. RDCO,
1990-B-525.
SOCIEDAD ANNIMA
491
Je la scvieuau. es ajeno a esta . la LSC ha optado por no legitmiaiia
ni incluirla como figura jurdica en el ordenamiento de las socieda-
des comerciales.
No obstante no estar prohibida la sindicacin de acciones
-siempre y cuando los fines perseguidos sean permitidos por las nor-
mas generales del derecho-, queda a decisin judicial "resolver el
grado de validez que tenga el supuesto juzgado"
97
.
a) CONCEPTO. Numerosas han resultado las definiciones que
de esta figura han brindado los autores extranjeros y nacionales.
Segn Sapena Toms, "el sindicato de accionistas es la unin
de varios de ellos comprometindose a actuar sus derechos de socio
conforme a las directrices marcadas por la mayora"
98
.
97
Conf. Exposicin de motivos de la LSC, cap. II, secc. V, pto. VIII, ap. 10;
Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 374. En sentido afirmativo se pronunciaba
el Anteproyecto Bomchil, en su art. 36, estableciendo que son lcitos los convenios
de sindicacin de acciones, sin perjuicio de los derechos que correspondan a la so-
ciedad o a terceros; y tambin lo haca el Anteproyecto Malagarriga-Aztiria, art.
301, expresando que los convenios de sindicacin de acciones son lcitos y los ac-
cionistas contratantes pueden ejercer todos sus derechos y acciones legales para el
cumplimiento debido de sus obligaciones recprocas y de quienes resulten compro-
metidos para su debida ejecucin.
98
Conf. Sapena Toms, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigen-
te, "Revista de Derecho Notarial", ao VI, n XIII-XIV, jul.-dic. 1956. En opinin
de Ascarelli, mediante estas convenciones, que constituyen contratos plurilaterales,
los accionistas se obligan recprocamente a votar en un mismo sentido, o se obligan
a entregar todas las acciones propias a un gerente de confianza comn con mandato
irrevocable, para que ste lleve a cabo la actuacin que se acuerda por la mayora
de los accionistas sindicados" (Sociedades y asociaciones comerciales, p. 174). Pa-
ra Cottino. "en el sindicato en su configuracin tpica, varios accionistas se com-
prometen a dar su voto en un determinado sentido o en el sentido decidido por la
mayora -o por unanimidad- de los socios sindicados, o bien confieren o prometen
conferir poder, por lo general irrevocable, a otra persona -el director del sindicato-
que votar direccionalmente o segn la voluntad de la mayora (o unanimidad) de
los miembros del sindicato" (Le convenzioni de voto nelle societ commerciali, p.
7). Para Pedrol. "el sindicato de accionistas es la reunin de varios accionistas para
combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones
e influir en la vida social de acuerdo con las directrices marcadas por el grupo sin-
dicado" (La sindicacin de acciones, vol. I, p. 30). Para Zaldvar, "la sindicacin
de acciones es el resultado de un acuerdo extrasocial celebrado por los accionistas
para combinar el ejercicio del voto en las asambleas y en forma tal influir en la vida
social segn las directivas dadas por el grupo sindicado" (Los sindicatos de accio-
nes. LL. 92-983).
492
TIPOLOGA
Para Mascheroni, "se llama sindicato de acciones en general a
todo convenio, pacto o asociacin destinado a reglamentar fuera de
la sociedad annima, el ejercicio de los derechos emergentes de la
tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya
fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligacin
del accionista de ejercerlo en determinado sentido"
99
.
Considera Fares que "se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto
o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad
annima; b) su fin, el influir en la vida y marcha de la sociedad; c)
el acuerdo podr ser secreto o pblico, instrumentado o tcito, re-
conocido o ignorado por la sociedad; d) sus integrantes podrn hacer
valer su voluntad colectivamente o por mandatario; e) una condicin
indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de
no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el
mismo acuerdo determine"
100
.
Finalmente, para Cristi (h.), "se trata de un contrato plurlate-
ral de organizacin o asociativo, parasocial, por el cual varios ac-
cionistas de una sociedad combinan la manera en que ejercern su
derecho de voto para orientar e influir en un determinado sentido
las decisiones sociales, y que generalmente aunque no necesaria-
mente est ligado a la obligacin de no transferir sus acciones o en
su caso cederlas a favor de los otros sindicados durante un determi-
nado perodo (sindicato de bloqueo)"
101
.
No debe confundirse la figura jurdica que consideramos con el
holding. En ste, los capitalistas se vinculan a travs de una socie-
dad con el propsito de adquirir las mayoras de acciones en cada
una de las sociedades de la cadena; en cambio, en los sindicatos que
tratamos, los accionistas se limitan a unir su voto con determinados
fines y por limitados lapsos.
El sindicato es una frmula mucho ms gil que el holding.
Las sindicaciones de acciones a que nos referimos no deben confun-
dirse con los sindicatos financieros, si bien ambos se apoyan en sen-
dos sindicatos de bloqueo. Los sindicatos financieros pueden lle-
99
Mascheroni, La sindicacin de acciones, p. 11.
100 Fares, La sindicacin de acciones, p. 17.
101
Cristi (h.), Sindicacin de acciones, su realidad y regulacin legal en el
derecho nacional y extranjero; a este autor hemos seguido en esta parte.
SOCIEDAD ANNIMA 493
gar a constituir verdaderas sociedades, ya que tienen un objetivo de
lucro, que no existe en los sindicatos de mando, cuya finalidad es,
exclusivamente, lograr el mando en las sociedades por acciones
102
.
b) CLASES. Conforme la ltima conceptualizacin, las formas
ms usuales que revisten estos convenios, son los sindicatos de voto,
gestin o administracin, y los sindicatos de bloqueo.
1) El sindicato de voto
103
, gestin
104
, administracin
105
, gobier-
no o tambin llamados de mando
106
, combinan el poder de voto de
los accionistas sindicados, agrupa los diferentes accionistas unidos
por el pacto y les somete a una disciplina en el ejercicio del derecho
de voto, o ms concretamente son convenios que tienen por objeto
la emisin por los socios de su derecho de voto
107
, para influir en la
vida social de acuerdo con las directivas predeterminadas por el gru-
po sindicado.
Podemos dividir al sindicato de voto en sindicato de mando y
sindicato de defensa. El sindicato de mando est dado por la con-
vencin de accionistas que tiene por objeto el control ejecutivo de
las entidades, mediante el ejercicio del derecho de voto en un sentido
preestablecido. Su objetivo ser obtener y mantener las mayoras
necesarias en las asambleas y tendr papel fundamental en el nombra-
miento de directores de su confianza, los que respondern al progra-
ma de desarrollo de la empresa que el mismo sindicato habr trazado.
La otra modalidad es el mencionado sindicato de defensa, que
como ha manifestado la doctrina, si bien es cierto que generalmente
el sindicato de voto tiene por finalidad el mando, no es raro el caso
de sindicatos de accionistas tambin por parte de grupos de minora
para poder defender mejor los propios derechos frente a la adminis-
102
Conf. Zaldvar, Los sindicatos de acciones, p. 984.
103
Conf. terminologa de Pedrol, La sindicacin de acciones, p. 13.
104 u
s a
da por Fr, / sindicati azionari e inalienabilita delle azioni sindcate.
"Rivista di Diritto Commerciale", p. 303.
105
As, Ferrara (h.), CU imprenditori e le societ, p. 359.
106
Conf. Vsquez del Mercado, Asamblea de sociedades annimas, p. 126;
Rubio, Curso de derecho de sociedades annimas, p. 301; Sapena Toms, El sindi-
cato de accionistas, "Revista de Derecho Notarial", ao VI, n XIII-XIV, jul.-dic.
956, p. 193.
107
Conf. Cristi (h.), Sindicacin de acciones, su realidad y regulacin legal
en el derecho nacional y extranjero, p. 35, y la bibliografa all citada.
494 TIPOLOGA
tracin
108
, o alcanzar los mnimos porcentuales necesarios para ejer-
cer ciertos derechos (p.ej., 10%, 5%, 2%).
El sindicato de defensa permite as reunir a una gran masa de
accionistas dispersos, interesndolos en la marcha de la sociedad,
brindndoles un conocimiento ms amplio de la situacin social con
una mejor informacin y organizacin a fin de unificar el ejercicio
^.1 voto en las asambleas societarias, y que, aunque no lleguen a
ser una mayora en ellas (mayora que a veces suelen obtener), sin
duda constituyen fuerzas de oposicin que obligarn a ser tenidas
en cuenta por los administradores.
2) El sindicato de bloqueo se apoya sobre un convenio por el
cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones, o
a sujetar la transferencia a ciertas condiciones, como podra ser el
cederlas preferentemente a los otros sindicados, importando en l-
tima instancia una restriccin o limitacin a la libre transferibilidad
de las acciones durante un cierto tiempo.
El sindicato de voto necesita del sindicato de bloqueo para ob-
tener una verdadera efectividad del compromiso de voto, porque si
los sindicados pudieran desprenderse de sus acciones libremente, re-
sultaran ilusorios en muchos casos los compromisos contrados y
el mando social perdera la estabilidad buscada.
Otra clasificacin de los sindicatos tiene en cuenta el medio
usado para lograr la sindicacin:
7) Sindicatos con retencin de ttulos, donde los accionistas
conservan la posesin de los ttulos accionarios. Puede tener dos
modalidades: a) el accionista se obliga a votar personalmente en un
sentido preestablecido por el sindicato, y >) el accionista otorga po-
der a un sndico o presidente del sindicato, para que ejerza el dere-
cho de voto en representacin de los sindicados, reteniendo los man-
dantes los ttulos accionarios.
2) Sindicatos con transmisin del ttulo, en que los accionistas
se desposeen de los ttulos, entregndolos al mandatario, y que a su
vez tambin pueden asumir dos formas: a) entrega de las acciones
en calidad de depsito, y b) entregando la titularidad del dominio
(ficta) para que el mandante acte como si fuera socio
109
.
108
Conf. Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, p. 175.
109
Cristi (h.), Sindicacin de acciones, p. 40.
SOCIEDAD ANNIMA
495
c) EFECTOS. El voto hace responsable a todos los sindicados,
ante situaciones abusivas de control, o de voto en inters contrario,
en forma quiz no prevista por el contratante. Es por ello que quien
conozca de su inters contrario y no lo manifieste, es responsable
en el seno de la sindicacin que se ha visto responsabilizada por
otros socios o terceros.
Esa responsabilidad puede devenir de los arts. 248
110
, 254
111
,
271 a 273 de la LSC, entre otras muchas normas.
La jurisprudencia ha ratificado su validez, como lo hace la Ex-
posicin de motivos, aceptando que la voluntad social se predeter-
mine fuera de la asamblea, con tal que luego se plasme formalmente
en el acuerdo colegial, autorizando desde ese momento su impug-
nacin, anulificacin o asuncin de responsabilidad
112
.
4) DERECHO DE RECESO
310. CONCEPTO. - NOS hemos referido en los 139 a 142 a
las causales de resolucin parcial que operaban en la relacin aso-
ciativa que vincula a los socios, sin afectacin de la personalidad
jurdica adquirida, produciendo la afectacin de la relacin hacia el
futuro, pero sin provocar la disolucin ni liquidacin del ente.
Aquella resolucin parcial poda tener lugar en caso de muerte (art.
90, LSC), exclusin (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno
o ms socios.
El derecho de receso es un derecho individual de todo accio-
nista, de carcter inderogable, consistente en la facultad conferida
por la ley a los accionistas disconformes al tratarse ciertos asuntos
de importancia trascendente para la sociedad, de retirarse de ella,
110
El inters contrario de alguno de los que forjaron la decisin del sindicato
(art. 248, LSC) afecta o puede afectar la totalidad del voto del sindicato y hacer
responsables solidarios a todos los concurrentes, cuando uno de los sindicados tiene
inters contrario y todo el sindicato vota favorablemente.
111
La responsabilidad del sindicado que vot en contrario en el colegio sin-
dical, cuyo voto decide una resolucin de asamblea que es impugnada, declarndose
su invalidez, la accin de responsabilidad ejercitada contra el mismo conforme el
art. 254 y la posibilidad de resarcirse por accin contra los integrantes del colegio
que votaron mayoritariamente en lo interno.
112
CNCom, Sala C, 22/9/82, LL, 1983-B-246.
496
TIPOLOGA
mediante su declaracin unilateral recepticia e inequvoca de volun-
tad, con reembolso del valor de sus acciones.
Mediante su ejercicio, como tiene resuelto la jurisprudencia
113
,
se respeta la libertad del ente social de modificar sus estatutos, as
como la libertad del socio que no comparte tales modificaciones, de
separarse de la sociedad, es decir, la existencia de un derecho bila-
teral de libertad tanto para aqulla como para ste, que al no com-
partir las modificaciones producidas reasume su libertad de accin.
Constituye uno de los derechos individuales del accionista, indero-
gable (art. 245 in fine) e irrenunciable anticipadamente por clusula
inserta en el estatuto social, en razn de la funcin social que cum-
ple de tutelar el inters del socio frente a las decisiones de la ma-
yora, por lo que se lo ha considerado como una institucin de orden
pblico.
311. ACCIONISTAS LEGITIMADOS. - Durante el rgimen del
Cdigo de Comercio, su art. 394 posibilitaba que los accionistas di-
sidentes y ausentes pudieran ejercitar su derecho de receso, produ-
cindose una profunda controversia en relacin a si los accionistas
abstenidos se encontraban o no comprendidos en dicha posibilidad.
La LSC, en el art. 245, prr. 3
o
, de su redaccin original dispuso
que ese derecho poda ser ejercido por los accionistas "que no vo-
taron favorablemente" y por los "ausentes"; con lo cual quedaba en
pie la duda de si la abstencin deba entenderse como manifestacin
"contraria", es decir, como voto "disidente", o si careca de sentido
positivo o negativo, y, por ende, no poda reputarse ni como voto
"ausente" ni como voto "disidente".
A partir de la ley 22.903, se introduce una modificacin de tras-
cendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este de-
recho a quienes "votaron en contra", lo que excluye a los abstenidos,
habida cuenta que si bien la abstencin, conforme la posicin pre-
dominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayora y,
por ende, integrativo de los negativos, la misma desde el punto de
vista de la adquisicin del derecho de receso no expresa una decla-
racin de voluntad concreta y explcita respecto de la adquisicin
de un derecho que tiene caractersticas peculiares (Exposicin de
113
CNCom. Sala B. 9/4/80, LL, 1980-B-651.
SOCIEDAD ANNIMA 497
motivos, cap. II. secc. V, ap. 16 in fine). Se advierte la tendencia
a limitar ese derecho, tanto en este aspecto como por las causales
admitidas.
Se mantiene la posibilidad para los accionistas ausentes, pero
siempre que "acrediten la calidad de accionistas al tiempo de la
asamblea".
312. CAUSALES Y FORMAS DE EJERCICIO. - La ley contempla
causales de procedencia del derecho de receso basadas en situacio-
nes generadas por decisiones asamblearias o sanciones que alteren
la transmisibilidad de la participacin accionaria, que enumerare-
mos a continuacin.
a) Dentro de las primeras:
7) Transformacin.
2) Prrroga (excepto en las sociedades que hacen oferta pbli-
ca o cotizacin de sus acciones).
3) Reconduccin (excepto en las sociedades que hacen oferta
pblica o cotizacin de sus acciones)
114
.
4) Transferencia del domicilio al extranjero.
5) Cambio fundamental del objeto.
6) Reintegracin total o parcial del capital.
7) Fusin (en caso de fusin por incorporacin, el derecho slo
le corresponde a los accionistas disconformes de la sociedad incorpo-
rada, mas no a los de la incorporante, pues ella conserva su indivi-
dualidad y la nica modificacin consiste en un aumento de capital).
8) Escisin (salvo los accionistas de la sociedad incorporante
en la escisin)
115
.
9) Aumentos de capital de competencia de asamblea extraor-
dinaria y que impliquen desembolso para el socio.
b) Dentro de las segundas:
1) Retiro voluntario de la oferta pblica o de la cotizacin de
acciones.
114
Pues en ambos casos los accionistas disconformes pueden vender libre-
mente sus acciones en caso de disconformidad con la resolucin adoptada.
115
En opinin de Faria (Tratado, t. IV, p. 190), el art. 245 excluye slo el
caso que contempla el ap. I del art. 88 (llamado "escisin-fusin").
498
TIPOLOGA
2) Continuacin de la sociedad por haber quedado sin efectos
por resolucin de la asamblea extraordinaria la disolucin opera-
da por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de la coti-
zacin de sus acciones.
En las sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones o
se hallan autorizadas para la cotizacin de las mismas, los accio-
nistas no podrn ejercitar el derecho de receso en los casos de fusin
o de escisin si las acciones que deben recibir en su consecuencia
estuviesen admitidas a la oferta pblica o para la cotizacin, segn
el caso. Podrn ejercerlo si la inscripcin bajo dichos regmenes
fuese desistida o denegada (art. 245, prr. 2
o
).
313. PLAZO DE EJERCICIO.-En el caso de los accionistas
presentes "que votaron en contra" de la decisin, el ejercicio del
derecho de receso deber efectuarse dentro del quinto da de la clau-
sura de la asamblea. Este plazo coincide con el de confeccin del
acta.
En relacin con los "ausentes que acrediten la calidad de ac-
cionistas al tiempo de la asamblea", el plazo se establece dentro de
los quince das de esa clausura. Por ello, en caso de cuarto inter-
medio debe computarse desde la fecha de la asamblea reanudada y
concluida.
314. CADUCIDAD DEL DERECHO. - El nuevo prr. 4
o
del art.
245 de la LSC, especifica que "el derecho de receso y las acciones
emergentes caducan si la resolucin que las origina es revocada por
asamblea celebrada dentro de los sesenta das de expirado el plazo
para su ejercicio por los ausentes; en este caso, los recedentes read-
quieren sin ms el ejercicio de sus derechos retrotrayndose los de
naturaleza patrimonial al momento en que notificaron el receso".
Por ello, como se afirma
116
, la nueva normativa importa una
condicin resolutoria; luego, la voluntad manifiesta del accionista
recedente equivaldr a una expectativa de separacin hasta que se
cumpla el plazo de "gracia". Si se ejerce en forma importante ese
derecho de receso podra convocarse nuevamente a asamblea para
que deje sin efecto la resolucin que genera el receso.
116 Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 428.
SOCIEDAD ANNIMA
499
315. REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS ACCIOWES. - El reembolso
del valor de las acciones debe realizarse conforme el valor resul-
tante del ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumpli-
miento de normas legales o reglamentarias
117
.
La norma, luego de la reforma de la ley 22.903, mejora la forma
Je determinar el valor de la cuota que corresponde al socio receden-
te, fijndose plazo para el reembolso (dentro del ao de la clausura
de la asamblea que origin el receso, salvo los casos de retiro vo-
luntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pblica o cotiza-
cin o de continuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc.
9, en los que deber pagarse dentro de los sesenta das desde la clau-
sura de la asamblea o desde que se publique el desistimiento, la de-
negatoria o la aprobacin del retiro voluntario), y su ajuste en mo-
neda constante.
Recordamos que, segn indica el art. 149 de la LCQ, si el re-
ceso se ejercita estando la sociedad en cesacin de pagos, los rece-
dentes deben reintegrar al concurso todo lo que han percibido por
ese motivo.
316. EFECTOS. - Par a el cmputo del valor de las acciones
por haberse ejercido el derecho de receso, debe tomarse en consi-
deracin el balance correspondiente al ejercicio en que se produjo
el receso, valundose las tenencias accionarias segn el importe que
surge del mismo. Esta posicin meramente lgica reposa en los
fundamentos econmicos de la legislacin, que deben conciliarse
con la realidad
118
.
117
La CNCom, Sala C, 17/5/95, ha expresado, interpretando el art. 245, prr.
5, de la LSC, que el valor de reembolso de las acciones no se sigue necesariamente
del ltimo balance aprobado sino "del realizado o que debi realizarse" a la fecha
en que se produjo la causa del receso. En sentido contrario, la CNCom, Sala B,
18/3/92, expres que "cuando el art. 245 de la LSC se refiere al ltimo balance
realizado o que deba realizarse, no apunta a la situacin pues en tal caso el legis-
lador hubiera dicho 'o que debi realizarse'; en cambio la expresin 'que deba reali-
zarse' mira hacia el presente o el futuro y es, por tanto, abarcativa del balance co-
rrespondiente al ejercicio en que se produjo el receso". Ver sobre el tema, "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", n 8, p. 469.
H8 CNCom. Sala B, 18/3/92, "Nouges de Benvenuto, Mara c/Ibatin SA",
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 1108. Conf. Gagliardo. Es
exacto el quantum del reembolso en el receso del accionista?, "Doctrina Societaria
y Concursal Errepar", t. IV, p. 1083.
500
TIPOLOGA
5) IMPUGNACIN DE LAS RESOLUCIONES
317. CASOS. - El punto anteriormente expuesto sobre res-
ponsabilidad o nulidad en caso de voto en inters contrario, que for-
maliz la mayora para aprobar en el colegio asambleario una reso-
lucin, es iniroductorio de las impugnaciones de ias resoluciones
asamblearias.
Las resoluciones asamblearias habidas conformes a la ley y el
estatuto se tornan obligatorias para los accionistas y de cumplimien-
to obligatorio para los directores (arg. art. 233 infin).
A contrario sensu, la impugnacin de las decisiones asamblea-
rias corresponde por violacin de la ley, el estatuto o reglamento,
ofreciendo la ley un instrumento adecuado para constreir a los po-
deres mayoritarios a no rebasar en su actuacin los lmites de sus
propias facultades, el campo de su propia competencia, sin atentar
por ello en su contra.
Sin duda, el principio mayoritario es el nico que permite el
funcionamiento prctico de las sociedades annimas, y hay que evi-
tar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede de-
jar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas
que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a
merced de la mayora, cundo sta, con olvido de sus deberes, le-
siona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas,
o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos.
El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones
sean necesarias para asegurar la justicia de sus decisiones. La mi-
nora, o si se quiere el accionista aislado, tambin debe ser constre-
ido a no salir de sus propios lmites, porque si perjudicial sera
dejar a la sociedad annima sometida al poder omnmodo de quienes
representan en las asambleas la mayora del capital, peligroso sera
igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las ac-
ciones de impugnacin por una minora irresponsable.
Toda la materia de impugnacin de acuerdos sociales gira en
torno de la aplicacin del principio mayoritario en la sociedad an-
nima y constituye en cierto modo un compromiso entre la necesidad
de facilitar la formacin de la voluntad social a travs de un claro
reconocimiento de dicho principio y de la funcionalidad del ente
SOCIEDAD ANNIMA 501
societario conforme su rgimen jurdico, dentro de la no menos ne-
cesaria cautela que garantice un proceder justo y equitativo en el
funcionamiento real de dicho principio
119
.
No se trata solamente de una impugnacin merced a vicios de
forma, sino de toda violacin. Dentro de este concepto, entende-
mos impugnable la decisin que por omisin o por accin implique
un apartamiento notorio del cumplimiento del objeto social o cree una
imposibilidad de cumplirlo'
20
. Se trata ni ms ni menos que de
una violacin al estatuto, uno de cuyos elementos fundamentales
(art. 11, inc. 3) es el objeto social preciso y determinado, a cuya
consecucin se coordina el instituto societario segn las previsiones
del legislador, de acuerdo con la causa fuente o razn econmica
que se tuvo en vista al normar esta clase de contrato de organi-
zacin.
Los casos de nulidad de deliberaciones y resoluciones asam-
blearias
121
pueden ser determinados en:
a) Existencia de vicios formales o de procedimiento.
1) En la convocatoria.
2) En actos a realizarse entre la convocatoria y la reunin.
3) En la constitucin del acto y en la reunin en s, o sea de
actos que afectan la existencia misma del colegio.
4) En la deliberacin.
5) En la votacin y en la proclamacin de la misma.
6) En la confeccin del acta.
b) Existencia de vicios de fondo:
1) Por falta de capacidad de la sociedad.
2) Por falta de competencia de la asamblea.
3) Por vicios en los votos decisivos.
4) Por la ilicitud del contenido de la resolucin.
Adems, en cada uno de los casos, corresponder determinar si
se trata de una cuestin de nulidad absoluta o relativa, distincin que
119
Conf. Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades annimas,
p. 742.
120
121
Conf. Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 133; Zaldvar y otros.
Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 482.
502 TIPOLOGA
tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la ac-
cin y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina
mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha mo-
tivado que se restrinjan esos supuestos, sostenindose que son pocos
los casos en que puede hablarse de un "orden pblico societario".
Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contraven-
gan disposiciones de orden pblico, o afecten derechos inderogables
de los accionistas, y nulidad relativa en los dems casos. Sin em-
bargo, hemos de aclarar que el criterio de distincin de las catego-
ras de nulidades, es en nuestra ley bastante confuso, por lo cual sin
entrar en polmicas ms profundas, diremos que para nuestros fines
ser nulidad absoluta aquella que es insubsanable -con prescinden-
cia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo todos los
dems supuestos en una sola categora, la de las nulidades subsana-
bles
122
.
122
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 483. Tiene
dicho la jurisprudencia sobre el particular que "la accin de nulidad de la lSy 19.550
no excluye la accin de nulidad del Cdigo Civil, imprescindible e inconfirmable
en el caso de una resolucin cuyo objeto o contenido sea contrario al orden pblico
o al rgimen societario. Las nulidades son absolutas cuando se afectan normas de
orden pblico o derechos inderogables de los accionistas de la sociedad annima.
Aun cuando la nulidad de las deliberaciones y las decisiones asamblearias obedece
a un rgimen especial que se aparta del establecido en el Cdigo Civil, resultan
aplicables los principios generales en la materia, siendo menester tener presente lo
dispuesto por los arts. 18 y 1047 del referido cuerpo legal" (conf. CNCom, Sala E,
23/5/89, LL, 1989-E-280). Y que por ello "la accin que prev el art. 251 de la
ley de sociedades no abarca los supuestos de nulidades absolutas en que est afec-
tado el orden pblico, sino que slo comprende nulidades relativas" (CNCom, Sala
B, 2/11/90, LL, 1991 -A-l 165). Pero tambin que "la accin de nulidad prevista
por el art. 251 de la LSC, establece un rgimen especial que se aparta del estable-
cido por el Cdigo Civil que slo prev la nulidad del acto jurdico en general pero
no la del acto jurdico colegial, como es la decisin asamblearia. Entre las particu-
laridades de sta puede destacarse que las nulidades pueden estar fundadas no slo
en el contenido de las decisiones adoptadas, sino tambin ser motivadas por vi-
cios en la constitucin de la asamblea. Cuando existen vicios de convocacin y
constitucin de la asamblea habr nulidad relativa o impugnabilidad de las decisio-
nes cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocacin o en de-
fectos de la reunin. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es
necesario considerar el inters protegido en ella y juzgarse, en principio, vlida la
decisin cuando estos intereses han estado ntegra y positivamente tutelados" (conf.
CConcepcin del Uruguay, Sala CivCom, 28/6/85, "Fernndez Guezamburu, C. W.
s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, p. 60, secc. jurisprudencia).
SOCIEDAD ANNIMA
503
Tambin se ha dicho
123
que "todas las etapas que confluyen a
la regularidad del acto asambleario deben ser, pues, cumplidas en
forma estricta, pues ellas son formativas del acto y conducen a la
resolucin final". De all que nuestra jurisprudencia haya resuel-
to
124
que "cuando acontece en cualquiera de las etapas formativas o
constitutivas una violacin de la ley, estatuto o reglamento, se puede
afirmar que la resolucin final, aunque en s misma fuere inobje-
table, sufrir inevitablemente las consecuencias o efectos de esa
anomala que la precedi, por cuanto el acto asambleario se integra
con diversas etapas que constituyen y configuran una verdadera uni-
dad funcional, sin relevancia jurdica separadamente conside-
radas"
125
.
318. LEGITIMACIN. - De acuerdo a la nueva redaccin del
art. 251 de la LSC, se consideran titulares de la accin social de
impugnacin promovida contra la sociedad, "los accionistas que no
hubieren votado favorablemente en la respectiva decisin" y "por
los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la
decisin impugnada"; adems quedan comprendidos los accionistas
que votaron favorablemente "si su voto es anulable por vicio de la
voluntad".
Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos, miembros
del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor.
Ahora bien, al aludir la ley a todos aquellos accionistas que no
hubiesen votado favorablemente en la respectiva decisin y por los
ausentes que acreditasen la calidad de accionistas a la fecha de la
decisin impugnada, sin hacer referencia alguna a los abstenidos, el
tema resulta opinable: para un sector de la doctrina queda en claro
ahora -luego de la reforma- que el accionista abstenido carece de
este derecho
126
; para el otro sector, en cambio, el art. 251 pone fin
123
Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 1 y
siguientes.
12
4
CNCom, Sala A, 7/7/78, ED, 81-474.
125
A esas mismas conclusiones llega Halperin, quien sostiene que "cuando
existan vicios de convocatoria y constitucin de la asamblea, habr nulidad absoluta
(e inexistencia si se acepta esta categora)" (Sociedades annimas, p. 645).
126
As, Ve'rn - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales,
p. 465.
504 TIPOLOGA
a un largo debate: el accionista presente que se abstuvo de votar
puede impugnar la decisin asamblearia
127
.
Aplicando armnicamente lo dispuesto por los arts. 215 y 251
de la LSC, se estim
128
que quien no se encuentra registrado como
accionista en el libro respectivo (tratndose de acciones nominativas
no endosables), y no realiza adems el depsito de los ttulos pres-
cripto por el art. 238 de la LSC, carece de legitimacin para impug-
nar una decisin asamblearia. Ello, con independencia de la fecha
en la cual el impugnante habra adquirido las acciones correspon-
dientes.
319. MEDIDAS CAUTELARES. SUSPENSIN PREVENTIVA DE LA
EJECUCIN. - Como medida cautelar, el juez puede a pedido de parte
suspender la ejecucin de la resolucin impugnada.
En ese orden se ha sostenido que debe existir un motivo grave
y no mediar perjuicio para terceros.
La alegacin de que se deneg informacin al accionista no
constituye motivo grave que justifique la suspensin de la decisin
asamblearia. Las meras desavenencias entre socios que no compro-
meten el ente no importan "peligro grave" para el ente
129
.
La existencia de motivos graves que justifican la suspensin de
ia decisin asamblearia debe configurarse respecto de la sociedad en
cuyo inters se establece el procedimiento impugnatorio del art. 251
de la LSC
130
. La misma no puede adoptarse si afecta al giro social
131
.
127
Ver, Faria, Tratado, t. IV, p. 194.
128
CNCom, Sala B, 9/6/94, ED, 153-680.
129
CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/su-
mario s/inc. de apelacin", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar.
130
La enajenacin del principal activo inmobiliario de la sociedad no puede
irrogar perjuicios directos e inmediatos al ente. El accionista que impugn la de-
cisin asamblearia en su exclusivo inters debe demostrar que el perjuicio alegado
resulta mayor al que se seguira para la sociedad y los socios no impugnantes con
la paralizacin de la decisin (CNCom, Sala C, 12/6/92, "Mus, Cesreo c/Rn Riv
s/sumario", RDCO, 1992-438). En cuanto a que debe tutelarse el inters de la so-
ciedad, sin confundirlo con la gestin social: CNCom, Sala A, 11/12/86, "Villalba
SA y otro c/Banco de Galicia SA"; id., Sala B, 23/9/86. "Grosman c/Los Arraya-
nes SA"; id., id., 8/12/92, "De Carabassa, Isidoro c/Canale SA"; id., id., 24/12/87,
"Ferrari Hardoy c/Plinto SA".
13
' CNCom, Sala B, 3/8/77, "Daz Maseda, J. c/Renault Argentina SA".
SOCIEDAD ANNIMA 505
Tampoco debe confundirse la medida cautelar de suspensin de una
resolucin asamblearia con una intervencin judicial que sustituya
total o parcialmente al rgano de administracin, propia de un juicio
de remocin de los administradores.
No constituye causal de suspensin de la decisin asamblearia
el impedimento para que el accionante ejercite sus derechos de socio
que no resulte violatorio de la ley o los estatutos. Que se haya re-
novado el rgano de administracin sin aprobarse o rechazarse al
mismo tiempo el informe contable sobre la gestin cumplida por los
miembros del directorio saliente, no amerita la existencia de irregu-
laridad manifiesta
132
.
Exceso formal sera el de requerir impugnacin de asamblea
para permitir que los socios minoritarios (arg. art. 275) puedan pro-
mover acciones de responsabilidad contra los directivos, pese a ha-
ber sido stos eximidos de responsabilidad por la mayora con la
oposicin de no menos de! 5%. Implicara un hipergarantismo ai
principio de mayora.
320. TRMITE. - El trmite se regir por las normas del jui-
cio sumario (art. 15, LSC), que en nuestra provincia equivale al juicio
abreviado, o el juicio similar correspondiente a la jurisdiccin del
domicilio social, que resulta competente.
Vencido el plazo de tres meses desde la clausura de la asamblea
-y sin mediar revocacin-, proseguir al trmite acumulndose to-
das las acciones que se hubieran promovido contra la sociedad, y
que debern ser denunciadas por el directorio en todas y cada una
de las causas, integrndose as un litisconsorcio necesario. Antes
slo puede adoptarse la medida cautelar prevista en el pargrafo an-
terior y la notificacin a la sociedad.
Si la accin fuese intentada por la mayora de los directores o
de los miembros del consejo de vigilancia, en cualquiera de tales
supuestos los accionistas que votaron favorablemente la resolucin
impugnada (y que por tanto responden solidariamente de las conse-
cuencias, art. 254), debern realizar una asamblea especial en la que
designarn por mayora un reemplazante a ese fin (art. 253, prr.
132
CNCom. Sala C. 11/6/92, "Niks, Len y otro c/Ancora Compaa Argen-
tina de Seguros SA", RDCO, 1992-A-440.
506 TIPOLOGA
2"), y de no alcanzarse tal mayora, sera el representante designado
por el juez entre los accionistas vinculados as a la responsabili-
dad por la resolucin impugnada.
321. CADUCIDAD. - El trmino para interponer la impugna-
cin es un trmino de caducidad y no de prescripcin, pues no se
suspende ni interrumpe y es comn para todos. El plazo no es apli-
cable al caso de nulidad absoluta, que la jurisprudencia estima que
es no compurgable ni confirmable. Conforme el art. 253 de la LSC,
dentro del plazo se acumulan las acciones, se notifica a la sociedad
y se adoptan medidas cautelares. El plazo corre desde la clausura
de la asamblea, o sea que no lo afecta el cuarto intermedio, sin per-
juicio de que la accin puede proponerse tan pronto exista resolu-
cin (mientras se est deliberando).
Recientemente ha resuelto la jurisprudencia
133
un tema altamen-
te opinable: "para impugnar la asamblea (art. 251, LSC), es aplica-
ble el plazo de gracia del art. 124 del Cd. Proc. Civil y Com. de
la Nacin"
134
. En efecto, si bien resulta claro que el plazo de tres
meses fijado por el art. 251, constituye como hemos visto, un plazo
de caducidad, lo cierto es que al propio tiempo se trata de un pla-
zo contenido en la legislacin de fondo, lo cual planteaba la duda
en torno a la aplicabilidad de las respectivas legislaciones procesales
locales, como lo ha efectuado el fallo, citado.
322. REVOCACIN DE LA RESOLUCIN. - La resolucin dictada
puede ser revocada por una asamblea posterior (art. 254, prr. 2
o
).
La decisin societaria de revocarla surtir efecto desde entonces y
a partir de ese momento no proceder la iniciacin o la continuacin
del proceso de impugnacin, sin perjuicio de la subsistencia de la
responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuen-
cia directa (arg. art. 254 infine). Prcticamente tiene un efecto de
allanamiento si la demanda ha sido interpuesta y notificada, o se ha
133
CNCom, Sala B, 6/9/95, LL, 1996-A-595, con nota de Conil Paz, Plazo
de gracia y caducidad.
134
En el caso de la provincia de Crdoba, una pauta similar se encuentra coa-
tenida en el art. 53 del Cd. de Proc. Civil y Comercial, ley 8465, al determinar:
"Si el plazo vence despus de las horas de oficina, se considerar prorrogado hasta
el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del da hbil siguiente".
SOCIEDAD ANNIMA
507
tomado conocimiento de una medida cautelar. No obstanie, el lema
es opinable.
323. RESPONSABILIDADES. - Nos referimos a las que resultan
del voto favorable a las resoluciones anuladas, que surge del art. 254
y ss. de la LSC. Conforme la naturaleza de acto colectivo, y la
responsabilidad colegial indicada, no basta indicar el nmero de vo-
tos, sino que debe individualizarse el sentido del voto de cada uno
de los accionistas asistentes. Debe recordarse que el voto negativo
legitima activamente para ejercer la accin de impugnacin, y el po-
sitivo impone asumir la responsabilidad en caso de ser favorable la
resolucin judicial ante la impugnacin.
Los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones
declaradas nulas respondern ilimitada y solidariamente por las con-
secuencias acarreadas por las mismas, sin perjuicio de la respon-
sabilidad que corresponda a los directores, sndicos e integrantes del
consejo de vigilancia.
Si se revoca la resolucin impugnada o se confirma la asamblea
cuestionada en forma vlida, el juicio no prosigue, sin perjuicio de
dilucidarse problemas de costas, gastos y responsabilidad, pues la
sociedad o los accionistas que votaron favorablemente y quedaron
luego en minora, pueden sostener la legalidad de la solucin origi-
nal, no obstante lo cual se revoc a n de evitar un mayor conflicto,
limitando entonces la cuestin a las costas y otros daos si los hu-
biere.
D) ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD.
LEGAL Y CONVENCIONAL
324. INTRODUCCIN. - Lo expuesto en el captulo IV ( 105
a 137) dedicado al anlisis de la gestin social, resulta aplicable a
esta temtica, por cuya razn remitimos a lo expresado en aquella
oportunidad.
All afirmamos que, a fin de poder desarrollar las actividades
que integran su vida jurdica, la sociedad como persona de existen-
cia incorporal necesita de rganos que la gobiernen, la administren
y la representen legalmente.
508
TIPOLOGA
En ese sentido, la legislacin societaria ha determinado una for-
ma de organizacin bsica para cada tipologa societaria, disponien-
do para ello la existencia de rganos con funciones y atribuciones
propias. En el apartado anterior revisamos el funcionamiento de
las asambleas de accionistas como rganos de expresin de la "vo-
luntad social".
En esta parte estudiaremos al rgano que opera la representa-
cin social, no sin antes aclarar que, para el caso de la sociedad
annima, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de ges-
tin y representacin.
La ley societaria marca una clara diferenciacin entre la admi-
nistracin de la sociedad annima, encomendada al directorio (art.
255, LSC) y la representacin social que corresponde al presidente
del directorio (art. 286, LSC). Obviamente en caso de directorio
unipersonal, la representacin ser detentada por ese nico director.
Por ello se afirma que el rgano administrador (directorio), al
desarrollar la funcin de gestin interna, se desenvuelve en la esfera
interna de la sociedad, en tanto que la presidencia al desplegar su
actuacin, con relacin a terceros, lo hace en la esfera externa.
A rengln seguido de la disposicin comentada del art. 268 de
la LSC, acerca de que la representacin de la sociedad correspon-
de al presidente del directorio, se expresa: "El estatuto puede auto-
rizar la actuacin de uno o ms directores".
Esta representacin delegada trata de una posibilidad de repre-
sentacin no automtica (p.ej., como ocurre con el reemplazo del
presidente por el vicepresidente), sino que tiene que haber sido expre-
samente prevista en los estatutos, o lo que es igual que, de faltar
esta previsin, ni la asamblea ni el propio directorio pueden esta-
blecerla, a menos que se proceda a la modificacin de los estatutos
para darle cabida, o al otorgamiento de mandatos.
Se diferencia de la representacin mediante mandato, en que
debe recaer necesariamente en un director y que, al igual que ocurre
con la del presidente, se trata de una representacin legal
i35
.
135
Los derechos y atribuciones del directorio como rgano de la sociedad no
pueden ser delegados en forma genrica, pues por este procedimiento se sustituye
la decisin legal de que el directorio sea el rgano de administracin permanente
(Arecha - Garca Cuerva, Sociedades comerciales, p. 392; Sasot Betes - Sasot, El r-
gano de administracin, p. 420).
SOCIEDAD ANNIMA 509
En efecto, si se correlaciona delegacin con representacin sur-
gen las siguientes diferencias esenciales.
a) La delegacin slo puede recaer entre quienes integran el
rgano de administracin, en tanto que la representacin puede con-
ferirse a cualquier persona.
b) Los delegados actan por la sola designacin del directorio
o de la asamblea, en tanto la representacin lo hace en virtud de un
apoderamiento, dado en el instrumento que corresponda.
c) Los delegados son representantes legales, a veces mandata-
rios necesarios, mientras que la representacin configura un manda-
to voluntario.
d) Los delegados definen la voluntad social como cuerpo (di-
rectorio), mientras que la representacin no forma parte del rgano
administrativo.
e) El delegado asume la direccin de los negocios sociales,
mientras la representacin est subordinada al directorio y limitada
al contenido del mandato.
f) La delegacin presupone un rgano colegiado, puesto que el
director individualmente considerado, no puede delegar por imperio
de la LSC (art. 266), en tanto que la representacin es factible lo
mismo en el caso del director nico que en el directorio pluriper-
sonal
136
.
Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia
137
que "la re-
presentacin de una sociedad annima corresponde al directorio y
no a los directores en forma singular, sin perjuicio de la representa-
tividad inherente a las funciones del presidente del rgano. Vale
decir que, con la salvedad apuntada, en un directorio plural que acta
colegiadamente, la representacin no es atribuible a cada director,
sino al rgano. Las facultades que en ese sentido tiene el presiden-
te, pueden extenderse, por va estatutaria, a otro u otros integrantes
del directorio. Es lcito en el ejercicio de esta facultad, estatuir la
actuacin conjunta de dos o ms directores para obligar a la socie-
dad". Que deban actuar dos miembros del directorio para repre-
sentar a la sociedad (representacin delegada), no significa que
cuando en el ejercicio de facultades expresas confieran poder, el
136
Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 420 y 421.
137
CNCom, Sala C, 15/11/76, LL, 1977-A-266.
510
TIPOLOGA
mismo deba ser ejercido conjuntamente por dos apoderados (repre-
sentacin convencional).
Finalmente, cabe destacar la validez de los actos cumplidos por
os administradores-representantes carentes de legitimacin para tal
fin. No se trata ms que de la validez basada en la apariencia de
las actuaciones frente a terceros, realizada por un rgano social
de integracin viciada, en amparo de la buena fe analizada con cri-
terio objetivo y la seguridad de los negocios
1
-'
4
.
En efecto, nuestra jurisprudencia ha amparado al tercero de
buena fe de acuerdo con pautas del derecho angloamericano, segn
las cuales todos los actos celebrados por el directorio o por quienes
actan como directores son vlidos no obstante que despus se des-
cubra que exista algn vicio en su designacin o de quien actu
como tal, o que cualquiera de ellos careca de cualidades para de-
sempearse en el cargo, vlidos como si esos directores hubieran
sido correctamente elegidos o calificados para ser directores
139
.
1) DE LA ADMINISTRACIN EN GENERAL
325. CARACTERIZACIN. - Despus de referirnos a la asam-
blea como un rgano temporario, no permanente, debemos considerar
la administracin de la sociedad annima, imponindose la necesi-
dad de un rgano permanente conforme la idea de sociedad, como
sujeto de derecho, que nace de un negocio asociativo y de organi-
zacin.
Ese rgano permanente est ligado a las necesidades de la per-
sona jurdica de entrar en contacto con terceros, por medio de ma-
nifestaciones vinculantes.
326. EVOLUCIN. - En la forma que por evolucin ha toma-
do la gran empresa -la que se manifiesta en general por la sociedad
annima-, tres son los elementos que intervienen en esa realizacin:
capital, direccin y trabajo.
138
Cusnir, Directores de facto y teora de ,\; , : ; . : ' :
;
vi i ; . RDCO, 1970-239.
139
Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 35?: CSJX. "Frigorfico Setti
SACIA s/quiebra", RDCO, 1970-239.
SOCIEDAD ANNIMA
511
Histricamente, los tres elementos se han encontrado reunidos
en una sola persona. La evolucin econmica ha producido su diso-
ciacin, comenzando primero por apartarse el trabajo dejando a una
sola persona el capital y la direccin, y en manos diversas la ejecu-
cin material, o sea, el trabajo. Este mismo fenmeno fue el que
hizo que prevaleciera la idea de que la direccin o administracin
de los negocios sociales fuera confiada al capital. La direccin en
la sociedad annima es as de origen absolutamente capitalista: es el
capital el que dirige los negocios por medio de las personas que
se designen en asamblea de accionistas
140
.
Pero la actividad comercial e industrial se ha complicado por
una serie de problemas que no todos estn en condiciones de resol-
ver; no es privilegio de los mayores detentadores de capital el mejor
conocimiento de la ciencia del gobierno de las empresas comercia-
les. La direccin es una verdadera ciencia, que requiere conoci-
mientos tcnicos especiales, independientes de la posesin de mayor
o menor fortuna que permita aportar capital a la sociedad. De ah
el crecimiento progresivo de la funcin de las personas tcnicas y
especialmente preparadas para el gobierno de la empresa.
Es difcil prever el punto terminal de esta evolucin. Algn
autor ha vaticinado la sustitucin del rgimen capitalista por el r-
gimen directorial, es decir, por un rgimen en el cual un grupo social
nuevo, el de los directores de empresa, ser la clase dirigente
141
.
Por ello, existe una tendencia a aumentar las facultades del directo-
rio frente a la asamblea.
Adems, se muestra la tendencia a la separacin entre los car-
gos puramente administrativos y los cargos directivos de la sociedad,
con la consiguiente concentracin de poderes en pocas personas, au-
torizando el funcionamiento del comit ejecutivo.
Las grandes sociedades annimas no estn dirigidas por los di-
rectores dueos de la mayora de las acciones, sino por gestores in-
dividuales de fuerte personalidad, quiz desconocidos por los accio-
nistas, cuyas dotes de energa, competencia y habilidad son las
nicas prendas de xito en la gestin de los asuntos sociales; aunque
140 Rivarola, Sociedades annimas, p. 214.
141
Burhma. L're des organisateurs, cit. por Garrigues - Ura. Comentarios a
la ley de sociedades, p. 11.
512
TIPOLOGA
a veces, la concentracin de poderes en una sola persona ponga
en riesgo el bienestar de la empresa si un director, convertido en
dictador, traspasa los lmites que separan la audacia de la impru-
dencia
142
.
327. IMPUTABILIDAD DE LOS ACTOS SOCIETARIOS. - En su fun-
cionamiento incumbe al directorio la administracin de la sociedad
143
,
segn los arts. 58 y 59 de la LSC, y a las disposiciones que para hacerlo
efectivo fije el estatuto (art. 260, LSC), pero la representacin corres-
ponde a su presidente, sin perjuicio de que el estatuto pueda autorizar
la actuacin de dos directores, pero siempre sujetos a la aplicacin del
art. 58 (art. 267; ver Exposicin de motivos, secc. V, cap. IX, ap. 8).
El mentado art. 58 de la LSC regula la actuacin del rgano
administrador, en cuya virtud la imputacin a la sociedad de los ac-
tos del administrador decae nicamente en el caso de tratarse de
actos "notoriamente extraos al objeto social". El sistema se nutre
de la intencin de proteger a los terceros contratantes con la socie-
dad y se apoya en la teora orgnica y en el principio comercialista
de la apariencia
144
. Ello no obsta a la aplicacin interna, o sea,
entre los socios, la sociedad y los administradores, de las restric-
ciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin.
La imputacin a la sociedad de los actos del administrador, que
no fueran "notoriamente extraos al objeto social", juega en el texto
aludido, "aun en infraccin de la organizacin plural", la que, en la
misma intencin protectora de los terceros, ser para ellos res nter
alios acta. Vale decir que la sociedad se obligar por la actuacin
de uno solo de los administradores, a pesar de que el rgimen de la
sociedad haya previsto la exigencia, para todos o algunos de sus ac-
tos, de una actuacin conjunta
145
, quedando a salvo el caso en que
el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el vnculo se esta-
bleca en violacin de la representacin plural. Agregamos que el
presidente obliga a la sociedad frente a terceros, y la actuacin plu-
142
Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades, p. 11.
143
Cabaneilas (h.). Los rganos de representacin societaria, RDCO, 1991-27.
144
Favier Dubois (h.), El representante de hecho y la apariencia en la actua-
cin societaria, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 202.
145
Colombres, Disertacin en relacin al anteproyecto de ley de sociedades
comerciales, RDCO. 1968-611.
SOCIEDAD ANNIMA 513
ral limitativa no sera oponible a terceros que la desconocan en los
casos previstos por el art. 58 (contratos entre ausentes, entre otros).
2) DIRECTORIO
328. CARACTERES. - El directorio es el rgano permanente,
esencial y colegiado (art. 255, LSC), que tiene a su cargo la admi-
nistracin de la sociedad annima con las facultades conferidas por
la ley y los estatutos, integrado por directores, socios o no, elegidos
peridica y normalmente por la asamblea de los accionistas. De
ello podemos inferir algunos caracteres.
a) Se trata de un rgano social, centro de atribucin de com-
petencia, en reemplazo de la amorfa sustentacin proveniente del
contrato de mandato. Frente a la antigua concepcin contractua-
lista de la figura del administrador, la ley societaria ha rehuido dar
la calificacin de mandato para la relacin que liga al administrador
con la sociedad, sin duda porque entiende que esta calificacin no
se corresponde con el concepto del administrador como verdadero
rgano de la sociedad y que la relacin jurdica entre la persona
titular del rgano administrativo y la sociedad es mucho ms com-
pleja que la simple relacin de mandato. Adems, se ha dicho que
el mandato supone la existencia de dos contratantes, lo que no existe
en la sociedad, en la cual el rgano de la gestin social surge uni-
lateralmente en el mismo instante que se crea la persona jurdica, y
tambin es de esencia del mandato que pueda conferirse y no que
se deba hacerlo, lo que significa que no existe tal posibilidad con-
tractual sino una imperatividad que se opone al mandato
146
.
Tampoco los administradores son factores, sino la sociedad
misma, por lo cual quedan investidos de la funcin gestora y repre-
sentativa; son rganos legales de la sociedad, sin delegacin de po-
deres, pues tienen poderes propios
147
.
b) Es un rgano necesario, ya que la sociedad no puede actuar
en el comercio, debiendo recurrirse al procedimiento fijado por la
ley (art. 258, LSC) para la eleccin de suplentes y designacin de
146
Rodrguez - Rodrguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. II, p. 49, cit.
por Brunetti, Tratado, t. II, p. 465.
147
Brunetti, Tratado, t. II, p. 465.
33. Richard - Muio. Derecho socielciritj.
514 TIPOLOGA
reemplazante en caso de vacancia. No existe obstculo legislativo
para que una persona jurdica pueda desempear el cargo de director
de una sociedad annima, actuando mediante su representante.
c) Es permanente, o sea, dura toda la vida de la sociedad, lo
que no se contradice con la temporalidad del cargo de director, que
no puede exceder de tres ejercicios, sin perjuicio de su permanencia
en el cargo hasta ser reemplazado (art. 257) y de su reelegibilidad
(art. 256, LSC).
d) Es un rgano colegiado (art. 255), pudiendo ser unipersonal
en las sociedades annimas cerradas, debiendo ser pluripersonal (con
no menos de tres directores) para las sociedades annimas abiertas;
se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el nmero
mnimo y mximo permitido.
La colegialidad implica que las decisiones se toman por deli-
beracin y votacin en reunin de sus componentes.
El asiento de sus decisiones en un libro de actas se impone tam-
bin para el directorio unipersonal, para determinar la actuacin del
rgano.
329. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER DIRECTO-
RES. - El art. 256 de la LSC, determina las condiciones para desem-
pear el cargo de director de una sociedad annima.
a) No es obligatoria la calidad de accionista, pues "la calidad
tcnica no depende de la titularidad del capital", sin- perjuicio de
que el estatuto exija tal calidad.
b) Se debe tener capacidad para ejercer el comercio (art. 264,
inc. 1).
c) En cuanto a la posibilidad de que una persona jurdica pueda
ser director, la doctrina se encuentra sumamente dividida
148
. Nos
pronunciamos por la afirmativa.
d) En nuestro derecho no hay lmite para la acumulacin de
este tipo de cargos, ni de edad para su ejercicio, como ocurre en
otras legislaciones, sin perjuicio de una clusula estatutaria en tal
sentido.
148
Cabanellas (h.), Contratos relativos a la administracin societaria, RDCO,
1990-525.
SOCIEDAD ANNIMA
515
El propio art. 256 de la LSC determina que el estatuto estable-
cer la garanta que debe prestar el director y que la mayora abso-
luta de stos debe tener un domicilio en la Repblica, debiendo to-
dos ellos constituir un domicilio especial, donde sern vlidas las
notificaciones que se les efecten con motivo del ejercicio de sus
funciones, incluyndose las relativas a la accin de responsabilidad
(arg. art. 256 infine, LSC).
Por su parte, el art. 264 de la LSC fija las prohibiciones e in-
compatibilidades para ser directores y gerentes (las que actuarn co-
mo impedimento para la designacin o como factor de remocin): 7)
quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos (ver arts. 234
a 238, ley 24.522); 3) los condenados con accesoria de inhabilita-
cin para ejercer cargos pblicos, los condenados por hurto, robo,
defraudacin, cohecho, emisin de cheque sin fondos y delitos
contra la fe pblica, quienes cometieren delitos en la constitucin,
funcionamiento y liquidacin de sociedades, en todos los casos has-
ta despus de diez aos de cumplida la condena, y 4) los funcio-
narios de la Administracin pblica cuyo desempeo se relacione
con el objeto de la sociedad, hasta dos aos del cese de sus fun-
ciones.
Tambin se enumeran incursos en supuestos especiales, los co-
rredores, los martilieros, los agentes de bolsa, los escribanos, el fi-
duciario de los debenturistas, entre otros.
En cuanto a la sancin correspondiente a la violacin de estos
preceptos, si la transgresin fue cometida al momento de la desig-
nacin del director, implicar su nulidad; si se tratare de una causal
sobreviniente, constituir un supuesto de remocin con causa.
Desde el punto de vista interno de la sociedad, si la partici-
pacin del director afectado fue decisiva para posibilitar la toma de
la decisin, devendr la nulidad de sta; empero, frente a terceros,
dichos vicios resultan inoponibles, por aplicacin de los principios
de la teora de la apariencia.
330. FORMAS DE ELECCIN. - La eleccin de los directores es
efectuada, en el caso del primer directorio, al constituirse el ente, si
se trata de la constitucin por acto nico (art. 166, inc. 3), o me-
diante la asamblea constitutiva, si lo es por suscripcin pblica (art.
179, inc. 4). En esa oportunidad es formalizada en el acta consti-
tutiva, no integrando las previsiones del estatuto.
516
TIPOLOGA
Los directorios subsiguientes se elegirn mediante designacio-
nes efectuadas por la asamblea ordinaria de accionistas (art. 234,
inc. 2), o por parte del consejo de vigilancia si as lo dispusiere el
estatuto (arts. 255 y 281, inc. d, LSC).
La eleccin que efecta la asamblea ordinaria, como es lgico,
se har como cualquier otra decisin de dicho cuerpo, a mera plu-
ralidad de votos, o mas correctamente "por mayora absoluta de los
votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisin", salvo
cuando el estatuto exija mayor nmero" (arg. arts. 243, prr. ltimo,
y 244, prr. 3
o
, LSC).
La ley prev tambin otras dos posibilidades de designacin de
directores, propendiendo a que determinadas minoras puedan obte-
ner representacin proporcional en el rgano de administracin.
a) ELECCIN POR CATEGORAS. Una de esas formas de eleccin es
la eleccin por clases, categora, grupo o tipo de acciones.
El trmino grupo viene siendo usado desde hace mucho y cons-
tituye un lugar comn en el texto de los autores.
As se ha dicho: "Si bien no cabe la menor duda de que la im-
plantacin del sistema eleccionario para elegir directores por 'cate-
gora' o 'clases' de acciones trata de proteger las minoras, accedien-
do a designar uno o ms directores, no hay que desconocer que este
mismo sistema permite incorporar otros grupos (minoritarios o ma-
yoritarios) para cubrir requerimientos financieros o de control (ab-
soluto o compartido)"
149
.
No abunda la literatura referente al rgimen electivo de direc-
tores por accionistas minoritarios o representantes de un sector de
la minora accionaria de capital. En nuestro pas se sostena que,
por imperio de los arts. 335, 347 y 350 del Cd. de Comercio, era
inadmisible la posibilidad de designar directores por la minora de
una asamblea o por asambleas particulares sectorizadas en determi-
nados grupos accionarios
150
.
149
Vern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 168, comentario al art. 262.
150
Se seala una jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ros de 1940,
que quizs es la que haga sostener ahora su ilicitud -no cuestionada por nadie-.
Justamente se enfatiza: "sin embargo, la jurisprudencia administrativa lo admiti,
generndose as una prctica que no era impugnada y que la experiencia sindic
como medio de salvaguardar la representacin minoritaria en el directorio". Se tra-
SOCIEDAD ANNIMA 517
Por otra parte, se dijo que el art. 262 de la LSC supone: 7) la
eleccin grupal de directores, siempre que existan diversas clases de
acciones; 2) que el estatuto -en este caso- puede prever que cada
clase elija uno o ms directores, a cuyo efecto reglamentar la elec-
cin
151
, y 3) que la remocin se har por la asamblea de accionistas
de la clase; obviamente, se trata de una asamblea especial.
La eleccin por "grupos de inters", con antecedentes en Sui-
za
152
, "permite una tutela especfica de la minora o de ciertas mi-
noras. En efecto, al constituirse la sociedad o en una reforma pos-
terior, una minora a travs de la especificacin de una clase de
acciones de las que ser titular, obtiene la seguridad que designar
para lo futuro uno o ms directores, con prescindencia de las dems
clases o del resultado de una eleccin general...; b) la identificacin
estatutaria no requiere trminos sacramentales ni la identificacin me-
diante 'clase' a la que denomina de una forma diferenciada. Bas-
tar, pues, que se determinen precisamente las agrupaciones segn
'clase' (en el sentido genrico de la ley) o 'categora' de acciones,
o bien de acuerdo con 'series' o simplemente 'numeracin' de ac-
ciones, como se dijo en resoluciones de la IGJ de la Capital Federal.
De esta forma, pues, puede admitirse que la eleccin particular es
una consecuencia de la clase, cuando sta se diferencia, adems, por
el ejercicio diversificado de otros derechos, pero tambin es afirma-
ble que, cuando no existen estas otras diferencias, la agrupacin pa-
ra las votaciones es la causa de la diferenciacin en clases. Advir-
tase la importancia del tema cuando a una clase as tipificada se le
quiere disminuir o privar o de cualquier forma modificar sus dere-
ta de las resoluciones de la IGPJ de 1954 y 1958 en que se acept la insercin de
clusulas estatutarias autorizando la eleccin de directores "por grupo de accionis-
tas", y la segunda impuso la necesidad de respetar la proporcin del nmero de
directores a elegir, y la cantidad de acciones posedas por el grupo o el total de votos
que le corresponde. Tambin se recuerda que la Comisin Nacional de Valores se
orient en sentido similar exigiendo proporcionalidad entre los grupos.
151
"Es necesario que el estatuto reglamente el art. 262 de la ley 19.550, si se
establece la eleccin de directores por clases de acciones" (CNCom, Sala C, 2/7/79,
"Siz, Marta L. c/Camper Comercial Industrial y Financiera SA", LL, 1979-D-35,
voto del doctor Anaya).
152
Alegra, Eleccin de directores por clase o categora de acciones (el con-
cepto de clase o categora. El nmero de directores a elegir por clase), LL, 1980-
C-864.
518
TIPOLOGA
chos (p.ej., sumndole acciones de otra clase, etc.), se considerar
tipificado el caso del art. 250 de la ley de sociedades, y en conse-
cuencia ser necesaria la aprobacin de los accionistas de ella en
asamblea especial".
En cuanto al alcance de la expresin categora o clases de ac-
ciones: "Tal como qued redactado el art. 262 titulado -en su pri-
mera parte- 'eleccin por categora' y, refirindose en su texto a la
existencia de 'diversas clases de acciones', una primera aproxima-
cin interpretativa nos estara indicando que ha querido referirse ex-
clusivamente a las clases de acciones que permite crear la normativa
societaria ceida a una diferenciacin subordinada a los derechos
patrimoniales y polticos que se adjudiquen, tal como lo hacen los
arts. 166, inc. 1, 194, 207, 211, 213, 216, 250, 280 y 288 de la LSC;
sin embargo, caeramos en una pobreza interpretativa si as lo en-
tendiramos. En primer lugar, por la naturaleza del instituto: se tra-
ta de un mecanismo eleccionario que persigue el apartamiento del
sistema tradicional y general consagrado por la ley (mayora) y nada
hace suponer que para lograr el fin del legislador,-haya necesaria-
mente que circunscribirse a aquellas acciones categorizadas riguro-
samente en funcin de los derechos que otorgan. En segundo lugar,
la Exposicin de motivos nos aporta la claridad que se necesita en la
interpretacin de la norma cuando seala que el mecanismo tiene
la ventaja de dar representacin en el directorio a los distintos 'gru-
pos' de accionistas", consagrando as lo que comnmente se conoce
como eleccin grupal o eleccin por grupos de acciones, sin que,
tampoco aqu, se deba tender su asimilacin estrecha a las clases de
acciones referidas en aquellas disposiciones. En tercer lugar, y
desde el punto de vista semntico, cuando en el art. 262 se inserta
como subttulo "Eleccin por categora" se est empleando un elemen-
to clasificatorio propio de las disciplinas cientficas; y, cuando en el
texto precisa esta clasificacin diferenciada (clase), no hace otra cosa
que aplicar el concepto de orden con arreglo a determinada calidad
que no es otra que el "agrupamiento de acciones para una finalidad".
En resumen, segn lo expuesto, resulta equivalente clase, cate-
gora, grupo, grupos, series, etc., sea que refieran a: a) ordinarias o
privilegiadas, voto mltiple, etc.; b) derecho de eleccin de directo-
res, y c) forma de transferencia de las acciones.
Es decir, en el caso de que hayan diversas clases de acciones,
sea por tener cada clase o categora naturaleza distinta (ordinarias
SOCIEDAD ANNIMA
519
con o sin voto privilegiado, acciones con preferencias patrimoniales
a las que no se les haya restringido el derecho de voto; art. 217), o
bien aun dentro de una igual naturaleza (p.ej., siendo todas ordina-
rias de un voto) que el estatuto prevea que dentro de ellas se orga-
nicen clases que tengan representacin en el directorio, en cuyo
caso, no slo determinar qu nmero elige cada clase, sino la forma
de la eleccin
153
. A no dudarlo, la eleccin se formalizar en una
asamblea general ordinaria (art. 234) que, en cuanto a la eleccin
de los directores por clase, se dividir en asambleas especiales or-
dinarias (art. 250) para llegar a la eleccin total.
La Exposicin de motivos de 1972 (cap. II, secc. V, pto. VI, ap.
4, prr. 2) expresa: "La tendencia actual -tanto legislativa como en
la dogmtica- es contraria al reconocimiento de esta preferencia...,
pero la realidad argentina demuestra la conveniencia de su mante-
nimiento..., porque acta como incentivo y medio de garanta de
'grupos de capital'". Y en la misma secc. V, pto. IX, 'De la admi-
nistracin y representacin', expresa en su ap. 6: "La eleccin de
los integrantes puede preverse, sea por eleccin de todos ellos por
la mayora de la asamblea, sea: a) por clase de acciones, conforme
a la reglamentacin que determine el estatuto (art. 262). No obs-
tante lo dispuesto por el art. 350 del Cd. de Comercio, es una
prctica ya establecida en el pas, que tiene la ventaja de dar re-
presentacin en el directorio a los distintos 'grupos' de accio-
nistas, muy importante en caso de fusin o de incorporacin de nue-
vos capitales".
b) LA ELECCIN POR VOTO ACUMULATIVO. La acumulacin de votos
es un derecho individual inderogable en el ejercicio de voto elec-
tivo, que slo se puede postergar frente a un derecho de eleccin por
clase.
El derecho del art. 263 slo cede ante la organizacin de la
eleccin por clase prevista en el art. 262 de la LSC.
Dificultades interpretativas del texto originario impusieron su
modificacin. Segn la Exposicin de motivos de la ley 22.903,
la modificacin incorporada al art. 263 procura solucionar las diver-
gencias motivadas por su redaccin anterior, por lo cual se aplica a
dicho artculo la interpretacin dada a la norma vigente por la Co-
153
520
TIPOLOGA
misin Nacional de Valores, la Inspeccin General de Justicia y
otros organismos de contralor, persuadida la Comisin de Reforma
de que en los casos en que haya habido criterios divergentes de los
que se adoptan, el nuevo texto no presentar inconvenientes en su
asimilacin; mxime que trata, por su propio contenido reglamenta-
rista, de ahuyentar cualquier duda interpretativa.
1) EL TERCIO DE LAS VACANTES A LLENAR. El art. 263, prr. 1, esti-
pula que "los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de
las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumu-
lativo", ratificando el inc. 4
o
de ese mismo artculo que cada accio-
nista podr distribuir o acumular sus votos "en un nmero de can-
didatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar"
154
.
Queda claro, por consiguiente, que: a) la regla bsica y direc-
triz del sistema reposa en este prr. I
o
del art. 263, o sea que los
accionistas pueden ejercer su derecho de voto para la eleccin de
los directores por el sistema del voto acumulativo hasta un tercio
de las vacantes a llenar, ti) debe entenderse que en los supuestos
en que el nmero de vacantes-directores no sea divisible por tres
(p.ej., cuatro o cinco), se toma el nmero entero con desprecio de
la fraccin (para cuatro es tres, para cinco tambin), ya que no es
posible elegir 1,33 o 1,66 directores, sino -simplemente- uno solo
(y no dos) porque excedera matemticamente el tercio; c) las fr-
mulas norteamericanas no son aplicables aqu, ya que en stas no
existe la limitacin del tercio, y d) el lmite no es para cada accio-
nista en particular, sino que corresponde a la totalidad de los cargos
que se pueden cubrir con candidatos votados acumulativamente.
2) INDEROGABILIDAD DEL DERECHO. ES principio societario bsico
del derecho argentino que el ejercicio del voto acumulativo en la
eleccin de directores es de orden pblico, inderogable, indisponi-
ble, que slo puede ser alterado por la previsin de la eleccin por
clase o grupo de acciones o accionistas
155
.
Pero si an se supusiera la posibilidad de que la voluntad dejara
de lado ese sistema inderogable, tal resolucin slo podra pensarse
a nivel contractual por unanimidad, y nunca a nivel colegial, o sea
154
Seguimos el desarrollo efectuado por Vern - Zunino, Reformas al rgimen
de sociedades comerciales, p. 500 y siguientes.
155
Vern - Zunino. Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 501.
SOCIEDAD ANNIMA 521
por mayora, salvo el supuesto de suplantacin por el otro sistema
previsto por la ley
156
.
Por ello, el estatuto no puede derogar el derecho a elegir hasta
un tercio de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de
voto acumulativo, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejer-
cicio, pero se excluye el supuesto de que se designen directores por
el sistema del art. 262 (eleccin por clase o categora de acciones),
complementado por el art. 263, prr. 2
o
, de la LSC.
a) La esencia del "sistema de voto acumulativo" es dar protec-
cin y representacin a la minora en el directorio de la sociedades
annimas, por lo cual el art. 263 de la LSC prohibe no slo derogar
este derecho, sino tambin dificultar su ejercicio coherentemente
con la motivacin de la norma.
b) Notificada la sociedad annima del ejercicio del "sistema de
voto acumulativo" por un accionista, toda reduccin o aumento del
nmero de integrantes del directorio que perjudique la expectativa
normal de representacin numrica de las minoras, debe conside-
rarse contraria a la letra y al espritu de la institucin, al legtimo
inters social de la comunidad expresado en la norma y a la debida
lealtad entre todos los componentes de la entidad. Sin embargo,
cuando la disminucin del nmero de integrantes del directorio es
proporcional a las minoras y las mayoras, el perjuicio no se produce.
c) Anulada la decisin de la asamblea por dificultar o desco-
nocer el ejercicio del voto acumulativo, corresponde la celebracin
de nueva asamblea para la eleccin de los administradores de con-
formidad con las disposiciones legales aplicables.
d) El ejercicio del derecho que otorga el art. 263 de la LSC se
ofrece como una mera facultad del accionista que no se pierde por
su falta de ejercicio, sino slo con relacin a cada oportunidad en
que se lo ejerce", pues no se extingue mientras subsiste el derecho
de ejercicio continuado en que est contenida, derecho que, en este
caso, fluye de la posicin del socio que confiere la calidad de ac-
cionista.
156
"La ley 19.550 establece que el estatuto no puede derogar ni condicionar
el sistema del voto acumulativo, de eleccin de los directores ni an por va regla-
mentaria. As la decisin asamblearia contraria al art. 263, ley citada, atenta contra
el orden pblico lo que hara aplicable el art. 1047 y ss. del Cd. Civil" (CNCom,
Sala C, "Schettini, J. c/GASA", ED, 91-590).
522
TIPOLOGA
) El art. 263 de la LSC contiene disposiciones prohibitivas, de
las que resulta que la materia relativa a la representatividad de las
minoras societarias, destinada naturalmente al ejercicio del derecho
de control de la actividad de la mayora, "no queda suspendida a la
voluntad de los componentes accionistas", sino que se imponen re-
lativamente para que se salvaguarde la ratio legis en que se sustenta
el establecimiento del derecho a la "eleccin por acumulacin de
votos".
f) Las nicas formas en que se puede derogar el derecho de
elegir a los integrantes del directorio con el sistema de voto acumu-
lativo, estn expresamente previstas en los arts. 251, 262, 263, 280
y 311 de la LSC.
3) RENOVACIN PARCIAL DEL DIRECTORIO. De acuerdo con el art.
263, prr. 3
o
, "el directorio no podr renovarse en forma parcial o
escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumu-
lativo".
Esta norma impide burlar la aplicacin del sistema, ya que de
estar ausente, un rgimen de elecciones parciales (p.ej., renovacin
anual) o escalonada, imposibilitara el uso del "voto acumulativo",
por lo cual es recomendable no imponer estatutariamente la renova-
cin parcial, a menos que numricamente se lo permita (como cuan-
do los miembros del directorio ascienden a seis personas y se los
elige por dos aos con renovacin anual de la mitad)
157
.
4) PROCEDIMIENTO PARA su EJERCICIO. El art. 263, en su prr. 4
o
,
seala que para el ejercicio del derecho a elegir hasta un tercio de
las vacantes a llenar en el directorio por el sistema del voto acumu-
lativo, se proceder a observar el procedimiento previsto en los p-
rrafos siguientes y que nosotros examinamos a continuacin.
5) NOTIFICACIN A LA SOCIEDAD. El art. 263, inc. 1, estipula que
"el o los accionistas que deseen votar acumulativamente debern no-
tificarlo a la sociedad con anticipacin no menor de tres das hbiles
a la celebracin de la asamblea, individualizando las acciones con
que se ejercer el derecho y, si fuesen al portador, depositando los
ttulos o el certificado o constancia del banco o institucin autori-
zada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista,
todos quedan habilitados para votar por este sistema".
157
Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 502.
SOCIEDAD ANNIMA
523
a) Este primer paso procedimental a observar en el ejercicio
del voto acumulativo estaba contenido, similarmente, antes de la
sancin de la ley 22.903, en el art. 64, inc. 1, de la res. IGJ 6/80,
con la diferencia de que ahora la reforma transform el plazo de
"cinco das corridos a la fecha de la asamblea, incluidos los feriados
y excluido el da de la asamblea", por el de tres das lbiles a la
celebracin de la asamblea. La parte ltima del actual inc. 1 del
art. 263, estaba contenida en el prrafo antepenltimo del texto an-
terior de este artculo, tambin con una redaccin similar.
b) Se hace notar
158
, por otra parte, algunas circunstancias dig-
nas de consideracin.
1) El derecho es ejercitable nicamente por el accionista con
derecho a voto, con lo cual se excluyen los tenedores de bonos de
goce, los debenturistas, los accionistas que tengan suspendidos sus
derechos (por litigio en la titularidad de sus acciones, o mora en la
integracin de las acciones).
2) La voluntad de ejercer el derecho deber ser pura y simple-
mente expresada, no siendo vlida la notificacin condicional, ni la
mera reserva de derecho.
3) El plazo establecido es de caducidad, por lo cual su venci-
miento provoca la extincin del derecho no utilizado.
c) En cuanto a esta notificacin, "deber efectuarse a la socie-
dad por cualquier medio fehaciente, quedando librado ste a la ex-
clusiva eleccin del remitente de la notificacin, bastando que sta
revista el carcter de dar fe o constancia de su recepcin por el des-
tinatario; el remitente, pues, y segn las circunstancias del caso, po-
dr llevar a la sociedad una simple nota en mano y hacerse firmar
una de sus copias en prueba de recepcin, o enviar un telegrama con
copia o colacionado o una carta documento, o realizar una notifica-
cin notarial"
159
.
d) El plazo previsto, de tres das hbiles anteriores al de la ce-
lebracin de la asamblea, excluye los das feriados y tambin el de
la celebracin de la asamblea.
158
Michelson Irusta, El sistema de eleccin por voto acumulativo, RDCO,
< >81-423 .
159
Virilli, El voto acumulativo en eleccin de directores, "La Informacin",
983-XLVII-156.
524
TIPOLOGA
6) INFORMACIN DE LA SOCIEDAD A LOS ACCIONISTAS. De conformi-
dad con el art. 262. inc. 2. "la sociedad deber informar a los ac-
cionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas".
La reforma de la ley 22.903 agreg que, "sin perjuicio de ello, el
presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes
que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente".
Adems, el inc. 3 de dicho artculo requiere que antes de la votacin
se informe pblica y circunstanciadamente el nmero de votos que
corresponde a cada accionista presente.
a) El accionista tiene derecho a recabar de la sociedad acerca
de las notificaciones recibidas, antes de la celebracin de la asam-
blea, debiendo ser satisfecha por ella en el lapso comprendido entre
el vencimiento del plazo de notificacin de la opcin y el da de la
celebracin de la asamblea, y mencionndose si se han recibido pe-
didos de ejercer el voto acumulativo, el nombre de los accionistas
y la cantidad de acciones que la ejercern, sin entrar a considerar
los dems requisitos de viabilidad, de los que slo se informar y
considerar en el transcurso de la asamblea.
b) La apertura de este sistema implicar que otros accionistas
minoritarios que no hubieran realizado las comunicaciones o que
hubieran notificado fuera de trmino o con otros vicios, excepto la
falta de depsito, puedan acumular sus votos.
c) Esta disposicin tiene por objeto permitirle a los accionistas
presentes contar con informacin veraz sobre la composicin de la
fuerza de los accionistas presentes en la asamblea, y que quienes no
lo hubieran hecho puedan decidir la estrategia que seguirn en el
acto electoral.
7) NMERO DE VOTOS Y su ACUMULACIN. El art. 263, inc. 4, de la
LSC determina que "cada accionista que vote acumulativamente ten-
dr un nmero de votos igual al que resulte de multiplicar los que
normalmente le hubieren correspondido por el nmero de directores
a elegir. Podrn distribuirlos o acumularlos en un nmero de can-
didatos que no exceda el tercio de las vacantes a llenar".
La LSC ha optado -para hacer efectiva la representacin de la
minora- por el sistema de multiplicar los votos de los socios que
se acojan a este sistema, por el nmero de vacantes que haya de
llenar (o directores a elegirse) y autoriza al accionista a distribuir
sus votos que resulten de esa multiplicacin sobre el nmero de va-
SOCIEDAD ANNIMA
525
cantes a llenar con esa acumulacin (esto es, un tercio de tales
vacantes) o un nmero inferior (la limitacin a un tercio prevista
resulta del mximo de directores elegidos por este voto acumula-
tivo).
8) SISTEMA ORDINARIO O PLURAL Y SISTEMA ACUMULATIVO DE VOTACIN:
MECANISMO. Los incs. 5 a 7 del art. 263 regulan el modo como deben
operar los sistemas ordinario o plural y acumulativo de votacin.
a) El inc. 5 del art. 263 dispone que "los accionistas que voten
por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente
competirn en la eleccin del tercio de las vacantes a llenar, apli-
cndose a los dos tercios restantes el sistema ordinario o plural de
votacin". Adems seala que "los accionistas que no voten acu-
mulativamente lo harn por la totalidad de las vacantes a cubrir,
otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de los votos que
les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto".
b) En otro aspecto, el inc. 6 dispone que "ningn accionista
podr votar -dividiendo al efecto sus acciones- en parte acumulati-
vamente y en parte en forma ordinaria o plural".
c) En cuanto a la aplicacin del sistema, el inc. 7 nos informa:
"todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de
votacin, antes de la emisin del voto, inclusive los que notificaron
su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos
al efecto".
Estas disposiciones nos merecen un comentario ampliatorio
160
.
7) As, se entendi que "con estos criterios rectores, en espe-
cial la comprensin de que el sistema de voto acumulativo en el
derecho nacional es un sistema electoral complejo, en donde concu-
rren dos formas de votacin, creemos que se llega a una equilibrada
interpretacin del instituto".
2) El sistema de eleccin que examinamos no significa que la
minora tenga la certeza absoluta de lograr algn director que la re-
presente, sino slo en el caso que procure una relevancia numrica
mnima tal que sus candidatos igualen o superen por la acumulacin
de votos a los sufragios logrados por los candidatos de la mayora.
160 Seguimos en el t ema a Vern - Zuni no. Reformas al rgimen de sociedades
romerciales, p. 507.
526 TIPOLOGA
5) Los directores que se eligen excluyendo el sistema de acu-
mulacin de votos deben serlo por mayora absoluta de los votos
correspondientes a las acciones presentes. Los votos de los accio-
nistas que no voten acumulativamente deben alcanzar la mayora ab-
soluta de los votos presentes en la asamblea (salvo que el estatuto
exija mayor nmero), segn la previsin del art. 243, prr. ltimo,
de la LSC, y, lgicamente, sin perjuicio de que hasta un tercio de
los cargos sean ocupados por los candidatos votados acumulativa-
mente y que obtuvieron igual o mayor nmero de votos que los con-
seguidos por el sistema ordinario.
4) Coincidimos con la necesidad de que "un accionista vote
por lista directa, que enumere sus candidatos por orden de prelacin
de manera tal que, si alguno de ellos no resultare electo por impo-
sicin del o los candidatos votados por el sistema acumulativo, su
exclusin resulte automtica y no d lugar a cuestiones acerca de la
eliminacin de otro u otros de la lista por parte de la oposicin".
5) En cuanto a la posibilidad de variar o alterar el procedi-
miento de votacin, coincidimos en que una vez habilitado el siste-
ma de votacin, ste se despersonaliza del accionista que lo puso en
movimiento, para pasar a ser un derecho adquirido por todos los
accionistas con derecho a voto que asisten a la asamblea
161
.
6) El sistema de emisin de votos puede estar dispuesto en el
estatuto o el reglamento o surgir de la votacin en la misma asam-
blea, en cuanto no afecte el ejercicio del derecho.
9) CMPUTO DE LA VOTACIN. El art. 263, inc. 8, establece que
"el resultado de la votacin ser computado por persona. Slo se
considerarn electos los candidatos votados por el sistema ordinario
o plural si renen la mayora absoluta de los votos presentes; y los
candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor nmero
de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta
completar la tercera parte de las vacantes".
a) El cmputo del resultado de la votacin, que debe hacerse
por persona, no obsta para que en la regulacin estatutaria del sis-
tema de eleccin por voto acumulativo, y con el objeto de simpli-
161
Michelson Irusta, El sistema de eleccin por voto acumulativo, RDCO,
1981-423.
SOCIEDAD ANNIMA 527
ficar el mecanismo, se estipule que la mayora vote por lista com-
pleta.
b) Para establecer la mayora absoluta de los votos presentes
en el mecanismo de procedimiento del voto acumulativo, se compu-
ta el total de votos presentes antes de su emisin. Obviamente, se
excluyen los votos agregados por la acumulacin; y no puede ser de
otra manera, pues de contarse stos, quienes votaron por el sistema
ordinario podran verse injustamente descolocados al aplicrseles una
base de cmputo irreal respecto del sistema tradicional por el que
optaron en la votacin.
Otro problema es cmo determinar cules directores son los
que deben ser elegidos dentro del tercio, superando a quienes han
sido elegidos en voto directo, cuando sobre alguno de ellos recaen
votos expedidos por ambos sistemas, o sea que sobre directores vo-
tados directamente se suman votos de otros accionistas que votaron
por ellos acumulativamente, en el supuesto que estos candidatos obten-
gan con la suma de ambos ms que otros votados exclusivamente por
el sistema de voto acumulativo, que parece ms coherente desde el
punto de vista teleolgico, aunque no exista una prohibicin expresa.
Las posiciones se dividen entre los que interpretan al inc. 8 del
art. 263 en el sentido de que no es posible sumar en el mismo can-
didato votos ordinarios y votos acumulativos, o sea que la ley prohi-
bira la sumatoria de votos diferentes. Y la otra -mayoritaria- en
el sentido de considerar electo al candidato ms votado sin restric-
cin alguna
162
.
10) CASO DE EMPATE. Finalmente, el art. 263, inc. 9, estipula
que "en caso de empate entre dos o ms candidatos votados por el
mismo sistema, se proceder a una nueva votacin en la que parti-
ciparn solamente los accionistas que optaron por dicho sistema.
En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en
la nueva eleccin no votarn los accionistas que -dentro del siste-
ma- ya obtuvieron la eleccin de sus postulados".
331. DURACIN. - La duracin de las funciones del director
debe estar precisada en el estatuto, sin poder exceder de tres ejerci-
162
Griffi, Algo ms sobre la eleccin por voto acumulativo, "Doctrina Socie-
taria y Conciirsal Errepar", t. II, p. 1.
528
TIPOLOGA
cios, salvo el caso de eleccin por el consejo de vigilancia, en cuyo
caso la duracin podr extenderse hasta cinco aos (art. 281, inc. d,
LSC). No obstante el plazo sealado, el director debe permanecer
en su cargo hasta ser reemplazado (art. 257, LSC).
Supletoriamente la ley regula el plazo de ejercicio -en caso de
silencio del estatuto- en el mximo autorizado.
Pese a la temporalidad del cargo del director, cabe recordar que,
segn la previsin del art. 256 de la LSC, los directores son reele-
gibles sin lmite alguno.
Por la naturaleza de persona jurdica, los directores mantienen
su legitimacin hasta ser sustituidos, pero por ello deben asegurar
la convocacin de la asamblea que eligir sus reemplazantes.
332. SUPLENCIA. - La ley societaria contiene normas que tra-
tan de asegurar el mantenimiento del rgano ejecutivo necesario,
mediante preceptos de reemplazo de los directores.
El art. 258 de la LSC fue reformado por la ley 22.903, atento
a la necesidad de su coordinacin con el nuevo texto del art. 284
que prev la posibilidad de prescindencia de la sindicatura para
aquellas sociedades no comprendidas en ninguno de los supuestos a
que se refiere el art. 299 de la LSC, si ello ha sido previsto estatu-
tariamente.
De este modo, en caso de vacancia, los sndicos designarn el
reemplazante hasta que se rena la prxima asamblea si el estatuto
no previera otra forma de nombramiento. Empero, para el caso de
haberse prescindido de la sindicatura y conforme la primera parte
del art. 258, el estatuto podr establecer la eleccin de suplentes
para subsanar la falta de directores por cualquier causa, siendo esta
previsin obligatoria para aquellas sociedades que prescinden de la
sindicatura.
333. RENUNCIA. - N O se halla condicionada a momento al-
guno la presentacin de la renuncia por parte del director. Adems
si bien la renuncia del director no requiere justa causa, cuando fuere
abusiva genera responsabilidad para el renunciante.
El directorio deber aceptar esa renuncia, en la primera reunin
que celebre con posterioridad a su presentacin, siempre que aqu-
lla no afecte su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intem-
SOCIEDAD ANNIMA 529
pestiva. Slo de lo contrario el renunciante deber continuar en
funciones hasta tanto se pronuncia la prxima asamblea (art. 259,
LSC).
Uno de los problemas fundamentales en torno de la renuncia y
eventual exoneracin de responsabilidad, es la inscripcin de la re-
nuncia (art. 60, LSC)
1
".
Es excesivo el requisito, en todos los casos, de la inscripcin
de la renuncia o del cambio de directores para exonerar de respon-
sabilidad a los salientes, si de otros elementos independientes resul-
ta inequvoca la existencia del acto y su fecha anterior a los actos
por los que se les atribuye responsabilidad.
334. LA REMOCIN. - Resulta de la esencia de su designa-
cin que los directores son libremente removibles o revocables ad
iiutum
164
.
El rgano exclusivamente encargado es la asamblea general de
accionistas (art. 234, inc. 2), incluso en el caso del art. 281, inc. d,
conforme las mayoras previstas en la LSC (art. 243), debiendo el
tema estar contemplado en el orden del da en forma clara, salvo
que la remocin se resuelva por la asamblea como consecuencia de
la resolucin que se adopte sobre otras cuestiones incluidas en el
orden del da (p.ej., responsabilidad de los directores, anlisis de la
gestin).
Se trata de una figura de orden pblico; por lo tanto el estatuto
no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256,
LSC).
163
El nombramiento de nuevos miembros del directorio no es circunstancia
suficiente para excluir la responsabilidad de los anteriores que no registraron sus
invocadas renuncias en el Registro Pblico de Comercio (CNCom, Sala D, 15/5/92,
"Cipo Corp. Ind. de Prod. Oleaginosos SA s/quiebra s/incidente de exclusin de
directorio", RDCO, 1992-441). Puede verse tambin Nissen, Renuncia de los di-
rectores y calificacin de conducta, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. VII. p. 107.
164
Estrictamente, como lo indican Zaldvar y otros (Cuadernos de derecho
societario, vol. III, p. 606, nota 31), los trminos revocacin y remocin tienen un
significado diferenciado. El primero implica un acto realizado por el mismo rgano
que produjo el nombramiento, mientras que el segundo se producir cuando se trata
de otro rgano, como en nuestro derecho, respecto del director designado por el
consejo de vigilancia cuya remocin, no obstante, corresponde a la asamblea.
1
1 Richard - Muio. Derecho societario.
530 TIPOLOGA
335. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurispru-
dencia
165
, sintetizando el criterio doctrinario
166
, que la designacin
o cesacin de administradores y representantes tiene efecto como tal
desde el acto decisorio, y no desde su inscripcin, dado el carc-
ter declarativo de esa ltima.
La inicial discusin sobre el efecto no constitutivo y meramente
declarativo de la inscripcin prevista en el art. 60 de la LSC, est
superada, merced a varios argumentos; si la inscripcin fuera cons-
titutiva, el art. 12 no podra hablar de inoponibilidad de las modifi-
caciones no inscriptas, y menos siendo vlidas entre los socios otor-
gantes, pues slo lo son las que han reunido todos los requisitos
constitutivos y, por ende, la inscripcin no le otorga validez al acto,
sino slo oponibilidad (efecto declarativo). Congruente con ello,
las resoluciones asamblearias son vlidas (art. 233), sin que sea ne-
cesaria la inscripcin en el registro pblico.
Se califica as la inscripcin, particularmente de la cesacin de
administradores, como una proteccin de los terceros, quienes pue-
den no conocer necesariamente las nuevas designaciones o remocin
de representantes
167
. Se sigue as un viejo criterio del alto tribunal
en torno de la seguridad jurdica y proteccin de los terceros, como
son los acreedores de una sociedad, a quienes no se les puede exigir
165 CNCom, Sal a C, 27/ 2/ 90, "Bal bi de Ceval l os, Ida S. c/Sallaberry, Horaci o
s/ sumari o", RDCO, 1990-B-778; en el caso se deci di que si el ex vi cepresi dent e
de una soci edad anni ma librara ttulos cambi ari os durant e el per odo comprendi do
entre la decisin de la soci edad de separarl o de su cargo y ant es de la inscripcin
de sta, tales ttulos obl i gan a la soci edad, si no se pudi era probar que el tercero
conoc a o deba conocer dicha ci rcunst anci a (arts. 12 y 60, LSC) . Se prot ege a los
t erceros a travs de la i nformaci n sobre qui nes estn l egi t i mados para r epr esent ar
a la sociedad, exteriorizando quines son los administradores a los fines del ejer-
cicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id.,
Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).
166
Cornejo Costas, Sociedades comerciales segn la jurisprudencia y la doc-
trina, p. 117, 121 y ss.; Adrogu - Garca Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987-
D-1035;- Richard, en Escuti - Richard, La sociedad comercial y las modificaciones
no inscritas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registracin de administra-
dores (anlisis del art. 60, LS), ED, 84-134; Garca Caffaro. Oponibilidad de la
designacin y cese de administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410;
Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p. 121, 281 y siguientes.
167
Baistrocchi - Rodrguez Galli, El art. 60 como escudo de proteccin de los
terceros de buena fe, RDCO, 1990-^-111.
SOCIEDAD ANNIMA
531
un constante examen sobre los antecedentes de las autoridades de
las sociedades annimas
16s
.
Los terceros pueden usar las resoluciones sociales, pero a ellos
no pueden oponrseles las que no fueran de su conocimiento o no
estuvieren inscriptas; as es por la aplicacin de la teora de la apa-
riencia.
336. ACTAS. - Al igual que ocurra con la asamblea, en el
caso del directorio como rgano colegiado o no, necesita que sus
decisiones queden registradas.
El instrumento que registra esas decisiones es el acta del direc-
torio, e implica una clara aplicacin del art. 73 de la LSC, en tanto
dispone: "Deber labrarse en libro especial, con las formalidades de
los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los rganos co-
legiados. Las actas del directorio sern firmadas por los asistentes".
Se trata, al igual que las actas de las asambleas, de simples me-
dios probatorios.
337. EFECTOS. - Conforme autorizada opinin, "el acta que
debe labrarse de cada reunin en el libro social correspondiente (art.
73, LSC), contendr la indicacin de los directores y sndicos pre-
sentes, un resumen de las deliberaciones, de la protesta que pueda
formular cualquiera de los directores presentes opuestos a la deci-
sin (art. 274, prr. 2
o
), los resultados de las distintas votaciones
realizadas, y ese acta ser firmada por todos los asistentes.
El acta es esencial para la existencia de la reunin como acto
colegial colectivo y de las decisiones tomadas; omitida, no puede
sustituirse por decisin judicial acerca de su existencia, porque la
ley ha forjado el nico medio para establecer aquellos extremos"
169
.
Claro est que esta esencialidad es limitada cuando se seala:
"Iise fundamento del art. 73 impone dar al acta fuerza probatoria:
quien la impugna deber probar la inexactitud o falsedad"
170
.
I6!
CSJN, 4/12/68, "Frigorfico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-230,
>'on nota de Cusnir, Directores de facto y teora de la apariencia.
"''
,
170
Expresamente as en el decreto francs de 1967, art. 88 (Hmard, Thorie
t pratique des nollits et de socit de fait, p. 789). Halperin seala: de ah que
532
TIPOLOGA
Esa posicin dogmtica citada, sobre la esencialidad del acta
para que la reunin del directorio se repute existente, aparejara las
siguientes consecuencias.
a) Que bastara que el director que vota en contra y constituye
el quorum no firmara, para que no existiera el acto.
b) Que si el presidente, que es el que maneja la administracin
interna, es vencido en la votacin, omitiendo la transcripcin del
acta, imponga su decisin minoritaria, o sea, no cumplir lo que haya
resuelto la mayora.
c) Que, especialmente cuando hay confrontaciones en el direc-
torio, cualquiera de las partes est al capricho de la otra, minoritaria,
para obtener la rubricacin del acta.
Por eso recordamos que, a pesar que normalmente no presenta
la confeccin del acta ninguna dificultad, y puede realizarse sobre la
base de los apuntes tomados, tambin debemos pensar en los casos
patolgicos que existen aun cuando poco frecuentes.
Referidos a la asamblea, que tiene semejanzas cuando existe
minora disidente, son los casos en que no se acta con la debida
buena fe, crendose un estado de incertidumbre respecto del conte-
nido de las actas y de la correcta transcripcin de las distintas po-
siciones o impugnaciones expuestas y el sentido de las votaciones.
Para asegurar que ello ocurra correspondera reconocer el derecho
de los accionistas de concurrir acompaados de un escribano para
que labre acta notarial de la asamblea o que proceda a individualizar
los casetes en que se grabar el acto de la asamblea, que luego trans-
cribir en la actuacin notarial. Igualmente deber admitirse que
los accionistas, aun sin la presencia de escribano, concurran a la
asamblea con grabadores. Entiendo que no se opone a lo que aqu
propongo la exigencia de ser accionista, director o sndico, para
asistir a la asamblea, ya que la prescripcin legal tiene el sentido de
participacin activa en ella, pero no. puede ser excluyente de quie-
tampoco sea admisible la afirmacin de que es sustituible por fijacin de una minuta
en la sede social, o por comunicacin a los socios; la explicacin de la opinin de
Minervini puede estar en que la ley italiana no tiene una norma equivalente al art.
73, de la LSC (ver Minervini, Gli amministrationi di sociel per azioni, p. 193,
quien cita la crtica de la doctrina suiza al art. 715 del Cd. de las Obligaciones,
anlogo al art. 73, de la LSC; ver tambin Halperin, Sociedades annimas, p. 404).
SOCIEDAD ANNIMA 533
nes, sin que ello signifique conferirle a la asamblea carcter pblico,
aseguran con su presencia los objetivos perseguidos por la ley (art.
249. LSC. y la res. IGPJ 2/76). Respecto de las reuniones de di-
rectorio la necesidad de tomar idntica previsin se presenta como
ms remota, pero no obstante ello existen iguales razones que indi-
can la conveniencia de aceptar el criterio expuesto"
171
.
En este estado, deberamos distinguir entre los efectos externos
del acta de directorio, como elemento esencial para probar al tercero
la existencia y alcance de la deliberacin, sin permitir prueba en
contrario del tercero de lo all atestado. Y el efecto interno, entre
directores, donde debe separarse el contenido o deliberacin, del
continente o acta, permitindose cualquier medio de prueba y posi-
bilitndose que se fuerce -hasta judicialmente- la incorporacin de
otro elemento probatorio al libro de actas.
La inexistencia del acta puede referirse a inexistencia material
-cuando no se ha redactado acta de la sesin del directorio- o ine-
xistencia jurdica -cuando el acta adolece de defectos o irregulari-
dades que la hacen jurdicamente ineficaz-
172
.
Con respecto a la inexistencia material del acta, nos inclinamos
por aceptar que sta no crea un derecho, sino que simplemente lo
instrumenta, razn por la cual lo acordado por el directorio mantiene
su eficacia jurdica, as no figure registrado en el acta.
Tambin lo ha entendido de esa manera la jurisprudencia, al
declarar que "no es lcito admitir que las sociedades annimas pue-
dan defraudar a terceros con slo alegar la inexistencia de constan-
cias en el libro de actas del directorio sobre los actos o contratos
celebrados por sus representantes legales, llenando las formalidades
debidas y en negocios propios del objeto social"
173
.
As siguiendo las huellas de la legislacin y doctrina francesa
se sostiene razonablemente que "el acta del art. 73 de la LSC tiene
fuerza probatoria, salvo prueba en contrario que deber producir el
impugnante"
174
; la inexistencia de acta no puede ser suplida por de-
171
Odriozola, Actas de asambleas y de reunin de directorio, ponencia a] I
Congreso de Derecho Societario, Actas, p. 109.
172
Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 396.
173
CComCap. Sala C, 22/3/71, JA. 12-1971-576, n 356.
174
Otaegui, Administracin societaria, p. 285, n 61.
534 TIPOLOGA
cisin judicial al respecto; esto parece una solucin extrema basada
en las consideraciones siguientes.
1) La ley no establece que el acta sea una forma ad solemni-
tatem, cuya falta invalide el respectivo acto jurdico.
2) La confeccin del acta es una obligacin de hacer que puede
ser ejecutada por un tercero (art. 626. Cd. Civil), o sea. por dispo-
sicin judicial (art. 630, Cd. Civil), ello siempre que medie prueba
acabada sobre la existencia de la deliberacin y sus resultados, a
cargo de quien alega su celebracin. Adems, ello exigira precisar
qu se entiende por inexistencia de acta, ya que tal situacin puede
oscilar entre la carencia absoluta de sta, o la negativa de su firma
por alguno de los asistentes que afecte el quorum, sea por discon-
formidad con la redaccin, sea por nimo obstruccionista. Por tan-
to, consideramos que debe quedar un amplio campo librado a la
apreciacin judicial en orden a la existencia de una deliberacin,
ms all del rgido encuadre del requerimiento de un acta firmada
por todos los asistentes, dentro de los cinco das de la reunin.
338. CARCTER PERSONAL DEL CARGO. DELEGACIN DE FUN-
CIONES. PODERES. - El director no puede delegar su cargo, ni otor-
gar mandato para que su representante ejercite esa funcin. Una
problemtica de esa situacin es la posibilidad de elegir como di-
rector a una persona jurdica sobre la cual nos hemos expedido (ver
329).
Producto de que el cargo de director es personal e indelegable
(art. 266, LSC), es que el director no puede otorgar poder general o
especial para que alguien, en su nombre, desempee sus funciones.
Ello no implica sostener que el directorio, como rgano, pueda,
en el mbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o gene-
rales, sin que ello implique delegacin alguna de su responsabilidad.
Sobre el particular se ha expedido recientemente la jurispruden-
cia
175
, analizando la posible delegacin de hecho de la represen-
tacin social en terceros, mediante el otorgamiento, por parte del
presidente del directorio (representante por antonomasia), de un po-
der general de administracin y disposicin a favor de terceros. La
175
CNCiv, Sala D, 20/11/95, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n 12, p. 454.
SOCIEDAD ANNIMA
535
sentencia consider que el otorgamiento de poder por el presidente
del directorio obliga a la sociedad en los trminos del art. 58 de la
LSC. siendo inoponible al tercero la disposicin estatutaria que re-
quiere la firma de dos miembros del directorio para obligar a la so-
ciedad.
La solucin determina una aplicacin del art. 58, en relacin
con el conflicto aparente de dicha norma con el art. 266 de la LSC.
Empero -reiteramos- no resulta posible asimilar sin ms el otorga-
miento de un poder general a la delegacin de facultades prohibida
por la ltima norma mencionada.
En este sentido, cabe recordar que el art. 270 de la LSC prev
que el directorio puede designar gerentes generales o especiales,
sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede dele-
ar las funciones ejecutivas de la administracin.
Por otra parte, en caso de ausencia, el director no podr votar
por correspondencia, ni procurar integrar el quorum de la reunin,
en virtud de un mandato representativo u otro negocio jurdico, pu-
diendo nicamente hacer conocer su voto por medio de otro director,
en cuyo caso su responsabilidad ser la de los directores presentes
(arg. art. 266 infine, LSC).
339. REUNIONES. - El estatuto debe reglamentar la constitu-
cin y el funcionamiento del directorio (art. 260, LSC), que podr
deliberar con la presencia de la mitad ms uno de sus integrantes
que determina el quorum.
Sin perjuicio de esa reglamentacin estatutaria, el directorio de-
ber reunirse, por lo menos, una vez cada tres meses, salvo exigen-
cia mayor. No obstante lo cual se reunir cuando lo requiera cual-
quier director, incluso el presidente, siendo este ltimo el encargado
de realizar la convocatoria para reunirse dentro del quinto da de
recibido el pedido, pudiendo, en su defecto, formular la convocato-
ria, cualquiera de los miembros del directorio, en todos los casos con
indicacin de los temas a tratar (art. 267 infine, LSC).
340. COMIT EJECUTIVO. - Si bien el directorio puede estar
integrado por miembros designados por mayoras y minoras (votos
por clase o por voto acumulativo), que realizan la administracin de
la sociedad, el cumplimiento de las labores ejecutivas dentro de esa
536
TIPOLOGA
administracin puede estar a cargo de un comit ejecutivo integrado
por directores.
Este comit ejecutivo, elegido en el seno del directorio, lo ser,
a falta de una previsin estatutaria, por simple mayora de votos, en
cuyo caso asegura que represente a la mayora, excluyendo del seno
del comit todo planteamiento que no resulte de las necesidades de
la ejecucin de los actos que quedan bajo su competencia.
La funcin del comit ejecutivo no podr extralimitarse de la
gestin de los negocios ordinarios (art. 269), o sea, de la ejecucin
de todos los actos normales tendientes al cumplimiento del objeto
social, segn el giro rutinario de los negocios sociales.
El directorio no diluye su responsabilidad por la designacin
de un comit ejecutivo, al que debe vigilar al mismo tiempo que
ejerce las funciones que no le pueden ser delegadas. La respon-
sabilidad que mantiene el directorio se funda en que no se modifican
sus funciones, en cuanto a vigilancia, adquiriendo responsabilidades
por el ejercicio de ella y por la eleccin de los miembros del comit
formalizada en su seno'
76
.
341. GERENTES. - Otra forma de organizacin de las funcio-
nes ejecutivas del directorio es la designacin de gerentes nombra-
dos por el directorio y libremente revocables (arts. 270 y 256), al
igual que son revocables las designaciones de directores. La facul-
tad de designarlos es del directorio, y la revocacin le corresponde
tambin a ste, sin perjuicio de poder hacerlo la asamblea
177
.
Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son ex-
clusivamente las funciones ejecutivas de la administracin, o sea, la
gestin ordinaria de los negocios sociales a las que nos hemos refe-
rido en el apartado anterior. De ninguna forma puede el directorio
sustituirse en sus funciones por el gerente o por el comit ejecutivo.
A falta de determinacin podra estarse a lo previsto en el art. 132
y ss. del Cd. de Comercio.
176
177
SCBA, "Istilar, Juan B. SA c/Soumoulou, Juan B."; aqu se dispuso: ''El
directorio puede remover libremente de su cargo de gerente a quien es tambin di-
rector (arg. art. 270. LSC), lo que, desde luego, no podr afectarlo en estas ltimas
funciones (arts. 234. inc. 2. y 256, LSC) y enjuiciarlo por su actuacin en aquella
condicin".
SOCIEDAD ANNIMA 537
La designacin'puede recaer en directores o terceros, quienes
podrn revestir diversas categoras, segn sus funciones o la orga-
nizacin interna de la sociedad. Pueden as tener el carcter de di-
rectores-gerentes, o de gerentes generales, o de gerentes especiales
de una seccin, departamento, filial, etctera.
Su designacin no excluye ni restringe la responsabilidad de
los directores, que debern ejercer las funciones de vigilancia sobre
ellos, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los directores por
los actos que les sean imputables.
Adems de esa responsabilidad, los gerentes responden solida-
riamente con directores, miembros del consejo de vigilancia y sn-
dicos por los daos que en su actuacin irroguen a la sociedad o a
terceros
178
.
342. REMUNERACIN. FORMAS. LMITES. - El art. 261 de la
LSC, mediante los topes que dispone, impide la merma excesiva de
las ganancias por la va de honorarios calculados sobre las utili-
dades'
79
.
El texto de la norma expresa: "El estatuto podr establecer la
remuneracin del directorio y del consejo de vigilancia; en su de-
fecto, la fijar la asamblea o el consejo de vigilancia, en su caso.
El monto mximo de las retribuciones que por todo concepto
puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigi-
lancia, en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el
desempeo de funciones tcnico-administrativas de carcter perma-
nente, no podr exceder del 25% de las ganancias".
Dicho monto mximo se limitar al 5% cuando no se distribu-
yan dividendos a los accionistas, y se incrementar proporcional-
mente a la distribucin, hasta alcanzar aquel lmite cuando se repar-
ta el total de las ganancias. A los fines de la aplicacin de esta
disposicin no se tendr en cuenta la reduccin en la distribucin
de dividendos resultante de deducir las retribuciones del directorio
y del consejo de vigilancia.
178
SCBA, "Istilar. Juan B. SA c/Soumoulou. Juan B.".
179 Perciavalle, Director-empleado de una SA. Aproximacin al lema de la
relacin de dependencia. "Doct ri na Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 545,
y del mi smo autor, La remuneracin de los directores en torno del art. 261, LSC.
' "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VII, p. 824.
538
TIPOLOGA
Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones
tcnico-administrativas, por parte de uno o ms directores frente a
lo reducido o la inexistencia de ganancias, imponga la necesidad de
exceder los lmites prefijados, slo podrn hacerse efectivas tales
remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la
asamblea de accionistas, a cuyo efecto deber incluirse el asunto
como uno de los puntos del orden del da".
A travs de la reputacin contenida en el art. 261, "la ley ha
pretendido balancear la importante funcin que el directorio cumple
y su correspondiente derecho a retribucin, con la posibilidad de
percepcin de dividendos por los accionistas. No debe olvidarse la
grave y pesada carga que representa administrar una sociedad y, en
especial, en una annima, donde los deberes y obligaciones se am-
plan considerablemente, al par que se debe multiplicar la tarea
empresarial propiamente dicha"
180
. A su vez, tambin ha expresa-
do la jurisprudencia: "La LSC establece en el art. 261 una prohibi-
cin, un tope, un mximo de remuneraciones para los miembros del
directorio y del consejo de vigilancia, en su caso. La violacin
puede dar lugar a la respectiva impugnacin asamblearia"
181
.
343. RESPONSABILIDAD. CAUSALES. -Los administradores
asumen en la sociedad annima moderna una posicin orgnica, de
carcter autnomo, claramente alejada de la relacin contractual
de mandatario con que se les defina en*la dogmtica clsica para
expresar un status de subordinacin respecto de la asamblea. Tal
posicin orgnica est integrada por un haz de facultades y obliga-
ciones que pueden reconducirse a la ms genrica de administrar el
patrimonio colectivo en beneficio del inters social. Para eso adop-
tan decisiones internas de gestin y representan a la sociedad, ha-
ciendo valer su voluntad como voluntad de la persona jurdica ad-
ministrada.
Eliminada la figura del mandato y construida la relacin sobre
a base de la representacin orgnica'
82
, era intil recurrir al criterio
180
CNCom. Sala A, "Liberman, Jos c/Guardera Neptuno SA", RepLL, 1982-
2438.
181
CNCom, Sala A, "Sporetti, Nazareno c/F. Gonzlez e Hijos, Comercial e
Industrial SA".
182
Brunetti. Tratado, t. II, p. 483.
SOCIEDAD ANNIMA
539
del incumplimiento y de la responsabilidad contractual. La respon-
sabilidad que aqu se contempla deriva, sobre todo, de la funcin
gestora y, como expresa Fr, "se seala al rgano administrativo el
deber fundamental de desarrollar su actividad en inters del ente,
observando determinadas normas que pueden estar integradas en el
acto constitutivo o en el estatuto y que representan las reglas esen-
ciales e indeclinables a las que ha de conformarse aquella actividad.
Si los administradores descuidan aquel inters o actan de modo que
estn en oposicin con l, o violan las normas legales y estatutarias
que les imponen especiales deberes que habrn de ser observados
en el ejercicio de sus cargos, irrogando con ello un perjuicio al pa-
trimonio social, han de responder de sus culpas ante los socios y
ante terceros, es decir, ante las dos categoras de personas que, con
una expresin tcnicamente inexacta, pero indudablemente eficaz,
el legislador ha indicado como las que tienen un parecido inters y,
por eso, un igual derecho, a la integridad del patrimonio".
El rgimen de responsabilidad aparece, as, como equilibrio ju-
rdico a las facultades amplias de gestin, que busca a posteriori la
reintegracin del patrimonio social injustamente perjudicado por
la mala gestin (ilegal, antiestatutaria), por medio del mecanismo
indemnizatorio, pero acta tambin a priori, como lmite que fija ei
marco lcito de la gestin del inters social. Desde esta doble pers-
pectiva, el rgimen de responsabilidad constituye una pieza decisiva
del control de la gestin, que lejos de permanecer invariable, se debe
adaptar a las nuevas condiciones en que se ejerce el poder de deci-
sin en las sociedades annimas
183
.
La regla bsica est fijada por los arts. 59 y 274. La respon-
sabilidad de los directores se funda en la cobertura de los daos que
inflijan a la sociedad, a los accionistas o a terceros por el mal de-
sempeo del cargo. Ese ma! desempeo se juzga con una regla ob-
jetiva, cual es el obrar y la diligencia de un buen hombre de nego-
cios, que importa un criterio externo de valoracin, de concepto de
hombre medio de negocios, que no implica sino una pauta de nor-
malidad, no extremado para la razonable eleccin que debe guardar
183
Qujano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la socie-
dad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre-
sa", t. II, p. 696.
540
TIPOLOGA
quien se preste a asumir la direccin de una sociedad annima y los
daos que pueda ocasionar con su obrar.
Adems del mal desempeo de su cargo o culpa de gestin, y
por violacin de las normas de organizacin societaria o de otras
leyes (violacin de la ley, del estatuto o del reglamento), responden
por los daos que inflijan por dolo, abuso de facultades o culpa gra-
ve, que, en este caso, debe exceder del simple descuido o negli-
gencia
184
.
a) CONTRATACIN CON LA SOCIEDAD. Dentro de las responsabili-
dades generadas por violacin de prohibiciones impuestas por la ley
a los directores, citamos los casos de contratos realizados por el
director con la misma sociedad en violacin de la prohibicin im-
puesta por el art. 271 de la LSC, que autoriza a celebrar contratos
con la sociedad en el caso de que correspondan a la actividad en
que sta opere y siempre que se concierten en las condiciones de
mercado. Cuando se trate de negocios jurdicos que no renan los
requisitos anteriores, slo podrn celebrarse previa aprobacin del
directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quorum,
debiendo darse cuenta de estas operaciones a la asamblea (arg. art.
271, prrs. I
o
y 2
o
).
Sin embargo, si la asamblea desaprobare los contratos celebra-
dos, los directores, la sindicatura, en su caso, sern responsables so-
lidariamente por los perjuicios irrogados a la sociedad.
Los contratos celebrados como terceros por el o los directores
con la sociedad, en violacin de lo dispuesto en el prr. 2 y que no
fueren ratificados por la asamblea, son nulos, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad prevista en el prr. 3
o
(art. 271, prrs. 3
o
y 4
o
).
Es decir que, desde el punto de vista violatorio, pueden presen-
tarse dos situaciones: 7) que exista autorizacin previa del directorio
-o la sindicatura en su caso- y luego la asamblea desapruebe el con-
trato celebrado. En tal caso el contrato no ser nulo, pero los di-
rectores - o la sindicatura- sern responsables solidariamente por los
perjuicios causados a la sociedad, y 2) que el contrato se haya ce-
lebrado sin contar con la previa aprobacin del directorio -o sndico
en su caso-. Si la asamblea no ratificare este contrato, ste resul-
tar nulo.
184
Ri chard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 3 01.
SOCIEDAD ANNIMA
541
El art. 271 de la LSC prev distintos supuestos que ratifican las
necesidades normales de la sociedad e impiden consumarse perjui-
cios para sta y los accionistas por el empleo abusivo del cargo de
director para beneficiarse indebidamente
185
.
b) INTERS CONTRARIO. Importa otra violacin a la ley, caracte-
rizante del mal desempeo de su cargo, la intervencin en negocios
en los que el director tenga inters contrario (art. 272), en cuyo caso
no slo deber abstenerse de intervenir en la deliberacin del direc-
torio -y de la asamblea, tema del cual nos hemos ocupado en el
captulo anterior-, sino tambin notificar a los dems miembros del
directorio de la situacin de incompatibilidad en que se encuentre
en orden a esa relacin jurdica determinada.
El art. 272 de la LSC tiende a amparar a la sociedad y a los
accionistas haciendo efectivo el deber de lealtad del director (art.
59); evitar los negocios particulares de ste con bienes sociales y
los celebrados a espaldas de los accionistas; prevenir desvos peli-
grosos para la sociedad, causantes de dao irreparables para ella en
una estructura societaria compleja que no admite un control inme-
diato de la gestin de la administracin, ya que la sindicatura slo
ejerce un control de legitimidad y la asamblea acta intermitente-
mente
186
.
La jurisprudencia
187
ha enumerado como aspectos relevantes en
torno de la interpretacin del art. 272 de la LSC los siguientes:
7) No cualquier acto concertado entre el director y la sociedad
importa un inters encontrado, que se presenta slo cuando puede
derivarse de aqul un beneficio indebido para el director que obra
haciendo prevalecer su inters sobre el de la sociedad.
2) El silencio del director slo se sanciona si de ello surge un
perjuicio para la sociedad, o lo que es igual, que el director pueda,
en principio, guardar silencio si juzga que de su situacin de con-
flicto de intereses con la sociedad no se deriva ningn perjuicio para
aqulla.
85 CNCom, Sala A, 16/7/73, "Cohan, David c/Plenitud SA", LL, 151-487.
186
CNCom. Sala D, 15/10/79, "Cattneo. Ismeria A. c/Cattneo y Ca. SA",
LL. 1980-B-387.
187
CNCom, Sala A, 13/10/95, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
1996-997.
542
TIPOLOGA
3) La comunicacin a que alude el art. 272 de la LSC, puede
ser verbal, resultando improcedente la sancin impuesta a los direc-
tores que optaron por la va que entendieron ms conveniente, atento
a la ausencia de norma expresa que prescribe el modo de efectuar
la comunicacin, en cuanto queda acreditada su existencia.
c) ACTIVIDAD EX COMPETENCIA. Tambin se entender culpa de
gestin toda actividad en competencia con la sociedad, la realice por
cuenta propia o de terceros -comisin, consignacin, agente de co-
mercio, etc.-, salvo que estuviese expresamente autorizado para ello
por asamblea (art. 273, LSC). La constitucin de una sociedad, o
su control, para realizar esas actividades, caera dentro del supuesto.
344. EXENCIN Y EXTINCIN. DERECHO DE MINORAS. - En la
Exposicin de motivos se expresa que el rgimen de responsabilidad
civil de los directores -que es menester completar con normas re-
presivas adecuadas-, constituye uno de los factores ms importantes
para asegurar una administracin legal y prudente. De ah la preo-
cupacin de una regulacin equilibrada que impida que la aplicacin
de esas normas someta a la sociedad o a los directores a los exce-
sos de una minora obstruccionista.
El criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, es
extendido a los directores; esto es que sern responsables cuando no
hayan obrado con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. No obstante que esta disposicin es amplia, para evi-
tar cualquier discrepancia en la interpretacin, agrega el art. 274, "as
como por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por
cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa
grave".
Se prevn, como causales de exencin y extincin de esta res-
ponsabilidad, los casos siguientes.
a) Cuando no hubiera tomado parte en la deliberacin o reso-
lucin o si habindolo hecho dejare constancia de su protesta por
escrito y lo comunicare inmediatamente a los sndicos, antes de ha-
cerse efectiva su responsabilidad y siempre que no concurra dolo o
culpa grave de su parte (art. 274).
La nica forma de eximirse de responsabilidad el director en
cuanto haya participado directamente en la deliberacin o hubiera
autorizado a votar a otro director (art. 266), o de alguna forma hu-
SOCIEDAD ANNIMA
543
biera tomado conocimiento de ella, aunque no la aprobara, es la
de dejar constancia escrita -en el libro de actas del directorio; art.
73 - de su protesta. No es suficiente el voto negativo o la absten-
cin, sino que tiene que indicar la existencia de la causal de respon-
sabilidad o protestar fundadamente contra la resolucin, dando
noticia al sndico antes de que medie denuncia sobre su responsa-
bilidad dirigida al directorio, consejo de vigilancia, sndico o auto-
ridades de contralor (arts. 299, 301 y 304), o mediare accin judicial
(art. 274, prr. 2
).
La actividad de quien quiera eximirse de responsabilidad debe
ser clara y precisa, requirindose que esa actividad escrita tenga el
carcter de protesta y, por tanto, est fundada.
b) Cuando mediare aprobacin de su gestin o renuncia expre-
sa o transaccin acordada por la asamblea general, siempre que: 1)
no exista violacin de la ley, estatuto o reglamento, porque la asam-
blea misma no puede aprobar retroactivamente tales actos: escapan
a sus atribuciones, y 2) no exista oposicin de minora del 5% del
capital social (art. 275).
Esta liberacin es ineficaz si la sociedad cae en estado de li-
quidacin coactiva o concursal, ya que no puede afectar a los acree-
dores, cuyo inters en restablecer la responsabilidad para el sanea-
miento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las
maniobras para impedir el ejercicio de las acciones de responsabi-
lidad, ejercibles por los acreedores sociales justamente en esas opor-
tunidades, de desastre econmico de la sociedad.
Este rgimen de responsabilidad y exencin o extincin es si-
milar para los gerentes (ver 206 a 211)
188
.
La minora opuesta a la extincin puede ejercitar la accin de
responsabilidad en nombre de la sociedad, sin necesidad de impug-
nar la decisin mayoritaria.
345. ACCIONES DE RESPONSABILIDAD, CONDICIONES Y EFECTOS.
DERECHO DE MINORAS. - La exigibilidad de las reparaciones por los
daos y perjuicios ocasionados por los actos u omisiones en que
incurran los administradores, debe efectuarse mediante acciones so-
188
Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de derecho societario, p. 301.
TIPOLOGA
datarias, cue se diferencian por sus titulares y por el patrimonio que
tienden a resarcir.
ai AcasSOCIAL. Para obtener la reparacin del dao produ-
cido en el patrimonio social est la denominada accin social, cuyo
titular es 'a propia sociedad, sin perjuicio de admitir el ejercicio de
la accin por otros interesados en el mismo objetivo (socios o acree-
dores de la sociedad)
189
.
Como principio general, es la accin que tiene la sociedad co-
mo ::;:;.ar del patrimonio para obtener la reparacin de los daos
producido por sus administradores, segn lo prev el art. 276 de la
LSC. previa resolucin de la asamblea de accionistas, la que puede
ser adoptada aunque no est prevista en el orden del da, siempre y
cuando sea consecuencia directa de una resolucin sobre un asunto
incluido en el orden del da de la misma asamblea.
La accin est enderezada no slo a satisfacer los daos causa-
dos a la sociedad, sino tambin por haber ocasionado una efectiva
disminucin patrimonial, o por haberla privado de ganancias (lucro
cesante), requirindose un nexo causal entre el dao producido y el
hecho imputable a los directores. Empero, el administrador no slo
responde por los actos lesivos hacia el patrimonio bajo su vigilancia,
sino larr.cin por aquellos actos no realizados para evitar la conse-
cuencia de aqullos, o que-no hayan sido comunicados oportuna-
mente a los otros rganos (gobierno y fiscalizacin) para tomar las
previsiones del caso.
E! art. 274 de la LSC abarca los supuestos de responsabilidad
por ios daos producidos por dolo, culpa grave o abuso de faculta-
ses, exrendindose a los actos realizados en exceso de sus funciones,
y aquellos que deriven del mal desempeo de su cargo (segn el
criterio del art. 59, LSC), por violacin a la ley, el estatuto o el re-
glamento (organizacin societaria); excluyndose los perjuicios oca-
sionados con culpa leve o levsima -simple descuido o negligencia-,
a fin de que el accionar de los administradores no sea revisado en
forma constante y entorpezca el funcionamiento de la sociedad
190
.
-'" Quiiano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la socie-
.:-.-_" ..':<':. :;;. en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa",
-
r
- Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 344.
SOCIEDAD ANNIMA
545
Parte de la doctrina sostiene que, en virtud del art. 59 de la LSC,
los administradores tambin responden por la culpa leve en sus actos
daosos
191
.
No debe preocupar la infracapitalizacin formal, es decir, la
vacuidad del capital social por inflacin o apariencia, sino lo sus-
tancial: la suficiencia del patrimonio social para afrontar las obliga-
ciones con terceros y continuar el giro. El capital implica una
nocin etrea y genrica de la normativa societaria, ajena a la sus-
tancial y empresara de la nocin de patrimonio suficiente: lo que
interesa no es la infracapitalizacin formal, sino la material, o sea.
la insuficiencia patrimonial de acuerdo al giro emprendido. Frente
a la infracapitalizacin material, los administradores y controlantes
no pueden mantener el giro social, o peor an aumentarlo; deben
liquidar, o disminuir el giro a las posibilidades, o dotar a la sociedad
materialmente, sin aumentar el capital con revalos tcnicos o con-
tables.
Caso contrario estn asumiendo responsabilidad por abuso de
derecho, con responsabilidad por factor de atribucin subjetivo por
su conducta, en los trminos previstos en la ley civil o por la espe-
cfica previsin del art. 54 in fine de la ley societaria.
Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificul-
tades, realizando un adecuado diagnstico y proponiendo a sus so-
cios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para
su anlisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el
derecho y la economa aconsejan para estas situaciones.
Se ha previsto en forma subsidiaria, y para el caso de inaccin
de sus representantes, que puede ser ejercida por los accionistas.
Como adelantamos, esta accin tambin podr ser ejercida por
los accionistas que se hubieren opuesto (y que representen por lo
menos el 5% del capital social) en la asamblea a aceptar la extincin
de la responsabilidad de los administradores por aprobacin de su
gestin, renuncia o transaccin sobre ella (arts. 276 y 275, LSC), y
que, por esta razn, se haya denegado o rechazado la mocin de
iniciar accin de responsabilidad. En este caso, la accin social po-
191
Junyent Bas - Rodrguez de la Puente, Responsabilidad de los administra-
dores societarios, ponencia al "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y
de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario", Crdoba, 1992, t. II, p. 709.
546
TIPOLOGA
dr ir unida a la de remocin con justa causa y dar lugar a la inter-
vencin judicial si se dan los supuestos del art. 113 y ss. de la LSC
192
.
Igualmente si la accin social no fuera iniciada dentro de los
tres meses contados desde la asamblea que hubiere resuelto su pro-
mocin, la ley autoriza a que la ejerza cualquier accionista (art. 277,
LSC), sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumpli-
miento del acuerdo.
Si el administrador conserva su cargo y se pretende su remo-
cin, el ejercicio de la accin social por parte de los accionistas debe
ser entablada en contra de la sociedad y los directores; si no se pre-
tendiera esa remocin o no permaneciera en su cargo, deber ser
dirigida exclusivamente en contra de los directores.
Los administradores respondern ilimitada y solidariamente por
los daos infringidos a la sociedad. En el caso de la organizacin
plural de la administracin, la solidaridad se presume, y consiste en
considerar culpables de las resoluciones o las omisiones del rgano
de administracin a todos los directores, imputndose a todos dichos
actos, por ser colegiada su forma de actuacin.
La ley 22.903, en el prr. 2 del art. 274, introduce con nitidez
la consideracin de la responsabilidad individual de los administra-
dores, de acuerdo a su actuacin, cuando en la organizacin de la
administracin, por la envergadura de la empresa administrada, se
hubieren asignado funciones en forma personal y reservado reas de
competencia, ya se sea por va estatutaria, reglamentaria o por con-
secuencia de un acuerdo asambleario.
El art. 274 de la LSC establece que, como requisito para la apli-
cacin de dicha causal de eximicin, las funciones deben estar ins-
criptas en el Registro Pblico de Comercio
193
.
192
193
Favier Dubois (h.), Los sistemas de responsabilidad societaria y su publi-
cidad registral, "Errepar", feb. 93, p. 225. Comentando el art. 274 de la LSC, ex-
presa: "Sin embargo entendemos conciliable la norma como lo sealado anterior-
mente sobre la base del carcter presuncional de las inscripciones: si hubo funciones
personales diferenciadas no inscriptas se presumir actuacin promiscua, pero de-
jando a salvo la prueba en contrario. Y, viceversa, la inscripcin de funciones
personales no impide probar que hubo gestin comn entre los directores en deter-
minada rea y. por ende, hacerlos responsables solidariamente por su efectiva ac-
tuacin".
SOCIEDAD ANNIMA
547
El art. 157 de la LSC, en igual forma, introduce tambin la dis-
tincin de la responsabilidad individual o solidaria, segn la orga-
nizacin gerencial y su reglamentacin. En la gerencia plural, de
actuacin colegiada, se ha previsto igualmente que cuando una plu-
ralidad de gerentes acten y participen en un hecho generador de
responsabilidad, el judicante puede, atendiendo la actuacin perso-
nal de los administradores, determinar la parte del resarcimiento que
deber afrontar cada administrador. ste puede eximirse de respon-
sabilidad, conforme lo desarrollamos en el pargrafo anterior.
Esta causal de eximicin tiene un lmite temporal para ser ejer-
cida, puesto que el administrador debe ejercer su oposicin con an-
terioridad a que el motivo de responsabilidad haya sido denunciado
al rgano de administracin, sindicatura, asamblea, autoridad de
contralor, o que se haya iniciado la accin de responsabilidad por
los accionistas minoritarios (ms del 5% del capital social), en caso
de que la asamblea haya aprobado la gestin de los representantes.
b) ACCIN INDIVIDUAL. Por otro lado, cualquier persona, sea un
socio o un tercero -que haya sido damnificado por los representan-
tes- dispone de una accin individual para conseguir la reparacin
del perjuicio directo que el administrador haya podido causar en su
patrimonio personal
194
.
El art. 274 de la LSC establece que los directores-administra-
dores responden no slo frente a la sociedad, sino tambin frente a
accionistas y terceros.
La accin individual (art. 279, LSC) permite a cualquier perso-
na, socio o tercero, interponer accin en contra de los directores,
reclamando indemnizacin por los daos derivados de los actos de
los administradores que lesionen directamente sus intereses. Busca
resarcir un dao directo al patrimonio individual, y no el indirecto,
es decir, que se haya producido por la lesin al patrimonio societario.
No se trata de un dao indirecto o mediato al patrimonio de los
socios, sino directo e inmediato en el patrimonio de ellos, vale decir,
que protege slo los intereses directos de los terceros.
194
Quijano Gonzlez, La responsabilidad de los administradores de la socie-
dad annima, en "I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empre-
sa", t. II, p. 696. |
\
548
TIPOLOGA
Sobre el particular, tiene resuelto la jurisprudencia que la ac-
cin individual de responsabilidad contemplada en el art. 279 de la
LSC, tiene por objeto la reparacin de los daos directos ocasiona-
dos a los socios o terceros por los actos u omisiones de los admi-
nistradores, pero no de los perjuicios indirectos sufridos por el me-
noscabo del patrimonio social. En el criterio del tribunal, el dao
que justifica el ejercicio de la accin contemplada en el art. 279 de
la LSC, debe producirse por una violacin dolosa o culpable del
derecho individual del accionista o tercero y quedan, entonces, ex-
cluidos los perjuicios producidos por afectacin del patrimonio so-
cial. En el caso, se rechaz la pretensin de indemnizacin de un
acreedor que haba demandado a la sociedad y a sus administradores
conjuntamente, imputndoles a stos genricamente el incumpli-
miento de sus deberes societarios
195
.
c) PLAZO DE EJERCICIO. El plazo previsto en el art. 277 de la
LSC, de tres meses, no es de caducidad, sino de permisividad para
que puedan, a su vez, promoverla los accionistas, naciendo -even-
tualmente- una accin de responsabilidad contra los directores que
no actan diligentemente
196
.
Entendida como responsabilidad extracontractual, el plazo de
prescripcin sera de dos aos. El tema divide a la doctrina y jus-
tifica las crticas contra el sistema dual de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual de nuestro Cdigo Civil.
La Suprema Corte de Ohio ("Crosby v. Beam") se pronunci
sobre la admisibilidad de una accin directa del socio en minora
contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada {cise Cor-
poration). La minora reclamaba el pago del dao causado por las
graves irregularidades cometidas por los socios de control, adminis-
tradores y dirigentes de la sociedad, tales como pago a s mismos
de compensaciones excesivas, uso de bienes de la sociedad en pro-
vecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad
de las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de
accin, sosteniendo que tal accin deba proponerse a travs de la
195
CNCom, Sala E. 16/5/96, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
n 12, p. 454.
196
En este sentido, CNCom, Sala D, 15/5/92, "Cano, Mario Daniel s/medida
precautoria". RDCO, 1992-442.
SOCIEDAD ANNIMA 549
sociedad, en asamblea, y eventualmente ejercitar una accin deriva-
da, o sea, una accin individual en beneficio social. Esta ltima
posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la
segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en
el fallo que comentamos. La Corte argument que una sociedad
cerrada permite a la mayora de control oprimir a la minora, por
ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o pagndose a s
mismos compensaciones exorbitantes, privando a la minora de
oportunidades iguales. Exigir la promocin de una accin deriva-
tiva, o sea, en beneficio de la sociedad, no es un remedio efectivo,
porque los autores del ilcito seran los principales beneficiarios de
la reparacin del dao.
346. ACCIN DE IMPUGNACIN DE DECISIONES DEL DIRECTO-
RIO. - Conforme las facultades de gestin del directorio y la respon-
sabilidad colegial
197
que se genera eventualmente por mala gestin
contra todos sus miembros, se entiende, por lo general, que sus re-
soluciones no son judiciables
198
.
Pero cuando esa resolucin se aparta de la ley, ejerciendo fa-
cultades que no le son propias, en beneficio de un grupo de accio-
197
Salanitro, L'invalidit delle deliberazioni del consiglio de amministrazioni
di societ per azzioni, p. 246; Faria, Tratado, II-B, p. 371. Halperin, Curso de
derecho comercial, vol. II, p. 325; Vanasco, Accin de impugnacin de las decisio-
nes del directorio Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial", San
Isidro, 1992, n 8, p. 47; Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del
directorio. Recaudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isi-
dro, 1992, n 8, p. 69.
198
CNCom, Sala C, 2/7/79, "Siz, Marta c/Camper SA", LL, 1979-D-35, del
voto del doctor Anaya, donde se sostuvo que su cuestionamiento debe llevarse a la
asamblea. El mismo Anaya parece aceptar la posibilidad, legitimando a un accio-
nista minoritario ante la supuesta ilegalidad de un pacto de sindicacin de acciones
que determin la eleccin de un directorio, en cuanto pudiera "alegar transgresin
a un derecho social o propio". En la misma sala de aquella Cmara, en la causa
"Snchez, Carlos J. c/Banco de Avellaneda y otros", 22/9/82, ED, 100-657, se con-
cluye recordando que los accionistas carecen de una accin inmediata contra las
resoluciones del directorio, y seala a la asamblea como instancia suprema de estos
cuestionamientos, citando a Escarra - Escarra - Rault, Traite thorique et practique
de droit commercial. t. IV. p. 149; ver Vanasco, Accin de impugnacin de las de-
cisiones de directorio. Viabilidad y procedencia, "Estudios de Derecho Comercial".
San Isidro. 1992, n 8, p. 57.
550
TIPOLOGA
nistas o de los propios directores, se debe entender autorizado a
otros directores y a los propios accionistas para ejercer esa ac-
cin
199
.
La impugnacin puede fundarse en vicios formales, o sea, en
la inexistencia de la resolucin colegial del rgano de administra-
cin, por falsedad, votos que no podan contarse, etc., o en incom-
petencia al asumir facultades que no les correspondan por la ley o
el estatuto, sea por extralimitacin del objeto o corresponder tal de-
cisin a otro rgano social.
En principio, se deber agotar la va interna, recurriendo al r-
gano de control o al de gobierno, pero en ciertos casos no es nece-
sario el agotamiento de las instancias societarias "como requisito
previo a la legitimacin individual del accionista, para impugnar la
resolucin directorial invlida", pues "aparece desprovisto de sus-
tento normativo y de eficacia prctica, y an ms, es susceptible de
prolongar y agravar el conflicto"
200
, lo que resulta inmediatamente
aplicable al caso. De seguir as la gestin de la minora, en la
asamblea contar los votos como quiere, declamar una resolucin
de remocin y desde el da siguiente impedir el acceso a la socie-
dad a los reclamantes.
a) LA IMPUGNACIN. MEDIDAS CAUTELARES. La accin se ejercita
contra la sociedad, sin perjuicio de la accin de responsabilidad con-
tra los directores
201
.
El observador-ordenador, en la medida preventiva de reconoci-
miento judicial, que es propia tambin de medidas preparatorias de
juicio ordinario, en forma alguna implica la sustitucin de ningn
miembro u rgano societario, y es la mnima medida para intentar
asegurar el desenvolvimiento regular de la orgnica societaria, e im-
199
El leading case lo constituye "Kraft Ltda. c/Motormecnica" (CNCom, 24/
9/80, LL, 1982-A-80).
200
Bendersky, Invalidez de los actos del directorio de sociedades annimas,
en "Conflictos societarios", p. 196 y ss.; el autor legitima la accin de impugnacin,
cuando existan vicios de forma y de fondo de la decisin. La doctrina nacional se
inclina por el criterio amplio, autorizando incluso al accionista en tal sentido.
201
Muguillo, Accin de impugnacin de las decisiones del directorio. Re-
caudos para su ejercicio, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, 1992, n 8,
p. 69.
SOCIEDAD ANNIMA
551
pedir un colapso empresario con imprevisibles derivaciones para la
sociedad y sus empleados.
El observador debe tener plenas facultades para corregir errores
materiales en las actas, facilitar la discusin y votacin de las mo-
ciones, determinar el resultado de las votaciones, asegurar la lega-
lidad de la sesin.
b) PRESCRIPCIX DE LA ACCIX. Segn expresa la doctrina, el pla-
zo de prescripcin de la accin de responsabilidad plantea diversos
supuestos, segn el titular y la causa de la accin.
Cuando se trata del ejercicio de la accin social, aun ejercida
mi singuli, o de la accin individual por esas causas, se aplica el
art. 848, inc. I
o
, del Cd. de Comercio (tres aos).
La violacin de la ley, as como los daos producidos por dolo,
abuso de facultades o culpa grave, es siempre delictual o cuaside-
lictual, incluso frente a la sociedad y a los socios, por lo que es
aplicable la prescripcin de dos aos del art. 4037 del Cd. Civil.
En cuanto a los terceros, por los daos sufridos personalmente,
depender de la causa u origen (generalmente delictual o cuaside-
lictual). Igual razonamiento corresponde para las acciones en la
quiebra.
E) FISCALIZACIN
1) PRIVADA
347. INTRODUCCIN. - Expusimos anteriormente (ver 324
y ss.) que el rgano de administracin se encuentra compuesto por
las personas cuyos actos han de vincular jurdicamente la entidad
ideal en sus relaciones de derecho. Son estos actos los que han de
tenerse por manifestaciones de voluntad y consentimiento de la per-
sona ideal, que por su propia naturaleza no podran ser expresadas
de otro modo; esta es la manera nica para que se realice la ap-
titud de adquirir derechos y contraer obligaciones, caractersticas de
la personalidad en derecho, segn el art. 30 del Cd. Civil. Es por
ello que el accionista o un grupo de accionistas, por muy importante
que sea la parte de capital que representen, no puede consentir acto
552
TIPOLOGA
alguno por la sociedad, funcin que est reservada al directorio co-
mo rgano legal
202
.
Las mismas razones que impiden que un grupo cualquiera de
accionistas se atribuya la representacin social en la vinculacin
de la sociedad con terceros, median para que tampoco se atribuyan
uno o varios la funcin de fiscalizacin de los actos de adminis-
tracin, puesto que los directores no son sus mandatarios ni sus ad-
ministradores, sino los administradores de la entidad que es distinta
de la persona de los accionistas, terceros tambin respecto de la so-
ciedad, y que cambian a cada instante por el solo hecho de la trans-
misin de sus acciones.
No existe ningn vnculo directo entre un accionista y los di-
rectores, no hay un mandato entre aqul y stos; por ende, ninguna
obligacin directa de rendicin de cuentas, ni derechos de vigilancia
y fiscalizacin por parte del primero, y ni siquiera por la asamblea
misma si el asunto no est incluido en el orden del da de la convo-
catoria.
La sociedad annima no es una creacin legal argentina; nos
viene del extranjero, en donde el mismo problema ha sido visto con
igual claridad. Y entre las diversas maneras en que las leyes ex-
tranjeras daban solucin al conflicto jurdico de las relaciones entre
el rgano de la administracin y la entidad ideal administrada, el
legislador opt - a semejanza de la ley italiana- por la creacin de
otro rgano nuevo, llamado de la sindicatura, al slo efecto de la
fiscalizacin y vigilancia de los actos administrativos y de repre-
sentacin de la sociedad annima ejercidos por el directorio
203
.
En efecto, en la mayora de las legislaciones se prev el fun-
cionamiento de un rgano que examine y censure la gestin de los
administradores, supliendo en este aspecto a la asamblea general,
que no est capacitada para una labor constante y competente de
fiscalizacin, dado el gran nmero de personas que la componen y
los largos plazos que median entre sus reuniones.
Histricamente, la fiscalizacin de los administradores se ejer-
ca por los grandes accionistas que formaban un consejo asesor de
202
Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 60.
203
Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 61.
SOCIEDAD ANNIMA 553
los directores de la compaa. Pero se trataba de un rgano de co-
administracin y no de un rgano de estricta fiscalizacin
204
.
La figura no se ha encontrado exenta de crticas
205
, pues para
demostrar su fracaso ya Pipia escriba, en 1905, que "ninguna ruina de
sociedad, ningn desastre bancario, ha sido impedido por la obra
de los sndicos, a los cuales se puede perfectamente aplicar el dic-
tado bblico: habent oculos et non vident; habent aures et non sen-
tium", y que Vivante, en el art. 4
o
de su proyecto de reforma de la
sociedad annima, estableca que "el instituto del sndico es supri-
mido". En la actualidad, dice dicho autor que ha encontrado un
aviso en un diario que demuestra fuerte e impensadamente la tcnica
de la sociedad para la integracin de sus propios rganos de control.
Deca dicho anuncio: "Sociedad busca sndico titular a nombrarse
asamblea abril. Casilla n
0
...". Pasando por alto lo que pudiera ha-
ber de exageracin en el aviso -siempre es fcil encontrar un amigo
o un pariente a quien favorecer con una sindicatura-, considera el
autor que el fracaso de la sindicatura en Italia se debe a la falta de
capacitacin, ya que la revisin -"estudio e interpretacin de los
hechos administrativos y bsqueda de las previsiones y orientacio-
nes capaces de mejorar la gestin y de asegurar la vida normal de
la hacienda"- puede ser efectuada slo por quien disponga de una
preparacin y de una organizacin adecuadas.
En derecho comparado existen diversos sistemas de fiscaliza-
cin
206
, los que bsicamente pueden agruparse en: a) fiscalizacin
administrativa (o estatal); b) fiscalizacin judicial; c) fiscaliza-
cin privada, y d) fiscalizacin individual por el accionista.
La fiscalizacin administrativa es aquella que realiza el Estado
y adopta frmulas diversas. En algunos pases se trata nicamente
de la autorizacin necesaria del gobierno para modificar los estatu-
tos; en otros, la fiscalizacin es permanente y generalmente est a
204
Garrigues - Ura, Comentarios a la ley de sociedades annimas, t. II, p.
467.
205
Amilcane Lanza, Involtizione dei sindicati ed evolucione della revisione,
"Rivista delle Societa", 1957, ao II, fascculo 4-5, con referencia a Pipia. Digesto
italiano, t. 21, n 233, p. 444. y Vivante, Contributo alia riforma della societa an-
nima, "Rivista de Diritto Commerciale", 1934, citados por Odriozola, Acerca de las
condiciones para ser sndico de sociedad annima, JA, 1961-V-25.
206
Brunetti, Tratado, t. II. p. 509.
554
TIPOLOGA
cargo de organismos o departamentos administrativos especializa-
dos; y; en otros, la fiscalizacin no es permanente sino en ciertos
casos determinados por la ley (generalmente a instancia de una mi-
nora)
207
. En la provincia de Crdoba, este organismo se denomina
Inspeccin de Sociedades Jurdicas, en tanto que en Capital Federal
y territorios nacionales se denomina Inspeccin General de Justicia.
En cuanto a la fiscalizacin judicial es la que realizan los jueces
o tribunales, y puede ser permanente (p.ej., Ecuador), reducida, a
determinados casos previstos por la ley o a peticin de una minora
(p.ej., iey alemana ae i yj / j .
La fiscalizacin privada es la que tiene lugar por comisarios,
revisores de cuentas o sndicos, generalmente elegidos por la asam-
Consecuentemente, la fiscalizacin individual es la que puede
realizar cada accionista individualmente (arg. art. 55, LSC).
348. SINDICATURA. - Constituye un lugar comn la afirma-
cin que la sindicatura es rgano de control necesario, permanente
e indispensable -salvo el caso, en la LSC, si se lo prescinde en razn
de organizarse el consejo de vigilancia, en las condiciones reguladas
por el art. 2S3. o no implcmentar otro rgano de control en los casos
autorizados-, a lo que cabra agregar que tiene una estructura pre-
ordenada por la ley y una funcin preestablecida a salvaguardar el
patrimonio de la sociedad y a garantizar la correccin de la gestin;
as, se puede afirmar que tiene un carcter colateral, en el sentido
que no promueve la actividad social, sino que busca asegurar su re-
gularidad
208
.
Por fiscalizacin interna de las sociedades por acciones debe
entenderse el control de su administracin y, eventualmente, de la
gestin de la empresa, por rganos de la sociedad (la sindicatura y
el consejo de vigilancia) y en su caso por auditores contratados por
este ltimo.
207
De Sola Caizares, Tratado, t. I, cap. XX.
20S
Halperin, Manual de sociedades annimas, cap. VII; Odriozola, La insti-
tucin de la sindicatura en la sociedad annima, p. 46; Fr, Societ per azioni, en
Scialoja - Branca, Commentario del Cdice Civile, p. 409 y 410, citados por Fargosi,
Anotaciones sobre la sindicatura en la ley de sociedades comerciales, LL, 147-1141.
SOCIEDAD ANNIMA
555
a) ATRIBUCIONES Y DEBERES. La sindicatura es un rgano perma-
nente e independiente del directorio para la vigilancia administrativa
y para el control de la contabilidad y de los balances. En sentido
metafrico se dice que son el ojo de la asamblea en cuanto los ac-
cionistas, a quienes no se concede ninguna facultad de inspeccin
de la contabilidad social, no tienen forma de saber cmo se desarro-
lla la administracin, ni de formarse un criterio adecuado sobre las
vicisitudes econmicas de la sociedad
209
.
En otras palabras, constituye el rgano especial instituido, en
las sociedades por acciones, para ia vigilan;:;.. Y;r;:;..î:: y ; ; ; ; ' : '
de las operaciones sociales, en cuanto interesa a los accionistas en
sus relaciones con la sociedad y con los administradores, que aqu-
l!cs designan en asamblea general a quienes informa sobre la vera-
cidad de la documentacin contable, as como tambin de la legiti-
midad de los actos practicados, erigindose en una especie de fiscal
de los accionistas frente a los administradores
210
.
Se trata de un rgano integrado por accionistas o no, obligatorio
para las sociedades annimas abiertas y optativo en las sociedades an-
nimas cerradas, unipersonal o colegiado, cuya designacin y re-
vocacin compete a la asamblea, con atribuciones inderogables,
indelegables e irrenunciables, encargado de la fiscalizacin de la so-
ciedad.
Por ello, en las sociedades por acciones, los accionistas no pue-
den reemplazar a la sindicatura en la labor de fiscalizacin y exa-
men de los libros y documentacin social. Debe reconocerse el de-
recho amplio de informacin (en los extremos fijados por la'LSC),
ejercido de buena fe, no abusivo, en amparo de un inters legtimo,
para conocer la marcha de la sociedad
211
.
Al sndico le compete prevalecientemente un control formal o
de supervisin extrnseca, y si bien ello conlleva a la exclusin del
control de mrito de la gestin, no significa convalidar una actitud
pasiva por su parte
212
.
209
Brunetti, Tratado, t. II, p. 504.
210
Mascheroni, Manual de sociedades annimas, p. 271.
211
CNCom. Sala A, 30/12/80, "Nez de Abad, Hda A. c/La Cabana SA y
otra", LL, 1981-A-503.
212
CNCom. Sala B. 12/4/84, LL, 19S5-A-317, y DJ, 1985-14-435.
556
TIPOLOGA
En consecuencia, puede distinguirse el control de legalidad que
es siempre obligatorio y est impuesto por los arts. 281, aps. a y
g, especialmente, para el consejo de vigilancia, y 294, incs. 1, 2, 4,
9 y 10. para los sndicos, y el control de gestin que es optativo y
que se relaciona con el desenvolvimiento o actividad de la empresa,
y est, dado bsicamente para el consejo de vigilancia por el art. 281,
aps. a, c y P
n
.
Al rgano de fiscalizacin le corresponde una funcin colateral
a la administracin de la sociedad, o sea, no principal, en tanto y en
cuanto no le compete promover la actividad de la compaa cuya
legalidad controla, ni efectuar actos o negocios jurdicos; su obliga-
cin es controlar la regularidad de la gestin y de la vida de la so-
ciedad. Las funciones de los sndicos se enfocan hacia el interior
de la compaa. El control es de legalidad de los actos de gestin,
y aun de los de gobierno, pero no de la oportunidad, conveniencia
o mrito de ellos
214
. El sndico no tiene el poder de evaluar si la
actividad gestora o aun la de gobierno han sido eficaces, sino reco-
nocerle la facultad de controlar si se ha actuado correctamente.
La actuacin del sndico se concreta a un control de legitimi-
dad; por ello, la presencia del sndico en la reunin de directorio no
apareja la nulidad de las resoluciones adoptadas sin su presencia,
pues sta no constituye un elemento esencial de la manifestacin de
voluntad del rgano directoriai
215
.
El art. 294 de la LSC enumera un conjunto de atribuciones y
deberes del sndico, sin perjuicio de los dems que la ley determina
ip.ej., arts. 102, prr. 4
o
, 203, 236, 251, 258, 265, 301, 305, etcte-
ra). En rigor se trata de atribuciones, y no de facultades
216
; esto es,
que no depende del sndico el ejercicio, sino que est obligado a
ejercerlas para asegurar el buen desempeo de la fiscalizacin que
le ha sido encomendada
217
. El directorio no puede trabar el ejerci-
: :
- Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 737.
: ;
- Martorell, Los sndicos de sociedades annimas y el consejo de vigilancia,
p. 156.
-
l
V'ern, Sociedades comerciales, t. 4, p. 466.
-'- Como lo destacara Halperin, en referencia al antiguo art. 340 del Cd. de
Comercio (Manual de sociedades annimas, p. 279).
-
" Para su ejercicio, el sndico elige los medios idneos, suficientes, sin que
d directorio pueda impedirle el acceso a cuantos libros y documentos sean necesa-
SOCIEDAD ANNIMA
557
ci de sus funciones; si as ocurriera, convocar a la asamblea de
accionistas para poner en su conocimiento la situacin. Las referi-
das atribuciones no pueden ser restringidas, pero s pueden ampliar-
las los estatutos
218
.
Las atribuciones legales pueden clasificarse en tres grupos: 7)
para el control normal; 2) de integracin administrativa, y 3) de in-
tegracin de gobierno
219
.
1) Como atribuciones de control normal pueden comprenderse
las siguientes:
a) Fiscalizar la administracin de la sociedad, a cuyo efecto
examinar los libros y documentacin siempre que lo juzgue conve-
niente (aun de ejercicios anteriores) y, por lo menos, una vez cada
tres meses (art. 129, inc. 1).
b) Verificar, en igual forma y periodicidad, las disponibilidades
y ttulos valores, as como las obligaciones y su cumplimiento, e
igualmente puede solicitar la confeccin de balances de comproba-
cin (art. 294, inc. 2).
c) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio,
del comit ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser
citado (art. 294, inc. 3).
d) Controlar la constitucin y subsistencia de la garanta de los
directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier
irregularidad (art. 294, inc. 4).
e) Suministrar a accionistas que representen no menos del 2%
del capital, en cualquier momento que stos lo requieran, informa-
cin sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6).
f) Fiscalizar la liquidacin (art. 294, inc. 10).
g) Fiscalizar el cumplimiento de las prohibiciones de contratar
con la sociedad por los directores (art. 271, LSC), y su violacin le
ros para establecer la situacin patrimonial de la sociedad, o dejar de suministrarle
las explicaciones que requiera, a su respecto no existen secretos (De Gregorio, El
balance, p. 86; Vivante, Tratado, t. II, n 547).
218
Pero la ampliacin estatutaria no puede desvirtuar sus funciones (Gar,
Sociedades comerciales, t. II, p. 501; Rivarola, Sociedades annimas, t. II, p. 341;
Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, p. 513; Malagarriga, Tratado ele-
mental de derecho comercial, t. I, p. 460).
219
Clasificacin ensayada por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 358.
558
TIPOLOGA
impone impugnar lo actuado en el directorio y, si fuese desodo, dar
cuenta a la asamblea (art. 294, incs. 7, 9 y 11).
h) Recibir la notificacin del director con inters contrario (art.
272, LSC) y, en caso de omitirlo, dar cuenta a la asamblea a los
efectos de los arts. 59 y 274 de la LSC.
2) Entre las atribuciones integrativas de la administracin, po-
demos considerar las siguientes:
a) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fun-
dado sobre la situacin econmica y financiera de la sociedad, dic-
taminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resul-
tados (art. 294, inc. 5).
b) Fiscalizar la liquidacin (art. 294, inc. 10) que ya analizamos.
c) Realizar un informe fundado a la asamblea en caso de re-
duccin del capital (art. 203).
d) Firmar los ttulos accionarios (art. 212).
e) Fiscalizar el cumplimiento de la prohibicin del director de
contratar con la sociedad (art. 271, LSC), tambin analizado.
f) Suscripcin del prospecto de emisin de debentures (art. 340).
3) Como atribuciones integrativas de gobierno se ubican entre
stas cuanto enunciamos.
a) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue nece-
sario, y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omi-
tiere hacerlo el directorio (art. 294, inc. 7). Esta disposicin debe
ser coordinada con los arts. 236, prr. I
o
, y 265, que prevn los su-
puestos cuando el sndico debe convocar a asamblea.
b) Hacer incluir en el orden del da de la asamblea los puntos
que considere procedentes (art. 294, inc. 8).
c) Vigilar que los rganos sociales den debido cumplimiento a
la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (art. 294, inc. 9).
Esto constituye su funcin esencial de control de legitimidad
que la LSC ha reforzado en los casos previstos en los arts. 251, 265,
301 y 305
220
, imponindole la necesidad de adoptar medidas para
destruir las decisiones ilcitas de los rganos sociales de adminis-
tracin y gobierno.
220
Halperin. Curso de derecho comercial, p. 360.
SOCIEDAD ANNIMA
559
d) Investigar las denuncias que le formulen por escrito los ac-
cionistas que representen no menos del 2% del capital, mencionarlas
en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las con-
sideraciones y proposiciones que correspondan. Convocar de in-
mediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situacin
investigada no reciba del directorio el tratamiento que concepte
adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia (art. 294, inc. 11).
e) Requerir la remocin judicial de los liquidadores por justa
causa (art. 102, prr. 4
o
); esto es, cuando la asamblea no los remo-
viera, segn la revocabilidad absoluta que prev esa misma disposi-
cin y reglamenta el art. 235, inc. 5, de la LSC.
/ ) Designar el reemplazante del director en caso de vacancia,
si el estatuto no prev otra forma de nombramiento (art. 258).
b) RESPONSABILIDAD. PRUEBA DE LA CULPA. De conformidad a las
prescripciones del art. 296 de la LSC, los sndicos son ilimitada y
solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligacio-
nes que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento.
El artculo citado formula una declaracin ratificando los prin-
cipios generales del derecho: la responsabilidad que emerge por "la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obli-
gacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar" (art. 512, Cd. Civil). O, como dispone el
art. 1109 del Cd. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la
reparacin del perjuicio"
221
.
En otros trminos puede decirse que la responsabilidad del sn-
dico le incumbe por violacin de la ley, el estatuto y el reglamento,
como por cualquier otro dao producido por dolo, abuso de facul-
tades o culpa grave, como por el mal desempeo de su cargo por no
haber obrado con lealtad y con la diligencia del buen hombre de
negocios (arg. arts. 59 y 274, LSC). Ello debe complementarse con
la aplicacin de figuras como la prohibicin de contratar con la so-
ciedad, la actuacin en inters contrario o en actividades en compe-
tencia con la sociedad, de acuerdo a las previsiones de los arts. 271
a 273 de la LSC, por expresa remisin del art. 298 del mismo orde-
namiento.
: 2
' Faria, Tratado. 1. II-B, p. 438.
560 TIPOLOGA
La responsabilidad opera de manera idntica a lo establecido
para los directores, por expresa remisin del art. 298, ya citado, a
los arts. 271 a 279 de la LSC. Por ello la responsabilidad debe ser
decidida por la justicia, a instancia de la sociedad, previa decisin
de la asamblea o, en su caso, a instancia de los accionistas. Ade-
ms, la decisin de la asamblea que declare la responsabilidad, im-
porta la remocin automtica del sndico (arg. art. 296 in fine).
A su vez, el art. 297 de la LSC, reformado por ley 22.903, ex-
presa que los sndicos "son responsables solidariamente con los di-
rectores por los hechos u omisiones de stos, cuando el dao no se
hubiera producido s hubieren actuado de conformidad con lo esta-
blecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias",
mejorando la redaccin anterior que se refera a "si los directores
hubieren actuado de conformidad con las obligaciones a su cargo".
Segn el nuevo texto, incumbe al sndico vigilar que el directorio
acte conforme a los deberes que le imponen la ley, el estatuto, el
reglamento o las decisiones asamblearias y, siempre que dicha ac-
tuacin se ajuste a esas normas, los sndicos no respondern solida-
riamente con el directorio por los daos causados.
La conducta del sndico ser ilcita, si su accin u omisin con-
traran la ley societaria que establece las funciones del sndico. Si
su conducta no est exigida por el ordenamiento de fondo (cualquie-
ra que sea ste; no hay acto ilcito) juega, en favor del sndico, el
principio nullum crimen, milla pcena sine lege (art. 18, Const. na-
cional). Tambin hay que remarcar como fundamental en materia
de derecho penal disciplinario que el delito o contravencin no es
cualquier acto contrario a derecho y cometido culpablemente, sino
que el acto, adems, se deba adecuar dentro de alguno de los tipos,
moldes o casillas previamente establecidos por la ley. Juega aqu
tambin el principio mencionado.
Como se aprecia fcilmente, no basta para que sea responsable
que su actuar sea contrario a derecho; es necesario, adems, que el
imputado haya obrado con dolo o culpa, y que su conducta produzca
un dao. Los elementos del acto ilcito son tres: 7) la ilicitud (in-
fraccin a la ley); 2) la culpa, en sentido amplio (dolo y culpa), y
3) el dao, con nexo de causalidad.
En cuanto a la prueba de la culpa, no se obtiene acreditando
meramente alguno de los otros elementos del acto ilcito.
SOCI EDAD ANNI MA
561
1) La prueba de que el presunto responsable es autor de una
accin u omisin antijurdica, no es bastante para que se tenga acre-
ditada, sin ms, su culpa; aunque ilcita la accin u omisin, el agen-
te ha podido obrar sin culpa. Tambin puede ocurrir que, aun cul-
pable, no haya sido su culpa la verdadera causa que provoc el
dao, sino distinta y extraa (relacin de causalidad).
2) Tampoco la prueba de la relacin causal entre la accin u
omisin del agente y el dao constituye, por s, prueba o siquiera
presuncin de culpa contra aqul; la culpa o negligencia debe ser
probada por el damnificado. La relacin de causalidad es el mo-
mento objetivo del acto ilcito, anterior al subjetivo de la culpa, de
suerte que no cabe confundirlos
222
.
La jurisprudencia ha resuelto que si bien es exacto que los sn-
dicos de la sociedad no ejercen su direccin, no lo es menos que
ellos son los encargados por la ley de una fiscalizacin constante,
rigurosa y eficiente de las disposiciones del directorio, por lo que
sus funciones, a los efectos de la normal marcha de la sociedad, son
ms importantes individualmente que las de cada una de los direc-
tores, y la falta, deliberada o no, del debido ejercicio de las mlti-
ples obligaciones que le impone la ley, los hace incurrir en gravsi-
ma falta que debe ser sancionada
223
.
Adems, "no le es imputable al sndico de la sociedad la con-
ducta culpable por no haber solicitado la apertura del concurso en
tiempo y forma o por realizar la fallida, cuando se encuentra en ce-
sacin de pagos, compras o crditos por un monto que no guarde
relacin con las exigencias de su giro. Esto es as, en virtud de que
por sus funciones al sndico no le pueden ser atrubuidas tales con-
ductas (arts. 294 a 296 LSC)"
224
.
El sndico de las sociedades annimas no slo representa a los
socios, en cuyo carcter fiscaliza e interviene en la administracin,
sino que est vinculado legalmente a sta, conforme lo establece ex-
presamente el art. 297 de la LSC, que se complementa con sus arts.
298 y 279
225
.
222
Orgaz, La culpa (actos ilcitos), p. 159.
223
CNCom, Sala A, 23/6/80, '"Meteor, Establecimientos Metalrgicos SA",
LL, 1980-D-617.
224
CNCom, Sala B, 13/8/84, "Favero SAICI s/quiebra".
2
CNCom, Sala B, 18/3/74, "Nordiska Kompaniet SA", LL, 155-211.
36. Richard - Muiro, Derecho societario.
562 TIPOLOGA
c) SNDICOS. SINDICATURA COLEGIADA. Segn las expresiones de
la Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, ap. XI), la reestructura-
cin total propuesta por la comisin se propone fundada, entre otras
cuestiones, en la sindicatura obligatoriamente colegiada cuando la
sociedad est comprendida entre las enumeradas en el art. 299 de
la LSC, esto es, cotizase en bolsa (art. 284); teniendo el sndico di-
sidente los deberes, atribuciones y derechos del sndico individual
(arts. 290 y 294. LSC).
Es decir que cuando el nmero de miembros de la sindicatura
resultare plural -por disposicin del estatuto o por imperativo legal
en el caso de las sociedades del art. 299-, la sindicatura debe actuar
como cuerpo colegiado, con la denominacin de "comisin fiscali-
zados".
Como lgica consecuencia, al actuar como cuerpo colegiado,
deber llevar libros de actas, debiendo el estatuto reglamentar su
constitucin y funcionamiento (arg. art. 290, LSC).
El miembro disidente de dicho colegio puede ejercer indivi-
dualmente todos los derechos y atribuciones, adems de cumplir to-
dos los deberes que especifica el art. 294 de la LSC. De esta ma-
nera, por un lado se posibilita al sndico disidente -eventualmente
designado por la minora a travs del voto acumulativo- salva-
guardar su responsabilidad y, por el otro, cumplir eficazmente su
funcin de fiscalizacin.
Recordemos que, segn el art. 73 de la LSC, al referir a las
actas, indica que '"deber labrarse en libro especial, con las forma-
lidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los
rganos colegiados". Y el art. 290 de la LSC, refirindose a la sin-
dicatura colegiada, seala entre otras obligaciones que "llevar un
libro de actas".
d) DESIGNACIN. La sindicatura se integra por uno o ms sn-
dicos, excepto en las sociedades annimas abiertas en que necesa-
riamente su nmero debe ser impar. Su designacin es realizada
por la asamblea de accionistas (con eleccin de igual nmero de
suplentes), en la que cada accin otorga un solo voto, careciendo
de relevancia para el supuesto la accin de voto plural (art. 284,
LSC).
En torno de la forma de eleccin por la asamblea, puede apli-
carse el sistema por clases de acciones o por voto acumulativo (arts.
SOCIEDAD ANNIMA
563
234, 288 y 289), lo que implica la remisin a las normas para la
eleccin de directores ( 330).
El art. 284 de la LSC, en su prrafo final, considera nula toda
clusula en contrario sobre el particular.
Un prrafo aparte merece el agregado al artculo bajo comen-
tario mediante la reforma introducida por ley 22.903, al establecer
la posibilidad de prescindencia de la sindicatura en aquellas socie-
dades no comprendidas en los supuestos del art. 299 de la LSC.
1) REQUISITOS. El art. 285 de la LSC determina los requisitos
para la designacin de sndicos, imponiendo contar con domicilio
real en el pas y ser abogado o contador pblico con ttulo habili-
tante, o tratarse de una sociedad civil con responsabilidad solidaria,
exclusivamente constituida por esos profesionales.
No se advierte la razn por la cual se excluye a las sociedades
comerciales personalistas (por partes de inters) constituidas exclu-
sivamente por esos profesionales, y cuyo objeto fuera prestar tales
servicios. Formulamos esta crtica, dado el carcter actual de la so-
ciedad comercial en la que ni el lucro ni el objeto comercial son
caracterizantes.
El control sindical conduce a la responsabilidad orgnica; el
ngulo funcional debe ser medido con la vara de la idoneidad. La
ley impuso requisitos especficos de idoneidad al exigir una capaci-
tacin profesional determinada, llegando a la responsabilidad a par-
tir de un principio de raigambre, segn el cual cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor
ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos (art. 902, Cd. Civil). S bien en nuestra estructura orgni-
ca intrasocietaria se establece la operatividad del rgano de control,
desempeado por profesionales, abogados, contadores, o asociacin
civil constituida nicamente por aqullos, toda vez que la sindicatura
podra ser prescindida, si operase el consejo de vigilancia, que fun-
ciona como rgano eventual, segn el modelo francs -y en tal caso
le ley requiere como nico requisito ser accionista-, las funciones de
control interno pasaran a ser desempeadas por quienes no cumplen
requisito de idoneidad alguno. Pero este hecho no parece relevante
por la escasa aplicacin que ha a tenido entre nosotros
226
.
-
26
Piaggi. La sindicatura como rgano intrasocietaria de control, LL, 1981-
B-I086.
564
TIPOLOGA
2) INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Tendiendo a lograr un
control efectivo, la ley ha programado una serie de inhabilidades e
incompatibilidades que son las previstas en su art. 286.
Por un lado, remite a lo dispuesto por el art. 264 de la LSC;
por otro, tiende a evitar las cadenas de directores y sndicos entre
sociedades controladas y controlantes.
Se ha discutido si el abogado o apoderado de la sociedad puede
ser sndico. El organismo de control ha sido celoso en impug-
nar esa situacin, ya que el apoderado designado por el directorio
normalmente no se halla en condiciones de ejercer el control so-
bre l. Por eso, en cuanto sea dependiente de la sociedad -se le
paguen sueldos u honorarios-, debe entenderse que existe tal prohi-
bicin.
La ltima de las incompatibilidades que contiene el art. 286 de
la LSC se refiere a los parientes de los directores generales y de los
gerentes, ya que en vigencia del rgimen derogado se cubra nor-
malmente con parientes, lo cual desnaturalizaba los fines de la sin-
dicatura. As se impide que formen parte de sta los cnyuges, los
parientes por consanguinidad en lnea recta, los colaterales hasta el
cuarto grado y los afines dentro del segundo inclusive, de los direc-
tores y gerentes generales.
En cuanto a las sociedades "sndicos", debe entenderse que las
incompatibilidades alcanzan' a cualquiera de los socios que se en-
cuentren en la situacin prevista por el art. 286 de la LSC.
Es incompatible con el ejercicio de la sindicatura el desempeo
de la funcin de contador certificante o auditor de los balances de
la misma sociedad
227
.
e) PLAZO. REVOCABILIDAD. El plazo durante el cual ejercer
sus funciones el o los designados, variar segn lo determine el es-
tatuto, pero no puede exceder de tres ejercicios -debiendo perma-
necer en el cargo mientras no sean reemplazados- y pueden ser re-
electos indefinidamente.
Su designacin slo puede ser revocada por la asamblea de ac-
cionistas que podr disponerla ad nutum (sin causa), siempre que no
227 CNCom, Sala D, 25/4/95, "Benavent, Osear Luis c/Benavent Hnos. SA",
"Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. Vil, p. 389, con nota de Nissen.
SOCIEDAD ANNIMA
565
medie oposicin del 5% del capital social (art. 287 reformado por
ley 22.903), resultando nula cualquier disposicin en contrario.
Respecto del sndico, y conspirando decididamente contra su
independencia, la ley mantiene la posibilidad de la revocacin ad
nutum por parte de la asamblea, situacin no compartida por la ma-
yora de las legislaciones europeas actuales que prevn requisitos
especficos para la procedencia de la remocin del sndico.
Mantener la posibilidad revocatoria de la designacin pesar
sobre el sndico como una espada de Damocles afectando su liber-
tad, comprometiendo el resultado de su gestin y tendiendo inexcu-
sablemente a favorecer a la mayora de la cual depende
228
.
f) REMUNERACIN. La clase de funciones impone su onerosi-
dad. Deber ser fijada por el estatuto o por la asamblea de accio-
nistas. En cuanto a sus emolumentos no rige la limitacin estable-
cida en el art. 261 de la LSC.
De acuerdo a lo resuelto por la jurisprudencia, el sndico cum-
ple en la sociedad con la funcin de rgano de control, cuyo conte-
nido est determinado por la ley y es onerosa por disposicin legal
(art. 292). La indeterminacin de la remuneracin por el estatuto
impone que la fije la asamblea (art. 292, LSC)
229
.
g) VACANCIA. Al designar a los sndicos o al sndico titular se
debe proceder -por imperio del art. 284- a la eleccin de igual n-
mero de suplentes. Por tanto, ante una vacancia, cualquiera que sea
la causa -temporal o definitiva- debe suplirlo el sndico. Advir-
tase a este respecto que, producida una causal de inhabilitacin pre-
vista por las normas vigentes, durante el desempeo del cargo el
sndico debe cesar inmediatamente en sus funciones e informar al
directorio dentro de diez das (art. 291).
En cuanto a la situacin de responsabilidad del sndico suplente
se ha resuelto
230
que la ley de sociedades no le ha creado obliga-
228 Piaggi, La sindicatura como rgano intrasocietario de control. LL, 1981-
B-1086.
229
CNCom, Sala C. 16/10/78, "Borgonovo, Flix c/La Rinconada SA", LL,
1981-A-558.
230
CNCom, Sala B. 5/8/81, "Garca Vizcano, Jos c/Banco de Crdito Rural
Argentino". LL, 1982-B-404.
566 TIPOLOGA
ciones similares a la persona que reviste el cargo de rgano de con-
trol. Solamente tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la va-
cancia o ausencia del titular (art. 291). Siendo suplente no tiene
responsabilidades ni obligaciones y no integra el rgano, pues el de-
sempeo de la titularidad es excluyente (arg. art. 293).
Si existiendo la vacante, por cualquier motivo -p.ej., impedi-
mento del suplente-, no se le pudiere cubrir con el suplente, el di-
rectorio convocar de inmediato a una asamblea de accionistas, para
que proceda a subsanar el defecto (art. 291).
En un caso judicial, el Banco Central de la Repblica Argenti-
na
231
intervino dos entidades financieras en forma cautelar, recha-
zando esta institucin la renuncia que presentara el sndico -haba
desplazado al rgano de administracin y representacin conforme
al art. 24, ley 22.529-. Ante ello, ste promovi un recurso de am-
paro que le fue denegado en primera instancia por entender que de-
ba promover demanda para convocar judicialmente a asamblea, lo
que fue revocado por la Cmara, pues consider que ese camino
habra conducido a procedimientos cuya duracin hubiera excedido
del plazo por el cual haba sido designado el dimitente. e impuso al
Banco Central de la Repblica Argentina la obligacin de convocar
inmediatamente a asamblea en las dos entidades para tratar la re-
nuncia presentada, al estimar que se haba procedido arbitrariamente
al no convocarla.
h) PRESCINDENCIA Y DERECHO DE EOS ACCIONISTAS EN CASO DE NO ORGA-
NIZARSE LA SINDICATURA. El ltimo prrafo del art. 284 de la LSC, re-
formado por ley 22.903, ha incorporado la posibilidad de que las
sociedades no comprendidas en los diferentes supuestos de su art.
299, prescindan optativamente de la sindicatura cuando as est pre-
visto en el estatuto.
En esta hiptesis, los socios tienen el derecho de control que
confiere el art. 55, y cuando por aumento de capital resultare exce-
dido el monto indicado, la asamblea que as lo resolviere deber
designar sndico, sin que resulte necesario reformar el estatuto.
Segn los fundamentos de la Exposicin de motivos de la ley
22.903 (cap. II, secc. V, ap. 29), la decisin (de la posibilidad de
i Resuelto por la CNCom, Sala A, 14/5/87, JA, 1987-IV-753.
SOCIEDAD ANNIMA
567
prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estn compren-
didas en el art. 299) queda atribuida al estatuto y persigue aligerar
la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por
su objeto o dimensin la existencia del rgano de fiscalizacin in-
terna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los
socios del derecho de inspeccin y control individual en los trmi-
nos ucl art. 55 de la LSC.
En aras de simplificar trmites, se prev que en el caso de que
resultare incluida la sociedad en el art. 299 de la LSC, en razn de
su capital, corresponder la designacin de sndico sin necesidad
de reforma del estatuto.
A pesar de las expresiones citadas de la Exposicin de motivos,
la doctrina destaca sus objeciones, entendiendo que la norma debi
disponer la obligatoriedad de contar con una auditora a cargo de
contador pblico en tales casos, pues la complejidad organizativa y
las posibilidades de expansin de estas sociedades, aun cuando el
capital nominal no llegue a la cifra del art. 299, inc. 2, de la LSC.
exige un serio control de su administracin en manos de expertos
232
.
Tambin se afirma que no debiera haberse pensado en eliminar la
institucin de ia sindicatura por su fracaso en las sociedades anni-
mas cerradas o de familia, sino haber replanteado su regulacin,
circunscribiendo su accionar a la de dictaminante de los estados
contables de ejercicio (auditora) y a la de censor de legitimidad (cum-
plimiento de la ley societaria, estatuto, reglamento y resoluciones
asamblearias)
233
.
349. CONSEJO DE VIGILANCIA. - Doctrinariamente han sido
clasificados los sistemas de administracin de las sociedades anni-
mas en dos grandes grupos: uno, el anglo-francs, y otro, el germa-
no-italiano, caracterizndose el primero en que la administracin
est concebida sobre la base de un ncleo unitario, configurado en
torno del consejo de administracin francs o board of directors an-
gloamericano, y en la existencia de rganos de control con actividad
reducida a aspectos puramente contables. El segundo sistema, o
-3
2
-
33
Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 552;
para stos, ia funcin del sndico en una sociedad cerrada dista mucho de la funcin
que la comisin fiscalizadora debiera cumplir en una sociedad abierta.
568
TIPOLOGA
sea el germano-italiano, tendra su caracterstica en situar al lado
del rgano de administracin otro de control permanente con facul-
tades ms amplias que el del sistema anglo-francs
234
.
Nuestra antigua legislacin comercial se enrolaba en el segundo
de los sistemas descriptos
235
; empero, en opinin de los autores de
la LSC (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V, ptos. XI y X), el
sistema de fiscalizacin establecido por el Cdigo de Comercio pre-
sentaba defectos, puntualizados por la doctrina y demostrados por
la prctica, que lo tornaban inocuo. El problema planteado no re-
sultaba de fcil solucin. La Comisin estim que el remedio deba
hallarse en una reestructuracin total de la institucin (de la sindi-
catura) o en el funcionamiento del consejo de vigilancia.
La novedosa incorporacin de este rgano de creacin optativa
denominado consejo de vigilancia, lo fue teniendo en cuenta la ex-
periencia alemana y la francesa de 1966, merced a lo cual se la le-
gisl como veremos a continuacin.
a) El nmero de sus integrantes -de tres a quince- se deja a la
determinacin del estatuto; deben ser accionistas -atento a sus fun-
ciones- y se eligen por categora de acciones o por voto acumulativo
(arts. 262 y 263), segn el art. 280 de la LSC. Son reelegibles y
libremente revocables.
b) En su organizacin, funcionamiento, responsabilidades, etc.,
se aplican las disposiciones "que para el directorio y los directores
tienen los arts. 60, 234, inc. 2, 241, 257, 258, prr. I
o
, 259, 260, 261,
excepto el prr. 3
o
, 264 a 267, 272, 273 a 279, 286 y 305.
234
Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 184. El rgimen anterior a la
ley 19.550 segua el sistema en que al lado del rgano de gestin contemplaba uno
de control; no obstante, sealamos que el rgano de control -sindicatura- se carac-
teriza a travs de un mero control de legalidad y no de mrito, que marca una dis-
tincin neta con respecto al germnico, en el cual el consejo de vigilancia cumple
funciones permanentes y efecta un control de la gestin que va ms all de la sim-
ple legalidad de los actos.
235
En efecto, aun en el Proyecto de Sociedades Comerciales de 1967 se pres-
cinda de la regulacin del instituto, debido a que en palabras de uno de sus autores,
se haba considerado la conveniencia de establecer el consejo de vigilancia integrado
por accionistas de la ley alemana de 1937 y conservado en la de 1965, receptado por
la ley francesa de 1966. pero la Comisin opt por rechazarla -por lo menos por ahora-
y remediar la ineficacia de la sindicatura actual (ver Halperin, Disertacin pronun-
ciada en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, RDCO. 1968-593).
SOCIEDAD ANNIMA
569
c) El estatuto reglamentar la organizacin y funcionamiento
del consejo (art. 281).
d) Sus atribuciones, facultades y funciones estn determinadas
por el desempeo que el precepto atribuye a est rgano, de fisca-
lizacin de la gestin del directorio. La enunciacin del art. 281
de la LSC es imperativa. Esa enumeracin es suficientemente am-
plia, pero no existe traba para que el estatuto haga una ms detallada
o amplia.
e) La creacin de este rgano por el estatuto torna redundante
la sindicatura. No obstante, el proyecto deja su supresin a cuanto
disponga la sociedad, pero si opta por esa supresin le impone la
auditora anual contratada por el consejo (art. 283).
a) FUNCIN. Las funciones del consejo de vigilancia estn cla-
ramente establecidas por el art. 281 de la LSC
236
. El inc. g remite
a las funciones de la sindicatura (ver 348). Ello nos lleva a de-
clarar que si bien tiene las mismas funciones que la sindicatura, las
del consejo de vigilancia son aun mayores. Como vimos, la sindi-
catura -por regla general- tiene como funcin, fundamentalmente,
el control de legalidad de la gestin del rgano administrador, mien-
tras el consejo de vigilancia tiene el control -aparte del de legali-
dad- del mrito de la gestin del directorio (art. 281, inc. a). In-
clusive puede, si as lo dispone el estatuto, desempear funciones
integrativas de la administracin (inc. c) y que conciernan al gobier-
no de la sociedad (inc. d).
En otras palabras, en tanto que el control de la actividad del
rgano de administracin que se encomienda a la sindicatura es un
control de legalidad, el encomendado al consejo de vigilancia es
un control de mrito, es decir, que adems de vigilar que el direc-
torio acte dentro de la ley y sobre los estatutos, el consejo debe
juzgar sobre la oportunidad de las medidas dispuestas por el rgano
de administracin y de la eficacia de las polticas por ste aplicadas
para llevar adelante el logro del objeto social, generar beneficios
susceptibles de ser distribuidos a los accionistas como utilidades y
evitar riesgos excesivos
237
.
-
3 6
237
Sasot Betes - Sasot, Sindicatura y consejo de vigilancia, p. 258.
570
TIPOLOGA
La parte primera del art. 281 de la LSC establece que el estatuto
debe reglamentar -cuando exista de conformidad con el art. 280- la
organizacin y el funcionamiento del consejo de vigilancia. Sin
perjuicio de ello, si dicho consejo existe -y siendo factible que el
estatuto le otorgue atribuciones y funciones no establecidas por la
ley-, (Jebe tener una serie de atribuciones inerogables. Ellas son
las previstas en los incs. a, b, e,fyg del artculo citado.
El inc. a es el que concreta la funcin general de vigilancia de
la actividad del directorio, que, por lo menos trimestralmente, debe
informarle por escrito acerca de la gestin de los negocios sociales.
En el inc. b se concreta otra forma de actuacin del consejo.
Le otorga facultades de convocar a asamblea cuando lo estime con-
veniente, y cuando lo soliciten accionistas que representen no menos
del 5% del capital social.
El inc. e le impone la necesidad de informar a la asamblea sobre
la memoria del directorio, los estados contables y la gestin social.
El i nc. / l e atribuye el derecho y la obligacin de designar una
o ms comisiones para realizar investigaciones de motu proprio o
impulsadas por denuncias de accionistas. Ello debe vincularse a la
facultad otorgada en el inc. a y que, por tanto, puede ser realizada
por peritos.
El mentado inc. g remite a las atribuciones de la sindicatura.
A este respecto debemos destacar que, cuando existe consejo de vi-
gilancia, se puede prescindir de la sindicatura, en cuyo caso el con-
sejo debe contratar una auditora anual.
Los estatutos pueden prever, en esta materia, los puntos si-
guientes.
1) Que sin perjuicio de la aplicacin del art. 58 de la LSC, para
resguardar la buena fe y la celeridad del trfico, el estatuto puede res-
tringir las facultades del presidente y del directorio, disponiendo que
para celebrar determinados actos se cuente con la conformidad del
consejo. De negar ste la autorizacin, el directorio podr someter
la cuestin a la asamblea.
2) Que el directorio sea elegido por el consejo de vigilancia.
b) VENTAJAS DE LA ORGANIZACIN. Si bien no es habitual la orga-
nizacin de un consejo de vigilancia, su implementacin en el esta-
tuto implica las siguientes ventajas.
SOCIEDAD ANNIMA
571
1) El directorio puede durar cinco ejercicios (as debe inter-
pretarse, aunque el art. 281, inc. d, habla de aos), en cuyo caso la
remuneracin del directorio es fija.
2) Que la minora no pueda obtener representacin en el direc-
torio, pese a poder ejercer sus derechos de control. En efecto, si
bien al elegir el consejo se aplican las, disposiciones de eleccin por
clase -si as lo dispone el estatuto- o por voto acumulativo, esas
disposiciones no se aplican para la eleccin de directores (art. 280),
ya lo elija el consejo o la asamblea.
En este segundo caso se elegir por mayora absoluta de votos
presentes -art. 243, LSC- y, en el primero, por el voto favorable de
la mitad ms uno de los miembros del consejo (art. 280 y su remi-
sin al art. 260). De ese modo se asegura la existencia de un di-
rectorio homogneo, que permita una conduccin uniforme de los
negocios sociales.
La ley 22.903 mantuvo la redaccin anterior del art. 280, prr.
I
o
, de la LSC, pero le agreg la aclaracin: "si stos deben ser ele-
gidos por aqul". Con esta modificacin se pretende limitar la
elegibilidad de los directores, por categora o por voto acumulativo,
slo en el caso de que corresponda al consejo de vigilancia la elec-
cin de los integrantes del directorio (art. 281, inc. b). Con ello se
obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporacin en la
estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indi-
cada, como supuesto previo para eludir la aplicacin de las normas
de los arts. 262 263 de la LCS. En otros trminos, durante el
rgimen anterior a la ley 22.903, cuando el estatuto prevea la im-
plantacin del consejo de vigilancia, los sistemas eleccionarios por
categora o clase de acciones (art. 262) y por acumulacin de votos
(art. 263), no podan ser ejercidos en ningn caso para la eleccin
de directores. Se ha entendido que aquel criterio propenda a la
elusin deliberada de esos sistemas eleccionarios (dirigidos en pro-
teccin de determinadas minoras), optando por la implantacin in-
necesaria del consejo de vigilancia. La reforma restringe la ina-
plicabilidad de los sistemas electivos al nico caso en que los
directores deban ser elegidos por el consejo de vigilancia; obvia-
mente, cuando esta atribucin est prevista as en el estatuto
238
.
238
TIPOLOGA
3) Es innecesario elegir sndico siempre y cuando se contrate
-por parte del consejo- una auditora anual (art. 283).
c) REGLAMENTACIN. ORGANIZACIN. APTITUD PARA INTEGRAR EL
CONSEJO DE VIGILANCIA. La normativizacin del consejo debe ser pre-
vista por el estatuto, reglamentando o no las normas que se aplican
imperativamente y. en su caso, tambin las que se aplican facultati-
. _::;en;e.
Debe ser integrado por no menos de tres miembros ni ms de
quince. Todos deben revestir la calidad de accionistas.
La eleccin, como anticipamos, se realiza de la misma forma
que la de los directores (arts. 234 inc. 2, 262 y 263).
Por disposicin del art. 280 de la LSC se aplican las normas
siguientes.
1) La asamblea ordinaria los designa y remueve, y fija su re-
tribucin (art. 234, inc. 2).
2) Les impone las mismas restricciones que a los directores en
lo referente a las limitaciones con el voto (art. 241), y dems actos
relacionados con su gestin, su remocin y su responsabilidad.
3) Son elegidos por un trmino que no puede exceder de tres
ejercicios -debe estar determinado en el estatuto- y deben perma-
necer en el cargo hasta que se los reemplace (art. 257).
4) El estatuto puede prever la existencia de suplentes, pero a
diferencia de los directores, el sndico -si existe- no puede designar
a los reemplazados -cuando no se haya previsto otra forma-, pues
ello sera contraro a la institucin (art. 258, inc. 1).
5) El consejero no puede renunciar si con ello se revierte el
normal funcionamiento del consejo, ante quien debe presentar la re-
nuncia, la que no puede ser aceptada si impide o dificulta su regular
funcionamiento (art. 259).
6) El quorum es de la mitad ms uno de los miembros (art.
260).
7) Rigen las mismas limitaciones que para las remuneraciones
del directorio (art. 261).
8) Les conciernen las mismas prohibiciones e incompatibilida-
des que sufren los directores para poder ser electos y desempear el
careo (art. 264). Por ello corresponde su remocin, conforme al
art.~265 de la LSC.
SOCIEDAD ANNIMA
573
9) El cargo es personal e indelegable (art. 266).
10) Rigen tambin las mismas disposiciones que tienen por
objeto resguardar a la sociedad de la actuacin de los directores;
ello as por remisin del art. 280 a los arts. 272 y 275. Llama la
atencin que no se mencione al art. 271; empero, entendemos que
ello se debe a un mero error material y, consecuentemente, la norma
es aplicable.
11) Es aplicable, asimismo, la inscripcin prevista por el art.
60 y las dems disposiciones que menciona el art. 280, a cuya lec-
tura remitimos.
d) ACCIONISTA PERSONA JURDICA. El propio art. 280 de la LSC,
al que nos venimos refiriendo, indica aplicable al consejo de vigi-
lancia el art. 266 de la LSC. relativo a que el cargo de director es
personal e indelegable, razn por la cual cabe interrogarse -ante el
silencio de la LSC- si resulta admisible que una persona jurdica
sea miembro del consejo de vigilancia. La Inspeccin General de
Personas Jurdicas ha dictado oportunamente una resolucin que
prohibe designar director a una persona jurdica, sin que exista idn-
tica resolucin en lo que respecta al cargo de consejero.
La doctrina se encuentra dividida sobre el particular. Para un
sector, teniendo en cuenta el texto legal y las disposiciones respec-
tivas, una persona jurdica no puede ser miembro del consejo de vi-
gilancia
239
.
Para otro sector -en el cual nos situamos- si una sociedad an-
nima puede ser socia de otra sociedad por acciones (arg. art. 30),
ello significa que puede revestir la calidad de accionista, nico re-
quisito exigido para ser consejero
240
. Adems, si una sociedad an-
nima tiene como accionista slo a personas jurdicas, le resultar
imposible optar por el consejo de vigilancia si admitimos la tesis
negatoria. Pinsese que el estatuto tenga organizado el consejo de
vigilancia en lugar de la sindicatura, y nos daremos cuenta que una
interpretacin restrictiva nos llevara a una situacin insoluble
241
.
239
Martnez, En torno al llamado consejo de vigilancia de las sociedades
annimas, "Derecho Empresario", t. II, p. 990.
240
Zamenfeld, A propsito del consejo de vigilancia, "La Informacin", t. 40.
241
Faria, Tratado, t. II-B. p. 445.
574 TIPOLOGA
e) RESPOXSABILIDADES. La responsabilidad de los miembros del
consejo de vigilancia se rige por las mismas disposiciones del rgi-
men de responsabilidad de los directores de las sociedades anni-
mas, por expresa remisin del art. 2S0. prr. 2. de la LSC. surgiendo
aplicables, como consecuencia, sus arts. 274 a 279 que oportuna-
mente ueâLVOiiairio^.
f) LA AUDITORA. SIMILITUDES Y DIFLREXCIAS COX LA SIXDICATURA.
Cuando el estauu-"* orcanice el consejo de vigilancia, podr prescin-
dir de la sindicatura prevista en e. ..:. 2- > >.-. -- u: LSC. En tal
caso, la sindicatura ser reemplazada por auditora anual, contratada
por el consejo de vigilancia, y su informe sobre los estados conta-
bles se someter a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que
pueda adoptar el consejo (art. 2S3).
La justificacin de la exigencia de la auditora puede hallarse
en el hecho de que no exigindose a los consejeros el requisito de
la profesin (abogado o contador pblico), debe contarse con una
adecuada opinin en torno de la correcta forma o no en que la con-
tabilidad social ha sido llevada. No obstante ello, alguna doctrina
ha afirmado
242
que la prescindencia de un rgano fiscalizador (sin-
dicatura) no puede ser suplida por un informe tcnico de auditora,
pues el informe tcnico sobre los estados contables constituye slo
uno de los aspectos de la funcin de! sndico.
2) ESTATAL
350. PRESEXTE Y FUTURO. - La fiscalizacin estatal deriva
del poder de polica que tiene el Estado. Por ser materia reservada
a las provincias la ejerce la autoridad provincial correspondiente al
domicilio social -si existen sucursales, la del domicilio de la sucur-
sal- (en Crdoba: la Inspeccin de Sociedades Jurdicas).
Paralelamente al sistema de fiscalizacin privada, en funcin
del mencionado poder de polica, la LSC ha organizado un siste-
ma de fiscalizacin estatal, a los efectos del control de legalidad de
la constitucin y modificaciones de las sociedades cerradas y en los
referente a las abiertas (art. 299', tendiente a asegurar los derechos
2 4 2
Mascheroni . Mama;! de .v;V.:'.:.:V.v <v ":t ' V\:.Vi. p. 264.
SOCIEDAD ANNIMA
575
de los inversores, el cumplimiento del objeto social y, en general, a
preservar la estructura societaria de la gran empresa
243
.
Profusamente ha puesto de manifiesto la Exposicin de motivos
de la LSC los fundamentos referidos a la fiscalizacin estatal (cap.
II, secc. V, ap. III). Cuando expusimos los fundamentos del rgi-
men de constitucin de ias sociedades annimas que :>e consagra,
sealamos que el criterio de la comisin ha sido distinguir las so-
ciedades annimas cerradas (llamadas tambin de familia) de las
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1
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decidido establecer diferencias categricas en cuanto a su control
durante el funcionamiento.
La sociedad annima abierta es la que hace oferta pblica de
sus acciones (art. 299. inc. 1), entendindose por tal la cotizacin
en bolsa o la invitacin que se haga a las personas en general, o a
sectores o grupos determinados, a suscribir, adquirir o realizar cual-
quier acto jurdico con acciones, cualquiera sea el medio por el cual
se haga esa invitacin (ley 17.811).
Esta clase o subtipo de sociedad annima est sujeta al control
permanente del Estado, porque lo exige la proteccin del ahorrista,
que actuando aisladamente se halla imposibilitado de lograr su pro-
pia proteccin. El Estado tiene un alto inters en hacer efectivo
este amparo para asegurar la afluencia del ahorro pblico a esta cla-
se de empresas que, por su dimensin, permite la consecucin de
objetivos econmicos que ataen profundamente al desarrollo eco-
nmico del pas.
La sociedad annima es el medio utilizado y autorizado para
recurrir al requerimiento pblico de dinero o valores, con promesa
de prestaciones o beneficios futuros (esto es, las llamadas empre-
sas de capitalizacin, ahorro, etctera).
La experiencia nacional demuestra la necesidad de un control
activo y efectivo. Las leyes vigentes lo imponen para los bancos,
empresas de seguro, capitalizacin, ahorro para la vivienda. Las
mismas razones existen para extenderlo cualquiera que sea el objeto
perseguido por la sociedad.
: 4 3
Seguimos las expresiones de Richard - Escuti (h.) - Romero. Manual de
derecho societario, p. 314.
576
TIPOLOGA
Cuando la sociedad alcanza una determinada dimensin en ra-
zn de la importancia de su capital, la influencia econmico-social
que ejerce por ese poder econmico, que excede el inters individual
de los titulares del capital y los lmites del mbito fsico en el que
estn establecidos, impone la vigilancia permanente del Estado para
que se cumplan las normas que rigen su funcionamiento.
El Estado no debe ser indiferente a la situacin que se crea por
las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes que
son importante fuente de trabajo, cuya interrupcin produce graves
fenmenos sociales, tanto ms graves cuanto menor sea la dimen-
sin del mbito socieconmico en el cual actan. Existen en el pas
numerosas empresas en torno de las cuales se han formado pobla-
ciones, integradas por sus obreros y empleados, y otras empresas
ms pequeas, subsidiarias.
De all la inclusin de este control de la sociedad annima que
alcanza un capital de dos millones cien mil pesos (art. 299, inc. 2),
y la limitacin de capital mximo establecida para la sociedad de
responsabilidad limitada (art. 148).
La ley debe prever que estos fines de inters pblico no sean
burlados por el empleo de tcnicas jurdicas que permitan eludir la
consecucin del objeto perseguido por esta fiscalizacin.
De ah que el art. 299,, inc. 6, de la LSC, prev la exencin de
esa fiscalizacin, cuando la sociedad controlante o la controlada se
halle sujeta ella. Las razones son obvias.
Cuando la sociedad annima no se halle incluida en ninguna de
las categoras analizadas precedentemente, la actuacin del rgano
de control se limitar al acto constitutivo dentro de los lmites del
art. 167 de la LSC, analizado, y corresponder a las autoridades lo-
cales (art. 300).
No obstante, podr vigilar el funcionamiento ocasionalmente
cuando lo soliciten accionistas que representen el 10% del capital,
lo requiera un sndico, o lo considere necesario por resolucin fun-
dada, en resguardo del inters pblico (art. 301), para establecer que
no se eluda el control permanente a que debera sujetarse conforme
el art. 299 de la LSC.
No querramos finalizar este desarrollo sin recordar que el rol
del Estado en el derecho societario form parte destacada en el
temario del IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986),
SOCIEDAD ANNIMA
577
donde se sostuvo que hablar del rol del Estado implica reconocer la
existencia de hetero-tutelas en relacin al nacimiento y actividad de
la sociedad, actividad que es una forma de darse la idea de empresa
(como actividad organizada) y, por ello, ese rol del Estado es justi-
ficado, porque parece ser que las soluciones contractualistas no sa-
tisfacen la totalidad de los intereses en juego que se conjugan en
relacin a la actividad empresaria. Pero particularmente, lo que in-
teresa es reconocer cules son los fundamentos de esa actividad del
Estado que no se da solamente en el control, sino en la actividad
legisferante, as como tambin en su aplicacin. El Estado debera
facilitar la organizacin jurdica como sociedad (centro imputativo
autogestante), resguardando los derechos de terceros en relacin a
ciertas actividades (empresa).
En estos controles se debe tener en cuenta la necesidad de di-
vidirlos, cuando son controles de constitucin, donde debe tratarse
que el control sea mnimo, simplificado, buscando que se realice en
orden a la autoridad y no al contenido, particularmente porque, en ese
caso, los socios y la sociedad pueden prevenir en las normas esta-
tutarias su propia autotutela, y eventualmente este control del Estado
aparece casi confundido con la publicidad, en orden a la mnima
tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad.
En el otro orden de estos controles, al lado de la constitucin,
el de funcionamiento por la actividad objeto de la sociedad, o sea, el
control de funcionalidad de empresas, donde se admite la posibili-
dad que el Estado, por inters general de la comunidad, ejercite un
control de cierta permanencia como es, por ejemplo, en la posibili-
dad de intervencin del Banco Central de la Repblica Argentina.
Se trata ms de control de la "empresa" (actividad) que de la socie-
dad (organizacin jurdica).
Y en este punto de los fundamentos del control del Estado, se
plante como eje fundamental la redefinicin del control estatal.
En primer lugar, en orden a su racionalizacin y su efectividad, a la
no acumulacin de datos imprecisos, innecesarios y no sistematiza-
dos, que lejos de facilitar el control lo impiden y lo alejan. En la
disminucin de los controles, eliminando la duplicacin de stos y
la eliminacin tambin de los controles vacuos, buscando su eficien-
cia y, por otra parte, centralizarlos en actividades en que el Estado
puede tener intervencin en cuanto existe un inters tutelable con-
creto y no una indefinicin burocrtica en esa participacin.
5/8
TIPOLOGA
351. SOCIEDADES COMPRENDIDAS EN LA FISCALIZACIN ESTATAL
PERMANENTE. - Las sociedades sujetas a control estatal permanente
son las mencionadas en el art. 299 de la LSC, sin perjuicio de lo
dispuesto como excepcin por su art. 301.
As podemos mencionar una serie de justificaciones que nos
permiten aclarar esta temtica.
a) Las sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones o
debentures. Si se busca la razn se puede observar que lo que lleva
> ..~-it.-,v--i.i< ,-.<; i-, intencin de nroeeer la inversin pblica. El
aspecto est regulado por la ley 17.811.
b) En su redaccin original, el inciso haca referencia a las so-
ciedades que tuvieran un capital superior a cinco millones de pesos.
E! monto ha resultado corregido por el Poder Ejecutivo en varias
oportunidades.
c) El inc. 3 incorpora a la fiscalizacin estatal a las sociedades
de economa mixta y a las sociedades annimas con participacin
estatal mayoritaria (decr. ley 15.349/46, ley 12.962, y art. 308 y ss.,
LSC). Sorprende hasta cierto punto esta sujecin, pues la adminis-
tracin y el control interno de dichas sociedades est a cargo del
propio Estado o sus reparticiones. Parece que, a juicio del legisla-
dor -al desprenderse estas sociedades de la fiscalizacin del Tribu-
nal de Cuentas-, es conveniente generar esta clase de control.
d) Con toda lgica, el inc. 6 somete a la fiscalizacin estatal
permanente a las sociedades que controlan a otra controlada por el
Estado, o son ellas controladas por otra sujeta a control estatal. La
razn de ello es evitar que, por la va del control, se eluda la fisca-
lizacin estatal.
e) El inc. 4 se refiere a sociedades que realicen operaciones de
capitalizacin de ahorro o en cualquier manera requieran dinero o
valores al pblico con promesa de prestaciones o beneficios futuros.
Dentro de ellas cabe mencionar a los bancos y las entidades finan-
cieras, sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda, etctera.
/ ) El inc. 5 finalmente comprende a aquellas sociedades que
exploten concesiones o servicios pblicos.
Todas estas sociedades recin mencionadas estn sujetas a un
control estatal permanente; es decir que el Estado fiscaliza la cons-
titucin, el funcionamiento, las modificaciones y su disolucin y li-
quidacin.
SOCIEDAD ANNIMA
579
352. FISCALIZACIN LIMITADA. - Las sociedades no mencio-
nadas por el art. 299 de la LSC slo estn sometidas -salvo el caso
excepcional del art. 3 01- a la fiscalizacin estatal en lo referente a
la constitucin, modificaciones y variaciones de capital (art. 300).
Ese control de legalidad no es solamente referente a la mera
regulacin de la normatividad estatutaria, sino que se extiende tam-
bin al objeto social (ley de inversiones extranjeras, entre otras).
La norma que impone el control es coincidente con lo dispuesto
oor el art. 167 de la LSC. que dispone la intervencin del organismo
de control en la suscripcin para integrar el capital, cuando se la
hiciera con bienes en especie, incluso en el caso de aumento previsto
por el art. 188 (ver art. 53). Fuera del caso de integracin en es-
pecie, es necesaria la intervencin del organismo de control en el
aumento que no encuadre dentro de los lmites de los arts. 1SS y
234, inc. 4, de la LSC.
Pero la propia ley permite la extensin del control estatal a las
sociedades no incluidas por el art. 299, cuando se den los supuestos
que analizamos a continuacin.
a) Cuando lo soliciten accionistas que representen por lo me-
nos el 10% del capital suscripto, o lo requiera cualquier sndico.
En tal caso, las facultades del organismo de control se restringen a
los hechos que hayan dado lugar a la solicitud de fiscalizacin y su
intervencin debe cesar cuando haya cumplido su cometido.
b) En resguardo del inters pblico, previa resolucin fundada.
En este caso, la fiscalizacin se extender a todos aquellos aspectos
que la autoridad de control considere necesarios y con la misma ex-
tensin que la que est prevista en el art. 299. Los aspectos sujetos
a fiscalizacin se debern expresar en la fundamentacin de la re-
solucin.
Sin embargo, se ha resuelto que, si bien es cierto que la LSC
distingue, a los efectos del control por la autoridad de fiscalizacin,
entre sociedades que se hallan sometidas a un control permanente
-las enunciadas en el art. 299, LSC- y aquellas otras -no incluidas
en la norma citada- en que el control se limita al contrato consti-
tutivo, sus reformas y variaciones de capital, esta regla no es infle-
xible, pues las sociedades no incluidas en el art. 299 pueden ser
objeto de control fuera de los supuestos enunciados por el art. 300
del mismo texto, cuando a autoridad misma de fiscalizacin lo con-
580
TIPOLOGA
sidere necesario, segn resolucin fundada, en resguardo del inters
pblico (art. 301, inc. 2).
Las irregularidades contables, cuando son de tal naturaleza que
implican el incumplimiento de las disposiciones ms elementales
que consagra la ley de fondo, justifican la intervencin de la Ins-
peccin General de Justicia en cualquier sociedad annima, aun en
aquellas que no se hallan comprendidas en el art. 299, pues ellas
actan en el comercio y frente a terceros, los que resultan en tales
casos destinatarios del control que el Estado ejerce a travs del or-
ganismo administrativo
244
.
353. SANCIONES. - Se trate o no de sociedad sujeta a control
permanente -en caso negativo, cuando se refiera a aspectos a los
cuales se ha ampliado la fiscalizacin-, la autoridad de control pue-
de aplicar las siguientes sanciones:
a) Apercibimiento; ste es un llamado de atencin o adverten-
cia destinado fundamentalmente a evitar que se vuelva a cometer la
misma infraccin.
b) Apercibimiento con publicacin; los efectos son los mismos
del punto a, pero agregndosele la publicacin. Con sta se agrava
la sancin, ya que se pone en conocimiento de la opinin pblica
su existencia y, adems, tiene como objetivo evitar transgresiones
que pueden llevar al desprestigio de la firma y de los sancionados.
c) Multas a la sociedad; sus directores y sndicos; a rengln
seguido la ley (art. 302 in fine) establece un lmite nominal a esta
clase de sancin. A la par del lmite numrico establece la ley que
es "en conjunto y por infraccin" y que cuando se las aplique a di-
rectores y sndicos la sociedad no puede hacerse cargo de ellas. A
la autoridad de control se le otorga un lmite discrecional bastante
amplio, ya que se dispone que se graduarn las multas, segn el ca-
pital social y la gravedad de la infraccin.
354. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y SNDICOS POR LA
OCULTACIN. - A las sanciones genricamente dispuestas en el art.
302 de la LSC debe sumarse una responsabilidad especfica impues-
ta por su art. 305. Cuando los directores y sndicos no comunicaren
CNCom, Sala B, 7/6/76, "Consorcio Internacional", LL, 1977-A-497.
SOCIEDAD ANNIMA
581
a la autoridad de control la existencia de alguna causal que produzca
la fiscalizacin estatal permanente, sern solidaria e ilimitadamente
responsables. Inclusive cuando hubieren eludido o solamente in-
tentado eludir la fiscalizacin de la autoridad de control, sern pa-
sibles de las multas dispuestas por el art. 302, inc. 3, de la LSC.
355. FACULTADES DE LA AUTORIDAD DE CONTROL. -Adems de
la aplicacin de las sanciones del art. 302 y de lo dispuesto por los
arts. 299 a 301, la autoridad de control puede solicitar al juez del
domicilio social competente la aplicacin de una serie de medidas.
Tngase presente que pueden solicitarlas al juez del domicilio so-
cial, y no disponerlas motu proprio.
a) En primer trmino, y a falta o en refuerzo de la actividad
individual de los accionistas, podr impugnar las resoluciones con-
trarias a la ley, al estatuto, o al reglamento (art. 251, prr. 2
o
) y so-
licitar la suspensin de las resoluciones de sus rganos.
b) La intervencin de la administracin en todos los casos que
cita el inc. 2 del art. 303, en definitiva, son formas de requerir fon-
dos del pblico, y es el supuesto de extensin de la fiscalizacin
regulada por el inc. 2 del art. 301. La intervencin tiene por obje-
to remediar las causas que la motivaron, y si ello no es factible la
disolucin y la liquidacin.
Advirtase que la suspensin de las resoluciones no puede fun-
darse en motivos de inters pblico, sino de ilegalidad, pero el in-
ters pblico permite solicitar la intervencin judicial.
c) Tambin puede pedir la disolucin y la liquidacin de la so-
ciedad; de la primera' de estas causales hemos hablado en el prrafo
anterior.
La disolucin tambin corresponde en los casos de: 7) cumpli-
miento de la condicin a la cual se subordin la existencia de la
sociedad; 2) consecucin del objeto social o la imposibilidad de lo-
grarlo; 3) prdida del capital social; 4) reduccin a uno del nmero
de socios, y 5) sancin firme del retiro de oferta pblica o de la
cotizacin de acciones. Todo ello de conformidad con lo reglamen-
tado por los incs. 3, 4, 5, 8 y 9 del art. 94 de la LSC.
Por otra parte puede pedir la liquidacin de la sociedad cuando
ha expirado el plazo de duracin y no se hubiera solicitado su pr-
rroga (art. 95).
582
TIPOLOGA
356. RECURSOS. PLAZOS. - Todas las resoluciones de la au-
toridad de control, inclusive las del art. 302 de la LSC, son apelables
al solo efecto devolutivo ante el tribunal de apelaciones competente
en materia comercial, a tenor de la norma del art. 169. A su vez,
deben entenderse recurribles, y con el mismo efecto, las resolucio-
nes que formule el juez del domicilio social, a instancia de la auto-
ridad de control, de conformidad con el art. 303. Empero, la multa
y el apercibimiento con publicacin son apelables y su interposicin
tiene efectos suspensivos (art. 307, prr. 2
o
).
Para terminar, sealamos que la ley que regula en el orden na-
cional lo referente a la autoridad de control es la ley 22.315. En
la provincia de Crdoba las normas vigentes son el decr. ley 5452/
72, ordenado por el decr. 6138/72 y reglamentado por el decr.
1876/73.
357. FISCALIZACIN ESTATAL POR EL OBJETO DE LA SOCIEDAD. -
La legislacin de nuestro pas prev otros sistemas de fiscalizacin
que de ninguna manera son excluyentes con el establecido por la ley
societaria (art. 304). As, podemos comprender dentro d las fis-
calizaciones previstas por leyes especiales, en orden a la actividad
empresaria, las que siguen.
a) LA ACTIVIDAD FINANCIERA. Comprende a las personas o enti-
dades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las
provincias o municipalidades que realicen intermediacin habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Ejemplifica-
tivamente, se encuentran alcanzados por las disposiciones de la ley
de entidades financieras (ley 21.526), los bancos comerciales, ban-
cos de inversin, bancos hipotecarios, compaas financieras, socie-
dades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles y las
cajas de crdito.
El Banco Central de la Repblica Argentina es quien tiene a su
cargo la aplicacin de la ley 21.526 con todas las facultades que ella
y su carta orgnica, ley 24.144, le confieren, dictando las normas
reglamentarias que fueren necesarias para la fiscalizacin de las en-
tidades en ella comprendidas (art. 4
o
infine). Por ello, como aclara
el art. 6
o
de la citada ley, las autoridades de control, en razn de la
forma societaria, sean nacionales o provinciales, limitarn sus fun-
ciones a los aspectos vinculados con la constitucin de la sociedad
SOCIEDAD ANNIMA 583
y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, re-
glamentarias y estatutarias pertinentes
245
.
b) LA ACTIVIDAD ASEGURADORA. De acuerdo a las previsiones del
art. 1 de la ley de entidades de seguro y su control (ley 20.091),
comprende el eiercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora
en cualquier lugar del territorio de la Nacin, est sometido al rgi-
men previsto en ella y al control de la autoridad creada por ella, es
decir, de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (art. 64),
quien cuenta entre sus varias atribuciones las de objetar la consti-
tucin, los estatutos y sus formas, los reglamentos internos, los au-
mentos de capital, la constitucin y funcionamiento de las asam-
bleas y la incorporacin de planes y ramas de seguro, de todas las
entidades aseguradoras, sin excepcin, constituidas en jurisdiccin
nacional o fuera de ella, que no estn de acuerdo con las leyes ge-
nerales, las disposiciones especficas de esta ley, las que con carc-
ter general dicte en las citadas materias la autoridad de control, cui-
dando que los estatutos de las sociedades de seguro solidario no
contengan normas que desvirten su naturaleza societaria o impor-
ten un menoscabo del ejercicio de los derechos societarios de los
socios (art. 67, inc. c); otorgar la autorizacin para operar y para
revocarla (art. 48), as como para liquidarlas conforme el procedi-
miento fijado en el art. 50 y siguientes.
c) LA ACTIVIDAD DE RADIODIFUSIN. Incluye los servicios de ra-
diodifusin en el territorio de la Repblica Argentina y en los luga-
res sometidos a su jurisdiccin, comprendiendo las radiocomunica-
ciones cuyas emisiones sonoras, de televisin o de otro gnero, estn
destinadas a su recepcin directa por el pblico en general, as como
tarrtbin los servicios complementarios (art. 1, ley 22.285). El art.
92, con el que da comienzo el tt. IX, "De las autoridades", expresa
que la autoridad de aplicacin de esta ley ser el Comit Federal de
Radiodifusin, quien tiene entre sus funciones el control de los ser-
vicios de radiodifusin en sus aspectos culturales, artsticos, legales,
245
"El art. 41 de la ley 21.526 enumera las sanciones que pueden aplicarse a
las personas o entidades, o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones,
por lo que la imposicin de la pena a las personas fsicas presupone la responsabi-
lidad personal de quienes, por sus funciones o participaciones, han entendido en los
hechos" (CNFedContAdm. Sala III, 5/7/84, ED, 112-575).
584
TIPOLOGA
comerciales y administrativos. Este mismo rgimen legal controla
los servicios de radiodifusin y televisin.
d) LA ACTIVIDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PEN-
SIONES. Segn lo normado por el art. 40 de la ley 24.241, denomi-
nada "Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", impone que
la capitalizacin de los aportes destinados a este rgimen ser efec-
tuada por sociedades annimas denominadas administradoras de
fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), las cuales estarn sujetas
a los requisitos, normas y control previstos en esa ley y en sus nor-
mas reglamentarias.
Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades
o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que
se erigieren con este objeto exclusivo, podrn constituirse como admi-
nistradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurdica di-
ferente, quedarn sujetas a idnticos requisitos, normas y controles.
Toda administradora, sin distincin de su forma jurdica, que-
dar bajo el control y la supervisin directa de la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que ins-
tituye el art. 117 de la ley 24.241, ello no obstante el control que
pudieren desarrollar los diversos rganos de fiscalizacin pertinen-
tes, segn la forma legal que hubieren adoptado. Dichos rganos
debern actuar sin interferir en las funciones especficas de la citada
Superintendencia, cuyas normas sern de observancia obligatoria
para las administradoras.
e) LA ACTIVIDAD DE OTORGAMIENTO DE GARANTAS. Segn el ttulo
II, la ley de "pequea y mediana empresa" (ley 24.467, art. 32 y ss.)
crea las sociedades de garanta recproca (SGR) con el objeto de
facilitar a las PyMEs el acceso al crdito, y cuyo objeto social prin-
cipal es el otorgamiento de garantas a sus socios partcipes, me-
diante la celebracin de contratos regulados en la propia ley, pudien-
do suministrar asesoramiento tcnico, econmico y financiero a sus
socios, en forma directa o a travs de terceros contratados a tal fin
(arg. arts. 32 y 33); se encuentran sujetas como autoridad de apli-
cacin -quien dictar las normas reglamentarias que fueran necesa-
rias para su cumplimiento y para la fiscalizacin y supervisin de
las SGR- del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos,
a travs de la Secretara de Industria, conforme lo establecido en
el art. I
o
del decr. 908/95.
SOCIEDAD ANNIMA 585
f) ACTIVIDADES ASEGURADORAS DEL RIESGO DEL TRABAJO. De acuerdo
con la denominada "ley de riesgos del trabajo" (ley 24.557) se per-
mite -con la salvedad de los supuestos del rgimen del autoseguro-
la gestin de las prestaciones y dems acciones previstas en dicha
ley a entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo (arts. 26, 35 y ss.), y por
la Superintendencia de Seguros de la Nacin, denominadas asegu-
radoras de riesgos del trabajo (ART).
Debemos reiterar y subrayar que la existencia de otras fiscali-
zaciones, como las expuestas y de la que desarrollaremos en el p-
rrafo siguiente, no restringe ni condiciona la actividad del organis-
mo de control previsto por la ley societaria.
358. FISCALIZACIN ESTATAL POR FORMALIZAR OFERTA PBLICA.
Segn el art. 3
o
de la ley 17.811 son funciones de la Comisin Na-
cional de Valores (CNV) autorizar la oferta pblica de ttulos valores
(inc. a), llevar el registro de las personas fsicas y jurdicas autori-
zadas para efectuar oferta pblica de sus ttulos valores y establecer
las normas a que deben ajustarse aqullas y quienes actan por cuen-
ta de ellas (inc. d).
Concordantemente, el art. T establece que la CNV dicta las
normas a las cuales deben ajustarse las personas fsicas o jurdicas
que, en cualquier carcter, intervengan en la oferta pblica de ttulos
valores. Se considera oferta pblica la invitacin que se hace a per-
sonas en general o a sectores o grupos determinados para realizar
cualquier acto jurdico con esos ttulos valores, efectuada por los
emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas
en forma exclusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de
ofrecimientos personales, publicaciones periodsticas, etc., o cual-
quier otro procedimiento de difusin (arg. art. 16, ley 17.811), pu-
diendo ser objeto de oferta pblica nicamente los ttulos valores
emitidos en masa, que por tener las mismas caractersticas y otorgar
los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma gen-
rica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato res-
pectivo (art. 17, ley 17.811).
Finalmente, la CNV debe resolver la solicitud de autorizacin
para realizar oferta pblica dentro del plazo de treinta das a partir
de la fecha de su presentacin. Cuando vencido dicho plazo, no se
hubiera expedido, el interesado puede requerir pronto despacho. A
586
TIPOLOGA
los diez das de presentado este pedido, si la CNV no se hubiera
pronunciado, se considera concedida la autorizacin, salvo que aqu-
lla prorrogue el plazo mediante resolucin fundada. Dicha prrro-
ga no puede exceder de treinta das a partir de la fecha en que se
disponga. Vencido este nuevo plazo, la autorizacin se conside-
ra otorgada. La resolucin que deniegue la autorizacin es recu-
rrible, aplicndose a tal efecto las mismas normas de competencia
y procedimiento establecidas en el art. 14 de la ley 17.811.
La denegatoria no puede fundarse en razones de oportunidad o
conveniencia.
La autorizacin para efectuar oferta pblica de determinada can-
tidad de ttulos valores, no importa autorizacin para el ofrecimiento
de otros emitidos por el mismo emisor, aun cuando tengan las mis-
mas caractersticas (art. 19).
Adems, la ley 22.169, dando una paso en aras a la unificacin
de ciertas funciones de control externo, establece que la CNV tendr
a su cargo el control de las sociedades por acciones que hagan oferta
pblica de sus ttulos valores, siendo competencia exclusiva y ex-
cluyente de ese organismo lo siguiente:
a) Prestar conformidad administrativa con relacin a las refor-
mas estatutarias.
b) Fiscalizar toda variacin de capital, as como la disolucin
y liquidacin de las sociedades.
c) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie-
dades.
Para el cumplimiento de las funciones que se le otorgan por
esta ley, la CNV tendr, en forma exclusiva y excluyente la misin,
competencia y atribuciones que las leyes 22.315 y 19.550 confieren
a la Inspeccin General de Personas Jurdicas con relacin a las so-
ciedades por acciones en jurisdiccin nacional, con excepcin de la
relacin con la conformacin de su constitucin, nicas que conti-
nuarn siendo de competencia del organismo mencionado en segun-
do trmino. La CNV sustituir a los organismos de control de la
provincias que se adhieran al presente rgimen (art. 2
o
).
Cuando una sociedad cese definitivamente de hacer oferta p-
blica de sus ttulos valores, quedar excluida de la competencia que
por esta ley se otorga a la CNV. A los efectos previstos en ese or-
denamiento sern de aplicacin las disposiciones de la ley 17.811 y
las normas que se dicten en su consecuencia (arts. 3
o
y 4
o
).
SOCIEDAD ANNIMA 587
F) SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA
3 59. SU RECONOCIMIENTO DENTRO DE LA LEGISLACIN ACTUAL.
La Comisin Redactora de la ley 19.550 ha destacado suficiente-
mente que la reforma introducida en el tipo sociedad annima es la
que ha preocupado ms intensamente por la hondura de las modifi-
caciones (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V). Las normas fue-
ron proyectadas -en expresin de sus propios redactores- con cri-
terio esencialmente pragmtico, sujetas a un conjunto de ideas
directrices para la reforma de este tipo de sociedad, entre las que
cabe mencionar: la distincin de las sociedades en cerradas y abier-
tas, para regular el control de su funcionamiento, segn que la so-
ciedad recurra al ahorro pblico, exceda de cierto capital, tenga
objeto determinado (bancos, seguros, etctera).
La reforma introducida a la ley societaria, mediante la ley 22.903,
contina destacando la especial atencin que se ha prestado al rgimen
de las sociedades annimas (Exposicin de motivos, cap. II, secc. V).
La realidad muestra la existencia de por lo menos dos clases de
sociedades annimas -sin que ello suponga la creacin de subtipos-:
la cerrada, del tipo familiar y dimensiones reducidas, y la abierta
al pblico -gran empresa-, con importante nmero de accionistas y
acciones que cotizan en bolsa.
Las sociedades annimas abiertas y cerradas cumplen funciones
econmicas distintas: la primera, generalmente dispuesta para el p-
blico, capta los fondos de los ahorristas (pequeos, medianos o gran-
des), que as se convierten en meros colocadores de dinero, llamados
accionistas (porque su calidad de tales se incorpora en los ttulos va-
lores negociables denominados acciones), que no participan en la
gestin social; as se posibilita la consecucin de la gran empre-
sa para obras de envergadura, volumen y riesgo. La sociedad an-
nima cerrada, en cambio, no trasciende individualmente, sino hasta
el exiguo lmite geogrfico -casi nunca poltico-, donde ejerce su
influencia econmica ftil
246
.
Se mencionan como caractersticas externas de la sociedad an-
nima abierta: la creciente intervencin del Estado en su creacin,
246 Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 259.
588
TIPOLOGA
funcionamiento y disolucin; el rgimen de publicidad a que se la
somete; su influjo en la actividad econmica; su carcter de institu-
cin jurdica pblica; el hecho exclusivo de que, generalmente, ope-
ra en un mercado de valores; su condicin -casi exclusiva- de pro-
tagonizar el fenmeno de concentraciones econmicas por medio
del agrupamiento de sociedades; la organizacin del trabajo que se
da en esas sociedades, casi con plenitud; su influencia en la comu-
nidad local, y el desarrollo del progreso tecnolgico. Como carac-
tersticas internas se reconocen: su smil con los cuerpos polticos;
la protagonizacin del mito de la democracia accionaria; la disocia-
cin del poder con la gestin de los negocios sociales; el desarrollo
de la organizacin administrativa y de la conduccin gerencial; la
relevancia del medio instrumental que representa el capital social, y
las acciones y sus distintos ttulos (controladores, inversores y es-
peculadores).
La sociedad annima de familia, en cambio, se desenvuelve en
un contexto muy diferente, marcado por el criterio dimensional de
la empresa; los motivos de su adopcin: reduccin de la presin tri-
butaria; situaciones de desequilibrio econmico o financiero; unifi-
cacin y divisin del patrimonio; transmisiones hereditarias; suma-
toria de capitales y talento; fusin de capital y talento; el efecto de
la demostracin; la jerarqua y el status de los rganos; la bsqueda
de la limitacin de la responsabilidad aun en las controvertidas so-
ciedades unipersonales, y las caractersticas psicosociolgicas que
presentan las denominadas empresas de familia. En los aspectos
internos de la sociedad annima de familia no cabe en modo alguno
la democracia accionaria; su naturaleza jurdica difiere sustancial-
mente de la que tiene la sociedad annima abierta, y los problemas
que plantea su personalidad societaria con el rgimen tributario tam-
bin son diametralmente diferentes
247
.
Ello ha llevado a sostener que esta concepcin dual de la so-
ciedad annima en nuestro derecho (cerradas y abiertas), no debe
estar sometida a un rgimen jurdico unitario.
Como sociedad abierta no consideramos todos los supuestos
que imponen el control constitutivo (de todas las sociedades) y de
funcionamiento (slo de algunas) conforme el art. 299 de la LSC,
Vern - Zunino, Reformas a! rgimen de sociedades comerciales, p. 259.
SOCIEDAD ANNIMA
589
pues excluimos esa calificacin por el slo monto del capital en que
quedan incluidas algunas sociedades cerradas en la fiscalizacin es-
tatal permanente conforme el inc. 2 de esa norma. Tampoco son
abiertas por s mismas las sociedades de economa mixta o con par-
ticipacin estatal mayoritaria sealadas en el inc. 3, como sujetas a
ese control, o la mera explotacin de concesiones o servicios pbli-
cos (inc. 5), o la posicin de sociedad controlante o controlada de
una incluida en las normas indicadas (inc. 6). Podr existir inters
pblico en su control, pero no son abiertas.
Sociedades abiertas son todas aquellas que se encuentren o no
dentro de las previsiones de los incisos referidos del art. 299, que
hagan oferta pblica de sus acciones o debentures (inc. 1) o realicen
operaciones de capitalizacin, ahorro o en cualquier forma requieran
dinero o valores al pblico con promesa de prestaciones o beneficios
futuros.
El primer caso (inc. 1) es especficamente el referido a la oferta
pblica. El inc. 4 se refiere no a la captacin pblica de fondos
para integrar el capital o generar endeudamiento a travs de instru-
mentos de deuda societarios (obligaciones, debentures, bonos), sino
a actos concernientes especficamente a su objeto social. Se trata
de sociedades cuyo objeto sea bancario, de capitalizacin y ahorro, de
ahorro y prstamo, de crculos de ahorro, etc., sujetos a control con-
forme su objeto que no ser materia especfica de las lneas siguien-
tes, sino en cuanto nos refiramos a la fiscalizacin por el objeto de
la sociedad.
Usamos la expresin de sociedad annima abierta, para distin-
guir
248
a la gran sociedad annima abierta al pblico que acude a la
suscripcin de acciones generalmente emitidas al portador (en la ac-
tualidad no permitidas en nuestro pas), razn por la cual sus pro-
pietarios eran difciles de identificar, es decir que nos encontramos
con las grandes sociedades annimas argentinas que cotizan sus ac-
ciones en la bolsa, que cuentan con un capital atomizado en poder
de miles de accionistas, y que ha generado lo que se da en llamar
el capitalismo popular de gran arraigo en el pueblo norteamericano.
Frente a esta gran sociedad, tenemos la cerrada o de familia, que se
caracteriza por tener un cerrado nmero de accionistas (parientes o
248
Ver Vern, Sociedades annimas de familia, p. 237 y 238.
590
TIPOLOGA
no) que como se sostiene no desean, no permiten, no tienen inters,
en abrirse hacia otros individuos y mantienen su cerrazn de modo
irreductible.
El art. 16 de la ley 17.811 nos da el concepto que caracteriza
a la sociedad annima que hace oferta pblica, cuando expresa que
'"se considera oferta pblica la invitacin que se hace a personas en
general o grupos determinados para realizar cualquier acto jurdico
con ttulos valores".
Esta ley 17.811, sancionada en 1968, crea la actual CNV, que
no era una institucin nueva, pues por ley 13.894, en 1946, ya se
haba creado y funcionaba en la sede del Banco Central de la Re-
pblica Argentina, y tena como objetivo principal autorizar los ofre-
cimientos pblicos de valores.
Pero es recin con la aparicin de la ley 17.811 que tenemos
en nuestro pas una institucin bien definida y con objetivos claros
y que ha dictado normas importantes para la regulacin del funcio-
namiento de estas sociedades. El art. I
o
de la ley 17.811 establece
que la CNV es una entidad autrquica con jurisdiccin en toda la
Repblica. Sus funciones son ejercidas por un directorio de cinco
miembros designados por el Poder Ejecutivo nacional que duran sie-
te aos en el ejercicio de sus cargos.
El art. 6
o
de la ley 17.811 define las funciones que competen a
la CNV.
a) Autoriza la oferta pblica de ttulos de valores.
b) Asesora al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de autori-
zacin para funcionar que efecten las bolsas de comercio y cuyos
estatutos prevn la cotizacin de ttulos valores, y los mercados de
valores.
c) Lleva el ndice general de los agentes de bolsa inscriptos en
los mercados de valores.
d) Lleva un registro de personas fsicas y jurdicas autorizadas
para efectuar oferta pblica de valores.
e) Aprueba los reglamentos de las bolsas de comercio y de los
mercados de valores.
/ ) Solicita al Poder Ejecutivo el retiro de la autorizacin para
funciones acordadas a las bolsas de comercio, etctera.
Esta CNV fue refuncionalizada por la ley 22.169, sancionada
el 19/2/80, cuyo art. I
o
dispone: "La CNV tendr a su cargo el con-
SOCIEDAD ANNIMA
591
trol de las sociedades por acciones que hagan oferta pblica de sus
ttulos valores, siendo competencia exclusiva y excluyente de ese
organismo:
1) Prestar conformidad administrativa con relacin a las refor-
mas estatutarias.
2) Fiscalizar toda variacin del capital, as como ia disolucin
y liquidacin de las sociedades.
3) Fiscalizar permanentemente el funcionamiento de las socie-
dades".
El art. 2
o
de la mencionada ley 22.169 expresa que la CNV, para
el cumplimiento de sus funciones, tendr competencia exclusiva y
excluyente de las atribuciones que las leyes 19.550 y 18.805 (lase
22.315) confieren a la Inspeccin General de Personas Jurdicas
(lase Inspeccin General de Justicia), y sustituir las funciones de
las autoridades administrativas de provincias que adhieran al presen-
te rgimen.
360. COTIZACIN DE TTULOS-ACCIONES. - La cotizacin de
los ttulos-acciones en el mercado de valores implica una cualidad
incorporada a stos, que permite su fcil negociabilidad al margen
de situaciones internas del ente social, transferencia que es una for-
ma de renuncia o retiro del accionista y que normalmente evita el
ejercicio de acciones de impugnacin o del derecho de receso. Por
ello, se restringe este derecho en el caso de sociedades que cotizan
sus acciones.
Pero tal cotizacin est sujeta al cumplimiento de determinados
requisitos por parte de la sociedad, que no consideraremos, pues re-
cin al autorizarse su cotizacin se incorpora tal cualidad al ttulo,
pero s en cambio interesan los requisitos que debe cumplir el ente
para el mantenimiento de la cotizacin (remisin peridica de ba-
lances, informes, etctera).
El art. 217, prr. 3
o
, de la LSC, reconoce esa cualidad en rela-
cin a las acciones preferidas que no otorgan derecho al voto, que
lo podrn ejercitar si se suspende o retira tal cotizacin y mientras
dure la situacin, cualquiera que sea su causa. O sea que prev
para tal situacin volcar en las asambleas una categora de acciones
que puede modificar las apreciaciones de continuidad de cualquier
grupo directivo.
592
TIPOLOGA
Como bien se sealara
249
, la sociedad que ha gestionado la co-
tizacin de sus ttulos no es propietaria de stos (salvo incidental-
mente), y es su adquirente el que se beneficia con esa cualidad del
ttulo, que no es un atributo de la sociedad. La cualidad que se
incorpora al ttulo (no siempre junto con su emisin, sino ya estando
en circulacin y en poder de su adquirente), tericamente no puede
ser modificada en forma unilateral por el emitente.
La sociedad percibe ese valor incorporado al ttulo por la coti-
zacin burstil que permite detectar con anticipacin el resultado de
una emisin de aumento de capital, o el valor de una eventual prima
de emisin, pero incorporndose el derecho directamente al ttulo
en beneficio de sus poseedores, que tericamente no puede ser la
misma sociedad, que inmediatamente de lograda la cotizacin queda
desinteresada relativamente de ella.
De all que resulte impropio que quede a discrecin de la so-
ciedad disponer su retiro de cotizacin, como autorizara una dis-
posicin del Banco Central de la Repblica Argentina, del 29 de
noviembre de 1960, y que se estim deba dejarse sin aplicacin,
pues tal derecho debe quedar a disposicin de los socios, o sea, de
los titulares de las acciones con el valor incorporado, y que repre-
senta la posibilidad de inmediata renuncia a la calidad de socio,
mediante la toma de valor del ttulo por su negociacin en el mer-
cado burstil. Por ello, se debe prohibir la posibilidad de que, por
medios directos, la sociedad pueda retirar el ttulo de cotizacin,
sancionndose a los responsables de esa situacin provocada por
medios indirectos, como podra ser la falta de envo de la documen-
tacin contable necesaria.
Dijimos que la sociedad se desinteresaba relativamente de tal
cotizacin, pero sealamos al mismo tiempo la importancia del cur-
so de la bolsa para determinar la recepcin de una emisin de ttu-
los-acciones para el aumento del capital social.
La ley de sociedades mercantiles de Francia del 24 de julio de
1966, modificada conforme decreto del 28 de setiembre de 1967, si
bien restringe la compra de acciones por la misma sociedad, permite
la adquisicin de las nominativas siempre que la asamblea haya au-
torizado tal tipo de operaciones y cuando el curso de la bolsa sea
249
Arecha. Cotizacin burstil de acciones, LL, 108-1167.
SOCIEDAD ANNIMA
593
inferior en un 10% al valor intrnseco de la accin, segn el balance
ms reciente, autorizndose a vender parte o todas esas acciones
cuando el curso de la bolsa no sea menor al trmino medio del pre-
cio de los as adquiridos (art. 217/3 in fine). O sea que la ley re-
conoce y autoriza a las sociedades a defender la cotizacin de sus
acciones en bolsa, evitando as especulaciones que podran perjudi-
car a los inversionistas en favor de los autores de tales maniobras.
Todo lo dicho nos compromete a sostener que no se podra ha-
blar de derechos del accionista, sin considerar la regulacin del co-
mercio de los valores mobiliarios.
El instrumento jurdico aceptado para la formacin del capital
social, entregado a cambio del aporte, lleva nsito el derecho de su
transferibilidad para mantener inmutable el capital social; as entre-
gado, lleva nsito el de multitudinarios aportes.
Por su parte, Estados Unidos de Amrica regula de dos formas
el "capitalismo del pueblo", logrado por medio de la sociedad an-
nima, normando la inversin no slo en las disposiciones sobre esta
sociedad, sino en otro conjunto de normas de tratamiento separado,
cual es la legislacin sobre valores mobiliarios con el propsito de
proteger a los accionistas mediante la publicidad de los actos inter-
nos con el detalle y veracidad necesarios para apreciar la situacin
de la sociedad. No obstante ello, se han formulado algunas crticas
a tal sistema de control: a) no alcanza a las pequeas compaas; b)
se aplica nicamente si los ttulos son emitidos pblicamente u ofre-
cidos as con posterioridad, y c) que se trata slo de un control pre-
ventivo que no se mantiene a posteriori
250
.
La ley 17.811, con vigencia desde el I
o
de enero de 1969, me-
jora esa situacin, pues con la definicin de "oferta pblica de ttu-
los valores" que se incorpora al art. 16, incluso se considerar ofer-
ta pblica el llamado a los accionistas -tenedores de una o todas
las categoras ya emitidas- para que hagan uso del derecho de sus-
cripcin preferente. Con esto -que creemos un saludable error de
redaccin de la ley que lleg donde no quera llegar- quedarn su-
jetas a control todas las emisiones posteriores al acto originario y
250 Etchebarne (h.), Reflexiones sobre la sociedad annima en os Estados
Unidos, "Revista del Instituto de Derecho Comercial y de la Navegacin de La Pla-
ta", n 5, p. 88.
594
TIPOLOGA
tambin las de las sociedades atpicas familiares o cerradas, con lo
que tales emitentes quedaran registrados (art. 6
o
, inc. d), pudiendo
hacer un control permanente de ellos (art. 7
). El xito de las pre-

visiones quedar sujeto a la aplicacin prctica de estas normas.
361. BOLSAS Y MERCADOS DE VALORES. - Las bolsas de comer-
cio son instituciones organizadas con el fin de realizar negociacio-
nes mercantiles indirectas, dentro de un marco de seguridad, certeza
y legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados
mecanismos jurdicos que obedecen a particulares normas tcnicas,
con vencimientos uniformes y protegidas por un medio de ejecucin
forzada
251
.
La Exposicin de motivos de la ley 17.811 la caracteriza como
las instituciones que agrupan a comerciantes y agentes de comercio,
que se renen en los locales correspondientes para la realizacin de
operaciones mercantiles lcitas, conforme a las leyes y a las normas
reglamentarias establecidas por dichas entidades.
En nuestro sistema jurdico las expresiones "bolsas" y "merca-
dos" son utilizados como sinnimos
252
.
Estas instituciones cumplen una importantsima funcin econ-
mica, consistente en canalizar el ahorro, facilitar la circulacin de
bienes y equilibrar los precios en el tiempo y en el espacio. La
canalizacin del ahorro se opera, entre otros procedimientos, a tra-
vs de los mercados de valores que promueven y facilitan la inver-
sin en la adquisicin de ttulos valores, especialmente fondos p-
251
Linares Bretn. Operaciones de bolsa, p. 10.
252
Ello marca una diferencia con el campo de la economa: la bolsa es la
reunin de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar ope-
raciones en masa sobre mercaderas fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con
prcticas o usos establecidos. Segn el gnero de operaciones que realicen, las bol-
sas pueden ser de valores o de mercancas (cereales, metales preciosos, piedras pre-
ciosas, ganados, etctera). De acuerdo con lo dicho, en el lenguaje econmico, la
bolsa es una especie de mercado. Pero, en nuestros ambientes comerciales y bur-
stiles, suelen emplearse dichas palabras en una relacin distinta y, en cierto sentido,
inversa a la que dejo explicada; esto es, en el sentido de que se denomina mercado
a instituciones organizadas bajo formas determinadas y que. por lo comn estn afi-
liadas a otras instituciones denominadas bolsas o mercados de comercio; cfr. Fon-
tanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405.
SOCIEDAD ANNIMA
595
blicos y acciones de sociedades annimas
253
. Las bolsas cuyos es-
tatutos prevean la cotizacin de ttulos y los mercados de valores
que se constituyan, estn sujetos a la autorizacin del Poder Ejecu-
tivo a travs de la Comisin Nacional de Valores (art. 28, ley 17.811),
sin perjuicio de la que corresponda a otros organismos estatales de
la Nacin o de las provincias (art. 29).
a) COMISIN NACIONAL DE VALORES (CNV). ES la autoridad de
aplicacin del rgimen de oferta pblica. Se trata de una entidad
autrquica con jurisdiccin en toda la Repblica (art. I
o
, ley 17.811)
que supervisa a los oferentes, intermediarios e instrumentos utiliza-
dos para la oferta pblica.
La reforma a la ley de sociedades por la ley 22.903, puso especial
nfasis en liberalizar la organizacin de la sociedad annima en ge-
neral, acentuando los controles slo en la sociedad que hiciera oferta
pblica o en las abiertas (art. 299, LSC, y sus concs. 188 y 284).
El art. 199 de la LSC (ref. por ley 22.903) dispone que "las
emisiones de acciones realizadas en violacin del rgimen de oferta
pblica son nulas", sancionando la inoponibilidad de los ttulos emi-
tidos frente a la sociedad, socios y terceros.
La accin de nulidad se prev en el art. 200 de la LSC; esta
accin podr ser intentada por el suscriptor, con responsabilidad so-
lidaria de los directores, miembros del consejo de vigilancia y sn-
dicos (si los hubiere) por el resarcimiento de los daos, que es con-
gruente con las disposiciones del art. 1057 del Cd. Civil y el art.
274 y concs. de la LSC.
La existencia de oferta pblica, conforme al art. 16 de la ley
17.811, se caracteriza por "la invitacin que se hace a personas en
general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier
acto jurdico con ttulos valores, efectuada por los emisores o por
organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma ex-
clusiva o parcial al comercio de aqullos, por medio de ofrecimien-
tos personales, publicaciones periodsticas, transmisiones radiotele-
fnicas o de televisin, proyecciones cinematogrficas, colocacin
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicacio-
nes impresas o cualquier otro procedimiento de difusin".
253
Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 405.
596
TIPOLOGA
Referencias a la cotizacin u oferta pblica se registran en los
arts. 94, inc. 9, 184, 199, 200, 202, 216, 217, 237, 244 y 299 de la
LSC.
Cuando, adems de hacer oferta pblica, se intenta la cotiza-
cin en mercados pblicos de los ttulos de acciones o de obligacin
de sociedades, corresponder la aprobacin de la bolsa o mercado
respectivo.
Las cajas de valores, en cambio, no estn vinculadas necesa-
riamente a la oferta pblica o cotizacin de los ttulos valores que
registren, aunque el nacimiento de esas instituciones est ligado di-
rectamente a facilitar la transmisin de esos ttulos que se oferten y
coticen. Pero sociedades cerradas podran recurrir para que sus t-
tulos se registren en esas cajas de valores (art. 208, LSC; ley 20.643
y decr. 83/86), cuya intervencin comentamos al referirnos a las ac-
ciones escritrales.
b) MERCADO DE VALORES. MERVAL. El art. 35 de la ley 17.811
determina que los mercados de valores deben constituirse como so-
ciedades annimas con acciones nominativas endosables o no, y el
art. 36 establece sus funciones, indicando que stas pueden permitir
la negociacin de ttulos valores cuya cotizacin hubiese sido auto-
rizada por la bolsa de comercio que integren y las que deban ser
realizadas por orden judicial.,.
El mercado de valores, como se puede observar, cumple con el
importante rol, como su nombre lo indica, de ser el ente encargado
de otorgar el marco jurdico del mercado en el cual se negocian los
ttulos valores, sean privados o pblicos, y slo intervienen en l
los agentes de bolsa; el art. 36 expresa en su ltima parte que las
operaciones deben ser efectuadas por un agente de bolsa en el re-
cinto de operaciones del mercado de valores, salvo lo indicado de
seguido.
El Merval (Mercado de Valores de Buenos Aires SA) es una
institucin privada constituida bajo la forma de sociedad annima
-cuyos accionistas son los agentes de bolsa- que tiene por objeto
la operacin con ttulos valores pblicos o privados (art. 52, ley
17.811).
Pueden darse dos sistemas de operatoria burstil: el tradicional
efectuado dentro del recinto y teniendo como ncleo a la rueda, y
que est regulado de acuerdo al Reglamento Operativo del Merval
SOCIEDAD ANNIMA
597
(ROMVBA), y el sistema de negociacin continua, establecido por
la res. gral. CNV 128/88
254
.
c) CAJA DE VALORES. El art. 31 de la ley 20.643, la define as:
"La Caja de Valores tendr por funcin recibir depsitos colectivos
de ttulos valores pblicos o privados"; esta institucin vino a llenar
un vaco legal con un gran sentido prctico, en cuanto a que hasta
su creacin no era fcil su guarda para aquellos que eran propieta-
rios de ttulos valores, con todo el riesgo patrimonial que implica ello.
A partir de la creacin de la Caja de Valores, quienes adquieren
acciones o ttulos valores pblicos, tienen, si as lo desean, una
cuenta abierta en la Caja, a la cual acceden por medio de un agente
de bolsa.
El contrato de depsito que celebran las cajas es definido por
el art. 30, inc. a, de la ley, como un "contrato de depsito colectivo
de ttulos valores, el celebrado entre la Caja de Valores y un depo-
sitante, segn el cual la recepcin de los ttulos valores por parte de
aqulla slo genera obligacin de entregar al depositante, o a quien
ste indique, en los plazos y condiciones fijados en la presente o en
su reglamentacin igual cantidad de ttulos valores de la misma es-
pecie, clase y emisin".
Como vemos, en este contrato encontramos al depositante, que
es la persona autorizada a efectuar depsitos (por ejemplo el agente
de bolsa), la Caja de Valores y el comitente que es el propietario de
los ttulos valores depositados en la Caja de Valores.
362. EMISIN DE TTULOS POR OFERTA PBLICA. AUMENTO POR
OFERTA PBLICA. - Todo cuanto expusimos al tratar la problemtica
del aumento del capital resulta aplicable en este supuesto.
La propia Exposicin de motivos (cap. II, secc. V, pto. V, ap.
4) anuncia que se "ha regulado detalladamente el aumento del capi-
tal por suscripcin pblica, adecuando el proyecto a las disposicio-
nes de la ley 17.811, de oferta pblica de valores, previndose la
nulidad de la emisin por violacin de esa ley (art. 199, LSC), as
como el ejercicio de esta accin por el suscriptor, sin perjuicio de
la responsabilidad de los directores por los daos causados (art. 200,
LSC)".
254
Garrone - Castro Sanmartino, Manual de derecho comercial, p. 592.
598
TIPOLOGA
Al propio tiempo, al haber resultado modificado el texto de los
arts. 199 y 200 de la LSC por ley 22.903, su Exposicin de mo-
tivos (cap. II, secc. V, ap. 7) refiere que "se propicia la modificacin
del art. 199, mejorando la formulacin del alcance de la nulidad que
contiene el texto vigente, desde que la frmula no se presenta como
feliz habida cuenta que ia nulidad no puede serlo de la oferta pblica
dada su naturaleza fctica y ni siquiera del aumento de capital apro-
bado, sino de las emisiones dispuestas en violacin de aqulla, sen-
tido que adopta el texto proyectado. Por lo dems, se agrega la
inoponibilidad de los ttulos o certificados emitidos en tales circuns-
tancias, como medio eficaz de proteccin de los socios preexistentes
y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron
la emisin, cuanto de terceros".
Es objeto de modificacin tambin el art. 200, compatibilizan-
do la solucin vigente con las modificaciones precedentes. A tal
fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del
consejo de vigilancia y sndicos, sus alcances y efectos. Tambin
se regula la accin deducible por el suscriptor perjudicado.
Se formula un nuevo texto del art. 201, enderezado a la mejor
informacin de los aumentos de capital, lo que tambin hemos co-
mentado, pues recin en ese dato se trasluce la efectivizacin del
aumento del capital social.
El art. 198 de la LSC permite el aumento del capital social me-
diante la oferta pblica de acciones, debiendo seguirse para ello las
disposiciones de la ley 17.811, pudiendo realizarse el ofrecimiento
en forma burstil o extraburstil, siempre contando con la autori-
zacin de la CNV.
La violacin de las normas que rigen la oferta pblica torna
nula la emisin dispuesta, pudiendo el suscriptor demandarla y exi-
gir solidariamente a la sociedad, los directores, miembros del con-
sejo de vigilancia y sndicos el resarcimiento de los daos ocasio-
nados.
Como vimos, la ley 22.903 modific en esta materia la redac-
cin anterior del art. 199, que se refera a la nulidad de la oferta
pblica, cuando, estrictamente hablando, lo que resulta objeto de
anulacin es la emisin de acciones correspondiente. Dicha nuli-
dad no queda subsanada ni convalidada por la entrega de ttulos a
terceros, aun cuando stos fueran de buena fe, pues el prr. 2 del
art. 199 es categrico al prescribir la inoponibilidad de los ttulos o
SOCIEDAD ANNIMA
599
certificados emitidos como consecuencia de una violacin al rgi-
men de oferta pblica, as como los derechos emergentes de stos
que, se repite, no pueden ser invocados a la sociedad, socios o ter-
ceros.
En consecuencia, resulta inaplicable, para el supuesto de viola-
cin ai rgimen ue o/enu pblica, la solucin prevista por el art.
195, prr. 2
o
, y, en tal hiptesis, el suscriptor podr demandar la
nulidad de la suscripcin y exigir a la sociedad, en forma solidaria
con sus directores, miembros del consejo de vigilancia y sndicos,
el resarcimiento de los daos ocasionados, de conformidad con lo
expuesto por el art. 200 de la LSC, en su actual redaccin.
Debe recordarse que la oferta pblica de las acciones, como
consecuencia del aumento de capital del ente emisor, no implica de-
jar sin efecto el derecho de preferencia consagrado por el art. 197
de la LSC, pues slo deben ser objeto de ofrecimiento aquellas ac-
ciones que no fueron suscriptas por los accionistas a travs de los
procedimientos establecidos por el artculo citado
251
Recordemos
que el derecho de suscripcin preferente en caso de acciones somen-
tidas al rgimen de oferta pblica fue modificado por ley 24.435
256
.
363. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. - Las empresas han conta-
do para financiar sus proyectos con la generacin de utilidades pro-
pias (disminuidas, cuando no inexistentes, en los ltimos tiempos)
con las nuevas suscripciones de acciones, frecuentemente poco com-
petitivas en trminos de rendimiento esperado por los ahorristas, y
con el endeudamiento interno (caro y a corto plazo) o externo (no
accesible para todos ni exento de riesgos y complejidades).
255
256
Su art. I
o
modifica parcialmente el art. 194 de la LSC, en lo atinente al
plazo de ejercicio, el cual qued redactado de la siguiente manera: "Los accionistas
podrn ejercer su derecho de opcin dentro de los treinta das siguientes al de la
ltima publicacin, si los estatutos no establecieran un plazo mayor. Tratndose de
sociedades que hagan oferta pblica, la asamblea extraordinaria podr reducir este
plazo hasta un mnimo de diez das, tanto para sus acciones como para debentures
convertibles en acciones". Por el art. 2 de la misma ley 24.435 fue modificado el
art. 2 de la ley 23.576, estableciendo: "La asamblea extraordinaria puede tambin
suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de diez das el plazo para ejer-
cer la preferencia, cuando la sociedad celebre un convenio de colocacin en firme
con un agente intermediario, para su posterior distribucin entre el pblico".
600
TIPOLOGA
Las empresas se enfrentan ame distintas alternativas para su i-
nanciamiento:
a) Mercado financiero: hasta la sancin de la ley 23.576 de
obligaciones negociables (LON), recurran al sistema financiero ins-
titucionalizado, procurando conseguir prstamos a corto plazo, ya
que el crdito a largo o mediano plazo, a causa de la inflacin eran
inexistentes en el pas; al mismo tiempo esos crditos eran muy one-
rosos.
b) El rubro papeles de deuda quedaba reservado al sector p-
blico, que ofreca beneficios extraordinarios en trminos de indexa-
cin, rentas y ventajas fiscales. El sector privado, hasta la sancin
de la ley 23.576, en 1988, y del conjunto de normas reglamentarias,
no contaba con un plexo normativo que le permitiera hacer frente al
principal "succionador" de fondos: el Estado nacional a travs del
Banco Central de la Repblica Argentina
257
.
c) Otra alternativa era la oferta pblica de acciones (partici-
paciones en el capital), pero ello las obligaba a manejar un compli-
cado sistema societario y a tomar nuevos socios, aun cuando no fue-
ra sta la intencin final de los accionistas. Cabe sealar que en la
Argentina el nmero de sociedades que cotizan en bolsa descendi
de ms de seiscientos en la dcada de 1970, a menos de ciento
ochenta.
d) Otra posibilidad estaba dada por la emisin de debentures,
pero este instituto no ha contado con la preferencia del empresariado
ni el inters de los inversores.
En sntesis, fue el sistema financiero la nica va prctica que
idealmente deba ser la canalizadora del ahorro pblico a la inver-
sin de bienes de capital.
Pero esto as no funciona. Todos sabemos que la inversin fi-
nanciera pura en donde lo que uno invierte (el colocador) otro lo
desinvierte (el tomador), no es una verdadera inversin para la eco-
noma. La inversin genuina est asociada a la formacin de ca-
pital.
Hace aos se asiste a la cada progresiva de la inversin repro-
ductiva proveniente de capitales de riesgo: fuga de capitales argen-
257
Ver nuestra nota La economa del derecho, LL Actualidad, 18 de marzo de
1988.
SOCIEDAD ANNIMA 601
tinos, desinters de capitales extranjeros, captacin'del ahorro por
el sector pblico, etctera.
a) RGIMEN LEGAL, NOCIN Y MODALIDADES. La obligacin nego-
ciable es un valor mobiliario emitido en masa por una persona jur-
dica, representativo de un emprstito generalmente a mediano y
largo plazo
258
.
1) Constituye un valor mobiliario, pues se trata de un derecho
econmico que circula con leyes propias como si fuera una cosa
mueble, documentado en un ttulo al cual se considera incorporado
o mediante un registro llevado por cuentas. A l le son aplicables
los caracteres de los ttulos de crdito: literalidad, necesidad, auto-
noma.
2) Se trata de valores emitidos en masa o en serie, de unidades
fungibles, siendo cada uno identificado por su pertenencia a deter-
minada serie. Todas las unidades tienen las mismas caractersticas
y otorgan los mismos derechos dentro de su clase, y por tanto, se
ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de
cumplirse el contrato respectivo.
3) El emprstito obligacionario tiene carcter colectivo, existe
una comunidad de intereses de los titulares de obligaciones nego-
ciables (previsin legal de una asamblea de obligacionistas, posibi-
lidad de un fideicomiso).
4) Importancia econmica: la emisin de obligaciones negocia-
bles implica la absorcin por la emisora de una gran cantidad de
dinero que no ser reintegrado en un plazo breve.
258
Molina, Obligaciones negociables, en "Doctrina Societaria y Concursal
Errepar", t. IV, p. 369; Obligaciones negociables: aspectos jurdicos econmicos y
tributarios, "Revista del Instituto Argentino de Mercados de Capitales", suplemento
ao 4, n 12; Obligaciones negociables, "Prensa Econmica", ao XVI, n 181, y
El boom de las obligaciones, negociables. Congreso Nacional de Mercados de Ca-
pitales; Aiello, Aspectos del rgimen institucional y jurdico argentino para estimu-
lar el mercado de capitales, "Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Fi-
nanciera", 1991-202; Yohma, Proyecto de modificacin de la ley de ON, Congreso
Argentino de Derecho Comercial, 1990, Comisin 5; Circulacin del Crdito; Fran-
co, Modificacin de la ley de ON, "La Informacin", ao 62, t. 63, n 743; Vergara
del Carril, Aspectos destacados de la reforma. Primeras experiencias prcticas, y
Obligaciones negociables; Kenny y la ponencia dirigida por Garca Tejera, incluida
en el t. III de las Actas del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Huerta Grande, octubre de 1992.
602 TIPOLOGA
51 Lario plazo del emprstito: el emisor de las ohlicaciones
negociables no se compromete a la amortizacin total del emprstito
en corto plazo, sino en una compatible con el retorno de las inver-
siones efectuadas con los fondos recibidos.
6) La larga duracin del emprstito requiere, por parte del in-
versor, contemplar las diversas circunstancias relativas a la actividad
de la emisora que pueden afectar los derechos de los obligacionistas.
b) ANTECEDENTES. Cabe hacer mencin de varios antecedentes
legislativos.
1) EL ARTCULO 365 EL CDIGO DE COMERCIO. Autorizaba a las
sociedades annimas a emitir "bonos en obligaciones nominales o
al portador, hasta el monto del capital realizado".
2) LEY 8875. Estableca un rgimen legal ms completo sobre
los ttulos de deuda que podan emitir las sociedades annimas de-
nominados debentures. Esta ley slo contemplaba la emisin de
debentures simples, lo que no impeda que por el principio de auto-
noma de la libertad, se emitieran debentures convertibles sobre la
base de una clusula de convertibilidad.
3) LEY 19.060. Autorizaba a las sociedades annimas cuyas
acciones cotizaran en bolsa a emitir bonos de obligaciones conver-
tibles para su oferta pblica. Se trataba de un ttulo distinto al de-
benture por su convertibilidad y por establecer una relacin directa
entre la emisora y el obligacionista sin necesidad de un fideico-
misario.
4) LEY 19.550. Legisla sobre debentures admitiendo su con-
vertibilidad en acciones. Pero esta herramienta no fue bien vista
por el empresariado. Se conoci una sola emisin de debentures
simples hecha por Celulosa Argentina SA, que fue ntegramente sus-
cripta por el Banco Nacional de Desarrollo y que nunca circul en
el mercado.
5) LEY 23.576. Es la que establece el rgimen de obligaciones
negociables. Nace a partir de la toma de conciencia en algunos sec-
tores de que un desarrollo econmico autosostenido requiere de una
adecuada estructura de financiamiento de las empresas privadas, en
base a capital de riesgo y prstamos de distintos tipos y plazos. Di-
cha ley fue objeto de crticas: era necesario dotar al rgimen de neu-
tralidad fiscal para hacerlas competitivas con respecto a los ttulos
SOCIEDAD ANNIMA
603
de la deuda pblica. No es posible que los dadores y tomadores de
fondos deban optar por el prstamo, antes que por la inversin de ca-
pital, en funcin del tratamiento impositivo ms aliviado para el pri-
mero que para el segundo.
6) LEY 23.697. Denominada "ley de emergencia econmica",
determin (art. 40) para las sociedades de capital y cooperativas la
libertad de emitir ttulos valores en serie ofertables pblicamente,
en los tipos y con las condiciones que elijan ellas.
7) LEY23.962. Que ampli las exenciones impositivas, redujo
las limitaciones aplicables al rgimen de amortizacin y a la deduc-
tibilidad por la emisora de los gastos y pagos relativos al emprstito.
c) TIPOS. Distinguimos a continuacin los siguientes tipos y
su ejercicio.
1) SIMPLES. Son aquellas que representan un emprstito con-
trado por la empresa emisora, dando derecho al titular de ellas al
reembolso del capital y al pago del inters conforme las condiciones
de emisin. Su status es el de cualquier acreedor cuyo crdito ema-
na de un contrato de mutuo, pudiendo o no estar garantizado. Su
expectativa radica en recuperar el capital y recibir los intereses si
se trata de un inversor a finish, o la de lucrar con la venta de las
obligaciones a un mejor precio que el de suscripcin o compra.
2) CONVERTIBLES. Son aquellas que, adems de otorgar al obli-
gacionista todos los derechos inherentes a su posicin de acreedor,
le conceden la opcin de cancelar por anticipado la relacin credi-
ticia mediante la suscripcin de acciones de la sociedad emisora
(annima o comandita por acciones), conforme un precio determi-
nado. Esto es lo que se conoce como derecho de conversin. El
ejercicio de este derecho puede representar, para el titular de obli-
gaciones negociables, una plusvala importante, sea porque de tal
forma puede hacerse de acciones por un precio menor al de merca-
do, sea porque espere que aquel precio suba y esto le implique un
rendimiento financiero mayor que el que resultara de mantener la
relacin de crdito.
d) OBLIGACIONES NEGOCIABLES CONVERTIBLES. Una sociedad puede
emitir obligaciones negociables con distintos objetivos.
Uno de ellos puede ser para obtener un prstamo a largo plazo
en condiciones menos onerosas, especulando con la conversin de
604
TIPOLOGA
sus crditos en acciones; y otro, buscar un aumento indirecto de ca-
pital social, que en el presente fuere muy dificultoso por estar las
acciones subvaluadas o si se especulara con que el precio de con-
versin implicara en el futuro una prima de suscripcin menor de
la que podra obtener la sociedad en el presente. Es as que se pue-
de hablar de un aumento de capital mediante emisin de acciones
o de obligaciones convertibles.
1) DERECHO DE SUSCRIPCIN. Los accionistas, correlativamente
con el derecho de suscripcin preferente y de acrecer en la suscrip-
cin de nuevas acciones, pueden ejercerlo en la suscripcin de obli-
gaciones negociables (art. 11, LON).
El accionista que se vea privado de este derecho, tiene la posi-
bilidad de exigir judicialmente que se conceda la suscripcin, pero
si ya se han entregado o acreditado las obligaciones, tiene derecho
a indemnizacin por daos y perjuicios contra la sociedad y los di-
rectores solidariamente un. 195, LSC).
Si bien el derecho de preferencia en la suscripcin de acciones
no puede ser limitado, salvo los casos especiales del art. 197 de la
LSC, en el caso de las obligaciones negociables s, atento que la fi-
nalidad es facilitar la colocacin de las obligaciones negociables en-
tre el pblico.
Los accionistas disconformes con la emisin de obligaciones
negociables pueden ejercer el "derecho de receso, al igual que lo pre-
v la LSC, para el supuesto de aumento de capital por suscripcin
de acciones, pero no lo pueden hacer en el caso de sociedad au-
torizada a la oferta pblica de sus acciones y en los de limitacin
o supresin del derecho de preferencia mediando convenio de un-
derwridng (art. 11, LON).
El accionista tiene derecho de preferencia para la suscripcin
de obligaciones negociables, no as frente a la emisin de accio-
nes debida al ejercicio del derecho de opcin (art. 11, LON), pues
esta emisin es consecuencia de un acto jurdico anterior: la emisin
de las obligaciones negociables convertibles, cuya suscripcin no
ejerci el accionista.
2) DERECHO DE CONVERSIN. El art. 5
o
determina la obligacin
de convertir a opcin de su titular, o sea, unilateral, por lo que no
hay opcin de la emisora, ni para ello el titular necesita consenti-
miento de aqulla.
SOCIEDAD ANNIMA 605
Al suscribir obligaciones convertibles, el obligacionista adquie-
re el derecho potestativo de ejercitar la conversin.
Comunicada la opcin a la emisora por cualquier medio feha-
ciente, adquiere calidad de accionista. Puede establecerse un plazo
a partir de la comunicacin para la perfeccin de la suscripcin de
acciones subyacentes, pero ste debe ser breve para no desnaturali-
zar el derecho de conversin.
En el contrato, el nico sujeto obligado es la sociedad, puesto
que el suscriptor ya abon el precio de las acciones cuando suscribi
las obligaciones convertibles.
Los plazos para el ejercicio de este derecho quedan estipulados
en las condiciones de emisin, el que puede ser ejercido en pocas
o fechas determinadas o en todo tiempo a partir de la suscripcin o
desde cierta fecha o plazo (art. 18). El derecho de conversin per-
manente puede suspenderse por el trmino mximo de tres meses
para posibilitar operaciones de fusin, escisin o aumento de capi-
tal, ya que es necesario basarse, para tales operaciones, en una cifra
cierta del capital social que se mantenga invariable por un perodo
determinado de tiempo.
El derecho de conversin permanente se extingue por las cau-
sales que siguen.
a) Por amortizacin total del emprstito, al vencimiento del
plazo original.
b) Por rescate anticipado.
c) Por transformacin de la sociedad en otro tipo cuyo capital
no se representa en acciones.
d) Por disolucin de la sociedad antes del vencimiento del pla-
zo convenido para la conversin (vale aqu la conversin antici-
pada).
Mediante el derecho de conversin, el titular de las obligacio-
nes convierte a aqullas en acciones de la sociedad emisora, ya sean
ordinarias o preferenciales, segn se pacte.
En el caso de que la sociedad emisora se disuelva por fusin,
las obligaciones sern convertidas en acciones de la sociedad escin-
dida. Y cuando la sociedad emisora se disuelva para constituir
otras sociedades con su patrimonio, obtendr acciones de las socie-
dades escisionarias en proporcin a su participacin en la sociedad
escindente, haciendo jugar por analoga el art. 88, inc. 3, de la LSC
606 TIPOLOGA
(naturalmente ê nuede pactar que las obligaciones se conviertan en
acciones de una o algunas de las sociedades escisionarias o una pro-
porcin distinta a la que corresponda para los accionistas de la es-
cindente).
3) PRECIO DE CONVERSIN. Por un lado, la sociedad tiene inters
en la emisin de obligaciones convertibles por el posterior aumen-
to de capital social y, por el otro, el inversor suscribe obligacio-
nes convertibles especulando con la futura adquisicin de acciones
subyacentes a un precio mayor al mercado en el momento de con-
versin.
La ley de obligaciones negociables dispone que en el acta de
emisin debe establecerse la frmula de conversin, indicndose as
el mtodo segn el cual se establece el nmero de acciones subya-
centes, vale decir, las que son objeto del derecho de opcin. Para
ello se aplican dos mtodos.
a) Relacin de conversin (Francia). Consiste en indicar en
las condiciones de emisin el nmero de acciones que pueden ser
obtenidas por conversin de una obligacin. El valor econmico
del derecho de conversin se establecer comparando el precio de
la emisin de la obligacin convertible con el precio de la cotizacin
de las acciones subyacentes. Cuando esta ltima sea superior al
primero, habr inters en convertir.
b) Precio de la opcin (Estados Unidos de Amrica). Se indi-
ca el precio de conversin al momento de la emisin. Entonces el
obligacionista tendr inters en convertir cuando el valor de la co-
tizacin de las acciones sea superior al precio de conversin.
4) AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. El art. 17 establece que la
resolucin sobre la emisin de obligaciones convertibles implica
simultneamente la decisin de aumentar el capital social, en la pro-
porcin necesaria para atender los futuros pedidos de conversin.
Se trata de facilitar la conversin y evitar dilaciones o trabas fun-
cionales internas del deudor (la sociedad emisora).
5) PROTECCIN DEL DERECHO DE CONVERSIN. El derecho de con-
versin puede verse frustrado o debilitado en los siguientes casos.
a) Incumplimiento de la adjudicacin de las acciones, en cuyo
caso el accionista ex-obligacionista puede demandar el cumplimien-
to ms los daos o la resolucin parcial del contrato de sociedad,
debiendo pagarse el valor contable actualizado de las acciones, o el
SOCIEDAD ANNIMA
607
valor de cotizacin si fuese superior, sin perjuicio de los dems da-
os que puedan acreditarse.
b) Transformacin de la sociedad emisora, en cuyo caso el
obligacionista puede ejercer la conversin anticipada y el derecho
de receso.
c) Disolucin anticipada, en cu>o caso corresponde la conver-
sin anticipada.
d) Disminucin del valor econmico del derecho de conversin
por operaciones sociales que impliquen una cada del valor de la
accin subyacente. Naturalmente que el obligacionista asume el
riesgo de que el valor de las acciones pueda disminuir. Pero cuan-
do esa disminucin se produce por ciertas operaciones que realiza
la sociedad que inciden sobre su estructura econmica, el derecho
de conversin debe ser protegido, y ello porque la sociedad unilate-
ralmente ha variado el contenido econmico de ese derecho en per-
juicio del obligacionista y en favor de los accionistas actuales.
Para proteger el derecho de conversin, las legislaciones adop-
tan diversos criterios con relacin a esas operaciones sociales.
7) Prohibirlas durante el perodo de pendencia de la conversin
(crtica: aniquila el desenvolvimiento de la sociedad).
2) Otorgar la conversin anticipada (crtica: su ejercicio puede
resultar un quebranto o una ganancia menor).
3) Otorgar a los obligacionistas derecho de suscripcin prefe-
rente sobre la emisin de nuevas acciones y valores convertibles
(crtica: puede ser una tutela exagerada en detrimento de los accio-
nistas actuales). Nuestra ley establece como alternativa al reajuste
del valor de conversin (art. 23, LON).
4) Permitir las operaciones imponiendo que sea restablecida la
relacin de canje mediante el reajuste del precio de conversin (so-
lucin de la LON). La frmula de reajuste debe estar prevista en
las condiciones de emisin. Este reajuste no slo debe darse en el
caso de aumento de capital, sino tambin en el caso de reduccin
de capital por prdidas, sea sta obligatoria (ste es el caso que re-
gula la ley) o facultativa (cuya omisin en la ley debe ser salvada,
ya que la regla es que las acciones subyacentes siguen la suerte de
las acciones suscriptas).
e) CONDICIOSES GENERALES DEL EMPRSTITO. Se consideran esen-
ciales las siguientes.
608
TIPOLOGA
1) PLAZO. En principio, el plazo de las obligaciones negocia-
bles es aquel en el cual su valor nominal debe ser amortizado. A
fin de incentivar la emisin de obligaciones negociables, la ley
subordina la exencin en el impuesto a las ganancias y a otros tri-
butos, a que el plazo mnimo de amortizacin total no sea inferior
a dos aos contados desde la fecha en que comience la colocacin
de los valores (art. 36). Se constituyen as como un pasivo no co-
rriente.
No existe plazo mximo, pero naturalmente no podr superar
el plazo de duracin de la emisora. El trmino de duracin del em-
prstito no puede ser reducido o ampliado por voluntad de una sola
de las partes, salvo en las circunstancias que enunciamos a conti-
nuacin.
a) Que la emisora se hubiera reservado el derecho a la amor-
tizacin anticipada, o el derecho a la prrroga del plazo de venci-
miento, supuesto que se da cuando el costo financiero del emprstito
se hubiera tornado elevado frente a la tasa de inters vigente en el
mercado para operaciones de plazo y monto similares. En tal su-
puesto puede convenirse el pago de una prima de reembolso.
b) Que se hubiera reconocido al suscriptor el derecho de soli-
citar la amortizacin anticipada, supuesto que se da cuando existan
en el mercado otros negocios de inversin que le aseguren una mejor
renta. Como contraprestacih, es usual que la emisora realice un
descuento en el valor de reembolso.
Las condiciones de emisin pueden establecer que las obliga-
ciones negociables se amorticen en forma parcial. Para hacer uso
de las franquicias impositivas, la ley establece que la primera cuo-
ta de amortizacin no podr ser superior al 25% de la emisin ni
pagarse antes de transcurridos seis meses desde la fecha en que co-
mience la colocacin de valores. La segunda cuota no podr abo-
narse antes de transcurrido un ao, ni superar igual monto, mientras
que la totalidad a amortizar dentro de los primeros dieciocho meses
no podr exceder del 75% del total de la emisin.
Existen diversas modalidades de amortizacin parcial.
a) Cuotas iguales en monto y en periodicidad.
b) Cuotas distintas en monto y/o en periodicidad.
c) Cuotas flotantes, cuando la emisora se reserva el derecho de
adicionar a las cuotas de amortizacin convenidas un plus a efectos
SOCI EDAD ANNI MA
609
de reducir el monto de las cuotas futuras o acelerar la amortizacin
total del emprstito.
d) Cuotas de amortizacin creciente, progresiva, cuando la em-
presa afecte en cada perodo una determinada cantidad de dinero
que comprende el pago de intereses y la amortizacin parcial pre-
vista. Las fechas de pago de las cuotas de amortizacin deben ser
ciertas o fcilmente determinables; la periodicidad puede ser unifor-
me (cuotas trimestrales, semestrales) o no (la primera cuota paga-
dera al ao y las restantes en forma semestral, etc.) y englobar la
cuota tambin a los intereses.
e) Otra posibilidad de amortizacin parcial est referida a una
determinada cantidad de obligaciones negociables en circulacin
que se reembolsan totalmente. A tal efecto las condiciones de emi-
sin pueden prever amortizaciones parciales mediante sorteo, en las
que el azar determina los valores que han de ser amortizados y can-
celados en cada perodo.
2) CAPITAL. El prstamo puede ser en moneda nacional o ex-
tranjera, facilitando as su colocacin en el mercado exterior y la
compra de obligaciones negociables por parte de inversores extran-
jeros. Se establece la libre salida de las obligaciones del pas y su
reingreso, y la facultad de pagar los servicios en plazas del exterior.
3) INTERS. Puede ser fijo o variable. Se trata de un inters
fijo cuando la tasa permanece invariable, y se liquida sobre el valor
nominal de la obligacin o sobre su valor residual (deducidas las
amortizaciones efectuadas). El inters es variable cuando la tasa se
puede cambiar durante la vida del emprstito en funcin de pautas
objetivas previstas en las condiciones de emisin. La variabilidad
puede ser total (la tasa de inters puede incrementar o disminuir)
progresiva o decreciente (tasa que aumenta o disminuye a medida
que transcurre el plazo del emprstito) o parcial (la tasa slo aumen-
ta, pero no disminuye).
f) GARANTAS DE LA EMISIN. Las obligaciones pueden contar con
diversas garantas.
1) COMN. La garanta del emprstito consiste en el patrimo-
nio de la emisora siendo el obligacionista un acreedor quirografario.
2) ESPECIAL. Recae sobre uno o varios bienes determinados
susceptibles de hipoteca.
610 TIPOLOGA
Se trata de una hipoteca con caractersticas especiales que la
aparta del rgimen del Cdigo Civil: a) el beneficiario de ella es in-
determinado; b) basta para su transmisin la transferencia de la obli-
gaciones negociables, sin requisitos de inscripcin registral; c) se
constituye y se cancela por declaracin unilateral de la emisora, y
d) se otorga por instrumento privado.
El titular de una obligacin negociable con garanta especial
goza de todos los privilegios inherentes al acreedor hipotecario.
Contra todo acto que disminuya el valor del bien hipotecado, los
acreedores pueden: a) pedir la estimacin de los deterioros causados
y el depsito de lo que importen; b) demandar un suplemento de la
hipoteca, y c) demandar el total del emprstito.
3) FLOTANTE. Es aquella que recae sobre todos los derechos,
bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros, o una parte de
ellos, y otorga los privilegios que correspondan a la prenda o a la
hipoteca, segn sea el caso. La emisin cuyo privilegio no se limi-
te a bienes inmuebles determinados se considerar realizada con ga-
ranta flotante. La emisora conserva la administracin y disposi-
cin de los bienes con los lmites legalmente establecidos y que son
los siguientes.
a) Vender o ceder la totalidad del activo, o parte de l si as
imposibilitare el giro de sus negocios.
b) No puede la emisora escindirse ousionarse con otra entidad
sin autorizacin de la asamblea de obligacionistas.
c) No podr emitir otras obligaciones negociables que otorguen
privilegio o deban pagarse par passu con relacin a la emisin de
que se trate, sin consentimiento de la asamblea de obligacionistas.
4) PRENDA CON REGISTRO. El escollo que presenta este tipo de
garanta est dado por el hecho de que no cualquier acreedor pue-
de ser garantizado con este tipo de prenda, puesto que debe ser de
lo que la ley expresamente indica (Estado nacional, entidades autr-
quicas, financieras, sociedades comerciales y cooperativas, acopiado-
res agropecuarios, comerciantes matriculados y personas inscriptas
como prestamistas en la Direccin General Impsositiva). En este
caso se hace necesario recurrir al fiduciario que rena tales ca-
ractersticas.
5) PERSONALES. Las garantas slo protegen la relacin credi-
toria cubriendo el capital, intereses y costas de ejecucin (p.ej., en-
SOCIEDAD ANNIMA
611
tidades financieras). Pero una vez que el obligacionista se consti-
tuye en accionista se extingue el crdito por novacin. Una saludable
garanta hace que las obligaciones negociables puedan colocarse con
mayor facilidad, produciendo un efecto benfico sobre la tasa finan-
ciera que debe comprometerse, y podr disminuir los requisitos pa-
trimoniales que soliciten los rganos de control que deben autorizar
la emisin.
En caso de quiebra, es aplicable el rgimen sobre debentures
previsto en los arts. 152 y 242 de la ley 24.522.
g) EMISIN. Sin entrar en el detalle de los requisitos formales,
veremos algunos aspectos de la emisin de obligaciones negocia-
bles.
1) ENTIDADES EMISORAS. Las que pueden emitir son las socieda-
des por acciones, cooperativas, asociaciones civiles constituidas en
el pas y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas
en el extranjero en los trminos del art. 118 de la LSC.
Dicha enunciacin es excluyeme. Las entidades financieras
pueden emitir obligaciones negociables de acuerdo a los requisitos
que imponga el Banco Central. Tambin ciertas entidades del Es-
tado nacional, provincial y las municipalidades pueden constituirse
en emisoras, sujetas a la reglamentacin del Poder Ejecutivo.
2) FORMA DE DOCUMENTACIN. Pueden documentarse a travs de
lminas, certificados provisorios o globales (obligaciones cartula-
res), o por inscripcin en cuentas llevadas a nombre de sus titulares
en un registro de obligaciones negociables escritrales.
3) CIRCULACIN DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES. Las obligaciones
negociables representadas en ttulos pueden circular en la forma al
portador o nominativas, endosables o no. Las obligaciones nego-
ciables escritrales por su naturaleza son nominativas.
h) ASAMBLEA DE OBLIGACIONISTAS. La ley prev mecanismos a
travs de los cuales los obligacionistas actan como cuerpo colegia-
do en defensa de sus intereses. Uno es la asamblea de obligacio-
nistas, rgano ad hoc que desaparece con la cancelacin de las obli-
gaciones. La ley requiere de su conformidad para que la sociedad
realice determinados actos.
1) Retiro de la oferta pblica o cotizacin de las obligacio-
nes.
612
TIPOLOGA
) Retiro ci a oiena pouca ue acciones cuando ia UI)HJ-
ciones negociables fueren convertibles.
3) Prrroga del contrato de sociedad (salvo cuando sta est
inscripta en el rgimen de oferta pblica), la transferencia del do-
micilio al extranjero, cambio de objeto, as como tambin todo otro
tema que se considere de inters por un nmero de obligacionistas
que representen no menos del 5
c
/c de la emisin.
Otro mecanismo es el contrato por el cual la emisora conviene
con una entidad financiera o firma intermediaria en la oferta publica
de valores, para que esta ltima, en carcter de fiduciaria, tome a su
cargo la defensa de los intereses colectivos de los obligacionistas.
Son de aplicacin los arts. 342, 345, 351 y 353 de la LSC.
i) TRATAMIEXTO IMPOSITIVO. sta fue la cuestin ms polmica
en materia de obligaciones negociables y que la trab en su desa-
rrollo durante tres anos. La reforma fue en virtud de la ley 23.692.
El legislador opt por dinamizar el instituto de las obligaciones ne-
gociables mediante un tratamiento fiscal especial.
Con respecto a la sociedad emisora, sta puede deducir en el
impuesto a las ganancias, en cada ejercicio, la totalidad de intereses
y actualizacin devengados por la obtencin de los fondos prove-
nientes de la colocacin de las obligaciones negociables. Tambin
puede deducir los gastos de descuento de emisin y colocacin.
Todo ello siempre que la CNV no declare inaplicable este beneficio,
en cada caso, cuando el efecto combinado entre sus descuentos de
emisin y tasas de inters a pagar, represente para la entidad emisora
un costo financiero desproporcionado medido con relacin al pro-
medio de plaza, para plazos y riesgos similares.
El inversor est exento del impuesto a las ganancias sobre in-
tereses, ajustes y actualizaciones de capital que perciba como pro-
ducto de las obligaciones negociables.
Estn exentos del impuesto al valor agregado las operaciones
financieras y prestaciones relativas a la emisin, suscripcin, trans-
ferencia, amortizacin, intereses y cancelaciones ae las obligaciones
negociables y sus garantas.
Tambin estn exentos del impuesto a las ganancias los resul-
tados obtenidos por la venta, cambio, permuta, conversin y dispo-
sicin de obligaciones negociables.
SOCIEDAD ANNIMA
613
Adems, rino la exencin del impuesto a la tra
n
.< fere''
i
c'" ''
:
" '<-
tulos valores, siempre que la transferencia se efecte a travs de los
mercados abierto o burstil.
Pero para que estos beneficios fiscales sean aplicables deben
darse las siguientes condiciones.
/ ) Que se trate de emisiones de obligaciones negociables que
sean colocadas por oferta pblica.
2) Que la emisora garantice que los fondos obtenidos sean des-
linndcc a inversiones en activos fsico^ situados en el n;n'\ ' ^ ci ra-
cin de capital de trabajo en el pas o refinanciacin de pasivo, a la
integracin de aportes de capital en sociedades controladas o vincu-
ladas a la sociedad emisora.
3) Que el plazo mnimo de amortizacin sea de dos aos. En
caso de amortizaciones parciales, la primera cuota de amortizacin
no debe ser antes de los seis meses y por un monto no superior al
25% de la emisin; la segunda cuota no ser antes del ao ni podr
superar el 25% de la emisin. El total a amortizar dentro de los
primeros dieciocho meses no podr exceder el 75% de la emisin
(los plazos se cuentan a partir de la fecha de colocacin).
Estn exentos del impuesto de sellos los actos, contratos y ope-
raciones rel aci onadas con la emisin, suscripcin, colocacin y
transferencia de las obligaciones negociables. Tambin alcanza a
las garantas. Los aumentos de capital en virtud de obligaciones
convertibles tambin estn exentos.
No slo fue importante para el desarrollo de las obligaciones
negociables y del mercado de capitales, un tratamiento impositivo
especial en cuanto al funcionamiento de las obligaciones negocia-
bles, sino que tambin, para estimularlo, la CNV sugiri al Minis-
terio de Economa, para el caso de que ste decidiera llevar adelante
un olvido fiscal, que una de las formas para poder acceder a ste,
sera que destinara los fondos a la compra de ttulos valores con
oferta pblica.
j) OBLIGACIONES .NEGOCIABLES ATPICAS. Estas pueden crearse y
funcionar dentro del marco legal vigente, que se ajusta al principio
de libertad de creacin de ttulos valores.
1) CONVERTIBLES EN ACCIONES DE OTRAS SOCIEDADES. Son aquellas
que otorgan derechos a convertir las obligaciones emitidas en accio-
nes de una sociedad distinta a la emisora. Esto puede darse en el
614
TIPOLOGA
caso de sociedades que forman parte de un grupo econmico, que
mediante un acuerdo intersocietario destinan los fondos obtenidos
por la emisora a la sociedad usufructuaria, sea como aporte de ca-
pital obteniendo las acciones correspondientes, siendo dicha trans-
ferencia ?. ttulo de rrstamo.
2) CON BUSOS DE SUSCRIPCIN. Se distinguen de las obligaciones
simples por el hecho de llevar adherido un bono que otorga el de-
recho de suscribir acciones de la emisora o de una tercera sociedad
en precio y condiciones determinadas. Ese bono es desprendible a
efectos de su circulacin. Se diferencia de las obligaciones conver-
tibles en que el ejercicio del derecho de suscripcin no implica la
cancelacin del crdito. En las primeras, la opcin es permanecer
como acreedor o ser accionista; en las obligaciones con bonos de
suscripcin ue acciones el titular tiene distintas alternativas; ccucr
el bono y conservar la condicin de obligacionista, vender las obli-
gaciones y conservar el bono, suscribir acciones sin desprenderse de
las obligaciones o permanecer como obligacionista sin ejercer ni
enajenar la opcin.
El ttulo de una obligacin con bono de suscripcin de acciones
dispone de do valores mobiliarios que confieren una liquidez mayor
que una obligacin convertible; dispone de un valor de renta fija
(emprstito) y un valor de renta variable (valor de la opcin de sus-
cripcin de acciones).
364. "DEBESTURES". RGIMEN LEGAL. - Los llamados de-
bentures. previstos en el art. 325 de la LSC pueden ser emitidos por
sociedades annimas, annimas con participacin estatal mayorita-
ria y en comandita por acciones.
Se trata de ttulos valores de igual valor, representativos de cr-
ditos emitidos en serie o no, al portador o nominativos, por las so-
ciedades autorizadas en forma pblica o privada, con garanta o sin
ella como contrapartida de un prstamo o mutuo que contrae la so-
ciedad emisora, y por el cual se obliga a satisfacer el inters y amor-
tizacin de capital determinado. Los caracteres de dichos debentu-
res son que otorgan a sus tenedores un inters peridico y a su
vencimiento el reembolso del capital. Son ttulos siempre negocia-
bles -de igual valor- y pueden representar a ms de una obligacin.
Pueden ser con garanta flotante, comn o especial. Tienen fuerza
ejecutiva, es decir, aptitud para exigir los derechos que confieren,
SOCIEDAD ANNIMA
615
son ttulos incompletos, puesto que incorporan derechos anteriores
a su creacin; son adems indivisibles.
a) DIFERENCIA DE LOS "DEBENTURES" CON LA ACCIN. La accin
nace del contrato de sociedad, mientras que el debenture nace del
La accin representa una porcin del capital que otorga el sta-
tus jurdico de socio, mientras que el debenture representa un cr-
dito contra la sociedad que confiere a su titular el ttulo de acreedor.
En caso de liquidacin, la accin cobra si queda remanente,
mientras que el debenture, en caso de liquidacin, cobra antes que
los accionistas.
A su vez, la accin da derecho a un dividendo aleatorio, mien-
tras que i utuciitiii'c ii cerceno a un nteres rijo, con prescindep.cm
del resultado de la gestin. Para la emisin de debentures, se re-
quiere autorizacin estatutaria y asamblearia. Pueden emitirse en
moneda extranjera y puede preverse que sean convertibles en accio-
nes. En el caso de debentures con garanta flotante, previsto por el
art. 327 de la LSC, esta garanta recae sobre todos los bienes activos,
muebles e inmuebles de la sociedad, presentes y futuros. Salvo
pacto en contrario, la sociedad emisora conserva la libre propiedad
y administracin de sus bienes y otorga a sus tenedores los privile-
gios que corresponden a la prenda, hipoteca o anticresis.
La exigiblidad de la garanta flotante para quienes la poseen
se produce: 1) cuando la sociedad emisora no paga los intereses o
las amortizaciones de capital en los plazos convenidos; 2) al per-
der la cuarta parte o ms del activo existente al da del contrato de
emisin, y 3) cuando la sociedad incurre en disolucin voluntaria,
forzosa o quiebra, y en cuarto lugar cuando cesa en el giro de sus
negocios.
La sociedad emisora no puede vender, ceder ni fusionarse o res-
cindirse sin autorizacin de la asamblea de debenturistas, en el caso
de que haya emitido debentures con garanta flotante; tampoco puede,
existiendo este tipo de debentures con esta garanta, emitir otros que
tengan prioridad, o que deban pagarse par passu sin consentimiento
de los tenedores de debentures, en asamblea especial.
b) MODALIDADES. LOS debentures con garanta comn son aque-
llos que cobran par passu los acreedores quirografarios.
616 TIPOLOGA
Los debentures con garanta especial son los que afectan a su
pago bienes susceptibles de hipoteca, la que se constituye con las
formalidades exigidas por la ley para este derecho real.
Por otra parte, los debentures convertibles en acciones pueden
generarse por decisin de la asamblea general extraordinaria y ser
conforme al programa de emisin. En tal caso, los accionistas go-
zan de derecho de preferencia y de acrecer sobre esos debentures.
Se persigue con esto, eximir a la sociedad emisora del gravamen de
amortizaciones del capital e intereses que previera con la emisin
de debentures, puesto que implica la transformacin de un pasivo
en capital.
El acreedor pasa a ser accionista, operndose una mutacin me-
diante el canje de los ttulos.
El contrato de emisin de los debentures. en general, en sus
distintas clases, debe realizarse por instrumento pblico e inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio. Es fundamental la designa-
cin de un banco fiduciario, para el perodo de emisin y suscripcin
de los debentures. En caso de que se recurra a la suscripcin p-
blica, el contrato, adems, se someter a la autorizacin de la au-
toridad de control. Una vez finalizado el perodo de emisin y
suscripcin podr ser fiduciario, es decir, representante de los inte-
reses de los debenturistas, cualquier persona elegida por asam-
blea, que no se encuentre sujet'a las incompatibilidades fijadas para
este cargo, ya que su funcin es tutelar los derechos de los deben-
turistas.
c) FACULTADES DEL FIDUCIARIO PARA CON LA SOCIEDAD DEUDORA. Dis-
tinguimos las siguientes, en especial en el caso de garanta flotante
o comn.
1) Revisar la contabilidad y los documentos de la sociedad deu-
dora.
2) Asistir a las reuniones de directorio y asambleas de la so-
ciedad, con voz y sin voto.
3) Pedir suspensin del directorio, cuando no se paguen inte-
reses o amortizaciones, despus de treinta das de los plazos conve-
nidos. En este caso debe intimar en forma fehaciente. Adems
puede pedirla cuando la sociedad deudora haya perdido la cuarta
parte del capital existente al da del contrato de emisin o cuando
se produzca la disolucin forzosa o quiebra.
SOCIEDAD ANNIMA 617
Esto es para el caso de debentures con garanta flotante o co-
mn. En el caso de los debentures con garanta especial, sus facul-
tades se limitan a ejecutar la garanta en caso de mora.
El fiduciario puede, en ciertos casos, asumir la administracin
de la sociedad deudora, o puede ser designado liquidador y ser sn-
dico necesario en el caso de que la empresa sea liquidada sin quie-
bra, o bien si se produce la quiebra de la sociedad, ser liquidador
coadyuvante necesario con el sndico nombrado judicialmente, se-
gn el procedimiento previsto por la ley 24.522. Puede el fiducia-
rio ser remos ido sin causa por la asamblea de debenturistas o con
las mayoras necesarias a tal fin, o judicialmente, con justa causa a
pedido de uno de ellos. En tal caso, el juez deber valorar la exis-
tencia o no de la justa causa, tras lo cual el fiduciario conservar o
no su puesto en proteccin de los intereses de los debenturistas. La
asamblea de debenturistas ser presidida por un fiduciario y se rige
por las normas de las asambleas ordinarias; puede aceptar o rechazar
la renuncia del fiduciario. Las resoluciones adoptadas por esta
asamblea pueden ser impugnadas por aquellos que votaron en contra
o se encontraban ausentes, y tambin por el fiduciario, ante el juez
competente, deduciendo la accin de impugnacin de resolucin de
asamblea respectiva. La funcin de fiduciario es remunerada. Los
directores son solidariamente responsables por los perjuicios que.
por violacin de la ley, se causen a los debenturistas. El fiduciario,
en cambio, no contrae responsabilidad personal, salvo dolo o culpa
grave en el ejercicio de sus funciones.
G) NEGOCI OS CON ACCIONES Y OTROS TTULOS EMITIDOS
POR SOCIEDADES ANNIMAS
365. INTRODUCCIN. - Tanto las acciones como los dems
ttulos emitidos por una sociedad pueden ser objeto de variados ne-
gocios jurdicos, incluso la constitucin de derechos reales.
366. NEGOCIACIONES AL MARGEN DE LA SOCIEDAD. - Es de la
esencia de estas sociedades de capital, despersonalizadas por medio
del ttulo representativo, que su poseedor se restituya de su valor al
margen del ente social o lo valorice mediante una negociacin limi-
618
TIPOLOGA
tada. De esta forma queda desvinculado el capital del ente de esa
toma de valor y no afectado por la negociabilidad de la accin
259
.
Se trata de derechos que se ejercitan como externos a la so-
ciedad, con contenido econmico, como la sindicacin de acciones,
que es un derecho de consecucin externo a la sociedad (sindicacin
de voto y de bloqueo).
Es normalmente la forma natural en que el accionista hace valer
sus derechos patrimoniales incorporados a la accin, en algn caso
para agotarlos para l, como es la venta o el reporto; marginando a
veces as un derecho de consecucin como podra ser la impug-
nacin de un acto que lo perjudica o la extincin interna por me-
dio del derecho de receso -definitivo o transitorio- que lo satisfaga.
Puede ser la forma ms conveniente de efectivizar los derechos pa-
trimoniales representados en el ttulo, renunciando a la calidad de
socio que otorga ste, de ser definitivo.
Y no slo por medio de la venta puede dar contenido econmi-
co a sus derechos al margen de la sociedad, pudiendo indicarse una
modalidad de la venta como es el reporto o la prenda, usufructo,
comodato, depsito, fideicomiso.
Sobre estos tenias resultan importantes entonces las siguientes
cuestiones:
a) Limitaciones a la transferibilidad de las acciones.
b) La cotizacin de las acciones en "l mercado burstil.
c) Determinacin de los derechos patrimoniales de los sujetos
en varias relaciones jurdicas que tienen por objeto las acciones.
367. NEGOCIOS RELACIONADOS CON OTRAS FIGURAS. - Los ne-
gocios con acciones y otros ttulos emitidos por sociedades anni-
mas se pueden complementar, confundir o relacionar con otros ins-
titutos jurdicos; atendemos aqu a los principales.
a) USUFRUCTO. Qu derechos patrimoniales retiene el accio-
nista en caso de haber dado en usufructo su accin? ste implica
un derecho sobre el ttulo como tal, o sea, sobre el documento y a
su derecho incorporado, en atencin a la naturaleza jurdica del t-
tulo de participacin, por lo que es indispensable para el caso de
259
Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 243 y siguientes.
SOCIEDAD ANNIMA
619
que uno de ellos no tenga la totalidad de los derechos, que ambos
dispongan de la accin para hacer valer los que les correspondan.
El Cdigo Civil italiano (art. 2025) autoriza la emisin de un certi-
ficado de usufructo. De esa necesidad del ttulo deviene que esti-
memos factible, pese a la falta de una regulacin al respecto, de que
se otorgue una certificacin de usufructo con registro sobre la ac-
cin, tanto nominativa como al portador, adems del respectivo re-
gistro del derecho real en caso de ser nominativa. Otra solucin
sera la entrega a un banco en condiciones especiales para que otor-
gue un certificado al propietario y otro al usufructuario, con corre-
lativa relacin de esta situacin, a fin de que ejerciten sus respecti-
vos derechos e impedirles sin la presentacin de ambos certificados
la disposicin del ttulo original.
No existe discrepancia doctrinaria ni legislativa respecto de que
la calidad de accionista corresponde al nudo propietario, pertene-
cindole al usufructuario slo el ius fruendi, o sea, el derecho a per-
cibir el dividendo durante el usufructo, correspondiendo todos los
dems derechos al nudo propietario, salvo pacto en contrario, pues
las regulaciones legales son de carcter subsidiario.
El art. 218 de la LSC (al igual que el Anteproyecto de 1968)
determina que el dividendo lo percibir el tenedor del ttulo, con lo
que se evita cualquier conflicto en relacin a la sociedad, sin per-
juicio de las acciones resultantes entre propietario y usufructuario,
o entre los diversos usufructuarios, o en virtud de los pactos exis-
tentes sea por el principio de liquidacin pro rata temporis, entre
quienes hayan tenido o adquirido derechos sobre aqullos en el cur-
so del perodo respectivo (principio del art. 2865, Cd. Civil).
Este art. 218 de la LSC resuelve adecuadamente una serie de
problemas planteados por la doctrina en cuanto se aclara debida-
mente el titular del derecho. Este derecho que el usufructuario tie-
ne a percibir las ganancias obtenidas durante el usufructo, no inclu-
ye las ganancias pasadas a reserva o capitalizadas que corresponden
al nudo propietario, pero conforme lo oportunamente expresado de
que la entrega de acciones importa mantener inmutable la posicin
del accionista en su participacin del capital, el usufructo se ex-
tiende a las acciones entregadas por la capitalizacin.
El derecho de receso corresponder al nudo propietario, como
el derecho de voto, sin perjuicio del usufructo sobre el monto que
perciba el accionista correspondiente al valor reajustado de las ac-
620
TIPOLOGA
ciones. As, en el caso de rescate, reembolso o amortizacin, el
usufructo se trasladar sobre el nuevo bien que sustituy a las ac-
ciones, o sea. el valor de rescate o reembolso o amortizacin parcial,
o bono de participacin o de goce en caso de amortizacin total.
Esos derechos subsistirn por el trmino de constitucin del usufructo.
El derecho de transferencia de la accin permanecer intacto
en poder del nudo propietario, salvo que no disponga del ttulo, pu-
diendo negociarlo en lmites de su derecho, o sea, dejando constan-
cia de la existencia del usufructo que, por otro lado, estar registra-
do en la accin y en la sociedad.
Por ltimo en el antiguo Cdigo de Comercio nada se deca
sobre la situacin del usufructuario de acciones no integradas, tema
tampoco abordado por la doctrina. Sin embargo, a falta de dispo-
sicin expresa sobre el punto se sugera
260
, en aplicacin del art.
2890 del Cd. Civil, la posibilidad de que la abone el usufructuario,
con cargo al nudo propietario al trmino del usufructo, que era la
solucin del art. 2352, ap. 3
o
, del Cd. Civil italiano. Hacindose
eco de ello, el art. 218, prr. ltimo, de la LSC, determina que cuan-
do las acciones no estuvieren totalmente integradas, el usufructuario
para conservar sus derechos debe efectuar los pagos que correspon-
dan, sin perjuicio de repetirlos del nudo propietario.
b) PRENDA. Las soluciones en caso de constitucin de derecho
real de prenda por el accionista, son concordes en cuanto a los de-
rechos que concede al accionista, que conserva su calidad de socio.
Por ello, segn el art. 219, parte F, en caso de constitucin de pren-
da o embargo judicial los derechos corresponden al propietario de
las acciones.
Como la constitucin de prenda importa, en el caso de ttulos
de crdito o ttulos valores, la entrega del ttulo (art. 584, Cd. de
Comercio), el acreedor prendario, al igual que el embargante, estar
obligado a facilitar al accionista el ejercicio de los derechos inhe-
rentes a las acciones, mediante el depsito de las acciones o por otro
procedimiento que garantice sus derechos, soportando el propietario
los gastos consiguientes (arg. art. 219, prr. 2
o
). Entindase que
nos estamos refiriendo a los casos en que aparecen tpicamente de-
terminadas las partes (nudo propietario-usufructurario; acreedor y
260
Richard. Derechos patrimoniales de las accionistas, p. 252.
SOCIEDAD ANNIMA
621
deudor prendario), pues es factible que frente a la sociedad aparez-
can el usufructuario o el acreedor prendario como titular de la ac-
cin, cuando en realidad actan en delegacin de los derechos del
nudo propietario o del deudor, a quien debern hacer entrega de los
derechos adquiridos como tenedores de la accin y que corresponde
ai accionista: tal las acciones suscriptas en el ejercicio del derecho
de opcin. As estimamos que, pese a considerarlo un derecho pa-
trimonial por la presunta expropiacin de reservas, implicando un
desembolso por parte del accionista (no el simple caso de entre-
ga de acciones por aumento nominal del capital), no puede transfe-
rirse sobre las nuevas acciones as suscriptas el derecho real, sin
perjuicio de las medidas precautorias que sobre estas nuevas accio-
nes pueda adoptar el acreedor si su prenda deviniere en insuficiente.
La prenda tendr tambin privilegio sobre las acciones que se
entregaran a ttulo gratuito, capitalizacin o revaluaciones, pero el
derecho de suscripcin preferente corresponde al deudor sin perjui-
cio del derecho del acreedor a ejercerlo por subrogacin y proceder
a la ejecucin de la prenda.
El acreedor prendario tenedor de las acciones estara obligado
a realizar todos los actos necesarios para que los ttulos no sufrieran
desmedro (art. 587, Cd. de Comercio), incluso ejercitar los dere-
chos de suscripcin preferente o enajenar el derecho de opcin, con-
forme la solucin del art. 2352 del Cd. Civil italiano.
c) DEPSITO. Respecto de los derechos patrimoniales, tanto en
el depsito regular o irregular, todos correspondern al depositante,
siendo obligacin del depositario adoptar todas las medidas tendien-
tes a la conservacin de su valor y efectos legales (art. 577, Cd. de
Comercio, aplicable por analoga), so pena de daos y perjuicios, lo
que importa que el depositario deber cobrar los dividendos en tr-
mino, evitando su prescripcin, y tambin deber enajenar los dere-
chos de suscripcin preferente si no tuvieren los fondos necesarios
para suscribir la nueva emisin.
d) COMODATO. El comodato no ofrece dificultades en la nego-
ciacin de acciones, pues el propietario retendr todos los derechos
patrimoniales por medio del comodatario, que se servira de las ac-
ciones por un tiempo y para un uso determinado, con la obligacin
de restituir los mismos ttulos, y, por supuesto, manteniendo su valor
y derechos correspondientes, bajo su responsabilidad.
622
TIPOLOGA
e) VENTA A PLAZOS. La venta a plazo de acciones tambin im-
plica algunas situaciones de inters. De esta relacin jurdica re-
sulta que el vendedor contina poseyendo las acciones a nombre
propio hasta la fecha en que comprometi su entrega, por lo que
asume los riesgos de stas, pero habindose realizado la venta, todos
los beneficios desde la celebracin del contrato que correspondan
a las acciones son del adquirente, as los dividendos y la transferen-
cia del derecho de opcin y las acciones que se entreguen sin cargo,
no as cuando requieran un desembolso, traducindose ese derecho
de suscripcin preferente en el valor de transferencia de la opcin,
como hemos dicho. Claro que, frente a la sociedad, es el tenedor
legtimo del ttulo el que obtendr las prestaciones que a ste co-
rrespondan, cualquiera que sea el contrato que tenga con un tercero,
f) DOBLE O REPORTE. Un contrato caracterstico con las accio-
nes, es el negocio jurdico bilateral de doble o reporte, que es el
contrato por el cual el tradens transfiere en propiedad al accipiens
acciones de una clase determinada por un precio tambin fijo, obli-
gndose el accipiens a transferir al tradens, al cumplirse un plazo,
la propiedad de otros tantos ttulos de igual clase mediante el reem-
bolso del precio, aumentado o disminuido en la medida pactada.
Tratndose de un contrato real, en el que el accipiens adquiere la
disponibilidad temporal de dichas acciones, la doctrina y legislacin
otorgan los derechos patrimoniales tales como el dividendo ganado
o el valor del derecho de opcin a plazos. Ello, por supuesto, siem-
pre que exista esta relacin jurdica y no otro negocio de garanta o
alea encubierto, o especial pacto de las partes.
g) FIDEICOMISO. MANDATO. Englobamos en un mismo punto
estas diferentes relaciones jurdicas, pues el fiduciario a quien se le
ha transmitido el dominio de las acciones, debe ejercitar el fideico-
miso en funcin del fin que se deba realizar y no en su propio inte-
rs, que es la obligacin del mandatario, si bien actuando en nombre
y representacin de su mandante. Y as como en esta ltima rela-
cin es el mandante el que puede exigir la rendicin de cuentas a
su mandatario, en la otra relacin ser el fideicomisario instituido
por el fideicomitente el que podr requerir el examen de los actos
cumplidos por el fiduciario. En ambos casos, el fiduciario, a ttulo
de dueo frente a terceros, y el mandatario por la representacin que
inviste, debern ejercer los derechos patrimoniales conforme los fi-
SOCIEDAD ANNIMA
623
nes del negocio y las instrucciones impartidas, y como mnimo per-
cibiendo los dividendos y enajenando el derecho de opcin, si no
tuvieran fondos para materializar la suscripcin. En todos los ca-
sos respondern por el indebido incumplimiento de sus obligacio-
nes, por los daos y perjuicios que irrogaren.
Donde se apartan fundamentalmente estas relaciones, es en que
el mandato puede ser revocado en cualquier momento, asumiendo el
propietario sus derechos, mientras que en el fideicomiso debe cum-
plirse el fin previsto o el plazo determinado, salvo reserva especial
de derechos o revocacin judicial del fideicomitente (arts. 1060,
1037, inc. 3 y concs. del Cd. de Comercio de Honduras).
El rgimen de la ley 24.441 es plenamente aplicable para cons-
tituir fideicomisos con ttulos societarios, sobre los que se podran
emitir, a su vez, otros ttulos de participacin {securitizacin o titu-
lizacin).
h) EXPROPIACIN. La expropiacin forzosa implica el apodera-
miento de la propiedad ajena, que el Estado u otra entidad pblica
lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y pre-
via indemnizacin, lo que implica para el propietario requerirle la
cosa por el bien pblico a cambio de una compensacin en dinero.
Normalmente se expropiar al ente social su activo fsico (in-
muebles, maquinarias, etc.), o su fondo de comercio, si lo que inte-
resa es su actividad empresaria. Slo excepcionalmente se justifi-
car la expropiacin del ttulo accionario, sea para evitar una
desintegracin de un ente social de inters general por el receso de
un importante grupo de accionistas ante una medida modificatoria
del contrato importante para el cumplimiento de ese inters general,
sea para lograr las mayoras necesarias para acogerse al rgimen de
las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria o la
totalidad del paquete accionario, para, manteniendo la estructura so-
cial, dirigirla por medio de varias reparticiones estatales propietarias
de diversos paquetes de acciones del ente.
Cierta doctrina extranjera
261
tipifica indebidamente a la accin
como ttulo de crdito impropio, sosteniendo que la calidad y dere-
261 Ferreira, A expropiando por utilidades pblicas das acoes de companhias
concessionarias de servicios pblicos, cit. por Richard, Derechos patrimoniales de
los accionistas, p. 256, nota 546.
624
TIPOLOGA
chos de socio no resultan de los ttulos; estima que se tratara de
una expropiacin de un derecho personalsimo y, por tanto, critica-
ble como objeto de una expropiacin. La accin como ttulo valor
y no simple ttulo impropio es una cosa que puede ser objeto de una
expropiacin. Dicha doctrina seala, juntamente con sus crticas,
el primer caso de expropiacin de acciones acaecido en su pas e
inclusive fuera de l: la expropiacin del Banco Hipotecario y Agr-
cola del Estado de Minas Gerais y de sus acciones en 1944, man-
dndose pagar por tales ttulos el monto resultante de la divisin del
activo lquido determinado por el ltimo balance entre las acciones
en circulacin. Nos abstenemos de analizar la posibilidad anticipa-
da de que, expropiado el fondo de comercio, no es necesario expro-
piar las acciones, y hacindolo con stas se convierte el Estado en
propietario de las acciones que determinan la voluntad del ente do-
minador de ese fondo de comercio. Estimamos que tal forma se
puede intentar usar para evitar discusiones sobre el valor del fondo
de comercio, solucin prctica, mas no jurdica.
Declarada la utilidad pblica de un paquete accionario, la nor-
ma legal que as lo declara impone una restriccin a la transferibi-
lidad de la accin, por lo que su titular puede exigir al expropiante
la entrega de la indemnizacin correspondiente.
Los dividendos que perciba el accionista despus del dictado
de la norma declaratoria de la- utilidad pblica, pero antes de que se
efectivice el pago de la compensacin dineraria, corresponden al ac-
cionista. Pero las acciones que perciba por capitalizacin de utili-
dades o revaluacin de activo, e incluso las que adquiera por ejer-
cicio del derecho de suscripcin preferente, quedarn afectadas a la
expropiacin -salvo expresa disposicin en contrario de la norma
legal-, por cuanto tienden a mantener la misma posicin al tenedor
de la vieja accin y representan un derecho inherente a sta, todo
sin perjuicio de la justa indemnizacin. No creemos que el Estado
pudiera prohibir al ente la emisin de nuevas acciones necesarias
para el cumplimiento de su actividad empresarial, pues siempre tie-
ne la posibilidad de formalizar una expropiacin por el trmite de
urgencia obteniendo la inmediata disposicin de los ttulos o bien
efectivizar el pago de la correspondiente compensacin.
Justa compensacin sera el mismo valor de cambio que tiene
la accin en relacin a la que se ejercita el receso, o sea, por su
valor intrnseco.
CAPTULO IX
368. CONCEPTO. - La sociedad en comandita por acciones
constituye sustancialmente una sociedad por acciones con la presen-
cia de socios colectivos que responden ampliamente por las obligacio-
nes sociales y que cuentan con vocacin a la administracin social.
No obstante, las sociedades en comandita por acciones se rigen, fun-
damentalmente, por las normas que regulan su tipo y las correspon-
dientes a las sociedades annimas en la medida de su factibilidad,
y, supletoriamente, a las preceptivas de la comandita simple, arts.
316 y 324 de la LSC
1
.
Adems, aun cuando se entienda que corresponde aplicar a la
comandita la filosofa de la annima como sociedad de capital que
funciona intuitu rei al estar sujeta a las normas de la secc. V (segn
art. 316), no hay que olvidar los caracteres propios de la comandita
que sostiene la ley, tanto al hacer la salvedad sobre las disposiciones
en contrario de la secc. VII, como en su remisin a lo preceptuado en
la secc. II (art. 324). All surgen las notas diferenciales en materia
de administracin
2
.
Al igual que en el esquema de la sociedad en comandita simple,
encontramos la figura de los socios colectivos, dirigentes de la empre-
sa, representantes de la sociedad y responsables sin limitacin algu-
na por sus obligaciones, pero la obligacin de la sociedad es neta-
mente capitalista, porque el capital, fraccionado en acciones, est
sometido al mismo rgimen que la sociedad por acciones. Las ven-
1
CNCom, Sala A, 21/2/79, "Huetel Snchez Elias y Ca. SCA", LL, 1981-A-
569, 35-797-S.
2
CNCom, Sala C, 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.
40. Richard - Muo, Derecho societario.
626
TIPOLOGA
tajas que sta ofrece en comparacin con la annima consisten, es-
pecialmente, en la estabilidad de los cargos de los administradores,
lo que permite aprovechar su crdito personal y, al propio tiempo,
utilizar el crdito real derivado de la mayor dimensin de la apor-
tacin capitalista
3
.
En este tipo ae sociedad existen dos ciases ue socios: ios co-
manditados y los comanditarios. La sociedad en comandita por ac-
ciones se caracteriza en cuanto a los socios solidarios o comandita-
uoa, poi ia ic^w.^.uiiiuad solidaria, ilimitada y subsidiaria; y con
respecto a los socios comanditarios por la responsabilidad limitada
al aporte de ellos.
Jurisprudencialmente se ha afirmado
4
que, en las sociedades en
comandita por acciones, la existencia de dos categoras de socios es
regla imperativa e imprescindible (art. 315, LSC), y si la totalidad
del capital comanditario se encuentra en poder de socios que tam-
bin son solidarios, se viola el principio de tipicidad, pues solamen-
te existiran socios comanditados, con responsabilidad ilimitada y
solidaria, ya que su capital comanditario resulta irrelevante en su
condicin de limitado. Se estara frente a un rgimen de respon-
sabilidad atpico, propio de una sociedad colectiva, pero con una
organicidad que no corresponde con este tipo societario. Adems,
si bien la responsabilidad de los socios comanditados o colectivos
de una sociedad en comandita por acciones es ilimitada y solidaria
en cuanto a las obligaciones sociales, su responsabilidad en tal sen-
tido tambin es subsidiaria, por lo que no se hallan privados del be-
neficio de excusin establecido por el art. 56 de la LSC
5
.
Podramos conceptualizar esta sociedad como una sociedad en
comandita simple en que el aporte de los comanditarios se repre-
senta en acciones, remitindose a lo que ya hemos expuesto en re-
lacin a las sociedades en comandita simple ( 174 a 181). La ley
caracteriza de ese modo la sociedad cuando, en el art. 315, destaca
que los socios comanditados responden del mismo modo que los so-
cios de las sociedades colectivas, en tanto que los comanditarios li-
3 Brunetti. Trauuio. vol. II, p. 723.
4
CNCom, Sala A. 13/5/81, "lvarez, Raquel c/Trafuel SCA y otros".
5
CNCom. Sala A. 17/9/79, "Hofmann, Juan", en "Campos y Ca. SA c/Wes-
tend Argentina SCA". LL. 1980-A-289.
627
mitn su responsabilidad al capital suscripto, respresentndose sus
aportes en acciones
6
.
Todo el rgimen se regula por el sistema de la annima. Sis-
tema que debe aplicarse, no slo porque as lo dispone el art. 316
de la LSC, que expresamente remite (salvo disposicin en contra-
lio), sino porque sistemticamente se ha entendido que la sociedad
en comandita es una sociedad del tipo por acciones, y que su tipo
societario responde -digmoslo as- al concepto de las sociedades
que tienen su regulacin en el captulo de la annima.
Por ese mismo motivo, las normas concernientes a la sociedad
en comandita simple son supletoriamente aplicables (art. 321, LSC).
De ah, por tanto, que el acto constitutivo, as como todo el
procedimiento regularizatorio, formas de constitucin, etc., sean los
mismos que los regulados para la annima.
369. DENOMINACIN. - La ley exige, como en todos los ca-
sos, que se integre la denominacin con las palabras "sociedad en
comandita por acciones" (SCA) o sus iniciales o sigla; es el mismo
rgimen que en garanta de terceros rige para todos los tipos socia-
les. Pero respecto de estas sociedades indicamos cuanto sigue.
a) Que la sociedad puede tener denominacin objetiva.
b) Que la sociedad puede girar bajo una razn social. En el
primer caso, por aplicacin de lo dispuesto para las sociedades an-
nimas; en el segundo, la ley remite al sistema previsto por el art.
129 para la sociedad colectiva.
c) La omisin de indicar el tipo societario solidariza al admi-
nistrador con la sociedad por los actos realizados en esas condiciones.
La ley no lo expresa, pero entendemos que en este caso no se
trata de que se lo haga solidaria e ilimitadamente responsable, pues-
to que siempre el administrador lo es, al ser obligado como socio
colectivo; lo que elimina es el beneficio de excusin que la ley crea
a favor de los socios colectivos (art. 56, LSC).
370. ADMINISTRACIN. - La administracin est a cargo de
un comanditado, que puede ser un socio colectivo o un tercero, su-
6
Seguimos en este tema las expresiones formuladas en Richard - Escuti (h.) -
Romero, Manual de derecho societario, p. 327 y siguientes.
628
TIPOLOGA
puesto ste posibilitado por la ley (art. 318, LSC). El rgimen apli-
cable a los administradores es el previsto para los socios colectivos,
ya que la ley remite expresamente al art. 129 de la LSC.
Tambin se ha resuelto
7
que, en la sociedad en comandita por
acciones, es facultativo la designacin de un directorio en su acto
constitutivo. Cierta es la remisin del art. 316 al rgimen de las
annimas, pero ello es "salvo disposicin contraria en esta seccin"
(la VII), que se encuentra en el art. 318, referido concretamente a
la administracin, que la admite unipersonal. En efecto, la coman-
dita por acciones se rige fundamentalmente por las disposiciones
que regulan el tipo y las correspondientes a las annimas, en la me-
dida en que stas sean factibles de aplicar; tal factibilidad no se pue-
de establecer a priori, sino que tendr que resolverse segn el caso
(p.ej., institutos como el directorio, que parecen especficos de la
annima, pueden traspolarse a la comandita por acciones sustituyen-
do al administrador nato, el comanditado). Supletoriamente, debe
considerarse a la normativa de la comandita simple.
Segn resolvi la jurisprudencia, si quienes integran la socie-
dad en comandita pudieron convenir una administracin plural que
funcione como rgano colegiado, en cuyo caso sera aplicable un
rgimen de reuniones peridicas, en el que los temas a tratar fuesen
resueltos por voluntad mayoritaria, pero al no haberlo convenido as,
en una decisin que slo hace a.,su inters, la exigencia de que acte
como rgano colegiado -a manera de directorio- resulta improce-
dente. No cabe, pues, imponer la aplicacin de las normas de los
arts. 255 y 260 de la LSC
8
.
a) REMOCIS. Como consecuencia de la aplicacin a los admi-
nistradores del rgimen previsto por el art. 129 de la LSC, podemos
inferir lo siguiente.
/) Que la mayora puede remover al administrador en cualquier
momento, salvo pacto en contrario.
2) Que el administrador no puede ser removido directamente
si el contrato exige justa causa.
3) Si el administrador niega la existencia de justa causa, conser-
va la administracin hasta la sentencia judicial que lo prive de ella.
" CNCem. Sala D, 31/10/77, "Jualan SCA", LL, 1978-B-41.
s CNCem. Sala C. 26/9/80, "Elsaes SCA", ED, 91-807.
629
4) Puede ser suspendido preventivamente, en uso, para ello, del
rgimen de la intervencin judicial, promovindosele la accin de
remocin.
5) Si quien demanda la remocin es un socio comanditario, tie-
ne que acreditar una participacin como mnimo del 5% sobre el
capital social (en forma paralela a lo dispuesto por el art. 275, LSC).
6) Como consecuencia, si quien la demanda es un socio co-
manditado, no est obligado a dicha acreditacin.
7) La exigencia de la participacin del 5% del capital social
para los socios comanditarios rige tambin para solicitar la interven-
cin judicial, al ser necesaria la accin de remocin.
Por otra parte, los administradores permanecen en sus cargos
hasta que sean removidos, o por el plazo que el estatuto les fije, sin
que rijan para ellos las restricciones concernientes al tiempo que
tienen los directores de las sociedades annimas.
El administrador que fuere removido, por su parte, tiene dere-
cho a optar entre retirarse de la sociedad o limitar su responsabi-
lidad, transformndose en socio comanditario.
b) ACEFAA. La ley prev el caso de acefala en el art. 320,
exigiendo lo siguiente.
1) Reorganizacin de la administracin dentro del trmino de
tres meses, cuando por cualquier motivo no pueda funcionar.
2) Designacin por el sndico de un administrador provisional.
3) Responsabilidad limitada para el administrador provisional
siempre que acte aclarando dicha calidad frente a terceros.
4) Vencido el trmino, si la sociedad no ha solucionado el pro-
blema, encontrar una causal disolutoria producida por imposibili-
dad de conseguir su objeto (art. 94, inc. 4, LSC).
371. PROHIBICIONES A LOS SOCIOS ADMINISTRADORES. - Tam-
bin a consecuencia del tipo societario, la participacin del admi-
nistrador en la asamblea es con voz, pero sin voto, siendo nula toda
clusula en contrario, salvo cuando se trate de lo siguiente (art. 322,
LSC).
a) Eleccin y remocin del sndico, lo cual es obvio, ya que se
trata del rgano que tiene a su cargo el control del desenvolvimiento
del administrador.
630
TIPOLOGA
ti) Aprobacin de I
5
_-srin de los administradores y sndicos
y la liberacin sobre su responsabilidad.
c) La remocin prevista en el art. 319 de la LSC.
Es sta una prohibicin que no va dirigida al socio comandita-
do, sino al administrador, ya que entendemos que nada obstara a
que el socio colectivo interviniera en la deliberacin referente a la
remocin, cuentas o cualquier otro, con voz y voto, cuando el ad-
ministrador fuera otro socio o un tercero.
372. CESIN DE LA PARTE SOCIAL DE LOS COMANDITADOS. - La
ley, por fin, exige la conformidad de la asamblea extraordinaria para
la cesin de la parte social del socio comanditado. La relevancia
del elemento personal en la eleccin de este socio impone esta so-
lucin, que es menester clarificar en el sentido de que si la cesin
se hace entre socios comanditados, entendemos que la conformidad
de la asamblea no es menester, en tanto que, en cualquier otro su-
puesto, incluso la cesin a un socio comanditario, es necesaria la
citada conformidad.
373. ASAMBLEAS. - Las caractersticas del tipo que venimos
estudiando han obligado a prever determinadas situaciones para ha-
cer posible el desenvolvimiento de la sociedad. Una de ellas es la
norma referente a las asambleas, respecto de las cuales dispone al-
gunos condicionamientos.
a) Que la asamblea se integre con los socios de ambas catego-
ras.
b) Que, a los fines de la asamblea, las partes de inters de los
comanditados se considerarn divididas en fracciones del mismo va-
lor que las acciones, con desprecio de fracciones.
c) Que tal medida ser a los efectos tanto del quorum como del
voto.
En materia de mayoras se resolvi que el rgimen de las ma-
yoras establecido por la LSC -salvo en los supuestos en que la pro-
pia ley lo declara derogable contractualmente- es de carcter indis-
ponible para las partes contratantes
9
.
9 CNCom. Sala A, 21/2/79, "Huetel Snchez Elias y Ca. SCA", LL. 1981-A-
569, 35.797-S.
CAPTULO X
374. INTRODUCCIN. - El Estado ha asumido modernamente
una serie de actividades econmicas que difcilmente pueden con-
cebirse como necesarias para sus fines, y para asumirlas ha necesi-
tado obviar su pesada maquinaria, tratando de agilizar el rgimen
de desenvolvimiento para poder hacerse cargo de las empresas en
condiciones, si no competitivas, al menos relativamente eficientes.
Con esa finalidad se ha recurrido a distintos sistemas. El pri-
mero fue el de las empresas del Estado, cuyo resultado ha sido el
dficit y su ineciencia permanentes. Ello obedece a dos circuns-
tancias fundamentales: a) la falta de espritu empresarial, aun en los
ms altos niveles de conduccin y la imposibilidad de seleccin real
del personal, y b) la sumisin cada vez mayor al mecanismo admi-
nistrativo, que poco a poco va restringiendo la posible autonoma de
decisin, eliminando la independencia que significa autarqua, hasta
convertir las empresas en poco menos que dependencias desconcen-
tradas de la Administracin pblica, la cual dista mucho de cumplir
los objetivos propuestos con la forma que se utiliza para dar naci-
miento a una persona distinta, con capital propio y posibilidades de-
cisorias tambin propias, que convierten su actividad en algo efi-
ciente, dinmico, similar a la del empresario particular.
A) SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA
375. REGULACIN. - El Estado, como empresario, ha creado
una figura societaria, denominada sociedad de economa mixta, con
632
TIPOLOGA
el objeto de emprender actividades de inters general regulada por el
decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962.
376. NOCIN. - Se trata de una sociedad constituida entre
sujetos de derecho estatales y no estatales, que participa de todos
los datos caractersticos de las sociedades comerciales previstos en
el art. I
o
de la LSC, pero que el legislador le ha atribuido un rgimen
especial, al cual se aplica supletoriamente el rgimen de las socie-
dades de comercio, en especial en lo referente a la annima (art. 3
o
,
decr. ley 15.349/46), criterio que el legislador de 1972 opt por con-
servar (art. 389, LSC).
Estas sociedades se constituyen para satisfacer necesidades de
orden colectivo o para la implantacin, fomento o desarrollo de la
actividad econmica (art. I
o
, decr. ley 15.349/46), lo que determi-
nar su calidad de persona de derecho pblico o de derecho privado,
segn que la finalidad perseguida en su constitucin haya sido la
satisfaccin de necesidades de orden colectivo o se tratara de alguno
de los otros supuestos que autorizan su constitucin (art. 2
o
, decr.
ley 15.349/46).
377. CONSTITUCIN. - A diferencia del rgimen general de
las sociedades comerciales y de otros tipos societarios a travs de los
cuales el Estado participa en la'actividad econmica, en la sociedad
de economa mixta el legislador ha optado por una forma de cons-
titucin distinta. En efecto, tanto la sociedad annima con partici-
pacin estatal mayoritaria como la sociedad del Estado no tienen
requerimientos especiales en cuanto a la forma de constitucin, en
tanto que la sociedad de economa mixta requiere una ley formal
promulgada por el rgano legislativo para constituirse.
La legislacin no se refiere directamente al requisito de la ley
para la constitucin de la sociedad, pero en oportunidad de tratar el
derecho de veto (art. 8
o
), dispone que ste es aplicable a las resolu-
ciones contrarias a la ley de su creacin, lo cual implica necesa-
riamente la existencia de una ley formal para la constitucin de la
sociedad.
378. APORTES DE LOS ACCIONISTAS. - El decr. ley 15.349/46
se ha preocupado de los aportes que puede efectuar la Administra-
cin pblica en su art. 4
o
, incorporando una norma cuya amplitud
633
ha dado origen a diversas crticas. En efecto, dispone que el aporte
a la sociedad puede consistir en cualquier clase de aportes, lo cual
evidentemente est en contradiccin con las normas societarias en
general, ya que la LSC dispone, en su art. 39, que en las sociedades
de responsabilidad limitada y sociedades por acciones el aporte debe
ser de determinados bienes susceptibles de ejecucin forzada.
Si bien es cierto que el art. 389 autoriza la aplicacin de la LSC
solamente en cuanto fuere compatible, y que el rgimen de la socie-
dad de economa mixta es un rgimen especial, tambin es verdad
que el legislador ha limitado la responsabilidad del Estado a su apor-
te, y que dicho aporte debi ser de alguna manera limitado.
Como se ha previsto normativamente, el aporte del Estado pue-
de consistir en cualquier clase de medios, aunque no fuere ella sus-
ceptible de ejecucin forzada, lo cual posibilita al Estado disponer
exenciones impositivas o cualquiera otra forma de aportes; ello ha
llevado a algunos autores a sostener que en esos casos no existe una
sociedad, y menos aun una sociedad de economa mixta, porque la
indeterminacin monetaria del aporte conspira contra ello.
El mencionado art. 4
o
dice que la Administracin podr realizar
las siguientes aportaciones.
a) Concesin de privilegios de exclusividad o monopolio,
exencin de impuestos, proteccin fiscal, compensacin de riesgos,
garanta de inters al capital invertido por los particulares.
b) Primas y subvenciones, aporte tecnolgico.
c) Anticipos financieros.
d) Aportes de carcter patrimonial en dinero, en ttulos pbli-
cos o en especie, concesin de bienes en usufructo.
Esta particularidad explica que el legislador haya querido dejar
estas sociedades al margen de las disposiciones de la LSC. De no
ser as, muchas de las normas de la sociedad de economa mixta
vendran a ser repugnantes al rgimen general previsto para las so-
ciedades, y habran quedado derogadas por la posterior sancin del
rgimen general de las sociedades.
La observacin de la dificultad de la tasacin que mencionamos
precedentemente constituye uno de los datos tpicos de esta diferen-
ciacin. Por otra parte, tampoco es aplicable al rgimen la dispo-
sicin del art. 45 de la LSC, que proscribe la posibilidad de aportar
en uso y goce los bienes, salvo que se haga como prestaciones ac-
634
TIPOLOGA
cesorias, lo cual es evidentemente distinto de la norma que hemos
mencionado.
Pero debe tenerse en cuenta que la amplitud que confiere la ley,
slo se refiere al aporte estatal, en tanto que el resto del capital de-
ber formarse respetando minuciosamente las disposiciones de la
LSC, que son plenamente aplicables a la sociedad.
El capital se representa en acciones, y la parte correspondiente
al Estado debe representarse en acciones nominativas intransferibles,
para asegurar la participacin del Estado.
Baste agregar, para concluir, que el legislador no ha puesto l-
mites a la participacin estatal, sino que la participacin del Estado
y los particulares resultar del convenio a que lleguen entre s, de
acuerdo a lo que faculta el art. 5
o
.
El legislador ha tenido tambin la preocupacin de sealar que
la responsabilidad estatal se reduce al cumplimiento real y efectivo
de su aporte, de acuerdo a lo previsto en el art. 14 del decr. ley
15.349/46, y en procura de mantener el esquema y los fundamentos
que le dieron origen, el legislador ha proscrito tambin la posibili-
dad de que sea declarada en quiebra (art. 11).
379. ADMINISTRACIN Y FISCALIZACIN. - Las mismas cir-
cunstancias que determinan la aportacin y la constitucin de la so-
ciedad, determinan necesariamente normas especficas en relacin
con la administracin y fiscalizacin de la sociedad. Por eso, la ley
exige que la presidencia pertenezca al Estado o a los socios estata-
les, as como un tercio de los directores y un sndico, que sern de-
signados por la Administracin pblica.
Se ha sealado que la designacin de estas autoridades se ha
de hacer siguiendo los canales normales, mediante un decreto del
Poder Ejecutivo.
A nuestro entender, tal postura queda a mitad de camino, olvi-
dando aqu la aplicabilidad del derecho positivo argentino que prev
una forma especial de designacin de los integrantes de los rga-
nos de las sociedades, a travs de las decisiones asamblearias, por
lo cual entendemos que se aplica al caso el rgimen general, siendo
de aplicacin el art. 234, inc. 2, de la LSC, que otorga competen-
cia a la asamblea ordinaria para la designacin y remocin de auto-
ridades.
SOCIEDADES CON PARTICIPACIN' ESTATAL
635
La fiscalizacin, por su parte, la ejercen la sindicatura designa-
da por el socio estatal y los sndicos representantes del capital pri-
vado, en el caso de que les correspondiera participar en la designa-
cin de ellos. Lo antedicho, adems del control que sobre toda
clase de sociedades por acciones ejercen las autoridades adminis-
trativas de control previstas por el art. 167, o sea, la Inspeccin Ge-
neral de Justicia o la Inspeccin de Sociedades Jurdicas en Crdo-
ba, y sin perjuicio de los controles legislativamente previstos para
determinadas actividades como los del Banco Central de la Rep-
blica Argentina, para las actividades financieras, o la Superintenden-
cia de Seguros de la Nacin, para la actividad aseguradora.
380. DERECHO DE VETO. - La legislacin, al constituir este
tipo societario, le ha conferido un fuerte acento administrativo.
As, ha otorgado al Estado, o a la Administracin pblica, por medio
del organigrama societario, una fuerte prevalecencia sobre los par-
ticulares que concurran a formar la sociedad.
En primer lugar ha impuesto una participacin necesaria en la
administracin de a sociedad al socio estatal, adems de conferirle
irrevocable y definitivamente la representacin de la sociedad.
En segundo lugar, ha conferido el derecho de veto. Este dere-
cho consiste en la facultad que tiene el presidente de la sociedad, y,
en su ausencia, cualquiera de los directores estatales, para vetar las
resoluciones no slo del directorio, sino incluso de la asamblea. Se
produce as una aplicacin del Fhrerprinzip, que no tiene aplica-
cin en ninguna otra sociedad y que constituye a uno de los dos
socios en arbitro definitivo de toda la situacin societaria.
Algunos entienden que el derecho de veto debe ejercerse en la
misma reunin en que se adopt la resolucin vetada. Por nuestra
parte, sostenemos que no estableciendo la ley la oportunidad para
ejercer el derecho de veto, puede hacrselo efectivo hasta tanto se
ponga en ejecucin el acto vetado.
A semejanza de la impugnacin de las decisiones asamblearias,
el derecho de veto puede fundarse en violacin de la ley de creacin
del estatuto o por ser contrario al inters social, etc., y produce con
su interposicin la suspensin de la medida vetada.
En caso de que el derecho de veto hubiera sido ejercido por un
director estatal en ausencia del presidente, ste tendr derecho a de-
jarlo sin efecto. En todos los casos, cuando se mantuviere, debe
636
TIPOLOGA
elevrselo a la autoridad administrativa que design al funcionario
que ejerce el veto para realizar la tramitacin, consignndose que
para que se produzca el mantenimiento del veto, tal mantenimiento
debe ser expreso.
Cuando el veto ejercido se funde en razones de ilegitimidad, no
de oportunidad, quedar a los socios no estatales la posibilidad de
ejercer acciones judiciales contra la resolucin del veto, debiendo
aplicarse a tal efecto el rgimen del art. 251 de la LSC.
3S1. DISOLL'CIS. - La disolucin de la sociedad se produce
por las mismas causales por las que se disuelven todas las socieda-
des comerciales: es decir, por las causas previstas en el art. 94 de
la LSC. pero presentan la particularidad de que en caso de explotar
servicios pblicos, puede transformarse la sociedad a su vencimien-
to en entidad autrquica y continuar la explotacin (arts. 11 y 12,
decr. ley 15.349/46).
B) SOCIEDADES DEL ESTADO
382. ISTRODUCCIN. - Constituyen otra de las formas a que
ha recurrido el legislador para posibilitar la participacin gil y di-
nmica del Estado mismo en el mercado. Este tipo de sociedad ha
sido estructurado siguiendo el modelo espaol, que posibilita la exis-
tencia de sociedad unipersonal.
3S3. COXCEPTO. - Las sociedades del Estado son aquellas
en que. siendo aplicable el rgimen de la annima con el alcance
que indicaremos, se han fijado como datos primordiales la limita-
cin de la posibilidad de ser socio al Estado, en cualquiera de sus
formas, y la imposibilidad de ingreso de los particulares. Procuran-
do evitar que por va interpretativa se aplicaran normas burocrticas,
la ley ha resuelto expresamente la inaplicabilidad del orden admi-
nistrativo. Su normativa se presenta sorprendentemente breve: con-
tiene normas que eliminan con claridad toda posibilidad de disolu-
cin por unipersonalismo -el que por lo dems es intrnseco a la
calidad de Estado socio-, de ingreso de socios que son el Estado
mismo, de aplicacin de la leyes de contabilidad, obras pblicas,
637
etctera. Al mismo tiempo, la ley 20.705 hace aplicables las nor-
mas relativas a la annima, en las situaciones particulares que ex-
pondremos.
384. PERSONALIDAD. - Si bien es cierto que al ser el Estado
el nico integrante posible de estas sociedades, de hecho surge pa-
tente su unipersonalismo subyacente, empero lo real es que la ley,
en virtud de la aplicabilidad de la LSC, hace referencia al otorga-
miento de personalidad a estas sociedades, personalidad que es de
derecho privado. De esta forma se genera un patrimonio separado del
nico socio, con sistema gestorio determinado por el estatuto social.
Pero no necesariamente estar integrada por un nico socio.
385. OBJETO. - La ley 20.705 ha adoptado una frmula vaga
en relacin al objeto de las sociedades, al referirse a "actividades
de carcter industrial o comercial o explotar servicios pblicos".
Aceptar la constitucin de un sujeto de derecho con un objeto tan
vago y amplio, contrara el rgimen societario y la remisin que a
l hace el art. 2
o
de la LSC.
Por eso pensamos que en garanta del Estado mismo, de los
fines propuestos y los objetivos que se tuvieron en cuenta al proveer
a la constitucin de una sociedad del Estado, es menester que el
objeto sea preciso y determinado.
Adems, tiene importancia destacar la mercantilidad del objeto
social, dada la forma en que la ley lo ha planteado como solucin
extra administrativa a la problemtica social, tendiendo bsicamente
a obtener la constitucin de un tipo societario para explotar servi-
cios pblicos, o para realizar actividades comerciales o industriales,
de donde resulta que si bien los fines ltimos del Estado al consti-
tuirla pueden responder a sus fines superiores, el objeto en s de la
sociedad ser comercial por su propia virtualidad.
386. Los socios. - Aunque el objetivo que persigui el le-
gislador al sancionar la ley 20.705 fue el de liberar esta clase de
empresas del Estado de las formas administrativas del control, tal
liberacin no es absoluta, ya que nicamente pueden concurrir como
socios a formar estas sociedades las empresas, organismos, y en ge-
neral el Estado en cualquiera de sus formas, adems de las socieda-
des del Estado.
638
TIPOLOGA
La ley presenta una caracterstica en relacin a los socios en
cuanto requiere la previa conformidad del Estado (segn el texto de
la ley de Corporacin de Empresas Nacionales), el cual vendra a
constituirse en integrativa de la voluntad del ente y sin su consenti-
miento no sera viable su constitucin, puesto que la autorizacin
integra la voluntad del organismo concurrente, siendo las acciones
que suscriba de propiedad de la Corporacin de Empresas Naciona-
les. Esta autorizacin se requiere tan slo cuando concurren orga-
nismos nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre
a la formacin del ente.
Esta forma de autorizacin previa no se concibe cuando el or-
ganismo no sea nacional, y aun cuando se tratara de sociedades en
que concurren juntamente Estado nacional, provincial y municipal.
Tampoco requiere la autorizacin cuando la que concurre a formar
otra sociedad sea sociedad del Estado.
Concluyamos indicando que la limitacin prevista en el art. 31
de la LSC ha sido excluida, con lo cual las normas referentes a par-
ticipacin de sociedades quedan excluidas (art. 2 in fin).
El art. 9
o
del mismo rgimen autoriza legalmente la transforma-
cin de todas las sociedades annimas con participacin estatal mayo-
ritaria en sociedades del Estado, con lo cual habra que aplicar la
normativa previamente estudiada en cuanto a la transformacin de
stas, y se dara la exclusin de todos Ios-socios que no tuvieran la
calidad de estatales, de pleno derecho.
387. FORMAS DE CONSTITUCIN. - Al igual que para las so-
ciedades de economa mixta, algunos autores han entendido que la
sociedad del Estado requiere para su constitucin la promulgacin
de una ley, y ste ha sido el criterio seguido por nuestra adminis-
tracin en la constitucin de las sociedades del Estado, como ocu-
rriera con YPF, entre otras.
Entendemos que, sin perjuicio de la posibilidad de constituir la
sociedad mediante la promulgacin de una ley, su sometimiento al
rgimen general de la annima sin prescripciones especficas impo-
ne aplicar el sistema previsto en la LSC, con la sola particularidad
de que, por imperio de la naturaleza misma de las cosas, la consti-
tucin sucesiva queda excluida, siendo el nico modo de constituir
la sociedad del Estado la constitucin por acto nico, la cual, por
lo dems, es la ms comn y frecuente entre nosotros.
639
Por otra parte, la ley ha excluido la necesidad del pluriperso-
nalismo al autorizar la constitucin, en definitiva, de una sociedad
con una sola persona.
388. ADMINISTRACIN. -La administracin de las socieda-
des dei EstuJo estar d COL-V Je uii directorio que, corno ha sealado
la doctrina, debe ser pluripersonal, siendo una lamentable omisin
del legislador el no haber incluido estas sociedades en la enumera-
cin del art. 299 de la LSC.
La doctrina tambin ha sealado que para este tipo societario
no sera aplicable el art. 261 de la ley (a similitud de lo que ocurre
en la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria), de-
biendo aplicarse a los administradores una remuneracin fija, como
ocurre con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo
la administracin de empresas estatales.
A diferencia de lo que ocurre con ellos, la responsabilidad de
administradores de estas sociedades se regir por los criterios pre-
vistos en los arts. 58 y 59 de la LSC, lo cual constituye una saluda-
ble modificacin al rgimen general de las sociedades del Estado.
389. FISCALIZACIN. - Al igual que la administracin y re-
presentacin, la fiscalizacin de esta sociedad est a cargo de la sin-
dicatura, rgano societario previsto por el legislador para todos los
tipos de sociedades.
C) L A SOCIEDAD ANNIMA CON PARTICIPACIN
ESTATAL MAYORITARIA
390. CONCEPTO. - Son sociedades annimas con participa-
cin estatal mayoritaria aquellas en que el Estado, en cualquiera de
sus formas, posee una participacin superior al 51% (es decir, ma-
yora absoluta de capital) y tiene mayoras suficientes para constituir
la voluntad social. La ley (art. 348) es amplia en cuanto a las po-
sibilidades del Estado, ya que posibilita que concurra por medio de
la forma nacional, provincial, municipal, organismos legalmente au-
torizados, etctera.
640
TIPOLOGA
Las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria
responden a la necesidad de que "el Estado tome participacin ac-
tiva en empresas en cuyo desarrollo existe preponderantemente in-
ters pblico, o en las que la aplicacin del capital privado en un
momento determinado satisface la polica de prosperidad"
1
.
En general, su rgimen es similar al de la sociedad annima,
con las particularidades que procuraremos sealar a continuacin.
Dos son los modos de adquisicin de la calidad social: a) originario,
cuando el mismo acto constitutivo es celebrado por el Estado, quien
concurre como fundador, y b) derivado, cuando, existiendo el sujeto
de derecho, el Estado adquiere con posterioridad la calidad de socio,
con lo cual la sociedad ingresa a posteriori en el esquema de la
sociedad annima con participacin estatal mayoritaria.
Originariamente slo es necesario que exista: a) el Estado como
fundador -socio-; b) con una participacin no menor del 51% del
capital, y c) que le permita prevalecer en las asambleas.
Derivadamente, es necesario, adems de aquellos tres elemen-
tos, que una asamblea especialmente convocada al efecto tome la
determinacin de someter la sociedad al rgimen y que no medie
oposicin de ningn accionista (arg. art. 309), es decir, que la deci-
sin adoptada sea unnime. Por nuestra parte, estimamos necesario
agregar que, dado el tenor del asunto a tratar, la convocatoria debe
hacerse a asamblea extraordinaria.
De ello se infieren las siguientes observaciones.
a) Que la mayora absoluta constituye slo un lmite mnimo.
b) Que las mayoras necesarias para prevalecer en las asam-
bleas son del 66%, es decir, dos tercios (arts. 243 y 244, LSC).
Conforme resulta del art. 308 in fine de la LSC, las acciones
de propiedad estatal deben ser suficientes para prevalecer en las
asambleas ordinarias y extraordinarias, lo cual significa que el Es-
tado debe tener quorum propio y el nmero suficiente de votos para
decidir cualquier cuestin incluible en el orden del da
2
.
1
CNCom, Sala A, 13/2/80, "Hierro Patagnico de Sierra Grande SA", LL,
1980-B-26.
2
CNCom, Sala A, 17/9/79, "Campos y Ca. SA c/Westend Argentina SCA",
LL, 1980-A-289.
641
c) Que, si bien no creemos que se trate propiamente de un caso
de transformacin, la asamblea que haba que convocar sera similar
a las previstas en el art. 235, inc. 4, de la LSC, o sea, extraordinaria.
d) Que la ley requiere para que se pueda producir la adquisi-
cin que no medie oposicin de ningn socio, es decir, unanimidad,
del mismo modo que en el art. 77, inc. 1.
e) Si bien la ley no lo dice expresamente, entendemos que el
socio disidente tiene derecho de retirarse.
Indiquemos, por ltimo, que este necesario predominio estatal
en el gobierno y la administracin de la sociedad pone de relieve
una instrumentacin de la forma societaria que persigue las finali-
dades que indicamos al comenzar. Pero esa misma utilizacin del
mecanismo legal previsto para la annima hace que, por la vigencia
del propio ordenamiento normativo de la LSC, el tipo pierda en al-
guna forma el vigor que tiene en otros casos.
En relacin a su constitucin, estimamos necesario indicar que
se aplican las normas relativas a a annima que deben ser respe-
tadas in toto. En orden a su funcionamiento, recalcamos las si-
guientes.
) Rigen las incompatibilidades previstas por el art. 264, con
excepcin del inc. 4.
b) Paradjicamente, se excluye la limitacin al pago de retri-
bucin de los directores con relacin a las ganancias, impuesto por
el art. 261 de la LSC (art. 311, LSC, modificado por la ley 20.468).
c) No es aplicable el sistema de voto acumulativo (art. 311,
LSC).
d) Las minoras podrn designar uno o ms directores o sndi-
cos si el estatuto lo prev as (art. 311, LSC).
e) Pero si el capital privado alcanza un lmite del 20%, tendr
representacin proporcional en el directorio y por lo menos un sn-
dico (art. 311, LSC).
f) La sindicatura debe ser plural.
g) Con las solas salvedades que sealan en el presente, se apli-
ca en su totalidad el rgimen de la annima en cuanto a rganos
sociales, facultades, etctera.
h) Son aplicables todas las normas referentes a las sociedades,
incluso el art. 31 y concernientes a participacin y control de socie-
dades.
642
TIPOLOGA
i) El control estatal ser permanente, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 299, inc. 3, de la LSC.
391. DIRECTORES Y SNDICOS POR LA MINORA. - La situacin
societaria prevista, demuestra la imposibilidad de que las minoras
accedieran a la administracin de la sociedad, ya que el subtipo exi-
ge la mayora absoluta de capital estatal, la capacidad de predominio
en cualquier clase de asambleas, lo que completa con otra garanta,
a saber, la prohibicin del voto acumulativo.
Ello ha dejado abiertas algunas posibilidades que es necesario
analizar.
a) Que el estatuto prevea la participacin en el directorio y la
sindicatura de las minoras particulares, las cuales elegirn sus re-
presentantes en la asamblea del mismo modo que las representantes
estatales.
b) Pero cuando la minora alcance una participacin del 20%,
la ley impone obligatoriamente una representacin proporcional en
el directorio, segn sea dicha participacin. De ah surgen algunas
consecuencias: 7) que siendo proporcional la participacin, el direc-
torio deber contar por lo menos con cinco miembros; 2) que no es
menester que toda la participacin se encuentre en una sola mano,
y 3) que en la medida en que aumente dicha participacin, la pro-
porcionalidad de la representacin aumentar automticamente.
Por lo dems, lo que hemos expuesto en cuanto a la remunera-
cin, lmite, etc., es aplicable a los representantes mayoritarios co-
mo a los minoritarios.
392. MODIFICACIONES AL RGIMEN. - El art. 312 de la LSC
contiene una norma de reversin automtica que estimamos clarifi-
cadora, ya que tiende a evitar malas interpretaciones o dificultades
en el manejo del sistema. Dispone la ley que cuando el Estado co-
mo socio deje de tener el predominio absoluto en la sociedad, auto-
mticamente dejarn de aplicarse las modificaciones establecidas en
la seccin VI. De ah algunas consecuencias que pasamos a in-
dicar.
a) Cesarn automticamente todos los directores que estuvie-
ren comprendidos en las causales mencionadas del art. 264 de la ley.
b) Lo mismo ocurrira s existiere consejo de vigilancia (art.
280, prr. 2, LSC).
643
c) Igualmente acaecera con los sndicos (art. 286, LSC).
d) No se requiere instrumentacin especial de la situacin.
e) No se requiere publicacin ni inscripcin.
393. SITUACIN MAYORITARIA. PRDIDA. - Baj o el sistema
instaurado por la LSC, el abandono del rgimen de la sociedad an-
nima con participacin estatal mayoritaria poda darse de conformi-
dad con dos mecanismos: el primero, el que mencionamos en el
prrafo anterior, relativo a las modificaciones al rgimen y su auto-
mtica adecuacin al rgimen general de la annima. Pero cuando
en el acto constitutivo se expresaba la voluntad estatal de mantener
su prevalecencia, se tornaba menester la promulgacin de un acto
legislativo para la enajenacin. De ah surgen las previsiones si-
guientes.
a) Se exiga un acto de voluntad estatal idntico al que concu-
rri a formar la sociedad.
b) La ley solamente resultaba necesaria cuando al constituir la
sociedad se manifestara el propsito de mantener la prevalecencia
estatal.
c) Que no resultaba aplicable aquella norma cuando media si-
lencio en el acto constitutivo a ese respecto o cuando se haya pro-
ducido la aplicabilidad del rgimen por inclusin posterior.
d) Que los regmenes societarios resultaban de plena aplica-
cin salvo en este supuesto.
e) Que el estatuto deba contener previsiones para el caso que
por aplicacin del sistema legal se alteren las mayoras (p.ej., au-
mento de capital no suscripto).
/ ) Fuera de la sancin de la ley, en el caso de que fuera nece-
sario, no se requera instrumentacin especial.
g) No se exiga publicacin ni inscripcin.
Toda esta sistemtica ha quedado sin efecto merced a la dero-
gacin de los art. 313 y 314 de la LSC que produjera la nueva nor-
mativa concursal (ley 24.522).
394. LIQUIDACIN. - Similar situacin a la descripta en el
prrafo anterior se presenta luego de la derogacin provocada por
el art. 293 de la ley 24.522 al art. 314 de la LSC. Bajo el rgimen
derogado, el sistema se estructuraba sobre la base de la prohib-
644
TIPOLOGA
cin de declaracin de quiebra de as sociedades en que el Estado
tuviera participacin estatal mayoritaria, por una parte, y la obli-
gatoriedad de que la liquidacin se realizara por la autoridad admi-
nistrativa que designara el Estado.
En este sentido, el art. 2 del nuevo ordenamiento concursal
(ley 24.522) establece que pueden ser declarados en concurso las
personas de existencia visible, las de existencia ideal de carcter pri-
vado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial
o municipal sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su parti-
cipacin.
CAPTULO XI
A) SOCIEDADES DE GARANTA RECPROCA
395. INTRODUCCIN. - Este nuevo tipo social ha sido creado
en el contexto de la ley 24.467, conocida como "estatuto PyME",
sancionado el 15 de marzo de 1995, reglamentado por los decs.
737/95 y 908/95, cuyo objetivo procura estimular el crecimiento de
las pequeas y medianas empresas, en cuanto constituyen el sector
ms dinmico y principal generador de empleo en las economas de
los pases, impulsando para ello polticas de alcance general, me-
diante la creacin de nuevos instrumentos de apoyo y la consolida-
cin de los ya existentes (art. I
o
).
En ese mbito, las sociedades de garanta recproca se erigen
en una herramienta tendiente a superar el problema de las garantas,
facilitando el acceso al crdito y abaratando la tasa de inters. Se
la ha conceptualizado en el plano doctrinario desde un doble punto
de vista
1
. Desde el punto de vista econmico es un intermediario
financiero dedicado a la prestacin del servicio de garanta, que so-
bre la base de una compensacin tcnica de riesgos, los distribuye
estadsticamente por medio de una actividad empresarial profesio-
nalmente organizada. Y, desde el punto de vista jurdico, como la
sociedad mercantil de capital variable, basada en el principio de
la responsabilidad limitada de los socios, que tiene por objeto ex-
clusivo el afianzamiento de stos en forma mutua.
1
Caballero - Snchez Izquierdo, Rgimen jurdico de las sociedades de ga-
ranta recproca, p. 33.
646
TIPOLOGA
396. RGIMES LEGAL. ANTECEDENTES. - A partir de su art.
32 -dentro del tt. II-, la ley 24.467 se ocupa de la regulacin de
las sociedades de garanta recproca (SGR), regidas por las disposi-
ciones del propio tt. II, y supletoriamente por la LSC, en particular
las normas relativas a las sociedades annimas (art. 82, ley 24.467).
Entre los antecedentes ms consultados sobre el particular se
encuentra el real decreto espaol del 26 de julio de 1978 sobre r-
gimen jurdico, fiscal y financiero de las sociedades de garanta
recproca, y entre las precursoras cabe citarse la ley francesa del 13
de marzo de 1917 que regula las socits de caution mutuelle.
397 DENOMINACIN. - La denominacin social deber con-
tener ui UIICL-CO "SOCICLUI UC garunua reciproca , u ao.'cvuUurc
o las siglas SGR (art. 36).
398. OBJETO. - El objeto social principal de estas socieda-
des de garanta recproca finca en el otorgamiento de garantas a sus
socios partcipes, mediante la celebracin de los contratos regulados
en la propia ley (art. 68 y ss.), pudiendo asimismo brindar asesora-
miento tcnico, econmico y financiero a sus socios en forma direc-
ta o a travs de terceros contratados a tal fin (art. 33).
En cambio, le resulta expresamente prohibido conceder direc-
tamente ninguna clase de crditos a sus socios ni a terceros ni reali-
zar actividades distintas a las de su objeto social (art. 35).
399. Socios. - Estas sociedades se constituyen con dos cla-
ses de socios: los socios partcipes y los socios protectores.
Pueden adquirir la calidad de socios partcipes, nicamente las
pequeas y medianas empresas (PyMEs), sean stas personas fsicas
o jurdicas, que renan las condiciones generales que determine la
autoridad de aplicacin y suscriban acciones. Para los fines de su
constitucin y durante los primeros cinco aos toda sociedad de ga-
ranta recproca habr de contar con un mnimo de ciento veinte so-
cios partcipes (art. 37. parte I
a
).
Pueden ser "socios protectores todas aquellas personas fsicas
o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras, que reali-
cen aportes al capital social y al fondo de riesgo", no pudiendo los
socios protectores celebrar contratos de garanta recproca con la so-
647
ciedad y siendo incompatible la condicin de socio protector con la
de socio partcipe (art. 37, parte 2
a
).
Se exceptan a las sociedades que se incorporen como socios
de sociedades de garanta recproca, de los lmites que establece el
art. 31 de la LSC (art. 21, decr. 908/95).
400. CONSTITUCIN. - Las SGR deben constituirse por acto
nico, mediante instrumento pblico, en el que debern estar conte-
nidos, adems de los requisitos exigidos por la LSC, los siguientes:
a) Clave nica de indenticacin tributaria (CUIT) de los so-
cios partcipes y protectores fundadores.
b) Delimitacin de la actividad o actividades econmicas y m-
bito gcograiico que sirva para la determinacin de quienes pueden
ser socios partcipes en la sociedad.
c) Criterios a seguir para la admisin de nuevos socios partci-
pes y protectores y las condiciones a contemplar para la emisin de
nuevas acciones.
d) Causas de exclusin de socios y trmites para su consagra-
cin.
e) Condiciones y procedimientos para ejercer el derecho de re-
embolso de las acciones por parte de los socios partcipes (art. 41).
401. AUTORIZACIN PARA FUNCIONAR. - Una vez inscripta la
sociedad en el Registro Pblico de Comercio, de acuerdo con la nor-
mativa vigente, la autorizacin para funcionar a las SGR ser otor-
gada por la autoridad de aplicacin (art. 42). Se trata este ltimo
del control sobre la actividad empresaria.
El decr. reg. 908/95 prev dos posibilidades respecto del tr-
mite para obtener la autorizacin para funcionar, segn el empleo
de estatuto tipo de SGR que ser aprobado por la autoridad de apli-
cacin, quien verificar la inscripcin ante el Registro Pblico de
Comercio, concediendo la autorizacin en el plazo de diez das; o
la aprobacin de un estatuto diferente al estatuto tipo en cuyo caso
el plazo se extiende a treinta das para conferir o no la autorizacin.
La revocacin de la autorizacin para funcionar podr produ-
cirse por decisin de la autoridad de control o a sugerencia del Ban-
co Central de la Repblica Argentina, cuando no cumplan con los
requisitos y las disposiciones establecidas en la presente ley. Se-
648
TIPOLOGA
gn el art. 18 del decr. reg. 908/95, la revocacin para funcionar se
ajustar a lo previsto en el art. 21 de la ley 19.549.
Segn el art. 44 de la ley 24.467, las modificaciones estatutarias
deben sujetarse, bajo pena de nulidad, al cumplimiento de los si-
guientes requisitos:
"7) Que el consejo de administracin o los socios que realizan
la propuesta formulen un informe por escrito, justificando la nece-
sidad de modificacin de los estatutos.
21 En la convocatoria a asamblea genera!, deber detallarse cla-
ramente la modificacin que se propone.
3) En la misma convocatoria se har constar el derecho que
corresponde a los socios de examinar en el domicilio legal el texto
ntegro de la reforma propuesta y su justificacin* pudiendo suplirse
por la entrega o envo gratuito de dichos documentos, con acuse de
recibo.
4) Se requerir la aprobacin de la propuesta de modificacin
por parte de la autoridad de aplicacin.
5) Otorgada la autorizacin y aprobada en asamblea general,
se proceder a su inscripcin". .
402. CAPITAL SOCIAL, FONDO DE RIESGO Y BENEFICIOS. - En
cuanto al capital social de estas sociedades, ste se integra con los
aportes de los socios y representado por acciones ordinarias nomi-
nativas de igual valor y nmero de votos.
El capital social mnimo se determinar por va reglamentaria,
pudiendo variar sin modificacin estatutaria, siempre que su aumen-
to no supere el quntuplo de dicha suma. La participacin de los
socios protectores no podr exceder del 49% del capital social y la
de cada socio partcipe no podr superar el 5% (art. 45, ley 24.467).
A los fines de la conformacin del capital social, los aportes
debern ser integrados en efectivo, como mnimo en un 50% al mo-
mento de la suscripcin. "El remanente deber ser integrado, tam-
bin en efectivo en el plazo mximo de un ao a contar de esa fecha.
La integracin total ser condicin necesaria para que el socio par-
tcipe pueda contratar garantas recprocas" (art. 50, ley 24.467).
A su vez, el art. 51, prr. I
o
, establece: "El capital fijado por
los estatutos podr ser aumentado por decisin de la asamblea ge-
neral ordinaria hasta el quntuplo de dicho monto. Cuando el in-
649
cremento del capital social est originado por la capitalizacin de
utilidades, las acciones generadas por dicho incremento se distribui-
rn entre los socios en proporcin a sus respectivas tenencias".
En cambio, "todo aumento del capital que exceda el quntuplo
del fijado estatutariamente deber contar con la aprobacin de los
dos tercios de los votos totales de la asamblea general extraordina-
ria" (art. 51, prr. 3
o
). En caso de tratarse de emisin de nuevas
acciones la integracin de los aportes se realizar conforme lo esta-
blece el art. 50 de la ley 24.467.
En el supuesto de prdida del capital, "los socios debern com-
pensar con nuevos aportes cualquier prdida que afecte el monto del
capital fijado estatutariamente o que exceda el 35% de las amplia-
ciones posteriores en las condiciones fijadas en el art. 50" (art. 52).
Todo socio partcipe podr exigir el reembolso de sus acciones
ante el consejo de administracin, siempre y cuando haya cancelado
totalmente los contratos de garanta recproca que hubiera celebra-
do, y en tanto dicho reembolso no implique reduccin del capital
social mnimo y respete lo establecido en el art. 37. Tampoco pro-
ceder cuando la sociedad de garanta recproca estuviera en trmite
de fusin, escisin o disolucin.
La solicitud deber ser efectuada con una antelacin mnima de
tres meses salvo que los estatutos contemplen un plazo mayor que
no podr superar de un ao. El monto a reembolsar no podr ex-
ceder del valor de las acciones integradas. No debern computarse
a los efectos de su determinacin, las reservas de la sociedad sobre
las que los socios no tienen derecho alguno. El socio reembolsado
responder hasta dicho monto por la deudas contradas por la socie-
dad con anterioridad a la fecha en que se produjo el reintegro por
un plazo de cinco aos, cuando el patrimonio de la sociedad sea
insuficiente para afrontarlas.
En el caso de "que el reembolso de capital de socios partcipes
altere la relacin de participacin relativa de stos y los socios pro-
tectores la SGR les reembolsar a estos ltimos la misma proporcin
del retiro de capital efectuado por los socios partcipes, a efectos de
mantener inalterable la relacin bsica del 51% para socios partci-
pes y 49% para socios protectores en la composicin del capital so-
cial" (art. 47, ley 24.467).
Por otra parte, la SGR deber constituir un fondo de riesgo que
integrar su patrimonio y que, de acuerdo al detalle contenido en el
650 TIPOLOGA
art. 46, estar compuesto por: a) las asignaciones de los resultados
de la sociedad aprobados por la asamblea general; b) las donaciones,
subvenciones u otras aportaciones que recibiere; c) los recuperos de
las sumas que hubiese pagado la sociedad en el cumpliento del contrato
de garanta asumido a favor de sus socios; d) el valor de las acciones
no reembolsadas a los socios excluidos; e) el rendimiento financiero
que provenga de la inversin del propio fondo en las colocaciones
en que fuera constituido, y / ) el aporte de los socios protectores.
Segn el art. 20 del decr. reg. 908/95, el estatuto de la SGR
deber precisar un plazo mnimo no menor a dos aos a partir del
cual el socio podr retirar o reducir su aporte al fondo de riesgo,
siempre que se respete la proporcionalidad dentro de la masa de so-
cios protectores y si no se altera la relacin mnima de la cobertura
del riesgo establecida en el estatuto.
403. BENEFICIOS. - Se considerarn beneficios a distribuir las
utilidades lquidas y realizadas obtenidas por la sociedad en el de-
sarrollo de la actividad que atae a su objeto social. Segn el art.
53, estos beneficios sern distribuidos de la siguiente forma.
a) A reserva legal: 5% anual hasta completar el 20% del capital
social.
b) El resto tendr el siguiente tratamiento:
1) La parte correspondiente a los socios protectores podr ser
abonada en efectivo, como retribucin al capital aportado.
2) La parte correspondiente a los socios partcipes se destinar
al fondo de riesgo en un 50%, pudiendo repartirse el resto entre la
totalidad de dichos socios.
En todos los casos en que proceda la distribucin de los bene-
ficios en efectivo a que se refiere este artculo, tanto los socios pro-
tectores como los socios partcipes debern, para tener derecho a
percibirlo, haber integrado la totalidad del capital social suscripto y
no encontrarse, por ningn motivo, en mora con la sociedad.
404. RGANOS SOCIALES. - El art. 54 y ss. de la ley 24.467
determina la regulacin y el rgimen de funcionamiento de los r-
ganos sociales de estas sociedades, esto es, la asamblea general, el
consejo de administracin y la sindicatura, quienes tendrn las atri-
buciones que establece la LSC para los rganos equivalentes de las
651
sociedades annimas, salvo en lo que resulte modificado por la ley
24.467.
a) ASAMBLEA. La asamblea general ordinaria se integra por to-
dos los socios de la SGR y se rene por lo menos dos veces al ao
o cuando, dentro de los trminos que disponga la ley, sea convocada
por el consejo de administracin.
Es competencia de esta asamblea:
1) Fijar la poltica de inversin de los fondos sociales.
2) Aprobar el costo de las garantas, el mnimo de contra-ga-
rantas que la sociedad de garanta recproca habr de requerir al
socio partcipe y fijar el lmite mximo de las eventuales bonifica-
ciones que podr conceder el consejo de administracin.
Por exclusin, el art. 56 determina la competencia de la asam-
blea extraordinaria, como todas aquellas cuestiones previstas en la
LSC y sus modificatorias y que no estuvieran reservadas a la asam-
blea general ordinaria.
Al efecto, el art. 57, prr. I
o
, establece que "la asamblea general
ordinaria deber ser convocada por el consejo de administracin me-
diante anuncio publicado durante cinco das en el Boletn Oficial y
en uno de los diarios de mayor circulacin de la zona o provincia en
que tenga establecida su sede y domicilio la sociedad, con quince
das de anticipacin como mnimo, a la fecha fijada para su celebra-
cin. En el anuncio deber expresarse la fecha de la primera y se-
gunda convocatoria, hora, lugar, orden del da y recaudos especiales
exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas" (art.
57, prr. I
o
).
A su vez, el prr. 2
o
determina: "La asamblea general extraor-
dinaria ser convocada por el consejo de administracin o cuando
lo solicite un nmero de socios que representen como mnimo el
10% del capital social. En la convocatoria deber expresarse la fe-
cha de la primera y segunda convocatoria, hora, lugar de reunin y
el orden del da en el que debern incluirse los asuntos solicitados
por los socios convocantes y los recaudos especiales exigidos por el
estatuto para la concurrencia de los accionistas. La convocatoria
ser publicada como mnimo con una antelacin de treinta das y
durante cinco das en el Boletn Oficial y en uno de los diarios de
mayor circulacin de la zona o provincia en la que tenga establecida
su sede y domicilio la sociedad".
652
TIPOLOGA
En primera convocatoria, las asambleas generales quedarn
constituidas con la presencia de ms del 51% del total de los votos
de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mnimo un
20% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad.
En la segunda convocatoria, las asambleas generales sern vlidas
con la presencia de por lo menos 30% de la totalidad de los votos
de la sociedad, debiendo incluir dicho porcentaje como mnimo un
15% de los votos que los socios partcipes tienen en la sociedad.
Para la toma de decisiones acerca de temas que involucren la
modificacin de los estatutos, la eleccin de los miembros del con-
sejo de administracin, la fusin, escisin o disolucin de la so-
ciedad se requerir una mayora del 60% de los votos sobre la to-
talidad del capital social, debiendo incluir dicho porcentaje como
mnimo un 30% de los votos que los socios partcipes tienen en la
sociedad.
Para e! resto de ias decisiones se requerir a mayora simple
de los votos presentes, salvo que los estatutos requieran otro tipo de
mayora. En todos los casos las mayoras debern incluir como m-
nimo un 15% de los votos que los socios partcipes tienen en la so-
ciedad (art. 58).
Cualquier socio puede representar a otro de igual tipo en las
asambleas generales mediante autorizacin por escrito para cada asam-
blea, empero un mismo socio nb podr representar a ms de 10 so-
cios ni ostentar un nmero de votos superior al 10% del total.
Al respecto, el art. 60 establece lo siguiente: "Ser considerado
nulo aquel voto emitido por un socio cuando el asunto tratado invo-
lucre una decisin que se refiera a la posibilidad de que la sociedad
pueda hacer valer un derecho en contra de l o existiera entre ambos
un inters contrapuesto o en competencia. Sin embargo, su presen-
cia ser considerada para el clculo del quorum y de la mayora".
b) CONSEJO DE ADMINISTRACIN. Este consejo, cuya funcin prin-
cipal es la administracin y representacin de la sociedad, estar
integrado por tres personas de las cuales dos representarn a los so-
cios partcipes y una representar a los socios protectores.
La presidencia del consejo deber recaer en uno de los dos re-
presentantes de los socios partcipes, y todos los miembros del con-
sejo de administracin debern ser previamente autorizados para
ejercer dichas funciones (art. 61).
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECIFICO
653
Segn el art. 62, es competencia del consejo de administracin
la toma de decisin sobre los siguientes asuntos:
"7) El reembolso de las acciones existentes manteniendo los
requisitos mnimos de solvencia.
2) Cuando las SGR se hubiesen visto obligadas a pagar en vir-
tud de la garanta otorgada a favor de un socio por incumplimiento
de ste, el consejo de adimistracin dispondr la exclusin del socio.
Tambin podr proceder de la misma forma cuando no se haya reali-
zado la integracin del capital de acuerdo con lo establecido en la
presente ley y los estatutos sociales.
3) Decidir sobre la admisin de nuevos socios conforme a lo
establecido en los estatutos de la sociedad ad referendum de la
asamblea ordinaria.
4) Nombrar sus gerentes.
5) Fijar las normas con las que se regular el funcionamiento
del consejo de administracin y realizar todos los actos necesarios
para el logro del objeto social.
6) Proponer a la asamblea general ordinaria la cuanta mxima
de garantas a otorgar durante el ejercicio.
7) Proponer a la asamblea el costo que los socios partcipes
debern oblar para acceder al otorgamiento de garantas.
8) Otorgar o denegar garantas y/o bonificaciones a los socios
partcipes, estableciendo en cada caso las condiciones especiales que
tendr que cumplir el socio para obtener la garanta y fijar las nor-
mas y procedimientos aplicables para las contragarantas a que se
refiere el art. 71.
9) Determinar las inversiones a realizar con el patrimonio de
la sociedad en el marco de las pautas fijadas por la asamblea.
10) Autorizar las transmisiones de las acciones conforme a lo
establecido en la presente ley.
11) Someter a la aprobacin de la asamblea general ordinaria
el balance general y estado de resultados y proponer la aplicacin
de los resultados del ejercicio.
12) Realizar cualesquiera otros actos y acuerdos que no estn
expresamente reservados a la asamblea por las disposiciones de di-
cha ley o los estatutos de la sociedad".
654
TIPOLOGA
c) SINDICATURA. El tercer rgano, a cargo de la fiscalizacin de
las SGR, denominado sindicatura, se encuentra conformado por tres
sndicos designados por la asamblea general ordinaria (art. 63).
Para el desempeo del cargo se requiere tener domicilio espe-
cial en la misma jurisdiccin de la sociedad de garanta recproca y
poseer ttulo habilitante de abogado, licenciado en economa, licen-
ciado en administracin de empresas o contador pblico.
Entre los deberes y atribuciones, sin perjucio de lo dispuesto
por la LSC, se encuentran: 1) verificar en igual forma y periodicidad
las inversiones, los contratos de garanta celebrados y el estado del
capital social, las reservas y el fondo de riesgo, y 2) atender los
requerimientos y aclaraciones que formule la autoridad de aplica-
cin y el Banco Central de la Repblica Argentina.
405. FUSIN Y ESCISIN. - En relacin al particular rgimen
de fusin y escisin de las SGR, stas "slo podrn fusionarse entre
s o escindirse en dos o ms sociedades de la misma naturaleza, pre-
via aprobacin de la asamblea general con las mayoras previstas en
el art. 58 de esta ley y autorizacin de la autoridad de aplicacin,
con los requisitos previstos para su constitucin.
El canje de las acciones de la sociedad o sociedades originales
por las correspondientes a la o las sociedades nuevas, se realizar
sobre el valor patrimonial neto. Cuando-de resultas de esta forma
de clculo quedaren pendientes fracciones de acciones no suscepti-
bles de ser canjeadas, se abonar en efectivo el valor correspondien-
te salvo que existieran contratos de garanta recproca vigentes en
cuyo caso el pago se realizar una vez extinguidos los mismos" (art.
66, ley 24.467).
406. DISOLUCIN. - La disolucin de una SGR se verificar
por las causales fijadas por la LSC y las enumeradas en el art. 67
de la ley 24.467:
a) Imposibilidad de absorber prdidas que representen el total
del fondo de riesgo, el total de la reserva legal y el 40% del capi-
tal social.
b) Disminucin del capital social a un monto menor al mnimo
determinado por va reglamentaria durante un perodo mayor a tres
meses.
655
c) Revocacin de la autorizacin acordada por la autoridad de
aplicacin.
4 0 7 . EL CONTRATO DE GARANTA RECPROCA. EFECTOS. - Es t e
contrato, base del sistema que estamos analizando, se configura
cuando una SGR constituida de acuerdo con las disposiciones de la
ley 24.467 se obligue accesoriamente por un socio partcipe que
la integra y el acreedor de ste acepte la obligacin accesoria, que-
dando el socio partcipe obligado frente a la SGR por los pagos que
sta afronte en cumplimiento de la garanta (arg. art. 68).
Se trata de un contrato consensual, que se celebrar por escrito,
en instrumento pblico o privado con firmas certificadas por escri-
bano pblico (art. 72). Tendr por objeto asegurar el cumplimiento
de prestaciones dineradas u otras prestaciones susceptibles de apre-
ciacin dineraria, asumidas por el socio partcipe para el desarrollo
de su actividad econmica u objeto social. Dicho aseguramiento
puede serlo por el total de la obligacin principal o por un importe
menor (art. 69).
Conforme al art. 70, las garantas otorgadas conforme al art. 68
sern en todos los casos por una suma fija y determinada (e irrevo-
cable), aunque el crdito de la obligacin a la que acceda fuera fu-
turo, incierto o indeterminado. El instrumento del contrato ser ttu-
lo ejecutivo por el monto de la obligacin principal, sus intereses y
gastos, justificado conforme al procedimiento del art. 793 del Cd.
de Comercio y hasta el importe de la garanta.
Al propio tiempo, las SGR debern requerir contragarantas por
parte de los socios partcipes en respaldo de los contratos de garan-
tas con ellos celebrados. El socio partcipe tomador del contrato
de garanta recproca deber ofrecer a la SGR algn tipo de contra-
garanta en respaldo de su operacin (art. 71).
La SGR responder solidariamente por el monto de las garan-
tas otorgadas con el deudor principal que afianza, sin derecho a los
beneficios de divisin y excusin de bienes.
Segn el art. 74, la SGR podr trabar todo tipo de medidas cau-
telares contra los bienes del socio partcipe -deudor principal- en
los siguientes casos:
a) Cuando fuese intimado al pago.
b) Si vencida la deuda el deudor no la abonara.
656
TIPOLOGA
c) Si disminuyen el patrimonio del deudor, o utilizare sus bie-
nes para afianzar nuevas obligaciones sin consentimiento de la so-
ciedad de garanta recproca.
d) Si el deudor principal quisiera ausentarse del pas y no de-
jare bienes suficientes y libres de todo gravamen para cancelar sus
obligaciones.
e) Cuando el deudor principal incumpliere obligaciones socie-
tarias respecto de la sociedad de garanta recproca.
/ ) Cuando el deudor principal fuera una persona de existencia
ideal y no diera cumplimiento a las obligaciones legales para su fun-
cionamiento regular.
En el supuesto de que el socio quebrase antes de cancelar la
deuda garantizada, la SGR tiene derecho a ser admitida previamente
en el pasivo de la masa concursada. Cuando la SGR cancele la deu-
da de sus socios, slo podr subrogarse en los derechos, acciones y
privilegios del acreedor resarcido en la medida que fuera necesario
para el recupero de los importes abonados (art. 76).
Si la SGR hubiera afianzado una obligacin solidaria de varios
socios, podr repetir de cada uno de ellos el total de los que hubiere
pagado (art. 77).
Finalmente, el contrato de garanta recproca se extingue por
las causales siguientes: a) extincin de la obligacin principal; b)
modificacin o novacin de la obligacin principal, sin intervencin
y consentimiento de la SGR, y c) por las causas de extincin de las
obligaciones en general y las obligaciones accesorias en particular
(art. 78).
408. AUTORIDAD DE APLICACIN. - La autoridad de aplica-
cin -quien dictar las normas reglamentarias que fueran necesarias
para su cumplimiento y para la fiscalizacin y supervisin de las
sociedades de garanta recproca- es el Ministerio de Economa,
Obras y Servicios Pblicos a travs de la Secretara de Industria,
conforme lo establecido en el art. I
o
del decr. 908/95.
409. BENEFICIOS IMPOSITIVOS. - Entre las finalidades que mo-
vieron al dictado de esta ley resulta indudable la intencin de que
estas sociedades resulten protegidas y promovidas por el Estado na-
cional y los Estados provinciales; ello se explica por los fines socia-
657
les y de promocin econmica que implica el desarrollo de sus
actividades. Por estas razones estn exentas de impuestos, y los apor-
tes de capital que en ella se realizan son deducibles de la utilidades
imponibles para la determinacin del impuesto a las ganancias.
En esta lnea, el art. 79 expresa que los contratos de garanta
recproca instituidos por este rgimen estarn exentos del impuesto
a las ganancias por las utilidades que generen, y del impuesto al
valor agregado de toda operatoria que desarrolle.
Adems, los aportes de capital y los aportes al fondo de riesgo
de los socios protectores y partcipes sern deducibles de las utili-
dades imponibles para la determinacin del impuesto a las ganan-
cias, en sus respectivas actividades.
El art. 80 agrega que el Banco Central dispondr las medidas
conducentes a promover la aceptacin de las garantas concedi-
das por las SGR por parte de las entidades financieras que integran
el sistema institucionalizado, otorgndoles a ellas carcter de garan-
tas preferidas autoliquidables, en tanto renan los requisitos nece-
sarios.
Asimismo, dicho banco ejercer las funciones de superinten-
dencia en lo atinente a vinculaciones de las SGR con los bancos y
dems entidades financieras (art. 80 in fine).
B) ADMINISTRADORAS DE FONDOS
DE JUBILACIONES Y PENSIONES
410. CREACIN DEL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y
PENSIONES. - La ley 24.241 instituy con alcance nacional el Siste-
ma Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), para la cobertura
de las contingencias de vejez, invalidez y muerte e integrado al Sis-
tema nico de Seguridad Social (SUSS). El sistema se encuentra
conformado por: a) un rgimen previsional pblico, fundamental-
mente en el otorgamiento de prestaciones por parte del Estado que
se financiar a travs de un sistema de reparto, y b) un rgimen pre-
visional basado en la capitalizacin individual (art. 1).
411. RGIMEN DE CAPITALIZACIN. ENTIDADES RECEPTORAS
DE LOS APORTES. - En lo que respecta al rgimen de capitalizacin,
658
TIPOLOGA
encuentra su regulacin a partir del ttulo III, del libro I, donde en
el art. 40 la ley 24.441 se ocupa de las entidades receptoras de los
aportes, estableciendo que la capitalizacin de los aportes destina-
dos a este rgimen ser efectuada por sociedades annimas denomi-
nadas administradores de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP),
las que esuirait sujetas a os requisitos, lonuas y cor.tro! previsto:"
en esta ley y en sus normas reglamentarias.
Asimismo los Estados provinciales, otras sociedades, entidades
o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que
se erigieren con este objeto exclusivo podrn constituirse como ad-
ministradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurdica
diferente, quedarn sujetas a idnticos requisitos, normas y controles.
Toda AFJP, sin distincin de su forma jurdica, quedar bajo el
control y la supervisin directa de la Superintendencia de Adminis-
tradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que instituye el art.
117 de la presente; ello no obstante el control que pudieren desa-
rrollar los diversos rganos de fiscalizacin permanentes, segn la
forma legal que hubieren adoptado. Dichos rganos debern actuar
sin interferir en las funciones especficas de la citada Superinten-
dencia, cuyas normas sern de observancia obligatoria para las ad-
ministradoras.
412. OBJETO. - Estas sociedades tienen como objeto nico
y exclusivo: a) administrar un fondo que se denominar fondo de
jubilaciones y pensiones, y b) otorgar las prestaciones y beneficios
que establece la ley 24.241.
Cada AFJP podr administrar solamente un fondo de jubilacio-
nes y pensiones, debiendo llevar su propia contabilidad separada de
la de dicho fondo. No podrn formular ofertas complementarias fue-
ra de su objeto, ni podrn acordar sorteos, premios u otras formas que
implicaren un medio de captacin indebido de afiliaciones (art. 59).
413. DESOMISACIN. - La denominacin social de las admi-
nistradoras deber incluir la frase "administradora de fondos de ju-
bilaciones y pensiones" o la sigla "AFJP", quedando vedado consig-
nar en ella: a) nombres de personas fsicas existentes; b) nombres o
siglas de personas jurdicas existentes o que hubieren existido en el
lapso de cinco aos anteriores a la vigencia de dicha ley; c) nombres
de entidades extranjeras que acten en ramas financieras, asegurado-
659
ras, de administracin de fondos u otras similares, y d) nombres de
fantasa que pudieran inducir a equvocos respecto de la responsa-
bilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos de
los aps. c y d corresponder a la Superintendencia de Administrado-
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones resolver, en funcin de
!:.:, r.cr.v.cs reglamentarias que se dicten, sobre la procedencia de la
denominacin que se pretenda asignar a una administradora (art. 61).
414. CAPITAL MNIMO. - El capital mnimo necesario para la
constitucin de una administradora ser de tres millones de pesos,
el cual deber encontrarse suscripto e integrado en efectivo al mo-
mento de la constitucin. El capital mnimo exigido podr ser
modificado por resolucin de la autoridad de control, segn el pro-
cedimiento que establezcan las normas reglamentarias. Todo capi-
tal inicial superior al mnimo deber integrarse dentro del plazo es-
tablecido en la LSC.
Si el capital mnimo exigido de la administradora se redujere
por cualquier causa, deber ser reintegrado totalmente dentro del
plazo de tres meses de producido el hecho. En caso contrario la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones proceder a revocar la autorizacin para funcionar o la
liquidacin de la administradora.
La reintegracin del capital mnimo deber ser efectuada por la
adiministradora, en el plazo sealado, sin necesidad de intimacin
o notificacin previa por parte de la autoridad de control.
Adems del capital mnimo exigido, la administradora deber
constituir el encaje establecido en el art. 89 (art. 63, ley 24.241).
415. AUTORIZACIN. -Segn el art. 62, las AFJP sern au-
torizadas a administrar fondos de jubilaciones y pensiones y otorgar
los beneficios y servicios que establece esta ley cuando renan las
siguientes condiciones y se ajusten al procedimiento que se estatuye.
a) CONDICIONES. Se distinguen las siguientes.
1) Que se hayan constituido bajo las formas jurdicas mencio-
nadas en el art. 40.
2) Que la sociedad demuestre la integracin total del capital
mnimo a que se refiere el art. 63 ($ 3.000.000) y del encaje a que
refiere el art. 89.
660
TIPOLOGA
3) Que se verifique que sus directores, administradores, geren-
tes y sndicos no se ecuentren inhabilitados conforme a lo normado
por el art. 60 de la ley 24.241, y stos hayan presentado un detalle
completo de su patrimonio personal.
4) Que se acredite el cumplimiento de los niveles de idoneidad
tcnica para la conduccin y administracin empresaria, de la cali-
dad de organizacin para el cumplimiento de su objeto, existencia
de un mbito fsico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de
comercializacin, toda otra informacin que demuestre la viabilidad
econmico-financiera del proyecto.
b) PROCEDIMIENTO. El ap. 2 del art. 62 estatuye que cuando se
presente ante la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones una solicitud de autorizacin, sta verifi-
car y evaluar la documentacin acompaada acreditando los re-
quisitos exigidos en los incs. a al d del ap. 1, as como tambin
habr de obtener los informes de los organismos pertinentes a fin
de verificar lo prescripto en el inc. c, debiendo dichos datos ser pro-
porcionados dentro de los quince das de haber sido requeridos.
Dentro de los treinta das de presentada la solicitud y produci-
dos los informes mencionados precedentemente, el superintendente
deber dictar una resolucin fundada, dando curso al pedido o de-
negndolo.
La resolucin que deniegue la autorizacin deber contener una
relacin completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos
que se consideren no cumplimentados con la documentacin acom-
paada o con los informes producidos. La solicitante podr elevar
otro pedido de autorizacin adjuntando nueva documentacin que
acredite los requisitos no probados y sustituyendo los directores, ad-
ministradores, gerentes o sndicos inhabilitados. En este supuesto
regir el procedimiento indicado en el prr. 2 del ap. 2.
El superintendente no podr denegar la autorizacin solicitada,
si ello no obedeciere a la falta de acreditacin de los requisitos exi-
gidos por la ley 24.241 y las restantes condiciones que fijaren las
normas reglamentarias.
416. INHABILITACIONES. - Conforme el art. 60, no podrn ser
directores, administradores, gerentes ni sndicos de una AFJP: a)
quienes estn afectados por las inhabilidades e incompatibilidades
661
establecidas en los arts. 264 y 286 de la LSC. ni los inhabilitados
por aplicacin del inc. 5 del art. 41 de la ley 21.526; b) los que por
decisin rme de autoridad competente hubieran sido declarados
responsables de irregularidades en el gobierno, administracin y
control de entidades financieras o compaas de seguros, y c) aque-
llos que hayan sido condenados por delitos cometidos con nimo de
lucro o por delitos contra la propiedad o la fe pblica o por delitos
comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o
inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al
doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisin
preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento defini-
tivo; los inhabilitados para el uso de las cuentas corrientes bancarias
y el libramiento de cheques, hasta un ao despus de su rehabilita-
cin; los que hayan sido sancionados como directores, administra-
dores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure
su rehabilitacin.
417. LIQUIDACIN. - La Superintendencia de Administrado-
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones proceder a la liquidacin
de una AFJP cuando se verifique cualquiera de los siguientes su-
puestos contemplados por el art. 71 de la ley 24.241:
a) El capital de la AFJP se redujere a un importe inferior al
mnimo establecido en el art. 63, y ste no se hubiere reintegrado
totalmente dentro del plazo establecido.
b) Se verifique en ms de dos oportunidades dficit de encaje,
dentro de un ao calendario. No se tendr en cuenta la generacin
de dficit como consecuencia del proceso establecido por el art. 90.
c) No hubiere cubierto la rentabilidad mnima establecida en
el art. 86 o recompuesto el encaje afectado dentro de los plazos fi-
jados en el art. 90.
d) Se hubiera verificado cualquier otro hecho de los que tengan
previsto como sancin tal consecuencia.
e) Hubiera entrado la administradora en estado de cesacin de
pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligacio-
nes que acepte.
Se debe tener presente que el Estado concurrir como acreedor
en el proceso de liquidacin de una AFJP por los pagos que hubiere
realizado en virtud del cumplimiento de la garanta de rentabilidad
mnima establecida en el art. 90 (art. 72 in fine).
662
TIPOLOGA
En referencia al procedimiento de liquidacin, el art. 72 esta-
blece que dentro de las setenta y dos horas hbiles de llegado a co-
nocimiento de la Superintendencia de Administradoras de Jubilacio-
nes y Pensiones cualquiera de los hechos enunciados en el art. 71
que afecten a una AFJP, el superintendente deber proceder de la
manera siguiente.
a) Deber dictar una resolucin revocando la autorizacin para
operar en la administracin de un fondo de jubilaciones y pensiones
a la AFJP incursa en alguno de los supuestos indicados en el art. 71.
Esta resolucin implicar la disolucin, por prdida de objeto de la
AFJP, y conlleva la caducidad de todos sus derechos, de sus direc-
tores, representantes, gerentes y sndicos, y restantes organismos de
direccin, administracin y fiscalizacin, a administrar el fondo;
ser comunicada fehacientemente a la AFJP y a todas las entidades
bancarias autorizadas por la ley 21.526 y cajas de valores donde es-
tuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo
transitorio, debindose requerir a tal fin la colaboracin a que esta-
rn obligados el Banco Central de la Repblica Argentina y la Co-
misin Nacional de Valores.
b) Luego tendr que sustituirla en la administracin del tondo
de jubilaciones y pensiones que administra, de su fondo transitorio
y de cualquier otro bien que perteneciera al fondo, para lo cual de-
signar a los funcionarios de la Superintendencia de Administrado-
ras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones que transitoriamente ejer-
cern la administracin, tomando posesin de las dependencias de
la administradora, y comunicando su designacin conforme lo esta-
blecido en el prrafo anterior y al director, representante, sndico,
gerente o cualquier miembro de los organismos de direccin, admi-
nistracin y control que fuera hallado. Si al personal designado por
la Superintendencia se le negare el ingreso y el cumplimiento de sus
funciones, podr solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza
pblica a fin de garantizar que se sustraiga o destruya documenta-
cin o informacin de la AFJP, requiriendo la pertinente orden de
allanamiento al juez competente, si por cuestiones de celeridad no
lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia.
c) Pondr en conocimiento de lo actuado al juez competente y
le solicitar: 7) decretar la liquidacin de la AFJP y la designacin
de su interventor liquidador; 2) trabe embargo sobre todos los bie-
nes de la AFJP, y 3) si hubiese indicios de haber cometido un ilcito
663
deber solicitar que tambin se decrete la inhibicin general de los
bienes de los directores, representantes, sndicos, gerentes y de todo
otro integrante de los organismos de direccin, administracin y
control de la AFJP.
d) Si sospechara que se ha cometido un ilcito deber denun-
ciarlo ante el juez federal con competencia en lo penal de la juris-
diccin del domicilio de la AFJP.
e) Durante los cuarenta y cinco das hbiles siguientes, prorro-
gables por otros cuarenta y cinco das ms, la Superintendencia con-
tinuar administrando el fondo de jubilaciones y pensiones, pudiendo
contratar, para colaborar en la administracin, personal temporario,
incluso de la propia administracin liquidada. Asimismo deber:
/) determinar el importe que sea necesario para efectivizar las ga-
rantas establecidas en el cap. XII del tt. III de la ley 24.241; 2) las
comisiones que perciba en este perodo sern aplicables a la recom-
posicin del fondo y al oaeo d'" !o<; insumos indispensables para la
administracin del fondo; 3) si efectuado el procedimiento indicado
en los apartados anteriores no se hubiera recompuesto el fondo, la
Superintendencia deber solicitar a la Secretara de Hacienda que.
en mrito a la garanta prevista en el cap. XII, remita el importe
faltante para cubrir estos objetivos, el que deber ser enviado dentro
de los cinco das; 4) efectivizada la garanta, la Superintendencia
intimar a todos los afiliados incorporados a la administradora en
liquidacin para que pasen a otra en el trmino de noventa das,
bajo apercibimiento de proceder en la forma indicada en el prr. 2
o
del art. 43, notificando tal resolucin al empleador de cada afiliado.
El derecho de traspaso de los afiliados quedar suspendido hasta la
recomposicin del fondo al nivel de rentabilidad mnima.
Vencido el plazo mencionado en el ap. e, cesa la intervencin
de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilacio-
nes y Pensiones, salvo para garantizar el traspaso efectivo de las
cuentas de los afiliados a la nueva administradora que hayan elegido
y para representar el Estado nacional en el proceso de liquidacin
de la AFJP.
Si la liquidacin de una administradora se debiera a hechos il-
citos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, sndicos
y, en general, los integrantes de los organismos de direccin, ad-
mistracin y fiscalizacin, quienes lo hayan cometido o consentido
664
TIPOLOGA
respondern por las deudas de la administradora con sus bienes per-
sonales (art. 72 in fine).
La disolucin de dos o ms AFJP que se fusionan para consti-
tuir una nueva o la disolucin de una o ms administradoras por
absorcin de otra, deber ser autorizada por la autoridad de control,
dando cumplimiento a los requisitos que las normas reglamentarias
establezcan para estos casos (art. 73, ley 24.241).
418. INVERSIONES. - El activo del fondo de jubilaciones y
pensiones se invertir de acuerdo con criterios de seguridad y ren-
tabilidad adecuados, respetando los lmites fijados por la ley 24.241
y sus normas reglamentarias. Las AFJP podrn invertir el activo
del fondo administrado de diversas maneras (art. 74):
a) Ttulos pblicos emitidos por la Nacin a travs de la Se-
cretara de Hacienda, o el Banco Central de la Repblica Argentina,
hasta el 50% del total del activo del fondo.
b) Ttulos valores emitidos por las provincias, municipalidades,
entes autrquicos del Estado nacional y provincial, empresas del Es-
tado nacionales, provinciales o municipales, hasta el 30%.
c) Obligaciones negociables, debentures y otros ttulos valores
representativos de deuda con vencimiento a ms de dos aos de pla-
zo de emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades finan-
cieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas y
sucursales extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV,
hasta el 40%.
d) Obligaciones negociables, debentures u otros ttulos valores
representativos de deuda con vencimiento a menos de dos aos de
plazo, emitidos por sociedades annimas nacionales, entidades fi-
nancieras, cooperativas y asociaciones civiles constituidas en el pas
y sucursales de sociedades extranjeras, autorizadas a la oferta pbli-
ca por la CNV, hasta el 20%.
e) Obligaciones negociables convertibles emitidas por socieda-
des annimas nacionales, entidades financieras, cooperativas y aso-
ciaciones civiles constituidas en el pas y sucursales de sociedades
extranjeras, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%.
/ ) Obligaciones negociables convertibles emitidas por empre-
sas pblicas privatizadas, autorizadas a la oferta pblica por la CNV,
hasta el 20%.
SOCIEDADES CON OBJETO ESPECFICO 6 6 5
g) Depsitos a plazo fijo en entidades financieras regidas por
la ley 21.526, hasta el 30%. Podr aumentarse el 40% en la medida
que el excedente se destine a crditos o inversiones en economas
nacionales.
h) Acciones de sociedades annimas nacionales, mixtas o pri-
vadas, autorizadas a la oferta pblica por la CNV, hasta el 20%.
j) Cuotapartes de fondos comunes de inversin autorizados por
la CNV, de capital abierto o cerrado, hasta un 20%. -
k) Ttulos valores emitidos por Estados extranjeros u organis-
mos internacionales, hasta un 10%.
/) Ttulos valores emitidos por sociedades extranjeras admiti-
dos a la cotizacin en mercados que la CNV determine, hasta el 10%.
ni) Contratos que se negocien en los mercados futuros y opcio-
nes sujetos al control y supervisin oficial y en las condiciones y
sectores que ste establezca y reglamente, hasta el 10%.
n) Cdulas hipotecarias, letras hipotecarias, otros ttulos valo-
res que cuenten con garanta hipotecaria o cuyos servicios se hallen
garantizados por participaciones en crditos con garanta hipoteca-
ria, autorizados a la oferta pblica por la CNV, hasta el 40%.
) Ttulos valores representativos de cuotas de participacin en
fondos de inversin directa, de carcter fiduciario y singular, con
oferta pblica autorizada por la CNV, hasta un 10%.
o) Obras pblicas de inters nacional o regional, de infraes-
tructura y servicios pblicos, de utilizacin de mano de obra inten-
siva o que promuevan el desarrollo de actividades productivas a lar-
go plazo, tengan asegurada suficientemente la restitucin y como
mnimo las garantas de intangibilidad y rentabilidad previstas en el
art. 40. En estos casos estarn a cargo de la AFJP que cree el Ban-
co de la Nacin Argentina, hasta un 30%.
p) Financiamiento de viviendas nuevas garantizado por entida-
des financieras a travs de la emisin de certificados de depsitos
con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de cons-
truccin y de ttulos, cdulas o letras hipotecarias una vez finaliza-
das estas mismas, hasta un 20%.
q) Prstamos personales de corto, mediano y largo plazo en fa-
vor de los trabajadores y beneficiarios del sistema a cargo de la
AFJP del Banco de la Nacin Argentina con los criterios de seguri-
dad y rentabilidad adecuados, hasta el 10%.
666 TIPOLOGA
Las inversiones sealadas en los incs. b al estarn sujetas a
los requisitos y condiciones establecidos en el art. 76. Las normas
reglamentarias no podrn fijar lmites mnimos para las inversiones
sealadas en este artculo.
Corresponder conjuntamente a la CNV, al Banco Central de la
Repblica Argentina y a la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones la fijacin de lmites mximos
para las inversiones incluidas en los incs. a a n, siempre que resulten
inferiores a los porcentajes establecidos en el art. 74 de la ley
24.241; cabe sealar que los incs. o, p y q de este artculo fueron
vetados por el decr. 2091/93.
En cuanto a las prohibiciones, el activo del fondo de jubilacio-
nes y pensiones no podr ser invertido en los siguientes casos: )
acciones de AFJP; b) acciones de compaas de seguros; c) acciones
de sociedades gerentes de fondos de inversin, ya sean comunes o
directos, de carcter fiduciario o singular; d) acciones de sociedades
calificadoras de riesgo; e) ttulos valores emitidos por la controlante,
controladas o vinculadas de la respectiva administradora, ya sea di-
rectamente o por su integracin dentro de un grupo econmico suje-
to a un control comn;/) acciones preferidas, y g) acciones de voto
mltiple.
En ningn caso podrn las administradoras realizar operaciones
de caucin burstil o extraburstil con los ttulos valores que con-
formen el activo del fondo de jubilaciones y pensiones, ni operacio-
nes financieras que requieran la constitucin de prendas o grav-
menes sobre el activo del fondo (art. 75, ley 24.241).
Conforme al art. 78, todos los ttulos valores, pblicos o priva-
dos que pueden ser objeto de inversin por parte de los fondos de
jubilaciones y pensiones, deben estar autorizados para la oferta p-
blica y ser transados en mercados secundarios transparentes, que
brinden diariamente informacin veraz y precisa sobre el curso de
las cotizaciones en forma pblica y accesible al pblico en general.
La CNV determinar los mercados que renen estos requisitos.
Las inversiones enunciadas en el art. 74, incs. b, g y k, debern
estar previamente calificados por el Banco Central de la Repblica
Argentina como susceptibles de ser adquiridos con los recursos de
los fondos de jubilaciones y pensiones. Este banco podr delegar
en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras
667
de Riesgo previsto en el art. 5
o
del decr. 656/92, dicha calificacin.
Los ttulos valores privados enunciados en los incs. c, d, e, f, h, j , l
y n del art. 74 de la ley 24.241 debern haber sido objeto de califi-
cacin previa por sociedades inscriptas en el mencionado Registro
(art. 79, parte I
a
).
419. FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES. - El fondo de ju-
bilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del
patrimonio de la AFJP y que pertenece a los afiliados. La adminis-
tradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre l. Los bienes
y derechos que componen su patrimonio son inembargables y estn
slo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las dispo-
siciones de la ley 24.241 (conf. art. 82).
Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o
beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo
son representados por cuotas de igual valor y caractersticas. El
valor de estas cuotas se determina en forma diaria, sobre la base de
la valoracin establecida por la ley 24.241 y su reglamentacin,
de las inversiones representativas de dicho fondo (art. 85).
Las AFJP debern integrar y mantener en todo momento un ac-
tivo equivalente por lo menos al 2% del fondo de jubilaciones y pen-
siones que administren, el cual se denominar encaje. Segn el art.
89, este encaje nunca podr ser inferior a tres millones de pesos y
tendr por objeto responder a los requisitos de rentabilidad mnima
a que se refiere el art. 86.
420. ORGANISMO DE SUPERVISIN Y CONTROL: SUPERINTENDEN-
CIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. -
El art. 117 de la ley 24.241 cre la Superintendencia de Admi-
nistradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que ejerce el
control de todas las AFJP, con las funciones y atribuciones estable-
cidas en dicha ley y su decreto reglamentario. La misin de esta
Superintendencia es supervisar el estricto cumplimiento, por parte
de las entidades vinculadas a la operacin del rgimen de capitaliza-
cin, de la ley 24.241 y de sus normas reglamentarias que se dicten
en su consecuencia; procurar prevenir sus eventuales incumplimien-
tos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos
se verifiquen, en salvaguarda exclusiva y excluyente de los intereses
de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios
668
TIPOLOGA
al rgimen de capitalizacin, procurando que la efectivizacin de la
garanta estatal sea lo menos onerosa posible al erario pblico.
Es una entidad autrquica con autonoma funcional y financie-
ra, en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
la Nacin.
Los arts. 118 y 119 de la ley 24.241 abordan respectivamente
los deberes y las facultades de la Superintendencia.
421. PENALIDADES. - El tt. V (arts. 132 a 155), en sus pri-
meros seis captulos, alude a las penalidades, donde estn contenidas
las regulaciones de los siguientes temas: delitos contra la integracin
de los fondos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; de-
litos contra la adecuada imputacin de los depsitos al sistema in-
tegrado de jubilaciones y pensiones; delitos contra la libertad de
eleccin de AFJP; delitos contra el deber de informacin; delitos
contra un fondo de jubilaciones y pensiones; delitos por incumpli-
miento de las prestaciones. A su vez, los ltimos dos captulos se
refieren a disposiciones comunes a los caps. I a VI, y a otras san-
ciones no comprendidas en ellos.
422. MODALIDADES EN TORNO A LA ORGANIZACIN SOCIETARIA
CONFORME A LA ACTIVIDAD. - Detallamos brevemente, a mero ttulo
ejemplificativo, algunas de las recientes modalidades referidas a la
organizacin societaria conforme a la actividad.
a) SEGURO DE DEPSITOS. La ley 24.485 -de 1995- cre el sis-
tema de seguro de garanta de los depsitos, que es limitado, obli-
gatorio y oneroso con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos
bancarios. en forma subsidiaria y complementaria al sistema de pri-
vilegios y proteccin de depsitos establecido por la ley de entida-
des financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de
la Repblica Argentina. En uso de la facultad prevista en el art.
99, inc. 2. de la Const. nacional, el Poder Ejecutivo mediante decr.
540/95 cre el Fondo de Garanta de los Depsitos (FGD), y dispuso
la constitucin de la sociedad Seguro de Depsitos (SEDESA) con
el objeto exclusivo de administrarlo (art. 1). Fue delegado en el
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos la aprobacin
del acta constitutiva y los estatutos sociales de SEDESA, que tendr
como socios al Estado nacional con una accin, como mnimo, y a
669
un fideicomiso constituido por las entidades financieras autorizadas
para operar en la Repblica Argentina que deseen participar, en la
proporcin que determine el Banco Central en funcin de sus apor-
tes al FGD (art. 2
o
). Este banco es la autoridad de aplicacin del
sistema creado por esta ley 24.485 y reglamentado por el decreto
analizado, quedando facultado para dictar las normas interpretativas
y de aplicacin que resulten necesarias (art. 22).
b) ADMINISTRADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO. La sancin de la ley
24.557 (de riesgos del trabajo) ha implicado un cambio en el sistema
de trabajo. La puesta en marcha del nuevo marco legal propende
erigirse en una herramienta que contribuya a la reduccin de los cos-
tos laborales, posibilitando el mejoramiento de la capacidad compe-
titiva empresarial. La normativa permite -con la salvedad de los
supuestos del rgimen del autoseguro- la gestin de las prestaciones
y dems acciones previstas en dicha ley a entidades de derecho pri-
vado previamente autorizadas (art. 26), denominadas "aseguradoras
de riesgos del trabajo" (ART), las que debern responder a travs de
la asistencia, rehabilitacin y prestaciones mdicas previstas en di-
cho sistema.
Funcionan como entes de regulacin y supervisin de la ley de
riesgos del trabajo la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, crea-
da por el art. 35 de la ley, y la Superintendencia de Seguros de la
Nacin (art. 26).
CAPTULO XII
423. CONCEPTO. - Las cooperativas son sociedades basadas
en la cooperacin para satisfacer necesidades colectivas de sus aso-
ciados, entre stos, con capital variable, duracin ilimitada, ingreso
abierto, voto por persona e indisponibilidad de las reservas, pero con
libertad de retiro de los socios
1
.
La doctrina guarda mucha cautela en distinguirla de las socie-
dades, y ello por cuanto constituye un tipo particular, con una ley
especial que las regula: la ley 20.337, que las llama "cooperativas"
o "entidades", prohibindoseles transformarse en asociaciones o so-
ciedades.
Las sociedades cooperativas constituyen una categora especial
de sociedades, de capital variable, que no reparten utilidades, sino
excedentes, con especiales criterios o vinculados a los servicios uti-
lizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liqui-
dacin las aparta del rgimen general de sociedades y de las asociacio-
nes, por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable
al asociado.
1
Althaus, Tratado de derecho cooperativo; Corvaln, Los principios coope-
rativos en el derecho positivo nacional, JA, 1995-III-833; Cracogna, Ocho aos de
vigencia de la ley de cooperativas 20.337. Balance y perspectivas, RDCO, 1982-
55; Escuti (h.), La nueva ley de cooperativas, RDCO, 1974-17; Favier Dubois, Co-
operativas: fundamentos y rgimen legal; Hendler, Las cooperativas y la ley de
defensa de la competencia, ED, 116-148; Kesselman, Sociedades cooperativas;
Stempels, Las agrupaciones de colaboracin y las cooperativas, RDCO, 1983-895;
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44; Rgimen de las cooperativas, "Doctrina
Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 67; Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual
le derecho societario, p. 357; Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.
672 TIPOLOGA
Se ha formulado una interesante distincin que reproducimos
2
:
a) Sociedad: n interesado, patrimonial y lucrativo.
b) Cooperativa: fin interesado, patrimonial, no lucrativo.
c) Asociacin: fin desinteresado, no patrimonial, ni lucrativo.
A su vez, la denominamos "sociedad cooperativa", incluyendo
su estudio dentro del derecho de las sociedades, basado en la indi-
ferenciacin del objeto y del nimo de lucro (arg. art. 3
o
, LSC), para
configurar una sociedad-persona, conforme a los tipos sociales pre-
determinados legalmente
3
. Esto no altera las profundas diferencias
que existen entre una sociedad annima y una sociedad cooperativa,
lo que no ha arredrado al legislador para sealar como norma suple-
toria a las cooperativas el rgimen legal de as annimas (art. 118,
ley 20.337). Esta inclusin de las cooperativas dentro de las socie-
dades comerciales se hace merced a un imprescindible replanteo de
la idea de lo mercantil, donde el lucro no es esencial, donde lo co-
mercial est definido por la intermediacin organizada con estabili-
dad, y donde nada tiene que ver el objeto comercial o civil que se
persiga, pues la idea de lucro campea ms en la definicin de socie-
dades civiles del art. 1648 del Cd. Civil, que en la introducida por
el art. I
o
de la LSC.
Es fundamental distinguir entre acto cooperativo y acto de una
cooperativa, subrayando que una cosa son los actos y otra la estruc-
tura de la organizacin. La cooperativa realiza actos de distinta
naturaleza y no slo actos cooperativos
4
.
Un prestigioso autor
5
se refiere a este acto cooperativo y su
naturaleza jurdica, donde recepta que constituye slo una definicin
de teora econmica, por lo que entiende que deben prevalecer las
reglas de la cooperativa sobre otras normas jurdicas que pudieran
intentar aplicrsele a una relacin determinada, as prevalece la re-
lacin cooperativa sobre lo establecido por la ley de contrato de tra-
bajo para juzgar la relacin entre un asociado a una cooperativa de
2
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 44.
3
Seguimos en estos puntos las expresiones formalizadas en Richard - Escuti
(h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 357 y siguientes.
4
Torres y Torres Lara, Derecho cooperativo, p. 230.
5
Favier Dubois (h.), Rgimen de las cooperativas. "Doctrina Societaria y
Concursa! Errepar", t. V, p. 67.
673
trabajo y el propio ente, e, igualmente, en una cooperativa de vi-
vienda, el acto cooperativo desplazar a las reglas de la compraven-
ta en la relacin del socio con la entidad para la adjudicacin del
inmueble.
En nuestro derecho se pueden conceptualizar estas sociedades
como de capital variable y de duracin indefinida (art. 2
o
. inc. 1).
que se constituyen para atender necesidades de los socios, los cuales
reconocen su participacin societaria con acciones nominativas de
igual valor, con transferibilidad restringida y libre retiro, con dere-
cho de voto por persona y no por la participacin en el capital, y
que no asumen responsabilidad ms all de la efectiva integracin
de las acciones que suscriben.
Estn excluidas de la regulacin de esta ley las cooperadoras
escolares de alumnos de menos de dieciocho aos (art. 114, ley
20.337), siendo aplicables a algunas cooperativas los regmenes es-
peciales en funcin de su actividad (p.ej., actividad financiera: art.
115, prr. 6
o
, ley 20.337).
424. ANTECEDENTES. - Las cooperativas, como otras socie-
dades, nacieron por imposicin de las necesidades de la actividad
humana y se constituyeron aun cuando no existan normas espec-
ficas para su regulacin. En Inglaterra, la pionera Rochdale Society
of Equitable Pioneers se constituy e inscribi bajo los preceptos
de la legislacin de mutualidades, pues slo en 1852 se promulg
en dicho pas la primera ley que regula las sociedades cooperativas.
En Alemania se distinguen, desde 1933, tres clases de coopera-
tivas: con responsabilidad de todos los socios, con responsabilidad
limitada y con obligacin limitada. Las terceras, con obligacin de
los socios de hacer aportes complementarios para cubrir prdidas.
Sistema similar acoge el Cdigo Civil italiano de 1942. Mxico y
Brasil tienen modernas legislaciones desde 1938, agregndose la de
Uruguay de 1946, las dos ltimas en proceso de reforma, materiali-
zada en Brasil en 1971 y en Uruguay con Anteproyecto de 1974.
Nuestro Cdigo de Comercio de 1889 introdujo este tipo social
dentro de la regulacin normativa argentina, pudiendo constituirse
como de responsabilidad limitada o ilimitada.
La ley 11.388, de 1926, introdujo una moderna legislacin co-
operativa, fundada en los ms avanzados principios de la colabo-
racin societaria, camino sobre el cual insiste la vigente ley 20.337,
674
TIPOLOGA
promulgada en mavo de 1972. Lo nico que-estimamos criticable
es que se hubieran incorporado las sociedades cooperativas a un r-
gimen nico de las sociedades argentinas, que incluyera adems las
civiles, lo cual hubiera permitido una legislacin ms simple en tor-
no de la cooperativa.
En efecto, son aplicables a las sociedades cooperativas, de con-
formidad con la remisin del art. 11S de la ley 20.337, las normas
sobre sociedades por acciones, y en virtud de ellas son aplicables
las del cap. I de la LSC.
Por esa remisin son aplicables los siguientes artculos de la
ley 19.550: 11, inc. 7 in fine; 16, prr. I
o
, 17 a 22; 37; 39; 41 a 48;
50; 56; 59; 61; 63 a 65: 68; 69; 73; 83, incs. 1 a 4; 84; 86 a 89; 91;
94, incs. 3 a 5; 97; 99; 100; 103; 113 a 118; 120; 122, incs. a y b;
123; 124; 164: 166 in fine: 167; 183; 184; 187; 210; 213, incs. 2 a
4 y 6; 215; 218; 219; 222; 225; 234, incs. 1 a 3; 235, inc. 4; 236
a 238; 240; 242; 244 a 246; 248; 249; 251 a 254; 256; 257; 263;
265; 266; 271: 2"? a 2"6: 27'S: 279; 287; 291; 293 a 298.
En esta lnea tiene dicho la jurisprudencia que el art. 118 de la
ley 20.337 prev respecto de las sociedades cooperativas, la aplica-
cin supletoria del cap. II, secc. V, de la LSC, que se refiere slo a
la regulacin de las sociedades annimas; pero es evidente que tam-
bin es aplicable a las cooperativas la regulacin general de las so-
ciedades comerciales, en tanto sean compatibles con su naturaleza.
Adems, el art. 15 de LSC es perfectamente aplicable a las so-
ciedades cooperativas, segn el cual las acciones autorizadas por es-
ta ley se sustanciarn por "procedimiento sumario"
6
.
425. CARACTERES. - Los caracteres esenciales de las socie-
dades cooperativas que resultan del art. 2 de la ley 20.337 y reco-
nocidos en otras normas de la misma ley, pueden clasificarse como
esenciales materiales, ideales y naturales.
a) MATERIALES. Mencionamos los siguientes.
1) Capital variable y sin lmite, de conformidad con el princi-
pio genrico de puertas abiertas, salvo limitaciones que resulten del
cumplimiento del objeto societario (art. 2
o
, inc. 1, ley 20.337).
6
CXCom. Sala D. 20/5/96. "Lombardero, Julio C. y otro c/Gonzlez, Jos E.
y otros s/sumarsimo". "Docirina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 517.
675
Las cuotas sociales de una sociedad cooperativa se representan
en ttulos que la ley denomina acciones, que deben ser nominativas,
conforme el carcter personal que reviste la relacin asociativa, in-
divisible y transferible slo entre asociados
7
.
2) Nmero variable de asociados. Sin lmite estatutario de so-
cios (arts. 8
o
, incs. 2 y 3, y 17, inc. 2, ley 20.337).
3) Duracin ilimitada.
4) Voto por persona y no por capital, segn la limitacin de
responsabilidad (arts. 8
o
, inc. 5, y 11, ley 20.337).
5) Distribucin de excedentes en proporcin al uso, no debien-
do hablarse de utilidades, sino de retorno del mayor valor del ser-
vicio sobre el costo neto, mediante la distribucin de los excedentes
econmicos del ejercicio (arts. 2, inc. 6, y 42, ley 20.337).
6) Prestacin de servicios a sus asociados y slo excepcional-
mente a terceros, en cuyo caso el mayor valor del servicio que paga
el tercero no se distribuye como excedente.
7) Con reservas irrepartibles y liquidacin altruista.
En cuanto a los fondos de liquidacin, una vez devuelto el apor-
te nominal al socio, se destina a educacin.
1) Sin finalidad poltica, religiosa, tnica o ideolgica (art. 2
o
,
inc. 7, ley 20.337).
2) Finalidad de fomentar la educacin cooperativa.
3) Prever la integracin cooperativa.
c) ORGANIZATIVOS NATURALES. Merecen sealarse algunos de stos.
1) Participacin de un mnimo de diez asociados (art. 2
o
, inc.
5, ley 20.337), salvo excepcin autorizada por autoridad de aplica-
cin o cooperativa de segundo grado.
2) Prestar servicios a no asociados si lo confirma la autoridad
de aplicacin (arts. 2
o
, incs. 10 y 19, y 42, ley 20.337).
3) Reconocer inters a las participaciones sociales si el estatu-
to lo autoriza (art. 2
o
, inc. 4, ley 20.337).
7
Cl'CivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras
Pblicas Ltda. de Pun c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.
676
TIPOLOGA
4) Limitar el ingreso de los socios de conformidad con el obje-
to social fnrt. 17. ley 20.3371.
426. CLASES. - La ley argentina slo reconoce la cooperati-
va con responsabilidad limitada; de ah las disposiciones sobre su
denominacin, incorporadas en el art. 3
o
del rgimen legal.
El art. 4
o
define los actos cooperativos, indicando que son los
cumplidos por las cooperativas entre s o con sus asociados, tendien-
tes al cumplimiento del objeto social y la consecucin de los fines
institucionales. Igualmente, respecto de las cooperativas, los actos
que a tales fines realice con otras personas, eliminando los mal lla-
mados actos unilateralmente comerciales. Esta clasificacin de ac-
tos cooperativos tiene inters fiscal, y es una reaccin frente a la
doctrina tradicional sobre el acto de comercio, fundada esencialmen-
te en el lucro y no en la intermediacin especulativa u organizada.
La ley argentina reconoce adems de las cooperativas escolares
que se excluyen de ella, las siguientes, conforme su objeto: a) de
consumo de bienes; b) de consumo de servicios; c) de produccin;
d) de trabajo; e) de adquisicin de elementos de trabajo;/) de trans-
formacin de productos; g) de comercializacin de productos en es-
tado natural; h) de comercializacin de productos elaborados, e i)
de crdito.
Esta enumeracin no es taxativa, atento a lo dispuesto por el
art. 42, inc. 5, ap. e (p.ej., de seguros, de vivienda, editoras).
427. CONSTITUCIN. - Hay que distinguir entre requisitos de
fondo y requisitos de forma.
a) REQUISITOS DE FONDO. Como requisitos de fondo del acto
fundacional es imprescindible que se cumplan todos los requisitos
o caracteres esenciales que tipifican la sociedad cooperativa, as co-
mo tambin las naturales en cuanto no medie autorizacin en con-
trario de la autoridad de control.
Adems, el acto fundacional deber expedirse sobre los siguien-
tes requisitos de fondo:
1) Informe de los iniciadores sobre los objetivos cooperativos.
2) Proyecto de estatuto.
3) Suscripcin e integracin de las cuotas sociales.
677
4) Designacin de consejeros y sndicos, y, en su caso, de au-
ditora art. 81. lev 20.337).
El acto fundacional se cerrar con la aprobacin o modificacin
del proyecto de estatutos.
El art. 8
o
seala el contenido mnimo de las normas estatutarias,
sin perjuicio de otras disposiciones a las que ms adelante nos re-
feriremos.
7) Denominacin y domicilio.
2) Designacin precisa del objeto social, que puede ser plural
y constituir secciones, segn el lxico empleado por el art. 42 de la
ley 20.337.
3) Valor de las cuotas sociales, expresado en moneda argentina.
4) Organizacin de la administracin y la fiscalizacin del r-
gimen de asambleas (arts. 48 a 50).
5) Reglas para distribuir los excedentes.
6) Condiciones de ingreso, retiro y exclusin.
7) Clusulas necesarias para establecer los derechos y obliga-
ciones de los asociados.
8) De otras normas tambin resulta la obligacin de normar es-
tatutariamente sobre las formalidades de las acciones (art. 26, ley
20.337).
En cambio, no sera obligatorio estatuir, como requiere el art.
8
o
, sobre derecho de ingreso, en cuanto el mismo inc. 3 lo condicio-
na a "si lo hubiera" (art. 18); soportacin de prdidas, como con-
traria a lo dispuesto por el art. 2
o
, inc. 11, y un elemento tipificante
de las cooperativas, cual es la limitacin de la responsabilidad; clu-
sulas atinentes a la disolucin y liquidacin, a que se refiere el inc.
8 de dicho art. 8
o
, por cuanto la ley contiene todas las previsiones
al respecto que operan supletoriamente de no existir previsiones es-
tatutarias.
Es importante sealar las normas que imponen o posibilitan pre-
visiones estatutarias.
1) NORMAS QUE IMPONEN PREVISIONES ESTATUTARIAS. Son de variada
naturaleza y las puntualizaremos en particular:
a) El art. 8
o
al que acabamos de referirnos.
b) El art. 23, sobre los efectos del recurso por la exclusin de
socios.
678
TIPOLOGA
c) El art. 24, prr. 3
o
, sobre la forma de transferencia de las
llamadas cuotas sociales entre asociados y segn el consejo de admi-
nistracin de conformidad con las condiciones que determine el es-
tatuto.
d) El art. 26 en cuanto a las formalidades que deben revestir
los ttulos representativos de las llamadas cuotas sociales, o sea, los
ttulos accionarios.
e) El art. 42, inc. 5, ap. d, en las cooperativas de crdito o res-
pecto de las secciones de crdito, el estatuto deber determinar la
forma de distribucin del saldo de utilidades, atendiendo a la pro-
porcin del capital aportado, como a los servicios utilizados.
f) El art. 48 impone la previsin estatutaria de la forma de con-
vocacin.
g) El art. 50 obliga a adoptar previsiones estatutarias en el caso
de que los asociados superen el nmero de cinco mil para constituir
la asamblea por delegados. A su vez, el estatuto puede adoptar
otras previsiones sobre esa organizacin.
h) El estatuto debe fijar el nmero, la periodicidad y la forma
de eleccin de los miembros del consejo de administracin, como
lo impone el art. 63.
;') El art. 69 impone la regulacin estatutaria del funcionamien-
to del referido rgano de administracin.-
j) Los arts. 68 y 76 imponen la organizacin del funcionamien-
to del consejo y sindicatura.
k) Por ltimo, el art. 85, prr. 4
o
, en relacin a la integracin
federativa, o sea, de cooperativas de segundo o ulterior grado, im-
pone que el estatuto establezca el rgimen de representacin y voto,
formalizando algunas pautas en relacin a las cuales puede estable-
cerse el rgimen contractual.
2) NORMAS CONTRACTUALES. Posibilitan regulaciones estatutarias,
al margen de las disposiciones imperativas y dispositivas de la ley,
las siguientes normas:
a) Aplicar excedentes para pagar un inters sobre las cuotas
sociales, como retribucin al capital aportado (art. 2, inc. 4).
b) Fijar derecho de ingreso, y concretamente en forma impera-
tiva, pero dentro de su regulacin con la permisividad que otorga la
ley, sobre organizacin de administracin, fiscalizacin y asambleas,
679
distribucin de excedentes y soportacin de prdidas, retiro, ingreso
y exclusin de asociados, sus derechos y obligaciones, y normas so-
bre disolucin y liquidacin (art. 8
o
).
c) Fijar una poca extraordinaria para el retiro de asociados,
operando supletoriamente el trmino del ejercicio social al que se
deber anticipar en treinta das con el aviso (art. 22).
d) Fijar normas (en cuanto al capital) tendientes a la formacin
e incremento del capital social, en proporcin con el uso real o po-
tencial de los servicios sociales (art. 27), y tambin normas sobre
caducidad de los derechos de los asociados por mora (art. 29), res-
tringindose adems el derecho de reembolso de cuotas sociales por
retiro, fijndose un mnimo de afectacin (art. 31).
e) Prever respecto de asambleas que autoricen la convocatoria
de la extraordinaria por un porcentaje de asociados menor al 10%
del total (art. 47), y la divisin de distritos en secciones cuando el
nmero de asociados pase de cinco mil (art. 50) oen caso de aso-
ciados domiciliados o residentes a distancia del lugar de la asamblea
(art. 50), pudindose prohibir la votacin por poder (art. 51) o fijar
una mayora ms rigurosa que la simple (art. 53). modificndose la
competencia del rgano de administracin o atribuyendo a la asam-
blea asuntos o resoluciones determinadas (art. 58, prr. ltimo).
Slo agotados los trmites internos previstos en los estatutos,
nace la facultad de acudir a la justicia para solucionar los conflic-
tos, tratndose de un requisito de fondo para que surja la accin ju-
dicial
8
.
f) Impedir en cuanto al rgano de administracin, la reelegibi-
lidad (art. 63, prr. ltimo), y prever la eleccin de suplentes (art.
65), y consecuentemente con lo dispuesto en el prr. ltimo del
art. 58 puede modificarse su competencia natural (art. 68), pudiendo
instituir un comit ejecutivo o mesa directiva integrada por conse-
jeros (art. 71).
g) Permitir la reelegibilidad de la sindicatura (art. 76, prr. 3
o
)
y en caso de fijar una sindicatura plural, debe ser impar (art. 76,
prr. 4
o
).
8
CNCiv, Sala C, 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Flores-
ta". LL. 1985-E-lll.
680
TIPOLOGA
h) Prever otro rgano para la liquidacin, pues, a falta de dis-
posicin en contrario en la disolucin y liquidacin est ella a cargo
del rgano de administracin (art. 88).
b) REQUISITOS DE FORMA. Las cooperativas se constituyen exclu-
sivamente por acto nico, a diferencia de las sociedades por accio-
nes, que tambin pueden hacerlo por suscripcin pblica, y autori-
zndose la instrumentacin en documento pblico y privado (art. 7",
ley 20.337), apartndose as tambin de lo dispuesto por el art. 165
de la LSC, que exige el instrumento pblico fundacional para las
sociedades por acciones.
Este medio instrumental de la constitucin de las cooperativas
debe ser suscripto por todos los fundadores y, por tanto, debe iden-
tificarlos totalmente por nombre y apellido, domicilio, estado civil
y nmero de documento de identidad. El art. 7
o
de la ley 20.337
excluye los requisitos de nacionalidad y profesin que exige el art.
11, inc. 1, de la LSC. datos que en alguna clase de cooperativa sern
indispensables en funcin del objeto o actividad de la sociedad.
El elemento instrumenta] o acta fundacional debe contener to-
dos los elementos sustanciales necesarios para la constitucin de
la sociedad y a los que nos referimos en el punto anterior.
c) PUBLICIDAD. El art. 10 in fine de la ley 20.337 no requiere
la publicacin del acta fundacional ni de los estatutos. La publici-
dad se logra mediante la inscripcin ante la autoridad de aplicacin,
o sea, el Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutualidades.
El trmite est regulado en el art. 9
o
de la ley 20.337, y puede pro-
movrselo ante esa autoridad de aplicacin o ante el rgano local
provincial competente que remitir al primero los elementos funda-
cionales.
Como requisito formal de esa publicidad se debern presentar
tres copias del acta de constitucin que, repetimos, contiene todos
los requisitos sustanciales y formales, copias que debern estar fir-
madas por todos los consejeros e ir acompaados de la constancia
de depsito en un banco oficial o cooperativo -se excluye la banca
privada no cooperativa- de la vigsima parte del capital suscripto.
Se advierte una incongruencia en que las copias sean suscriptas
solamente por los consejeros en relacin a la responsabilidad de fun-
dadores y consejeros que establecen los arts. 11 y 28, prr. 2
o
, de la
ley 20.337. De ah que debamos interpretar que el primer prrafo
681
in fine del art. 9
o
, que dispone "las firmas sern ratificadas ante sta
o debidamente autenticadas", se refiere a las firmas del acta del art.
7
o
, firmada por todos los fundadores, y no solamente a las firmas de
los consejeros que registran las copias.
La segunda parte del art. 9
o
fija los plazos dentro de los cuales
la autoridad de aplicacin deber expedirse y determina que en ella
inscribir a la cooperativa, produciendo su regularizacin y el cese
de la responsabilidad, segn disponen los arts. 10 y 11 de la ley
20.337.
d) MODIFICACIONES. REGLAMENTOS Y SUCURSALES. Los arts. 12 a
15 de la ley 20.337 establecen las disposiciones para considerar re-
guladas las modificaciones, para lo cual se seguir el mismo trmite
constitutivo, al igual que para ios reglamentos. En cuanto a las su-
cursales intervendr el rgano provincial competente (art. 14), sin
perjuicio de la aplicacin de la norma del art. 120, inc. l,,para las
sociedades constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley.
La ley de sociedades es aplicable, segn el art. 15 de la ley
20.337 a las cooperativas constituidas en el extranjero.
e) RECURSOS CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS VINCULADAS A LA RE-
GULARIZACIN DE LAS SOCIEDADES. El art. 16 regula el tema del epgra-
fe en forma similar a la prevista en la LSC, agregando un innecesa-
rio inc. 2 al art. 120, con la nica diferencia de obligar a concurrir
a litigar ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal. El sistema es con-
gruente con las previsiones del art. 103 de la ley 20.337, respecto
de la recurribilidad de determinadas sanciones que aplique la auto-
ridad de control.
428. Los SOCIOS. - Estudiaremos sucesivamente la admisin,
rechazo, retiro, exclusin y derechos y obligaciones de los socios.
429. ADMISIN. - Pueden ser socios tanto las personas fsi-
cas como las jurdicas (art. 17, ley 20.337). El principio del art.
2
o
, inc. 2, que autoriza a no poner lmite estatutario al nmero de
asociados, permite, en principio, que lo sea todo aquel que solicite su
ingreso en las condiciones previstas en el estatuto, que no puede
tener limitaciones de carcter poltico, religioso, de nacionalidad,
de regin o raza.
682
TIPOLOGA
Implcitamente puede tener condiciones de carcter profesio-
nal, lo cual subraya el art. 17, que determina como libre ingreso
"siempre que renan los requisitos establecidos por el estatuto".
Dentro de estas limitaciones profesionales, es de fundamental
importancia las que fije el estatuto en relacin al cumplimiento
del objeto social. En efecto, un ingreso irrestricto podra perjudicar
el cumplimiento de ese objeto, como finalidad en la constitucin de
la estructura societaria, como podra ocurrir en una cooperativa
de servicios o de trabajo (art. 17, prr. 2
o
).
La facultad legal de asociarse con personas de otro carcter que
establece para las cooperativas el art. 5
o
de la ley 20.337, no debe
entenderse limitada slo a las ya existentes, sino que adems es
comprensiva de la de crear otras
9
.
Otra de las condiciones consiste en el pago de "derecho" de
ingreso, que debe estar expresamente fijado en el estatuto (art. 8
o
,
inc. 3), derecho que est regulado en el art. 18, determinando que
no puede exceder del valor de una cuota social y que no puede ele-
vrselo como compensacin de reservas realizadas en la sociedad
(sobre reservas legales y especiales, ver art. 42). En el Brasil se ha
determinado que la cuota de ingreso no puede exceder el valor de
un salario vital, lo cual parece razonable, pues en la Argentina no
se fija valor mximo a la cuota.
La admisibilidad de una persona Jurdica, dentro de las que se
incluyen las sociedades por acciones, ampliando as las limitaciones
legales que les impone el art. 30 de la LSC, y atendiendo a que a la
postre la cooperativa es una sociedad por acciones (art. 24) y de
carcter fungible para los socios, estar condicionada por los requi-
sitos establecidos en los estatutos de ambas, atendiendo especial-
mente a la congruencia con el cumplimiento del objeto social.
El art. 19 incorpora una especfica referencia al Estado en todas
sus formas, los entes descentralizados y las empresas del Estado,
autorizando su asociacin a las cooperativas y las propias normas
que las regulen. Por tanto, en cuanto remite a los trminos de la
ley de cooperativas, les sern aplicables las restricciones de admi-
sin fundadas en las condiciones derivadas del objeto social o re-
' CCivCom Santa Fe, Sala I, 1/11/79, "El Hornero Soc. Col.", RepLL, 1981-
3049, n 15.
683
quisitos establecidos en el estatuto. La especial norma de la ltima
parte del artculo autoriza al Estado o a dichas empresas a pactar
con las cooperativas determinadas formas de participacin, sin inci-
dir sobre la autonoma de las segundas, lo que permitira resolver
adecuadamente problemas de explotacin de servicios pblicos (ener-
ga, salubridad).
La ltima parte del prr. I
o
del art. 19 faculta al Estado y sus
empresas a usar los servicios de las cooperativas sin asociarse, en
las condiciones que se pacte con ellas, de conformidad con la facul-
tad general otorgada por el art. 2
o
, inc. 10, de prestar servicios a no
asociados -que ya hemos comentado- y lo previsto en la ltima par-
te del art. 42, en relacin al destino de los ingresos que resulte por
esos servicios.
E art. 20 enfatiza la facultad de otorgar servicios a no asocia-
dos, tornndolos obligatorios cuando los que se prestan son pblicos
como nicas concesionarias, obligacin que se impone en beneficio
de reparticiones pblicas de cualquier jurisdiccin, segn las condi-
ciones fijadas para los asociados, es decir, sin tarifas adicionales ni
diferenciales.
La ley 20.337, en sus arts. 17 y 23, establece las condiciones
que deben revestir los asociados, siempre dentro del principio coo-
perativo de la adhesin libre y voluntaria -principio de puertas abier-
tas-; el art. 17 precisa quines pueden ser asociados y establece que
el estatuto puede imponer condiciones especiales para el ingreso,
derivadas del objeto social.
430. RECHAZO. - Congruentemente con lo expresado para la
admisin, el rechazo del socio slo puede fundarse en el incumpli-
miento de los requisitos establecidos por el estatuto, debidamente
aprobado por la autoridad de control, o en las limitaciones al ingreso
fijadas para el mejor cumplimiento del objeto social.
La negativa de ingreso podr ser recurrida ante la autoridad ju-
dicial con jurisdiccin en el domicilio social. No se regula expre-
samente un recurso ante la autoridad de aplicacin, pero parece apli-
cable el art. 100, inc. 9, que faculta para declarar irregulares e
ineficaces a los efectos administrativos los actos contrarios al esta-
tuto, y por el inc. 10 solicitar al juez la suspensin de las resolucio-
nes contrarias al reglamento. De todas formas consideramos que
tal actividad sera insuficiente para lograr la revocacin del acto de
684 TIPOLOGA
rechazo y asegurar el ingreso del socio, quien necesariamente debe-
r accionar contra la cooperativa.
Conforme el art. 17 de la ley 20.337, el consejo tiene la obli-
gacin de resolver si acepta o no al aspirante a socio. En el primer
caso, basta la mera resolucin aceptando al aspirante como socio,
consagrando fudamentalmente la fecha de esa aceptacin. En el
supuesto contrario, o sea, tratndose del rechazo de la solicitud co-
mo socio, la norma del citado artculo crea la obligacin de fundar
la decisin denegatoria del ingreso
10
.
431. RETIRO. - El art. 22 de la ley 20.337 autoriza el retiro
voluntario de los socios, sea al finalizar el ejercicio social o en la
poca establecida en el estatuto. De no estar establecido otro pla-
zo, el socio deber dar conocimiento de su decisin de retirarse con
treinta das de anticipacin, ampliando as los ocho das que fijaba
la ley anterior.
El libre ingreso y egreso de los socios convierte a estas socie-
dades en sociedades de capital variable.
No obstante lo antedicho y como forma de asegurar el funcio-
namiento del ente social, configurndose como un derecho contrac-
tual a la prosecucin del giro o cumplimiento del objeto social, el
art. 31 permite establecer limitaciones al reembolso de las cuotas
sociales por retiro de los socios.
As, el estatuto puede disponer una cuota de reembolso anual,
que no ser inferior al 5% del capital integrado segn el ltimo ba-
lance aprobado. Si con ese monto no pudieran atenderse los pagos
de reembolso de cuotas de socios que se retiran, se aplicarn los fon-
dos de conformidad con el "orden de antigedad" en ejercicios sub-
siguientes. Ese orden de antigedad no debe entenderse de la an-
tigedad del socio, sino de la antigedad con que se ha ejercitado
el derecho de retiro, computado por aos.
432. EXCLUSIN. - La exclusin del socio, sobre cuyas cau-
sales no esclarece el art. 23, y sobre cuyo tema no contienen dispo-
sicin alguna las normas a que remite el art. 118 (o sea, el cap. II,
secc. V, LSC), puede generar el riesgo de la discrecionalidad.
10
CPCivCom BBlanca, Sala II, 19/4/83, "Cooperativa de Servicios y Obras
Pblicas Ltda. de Pun c/Hernandorena, Rafael", ED, 104-483.
685
Entendemos que la exclusin debe fundarse en motivos explici-
tados en el estatuto o en el incumplimiento de los deberes y obliga-
ciones como socio o en actividades que obstaculicen el cumplimien-
to del objeto social, de deslealtad, de competencia, amn de los
incumplimientos particulares de quienes cumplan funciones en los r-
ganos del ente social. As, por imperio del art. 8
o
, inc. 6, deben
establecerse "las condiciones de ingreso, retiro y exclusin de los
asociados".
Tal decisin puede ser recurrida ante la asamblea "en todos los
casos" (art. 23, prr. I
o
in fine), como forma de paliar esa posible
discrecionalidad. Por imperio legal, el estatuto debe establecer
"los efectos del recurso", o sea, si ste es al solo efecto devolutivo,
produciendo efectos inmediatos la resolucin del consejo de admi-
nistracin, o si el efecto es suspensivo, mantenindose la relacin
asociativa en forma plena hasta la resolucin de la asamblea.
Contra la decisin de sta, cabe la accin prevista en el art. 62,
dentro de cuya concepcin ingresa la de ilegitimidad incoada por el
asociado excluido que considera la resolucin violatoria de las dis-
posiciones estatutarias que regulan su situacin.
433. DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Ya nos hemos referido al
derecho de retiro voluntario de los socios ( 431).
En breve resea de derechos y obligaciones que asumen los
asociados segn su participacin societaria, sealamos cuanto sigue.
a) Derecho de informacin de conocimiento de quines son los
asociados a la cooperativa, con directo acceso al libro de asociados
(art. 21).
b) Requerir informacin sobre la actividad econmica de la co-
operativa o constancias de otros libros a travs del sndico (art. 21
in fine).
c) Ejercer el derecho de voto, de carcter igualitario por la ti-
pologa social, el que puede ejecutar a travs de representante (art. 51).
d) Obtener la entrega de los ttulos accionarios representativos
de las llamadas cuotas sociales que deben ser nominativas, de valor
igual, que determinar el estatuto (art. 24).
e) Transferir las cuotas a asociados, cumpliendo las condicio-
nes que fije el estatuto y con aprobacin del consejo de adminis-
tracin, aprobacin que no podra ser discrecional (art. 24 infine).
686 TIPOLOGA
f) Constituir prenda sobre sus acciones, lo que al igual que el
embargo no afecta al ejercicio de los derechos administrativos o pa-
rapolticos del asociado (art. 34).
g) Participar en los excedentes repartibles (art. 42).
h) Ejercer el derecho de receso por el cambio sustancial del
objeto social (art. 60).
i) Impugnar las resoluciones de la asamblea por ilegalidad
(art. 62).
j) Ser elegibles para integrar los rganos de administracin y
representacin (cap. VII).
Como obligaciones, reiteramos las indicadas de cumplir con las
disposiciones de los estatutos, especialmente las referentes a normas
de exclusin, cumplimiento del aporte y dems deberes de lealtad,
segn el contrato constitutivo y el contrato de suscripcin.
Jurisprudencialmente se ha reafirmado que el asociado est so-
metido al derecho cooperativo, al estatuto y a las decisiones de los
rganos de gobierno y de administracin en la medida de sus com-
petencias, sin perjuicio de su derecho a recurrir ante la justicia, ago-
tando los recursos previstos en el estatuto".
434. RGANOS DE LA COOPERATIVA. - Los rganos que gobier-
nan la sociedad cooperativa no son significativamente distintos de
los de la sociedad annima: el rgano de administracin denomnase
consejo de administracin, en vez de directorio; el rgano de go-
bierno, asamblea, y el de fiscalizacin, comisin fiscalizadora.
a) CONSEJO DE ADMINISTRACIN. Sus funciones estn indicadas
en el art. 68, y pueden sintetizarse en la administracin de la coo-
perativa para el fiel cumplimiento del objeto social, lo cual implica
la representacin de la sociedad (art. 73).
La direccin de los negocios sociales debe hacerse dentro de
los lmites que fije el estatuto (art. 68) que, por tanto, podr restrin-
gir las facultades genricas. Incurriendo en el viejo error de equi-
parar la representacin de las personas jurdicas con el mandato,
la parte final del primer apartado del art. 68 dispone la aplicacin
11
CNCiv, Sala C. 14/5/85, "Stolartz, Mario c/Cooperativa de Vivienda Flo-
resta", LL, 1985-E-l 11.
687
supletoria de las normas del mandato, lo cual incluso est en con-
tradiccin con el art. 66, que impide el efecto inmediato a la renuncia.
Resulta concorde la opinin de la jurisprudencia al afirmar
12
que el acto de admistracin indebido -pero no invlido- obliga a la
sociedad siempre que no sea notoriamente extrao al objeto social
(art. 58, LSC), por lo que debe concluirse que el pago tiene plena
validez como acto en s mismo, mas es repetible del patrimonio per-
sonal del gerente, en concepto de daos y perjuicios en tanto ha
excedido con notoriedad las facultades legales que tiene el rgano
de administracin y su delegado (arts. 58, 59, 270, 274 y cones.,
LSC; arts. 909, 944, 1197, 519 y ss., 622, 1083 y cones., Cd. Civil).
Por ms buena intencin que tuviera en su obrar el gerente -de
una sociedad cooperativa en el caso-, no puede disponer de fondos
patrimoniales, no slo mediante un acto fuera del objeto social, sino
que tampoco notoriamente extrao; sin perjuicio de que el pago no
importa contraer una obligacin, el sentido de la norma que emerge
del art. 58 de la LSC es el mismo: el objeto y su entorno no noto-
riamente extrao ser el marco de referencia para el actuar del r-
gano de administrador (o sus delegados).
El art. 63 establece que la eleccin de los consejeros correspon-
de a la asamblea, en el nmero y por el trmino que fije el estatuto,
que no puede exceder de tres ejercicios y en nmero no menor de
tres -no fijndose el mximo- debiendo revestir la calidad de aso-
ciados.
Los consejeros son reelegibles salvo prohibicin expresa del es-
tatuto, con una solucin inversa a la prevista para los sndicos en el
art. 76, que dispone que "son reelegibles si no lo dispone el estatuto".
La renuncia de los consejeros est regulada en el art. 66, que
determina su presentacin ante el consejo y la facultad de ste de
no aceptarla si con ella se perturba su normal funcionamiento, por
ejemplo, por prdida del quorum para deliberar y adoptar resolu-
ciones.
Previendo los casos de renuncia u otros de vacancia, hasta que
la asamblea resuelva eligiendo a quien continuara (art. 66 in fine),
puede el estatuto disponer sobre la eleccin de suplentes y, a falta
12
CNCom, Sala A, 16/5/80, "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. c/Cis, Leandro
M. y otro", LL, 1981-C-375.
688
TIPOLOGA
de previsin estatutaria, los designar el sndico -como delegado de
los asociados- hasta la primera reunin de asamblea ordinaria. O
sea que esa eleccin no es para completar perodo, si fuera ms ex-
tenso, sino hasta que la reunin ordinaria de asociados disponga a
quin se designar para completar el perodo (art. 65).
El consejo deber reunirse por lo menos una vez al mes (art.
70), debiendo el estatuto fijar las reglas de su funcionamiento (art. 69),
que opera con un quorum de simple mayora, por lo menos, labrn-
dose actas en el libro respectivo suscriptas por el presidente y un
consejero, registro de actuaciones que tiende a determinar la forma-
cin del acta colegial propia de la actuacin de todo rgano socie-
tario plural.
En las deliberaciones, todo consejero debe abstenerse de inter-
venir cuando tenga un inters individual contrario a las actividades
normales de la sociedad conducentes al cumplimiento del objeto so-
cial (art. 75), haciendo conocer ese inters contrario al sndico y al
consejo.
La representacin de la cooperativa la ejerce el presidente del
consejo, aunque el estatuto puede disponer la actuacin de uno o
ms consejeros que tambin ejercern esa representacin. En este
caso se aplica una solucin integralmente idntica a la prevista en
el art. 58 de la LSC, por imperio de norma similar contenida en el
art. 73 de la ley 20.337.
La jurisprudencia
13
, ha expuesto que si bien conforme al texto
del art. 275 de la LSC, aplicable a las sociedades cooperativas por
imperio de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 20.337, se permite
que la responsabilidad de los directores y gerentes sea resuelta en
la asamblea mediante transaccin, dado que la LSC excluye de la
extincin de la responsabilidad por acuerdo de la asamblea los actos
de los directores que entraan una violacin de la ley, estatuto o
reglamento, va de suyo que la transaccin slo cabe en aquellos ca-
sos de gestin cuyo incumplimiento puede resolverse a travs de una
accin resarcitoria por los perjuicios causados.
La extincin de responsabilidad es procedente fundamental-
mente cuando se trata de actos no violatorios de la ley, estatuto o
13
SCBA, 20/9/94. "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis
S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIII, p. 518.
689
reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no pue-
de aprobar retroactivamente tales actos, que escapan a sus atribu-
ciones.
b) COMIT EJECUTIVO Y GERENTES. El estatuto o el reglamento
puede disponer la formacin de un comit ejecutivo o directivo in-
tegrado por consejeros, forma ms gil de asegurar la actividad diaria
ordinaria. Es sta una forma de asegurar unidad de criterio en un
pequeo comit integrado dentro del consejo de administracin.
Este ltimo est obligado a vigilar la actuacin del comit ejecutivo,
pues su existencia no desliga de responsabilidad a los consejeros
(art. 71).
Otra forma de delegacin ejecutiva es la designacin de geren-
tes, resolucin que puede adoptar el consejo, aunque nada disponga
el estatuto o el reglamento, con responsabilidad amplia de los ge-
rentes, que no excluye la de los consejeros. Los gerentes pueden
o no ser consejeros.
c) ASAMBLEAS: CLASES Y REQUISITOS. Las asambleas pueden ser or-
dinarias o extraordinarias (art. 47), siguiendo el criterio del antiguo
sistema argentino (Cdigo de Comercio) en sus elementos determi-
nantes y apartndose del criterio de la especialidad que siguen los
arts. 234 y 235 de la LSC. La ley tambin regula la asamblea de
distrito o electorales al solo fin de designar delegados cuando el n-
mero de asociados pase de cinco mil.
La asamblea general ordinaria, por tanto, es la que se rene
dentro de un determinado plazo (cuatro meses), a partir del final del
ejercicio para tratar cualquier tema. Es una asamblea anual de ejer-
cicio.
Las que se renan en cualquier otra poca del ao, o aun dentro
de ese plazo que no considere el balance de ejercicio, cuando lo
disponga el consejo de administracin, el sndico o por lo menos el
10% de los asociados, se considerarn extraordinarias.
O sea que cualquier tema puede tratarse en asamblea ordinaria,
con tal que se la realice dentro de los cuatro meses de cerrado el
ejercicio y en ella se estudie su documentacin contable.
El art. 48 remite la forma de la convocatoria a lo que dispongan
los estatutos, imponiendo la comunicacin a la autoridad de aplica-
cin y rgano local competente.
690
TIPOLOGA
El quorum es de la mitad ms uno de los asociados, pero a la
hora de iniciada la reunin podrn sesionar y decidir vlidamente
cualquiera que fuere el nmero de los presentes (art. 49).
Los temas que puede tratar vlidamente la asamblea y que son
de competencia exclusiva de ella estn fijados en los arts. 58 y 59,
pudiendo sealarse, adems, los casos de aceptacin de renuncia de
consejeros (art. 66), fijacin de su retribucin (arts. 67 y 68), y ex-
clusin de socios (art. 23).
El derecho de receso slo se otorga en el caso de cambio sus-
tancial del objeto social, debiendo ejercrselo dentro de los cinco
das por quienes concurrieron a la asamblea votando negativamente
(por tanto, no se lo otorga al que se haya abstenido) o a los treinta
das de la clausura de la asamblea por quienes no concurrieron a
ella (art. 60). El receso pasa a ser casi simblico, pudiendo recor-
darse el derecho de retiro del socio otorgado por el art. 22, si bien
el receso permite una ms inmediata liquidacin de a participacin
societaria (art. 60, prr. 2
o
, ley 20.337).
El voto por poder est autorizado en el art. 51, no pudiendo ser
representantes los consejeros, sndicos, gerentes y auditores, quienes
tampoco podrn votar los estados contables (art. 54).
Mayoras especiales slo se requieren para el cambio funda-
mental de objeto, congruente con el otorgamiento del derecho de
receso y para la incorporacin, fusin o disolucin. En todos los
casos se exigen los dos tercios de los asociados presentes. El esta-
tuto podr establecer otros casos para los que se requieran mayoras
especiales (art. 53). En los dems casos se resolver por simple
mayora de los asociados presentes.
La instrumentacin de la resolucin asamblearia, como acto co-
legial, debe inscribirse en el libro de actas suscriptos por las auto-
ridades indicadas por el estatuto y por dos asociados designados por
la asamblea, de la que deber remitirse copia a la autoridad de apli-
cacin y rgano local competente, al mismo tiempo que expedir
copia a cualquier asociado que la solicitare, a su costo (arts. 55
y 56).
La asamblea debe deliberar y levantar acta en cada caso, pero
pudiendo pasar a cuarto intermedio por una o ms veces, si bien
completando la deliberacin dentro de los treinta das, salvo que la
autoridad de aplicacin autorice a ampliar dicho plazo (art. 57).
691
Como acto colegial, la resolucin de asamblea que se adopte
fuera del orden del da es nula (art. 52), considerando que el punto
es soslayable en l caso de asamblea unnime.
Las resoluciones del cuerpo colegial adoptadas formalmente
son impugnables en el caso de contrariar la ley, el estatuto o el re-
elamento, segn resulta del doble juego de los arts. 61 y 62. Por
tanto, podrn cuestionarse todas las resoluciones que sean notoria-
mente extraas al objeto social por violar una clusula estatutaria,
como lo es el objeto, y por lo dispuesto en el art. 73.
El art. 62, que autoriza los sujetos que pueden promover esta
accin, incluyendo a los consejeros, sndicos, autoridad de aplica-
cin, rgano local competente, asociados ausentes o que no votaron
favorablemente, por lo cual incluye a los que se hubieran abstenido,
sigue una factura similar a la del art. 251 de la LSC. En esa tesitura
autoriza la impugnacin de quienes votaron favorablemente en caso
de existir vicios de la voluntad o ser de orden pblico la norma vio-
lada. Se llega a esta misma conclusin sosteniendo que la ley de
cooperativas, como la de sociedades, no impide el ejercicio de las
acciones por nulidad absoluta, por vicios imprescriptibles e incon-
firmables.
La ley de cooperativas es menos prolija que la ley de socieda-
des comerciales, en cuanto a la forma de promocin, pues si bien
seala que se promover contra la cooperativa y ante el juez com-
petente, autoriza a hacerlo dentro de los noventa das, sin fijar la
acumulacin de acciones, como lo hace el art. 253 del Cd. de Co-
mercio, e imponer indirectamente ese plazo como plazo de caduci-
dad y no de prescripcin. Esta forma de regulacin permitir sos-
tener que se trata de un plazo de prescripcin, inadecuado para esta
clase de acciones, y que en algunos casos las acciones no se acu-
mularn, dando lugar a inseguridad jurdica y a la posibilidad de
fallos contradictorios.
Se ha determinado
14
que no corresponde la accin de amparo
prevista por la Constitucin nacional para obtener la declaracin de
nulidad de una asamblea de una sociedad cooperativa, as como la
cesacin de la usurpacin de los cargos en el consejo de adminis-
14
CNCom, Sala B, 12/5/78, "Mrquez Pereyra, Jos c/Cooperativa de Provi-
sin para Industriales de Lavandina de la Capital Federal", ED, 81-382.
692
TIPOLOGA
tracin y sindicatura, el reintegro a la sede social de las anteriores
autoridades y la fijacin de una fecha para la celebracin de una
nueva asamblea ordinaria, pues aquella accin slo ser admisible
en la medida en que no exista medio judicial ms idneo, y para lo-
grar tal objeto existen acciones suficientes, aptas, expresa y ade-
cuadamente dispuestas, que estn previstas por el art. 62 de la ley
20.337.
No cabe pensar apriorsticamente que el trmite de la accin de
nulidad de asambleas prevista por el art. 62 de la ley 20.337 no sea
expedita y rpida, como es la de amparo prevista por la Constitucin
nacional. La finalidad de esta ltima no es sustituir las vas proce-
sales expresamente previstas por la legislacin
15
.
El hecho de -que el asociado (actor en el juicio) no ha hecho
uso del derecho que le confiere la norma del art. 62 de la ley 20.337
en el lapso por ella estipulado -noventa das- determina la caduci-
dad del derecho a impugnar la resolucin de la asamblea que le afec-
tara, sin que sea obstculo para ello el hecho de haber entablado en
tiempo oportuno la accin, perimida posteriormente, ya que de ese
modo, se estara contrariando el fin de la ley al permitir la interrup-
cin de la caducidad cada vez que se entablara una nueva accin,
en desmedro de la seguridad jurdica que protege la norma.
d) FISCALIZACIN INTERNA.- La fiscalizacin privada interna est
estructurada sobre la base de uno o ms sndicos e igual nmero de
suplentes elegibles hasta por tres aos y slo reelegibles si lo auto-
riza el estatuto, como sndico o comisin fiscalizadora, con deber
de documentar sus observaciones (art. 80) y sobre un servicio de
auditora (art. 81).
Esta auditora puede realizarla el mismo sndico cuando fuere
contador, o bien de carcter externo por contador, o por cooperativa
de grado superior o entidad especialmente constituida a este fin -de-
be entenderse sociedad de auditoras- o bien prestarla el rgano lo-
cal competente cuando su condicin econmica justifique que se la
otorgue gratuitamente.
Las atribuciones estn fijadas en el art. 79 de la ley 20.337.
15
SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia, Luis
S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursa] Errepar", t. VIII, p. 517.
693
435. BALANCES Y EXCEDENTES. RETIRO DEL CAPITAL. PRDI-
DAS. FONDO DE RESERVA. - Las cooperativas debern llevar los libros
previstos por el art. 44 del Cd. de Comercio (diario y balance e
inventario), siendo aplicables los sistemas mecanizados previstos
por el art. 61 de la LSC, dada la remisin del art. 118 y por expresa
disposicin del art. 38, prr. 2, de la ley 20.337.
Adems debern llevar, por imposicin del art. 38, el libro re-
gistro de asociados y los libros de actas de asambleas, de reuniones
del consejo de administracin y del rgano de fiscalizacin, deno-
minado de "informes de auditora".
Estos libros, como la autorizacin para llevar libros de hojas
mviles, debern ser rubricados por el rgano local, informando a
la autoridad de aplicacin, a fin de poder determinar la cantidad de
libros registrados.
436. BALANCE Y MEMORIA. - El art. 39 de la ley 20.337, se-
gn la estructura asociativa, impone que anualmente se confeccione
el inventario, balance general, estado de resultados y cuadros anexos
que imponga la reglamentacin, necesarios para establecer la situa-
cin econmica de la cooperativa y que sern sometidos a la asam-
blea, sin perjuicio de otras obligaciones de contabilidad de acuerdo
con la actividad que despliegue (bancos, seguros, etctera).
El art. 40 de la ley 20.337 establece la informacin mnima que
debe brindar la memoria que debe acompaar a los estados conta-
bles, que conjuntamente deben poner a disposicin de los asociados
en la sede principal, las sucursales u otros asientos de presentacin
permanente, remitindose a la autoridad de aplicacin y rgano lo-
cal competente quince das antes, por lo menos, de su tratamiento
en asamblea (art. 41).
De acuerdo con resoluciones judiciales
16
, y lo dispuesto por el
art. 72 de la LSC, se excluye que la aprobacin de los estados con-
tables por parte de la asamblea constituya para los administradores
motivo de exoneracin de responsabilidad. Ello por cuanto la apro-
bacin de los balances es un acto interno con funcin cognoscitiva,
16
SCBA, 20/9/94, "Cooperativa Agropecuaria Alberdi Ltda. c/Maraviglia,
Luis S. s/rendicin de cuentas", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VIH,
p. 518.
694
TIPOLOGA
sobre la situacin expuesta por los administradores, lo que no im-
plica una asuncin propiamente ni una ratificacin por parte de la
asamblea de su resultado, y no vincula ni impide el ejercicio even-
tual de la accin de responsabilidad contra los administradores.
De la resolucin asamblearia que aprueba dos partidas del ba-
lance no puede deducirse la voluntad de la asamblea de convali-
dar la gestin de los administradores, pues al balance no se lo puede
equiparar a una rendicin de cuentas, la que, aceptada, importa su
liberacin.
437. EXCEDENTE. - Dada la naturaleza de las cooperativas,
en ellas la llamada "utilidad" en sociedades comerciales, se deno-
minan "excedentes repartibles", que define la primera parte del art.
42, como los que provengan de la diferencia entre el costo y el pre-
cio del servicio prestado a los asociados.
Por perseguir el sistema cooperativo, como fin esencial, obtener
una economa para sus asociados, suprimiendo los intermediarios,
los beneficios que en forma provisional recibe la sociedad no cons-
tituyen utilidades de sta en el sentido que se les asigna comercial-
mente, sino una parte del producto de la gestin comn de los socios
que vuelve a ellos, circunstancia de la que deriva el nombre de "re-
torno"
17
.
La segunda parte de dicho artculo stablece el destino de esos
excedentes repartibles: un 5%, sin tope de acumulacin, a reserva
legal; otro 5% al fondo de accin asistencial y laboral o para est-
mulo al personal; ms otro 5% para el fondo de educacin y capa-
citacin cooperativa que impone el art. 2
o
, inc. 8, debe informarse
en la memoria (art. 40, inc. 3), y cuya inversin obliga en el ejerci-
cio anual el art. 45. En beneficio directo para los socios se autori-
zan los siguientes pagos.
a) De estar establecido en el estatuto un inters a la partici-
pacin en el capital de cada asociado, el cual no puede exceder en
ms de un punto al que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus
operaciones de descuento, no aclarndose si se refiere a tasa efectiva
o nominal, por lo que podr llegarse a pagar tasas equivalentes.
17
CNFedContAdm. Sala III, 19/11/81, "Cooperativa de Provisin de Mdicos
Radilogos", BCNFed, III. nov. 1981, n 277.
695
Uj i-i sai UU a^ ^..^^ w-îîtLCS i'Cp J' LJ i3xCS :?e aOGnur a I O J li^CCU'.
dos en forma de retorno, o sea, en relacin a los servicios utilizados
o prestados de acuerdo con la actividad que despliegue la coopera-
tiva (art. 42, inc. 5).
En este inc. 5 aparecen indicadas algunas de las clases de co-
operativas. Al mismo tiempo, al referirse a secciones de las coo-
perativas, se autoriza implcitamente la cooperativa de objeto plural.
t n las cooperativas o secciones ce eousamo de bienes o servi-
cios (transporte, electricidad, etc.), en proporcin al consumo que
hubiera hecho cada asociado en el ejercicio.
A su vez, en las de produccin o trabajo (transporte, servicios
generales, etc.) en proporcin al trabajo efectivamente prestado por
cada uno. El trmino "efectivamente" podra llegar a sealar que
un trabajador siniestrado no puede participar de este reparto.
Por otra parte, en las de adquisicin de elementos de trabajo,
de transformacin o comercializacin de productos en estado natural
o elaborado (que pueden ser cooperativas de productores, de traba-
jadores, de trabajo, etc.) en proporcin a las operaciones realizadas
por cada asociado. El estatuto deber definir o caracterizar el con-
tenido de cada operacin.
En las de crdito, el retorno puede formalizarse en relacin al
capital o a las operaciones o servicios realizados, lo cual deber de-
finirse en el estatuto.
Destacamos que no son repartibles los excedentes provenientes
de servicios u operaciones autorizadas de no asociados, que deben
constituir una reserva especial, segn lo establecido por el art. 42 in
fine, lo cual resulta coherente con lo autorizado en el art. 2
o
, inc.
10, de la ley 20.337.
El principio de intangibilidad del capital est reconocido en el
art. 43, al impedir que se repartan excedentes derivados de una sec-
cin si no se recomponen las prdidas de otras secciones o la utili-
zacin en aos anteriores de reservas, que deben compensarse al
igual que las prdidas de aos anteriores.
El excedente puede repartirse en cuotas sociales, si as lo re-
suelve la asamblea, al igual que los intereses (art. 44, ley 20.337).
438. FISCALIZACIN PBLICA. - La fiscalizacin externa est
a cargo de la autoridad de aplicacin (en el orden nacional el Insti-
696
TIPOLOGA
tuto Nacional de Accin Cooperativa y Mutualidades -INACyM-),
y del rgano local competente (p.ej., la Direccin de Cooperativas
y Mutualidades de la Provincia de Crdoba), segn lo dispone el art.
99, y de la autoridad concedente cuando la cooperativa realice al-
guna actividad sujeta a controles especiales (art. 104; bancos, segu-
ros, transportes, etctera). Sus facultades estn contenidas en el
art. 100 de la ley 20.337.
La fiscalizacin pblica lo es en relacin al tipo especfico de
actividad cooperativa, la cual puede coexistir segn el art. 99 -lti-
ma parte- con la competencia de fiscalizar, atribuida por razn de
la materia a otros rganos del Estado, en relacin a la actividad pro-
pia dentro del objeto social de la cooperativa, pero el alcance de
esta disposicin no va ms all del marco de la economa coopera-
tiva; as debe interpretarse, puesto que de lo contrario implicara
desvirtuar la naturaleza del sistema, por lo que mal puede ser invo-
cada esta norma como atributo de rganos del Estado para regir o
intervenir en el orden econmico cooperativo
18
.
Igualmente son apelables ante el tribunal de apelaciones com-
petente en materia comercial, las resoluciones dictadas por la auto-
ridad de control de las entidades cooperativas, toda vez que en vir-
tud del art. 118 de la ley 20.337 las disposiciones del cap. II, secc.
V, de la LSC, rigen supletoriamente en cuanto se concilien con las
de la ley de cooperativas y la' naturaleza de stas
19
.
Si bien la ley 20.337 no subordina expresamente el pedido de
intervencin judicial de la sociedad cooperativa a que se hayan ago-
tado las dems vas para regularizar el funcionamiento de la socie-
dad o para impedir los conflictos que puedan suscitarse o directa-
mente remediarlos, para lo cual el INACyM cuenta con amplsimas
facultades (arts. 100 y 101), de todos modos el infructuoso ejercicio
de aqullas (omitido por el INACyM) constituira un poderoso ele-
mento de conviccin para acceder a la peticin.
Aun cuando pudiera sostenerse que la remisin que efecta la
ley 20.337 (art. 118) a la LSC, no comprende a las disposiciones de
18
CFed BBlanca, 8/3/85, "Asociacin Surea de Empresas de Pompas Fne-
bres de la Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-A-629.
19 CNFedContAdm, Sala IV, 5/8/88, "Banco Alas Coop. Ltdo. c/Estado nacio-
nal. Ministerio de Economa", LL, 1990-C-575.
SOCIEDADES COOPERATIVAS 697
los arts. 113 y 117, de todos modos el art. 110, inc. 10, b, de la ley
20.337 exige, para la procedencia de la intervencin judicial de la
sociedad cooperativa, que los rganos de sta realicen actos o incu-
rran en omisiones que importen riesgos graves para su existencia.
La negativa por parte de la sociedad cooperativa a tratar en
asamblea la apelacin deducida por quienes fueron suspendidos pre-
ventivamente en sus derechos societarios, ms all de los reparos
que merezca, no puede fundar la solicitud de intervencin judicial
de la sociedad, solicitada por el INACyM, puesto que las facultades
que la ley 20.337 otorga a este organismo no lo autorizan a apartarse
de las disposiciones estatutarias y legales que exigen que la asam-
blea debe tratar slo los puntos del orden del da
20
.
Las sociedades cooperativas estn sujetas a una fiscalizacin
privada y a una pblica; la primera establecida en la ley 20.337, y
la segunda emerge de la especial naturaleza de las sociedades coo-
perativas y, adems, de la materia o servicio que prestan, a lo que
debe sumarse, si se trata de un servicio pblico originado de una
concesin
21
.
20
CNCom, Sala B, 18/2/80, "Instituto Nacional de Accin Cooperativa c/Co-
operativa de Almaceneros Ltda.", LL, 1980-C-94.
-
1
C2"CivCom La Plata, Sala III, 28/4/81, "Cooperativa de Agua y Luz de Pi-
namar Ltda.", DJBA, 121-71.
PARTE TERCERA
ORGANIZACIN SOCIETARIA. DIVERSAS
FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES
CAPTULO XIII
A) INTRODUCCIN
439. ORGANIZACIN SOCIETARIA Y CONCENTRACIN ECONMI-
CA. - La bsqueda de una dimensin empresarial adecuada motiv
el fenmeno de la concentracin societaria, protagonizado princi-
palmente por la sociedad annima, como un vehculo de la gran em-
presa
1
.
Los mecanismos de concentracin societaria no son ms que un
aspecto parcial del fenmeno econmico ms amplio y genrico de
la concentracin de capitales y de fuerzas econmicas caracterstico
del capitalismo moderno.
Si muchas veces esa concentracin se manifiesta a travs de
simples uniones contractuales o financieras de empresas, cuando se
requiere lograr la unidad perfecta y absoluta de empresas antes in-
dependientes es necesario utilizar el procedimiento de la fusin, por
1
Otaegui, Concentracin. Reorganizacin. Grupos. Control (dominacin),
p. 1.
700
ORGANIZACIN SOCIETARIA
virtud del cual se consigue una concentracin total de los elementos
personales y patrimoniales de aqullas
2
.
Estos mecanismos hunden profundamente sus races en la cre-
ciente racionalizacin de la economa moderna, especialmente de
las economas industrial y crediticia, que se condicionan recproca-
mente. El presupuesto indispensable de la racionalizacin es la
concentracin de fuerzas productoras. La aplicacin de criterios
racionalizadores a la obtencin de productos industriales condujo a
la uniformidad de stos para reducir el coste de produccin, y esto
impuls, a su vez, primero a la especializacin de las empresas
y despus a la alianza de las empresas especializadas para paliar los
desastrosos efectos de la lucha de precios en un rgimen de libre
competencia.
La doctrina italiana
3
expresaba que la forma clsica era la si-
guiente:
a) Las grandes empresas industriales concentraban dentro de
la empresa el total del ciclo productivo.
b) Un sector de las empresas basaba su produccin en un nico
producto o en varios productos tecnolgicamente homogneos.
c) Se reunan en la misma empresa todas las funciones empre-
sarias: desde la funcin de direccin organizativa y financiera, a la
actividad productiva y de distribucin.
Pero ahora ya se advierten innovaciones.
a) La descentralizacin productiva. De tal forma, el imprevi-
sible costo de producto por hora-mano de obra es determinado an-
tes de la lnea de produccin por el valor de cada producto que inter-
viene en sta.
b) La conglomeracin, o sea, las mltiples actividades de una
misma empresa, los paquetes accionarios pasan de mano en mano y
concentran diversas actividades en propiedad de grupos empresarios
extraos a la actividad.
Las grandes empresas se fraccionan en grupos de sociedades,
y esto no es slo un fenmeno jurdico, sino que tiene validez eco-
nmica al dividirse el riesgo.
2
Champaud, Le pouvoir de concemration de la socit por actions, p. 166.
3
Galgano, Come construir 1'impresa in economa di mercado, "Rivista delle
Societ", 1989-721.
701
Con la denominacin uniones de empresas (sociedades) se
comprende una gama muy variada de concentracin de empresas,
desde la concentracin vertical, que une empresas (sociedades) de
objeto diferente, pero econmicamente interesadas de modo sucesi-
vo y complementario en las diferentes fases del proceso de elabora-
cin y complementario en esas diferentes fases de un determinado
producto, hasta la concentracin horizontal entre empresas de idn-
tica o anloga naturaleza que actan en rgimen de concurrencia en
la misma fase o momento del ciclo productivo; y tanto la concen-
tracin de base contractual, establecida por medio de pactos o con-
venios que actan de aglutinante entre las distintas empresas, como
las concertaciones en que el vnculo de unin sea de orden pura-
mente financiero, producidas mediante la participacin de unas so-
ciedades en el capital de las otras, e incluso las uniones de carcter
personal conseguida por medio de la eleccin de administradores
comunes para las diferentes sociedades
4
.
En el fenmeno de la concentracin societaria cabe distinguir
5
,
en razn de su problemtica, por una parte a la unificacin de so-
ciedades en una sola persona jurdica, o sea, a la fusin, y por otra
parte al agrupamiento de sociedades que mantienen sus personali-
dades jurdicas diferenciadas.
Dentro del agrupamiento societario se dan aquellos en los cua-
les varias sociedades coordinan parcialmente sus negocios, y los
agrupamientos en los que las administraciones de varias socieda-
des desarrollan una poltica comn por existir vnculos de subor-
dinacin.
El agrupamiento coordinativo configura una agrupacin de so-
ciedades que puede aplicarse a distintas finalidades tales como las
siguientes.
1) La corregulacin en el mercado cuyo arquetipo es el cartell
y conduce a la violacin de la reglas antimonoplicas.
2) La cooperacin, colaboracin para el mejoramiento de las
estructuras empresarias, cuyo ejemplo en la ley argentina es la agru-
pacin de colaboracin empresaria (art. 367, LSC).
4
Ura, Teora de la concentracin de empresas, p. 315.
5
Otaegui, Concentracin. Reorganizacin. Grupos. Control (dominacin),
p. 2; a este autor seguimos en esta clasificacin (las bastardillas nos pertenecen).
702 ORGANIZACIN SOCIETARIA
3) La cooperacin accidental en un negocio determinado cuyo
modelo es la unin transitoria de empresas (art. 377, LSC).
4) La coparticipacin permanente en una determinada activi-
dad, a travs de la sociedad de sociedades o filial comn del derecho
continental.
El agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de so-
ciedades o grupo societario compuesto por varias sociedades con r-
ganos de administracin formalmente independientes, aunque con
una direccin comn.
La problemtica del grupo societario erigido sobre la base de
una direccin comn a varias sociedades, engarza con la del control
entendido como el poder indirecto de administracin de un patrimo-
nio societario, en virtud de una influencia dominante ejercida sobre
sus administradores.
No puede existir grupo sin control, aunque s es factible que
haya control sin que medie un grupo, supuesto este ltimo que se
presenta cuando el controlante no es una sociedad y controla exclu-
sivamente a una sociedad.
440. FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES. - Nuestra LSC
aborda los problemas de la ms simple reorganizacin societaria: la
transformacin, la fusin o la escisin. En esos casos, un patrimo-
nio cambia de estructura organizativa, manteniendo su personalidad,
o varias personalidades se estructuran en una sola, o patrimonio o
patrimonios que se escinden para dar lugar a nuevas reestructuradas
personas jurdicas, sea con desprendimientos totales o parciales, res-
pectivamente. Son las formas clsicas de reorganizacin, que se
exteriorizan con publicidad legal, permitiendo su fcil regulacin.
Pero existen formas de concentracin empresaria, generadas
por grandes empresas que trascienden una expresin societaria uni-
ficada, y frente a la tcnica ms tradicional de la fusin, que implica
la extincin de las sociedades fusionadas, aparece el grupo de so-
ciedades que se caracteriza por lograr la concentracin empresarial
sin perjuicio del mantenimiento de la autonoma jurdica de las so-
ciedades integradas en l.
Se trata de los fenmenos de concentracin econmica que tie-
nen mltiples expresiones, que nuestra ley ha soslayado regular (a
nuestro entender correctamente, pues la realidad superara cualquier
703
construccin formal que la limitara inconvenientemente), por me-
dio del grupo de derecho, limitndose a apresarlas en virtud de nor-
mas generales en torno de las participaciones societarias de segundo
grado, del rgimen de las sociedades vinculadas y controladas, a la
informacin de esas situaciones y al sistema de abuso de control
previsto en el art. 54 infine de la LSC. Fijados los parmetros de
legalidad, los desbordes deben tener las sanciones previstas o. en
caso de perjuicios, generando responsabilidades ms all de lo pre-
visto en la figura societaria adoptada (tipo).
La sociedad socia es la forma societaria. Otras formas con-
tractuales explcitas son los contratos de colaboracin empresaria
previstas en el art. 361 y ss. de la LSC, iniciada con la llamada so-
ciedad en participacin, y especficamente con la agrupacin de co-
laboracin y la unin transitoria de empresas. Se trata de medios
contractuales tpicamente de colaboracin con finalidad comn.
Dentro de la integracin o concentracin econmica hemos re-
ferido a la integracin vertical y horizontal, correspondiendo la pri-
mera a integraciones sucesivas, dentro de un proceso nico como
podra ser el ensamble de un automvil, u horizontal cuando todas
realizan la misma tarea. Esta ltima es la ms vinculada a los pro-
cesos de eliminacin de la competencia, aunque la primera tambin
puede encubrirlo. Pero tambin se habla de otras formas de inte-
gracin piramidal, circular o radial, que son todas formas ms sofis-
ticadas de una organizacin econmica donde coexisten diversas so-
ciedades.
Se trata de los agrupamientos, que pueden ser de derecho cuando
son reconocidos por la ley con ciertos efectos propios o de simpli-
ficacin de relaciones, o pueden ser de hecho cuando se correspon-
den a organizaciones econmicas. Nuestro derecho no ha regulado
el agrupamiento de .derecho cuando existe control (grupos), pero
ha dispuesto una serie de normas de informacin y responsabilidad
para que los agrupamientos de hecho formalicen publicidad y res-
pondan de efectos negativos, sin prohibirlos.
Sintetizando, podra intentar mostrarse esas tcnicas de la ma-
nera siguiente.
a) Mtodos que importan modificacin de las estructuras so-
cietarias de agrupamiento de empresas como: 7) la fusin; 2) la
escisin, y 3) la transformacin.
704
b) Medios societarios como: 1) la sociedad unipersonal, la fi-
lial; 2) participaciones societarias, y 3) constitucin de nuevas so-
ciedades por sociedades.
6') Medios contractuales de colaboracin empresaria; dentro
del derecho argentino tienen su paralelo -con similitudes y diferen-
cias- con los joint ventare del derecho anglosajn, con las uniones
de empresas del derecho espaol, con los consorcios o asociaciones
en participacin del derecho italiano, con los grupos de inters eco-
nmico del derecho francs, con los grupos de cooperacin del de-
recho de la Unin Europea, entre otros, correspondiendo sealar
cuanto sigue.
7) Los contratos de colaboracin o de propsito comn no son
necesariamente de control o dominacin, o en la faz opuesta de su-
bordinacin, puede ser netamente de colaboracin (arts. 367 y 377,
LSC, introducidos por la ley 22.903).
2) El medio contractual de sindicacin de acciones potencia las
participaciones societarias, pudiendo generar situaciones de control.
La ley no reprime el fenmeno del control en s mismo ni el
fenmeno de la direccin unitaria. Lo que se quiere reprimir es
nicamente el abuso de tales instrumentos: slo la direccin unitaria
en cuanto provoque daos a las sociedades, a accionistas o a acree-
dores, por medio de la legislacin general o de la societaria, y a ter-
ceros en virtud de la legislacin antimonopolio o antitrust.
De all, la regulacin que la legislacin societaria argentina for-
maliza en relacin a un contrato no societario, sino de colabora-
cin, cual es la llamada agrupacin de colaboracin, imponiendo su
transparencia a travs de la notificacin a la autoridad que regula
la actividad monoplica, situacin que se excluye de los contratos
de colaboracin accidentales o unin transitoria de empresas, por
cuanto la unin se supone para un negocio y no general para el mer-
cado.
441. RELACIONES SOCIETARIAS DE SEGUIDO GRADO. - El fen-
meno de la sociedad socia y la importancia de los grupos de socie-
dades en la realidad econmica no ha ido acompaada -felizmente-
de un tratamiento jurdico equivalente que la limitara, no obstante
ser, en la actualidad, la forma preferida para lograr la concentracin
de empresas.
705
En el grupo pueden distinguirse dos elementos: el control de
una sociedad sobre otra u otras (art. 33, LSC), y la direccin eco-
nmica unificada de la primera sobre las restantes. Sin esta ltima,
propiamente, no hay grupo.
Se habla de grupo para describir el conjunto de sociedades con
personalidad jurdica propia que aparecen sometidas a la direccin
econmica unificada de otra sociedad o empresa'
1
. Dicho someti-
miento se hace posible, por lo general, mediante la obtencin del
control de una o varias sociedades (dependientes) por otra (domi-
nante) gracias a diversas tcnicas jurdicas.
Junto a la dominacin o control de una sociedad sobre otra u
otras, con la que aqulla penetra en la organizacin de la persona
jurdica, hay otro elemento, ms bien de carcter empresarial, tpico
de los grupos de sociedades, diferenciable del tipo tradicional de
empresa unitaria por su naturaleza policorporativa. Se trata, como
va se ha advertido, de la direccin econmica unificada que ejerce
la sociedad dominante sobre las restantes sociedades del grupo.
Encontramos all el elemento individualizador de nuestra figura, ya
que si la sociedad dominante se limitara a gozar de las prerrogativas
derivadas de su participacin mayoritaria en el capital, seguiramos
.Mando en el marco del derecho comn de sociedades, en una mera
participacin.
Aunque no podamos hablar de un nuevo sujeto de derecho, ya
que el grupo carece de personalidad jurdica, s cabe hablar de una
entidad econmica nueva con su propio inters, no identificable ne-
cesariamente con el particular de las sociedades integradas en ella
7
.
Por tanto, el grupo representa una forma de concentracin empresa-
rial en la que, a diferencia de la fusin, no hay identidad plena entre
sujeto jurdico y entidad econmica. La existencia de una empresa
unificada se nos muestra escindida, en el plano jurdico, en una serie
diversa de sujetos que, formalmente, mantiene inclume su capaci-
'' Embid rujo. Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, p. 42 a 44,
y (Concentracin de empresas y derecho de cooperativas, p. 51 y ss.; Massaguer, La
estructura interna de los grupos de sociedades, RDM, 1989-281 y ss.. y la amplia
i'iMiograr'a citada.
' Anuya. Consistencia del inters social, en "Anomalas societarias"; p. 211
) w: F.tcheverry. La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Ano-
malas societarias", p. 37 y siguientes.
'' Ri i l u r J - Mui o. Derecl:i> Hicelari,i.
706
los grupos en la prctica comercial modifica los presupuestos de apli-
cacin del derecho comn de sociedades -de sociedades annimas,
en particular-, en el que se parte, como es sabido, de la correspon-
dencia plena entre empresa y titular jurdico. El objeto de la socie-
dad de iiivci'siii yiioidingj se iiiiiia per z\ Jo la jccicdr.d controlada,
pero en otros supuestos es el objeto de la sociedad controlada el que
se muestra conforme el objeto de la controlante.
La ausencia de normas legales en relacin a los nuevos proble-
mas caractersticos del tema ha determinado la intervencin judicial,
que pas a ser pieza decisiva en la configuracin moderna del dere-
cho de grupos.
442. LA SOCIEDAD SOCIA: PROHIBICIN PARA LAS SOCIEDADES
POR ACCIONES. - Ideas vinculadas a las reflexiones precedentes son
las que habran llevado al legislador argentino a imponer la norma
del art. 30 de la LSC, que impide a las sociedades por acciones par-
ticipar en sociedades que no sean por acciones. El fundamento
concreto es evitar que, a travs de esa participacin, se pudiera elu-
dir el control sobre las sociedades por acciones o generar una situa-
cin de atipicidad
8
.
La norma del art. 30 se fundamenta principalmente en los si-
guientes condicionamientos.
a) La participacin en otras sociedades, aun cuando tengan el
mismo objeto, sustrae el control de la administracin social por los
accionistas, aun por la va indirecta que les reconoce la ley, median-
te la sindicatura o consejo de vigilancia, ya que stos no podrn
fiscalizar la administracin de la sociedad en la cual se participa
9
.
Este argumento desconoce que los rganos de la sociedad socia pue-
den, y deben, ejercer sus atribuciones que, como representante de la
sociedad, le corresponden a fin de mantener el control de las acti-
vidades de la sociedad en que aqulla participa. En muchos actos
8
Palmero, Rgimen de participacin de las sociedades por acciones, en "Ano-
malas societarias", p. 131 y siguientes. Tambin puede verse Kaller de Orchansky.
Nuevos enfoques, p. 257 y ss., especialmente p. 261, donde trata el art. 30 de la
LSC y su mbito de aplicacin.
9
Halperin. Sociedades annimas, p. 669 y 670, cit. por Cabanellas de las Cue-
vas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 200.
707
'n'dicos. v no slo en l:^ n-i.-t:,;.-,aviones societarias, tiene l u^r H
disposicin de una parte importante de los activos de una sociedad,
ponindoselos fuera del control directo de sta, sin que ello sea il-
cito o invlido, en tanto se respeten los lmites que impone el objeto
de la sociedad. Adems, de ser este argumento un fundamento v-
lido del art. 30 de la LSC, no se advierte, porque no se lo extiende
a la participacin en sociedades por acciones, o a la participacin
de sociedades que no sean por acciones en otras sociedades. Ha-
llara una aplicabilidad mayor respecto de la participacin en socie-
dades por acciones, dado el menor poder de control que sus socios
tienen respecto de la conducta de los rganos.
Algunos actos (locaciones, licencias, ventas de fondos de co-
mercio, etc.), por exceder, en su caso, la mera administracin de la
sociedad, requerirn la aprobacin de la asamblea, pero no pueden
ser considerados nulos, como resultara de la violacin del art. 30
de la LSC.
b) Se subvierte el rgimen legal de la fiscalizacin de la admi-
nistracin, puesto que a la sindicatura o al consejo de vigilancia slo
se participar el resultado de la explotacin en la cual se participa.
Se aplican a este argumento las mismas crticas indicadas en rela-
cin con el expuesto en el punto a. Iguales limitaciones al control
de la sindicatura surgen cuando se dispone de cualquier forma de
una parte sustancial del activo o cuando se participa de sociedades
por acciones.
c) No podrn los accionistas ni los rganos de fiscalizacin co-
nocer la conducta de los administradores respecto de la otra socie-
dad en la que se participa, para apreciar su conducta y eventualmen-
te hacer valer su responsabilidad. No se advierte, sin embargo, qu
impide solicitar informacin sobre esta conducta, como sobre cual-
quier otra de los administradores relacionada con el activo social.
Adems, las dificultades para controlar la conducta de los adminis-
tradores y el destino de los recursos societarios es mayor cuando
se participa de sociedades por acciones, participacin que admite
la LSC.
d) Si la sociedad fuere socia o partcipe con responsabilidad
solidaria, la quiebra de la sociedad de la cual es socia provocara la
suya propia. Las posibilidades de quiebra, sin embargo, surgen de
toda operacin comercial en que compromete una parte sustancial
del activo societario o que ocasione un riesgo de penuria financiera.
708
Es difcil, en los hechos, recordar casos de sociedades que hayan
sido arrastradas a la quiebra por su participacin en sociedades sin
responsabilidad limitada, salvo que tal participacin haya estado
fuertemente entrelazada con las actividades de la empresa socia.
e) La participacin en otras sociedades sera una va amplia de
eludir la fiscalizacin estatal organizada por el art. 299 y ss. de la
LSC, desviando a sociedades no sometidas a la fiscalizacin estatal
la actividad que se desea evadir a la vigilancia. La solucin para
este problema, si as puede llamrselo, radica, en primer trmino,
en extender las disposiciones del art. 299 de la LSC, no slo a
las sociedades annimas controlantes o controladas por sociedades
sujetas a fiscalizacin estatal permanente, sino tambin a socieda-
des de otros tipos, lo que no sera contrario a los efectos de tal fis-
calizacin, tal como lo prevn, en particular, los arts. 302 y 303 de
la LSC. En segundo lugar, las disposiciones de la LSC en modo
alguno impiden a la autoridad de control ejercer ste acerca de las
conductas que los rganos tengan respecto de las firmas en las que
participa su sociedad; tal participacin es en gran medida econmi-
camente similar a la que tiene lugar a travs de otras figuras con-
tractuales. De mayor importancia es el hecho de que la fiscaliza-
cin a la que parecen referirse los autores favorables al art. 30 de
la LSC, escaso contacto guarda con la que tiene lugar en la prctica.
La autoridad de control no lleva a cabo una fiscalizacin de la ges-
tin econmica y administrativa de las sociedades sujetas a control
limitado o ilimitado. En consecuencia, la participacin en otras so-
ciedades no supone un escape respecto de un control de gestin, por
ser ste inexistente, e imposible fuera de un sistema colectivista.
Existe, s, un control sobre ciertos actos societarios (contrato cons-
titutivo y sus reformas, variaciones de capital, segn el art. 300,
LSC), que rige en realidad, bajo distintas formas, para todos los ti-
pos de sociedades (arts. 5
o
a 7
o
, LSC), y otro sobre las resoluciones
de los rganos societarios, que puede y debe aplicarse por las auto-
ridades judiciales tratndose de sociedades no sujetas a. fiscalizacin
estatal, segn resulta de los arts. 113 a 117 de la LSC.
Por otra parte, si bien la Exposicin de motivos considera el
contenido del art. 30 como una limitacin a la capacidad de las so-
ciedades annimas y en comandita por acciones para formar parte
de sociedades de otros tipos, con lo que se les veda a aqullas par-
ticipar en sociedades de inters y de responsabilidad limitada, uno
709
de los autores de la ley de sociedades
10
, no considera ilegtimo ni
correcto que la ley as lo haya tratado desde que, en todo caso, no
le corresponde terciar en cuestiones doctrinarias que puedan empa-
ar la claridad de las soluciones.
Esta regulacin carente de actuales antecedentes en el derecho
comparado, se ha erigido, sin lugar a dudas, en uno de los mayores
obstculos prcticos creado dentro de la estructura de la ley socie-
taria, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria.
Bien que existen fuertes razones de lege ferenda para eliminar
o limitar la prohibicin del art. 30 de la LSC
11
, lo cierto es que las
interpretaciones efectuadas sobre la norma aludida, no permitieron
llegar a dicha conclusin.
Hemos mantenido una posicin original, inicialmente minorita-
ria, de que esa incapacidad no alcanzaba a los negocios en partici-
pacin, mal llamados en nuestro derecho sociedades accidentales o
en participacin.
Sin embargo, se estima que la cuestin debe ser revisada. En
efecto, para hablar de capacidad y, especialmente, de capacidad ge-
neral, con referencia a lo que el derecho comn establece como tal,
es menester admitir la equivalencia entre las personas jurdicas y
las fsicas que son, estas ltimas, las tenidas en cuenta esencialmen-
te por la ley comn y ya hemos sealado que tal equivalencia no
aparece como admisible.
De este modo, el anlisis de si determinada previsin legal con-
figura o no una limitacin a la capacidad de las personas jurdicas,
o si el silencio de la ley implica la capacidad general plena, no pue-
de ser resuelto por un proceso lgico abstracto, sino, y como bien
lo seala Galgano, se convierte en un problema tcnico interpreta-
tivo. Ello porque se debe asumir la modificacin que la normativa
implcita en las personas jurdicas genera en las relaciones jurdicas
y, de este modo, en relacin con cada derecho o deber correspon-
diente a los sujetos individuales, analizar si una persona jurdica
puede asumirlo de acuerdo con su peculiar contenido. Pero, por
sobre estas consideraciones, concluye el autor citado, debe tenerse
10
Fargosi, Estudios de derecho societario, p. 80.
11
Ver al respecto el meduloso trabajo de Le Pera, Joint venture y sociedad,
710
presente la indelegabilidad de las funciones de los administradores
(art. 266, LSC) que pueden de hecho ser desplazadas a terceros que
s se justifican en las sociedades por acciones por estar sometidas
al control estatal, mas no en las sociedades personalistas en donde
prevalece el intuitu persones; de aqu que se haya dicho que existe
una limitacin a la legitimacin y no una limitacin a la capacidad.
Se tratara de una prohibicin ms que de una incapacidad.
Pero mientras el ttulo de ese artculo llama a esa restriccin inca-
pacidad, sus efectos no son los propios del sistema general de inca-
pacidad, afectando vincularmente la relacin, sino que parecen los
propios de una prohibicin al aplicarles la sancin de considerarlas
sociedades no constituidas regularmente a las participantes (art. 384,
inc. h). Por tanto, sera aplicable a las sociedades constituidas en
el extranjero
12
.
La sancin prevista por el art. 369, inc. h (en la actual nume-
racin, luego de la reforma por ley 22.903, el 386, inc. h), transfor-
m la prohibicin de nulidad absoluta por falta de legitimacin a la
obligacin de enajenar dentro del trmino de diez aos, sometiendo
a la sociedad que no lo hiciere al rgimen de las irregulares. Ello
resulta censurable, toda vez que la sancin de irregularidad cae so-
bre la sociedad socia (y no sobre la constituida), haciendo respon-
sables a quienes pueden no haber tenido conocimiento de la situa-
cin ni posibilidad de evitarla.
La sancin establecida por el art. 386, inc. h, para el caso de
infraccin, parece desajustada y excesiva. La circunstancia de no
enajenar sus cuotas o partes de inters en el plazo all establecido
no justifica la aplicacin de los arts. 2 1a 26, sino que debe adop-
tarse, en todo caso, un criterio similar al establecido por el prr. 2
o
del art. 31 de la LSC, privando a esas cuotas o partes de inters de
los derechos polticos y patrimoniales correspondientes. Si bien es-
ta solucin puede merecer algn reparo, tomando en consideracin
que as podra dejarse sin quorum a la sociedad participada, parece
ms justa que la aportada por el mencionado artculo
13
.
La realidad negocial vino a demostrar, desde hace ya tiempo,
la desafortunada limitacin impuesta por el art. 30, reputado escollo
12
Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques, en "Anomalas societarias", p. 257.
13
Nissen. Ley de sociedades comerciales, p. 24.
711
legal, mxime si se tiene en cuenta que en contra de la posicin de
nuestra ctedra
14
, la mayora de la doctrina nacional interpretaba que
dicha norma alcanzaba a las mal llamadas sociedades accidentales
o en participacin, en las que no nace un sujeto de derecho diferen-
ciado (art. 361 y ss., LSC).
Dicha interpretacin mayoritaria y la obstinada intencin en el
mantenimiento del art. 30 de la LSC, hizo que al sancionarse la ley
22.778 (sobre contratos de riesgo para la exploracin y explotacin
de hidrocarburos) se dispusiera en su art. 24: "Exceptanse de lo
dispuesto en el art. 30 de la ley 19.550, los contratos de asociacin,
sociedades accidentales o toda otra forma de vinculacin y partici-
pacin que celebren las sociedades annimas o en comandita por
acciones -sea entre s o con empresas estatales- con el objeto de
desarrollar tareas de exploracin y explotacin de hidrocarburos" y
otro tanto ocurri con los arts. 2
o
, 5
o
y 9
o
de la ley 22.460.
Finalmente el propio legislador de la reforma (ley 22.903), en
la Exposicin de motivos al cap. III, "De los contratos de colabora-
cin empresaria", alude a que su incorporacin lo fue, entre otras
razones, debido a la limitacin establecida por el art. 30 en cues-
tin, ratificando esa inadecuada extensin interpretativa
15
.
Advirtase que si se tratare de una incapacidad generara una
nulidad vincular, y slo considerndola una prohibicin se justifica
la sancin prevista por la ley, a la que debe darse interpretacin res-
trictiva.
443. PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN OTRAS SOCIEDADES. -
La ley expresamente autoriza la participacin en la constitucin o
en el capital de otras sociedades, fenmeno llamado como agrupa-
miento de segundo grado.
14
Puede consultarse al respecto el t. I de las Actas del I Congreso de Derecho
Societario, La Cumbre, Crdoba, 1977.
15
El tema tambin fue motivo de preocupacin de la comisin que elaborara
el Proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (comisin designada por
res. M 465/91, siendo sus integrantes los doctores Edgardo M. Alberti, Miguel A.
Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Hctor Mairal, Ana I. Piaggi y Efran H.
Richard), previndose en el art. 30: "Las sociedades annimas y en comandita por
acciones no pueden formar parte de sociedades colectivas o de capital e industria,
ni ser socios comanditados" (p. 34).
712
El art. 31 de la LSC distingue dos supuestos. Uno, el de la
sociedad cuyo objeto es exclusivamente financiero, que no tiene li-
mitacin alguna en la participacin en estas sociedades. Esta so-
ciedad es denominada holding y desconceptualiza la definicin del
art. I
o
de la LSC. Consecuencia de esa previsin especfica es la
exclusin del rgimen de limitacin que expresamos a continuacin
de las sociedades que estn autorizadas para operar como financie-
ras dentro de la ley 24.144 (modificatoria de la ley 21.526, que sus-
tituy a la ley 18.061).
El otro, el general, correspondiente al resto de las sociedades,
donde se limita las participaciones de la sociedad participante, como
medio jurdico de asegurar el cumplimiento de su propio objeto,
congruente con la nocin formal de capital social que mantiene
nuestra ley. Esas sociedades slo pueden tomar o mantener parti-
cipacin (constitutiva o por adquisicin, o por suscripcin de au-
mentos de capital) de no ms de la mitad de su capital y reservas
legales, a lo que puede sumar la totalidad de las reservas libres que
pueden haber sido constituidas a tal fin (art. 66, inc. 3, y 70, LSC).
El lmite se agrava en todos los supuestos, incluso las holding
y las financieras en cuanto se trate de participaciones en sociedades
controlantes o controladas por stas, o en las participaciones que
las controladas tengan en las controlantes, que se limita al de las
reservas libres (art. 32, LSC).
No se computan las participaciones involuntarias tales como el
pago de dividendo en acciones o la capitalizacin de reservas.
Conforme ese lmite, la ley impone la enajenacin de las par-
ticipaciones que lo superen, dentro del plazo de seis meses de la
aprobacin del balance del que resulte la extralimitacin. La cons-
tatacin impone la obligacin de notificar a la sociedad participada
dentro de los diez das, imposicin que debe vincularse con los efec-
tos que puede generar esa enajenacin y para que la participada apli-
que las sanciones que prev de seguido la norma: la prdida del
derecho de voto y a las utilidades que correspondan a esas partici-
paciones en exceso hasta que se cumpla con ella. La misma solu-
cin se aplica en el caso de participaciones entre sociedades contro-
lante-controladas (art. 32 infine. LSC).
Entendemos que, a partir del vencimiento del plazo, la partici-
pada puede invocar el incumplimiento como justa causa de exclusin.
713
444. PARTICIPACIONES RECPROCAS. - La ley sanciona con la
nulidad a las participaciones recprocas en la constitucin de socie-
dades en el aumento de su capital, extendiendo la sancin a cuando
se efectivizare con una interpsita persona. No har falta articular
la simulacin del acto, sino constatar esa posicin interpuesta. La
infraccin importa lo siguiente:
a) La obligacin dentro de los tres meses de proceder la reduc-
cin del capital indebidamente integrado, constituyendo el incum-
plimiento una causal de disolucin de pleno derecho.
b) La responsabilidad ilimitada y solidaria de los fundadores,
administradores, directores y sndicos.
Las sanciones de disolucin y responsabilidad son similares a
las previstas en el art. 20 de la LSC, sociedad con objeto prohibido
para el tipo de organizacin prevista: los socios no pierden el dere-
cho sobre la cuota de liquidacin.
B) PARTICIPACIN, VINCULACIN
Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES
445. INTRODUCCIN. - Hemos referido precedentemente los
lmites de participacin de la participante. Ahora nos referiremos
a los efectos que se producen conforme la intensidad de la partici-
pacin sobre el capital de la participada.
El art. 33 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula estas
situaciones. Las participaciones societarias tienen tres grados que
imponen especficos efectos.
a) Vinculacin cuando una sociedad participe en ms del 10%
del capital de la otra.
b) Vinculacin calificada cuando esa participacin supere el 25%.
c) Control, que puede ser interno o jurdico, o externo o de
hecho.
Estos supuestos imponen, en todos los casos, la transparencia
en la informacin contable dispuesta por los arts. 63, inc. 1, b y d,
y 2, a; 64, I, b, 8; 65, I, q, y 66, inc. 6, de la LSC, y a la controlante
por control interno le impone realizar balances consolidados (art.
62, LSC), o sea, donde se tome como conjunto el patrimonio de am-
/ 14 ORGANIZACIN SOCIETARIA
bas y especficamente se excluyan las operaciones entre ellas, mien-
tras no se consoliden por vincular a terceros extraos; por ejemplo
la venta de bienes entre ellas no se considerar hasta que no se trans-
fieran a terceros, negocio este ltimo que fijar el valor del negocio
original.
La vinculacin calificada impone una notiicacin expresa a la
sociedad participada para que sta tome conocimiento en su ltima
asamblea ordinaria (debera referirse ms ampliamente a la prxi-
ma reunin de socios o accionistas). No se seala sancin para el
caso de incumplimiento por parte del participante de esta carga, lo
que impondra acotar el ejercicio de sus derechos sociales cuando,
a travs de esa falta de informacin, intente abusar de sus dere-
chos (p.ej., toma de control).
La relacin de control impone otras reflexiones. Cuando nos
referimos a control, lo hacemos en el sentido de posibilidad de im-
poner ciertas conductas al ente societario, directamente o a travs
de sus rganos. Por tanto, excluimos de esta manifestacin el con-
trol externo administrativo y propiamente control administrativo.
Forma parte tambin de esta terminologa la llamada teora del
control, que ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades,
que tiende a determinar en qu casos estamos frente a sociedades na-
cionales o transnacionales, para generar la normativa correspondien-
te conforme la poltica legislativa que se fije
16
.
44b. CONTROL INTERNO Y CONTROL EXTERNO. - El control so-
cietario, como una forma de posicin dominante, que campea tam-
bin en los contratos, est reconocido no slo en la doctrina y juris-
prudencia, sino en forma expresa en las normas legales. Y ello no
slo como manifestacin posible de las conductas o relaciones hu-
manas, sino tambin en relacin a sus efectos abusivos. Adems,
al referirnos precedentemente al grupo societario hemos centrado la
nota en la direccin unificada.
Esta regulacin resulta del art. 33 originario de la LSC, que
regulaba el control interno o jurdico, a lo que se ha sumado el con-
trol externo o de hecho por el legislador de 1983.
16
Aguinis - Carranza. La teora del control frente a la legislacin argentina,
RDCO, 1975-165 y siguientes.
rONCENTRACX ECOIVAC A 7 1 5
Podemos conceptualizar el control como la posibilidad de adop-
tar o hacer adoptar una determinada decisin. Puede hablarse de
control por una persona, por dos o ms, por una cadena o grupo
de sociedades. Las figuras usadas en la prctica escapan a cual-
quier rasgo de genialidad que intente formular el legislador para re-
cularlas, imponiendo slo referencips '-hirales o """^vician de res-
ponsabilidad para su abuso.
Esa situacin suele darse con modalidades diversas que escapan
de toda posibilidad de enumeracin por el legislador, que debe slo
plasmar marcos o estndar de conducta. A fin de determinar la
existencia de control de sociedades, es necesario formalizar un an-
lisis de: a) la colisin de intereses en el mbito del gerenciamiento
de la o las sociedades; b) intereses que convergen; c) los problemas
gupales; d) direccin unitaria y responsabilidad en la administra-
cin extraordinaria
17
, y e) grado de vinculacin de las sociedades y
abuso de la misma. Donde varias sociedades se vinculan aparece
el llamado grupo y un posible conflicto de intereses, privilegindose
la posicin econmica de alguno o algunas, normalmente a travs
de procedimientos contractuales.
La legislacin argentina fija dos pautas.
a) La objetiva o por votos, necesariamente interna o jurdica
societaria, que no impone disponer del 51% del capital ni de los
votos, sino los necesarios para generar la voluntad social en el seno
del rgano correspondiente.
b) La de apreciacin de influencia dominante por participacio-
nes societarias (interna) o por los especiales vnculos, de carcter
jurdico, negocia! o externa.
Constituye un lugar comn en la literatura jurdica nacional, el
sostener que las hiptesis contenidas en los incs. 1 y 2 del art. 33
de la LSC, refieren cada uno de ellos a los denominados control
interno y control externo.
Conforme la posicin aludida, una de las modalidades de con-
trol societario (el denominado '"interno"; art. 33, inc. 1), se ejerce
por la tenencia de votos suficientes para prevalecer en as reuniones
de socios o asambleas de accionistas. Es decir, esta participacin
tiene que otorgar la cantidad de votos necesarios para imponer de-
17
Como lo expresa Otaegui, Concentracin societaria, p. 427.
716
cisiones en las asambleas o reuniones regulares de la sociedad. Di-
cho en trminos concretos
18
, requiere para su configuracin la dis-
posicin de la mayora de acciones con derecho a voto (quorum en
primera convocatoria de la asamblea ordinaria; art. 243, prr. I
o
,
LSC) y la mayora absoluta de los votos o el mayor nmero exigido
por el estatuto (art. 243, prr. ltimo, LSC).
La otra modalidad de control societario, denominado externo
-correspondiente al inc. 2, art. 3 3 -, deriva de una situacin de he-
gemona o predominio, es decir, de una posicin dominante que
coloca a la sociedad en relacin de subordinacin econmica. Ello
en virtud de vnculos de naturaleza contractual -v.gr., agencia, su-
ministro, concesin- u otros vnculos especiales que el legislador
no ha precisado.
En otros trminos, la relacin de influencia dominante se con-
figurar cuando una sociedad est predeterminada -es decir, que la
sociedad est compelida a tomar decisiones en el sentido que lo de-
sea la persona controlante- en su actividad principal por otra, esto
es, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la
controlada, por una vinculacin jurdica o econmica, que no es el
ejercicio estable del derecho de voto.
Sin embargo, otra interpretacin podra formularse
19
, en la cual
la descripcin de las modalidades de control societario no se corres-
ponden puntualmente con la clasificacin en dos incisos que contie-
ne el art. 33.
a) CONTROL DE DERECHO. Es la hiptesis contenida en el art. 33,
inc. 1, de la LSC, en tanto expresa: "posea participacin, por cual-
quier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la volun-
tad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias".
Esta hiptesis refiere exclusivamente al control de derecho que
podemos denominar interno, que se ejercita por la titularidad de te-
nencias accionarias, cuotarias o de partes de inters autosuficientes
para la formacin de la voluntad social.
18
Borgioli, Direccin unitaria y responsabilidad en la administracin extra-
ordinaria, RDCO, 1986-509.
19
Muio, ponencia presentada al VI Congreso Argentino de Derecho Socie-
tario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p.
953.
717
Se corresponde a que nuestro derecho - a diferencia de ordena-
mientos como el alemn o el brasileo- no recepta la posibilidad de
control de derecho externo, que deviene resultante de una contratacin
cuya finalidad manifiesta es la creacin de un grupo de sociedades.
b) CONTROL DE HECHO. Es el resultante de la influencia domi-
nante a que se refiere el art. 33, inc. 2; empero, en l es necesario
diferenciar lo siguiente.
1) INTERNO. Contenido en el inc. 2, parte I
a
, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones,
cuotas o partes de inters posedas".
En este caso, el control de hecho interno puede ser ejercido por
la minora aprovechando el ausentismo en la asamblea; es la hip-
tesis del controlante que detenta una cantidad de votos que resultara
insuficiente en el caso de concurrencia de todas las tenencias accio-
narias (working control). Se ejerce tambin a travs de los proxi-
fight, cuando los administradores adquieren el control empresarial
obteniendo la representacin de los accionistas dispersos, y se per-
petan en l en la medida que sigan consiguindola (management
control)
20
. Sobre este supuesto se pueden observar las subdivisio-
nes siguientes:
a) Que de ello resulte una prevalecencia de hecho, generando
mayora en las asambleas ordinarias o reuniones sociales, por au-
sentismos o representaciones, lo que posibilitara el ejercicio de in-
fluencia dominante, merced a la designacin de los administradores.
b) Que sin tener esa mayora, la posicin de bloqueo en deci-
siones u otras formas de realizar acuerdos para obtener decisiones,
lleven por ese medio a ejercer influencia dominante.
2) EXTERNO. Contenido en el inc. 2, parte 2
a
, cuando expresa:
"ejerza una influencia dominante por los especiales vnculos exis-
tentes". El control de hecho externo resulta emergente de relacio-
nes contractuales y otros vnculos ejercidos por una sociedad direc-
tamente sobre otra o a travs de otra sociedad interpsita. Aqu es
donde la deteccin del control deviene ms difcil.
Finalmente, para la procedencia de este supuesto, resulta nece-
sario que se genere preordenamiento de la actividad del rgano de
Piaggi, Control societario y supuestos concrsales, DC, n 7, p. 172.
718
gestin de la sociedad controlada en lo concerniente a la actividad
principal de su objeto. Adems, esta situacin fctica deber ser
duradera y completa, pudindose probar por cualquier medio la in-
fluencia dominante sobre la administracin de la sociedad con-
trolada.
Desde nuestra particular ptica, estimamos que esta ltima in-
terpretacin formulada se corresponde con las diversas hiptesis
contenidas en la norma, tratando de ahondar en las expresiones de
una parte importante de nuestra doctrina que vincula la situacin
de influencia dominante exclusivamente a la idea de control externo
o econmico o contractual, conforme la cual -nos parece- se podra
excluir la posibilidad de su configuracin en la hiptesis del llamado
control interno, al que nosotros preferimos nominar de hecho-interno.
447. EFECTOS DEL CONTROL. - El control o la dominacin es
un fenmeno de la concentracin empresaria, econmica, til y ju-
rdicamente neutro, aceptado como lcito, con amplitud de formas
en nuestro derecho positivo, bajo el principio libertad bajo imputa-
bilidad y responsabilidad por su abuso.
La existencia de control genera varias obligaciones internas en
torno de la informacin y particularmente a una informacin califi-
cada a travs del balance, como hemos visto. La desviacin del
control o su disfuncin en virtud de medios societarios o contrac-
tuales es lo antijurdico en cuanto de esta desviacin se generen per-
juicios, no necesariamente patrimoniales (por ejemplo, modificacin
de derechos de accionistas de clase).
La imposicin de la voluntad, dominacin o subyugacin no es
antijurdica, en cuanto no se generen daos, por alteracin del inte-
rs social, de la empresa u objeto social. El primer requisito de la
ilicitud del control es subsumir el inters social, o sea, la funcio-
nalidad de la sociedad a intereses ajenos.
Por inters de la sociedad entendemos el inters a un beneficio
comn que se realiza mediante una actividad comn predeterminada
en virtud del objeto social. En la actividad tendiente al cumpli-
miento y la materializacin del inters social, pero mediatamente a
travs de actuar como "buen hombre de negocios" se tutela que los
beneficios que esa actividad genera no se transfieran indebidamente
a la controlante (v.gr., caso Swift a su controlante Deltec, por medio
de ventas por debajo del valor de mercado). Mediante su recono-
719
cimiento se tutela al sujeto sociedad y a la organizacin empresa,
frente al abuso del rgano de administracin, del rgano de gobierno
o de a asamblea.
Frente a tal abuso podemos identificar a los intereses de los so-
cios: individual, de un grupo de minora o mayora, o de todos los
socios en conjunto. Puede tutelarse a la sociedad como bien en
abstracto? No, sino vinculado aquel inters social al de los socios
conforme su declaracin negocial constitutiva. En situaciones
de control se suelen individualizar intereses de los rganos sociales,
como propios o como impuestos desde otra sociedad.
Tambin aparecen los intereses de los terceros como acreedores
de la sociedad, punto que normalmente es resuelto por medio de
acciones de responsabilidad individuales o concrsales, o a travs
de la inoponibilidad concursa! y de la llamada inoponibilidad so-
cietaria, dentro del derecho argentino.
Y el segundo requisito para configurar la ilicitud es el dao a
la controlada o a terceros, o la posibilidad concreta de dao. Apa-
rece as, como bien jurdico tutelado, el patrimonio de la controlada,
en favor de ella misma, de los socios y terceros, y el patrimonio de
los terceros por los perjuicios que le cause por el obrar abusivo.
No basta, por tanto, acreditar la existencia de un obrar abusivo
supuestamente contrario al inters social, para generar la ilicitud del
control, sino acreditar que ste genera dao o potencia un dao o
perjuicio, aunque sea el incumplimiento de un negocio o la insol-
vencia, restando un bien al patrimonio social, o los medios de cum-
plir un contrato, u oponindose al cumplimiento de un contrato o
afectando derechos de la sociedad o accionistas que la ley tutele en
forma expresa (p.ej., derechos de categora de acciones). Ante tal
presupuesto, se impone una solucin amplia cual es el de la impu-
tacin directa o aditiva de las relaciones al controlante, dentro de la
llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica.
En ese supuesto, el valor de intercambio deja de corresponder
al de mercado y es fijado por la poltica del grupo. Los dos perju-
dicados son los accionistas minoritarios y los terceros acreedores de
la sociedad que puede haber sido afectada con la fijacin de ese
valor.
Otras formas de desvo del inters social, que generan respon-
sabilidad, son las siguientes: a) el voto en inters contrario; b) la
720
sindicacin de acciones, vinculada al voto en inters contrario, y c)
la contratacin en beneficio de los directores o de terceros vincula-
dos a stos.
448. MEDIOS DE TUTELA. - La minora puede ser tutelada
preventivamente con el derecho de informacin, con la posibilidad
de ceder su paquete de minora-
1
o con la concesin de acciones de
minora (o de derivative suits en el derecho estadounidense) contra
los administradores de la controlada, de los de la controlante o con-
tra la controlada misma. Pero tambin puede protegerse extendien-
do la responsabilidad de la sociedad controlante, y en todos los casos
a esta ltima por haber abusado de su influencia dominante.
Un grupo de soluciones acta en la quiebra, extendiendo la
quiebra a la controlante y a sus administradores, o a travs de la res-
ponsabilidad de terceros (art. 173, LSC), aunque sta es una solu-
cin ms bien para acreedores y slo en muy pocos casos beneficia
a los accionistas minoritarios.
Y otro grupo de soluciones es el otorgamiento de acciones de
responsabilidad, distinta a la accin social de responsabilidad.
Recin se empiezan a abrir dos posibilidades ante la segura negativa
a la promocin de esta accin contra los administradores sociales
que. por otra parte, beneficiarn directamente al mismo grupo ma-
yoritario. al igual que la'accin social ejercida individualmente
22
.
; ;
Lutter. Lo sviluppo del diritto dei gruppi in Europa, "Rivista della Societ",
19S1-667 y siguientes.
; :
La Suprema Corte de Ohio (Crosby v. Beam, n 88-1516, Ohio Sup., Ct.
20/12/S9). se pronunci sobre la admisibilidad de una accin directa del socio de
minora contra los accionistas de mayora en una sociedad cerrada (closed corpora-
tiot. La minora reclamaba el pago del dao causado por las graves irregularida-
des cometidas por los socios de control, administradores y dirigentes de la sociedad,
tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso de bienes de la so-
ciedad en provecho propio y actividad personal, pago con bienes de la sociedad de
las expensas personales. Los demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo
que tal accin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y eventual-
mente ejercitar una accin derivada, o sea una accin individual en beneficio social.
Esta ultima posicin fue recogida por la primera instancia, pero revocada por la
segunda instancia, acogimiento que fue confirmado por la Corte en el fallo que re-
ferirnos. La Corte argument que una sociedad cerrada permite a la mayora de
control oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las utilidades o
pagndose a s mismo compensaciones exorbitantes, privando a la minora de opor-
721
Esto aparece en la legislacin societaria argentina con dos no-
vedades: una original de la ley 19.550 de 1972. El art. 275 que
otorga la posibilidad de rechazar la extincin o transaccin en torno
de la responsabilidad de directores, sndicos y gerentes, o lo que es
lo mismo cuestionar la aprobacin de su gestin, por accionistas que
representen el 5% del capital social (no de los votos). La otra, en
[a reforma por ley 22.903. de 1983, a travs de la modificacin y
ampliacin del art. 54.
Advirtase que no se exige que el 95% del capital apruebe la
gestin
23
, sino que se autoriza una oposicin con real inters econ-
mico y seriedad, que habilita el ejercicio de la accin social de res-
ponsabilidad por la minora. La cuestin debe ser entendida en su
total sentido: la posibilidad de que esa minora promueva la accin
de responsabilidad, pues caso contrario se podra ver diluida con la
inteligencia de tener previamente que convocar a asamblea para au-
torizar la accin, e incluso impugnar la decisin contraria de la mis-
ma o aquella que por mayora aprob la gestin, para recin consi-
derarse habilitada la accin social de minora
24
.
La imputacin directa es lo prevenido por el art. 54 in fine, in-
corporado por la ley 22.903, que no tiende al resarcimiento de da-
os, sino a considerar como directamente formalizado el negocio
tambin con la controlante. La accin de daos, ms que en favor
de terceros, actuar en favor de la sociedad y los restantes socios.
El art. 54 de la LSC, en sus otros supuestos, incorpora formas de
indemnizar a la sociedad por el uso abusivo de los bienes o afectar
su inters social.
Respecto de la responsabilidad de los administradores de la so-
ciedad controlante y la direccin unitaria, al existir un abuso del
patrimonio de una sociedad controlada, se extiende a la controlante
(unidades iguales. Exigir la promocin de una accin derivativa, o sea, en beneficio
de la sociedad, no es un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los
principales beneficiarios de la reparacin del dao ("Securities Regulation and Law
Report", vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109; Minoriy Shareolders May Sue Directly for
Breach of Duty, Ohio Court Decides).
23
24
Sobre el punto, Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. II,
p. 532, Sasot Betes - Sasot, El rgano de administracin, p. 564; Otaegui, Respon-
sabilidad civil de los directores, RDCO, 1978-1290.
722
la responsabilidad por gestin infiel e incluso a los administradores
de esta ltima.
Alemania impone la responsabilidad directamente a los admi-
nistradores de la controlante, y no a la misma controlante, privile-
giando as el aspecto conminatorio sobre el resarcitorio, pues la con-
trolante puede tener mucho ms patrimonio que sus administradores,
sin perjuicio de que la doctrina piense que podra llegarse al patri-
monio de la controlante por va indirecta.
Los responsables del dao son indudablemente los administra-
dores de la controlante, y bajo ese presupuesto deben responder tam-
bin los de la controlada. Si existe solidaridad, el acreedor puede
demandar a cualquiera, o sea, optando por aquellos que ofrecen ma-
yores garantas de solvencia.
Otro sistema liberaba de responsabilidad a la sociedad, y haca
responsable a quienes abusaron. Era el sistema del viejo art. 43 del
Cd. Civil, anterior a la reforma de 1968, basado en la teora de la
ficcin.
Vinculada a esta cuestin, debe distinguirse entre la responsa-
bilidad de la controlante frente a terceros, y la posibilidad que sus
administradores repitan la indemnizacin o lo que ellos debieron pa-
gar a terceros contra ella. Creemos que no podran repetir contra
la sociedad, sino contra los propietarios o controlantes.
En el derecho italiano es necesario para generar aquella respon-
sabilidad solidaria que, adems del control, exista una direccin uni-
taria. Como tal debe entenderse la direccin enderezada a coordi-
nar la poltica econmica y las lneas esenciales de la gestin de las
sociedades vinculadas, pudiendo referirse a uno o ms sectores fun-
damentales de la gestin, donde tiende a privilegiarse a la poltica
financiera. Siendo lo fundamental no la mera posibilidad de ejercer
una direccin unitaria, sino su ejercicio efectivo. Es la identidad o
uniformidad de las directivas operativas, por lo que la controlante
logra imponer el criterio organizativo en torno del cual la nocin de
grupo de sociedades se articula en una perspectiva funcional.
Pero adems de esa situacin, es necesario que los administra-
dores de la controlante hayan abusado de su poder de persuasin
para inducir a los de la controlada a realizar actos en provecho de
la primera o de otra sociedad del grupo, en detrimento de la con-
trolada.
723
El art. 54 de la LSC permite responsabilizar a accionistas con-
trolantes, administradores o extraos que abusaron del recurso tc-
nico, en fenmenos grupales o no.
No puede pensarse que esa norma regrese al viejo art. 43 del
Cd. Civil derogado, con responsabilidad directamente del contro-
lante, sino a una responsabilidad acumulativa, derivada de su ges-
tin, pero permitiendo la accin directa. Es insostenible que no se
aplique la personalidad, por su inoponibilidad y, por tanto, no sea
responsable la sociedad controlada, que es la solucin alemana cues-
tionada doctrinariamente.
El rgimen especial no difiere fundamentalmente del rgimen
general, que impone la obligacin de reparar cuando concurren to-
dos los presupuestos de la responsabilidad civil: a) antijuridicidad;
b) factor de atribucin suficiente: si bien son insuficientes los fac-
tores subjetivos de atribucin del dao, debiendo buscarse no slo
en el art. 1113, sino en los arts. 1109, 902 y 1071 del Cd. Civil (el
art. 902 dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que re-
sulte de las consecuencias posibles de los hechos", y el art. 1071:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto [pero
la actuacin desde el control no es un derecho propio cuando afecta
a un tercero]. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-
chos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres"); c) dao causado, y d)
relacin de causalidad relevante.
En torno de los presupuestos de aplicacin de la norma, la res-
ponsabilidad no recaer sino sobre los que sea imputable el abuso,
no a todos los administradores, sino quienes hayan ejercido la di-
reccin y hayan abusado de suposicin. Claro que todos pueden
ser responsables por su omisin culpable de impedirlos. No se trata
de una responsabilidad objetiva, tanto en Italia como en la Argenti-
na, ni menos de una responsabilidad por riesgo de empresa, pues no
se refiere a todas las obligaciones sociales, sino solamente a daos
causados. Se trata, por tanto, de una responsabilidad civil por da-
os y no meramente de una responsabilidad patrimonial.
Debe haber dao a la controlada o a terceros. Pero los actos
son divisibles, respondiendo de todos los daos, y no pudiendo com-
724
pensarlos con los beneficios acercados (art. 54, prr. I
o
, LSC). Es
suficiente la mera comprobacin del dao sufrido por la controlante.
No es esta la solucin de la doctrina italiana que seala que no se
podrn aislar nicamente las operaciones desventajosas, sino que
se deber tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que, en con-
creto, esto puede resultar un tanto difcil.
La eventualidad de que los daos puedan ser de algn modo
resarcidos o compensados, en el curso del mismo ejercicio anual,
est previsto por el 317 de la AktG, que regula la responsabilidad
de la dominante frente a las sociedades dominadas.
La jurisprudencia internacional reciente tambin se ha ocupado
del tema:
La Couri of Appeals for the Fifth Circuit, con fecha 29 de enero
de 1990. sostuvo que el recurso de la personalidad jurdica no puede
ser superado para afirmar la responsabilidad de la sociedad contro-
lante en relacin a los costos relativos a la bonificacin de un rea
en la que acta una sociedad totalmente controlada. Se sostuvo que
la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Lia-
bility Act (CERCLA), cd. Superfund Law, no impone a la sociedad
controlante una responsabilidad directa por la violacin de la ley
por la sociedad controlada totalmente, conforme pretenda el Depar-
tamento de Justicia. ste haba sostenido que en el sentido de la
Superfund Law una sociedad controlante es directamente responsa-
ble cuando sus dirigentes, administradores o dependientes participan
o controlan la actividad inherente a sustancias peligrosas. El De-
partamento sugera la adopcin de un test (standard), a los fines del
superamento del recurso de la personalidad jurdica se deba ase-
gurar "que la forma de la sociedad dotada de personalidad jurdica
no se resuelva en una alteracin del standard de diligencia previsto
por la ley y en la imposicin de los costos sobre el pblico". Como
control se toma tambin la adopcin directa de parte de la gestin
de la controlada. Se citaban varios precedentes, como New York
c/Realty Corp., 759 F2d, 1032 (CA 2, 1985). Pero la Corte entendi
que la expresin de la ley owners or operators no permite compren-
der a la sociedad controlante, pues si el Congreso las hubiera que-
rido incluir lo hubiera hecho expresamente (positivismo?), por lo
que no es aplicable la regla del derecho societario comn. La con-
trolada haba respetado las reglas de la disciplina del funcionamien-
to de la organizacin societaria, manteniendo una contabilidad pro-
725
pia y teniendo frecuentes asambleas de sus accionistas y reuniones
del consejo de administracin, sin que el cotidiano operar de con-
trolante y controlada haya generado confusin. A criterio de la
Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe
ser limitado a la situacin en la que la forma de la sociedad perso-
nificada es usada como una funcin preordenada a un fin fraudulen-
o o al efecto de no incurrir en responsabilidad personal
25
.
La Corte de Casacin de Francia, en fallo del 8 de noviembre
de 1988, sostuvo que es correcta la solucin del juez de apelacin
en un procedimiento de redressement judiciaire, extendiendo el pro-
cedimiento a una sociedad civil por considerar esta sociedad como
de carcter ficticio y constituida en realidad como una nica empre-
sa con otra sociedad. Una sociedad y trece filiales, bajo procedi-
miento judicial, justificaron la extensin a una sociedad civil fran-
cliiseur de la marca (para mantener su propiedad) de la que las otras
hacan uso. Slo con una apariencia distinta, constituan en realidad
una empresa unitaria. Esa sociedad civil no tena empleados ni de-
pendientes, subcontratando con la sociedad franchises la ejecucin
de todas las obligaciones. El recurso de apelacin se fund en que
la comunidad de intereses entre dos partners econmicos, vinculados
por un contrato para la utilizacin de una marca, no era suficiente
para dar lugar a una confusin de patrimonio, lo que implica una
confusin de los activos y de los pasivos de las dos sociedades, y
que esa confusin no se poda justificar simplemente con la existen-
cia de relaciones de cuenta o con facilidades de pago de una a la otra.
La Cmara Civil de la Corte de Casacin revoc una sentencia
del juez de apelacin, con fecha 15 de julio de 1989, en la que este
juez tena por ficticia una sociedad al constatar que 989 cuotas sobre
1000 de la sociedad pertenecan a un nico socio. La Cmara en-
tendi que este elemento no era suficiente para individualizar una
confusin patrimonial, afirmando que el carcter ficticio de una so-
ciedad no depende slo de la unidad del socio, sino del hecho que
el socio nico o dominante confunda su patrimonio personal con el
de la sociedad
26
.
25
Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on parent,
en Securities Regulation and Law Reporis, vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158.
26
Guyon, Sommaires de jurisprudence. "Rev. Soc", 1990, p. 76; "Bull. Civ.",
I. n" 272, p. 180.
726
C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD
DE LA PERSONALIDAD JURDICA.
DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA
449. CARACTERIZACIN. - Se ha sealado que "en el estudio
de la fenomenologa del capitalismo contemporneo resulta comple-
tamente inadecuado el perfil de la simulacin y tambin el del frau-
de o del abuso, y lo que en cambio procede es someter a revisin la
doctrina de la personalidad jurdica"
27
.
Bajo esos criterios, una corriente muy intensa trata de desco-
nocer la personalidad jurdica de la sociedad, desestimndola por
razones de fraude y simulacin, particularmente en causas vincula-
das a legtima hereditaria o sociedad conyugal
28
, con grave per-
juicio de los acreedores sociales y el desconocimiento no slo de la
sociedad, sino de la persona jurdica que, como centro de imputa-
cin diferenciada, ha sido reconocida en el mundo jurdico, atribu-
yndosele activos y asumiendo pasivos respecto de terceros.
Los temas no son sencillos, particularmente por cuanto la doc-
trina y la jurisprudencia los tratan con un amplio espectro de enfo-
ques. Desde la vigencia de la LSC se gener una rica corriente
doctrinal y jurisprudencial basada en el texto del art. 2, en cuanto
se reconoca a la sociedad el carcter de sujeto de derecho con al-
cance a las previsiones legales
29
.
La teora de la desestimacin de la personalidad es normalmen-
te tratada en relacin a las causas que generan esa inoponibilidad,
27
Puig Brutau, traductor y comentarista de la obra de Serick, citando a As-
carelli, en Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, p. 265.
28
CNCom, Sala A, 27/2/78, "Astesiano", LL, 1978-B-195; CCivCom CdelU-
ruguay, 9/2/79, "Morrogh", LL, 1979-D-236; CNCiv, Sala C, 13/10/87, "Casaa,
Ofelia s/suc. testamentaria", ED, 128-191; en esta causa se dijo: "Corresponde repu-
tar ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses
que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legtima. Corresponde
dar valor a lo real sobre el velo de la personalidad jurdica, si las circunstancias del
caso constituyen vehementes presunciones que permiten concluir que la casaquinta
que legara la causante era de su propiedad y no de la sociedad annima a la que fue
simuladamente aportada".
29
Otaegui. Desestimacin de personalidad societaria, RDCO, 1971-137.
727
o sea, a los requisitos jurdicos que debe probar el pretensor de esa
medida, para traspasar el resguardo jurdico de la personalidad.
No entraremos en la abundante, aunque errtica, jurisprudencia,
particularmente laboral, donde se tutelan predeterminados criterios
ticos o sustancialistas, mediante una declamacin de la teora de la
desestimacin de la personalidad jurdica por abuso o fraude, pero
no podemos dejar de sealar aquella que cie la interpretacin ex-
tensiva de esta teora, lo que haremos al final de este trabajo. En
la presente labor, limitado en su extensin por su naturaleza, nos
constreimos a plantear algunas cuestiones y centrar la atencin en
algunos efectos que puede generar la aplicacin de esa teora en los
supuestos de la norma del art. 54 in fine de la LSC.
La personalidad de las sociedades en el derecho argentino -co-
mo en el derecho comparado
30
-, genera interesantes perspectivas
Ju
Menotti de Francesco, Persona giuridica, "Novissimo Digesto Italiano", t.
XII, p. 1035; Fargosi, Derecho y principios societarios, p. 25 y ss.; Dobson, El abu-
so de la personalidad jurdica, p. 90 y ss., Kelsen, Teora pura del derecho, p. 127
y ss.; Le Pera, Joint ventare y sociedad, particularmente p. 163 y ss.; Richard, So-
ciedady contratos asociativos; ver adems, del mismo autor, lo siguiente: V Reunin
Conjunta de Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, oc-
tubre de 1986, sobre el tema Persona y derecho, "Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba", t. XXV, p. 81; En torno a la perso-
nalidad jurdica de las sociedades, intervencin en la VI Reunin Conjunta de Aca-
demias de Derecho, correspondiente a 1987, "Anales de la Academia de Crdoba",
t. XXVI, p. 510; ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Barilo-
che, abril 1989, y publicacin similar en "Revista Notarial del Colegio de Escriba-
nos de la Provincia de Buenos Aires", ao 1989 Centenario, p. 207 y ss.; En torno
a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica, "Doctrina Societaria y
Concursal Errepar", t. II, p. 541 y ss.; Persona jurdica, sociedad y contratos aso-
ciativos en la unificacin de derecho privado, ponencia a la I Conferencia Interna-
cional sobre la Unificacin, San Miguel de Tucumn, 22 al 24 de octubre 1987;
Personalidad y tipicidad, Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones
Civiles y Comerciales, organizadas por el Instituto Argentino de Derecho Comercial
y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, 4/5 de diciembre de
1986; Tipicidad societaria. Tipologa societaria y responsabilidad, ponencia en III
Congreso de Derecho Societario, Salta, octubre de 1982; disertacin sobre aspectos
modernos del derecho societario, en reunin de Abogados del Banco de la Nacin
Argentina, Crdoba 1989; La llamada inoponibilidad de la personalidad jurdica
en la ley de sociedades comerciales, en libro en Homenaje a Antonio Buteler Cce-
res, junio de 1990; ponencias al I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario
y de la Empresa, Crdoba, 1992, t. I, p. 7, 31, 190, 251, 273 y 464; t. II, p. 575 y
619; Negocios de participacin, p. 35.
728
que permiten, frente al abuso de la posicin de control de socios o
no, derivar o limitar efectos de la actuacin societaria, haciendo in-
necesario recurrir a as vas de la simulacin, la revocacin, el frau-
de, el abuso de derecho, o la desestimacin de la personalidad.
En 1983 se forj la norma especfica de art. 54, inc. 3, de la
LSC, ante situaciones que no deben merecer solucin mediante las
acciones de simulacin o de revocacin, que los terceros pueden in-
tentar, en ciertos supuestos, frente a la actuacin abusiva de socie-
dades.
Pero ello impone determinar qu se entiende por "desestima-
cin de la personalidad jurdica de las sociedades" o "inoponibilidad
de la personalidad societaria". En primer lugar nos referiremos a
la terminologa. Luego al alcance de la llamada teora de la deses-
timacin, que muchos intentan aplicar integralmente a travs de esta
norma, desorbitndola. Para finalizar con un anlisis muy parcial
de la norma del art. 54 in fine de la LSC, que ha llevado a profun-
dizar su alcance y efectos en diversos congresos y jornadas
31
, tra-
tando de acordar alguno de stos: que no implica la desestimacin
de la personalidad societaria, que los terceros acreedores de la so-
ciedad no pueden resultar perjudicados, que esa norma no trata to-
dos los supuestos de fraude a la ley, que los tratados responden a
31
Art. 54, prr. 3
o
[Inoponibilidad de la personalidad jurdica]. - "La actuacin
de la sociedad que encubra la consecucin de fines extrasoeietarios, o constituya un
mero recurso para violar la ley. el orden pblico o la buena fe o para frustrar dere-
chos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados". La redaccin de la norma no es del todo feliz. En primer lugar, el
sujeto activo de las conductas previstas en ella en realidad no es la sociedad, tal
como pareciera surgir de su texto ("La actuacin de la sociedad..."), sino que se
trata de una actuacin de socio o controlante, a travs de la exteriorizacin formal
societaria. En segundo lugar surge el interrogante de si las conductas tipificadas
(consecucin de fines extrasoeietarios. viciacin de ia ley, el orden pblico o la
buena fe y la frustacin de los derechos de terceros) son las nicas que habilitan a
aplicar el instituto de la inoponibilidad societaria o si en otros casos se aplicara
otro instituto. Y. por ltimo, se presenta el problema de saber cul es el efecto que
produce la aplicacin de la norma, pues por un lado se habla de imputacin directa
y, por el otro, de simple cargo de los efectos daosos o perjuicios causados, lo que
implica una simple extensin de responsabilidad, lo que deriva en el cuestionamien-
to de saber si se trata de un problema de la inoponibilidad de la personalidad jurdica
o del tipo societario.
CONCENTRACIN ECONMICA 729
un problema de responsabilidad o imputabilidad, y que no se limita
a la responsabilidad por los daos causados
32
.
No ingresaremos en las situaciones vinculadas a la insolvencia
de la sociedad, o sea, de responsabilidad por el pasivo.
450. TERMINOLOGA. - Apuntamos, en primer trmino, que
la terminologa de la ley est vinculada, a nuestro entender, al viejo
criterio en torno de la personalidad jurdica, que implicaba la gene-
racin de una impermeabilidad absoluta, que impeda acceder al pa-
trimonio de los socios de la nueva persona.
Las expresiones disregard of the legal entity, desestimacin de
la personalidad, superacin de la personalidad, redhibicin de per-
sonalidad, inoponibilidad de la personalidad jurdica, descorrimien-
to del velo, etc., son frmulas omnicomprensivas del uso abusivo
del medio tcnico persona jurdica por los controlantes, conforme
mltiples manifestaciones, doctrinas de los autores (jurisprudencia-
les o receptadas normativamente), que tienden a paliar los efectos
daosos producidos por ese obrar antijurdico, con efectos y funda-
mentos diversos, segn el caso. As se recurre o podra recurrirse
a los principios generales del derecho, tales como la simulacin,
el venire contra el proprio factum, el abuso de derecho, la accin
pauliana, el enriquecimiento sin causa, simplemente la responsabili-
dad por el obrar culposo o doloso (art. 1109, Cd. Civil), o dentro
de la normativa societaria por la exorbitancia del objeto social, et-
ctera
33
.
Cuando hablamos de desestimacin en sentido lato, podemos
hacerlo tanto de la activa como de la pasiva
34
. Tales expresiones
abarcan no slo los supuestos estrictos de desestimacin de la per-
sonalidad jurdica de la sociedad, sino tambin simples casos de ino-
ponibilidad parcial, cuando no de mera asuncin de responsabili-
dad por esos controlantes que eran terceros o socios que, por el tipo
societario, gozaban de impermeabilidad patrimonial absoluta.
32
Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica?', ponencia al Congre-
so Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. II, p. 619.
33
Trabajos citados en nota 30.
34
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias",
p. 81 y ss., en una destacada sistematizacin.
730
"To disregard the legal entity, o to pierce the corporate veil, o
allanar la personalidad jurdica son aqu trminos de arte -y quizs
en alguna medida eufemismos- para expresar a idea sustancial de
que en ciertos supuestos se prescinde de la limitacin de respon-
sabilidad que tradicionalmente se concepta implcita en una socie-
dad por acciones"
35
. Ese eufemismo ha generado ciertas aplica-
ciones literales que, a nuestro entender, seran desvaliosas.
451. LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD. - La desestima-
cin en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de
divisin (separacin o escisin) patrimonial entre la sociedad y los
socios o los terceros controlantes, pero normalmente es usado en
sentido lato -como indicamos al final del prrafo anterior-, elimi-
nando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por
el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias. En
este sentido se usa en el derecho americano la expresin disregard
of the legal entity o piercing of the corporate veiP
6
. En el estado
actual de la doctrina y legislacin, este supuesto implica un caso
excepcional, tal como lo encuadra nuestra ley concursal respecto de
la confusin patrimonial inescindible
37
. El art. 161, inc. 3, de la
35
Le Pera, Cuestiones, p. 137.
36
La Court of Appeals for the Fifth Circuit, el 29 de enero de 1990, sostuvo
que el recurso de la personalidad jurdica puede ser superado para afirmar la res-
ponsabilidad de la sociedad controlante en relacin a los costos relativos a la boni-
ficacin de un rea en la que acta una sociedad totalmente controlada. A criterio
de la Corte, el superamiento del recurso de la personalidad jurdica debe ser limitado
a la situacin en la que la forma de la sociedad personificada es usada como una
funcin preordenada a un fin fraudulento o al efecto de no incurrir en responsbilidad
personal (cfr. Corporate veil cannot be pierced to impose superfund liability on pa-
rent, en "Securities Regulation and Law Reports", vol. 22, 2 feb. 1990, p. 158 y
siguientes). Marzorati (h.), La teora del disregard of legal entity a travs de la
jurisprudencia norteamericana, RDCO, 1968-717.
37
CNCom, Sala A, 22/2/91, "Apalategui, Alberto H. c/sucesin D'ngelo,
Roberto", ED, 141-645; aqu se sostuvo que ia ejecucin fue mal dirigida contra el
ente, y acceder a la tramitacin de los presentantes en la forma propuesta por el li-
quidador judicial importara un indebido avance sobre una persona jurdica, ajena a
estos autos, la que si bien, en principio estara conformada por personas fsicas que
han tenido conocimiento y participacin en los autos, es un ente diferenciado de
quienes la conforman y dotado de su propia personalidad. Ello as, resulta apresu-
rada la aplicacin del art. 54 de la LSC, sin que existan pruebas concluyentes res-
731
ley 24.522, en otros casos de singular gravedad, se limita a generar
un supuesto de responsabilidad general, a travs de la quiebra refleja
del controlante sin necesidad de estar en cesacin de pagos. En
todos estos casos juega el principio de subsidiariedad por el estado
de cesacin de pagos del fallido original.
Si bien, en principio, la persona jurdica est configurada por
personas fsicas, es un ente diferenciado de ellas y dotado de su pro-
pia personalidad. Por ende, para que sea aplicable el art. 54 de la
LSC deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones
excepcionales que dicho artculo contempla a fin de prescindir de la
personalidad jurdica
La desestimacin, en sentido amplio, usada eufemsticamente,
o "inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria" -en sentido
lato-
38
, no puede dejar de lado el principio de divisin o separacin
de patrimonio, slo aceptable para la desestimacin de la persona-
lidad en sentido estricto, sino que -segn nuestro criterio- puede
producir efectos diferenciados e independientes entre s en el campo
societario, segn los siguientes supuestos.
a) Imputacin de ciertos actos no realizados directamente.
b) La extensin o asuncin de responsabilidad
39
. Ese abuso se
genera en mltiples formas que es imposible reunir en normas o so-
luciones nicas, como las que -con buen criterio- intenta el art. 54,
prr. ltimo, de la LSC, o an mejor -sobre esta base- la reciente
ley uruguaya.
La doctrina viene ocupndose en forma creciente de esta nor-
ma
40
, particularmente cuando se abandon el comentario doctrinario
pecto de las situaciones excepcionales que la mencionada legislacin contempla a
fin de prescindir de la personalidad jurdica.
38
Otaegui, Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137.
39
III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa,
referidas a la Unificacin del Derecho Civil y Comercial, Comisin n 1: Persona-
lidad Jurdica. Efectos de la inoponibilidad de la persona jurdica en materia so-
cietaria, por Moeremans y Richard, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t.
IV, p. 268.
40
A los mltiples trabajos que sealamos en el texto y sobre la novedad de
la norma, agregamos a Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "respon-
sabilidad " ? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica
a una erudita ponencia); el autor seala que es sabido que el art. 54, prr. 3, no
732
de la estructura del estndar de la norma y se afrontaron sus efectos
particulares. Al mismo tiempo recin empiezan a perfilarse los in-
finitos casos que pueden resolverse en virtud de esos principios, aun
exorbitando al contenido literal de la norma, bajo la condicin de
que la doctrina coincida en algunos aspectos bsicos.
La preocupacin se ampla cuando a travs de esa afectacin
se intenta devolver a otro patrimonio determinados bienes, incluso
regstrales"
1
.
452. PERSONALIDAD JURDICA Y SU DESESTIMACIN. - La me-
dida de elaboracin e incorporacin de reglas de disregard permite,
frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas
societarias, prescindir de stas y de la limitacin de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia
42
.
Se acepta en general que el art. 54, prr. 3
o
, resuelve la totalidad
de los problemas que han sido incluidos en la teora de la desesti-
macin de personalidad societaria, lo que siendo logrado antes del
dictado de esa norma en 1983
43
, bien puede ser atribuido a ella, aun-
que pueda exceder de sus previsiones, sostenindose
44
que el su-
puesto de la desestimacin activa inversa no est expresamente pre-
visto en el art. 54; se trata de la imputacin a una sociedad de
tiene antecedentes normativos en ninguna legislacin del derecho comparado o, por
lo menos, en ninguna conocida en nuestro pas. Ello lo convierte en un valioso
precederte v modelo para otras regulaciones que se dispongan a dar un paso seme-
jante, ceno ya ocurri con la legislacin del Uruguay, cuya ley de sociedades
16.060. de 1SQ, art. 189, claramente se inspira en aqulla. Pero esa originalidad
naciera: tiene, como contrapartida, el inconveniente de no contarse con experiencia
v pautas extranjeras para su cabal interpretacin. La elaboracin, discusin y apli-
cacin judicial de la doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica, tanto
en Estados Unidos de Amrica, Alemania y otros pases, como tambin en el nues-
tro, sin desconocer su relevancia, debe necesariamente ceder ante la actual existen-
cia de ur. texto legal expreso.
-
:
U?,a extensin de esas posiciones llevara a generar la exigencia a todas las
sociedades en bsqueda de crdito de un seguro por desestimacin de su personali-
dad jundica en cuanto puedan desafectrsele bienes de su patrimonio. As lo sos-
tuvimos er. ias XIII Jornadas de Derecho Civil, para adherirnos a una posicin se-
mejan-te a :a que exponemos, de Favier Dubois y otros.
-
:
5'. prrafo, casi textual, corresponde a Le Pera, Cuestiones, p. 101.
--
:
Otaegui. Desestimacin de personalidad, RDCO, 1971-137.
-- Ctaegui. Anomalas societarias, p. 106.
obligaciones de su controlante abusivo, socio o no, o en la atribucin
a ste de bienes o derechos de la sociedad. Se expresa tambin que
"no fue la aceptacin de la teora del disregard of legal entity, ni la
pretensin de establecer un sistema de desestimacin de la persona-
lidad como estructura legal, lo que llev a la normativa que integra
el art. 54: simplemente atac del modo ms directo y simple posible,
el tema que se iniciara con la creacin del art. 2 de la ley 19.550"
45
.
Dicha regla se relaciona con el derecho comn en las normas con-
tenidas en los arts. 1109 y 902 del Cd. Civil
46
.
La doctrina, al interpretar el alcance del art. 54, en su prr. 3
o
,
sostiene que, como el ttulo de la norma lo indica, se est frente a
la inoponibilidad de la personalidad jurdica, por lo que la imputa-
cin directa a las personas que actan por la sociedad implica la
desestimacin de la personalidad societaria, agregando que la solu-
cin de la norma analizada recoge las soluciones aplicables al vicio
en la causa del negocio jurdico propia de los negocios simulados
ilcitos (arts. 500, 557, 558 y 959. Cd. Civil), abuso del derecho
(art. 1071) y fraude (art. 961), entendiendo que la doctrina de la de-
sestimacin tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio
jurdico que lo invalida
47
.
Este comentario enfatiza en torno de la interpretacin ampliada
del art. 54 de la LSC, sealando que ello es posible por cuanto no
est completada por norma alguna que restrinja su interpretacin
48
,
y ello es correcto en cuanto se aplica armnicamente acotado por la
imposibilidad de restar bienes al patrimonio social que perjudiquen
a los acreedores sociales, si no se sigue un procedimiento de liqui-
dacin o reduccin de capital
49
.
45
46
47
Otaegui, Concentracin societaria, p. 478.
48
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias",
p. 107.
49
Nosotros, en ponencia indicada, y especialmente quienes explicitaron en
anteriores jornadas ese criterio: Bargallo - Favier Dubois (h.), Acreedores, imputa-
cin e inoponibilidad. Los acreedores frente a la imputacin de activos por ino-
ponibilidad de la persona jurdica (lege lata): La imputacin directa, total o parcial,
del activo de una sociedad al patrimonio de un socio o controlante, por declara-
cin de inoponibilidad en los trminos del art. 54, prr. 3
o
, de la LSC (modificada
por ley 22.903), no puede perjudicar a los acreedores sociales. A tal fin, con ca-
734
Pese a ser correctas esas referencias, reproducimos dos prrafos
dispersos, que corresponden al respetado jurista
?u
, douue seala
-coincidente con nuestros pensamientos- que "la imputacin directa
de la actuacin desviada de la sociedad a los socios o controlantes
que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes que-
dan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad,
pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que
deba disolverse la sociedad. Es de notar, que la legitimacin pa-
siva de la sociedad (o sea su carcter de obligada frente a terceros)
no desaparece en el caso de inoponibilidad de la LSC, art. 54, por-
que la personalidad societaria no se pierde". La "desestimacin" o
"inoponibilidad" de la personalidad no podra en forma alguna per-
judicar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la
sociedad, para atribuir ciertos bienes a otra persona
51
, sin pasar pre-
rcter previo a la efectivizacin de la imputacin deber reducirse el capital o, de
implicar una causal de disolucin, liquidarse la sociedad con cumplimiento de los
recaudos legales de publicidad, oposicin y depuracin del pasivo, segn el caso
(arts. 204, 107 y 109, LSC), al no ser suficiente reconocer a los acreedores solo una
accin de daos contra el socio o controlante. Ello sin perjuicio de los derechos:
a) de quien pretenda beneficiarse con la inoponibilidad, para cuestionar la existencia
y legitimidad de los crditos sociales, y b) de los acreedores del socio o controlante
imputado directamente, de concurrir con los acreedores sociales en situacin de
igualdad en el supuesto de confusin patrimonial inescindible entre ambos patrimo-
nios, aunque no haya declaracin judicial de concurso (doctrina art. 165-6, ley
19.551, modificada por ley 22.917, ponencia en Libro II del Congreso, p. 640).
50
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad jurdica, en "Anomalas socie-
tarias", p. 81.
51
En opinin contraria en este aspecto, pero si bien coincidiendo en los de-
ms, Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"?, libro
de Ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa,
Huerta Grande, octubre 1992, t. II, p. 627; aqu se presentaron diversas ponencias
y se esclarecieron cuestiones en debate: "Es decir, hay una nueva imputacin de la
relacin jurdica de que se trate: la deuda, la responsabilidad civil, penal o adminis-
trativa, la insolvencia, sern atribuidas al socio o controlante que haya incurrido en
la conducta o que haya hecho posible la situacin incriminada. Pero no solamente
en esos supuestos: tambin el ttulo a la cosa o al bien, o una relacin contractual,
podrn ser atribuidas a quien no era el sujeto aparente de la relacin jurdica. Pero,
ser sta una extensin o un traslado de la imputacin? La respuesta no puede ser
unvoca. Sin embargo, hay casos claros: si se trata de la atribucin de un bien al
socio o controlante para que los acreedores o el cnyuge o el heredero no se vean
privados de sus derechos, no puede existir sino un traslado de la imputacin. El
bien o la cosa no pueden ser de propiedad plena de dos sujetos al mismo tiempo.
735
viamente sobre un proceso de liquidacin o de disminucin de Ca-
pital sCiî .
Se trata de aplicar el mismo principio que campea en los con-
tratos de cambio, por ejemplo, en casos de nulidad de los actos ju-
rdicos, de la compra nula, que no puede afectar los derechos adqui-
ridos por terceros de buena fe. El mismo principio se traduce a los
contratos asociativos, o sea, a los personificantes; la separacin pa-
trimonial no se ve afectada si previamente no se cumplen ciertos
La imputacin ser a la sociedad o al socio o controlante. En el instante en que el
tercero interesado ejerce su derecho, y en la extensin en que lo haga, la propiedad
del bien se reputar en cabeza del sujeto socio o controlante, con traslacin de la
imputacin. Satisfecha la pretensin del tercero, volver a tener vigencia el orden
jurdico aparente. Si, en cambio, se trata de establecer la atribucin de un pasivo,
de una deuda o de una responsabilidad patrimonial, estaremos frente a una exten-
sin de la imputacin. La ley no ha dado ninguna pauta que permita suponer que
"desimputa" a la sociedad que originariamente aparece como titular de relaciones
jurdicas de este tipo. Ello sera contrariar el propsito del instituto, que es el de
ampliar -no de reducir- el espectro patrimonial del que pueda servirse el tercero
perjudicado. Como regla general, la imputacin se extiende, sin liberacin de la
sociedad. Slo cuando esa extensin es incompatible con el juego de los derechos
involucrados, se produce un traslado de esa imputacin".
52
Sobre el punto ver las ponencias de Favier Dubois (h.) y otro, en las XIII
Jornadas de Derecho Civil y las Jornadas Sub Atlnticas de Derecho Civil y Comer-
cial, ao 1991. La CNCom (Sala B, 13/6/91, "Noel, Carlos c/Noel SA"), formul
una advertencia sobre la generalizacin de la desestimacin al sostener: "No existe
disposicin legal que autorice la atribucin automtica de la controlante de los actos
realizados por la sociedad controlada, por esta sociedad es un sujeto de derecho con
entidad jurdica diversa y distinta de los socios que la integran, aunque va de suyo
que este principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria
se haya utilizado para violentar los derechos de terceros, o para la consecucin de
fines extrasocietarios, o cuando constituye un recurso para violar la ley, el orden
pblico o la buena fe. En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard
of legal entity, que de alguna manera recoge la reforma de la ley de sociedades en
el art. 54, prr. 2
o
. La desestimacin de la personalidad societaria debe ser utilizada
cuidadosamente, pues su aplicacin irrestricta llevara a consagrar la excepcin co-
mo regla: circunstancia que no fue la que inspir el nacimiento de tal remedio ju-
rdico. Si sobre la base de la desestimacin de la personalidad jurdica se pretende
la nulidad de un acto asambleario, aducindose que la sociedad controlante enajen
parte de sus acciones a otras tres sociedades, a fines de frustrar los derechos de la
minora de hacer uso del voto acumulativo, cabe demandar a quienes as obraron,
dndoles posibilidad de defensa, pero lo que bajo ningn concepto cabe es senten-
ciar en su contra sin haberles previamente odo, pues resultara violentado su dere-
cho de raigambre constitucional".
736
ritos que resguardan los derechos de esos terceros. Obviamente, no
son terceros de buena fe los coherederos del heredero que acciona
por haberse afectado su legtima.
A nuestro criterio, la personalidad es un medio tcnico que
ofrece el legislador como mtodo de simplificacin de relaciones
jurdicas, generndose un nuevo centro de imputacin de stas, sean
activas y pasivas, autogestante.
La dilucidacin del problema estriba en determinar si es posible
la desestimacin activa inversa, con atribucin total o parcial de bie-
nes del patrimonio social al patrimonio de socios o controlantes.
Es la que se llama, en el derecho continental, desestimacin contra-
ria^', donde se la cuestiona porque se carece de una base legal e
incluso conculcara la finalidad de la ley que slo permite que los
acreedores privados de los socios ejecuten la cuota social, mas no
el patrimonio de la sociedad. Adems, la desestimacin contraria
afectara el principio de intangibilidad del capital y privara a los
acreedores sociales de la proteccin que la ley les brinda, por lo
menos sin los limitados efectos de convertirse en una causal de di-
solucin o de reduccin del capital social, para proteger a los acree-
dores sociales. Es opinable que esa solucin pueda ser alcanzada
a travs del supuesto del art. 54 de la LSC, y esa posicin ha sido
reconocida por la reciente ley uruguaya, que ha incorporado la cau-
sal, pero con seguridades,para los terceros de buena fe.
La posicin que citamos es virtualmente mayoritaria en la doc-
trina
54
y en la jurisprudencia
55
.
53
La posibilidad de acceder a la persona jurdica a travs del controlante o
socio se denomina en la doctrina alemana "la desestimacin contraria" (ungekehrter
durchgriffsafiung). La posibilidad de reconocer tal forma de desestimacin ha sido
discutida en la doctrina, un sector (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei kapitalge-
sellschaften, Frankfurt-Berln, 1959, p. 70 y siguientes) sostiene que no hay motivos
para no acoger la desestimacin contraria con los mismos requisitos y consecuencias
que la directa; para el sector mayoritario basta ver Grofgrobfld, Banzrecht, p. 146,
y Glaubigerangfechtung und durchjgriff: das problem der lichtensteintschen Ans-
talt, p. 116 y 117; Mllers, Internationale Zustandisgkeit bei der Durchgriffshaf-
tung, p. 33.
54
Vern - Zunino, Reformas al rgimen de sociedades comerciales, p. 51 y
ss.; Martorell, Los grupos econmicos y de sociedades, p. 275 y ss.; Fargosi, Nota
sobre sociedades comerciales y personalidad jurdica, LL, 1988-E-796.
55
"La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitirse de manera
excepcional. Solamente cuando ha quedado configurado en abuso de la personali-
737
El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que
concierne a la vida externa de la sociedad, es decir, a sus rela-
ciones con terceras personas en el campo de la actividad
56
, la deses-
timacin de la personalidad no puede implicar la desaparicin de la
separacin patrimonial. La situacin es similar a la defuncin de
una persona fsica, cuyas relaciones patrimoniales son consideradas
unitariamente en su sucesin.
La personalidad jurdica entraa un recurso tcnico, en particu-
lar el societario, que importa ajustar su desestimacin o desapari-
cin, o su disolucin, a un proceso especial de extincin de las re-
laciones jurdicas unificadas en su sistema. Esa estabilidad de las
relaciones jurdicas en virtud del sistema de la personalidad implica
su institucionalizacin jurdica, su indisponibilidad, salvo los me-
dios previstos por la ley, en este caso la liquidacin. Estadios in-
termedios de despatrimonializacin parcial, sin contrapartida, se
pueden verificar mediante fusiones, escisiones, reduccin de capital
o formas de resolucin parcial
57
.
Un supuesto totalmente diferente es la sociedad ficticia, que tie-
ne una mera apariencia de independencia patrimonial. No obstan-
te, la solucin no puede ser distinta cuando se ha obligado con ter-
ceros de buena fe, respecto de los cuales no puede desestimarse la
personalidad sin adoptar los recaudos expresados.
El trasvasamiento patrimonial es uno de los efectos de la lla-
mada desestimacin de la personalidad e incluso de la inoponbil-
dad de la personalidad jurdica. Pero es una correcta solucin?
dad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y
solo en esta hiptesis ser lcito atravesar el velo de la personalidad para captar la
autntica realidad que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude"
(LL, 1988-B-2147). "Los tribunales carecern de la facultad de prescindir de la
forma de la persona jurdica y de sus consecuencias que de ella resultan, excepto
cuando han sido empleadas con fines reprochables por lo que la desestimacin de
la misma debe quedar limitada a casos concretos y verdaderamente excepcionales"
(CNCom, Sala B, 15/2/84, LL, 1987-A-659, 37.519-S). "La llamada 'teora de la
penetracin' ha sido elaborada a propsito del uso desviado de la personalidad so-
cietaria, cuando prevalindose de dicha figura, se afectasen los intereses de terceros,
de los mismos socios o los de carcter pblico" (LL, 1989-A-977).
56
Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157.
57
Richard, Negocios de participacin, asociaciones y sociedades, p. 157 y
siguientes.
47. Richard - Mujo. Derecho societario.
738
453. LA INOPONIBILIDAD. - Se integra la locucin inoponibi-
lidad de la personalidad con la de inoponibilidad de la autonoma
patrimonial absoluta que resulta de la constitucin de tipos socie-
tarios de los que deviene la personalidad, que es un efecto de ciertos
tipos sociales y no de la personalidad jurdica, pues la desestimacin
de sta generara efectos no queridos en perjuicio de legtimos
acreedores sociales
58
, salvo que se cumplieran los recaudos previstos
en el pargrafo anterior, que implica reconocer expresamente la no
afectacin de la personalidad, generando eventualmente una causal
de disolucin. El centro imputativo, la personalidad, se mantiene
en beneficio de los acreedores sociales y de los socios como tales,
incluso en casos de quiebra.
La invalidez de un negocio jurdico puede consistir en la priva-
cin de todos sus efectos o de algunos de ellos, sin perjuicio de que
produzca determinadas consecuencias. La privacin de todos los
efectos de un acto jurdico es conocida como nulidad. En el su-
puesto de ineficacia, el acto mantiene sus efectos entre las partes,
pero no ante terceros, por lo que se dice que es inoponible.
Ambos supuestos se caracterizan por presuponer la existen-
cia de un acto perfectamente vlido y no afecta su estructura in-
terna
59
.
Dentro de la inoponibilidad debemos distinguir si lo inoponible
es la personalidad jurdica, o sea, la-imputacin a la sociedad o el
principio de divisin patrimonial, o patrimonializacin de la socie-
dad. O si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo
societario, y no de su personalidad jurdica. Efectos propios de la
figura societaria son la limitacin de responsabilidad de los socios
o administradores.
58
Richard, Nuevamente en torno de la llamada inoponibilidad de la persona-
lidad jurdica, "Doctrina Societaria y Concursa! Errepar", t. IV, p. 69 y ss., y los
otros trabajos all citados; Fargosi, Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad
societaria, LL, 1985-E-710.
59
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de so-
ciedades comerciales, LL, 150-1101; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 327; dice el
autor que "un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de
algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asu-
me el nombre de inoponibilidad", como ejemplo la enajenacin de la cosa embar-
gada, arts. 736, 1174 y 1179 del Cd. Civil; Barbero. Sistema del derecho privado,
p. 632 y 633.
739
Otra opinin sostiene que la norma del art. 54, prr. 3
o
, de la
LSC, hace referencia a la misma inoponibilidad que plasma el art.
23 de la LSC, cuando al regular el rgimen sancionatorio de las so-
ciedades irregulares y de hecho establece que "los socios y quienes
contrataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obli-
gados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio
del art. 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato social*'.
Debemos advertir que la expresin inoponibilidad de la perso-
nalidad societaria es usada tambin muy latamente por la doctrina
europea para hacer responsables a administradores o socios de los
pasivos ante la insolvencia
60
.
La inoponibilidad tambin se podr utilizar para ingresar den-
tro de la relacin societaria con motivo de conflictos no slo exter-
nos
61
, sino internos, frente a situaciones que hacen aparecer el uso
abusivo del organicismo societario. En estos supuestos tambin es-
taramos, en principio, en inoponibilidad de la estructura, organiza-
cin o tipo societario, y no de la personalidad societaria advenida
con motivo de su organizacin.
454. LA TIPICIDAD. - La conclusin del punto anterior impo-
ne distinguir el concepto de personalidad jurdica del de tipicidad
del sujeto o contrato
62
; cuando se hace referencia al tipo social, se
60
Zeati, Le produit de l'action en courblement du passif et la masse des
crncieres, n 213. En este sentido, no existe en el derecho argentino el principio
de subsidiariedad, es decir, para que la imputacin jurdica se realice al socio o
controlante no es necesario que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia.
61
Masnatta, Teora de la penetracin y doctrina clean hands, JA, 15-365;
Otaegui, Inoponibilidad de la personalidad, en "Anomalas societarias", p. 215; Et-
cheverry, Responsabilidad de la persona controlante, RDCO, 1968-579. Ver
CNTrab, Sala I, 21/10/86, "Prez, Pablo y otro c/Escic SRL y otro"; aqu se esta-
bleci: "En caso de comprobarse la existencia de un abuso en la forma societaria,
deber descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su
estrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros
cobijados tras la mscara". No hay duda que el efecto estar limitado a la inmu-
tabilidad, sin afectar los derechos de los terceros de buena fe acreedores de la so-
ciedad.
62
Una importante crtica sobre el punto, distinguiendo entre formas sociales
) las estructuras, tipos o modelos sociales, puede verse en Rojo, La sociedad an-
nima como problema, RDM. n 187-188, p. 7, siguiendo a Spada, La tipicit delle
W>I-;'/['< y, ms particularmente, a Fernndez de la Gndara, La atipicidad; creemos
740
lo hace al ajuste de la estructura, que, como bien se explica
63
, ha
sido el criterio adoptado luego de un largo esfuerzo, en el que se han
sumado experiencias legales y elaboraciones doctrinarias. Existen
diversos criterios de clasificacin de los tipos societarios, pero opi-
namos igual que lo han hecho muchos maestros con anterioridad,
que es acertado el sistema adoptado por la LSC, de considerar a la
responsabilidad como su base. El concepto de personalidad jurdi-
ca ha quedado como un gnero frente al desenvolvimiento de la idea
de la tipologa de los diversos contratos plurilaterales de organiza-
cin asociativa, cada uno de los cuales determinan efectos propios
-por la ley o el contrato-, segn el tipo de asociacin, sociedad o
relacin asociativa que se elija. La divisin patrimonial es un efec-
to directo del reconocimiento de la personalidad, pero la limitacin
de responsabilidad de los socios es un efecto del tipo elegido por
stos al generar el nuevo centro imputativo. Limitacin de respon-
sabilidad que se genera cuando se cumplen con todas las cargas pre-
vistas por la legislacin para originar una sociedad regular y tpica.
Se seala adems que, en una palabra, la inoponibilidad de la per-
sonalidad, mencionada en el tercer prrafo del art. 54 de la LSC,
hace referencia a la inoponibilidad de la autonoma patrimonial ab-
soluta, y ste es un efecto propio de los tipos sociales y no de la
personalidad, pues la desestimacin generara efectos no queridos
en perjuicio de legtimos acreedores sociales. Lo dicho surge de
un correcto entendimiento del trmino inoponibilidad, que supone
la validez del acto y slo implica que ste, por factores externos, no
alcanza toda su plenitud en el mundo jurdico y puede ser degradado
total o parcialmente en sus efectos. Ha sido mrito de algunos au-
tores poner de relieve que la inoponibilidad societaria del mencio-
nado artculo no desestima la personalidad jurdica del ente social,
sino que torna ineficaz el tipo social adoptado de manera tal que
desaparece la impermeabilidad patrimonial y se puede perseguir di-
rectamente a los socios controlantes que actuaron en forma reprocha-
ble, pero que tambin se puede perseguir a la sociedad como modo
de evitar una confusin patrimonial que traera graves consecuen-
cias sobre los acreedores sociales.
conveniente formalizar un triple reconocimiento en cada situacin de hecho para
determinar la posibilidad de atribuciones patrimoniales.
63
Colombres, Curso de derecho societario, p. 60 y siguientes.
Con otro sentido, podramos sostener que se producen efectos
imputativos y de responsabilidad distintos de los previstos para la
figura societaria, cuando el socio, el administrador o el controlante
ejercitan, abusando de la figura societaria, actos en fraude de la ley.
La limitacin de responsabilidad otorgada por el orden jurdico no
es absoluta, sino que est condicionada al cumplimiento de una ac-
tuacin determinada
64
.
455. IMPUTACIN DIRECTA. EXTENSIN DE LOS SUPUESTOS. -
Podemos referir que los casos anteriores se basan -dentro de nuestro
derecho y del derecho comparado- en la teora del abuso del dere-
cho, como abuso del medio de la personalidad jurdica, o en la si-
mulacin ilcita de sociedad. Ello ocurre no slo en los casos de
fraude, donde en realidad no existen personas diferenciadas -siendo
la actuacin de la sociedad slo una apariencia-, sino tambin con-
forme la teora de la agencia o agente, o del control externo previsto
por el art. 33, inc. 2, de la LSC.
Esas causales tambin pueden fundarse en las diversas formas
de control interno (33, inc. 1, LSC), no slo limitadas a la posibili-
dad de determinar las resoluciones del rgano de gobierno, sino tam-
bin el de administracin
65
. stas se pueden englobar en las teoras
del abuso de control o de la unidad de las empresas, con connota-
ciones particulares, segn el sistema donde se inserte
66
.
64
Le Pera, Cuestiones, p. 137.
65
Nuestra jurisprudencia ha sostenido en diversos fallos (CNCom, Sala B.
8/3/84, "Papelera Paisand c/Lann SA", LL, 1984-C-219; id., id., 6/12/82, "Cara-
bassa. Isidoro c/Canale y otra", LL, 1983-B-363; id., Sala D, 26/1/82, "Atalanta Cor-
poration c/Lann SA") que la circunstancia de que una sociedad posea todas o casi
todas las acciones de otra, que dos sociedades sean dirigidas por los mismos direc-
tores o que constituyan un grupo econmico o grupo de sociedades, no deben ser
consideradas las dos sociedades como una misma persona y, por lo tanto, no res-
ponden una de ellas por las obligaciones de la otra. Que la filial sea slo una des-
centralizacin de la administracin de la sociedad madre, no significa que la socie-
dad hija pierda el carcter de persona jurdica y su independencia patrimonial, a no
ser que esa dependencia viole el orden pblico o derechos de terceros, terceros stos
que pueden ser los mismos socios.
66
Dobson, Lifting the veil, in four countries: the law of Argentina, England,
France and the Unites States, "The International and Comparative Law Quarterly".
vol. 35, ao 1986.
Los mltiples casos a los que puede aplicarse, sea el art. 54
como las teoras de la desestimacin e inoponibilidad, impiden for-
malizar una doctrina unitaria, si bien es factible sacar algunas con-
clusiones, sin agotar la temtica por la riqueza de los actos que pue-
den ser involucrados, segn las diversas pticas advertidas.
En primer lugar, la aplicacin de los sistemas de imputabilidad
extendida, o sea, de responsabilidad, o de imputacin a los socios,
a los controlantes o a la sociedad, de actos cumplidos por sta o por
aqullos parece uniforme; la expresin legal imputacin directa al
controlante no importa la desimputacin de la sociedad, que man-
tiene su legitimacin pasiva.
En segundo lugar, cuando ello no fuere suficiente, y correspon-
da que terceros ejerciten derechos sobre bienes dentro de! patrimo-
nio de la sociedad, jugar el principio de la personalidad, como ele-
mento general de proteccin a los terceros acreedores, como hemos
tambin sealado.
Estas conclusiones se vinculan con otras no tan uniformes, cual
es que la norma del art. 54 de la LSC, en ningn supuesto puede
imponer la "desestimacin de la personalidad", implicando, en pri-
mer trmino, la inoponibilidad de los efectos del tipo respecto del
socio que abus del recurso tcnico que es un problema de impu-
tabilidad o responsabilidad extensible al controlante. O, eventual-
mente, constituir una causal de disolucin o reduccin del capital
social.
La invalidez del acto no aparece sancionada por la ley argenti-
na, la cual por otra parte no generara una imputacin extendida,
sino meramente la responsabilidad del que gener la invalidez del
acto y los perjuicios consiguientes.
456. Los DAOS CAUSADOS. - Sealamos que existe dentro de
la doctrina, y apartndose de los principios generales, factores de atri-
bucin de imputabilidad no subjetivos introducidos en la ley de so-
ciedades, cuales son la sociedad de hecho y el socio oculto
67
.
67
En cambio es factor objetivo de atribucin de responsabilidad la relacin
de socio de hecho o socio oculto dentro de la hermenutica de la actual ley de so-
ciedades, rechazado en el proyecto de reformas de la Comisin del Ministerio de-
Justicia, presentado en marzo de 1993.
743
La desviacin del control o su disfuncin en virtud de medios
societarios o de medios contractuales es lo antijurdico en cuanto
devengan daos.
O sea que la imposicin de la voluntad, dominacin o subyu-
gacin no es antijurdica, en cuanto de sta no se generen daos,
por alteracin del inters social, de la empresa u objeto social. La
sancin en caso de dolo o culpa est prevista en favor de la sociedad
en el art. 54, prr. I
o
, de la LSC, que, como tal, impide la compen-
sacin en favor de los responsables.
El primer requisito de la ilicitud del control es subsumir el in-
ters social, o sea, la funcionalidad de la sociedad a intereses ajenos.
La imputabilidad al controlante abusivo no es exclusiva de los da-
os, sino por el negocio cuestionado y los daos. Respecto del ne-
gocio no hay duda de que se mantiene la responsabilidad o imputa-
cin a la sociedad, sin perjuicio que de los daos deba responder
quien abus del recurso tcnico, incluso en favor de la sociedad y
de los otros socios o terceros.
El controlante tambin puede ser reclamado para cumplir la
prestacin a cargo de la sociedad
68
. La relacin cuestionada siem-
pre debe cumplirse y, ante la imposibilidad de cumplimiento, deben
sufragarse los daos
69
.
68
Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "responsabilidad"? (A
propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley v como parcial rplica a una erudita
ponencia). Pero la norma del tercer prrafo del art. 54 es tambin operativa para
los supuestos en que el acreedor social persigue el cumplimiento de una obligacin
contractual, que tal vez el socio o controlante hizo que la sociedad no pueda cumplir,
pero l s. Ejemplo podra ser un contrato de suministro incumplido por la socie-
dad, cuando las mercaderas a suministrar las posee el socio o controlante. O si
este ltimo determin que, aunque la sociedad en apariencia cumpla la obligacin,
el incumplimiento resulte configurado en cabeza del propio socio o controlante, co-
mo puede ocurrir con una obligacin de no establecerse o de no competir.
69
Nuestros comentarios en el Congreso Argentino de Derecho Comercial,
1990, y luego en La Pampa en 1991, publicados en "Doctrina Societaria y Concursal
F.rrepar", de setiembre de 1991. p. 252 y 268. que se apartaron de los comentarios
sobre el standard jurdico introducido en el art. 54 de la LSC para ingresar en el
anlisis de sus efectos, no siempre fueron debidamente interpretados -sin duda por
mi defecto en nuestra comunicacin-, como ocurre con Otaegui (en el citado trabajo
en Anomalas societarias) al que contestamos en el Congreso Iberoamericano, t. II,
p. 619. sin saberlo tambin a Manvil. conforme ponencia ya referida que publicado
en el t. II, p. 641, sosteniendo nosotros que "la supuesta imputacin directa implica
En el sistema imputativo natural que atribuye la relacin a la
>c cicada, se genera la imputacin y la consiguiente responsabilidad
a! controlante abusivo. Los controlantes, socios o no, deben res-
::_::_c: vi; todos ios daos causados a terceros, a la sociedad y a
otros socios. Esa responsabilidad no cesa aunque la sociedad cum-
ria e! contrato o la sentencia.
457. ALGUNOS SUPUESTOS Y EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA
?F:i:~:s: :s DEL ARTCULO 54 "INFINF" DLA LEY DE SOCIEDADES COMER-
CIALES. - No se intenta agotar la totalidad de supuestos que pueden
involucrarse dentro de a previsin del art. 54, parte ltima, de la
LSC. sobre todo si esa interpretacin es libre. Trataremos de refe-
'-' algonos efectos
70
.
Xo puede aceptarse que, interpretando literalmente la norma,
se apliquen los efectos de un acto exclusivamente a otro patrimonio,
sin. distincin de casos. El art. 54, prr. 3
o
, de la LSC, engloba un
supuesto ms amplio, con una fenomenologa original nica, aunque
ruede tener distintos efectos, segn el caso concreto. Es menester
comparar una interpretacin literal del art. 54 de la LSC con el de-
rogado art. 43 del Cd. Civil y su actual factura, pues una inter-
pretacin literal desobligando a la sociedad -sin perjuicio de la ac-
cin de sta o de los socios contra el socio o tercero que actu
~ca>r. ament-, llevara a sostener que ella no es imputable; por tan-
to, puede rechazar la demanda que le interponga el tercero de buena
:e. acreditando aquella que su estructura fue usada por terceros, so-
cios o no.
En la norma mencionada se encuentran comprendidos dos g-
neros distintos de problemas: a) uno relacionado con el tema de
ia i":p:i:acin diferenciada, que tiene varias especies con distin-
.- reccraabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, no solo en be-
-e::.'"0 _el tercero sino tambin de la sociedad en resguardo de las minoras afee-
:-. ;
;
. ;_ede reclamar a la sociedad y al socio o controlante, sea slo a aqulla, sea
-:!o a e>:os ltimos, si la prestacin no pudiere ser cumplida por la sociedad (material
: :_::i:.\:mente) la totalidad de la obligacin, la imputacin a los socios o contro-
.i--:e~ r e: ios perjuicios causados se funda, como dijimos, en el incumplimiento por
rar.e ce estos de las cargas de actuacin sustancial".
Seguimos en este punto la ponencia conjunta con Moeremans, presentada
-:-r. Li Pimpa, citada, asumiendo los errores en que podamos incurrir.
745
tos efectos, y b) otro con el tema de la extensin de la responsa-
bilidad.
La interpretacin se basa: a) en los antecedentes de la institu-
cin, pues los casos contemplados en el art. 54, prr. 3
o
, son prc-
ticamente los mismos que Serick sistematiz como casos de disre-
nard o Durchgriff; b) en las soluciones jurisprudenciales, y c) en la
propia eir del artculo que conuene ias expresiones imputacin y
responde, con lo que da a entender que la norma mencionada tiene
dos efectos: uno referido a la imputacin diferenciada y otro a la
responsabilidad.
Supuestos de aplicacin de la norma mencionada seran los si-
guientes:
a) Perseguir fines extrasocietarios, en cuanto implica un abuso
institucional de la sociedad, pues se siguen fines que son contrarios
al objeto establecido en el contrato social y que tienden a lograr
intereses personales.
b) Cuando la actuacin de la sociedad constituye una frustra-
cin de la ley, el orden pblico o la buena fe.
c) La utilizacin de la sociedad a fin de frustrar los derechos
de terceros, en los cuales se encuentra incluido el caso de fraude al
contrato o la transferencia de un patrimonio a una persona jurdica,
a los efectos de desafectarlo como prenda comn de los acreedores
individuales.
Centraremos la atencin en supuestos diversos de imputacin y
de responsabilidad.
a) IMPUTACIN DIFERENCIADA. El principio de imputacin dife-
renciada es una problemtica general del derecho, vinculada a la
actuacin formal diferenciada de los sujetos en un negocio jurdico
determinado. No se limita al campo del derecho societario; sin em-
bargo, en l adquiere mayor relevancia por los abusos que se forma-
lizan. Por ejemplo: Pedro conoce el know how de un sistema en
ocasin de una relacin de dependencia. Dicha relacin se rescin-
de, pagndole la empresa una suma importante para indemnizarle
expresamente su compromiso de no aplicar los conocimientos ad-
quiridos por el trmino de dos aos. Pedro crea una sociedad cuyo
objeto permite la aplicacin de esos conocimientos. Aqu se dira
que estamos ante un problema que se afronta con la tesis de la de-
sestimacin en sentido amplio. Pero qu pasara si en vez de
crearse una sociedad, el sistema es utilizado por la esposa de Pedro?
Vemos que en ambos casos el problema es similar y puede resolver-
se - a nuestro entender- as: en el primer caso, mediante el art. 54,
prr. 3
o
, de la LSC, y en el segundo caso por los principios generales
del derecho. En ambos, Pedro sera responsable, por incumplimien-
to postcontractual, de las consecuencias daosas del acto del formal-
mente tercero.
El principio de la imputacin a personas formalmente terceras
requiere como presupuesto un acto, una abstencin, conocimientos
determinados, la posicin en el mercado o en el contrato, o el n-
mero de los partcipes de una empresa, y un acto de interpretacin,
sea por parte del juzgador o de la ley, como en el caso en examen.
b) TIPOS DE IMPUTACIN. En cuanto a la tcnica de imputacin
puede ser constitutiva, aditiva o negativa, advirtiendo que la ejem-
plificacin como los supuestos son meramente enunciativos de la
rica problemtica que puede brindar la realidad.
1) CONSTITUTIVA. Se trata de un supuesto donde los actos o ca-
ractersticas de los controlantes son imputados constitutivamente a
la sociedad. No es un supuesto previsto literalmente por el art. 54
in fine de la LSC.
La imputacin es constitutiva cuando se produce la transferen-
cia de actos, conocimientos y caractersticas de una persona natural
o jurdica a la sociedad. Ejemplo d esto sera cuando se niega
la buena fe de la sociedad en base a la mala fe de un socio. Es el
llamado fraude a la ley. En el caso fallado por la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires
71
, una persona fsica, que fuera san-
cionada y excluida del registro de proveedores, crea una sociedad
cuyas acciones en un 75% se encontraban en sus manos, y pretende
inscribirla en el Registro de Proveedores. Esto es negado por la
Administracin, por lo que la sociedad demanda judicialmente la ins-
cripcin. La Corte consider que haba un abuso de la personalidad
jurdica. No se trata de desestimar la personalidad -en sentido es-
tricto-, sino de una cuestin de imputacin constitutiva. La carac-
terstica del proveedor (persona fsica sancionada) se aplica, tenien-
do en consideracin la finalidad perseguida por la ley, a la persona
71 SCBA, 25/4/67, "Pechenik, Marcos SACIFI c/Prov. de Buenos Aires", ED,
19-741.
747
jurdica dominada por aqul. Esta interpretacin se la realiz judi-
cialmente. En 1988 se dict el decr. 825 que establece que no pue-
den ser proveedores del Estado las personas fsicas o jurdicas san-
cionadas. Esta prohibicin no puede ser dejada de lado mediante
la creacin de una nueva persona jurdica dominada por la sancio-
nada. De no existir este decreto, en virtud del art. 54 in fine de la
LSC se podra llegar a la misma solucin, pues la actuacin concreta
del socio, a travs de la vestimenta de la sociedad, tendi a violar
la ley, y es por ello que se imputa constitutivamente a aqul. N-
tese que, a pesar de la imputacin constitutiva, los efectos recaen
tambin sobre la sociedad, pues a ella se le prohibe inscribirse como
proveedora. El caso podra ser resuelto como un problema de le-
gitimacin: el socio con capacidad, pero sin legitimacin para ins-
cribirse como proveedor, no puede por otro acto negocial crear un
nuevo sujeto de derecho, que domina. Existe una falta de legitima-
cin constitutiva.
La actuacin de la sociedad no es en s misma reprochable, pero
sta fue enderezada a violar la ley que prohiba la actuacin directa
del socio controlante; es, por tanto, una actuacin reprochable de la
sociedad, que se remedia con la bidireccionalidad de la imputacin
del acto, sin ingresar en este supuesto en la atribucin de respon-
sabilidad al controlante por daos, sino en su falta de legitimacin
para operar con el Estado.
Otro supuesto tpico es el fraude contractual. Se trata de saber
quin se encuentra obligado y legitimado mediante la conclusin de
un contrato. Ello se logra a travs de la hermenutica. Clsico
ejemplo es la prohibicin de concurrencia; por ejemplo, una persona
vende una zapatera, obligndose a no instalar otro negocio del tipo
en el mismo barrio. Esta prohibicin de concurrencia carecera de
significado si el obligado pudiera eludir su deber con la creacin
de una sociedad dominada que se dedique a la actividad cuestionada.
En estos casos, hay que tener en cuenta la finalidad del contrato.
De all surgen las siguientes consecuencias.
a) Demandada la sociedad no puede oponer sta la excepcin
sine actio agit.
b) Se puede reclamar la reparacin del dao y la prohibicin
de la concurrencia.
c) Responsables del incumplimiento son la sociedad como el
socio y, por tanto, puede reclamarse a la sociedad.
748
Se tratan de supuestos tambin llamados de imputacin exten-
siva o aditiva en sentido lato, como es la atribucin de responsabi-
lidad al controlante, sea para el cumplimiento de la obligacin o
para el pago de los daos. Una interpretacin literal, que algunos
esbozaron inicialmente -descartndose despus-, llevara -como ab-
surdo- a que la sociedad, ante el abuso de control y reclamndole
el tercero el cumplimiento del negocio y de sus consecuencias da-
osas, se excepcionara sosteniendo que, por imperio de la ley, debe
atribuirse exclusivamente al controlante (imputacin directa) la re-
lacin contractual o, por lo menos, a dividir la cuestin excepcio-
nndose de satisfacer los efectos daosos. Trataremos este tema
tambin al referirnos a la extensin de la responsabilidad.
2) ADITIVA EN SENTIDO ESTRICTO. La imputacin es aditiva, en
sentido estricto, cuando se suman las caractersticas del socio a la
sociedad, es decir, el supuesto de hecho de la norma en cuestin se
integra con las caractersticas del socio y de la sociedad. Aqu
se produce una verdadera imputacin conjunta. Son los supuestos
que hemos venido desarrollando supra en este trabajo.
Un caso especial de este tipo sera el de un socio, nico o con-
trolante, que se dedica privadamente a la misma actividad que la de
la sociedad. En tal caso, a los efectos de comprobar si estamos o
no en presencia de un monopolio, debemos considerar las porciones
que tienen en el mercado ambos sujetos, como si fueran uno solo.
Finalidad de dicho tratamiento es lograr el cumplimiento de la ley
por medio de una parcial unificacin jurdica y econmica de las
personas. Este tipo de imputacin puede establecerse no slo en per-
juicio de la persona del socio (que puede ser una sociedad), sino a
favor suyo.
Ejemplo de este tipo de imputacin, adems de todos los indi-
cados en el texto, lo tenemos en un caso impositivo
72
, donde la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que la existencia de dos
sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho priva-
do, pero unificadas econmicamente lleva por la aplicacin de los
arts. 11 y 12 de la ley 11.683 a reconocer preeminencia a la situa-
cin econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas
utilizadas, que pueden ser inadecuadas o no responder a dicha reali-
?2 CSJN, 31/7/73, "Parke Davis", LL, 151-353.
749
dad. Tambin sostuvo que para que haya contrato es necesario la
presencia de dos sujetos en el negocio jurdico, en sus roles de
acreedor y deudor. Si los intereses que concurren al acto no son
opuestos, sino paralelos, no existe contrato, sino un acto complejo.
En otro caso, la Corte afirm que el principio que acabamos de men-
cionar se aplica tanto a favor del fisco, cuanto a favor del grupo
econmico
73
. Estos supuestos pueden considerarse incluidos en el
art. 54, prr. 3
o
, al tratarse de imputacin; no se excluye a la socie-
dad, sino que se le imputa juntamente con su controlante.
En los casos precedentes no hay afectacin de la personalidad,
ni inoponibilidad de sta, en sentido estricto, sino que se trata de
supuestos de extensin de la imputacin.
3) NEGATIVA. La imputacin es negativa cuando la norma a
aplicar parte del supuesto de dos sujetos independientes entre s y,
por tanto, presentndose una situacin de control, la norma se torna
inaplicable. Formulado negativamente el principio dira: la socie-
dad controlada no es persona jurdica a los efectos de esta norma.
Ejemplo de este tipo de norma lo podemos encontrar en el derecho
de la intermediacin inmobiliaria, conforme la jurisprudencia ale-
mana; el intermediario inmobiliario slo tiene derecho a la pres-
tacin prometida si l es un tercero con relacin a los contratan-
tes. As, una sociedad de responsabilidad limitada que se dedique
a la construccin y venta de inmuebles, si crea otra sociedad para
dedicarse a la intermediacin inmobiliaria, esta ltima no podra re-
clamar el pago de la comisin si un negocio se celebra con su me-
diacin entre la sociedad de responsabilidad limitada constructora y
un tercero.
En realidad no se trata de desconocer la personalidad jurdica
de la mediadora, ni siquiera en ese supuesto, pues el tercero tendra
accin contra ella por incumplimiento en su contrato de interme-
diacin; sino que la posicin de controlante y el uso de la controlada
para cobrar comisin, conlleva que esta ltima carece de legitima-
cin activa solamente para el cobro de sta, pues lo contrario implica-
ra autorizar el abuso del derecho de la controlante, que usa de su
controlada para obtener una utilidad extra. Ello no importa que no
73
CSJN, 26/2/85, "Kellogg's Argentina SA c/Gobierno de la Nacin", LL,
1985-B-414.
750
pueda cobrar comisiones en otros supuestos en los cuales la socie-
dad de responsabilidad limitada no sea parte. Importa, en este caso,
un verdadero supuesto de aplicacin de imputacin directa parcial
al controlante, conforme la literalidad del art. 54, prr. 3
o
, de la LSC.
Entendemos que no todo el acto se imputa directamente a la
controlante, sino que se le resta accin o legitimacin parcial a
la controlada, al imputar el acto directamente a la controlante. En
este ejemplo no se genera ningn caso de responsabilidad, sino de
falta de legitimacin, pues ni siquiera se imputa el negocio y el de-
recho de cobrar comisin en favor de la controlante. En el caso no
se legitima a la controlada solamente a cobrar comisin, para evitar
un perjuicio al tercero por el abuso de derecho de la controlante.
Adems, no existe posibilidad de reclamar al controlante los daos
del acto. No elimina la actuacin y responsabilidad de la contro-
lada por su acto de intermediacin.
458. LA TEORA DE LA IMPUTACIN. - La teora de la imputa-
cin puede servir tanto para extender o limitar la aplicacin de la
norma del art. 54, prr. 3, de la LSC, como venimos sosteniendo
atento a'su finalidad, sea para proteger a los acreedores (para hacer
efectivo su crdito o proteger la prenda comn), a los trabajadores
(para asegurar su situacin) o al trfico jurdico.
La teora de la imputacin difererrciada, segn los casos, exigi-
r requisitos particulares para su aplicacin y generar efectos que
pueden ser diferentes.
Por esta circunstancia no se puede afirmar con carcter general
que, cuando se aplique el instituto, ste producir una identificacin
(aunque sea parcial) de la sociedad con el socio nico o controlante,
a travs de imputar directamente al socio o controlante, puesto que
con ello se crearan respuestas desvaliosas, que no solucionaran
el conflicto planteado. Incluso ciertos supuestos pueden afrontarse
como una cuestin de legitimacin.
Todas las consecuencias de la relacin jurdica generada por la
actuacin de la sociedad son extendidas, pues se le imputa, atribu-
ye, al controlante abusivo, que queda as legitimado pasivamente,
responsable de su cumplimiento. Pero de ello no resulta que se de-
simpute a la sociedad o que se confunda a la sociedad con el abu-
sante imputado.
751
459. LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD. - Esa extensin
de responsabilidad importa alterar los efectos societarios o del tipo de
sociedad personalizada.
Incluso no es necesario imputar un acto a una persona, sino de
saber quin es responsable de un determinado acto o abstencin. A
travs de la extensin de responsabilidad, per medio del llamado
instituto de la inoponibilidad, en la norma en examen, se produce
que personas que jurdicamente aparecen cirr.c terceras -socios o
controlantes- sean responsabilizadas de las obligaciones de la so-
ciedad. En este caso, la desestimacin no produce que se descarte
la personalidad societaria, sino que produce la inaplicabilidad de los
efectos del tipo en las sociedades con responsabilidad limitada o la
asuncin de responsabilidad de los controlantes respecto de los per-
juicios causados por stos a otros. Es, a la postre, una forma de
imputacin extensiva, pues podr -segn el caso, como decamos en
el pargrafo precedente- requerrsele el cumplimiento de la presta-
cin en especie y tambin el resarcimiento del dao causado.
Un caso prctico de extensin de responsabilidad lo podemos
ver en un interesante fallo
74
, donde el demandado era gerente y socio
de una sociedad de responsabilidad limitada. El demandado tena
en el banco tres cuentas: una a nombre de la sociedad, otra a su
nombre y la ltima a nombre de una tercera persona. l utilizaba
dichas cuentas arbitrariamente, sin distinguir las cuentas de la so-
ciedad y la personal. Al quedar con saldo deudor la cuenta de la
sociedad, el banco demand a la sociedad y al socio gerente, quien
opuso la excepcin de inhabilidad de ttulo. La Cmara hizo lugar
a la demanda condenando a pagar tambin al socio gerente. Es un
caso de abuso de la posicin del socio, donde ste intenta excepcio-
narse con la limitacin de responsabilidad que resulta del tipo so-
cietario. Aqu no se trata de imputar al socio el libramiento de che-
ques, hacindole responsable de su impone, sino que se trata de
hacerlo responsable de las deudas contradas por la sociedad, por
haber violado el presupuesto de la limitacin de su administracin,
que le ampla su responsabilidad como controlante. Segn nuestra
opinin, ambos (la sociedad y el socio) son responsables del saldo
74
CApelCivCom BBlanca, Sala I, 29/8/86, "Bizco de Ro Negro y Neuqun
c/Erlij, Ricardo L. y otro", RDCO, 1987-266.
deudor, pero slo a la sociedad se le imputa el libramiento de los
cheques.
Otro ejemplo es la posibilidad del accionista minoritario de ac-
cionar directamente por la responsabilidad social de los administra-
dores, que normalmente importa una accin social. La Suprema
Corte de Ohio
75
se pronunci sobre la admisibilidad de una accin
directa del socio de minora contra los accionistas de mayora en
una sociedad cerrada {closed corporation). La minora reclamaba
el pago del dao causado por las graves irregularidades cometidas
por los socios de control, administradores y dirigentes de la socie-
dad, tales como pago a s mismos de compensaciones excesivas, uso
de bienes de la sociedad en provecho propio y actividad personal,
pago con bienes de la sociedad de las expensas personales. Los
demandados opusieron la falta de accin, sosteniendo que tal ac-
cin deba proponerse a travs de la sociedad, en asamblea, y even-
tualmente ejercer una accin derivada, o sea, una accin individual
en beneficio social. Esta ltima posicin fue recogida por la pri-
mera instancia, pero revocada por la segunda, acogimiento que fue
confirmado por la Corte en el fallo que comentamos. La Corte ar-
gument que una sociedad cerrada permite a la mayora de control
oprimir a la minora, por ejemplo, con la no distribucin de las uti-
lidades o pagndose a s mismos compensaciones exorbitantes, pri-
vando a la minora de oportunidades iguales. Exigir la promocin
de una accin derivativa, o sea, en beneficio de la sociedad, no es
un remedio efectivo, porque los autores del ilcito seran los princi-
pales beneficiarios de la reparacin del dao
76
.
Un ejemplo en el derecho argentino es el del art. 275 que otorga
un derecho de la minora que represente el 5% de oponerse a la apro-
bacin de la gestin de los directores, lo que importa una accin
social de responsabilidad que puede ser ejercitada por el propio mi-
noritario conforme prev el art. 276 in fine de la LSC.
460. PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS. - El tema de la inmutabi-
lidad, tal cual como lo hemos abordado, permite determinar que, en
75 "Crosby v. Beam" n 88-1516, Ohio Sup., Ct. 20/12/89.
76
Securities Regulation and Law Report, vol. 22, 19 ene. 1990, p. 109, Mi-
nority shareolders may sue directly forbreach of duty, Ohio Court Decides.
753
los supuestos previstos, el acto cumplido por la sociedad puede ser
imputado tambin al socio y viceversa, y no slo en la primera di-
reccin
77
. Esa imputacin tampoco es directa con exclusin de la
imputacin a la sociedad, sino que genera normalmente una impu-
tacin conjunta.
La imputacin directa al socio o controlante, con desimputa-
cin de la sociedad llevara a impedir que el tercero pudiera siquiera
reclamar el cumplimiento del contrato en cuestin a la sociedad, que
en definitiva es la legitimada pasiva natural para su cumplimiento.
Extremando la interpretacin que dejamos observada, si a travs de
esa imputacin directa pudieran atribuirse bienes de la sociedad al
controlante, se perjudicaran legtimos derechos de terceros, y se
violentara el sistema de la personalidad jurdica, cuando en reali-
dad lo que queda afectado es el sistema de la figura societaria per-
sonificada.
Es indispensable distinguir entre los efectos de la norma, el de
imputacin, que es extensiva y no sustitutiva, y el de la responsabi-
lidad, que tiene tambin el mismo efecto: es extensiva, aunque pue-
da ser ejercida directamente. A su vez, tambin la imputacin de-
viene en ambas direcciones, de la sociedad al socio, o del socio a
la sociedad; en cambio la extensin de responsabilidad es unidirec-
cional de la sociedad al socio.
La interpretacin y aplicacin ha de tener presente no slo los
derechos de los terceros perjudicados, sino tambin de los acreedo-
res sociales con sus derechos sobre el patrimonio de la persona ju-
rdica utilizada abusivamente.
77
Ponencia de Manvil, "Imputacin" al socio (o controlante), o "respon-
sabilidad"? (A propsito del art. 54, tercer prrafo, de la ley y como parcial rplica
a una erudita ponencia). El art. 54, prr. 3
o
, de la LSC establece la imputacin
directa de los actos de la sociedad a quienes generaron la situacin objetiva incri-
minada, como extensin de la imputacin a la sociedad. Esta ltima permanece
inalterada, salvado el caso de incompatibilidad lgica de una doble imputacin, en
que habr traslado de la misma. Adems, la norma estatuye una responsabilidad
ilimitada y solidaria por los perjuicios causados. Esta ltima no est sola, ni fun-
damentalmente dirigida al caso excepcional que existan perjuicios adicionales a re-
parar a favor de quien obtiene la extensin o el traslado de la imputacin, sino a la
proteccin de quienes, siendo otros terceros, sufran perjuicio por las consecuencias
de la aplicacin principal de la norma. En otras palabras protege a quienes se per-
judican por el traslado de la imputacin al socio o controlante.
48. Richard - Muino, Derecho societario.
461. EXTESSIN DE SITUACIONES. - Pese a que nos hemos li-
mitado a algunos de los campos abarcables por la norma especfica
del art. 54 in fine de la LSC, que podr o no considerarse que re-
suelve todas las cuestiones de fraude -que ya se solucionaban smi-
larmente antes de su vigencia, lo que indica que la solucin estaba
en los principios generales del derecho-, queremos destacar su
alcance, y para ello nada mejor que sealar otros supuestos de apli-
cacin.
a) La inicialmente comentada imposibilidad de presentar doc-
trinariamente todas las cuestiones resulta de advertir el supuesto del
art. 254 de la LSC, de responsabilidad solidaria de todos los accio-
nistas que votaron favorablemente una resolucin que se declarare
nula por medio de una impugnacin judicial.
Es una norma de riesgo, particularmente cuando no se debate
el supuesto vicio, permitiendo en la discusin advertir al votante del
dao o ilicitud que puede generar. Ese riesgo ha sido sealado por
los underwritters en las recientes colocaciones de acciones de em-
presas privatizadas.
No obstante esa responsabilidad solidaria, que pone en igualdad
de situacin al controlante y al accionista ocasional, no hay duda de
que ste podr accionar contra los de control si se dan los supues-
tos de abuso, de culpa o los previstos por el art. 54 in fine que aca-
bamos de ver. Obviamente que tambin corresponder su accin
contra los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilan-
cia, conforme lo previsto en el propio art. 254 de la LSC. De todas
formas, el accionista minoritario podr reclamar el reintegro en pro-
porcin a la participacin de los otros obligados solidarios, confor-
me la doctrina que surge de los arts. 689, 716, 717 y concs. del Cd.
Civil.
b) Otros supuestos de aplicacin son las previsiones de los arts.
255 y 266 en el proyecto de reformas a la ley de sociedades, forma-
lizado por a Comisin designada por el Ministerio de Justicia de la
Nacin, que no innova sustancialmente sobre los principios genera-
les que hemos desarrollado, implicando simplemente regulaciones
especficas; se trata de dos supuestos:
1) Los accionistas o miembros del consejo de vigilancia (art.
255, prr. 2, LSC) son responsables respecto de los dems accio-
nistas de la sociedad y de terceros por haber elegido o contribuido
a elegir como director a una persona que saban, o deban saber, que
755
careca de independencia para el ejercicio de sus funciones, o que no
las desempeara como lo establece la ley.
Si el as designado no tena las calidades, actitudes o aptitudes,
para ser un buen hombre de negocios, conforme el estndar del art.
59 de la LSC
78
, los accionistas debern responder de los daos y
perjuicios que generen por su imprevisin.
2) El otro supuesto vincula los arts. 266 infine con el 255 in
fine. Se trata de la responsabilidad del director de facto, como un
supuesto de control abusivo. La primera norma dispone que ten-
drn las responsabilidades de los directores aquellas personas fsicas
o jurdicas, accionistas o no, segn instrucciones del directorio de
la sociedad, haya actuado o tenga que actuar, o quienes ejerzan las
facultades de los directores de la sociedad, o tengan control sobre
ese ejercicio. No hay duda de que se trata de una responsabilidad
similar a la del art. 274 de la LSC, que puede revestir los alcances
del art. 54 infine, respecto de los restantes miembros del directorio.
Pero esc carcter de director de facto se puede lograr por medio de
la lealtad de un director elegido por especiales circunstancias, en
cuyo caso la segunda norma (art. 255 in fine) especifica un supuesto
incluible dentro de la norma del art. 54 infine, en beneficio del di-
rector, al decir: "Quien al tiempo de ser electo como director hubiera
estado en relacin de empleo o profesional con el accionista que lo
eligi, tendr derecho a exigirle la reparacin de los daos patrimo-
niales y morales sufridos por el ejercicio de su cargo como director
que resultaran de su lealtad hacia ese accionista. Este derecho no
es renunciable". Advirtase que, en este caso, el elector sera res-
ponsable doblemente, como director de facto juntamente con el elec-
to, y frente a ste.
462. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS. - Ante estas interpre-
taciones extensivas a la literalidad del art. 54 infine de la LSC, que-
remos subrayar a la par de nuestras acotaciones, el carcter restric-
tivo de la teora que ha fijado la jurisprudencia.
No basta la demostracin de una ceida vinculacin interem-
presaria para que se relativice la nocin y los alcances de la perso-
nalidad jurdica (art. 2
o
, LSC), mediante la aplicacin de la teora del
78
Richard. El "buen hombre de negocios" y el "plano de empresa", "Doctri-
na Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 337.
756
disregard, puesto que el proceso de concentracin empresaria tiene
-con excepcin de casos patolgicos- una vitalidad que es propia
de los nuevos fenmenos econmicos que intenta regular el derecho.
En nuestro derecho, ni el conjunto econmico, ni el estado de do-
minacin ni el control ni la estructura en holding, ni el sistema de
filial y madre para citar slo algunas variantes de combinacin
de empresas econmicas, han justificado por s solos la aplicacin de
la teora del disregard of legal entity. Por lo dems, en muchas oca-
siones se ha arribado a soluciones en que la desestimacin aparece
como un exceso que perjudica toda la creacin jurdica que implica
la estructura llamada persona de existencia ideal, en el derecho
79
.
La jurisprudencia aplica restrictivamente las siguientes teoras:
a) "La aplicacin de la teora de la penetracin en la persona
jurdica no puede llevarse a cabo sin una gran dosis de prudencia,
ya que su utilizacin indiscriminada, ligera y no mesurada, puede
llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de las socieda-
des en supuestos en que no procede, con grave dao para el derecho
y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas"
80
.
b) "Toda vez que es excepcional la aplicacin de la doctrina
de la penetracin de la personalidad, debe producirse prueba acaba-
da de la interdependencia entre el tercero no afectado por la senten-
cia (la sociedad) y el condenado, y de la identidad entre aqul y las
personas fsicas que la componen, pues una cuestin de la gravedad
de la planteada no puede decidirse sobre la base de meros indi-
cios, debiendo surgir de pruebas directas la acreditacin de los pre-
supuestos que tornan procedente la aplicacin de dicha doctrina.
La excepcionalidad con que debe aplicarse la doctrina de la 'pe-
netracin' de la persona jurdica, unida a la diversa personalidad de
ella y sus componentes, no puede convertirse en una valla artificial
e insalvable que, con apoyo en una deduccin meramente maqui-
nal (impropia de la funcin judicial), impida en la prctica la ade-
cuada aplicacin de esa doctrina y prescindiendo de la realidad -que
es el campo donde debe indagar el intrprete- conduzca a un fin no
querido por el propio ordenamiento jurdico que ha brindado la po-
79
CNCom, Sala A, 9/8/79, "Zamora Ventas SRL c/Tcnica Comercial Hoy
SA", LL, 1980-C-27, y ED, 85-488.
80
JComCap, n
G
10, firme, 13/9/79, "Ambogena SA -hoy Arroyo del Medio-
s/quiebra", LL, 1980-A-116.
sibilidad de asumir esa forma de personalidad, puesto que de este
modo se consumara una absurda contradiccin. La doctrina nacio-
nal ha sostenido que cuando la persona jurdica, apartndose de los
fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un
resultado no querido al otorgrsele esa prerrogativa, debe 'desco-
rrerse el velo' de su personalidad para 'penetrar' en la real esencia
de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los
fines de los miembros cobijados tras la mscara, postulando la apli-
cacin de esta doctrina tanto en aspectos de derecho pblico, como
estrictamente privados. En materias en las que corresponde anali-
zar si concurren las condiciones que hacen aplicable la doctrina de
la penetracin de la personalidad, cabe distinguir entre los hechos
objetivos, indudablemente aprehendidos por el principio de que la
prueba ha de ser acabada y directa, y los subjetivos que, como la in-
tencin de las partes, en tanto permanecen ocultos (que es lo que
corrientemente sucede en estos casos, como nico medio de obtener
el resultado buscado) no pueden ser objeto de una prueba directa,
que resultara decididamente diablica. Apreciada desde este n-
gulo, la situacin planteada en el caso guarda sustancial analoga
con la que se configura en supuestos de simulacin, en cuya hip-
tesis no se discute que los terceros comnmente deben recurrir a la
prueba de presunciones. Los tribunales carecen por lo general de
la facultad de prescindir de la forma de la persona ideal y de las
consecuencias que de ellas resulten, excepto cuando ha sido emplea-
da para fines reprobables, puesto que cuando la persona jurdica no
se identifica con los hombres que se hallan detrs de ella, su patri-
monio tampoco puede ser equiparado con los derechos de partici-
pacin del ente colectivo"
81
.
c) "Sin desconocer el fuerte contenido dogmtico que tiene la
teora de la penetracin de la personalidad jurdica, su aplicacin no
puede hacerse sin muirse previamente de una gran dosis de pru-
dencia, atento a que su aplicacin indiscriminada, ligera y no me-
surada puede llevar a prescindir o desestimar la estructura formal de
las sociedades en supuestos en que no procede, con grave dao para
el derecho y la certidumbre y seguridad en las relaciones jurdicas.
Ello as, porque cuando el derecho ofrece los cuadros de una insti-
81
CNFedCivCom, Sala I, 29/4/83. "Llaur Hnos. Propiedades SA c/Llaur,
Marcos J. y otro", LL, 1983-D-168.
758
tucin y les atribuye determinadas consecuencias jurdicas, el dao
que resulta de no respetar aqullas -salvo casos excepcionales- pue-
de ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se
haga. La prescindencia de la persona jurdica slo puede admitir-
se de manera excepcional, cuando se est en presencia de un supues-
to en el cual a travs de ella se han buscado o se han logrado fines
contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso
de la personalidad jurdica puede llegarse al resultado de equiparar
a la sociedad con el socio: nicamente en esta hiptesis ser lcito
atravesar el velo de la personalidad para captar la autntica realidad
que se oculta detrs de ella con la finalidad de corregir el fraude.
La jurisprudencia creadora que insufl realismo al anlisis de ciertos
fenmenos contemporneos y tendi a la proteccin de los intereses
de los terceros de buena fe, cuando se trat de burlarlos mediante
el abuso de la personalidad jurdica de sociedades nacionales y es-
pecialmente multinacionales, no puede aplicarse sin tasa ni medida,
pues se corre ei riesgo e i::;û:^r el caos interpretativo y conmover
los cimientos de una estructura normativa que ser buena, regular,
mala o peor, pero que debe ser reajustada a los nuevos tiempos y
concepciones por los rganos del Estado a quienes les est consti-
tucionalmente atribuida la funcin de hacerlo"
82
.
d) "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad
jurdica reconocida a las sociedades (at. 2
o
, ley 19.550), la separa-
cin patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus inte-
grantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto
no se violen reglas superiores de ordenamiento jurdico que hagan
aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma
legal"
83
.
Nada corresponde acotar a estas manifestaciones de los princi-
pales tribunales de nuestro pas. Debe distinguirse entre sociedad
contrato y sociedad persona. El primer concepto se vincula a los con-
tratos de participacin (o sociedad en sentido lato), y el segundo a
las sociedades tpicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconoci-
miento est vinculado a la tipologa de la relacin societaria para
82
CNCom. Sa!a B. 6 \Z. >2. "De Caiabassa, Isidoro c/CanaJe SA y otra". LL,
1983-B-362: JA. 9SMI-5-
0
. > ED. 10M65.
83
CNCom. Sa!a A. i 2 >_\ "Borlo. Pedro y Asociados c/Aguirre Pinasco SA";
id., id., 21/12/S5. "Miana-ie. Jaaoro o Daniel Chait y Ames SA".
759
distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al
tipo social elegido para la relacin societaria.
Tambin se debe diferenciar entre la naturaleza de sujeto de
derecho de las sociedades, en sentido estricto, del negocio constituti-
vo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actan dos o ms
partes, pero puede derivar su constitucin de un negocio unilateral.
Al tratar efectos de la naturaleza jurdica se debe discernir entre
efectos derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de socie-
dad y de la personalidad jurdica de la sociedad.
El punto es importante, pues al separar la relacin contrato de
sociedad, en el negocio constitutivo y en el ente personificado que
de ste resulta, se encontrar allanado el camino a entender la de-
claracin unilateral, colegial o individual, como generadora de un
ente personificado; que los efectos de la nulidad no son distintos
sobre el negocio constitutivo que los de la teora general (nulidad
absoluta con efectos ex tune), pues slo en relacin al ente personi-
ficado obra como causal de disolucin. Y tambin se comprender
con el criterio unicista en torno de la personalidad y sus diferen-
cias con sistemas continentales, que la desestimacin de la perso-
nalidad o la inoponibilidad de la personalidad en nuestro derecho
slo se refieren a vicios del negocio constitutivo (afectacin a la
legtima o a la sociedad conyugal) que, en el mejor de os casos,
pueden actuar -cuando existen- para afectar ese negocio, pero sin
alterar la relacin ente personificado-terceros de buena fe que se re-
gir por los principios generales y, en el peor de los casos, operando
como causal de disolucin o de escisin -resolucin parcial o dis-
minucin voluntaria de capital social-. En otros supuestos, esa
inoponibilidad de la personalidad jurdica e imputacin directa por
el uso abusivo del medio tcnico que seala el art. 54, parte ltima,
de la LSC, determina una imputacin aditiva al controlante socio o
no socio, implicando una extensin de responsabilidad, que no altera
la imputabilidad a la sociedad que luego pueda reclamar los daos
causados a aqul.
Cabe apuntar, en torno de la inoponibilidad, que la nocin de
desestimacin se puede corresponder a una modalidad o factor de atri-
bucin de responsabilidad a quien no la tiene por el negocio socie-
tario: socio, administrador, controlante socio o no. Pero al mismo
tiempo no slo implica la responsabilidad por los daos causados,
sino ms importante aun la imputabilidad del acto en forma aditiva,
o en otras formas de imputacin. Ello no implica desimputar a la
sociedad, sino adicionar la imputacin al controlante, socio o no, o
a la sociedad, si se intentara imputar a un tercero. En este sentido
debe avisorarse la expresin inoponibilidad de la personalidad ju-
rdica, recordando el prlogo a la obra de Serick que ms perjudicial
puede ser desconocer la personalidad jurdica societaria.
CAPTULO XIV
A) INTRODUCCIN
463. CONSIDERACIONES GENERALES. -Centrada nuestra preo-
cupacin en los captulos anteriores en el negocio constitutivo de
sociedad y su efecto de generacin de un nuevo sujeto, con derechos
y obligaciones propios y diferentes de los derechos y obligaciones
de todas y cada una de sus partes denominados socios, debemos en
esta oportunidad concentrar nuestra atencin en simples contratos,
nominados o tipificados en los diferentes derechos unos slo social-
mente y otros legalmente. En nuestro derecho, la sindicacin de
acciones, consorcios yjoint ventares estaran dentro de los primeros,
y los agolpamientos de colaboracin empresaria y uniones transito-
rias de empresas, entre los segundos.
Esta cuestin es normalmente abordada al tratar acerca de la
sociedad y su diferencia con otras figuras.
El punto se evidencia en las apreciaciones contenidas en la ac-
tual LSC, cuando en su texto se refiere a contratos de colaboracin
-trmino usado en nuestro derecho como gnero-; confronta con los
contratos de cambio, aunque ambos son comprensivos de una varia-
da gama de especies
1
.
1
Una cuestin a dilucidar es si son sinnimos esos trminos o alguno de ellos
es englobante del restante. Adems, la confrontacin puede hacerse entre gneros
(contrato de cambio con contrato de colaboracin, etc.), o bien entre un gnero y
una especie (contrato de cambio con los plurilaterales, asociativos, etc.); ver Faria,
Tratado, p. 41; el autor define sintticamente la posicin; segn la teora neocon-
tractualista caben los contratos en dos grandes grupos: los contratos de cambio y
762
Hemos abordado ya estos temas en el primer captulo, pero rei-
teramos algunos aspectos. Donde ms se perfila el encuentro de
economa y derecho es en la actuacin de los agentes econmicos.
El punto se vincula a la poltica legislativa de encorsetar las rela-
ciones de colaboracin en formas rgidas, o en sostener que el le-
gislador debe respetar la libertad del empresario para adoptar en ca-
da supuesto concreto la forma social o contractual que estime ms
adecuada por su simplicidad, economa y concordancia con la ver-
dadera esencia de las relaciones subyacentes, o si esa libertad sera
excesiva si otorgara una ilimitacin de procedimientos para conse-
guirlos, imponiendo la figura de la sociedad annima para la socie-
dad de empresas
2
.
Estamos frente a una disyuntiva, libertad o figuras tasadas. El
tema es actual en torno de las actividades de comisiones de aseso-
ramiento de reformas a la legislacin civil y comercial, como a la
ley de sociedades y contratos asociativos, donde deber decidirse
sobre libertades de formas y de configuracin de contratos de co-
laboracin, o a la creacin de una nueva figura societaria, al estilo
del sistema espaol
3
o al proyectado por la doctrina francesa
4
.
El sistema actual, con la modificacin introducida en 1983, re-
conoce expresamente la existencia de tres contratos de colaboracin:
la sociedad accidental o en participacin, y dos figuras expresamen-
te normadas: la agrupacin de colaboracin y la unin transitoria
los contratos de organizacin. El contrato de organizacin se ubica dentro de los
contratos plurilaterales. Esta problemtica la hemos abordado ya en diversos tra-
bajos que seguiremos en el texto.
2
Ver Asociaciones y uniones de empresas y prcticas restrictivas de la com-
petencia, creacin colectiva del Seminario de Derecho Mercantil de la Sociedad de
Estudios y Publicaciones, p. 112, que funciona bajo el patrocinio del Banco Urquijo
y de la Fundacin Ford, y en cuya elaboracin participaron Alberto Bercovitz Ro-
drguez-Cano, como director del Seminario, Jos D. Rodrguez Martnez, como po-
nente, Rafael Jimnez de Parga Cabrera, Luis F. Martnez Prez, Jos E. Demeneche
Martnez y Manuel Ontaon Carrera.
3
Ley de asociaciones y uniones de empresas: "Tendrn la consideracin de
sociedades de empresas, a los efectos de esta ley, las compaas annimas consti-
tuidas"; ver mayores referencias en publicacin citada en nota anterior.
4
Proyecto de sociedad annima simplificada, entre sociedades; cfr. comuni-
cacin al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdo-
ba, 1992, Soledad - Richard, Derecho societario y de la empresa, t. I, p. 464.
763
de empresas, formas no personalizantes, si bien la segunda genera
un centro imputativo en mano comn cual es el fondo comn ope-
rativo.
Estas dos formas para el agrupamiento empresario intentaron
liberalizar el sistema de la LSC, que enfrentaba en un dilema: a) las
figuras contractuales como el negocio en participacin, llamado en
nuestro derecho sociedad -pero no sujeto de derecho-, con un lmite
difuso por su misma nomenclatura de sociedad con la sociedad de
hecho y la responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, y
b) las figuras asociativas con el impedimento del art. 30 de la LSC.
La convergencia de esas construcciones impona que todo joint ven-
ture o negocio contractual de colaboracin se afrontara mediante un
tipo societario, el de la sociedad por acciones, que -en muchos ca-
sos- generaba un exceso de medio formal y un medio tcnico ope-
rativo slo externo, pues las relaciones internas no correspondan a
las societarias, imponiendo una regulacin contractual desestimato-
ria del marco regulatorio societario.
464. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS, SEGN SUS FUNCIO-
NES ECONMICAS Y SOCIALES (CRITERIO TELEOLGICO O FINALISTA). -
Existen diversas clasificaciones de los contratos. Sin pretender ha-
cer una exposicin acabada de todas ellas, elegimos slo tres para
granear al lector la tendencia reinante en la doctrina moderna.
a) CLASIFICACIN DE SPOTA. Para este autor, la enumeracin de
tipos contractuales debe ser comprendida sobre la base de su finali-
dad o funcin en la vida social y econmica. En efecto, para cla-
sificar los contratos puede partirse no slo de los efectos jurdicos
propios a cada tipo de contratos, aprehendidos stos por categoras
con efectos divergentes, una frente a otra, sino tambin consideran-
do la funcin econmica y social de cada gura contractual, agru-
pando los contratos segn las funciones que desempean
5
. A este
respecto, Spota recuerda que el contrato es un notable instrumento
de desenvolvimiento de la vida econmica y social. Por su medio,
los bienes son objeto de cambio o circulacin; adems, el contrato
5
Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115. Puede confrontarse tambin
la doctrina extranjera sobre el punto: Messineo, Manual, t. IV, p. 535; y Doctrina
general del contrato, p. 33 y siguientes.
764
es el instrumento jurdico para que advenga el crdito, se produzca
la cooperacin, se satisfagan las exigencias atinentes a la garanta,
a la gestin y al trabajo.
Partiendo de esa funcin econmico-social, y tomando un cri-
terio ideolgico, en cuanto el contrato desempea una funcin de
cooperacin (colaboracin) en la vida social
6
, Spota clasifica los
contratos de la siguiente manera:
7) La funcin social de cambio, sea por la circulacin de los
bienes mediante su enajenacin o disposicin, sea en virtud de
esa circulacin, pero recurriendo a la concesin de uso temporario
de esos bienes.
2) La funcin social de crdito, recurriendo al mutuo, a la renta
vitalicia, al depsito irregular, a la cuenta corriente, etctera.
3) La funcin de garanta, mediante diversos tipos contractua-
les que brinden una seguridad -con todo lo relativo a ella- en el
cumplimiento del contrato (fianza, garanta del hecho del tercero,
reconocimiento de la deuda, constitucin de derechos reales de ga-
ranta, promesas de pago).
4) La funcin de cooperacin (colaboracin) en el resultado o
en la gestin o intermediacin (ya sea mediante la ejecucin de una
obra o de un transporte, o la constitucin de una sociedad -supues-
tos de cooperacin en el res.ultado-; ya en virtud del mandato, de la
mediacin o intermediacin, del depsito, de la agencia -supuestos
de cooperacin en la gestin-).
5) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base del
trabajo personal (contrato de trabajo).
6) La funcin de cooperacin (colaboracin) sobre la base de
la prevalecencia del ttulo gratuito (donacin).
b) CLASIFICACIN DE URA. Siguiendo un criterio clasificatorio
similar al anterior, este autor distingue los siguientes contratos
7
.
1) De cambio, como contrato que procura la circulacin de la
riqueza (bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro, do ut
des (compraventa, permuta, cesin de crdito, contrato estimatorio,
6
Betti, Teora genrale delle obbligazioni, t. III, p. 81 y ss., cit. por Spota,
Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.
7
Ura, Derecho mercantil, p. 377.
CONTRATOS DE COLABORACIN 765
suministro, operaciones burstiles), ya sea dando un bien a cambio
de un hacer o servicio, do ut facas (el transporte y los contratos de
obra por empresa, en general).
2) De colaboracin, en los cuales una parte coopera con su ac-
tividad al mejor desarrollo de la actividad econmica (empresa) de
la otra (contratos de comisin, de mediacin, de edicin, cinemato-
grficos).
3) De conservacin de riesgo, en los que una parte cubre a la
otra las consecuencias econmicas de un determinado riesgo (el se-
guro en todas sus clases).
4) De conservacin o custodia (el depsito).
5) De crdito, en los que al menos una parte concede crdito
a la otra (entran en esta categora el prstamo, la cuenta corriente y
los contratos bancarios en general, aunque tambin hay contratos
bancarios de custodia).
6) De garanta, dirigidos a asegurar el cumplimiento de obli-
gaciones (fianza, prenda e hipoteca).
c) CLASIFICACIN DE BROSETA PONT. Este jurista seala que se-
gn su funcin, causa o finalidad econmica, los contratos mercan-
tiles pueden clasificarse en:
1) Contratos de colaboracin asociativa (contrato de sociedad)
o de colaboracin simple (comisin, agencia, corretaje, asistencia
tcnica, etctera).
2) Contratos de cambio, por medio de los cuales se verifica la
transmisin de bienes o de servicios (compraventa, suministro, ope-
raciones burstiles, transporte, etctera).
3) Contratos de garanta (fianza, hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento).
4) Contratos de cobertura de riesgos (seguro mercantil).
5) Contratos de concesin de crdito, de relevante inters en
la vida econmica moderna, la cual es eminentemente crediticia (prs-
tamo y contratos bancarios)
8
.
465. NUESTRO CRITERIO CLASIFICATORIO. - En ese sentido po-
dramos sealar como otro criterio clasificatorio, dentro de una cla-
8
sificacin general de los contratos, por su finalidad econmica. Bajo
esas bases reiteramos una clasificacin
9
, til en cuanto ayuda a es-
clarecer estas aproximaciones y detectar efectos diferentes en cada
figura, vinculndola a la causa fin
10
, ligada ntimamente a la estruc-
t-nrH rfp rnAi contrato.
Los contratos de colaboracin, que algunos autores los deno-
minan asociativos en sentido lato, otros plurilaterales con finalidad
comn, y otros participativos, podemos diferenciarlos de la siguien-
te forma:
a) Sin finalidad comn (mandato, agencia).
b) Con finalidad comn o autnoma (negocios en participacin),
tambin llamados por la doctrina asociativos, participativos, plurila-
terales con finalidad comn o plurilaterales funcionales". Distin-
guimos en plurilaterales funcionales, es decir, los que tienen finalidad
comn, y a los plurilaterales estructurales, teniendo en cuenta slo
las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales plurilaterales,
esto es, los que tienen ms de dos partes y tienen finalidad comn
o inters comn.
Dentro de los con finalidad comn distinguimos: 1) sin orga-
nizacin (negocios en participacin)
12
, y 2) con organizacin (agru-
pacin de colaboracin empresaria, con nombre y domicilio comn,
patrimonio en mano comn, etctera). Dentro de los con organi-
zacin
13
: a) que no generan personalidad jurdica (agrupacin de
colaboracin empresaria), y b) que generan personalidad jurdica.
determinada por la ley (negocio constitutivo de sociedades, asocia-
9
Conf. Richard, Contratos de colaboracin y asociativos: clasificacin y efec-
tos, t. I, p. 31, en libro de ponencias del Congreso Iberoamericano de Derecho So-
cietario y de la Empresa, Huerta Grande, 1992, y los otros trabajos all citados.
10
Conf. Cazeux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, p. 53.
11
No entramos aqu en las diferencias entre contratos asociativos; conf. Mes-
sineo, Manual, t. IV, p. 535, y Spota, Instituciones. Contratos, t. I, p. 115.
12
Puede no ser idntica la caracterizacin de contratos asociativos o de par-
ticipacin, pudiendo distinguirse: a) contratos en participacin (Richard, Sociedad
y contratos asociativos, p. 135), donde la participacin es esencial y donde as partes
asumen internamente similar posicin, y b) de aquellos con participacin, donde
sta no es la esencia, sino que configura una de las prestaciones o la contraprestacin.
13
Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-
561.
767
ciones, cooperativa); a estos reservamos nosotros la denominacin
de contratos asociativos para evitar confusiones por la vinculacin,
en nuestro derecho de la personalidad a las relaciones asociativas
reconocidas (art. 33, inc. 2
o
, Cd. Civil)
14
.
En esta clasificacin, el seero es el de los contratos de colabo-
racin, contrapuesto a los otros gneros conforme las funciones eco-
nmicas, entre ellos los de cambio, aunque las diferencias no son
- >MH:IS con los de colaboracin sin finalidad comn, pues respon-
den evidentemente a diversas tcnicas clasificatorias: funcin eco-
nmica y social, por las prestaciones.
Dentro de ese gnero, las expresiones asociacin y sociedad
deben atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro de-
recho todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas.
Rl contrato constitutivo de sociedad o de asociacin ser una especie
dentro de los contratos de colaboracin, en la subespecie de los con
finalidad comn
15
, apareciendo - a su vez- dentro de ella una serie
de figuras particulares (asociacin, cooperativa, sociedad, mutual).
La sociedad o asociacin requiere una organizacin y que, a su
se/, se genere personalidad jurdica, lo que ocurre en nuestro dere-
cho cuando asumen una relacin societaria, sea tpica o de hecho;
aparece as vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que jun-
to a otros recursos tcnicos como lo son los privilegios, los centros
imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran parte de la
hatera de recursos con que cuenta el legislador para asegurar los
intereses que intente tutelar.
466. EFECTOS DE LA CLASIFICACIN O DE LA DISTINCIN. - Lo
HUS importante que deriva de la clasificacin dada en el pargrafo
14
En igual sentido, Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743; el autor
lus denomina contratos asociativos en sentido propio.
15
Fargosi, Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades, RDCO,
l%X-266; aqu expresa: "Nace as la teora del contrato de organizacin, o asocia-
n\o. o plurilateral tal como genricamente lo denominara Ascarelli y lo hace el C-
<lii:;> Civil de 1942. Sin embargo, nosotros creemos que la denominacin debe ser
m.mtenida. dado que expresa un valor entendido y su reemplazo provoca no pocas
hesitaciones; se quiso hablar de contrato con prestaciones plurales convergentes,
nnbin de colaboracin y de contrato asociativo, pero sin que se lograra cubrir la
totalidad de las crticas".
anterior, adems de una sistematizacin de las ideas y de las normas,
son los efectos.
Los contratos en anlisis no excluyen la aplicacin de los prin-
cipios generales, salvo incompatibilidad funcional, o por la especia-
lidad (p.ej., la nulidad no afecta la personalidad). Pero al avanzar
en las subclasificaciones, respecto de los contratos de finalidad co-
mn y particularmente de los asociativos, las relaciones especficas
rechazan, en algunos aspectos, la aplicacin de los principios gene-
rales de los contratos.
Las prestaciones no se presentan, consideradas aisladamente,
en relacin de equivalencia. No se aplica la teora de la lesin de
los contratos conmutativos si estamos frente a contratos asociativos
-sin perjuicio de considerarlo en torno de la relacin vincular so-
cio-sociedad-, siendo aplicable, en cambio, la teora de la lesin a
los contratos de colaboracin. Se debe atender as a un rgimen
especial en cuanto a la afectacin de la relacin vincular y por el
incumplimiento de una parte.
Por las mismas razones no cabe aplicar la exceptio non adim-
pleti contractus
16
. Es inaplicable el pacto comisorio entre las par-
tes. Tampoco se extingue -necesariamente- por la imposibilidad
de cumplimiento de la prestacin debida por una de las partes, con-
trariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cd. Civil para los
contratos de cambio
17
.
En torno de las relaciones asociativas, concebido el ente perso-
nificado, resultan de relativa aplicacin las normas sobre afectacin
vincular a la sociedad de un solo socio. La relacin personificada
subsiste con un nico socio -an en las legislaciones que no reco-
nocen la sociedad unipersonal
18
-, puesto que la finalidad era la sim-
plificacin de las relaciones jurdicas, mientras durara la nueva per-
sona jurdica.
16
Siempre que se pueda lograr la finalidad comn (art. 16, LSC); ver Bru-
netti, Tratado, t. I, p. 135; Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios
de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodrguez", t. I, p. 145 y
siguientes.
17
18
Sobre el punto puede verse otra ponencia al I Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho Societario, sobre la
sociedad unipersonal.
Contratos de colaboracin, de organizacin o de finalidad co-
mn no caeran dentro de la limitacin impuesta por el art. 30 de la
LSC, que impide la participacin de sociedades por acciones en otras
sociedades que no sean por acciones, en cuanto no pudieran subcla-
sificarse como relaciones que usen del recurso tcnico de la perso-
nalidad
19
. Se trata de una prohibicin a ciertas personas jurdicas
para crear o participar en otras personas jurdicas.
Los contratos de colaboracin, con finalidad comn y organi-
zacin, podran dar lugar a un sistema de recursos incoados por los
disconformes con las resoluciones de esa organizacin. Un esque-
ma nico en torno de los contratos de colaboracin, puede autorizar
la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras prestaciones
-incluso personales o empresarias- anexas a la suscripcin de ac-
ciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados, no
asociativos.
Si un contrato de colaboracin fuera tipificado como sociedad
(irregular o de hecho), se generara el desastre que justamente el
contrato no sera oponible entre las partes ni frente a terceros que
lo conocieran, no podran reclamarse las partes rendicin de cuen-
tas, ni intervencin en el negocio, ni requerimiento de la prestacin,
ni de ejecucin de la promesa de contrato, permitindose slo recla-
mar la liquidacin (art. 23, LSC, salvo la posibilidad de regulari-
zacin de la relacin como sociedad, si la aceptaran los partcipes).
Adems de lo antes sealado, debe sumarse la responsabilidad soli-
daria de los socios, que no corresponde si se los categoriza como
partcipes.
Un esquema nico respecto de os contratos de colaboracin,
adems de generar un marco de referencia subsidiaria, puede auto-
rizar la generalizacin de las prestaciones accesorias u otras presta-
ciones -incluso personales o empresarias-, anexas a la suscripcin
de acciones o en los llamados contratos de colaboracin regulados,
no asociativos.
19
La ley uruguaya ha superado esta cuestin, no conteniendo norma alguna
limitativa en similar sentido. La doctrina que interpretaba al art. 30 de la LSC co-
mo alcanzando a la sociedad en participacin dentro de la prohibicin, mezclaba
sistemas: el alemn, donde el concepto amplio de sociedad abarcaba al negocio en
participacin, introducindolo en el sistema argentino que concibe la sociedad con
un concepto estricto, siempre personificado.
49. Richard - Mio. Derecho sociemrio.
770
467. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PARA FORMALIZAR CONTRA-
TOS DE COLABORACIN ATPICOS. - El marco tpico actual de los con-
tratos de colaboracin no limita la libertad de creacin de nuevos
contratos de colaboracin, bajo el rgimen general del art. 1197 del
Cd. Civil. O sea que no se limitan las posibilidades a los contratos
de agrupamiento de colaboracin, unin transitoria de empresas y
sociedad accidental o en participacin. Slo cabe reconocer que
los medios tcnicos como la personalidad, los centros imputativos
y los privilegios slo se crean por reconocimiento legislativo. Y pa-
ra que se generen las preferencias de ciertas relaciones de un centro
imputativo como es el fondo comn operativo, debe configurarse ne-
cesariamente un contrato de agrupacin de colaboracin empresaria.
En la sociedad en participacin slo se genera una subordina-
cin interna, o sea, se postergan los derechos de los partcipes en
relacin al gestor, hasta que sean satisfechos los acreedores de ste
(art. 151, ley 24.522).
En resumen, el gnero sera el de los contratos de colaboracin
(como contrapuestos a los de cambio), pero nos queda por determi-
nar cmo distinguir dentro del gnero (contratos de colaboracin)
algunas subespecies. Para ello, debemos recurrir a las nociones ex-
puestas de fin comn, actividad en comn y organizacin, desarro-
liadas en este trabajo (ver 27).
468. OTRO CRITERIO CLASIFICATORIO: PLURILATERALIDAD. - Sin
perjuicio de diferenciar adecuadamente por un lado el negocio cons-
titutivo, y por otro el del sujeto de derecho que aquel pudiere deter-
minar, lo cierto es que las teoras -digamos clsicas- del contrato
resultaron insuficientes para explicar la naturaleza del acto que da
nacimiento a una sociedad (sobre todo, habida cuenta que se preten-
da identificar la nocin de ese negocio -contrato- con la de con-
trato de cambio, en el cual juegan siempre intereses contradictorios).
Las corrientes doctrinarias posteriores -sobre todo a la luz de la ita-
liana- desarrollaron las ideas del contrato plurilateral, entre cuyas
caractersticas individualizadoras (y a diferencia de los contratos de
cambio) cabe mencionarse las siguientes:
a) Las partes pueden ser ms de dos.
b) La relacin sinalagmtica se establece no slo entre las par-
tes, sino tambin respecto de cada parte y el sujeto.
771
c) El cumplimiento de las prestaciones no importa la caducidad
del contrato.
d) Las prestaciones son atpicas, y no determinadas como en
el contrato de cambio.
e) El simple consentimiento de las partes es inhbil para deter-
minar la extincin de todos los efectos del contrato.
/ ) El contrato tampoco se extingue en caso de nulidad o anu-
labilidad de la prestacin a cargo de una de las partes, diversamente
Je lo que ocurre en el contrato de cambio, segn lo dispuesto por
el art. 1052 y concs. del Cd. Civil.
g) La no aplicacin de la exceptio non adimpleti contractas,
consagrada para los contratos de cambio en el art. 1201 del Cd.
Civil.
h) La no aplicacin del pacto comisorio tcito estatuido en el
art. 216 del Cd. de Comercio, respecto de los socios entre ellos.
i) El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumpli-
miento de la prestacin debida por una de las partes, contrariamente
a lo dispuesto para el contrato de cambio en el art. 888 del Cd.
Civil y siguientes.
A su vez, cuando el legislador italiano de 1942 sancion el nue-
vo Cdigo Civil, introdujo en el art. 1420 (captulo referido a las
nulidades) una norma que establece: '"En los contratos con ms de
dos partes, en los que las prestaciones estn dirigidas a la consecu-
cin de una finalidad comn, la nulidad que afecte el vnculo de una
sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que la
participacin de la misma deba, de acuerdo a las circunstancias, con-
siderarse esencial".
De suerte que plurilateralidad y finalidad comn se constituyen
en dos nuevos ejes adoptados por la doctrina italiana para fijar ca-
tegoras clasificatorias.
469. NACE LA SOCIEDAD DE UN CONTRATO PLURILATERAL? -
Los textos legales vigentes demuestran que la sociedad tiene inicio
normalmente en un contrato; en rigor, en un negocio (art. 1648, Cd.
Civil, y art. I
o
, LSC).
Pero es ste un negocio que da origen a una persona jurdica o,
al menos, a una organizacin, la cual ya no depende del negocio
(contrato) originario, sino que tiene su propia vida (su propio esta-
772
tuto) que se modifica sin contar con la voluntad de los primitivos
contratantes. Entonces, queda claro que las sociedades mercantiles
nacen de un negocio jurdico (usualmente contractual) en el que se
dan las notas esenciales del contrato. Cosa distinta es que ms tarde
predomine la organizacin (aspecto institucional) sobre el contrato.
Por ello, puede disentirse con aquellos sostenedores de la teora
del contrato plurilateral de organizacin
20
, quienes ven la solucin
(distinguiendo en la categora de los contratos una subespecie que
denominan contrato plurilateral), teniendo en cuenta sus caracters-
ticas formales. Dentro de esta categora especial de contratos est
situado, a su juicio, el contrato de sociedad.
Sin perjuicio de lo apuntado en referencia a la distincin for-
mulada entre contratos plurilaterales funcionales, es decir, los que
tienen finalidad comn, de los plurilaterales estructurales, que tiene
en cuenta slo las partes -centros de inters-, y a los plurilaterales
plurilaterales, esto es, los que tienen ms de dos partes y finalidad
comn o inters comn, hay contratos plurilaterales estructurales sin
finalidad comn, y a su vez pueden no generan personalidad jurdi-
ca, quedando muchas veces librado a un problema de poltica jur-
dica. Pero aun afirmando que todos los contratos plurilaterales son
de finalidad comn -l o que corresponde slo a una tcnica clasifi-
catoria-, debe aceptarse la clasificacin dentro de los contratos plu-
rilaterales de aquellos quC dan nacimiento o no a un sujeto de de-
recho (asociacin o contrato de colaboracin), y dentro de los que
dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacio-
nales y a los societarios.
A nuestro parecer es cierta la contraposicin entre contratos bi-
laterales y contratos plurilaterales. Pero no lo es que la plurilate-
ralidad sea de esencia de la sociedad mercantil. Que la sociedad
mercantil no ha de estar siempre incluida en la categora de los con-
tratos plurilaterales se demuestra por el hecho de que puede haber
sociedades formadas slo por dos personas y, a la inversa, socieda-
des que, habiendo sido plurilaterales en su origen, se han converti-
do ms tarde en sociedades unipersonales. En la mayora de los
contratos de sociedad hay ms de dos partes. Lo excepcional en
20
Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 259 y
sisuientes.
773
el contrato de sociedad es que haya slo dos partes y lo excepcional
en los dems contratos es que haya ms de dos partes.
Mas como la plurilateralidad no es de esencia al contrato de
sociedad mercantil, quiere decirse que las notas diferenciales que a
este contrato se asignan no derivan del hecho de nacer la sociedad
de un contrato plurilateral, sino, simplemente, del hecho de ser un
contrato de sociedad sin ms, esto es, un negocio que ha engendrado
una situacin de sociedad, una persona jurdica.
Tal ocurre con la organizacin que no es una caracterstica del
contrato plurilateral; puede haber negocios (contratos) plurilaterales
sin organizacin como ocurre generalmente en los sindicatos de ac-
cionistas, sino que slo constituye una caracterstica del contrato de
sociedad aunque sta no sea plurilateral, y lo propio cabe decir de la
comunidad de fin.
Tambin se admite
21
que la denominacin contrato plurilateral
puede sustituirse por la de contrato de organizacin o contrato de
comunidad de fin, para indicar la categora en cuestin. Pero se
olvida que la categora en cuestin a la que se alude es precisamente
la del contrato de sociedad, que puede ser o no plurilateral, pero en
el que no pueden faltar las otras notas apuntadas. Luego las esen-
cias en el contrato de sociedad son stas y no la nota de la plurila-
teralidad.
470. Los APORTES DE LA DOCTRINA. - Citamos por su relevan-
cia a continuacin las conclusiones del I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa y V Congreso de Derecho
Societario (comisin I, mdulo I, "Contratos de colaboracin y aso-
ciativos").
a) En nuestro derecho positivo no se ha receptado el concepto
amplio de sociedad; por lo contrario, se encuentra normada la so-
ciedad en sentido estricto.
b) Tambin en nuestro derecho la sociedad siempre es persona
jurdica.
c) Conforme a esas verificaciones, relaciones jurdicas que en
otras legislaciones configuran sociedad en sentido amplio o lato, cons-
21
Ascarelli, Teora del contrato plurilaterale, en "Saggi giuridici", p. 27i.
774
tituyen en nuestro pas relaciones contractuales que suelen denomi-
narse de colaboracin o participativas en el derecho vigente, y plu-
rilaterales, asociativas o de coordinacin en la doctrina, sin incluir
en este anlisis aquellas que no presentan la caracterstica de fina-
lidad comn.
d) Esa amplitud de relaciones contractuales con finalidad co-
mn, con diversa denominacin -que no fue posible acordar-, pre-
sentan particulares caractersticas, por lo que su clasificacin es til
y conveniente en cuanto distinga grupos de ellas con efectos dife-
rentes, que posibiliten regulaciones especficas.
e) A los fines precedentes, sin consensuar otras especies, se iden-
tific a los que tienen personalidad, o sea, a aquellos cuyo negocio
gentico incorpora el recurso terico-jurdico denominado "perso-
nalidad", que debe distinguirse de aquellos que no generan persona-
lidad, con evidentes efectos distintivos (p.ej., nulidad de la relacin
gentica).
f) No existe duda sobre la posibilidad de configurar relaciones
atpicas, en cuanto no afecten a terceros, incluso derivadas de la no
inscripcin de los contratos tipificados. Es lcito que las partes que
celebren contratos de colaboracin con finalidad comn, elijan para
ello la forma societaria, tpica, personalizada.
g) De lege ferenda y para la unificacin de la legislacin civil
y comercial, se coincidi en la conveniencia de incorporar todas las
relaciones no personificantes en el Cdigo Civil y derivar a una ley
general de sociedades personificantes.
Dentro del Cdigo Civil podran incorporarse normas generales
para estos contratos, basadas en los aportes que formaliz la doctri-
na y el proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial,
como introduccin a los contratos normados: negocio en participa-
cin, contrato de agrupamiento de colaboracin y unin transitoria
de empresas, todos los que se trasladarn al Cdigo Civil, en la ubi-
cacin sistemtica que actualmente ocupa la sociedad civil (art. 1648
y siguientes).
4 7 1 . LOS CONTRATOS (NEGOCIOS) PARTIC1PATIVOS (PARCIARIOS
o PARTICIPACIONARIOS). - En estos negocios una parte (asociante) com-
parte con la otra (partcipe) las utilidades provenientes de una de-
terminada actividad econmica.
775
En ese sentido se seala
22
que "querer fijar la atencin sobre la
divisin de la prdida y de la ganancia y decir que asociante y par-
tcipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma me-
dida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar
arbitrariamente el objetivo que caracteriza a la sociedad, lo que
llevara a formar la categora de sociedad con tal amplitud que com-
prendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiem-
po, tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la es-
tructura de la sociedad. El reparto de las prdidas y los beneficios
no es por. s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo,
en cambio, la puesta en comn de cuanto sea preciso para una ges-
tin comn, y por sobre todo una actuacin en comn, en nombre
colectivo, constituyendo sta la diferencia tajante con los negocios
participativos.
Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, fal-
tando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades, y
sobre todo la actuacin en nombre comn, que ponga de relieve
la divisin del riesgo, no podr decirse, basndose nicamente en la
citada divisin de ganancias y prdidas, que nos encontramos en
presencia de una sociedad.
La figura del negocio en participacin no aparece definida ni
regulada en nuestro ordenamiento jurdico. La Exposicin de mo-
tivos de la LSC refirindose a la sociedad en participacin expresa:
"No obstante que parte importante de la doctrina contempornea nie-
ga a este vnculo el carcter de sociedad y lo engloba con los dems
negocios parciarios, la Comisin resolvi regularlo como una socie-
dad anmala (pues carece de personalidad jurdica, ya que no con-
trata como tal con terceros)" .
La diferencia ms notable que surge entre los negocios parcia-
rios (o en participacin) y la sociedad -segn ya hemos dicho- ra-
dica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio
y la segunda a los contratos de organizacin (colaboracin).
El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partcipe, por
otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes
para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, in-
vierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inver-
22
Brunetti, Tratado, t. I, p. 37; Faria, Tratado, t. I, p. 94.
776
sin para lograr un beneficio mayor que el que obtendra en una
inversin comn. La prestacin del partcipe se concreta as, segn
los casos, en un mutuo, en un depsito irregular, en un arrendamien-
to, en todo caso en una relacin meramente obligatoria, tal vez in-
cluso real, cuando se promete el uso y goce de un inmueble o de un
derecho real. Aqu radica la esencia del convenio de intercambio,
esto es, de conceder a alguien, o sea, al empresario, el poder de
usufructuar econmicamente el capital de otro mediante una com-
pensacin, aun cuando sta sea completamente aleatoria. Y est en
la esencia de la relacin que el capital aportado sea restituido al
terminar la relacin, cuando el resultado econmico de la empresa
del asociante lo consiente. Es que puede ser objeto de la presta-
cin del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y
obligaciones de la empresa del negociante, o la prestacin de servicios;
dirigindose siempre cualquiera que sea el objeto al incremento de la
empresa, existir incumplimiento, siempre que la prestacin no haya
sido empleada en tal sentido, sino aplicada a otros fines; al asociado
le corresponder entonces la accin para la resolucin del contrato.
La doctrina nacional ya haba sealado oportunamente que el
art. 283 del Cd. de Comercio no prohiba los negocios llamados
ahora en participacin (o parciarios), sino que la ley quera evitar
que el prestamista de dinero, encubierto con la veste de socio, pueda
aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y de la sociedad,
adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga y
liberndose de las cargas y obligaciones correspondientes
23
.
El negocio en participacin (o de participacin) constituye una
categora genrica caracterizada por la participacin que tiene un
sujeto en los beneficios resultantes de la actividad patrimonial de
otra persona, sin asumir necesariamente el riesgo por las prdidas.
Pueden, conforme al criterio enunciado, sealarse los siguien-
tes supuestos de negocios en participacin.
a) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o ms
negocios pertenecientes a otra persona mediante determinado aporte.
b) Participacin en los beneficios de una empresa o de uno o
ms negocios ajenos sin efectuar un determinado aporte.
23
Siburu, Comentario al Cdigo de Comercio argentino, t. IV, n 1062, p.
227, cit. por Faria, Tratado, t. I, p. 97.
c) Participacin en los beneficios de la empresa a los que apor-
tan su trabajo (habilitacin).
Por otra parte, se sostiene que el negocio parciario es un nego-
cio oneroso cuyo beneficio est constituido, para una parte, por la
participacin en la ganancia resultante de la actividad del otro; y da
como ejemplos la colonia parciaria, la aparcera de ganado, la retri-
bucin del autor en el contrato de edicin, etc., a los que se agrega
el mutuo con participacin en los beneficios, la comisin o mandato
con participacin en las utilidades, las regalas (royalties) y todos
aquellos supuestos en que un trabajo, un servicio, un prstamo o una
licencia es retribuido mediante una participacin en las ganancias
que obtenga aquel a quien se le presta dicho servicio o concede el
prstamo, licencia, etctera
24
.
Pero aun bajo ese gnero de negocios participativos, cabran
subdivisiones conforme a sus finalidades. Una forma de ellos es el
negocio en participacin -mal llamado sociedad en participacin o
accidental, que en cuanto suma ambas caractersticas desvaloriza las
posibilidades de negocio participativo y conflicta con la posible
existencia de una sociedad de hecho-.
El negocio participativo, a veces indicado como negocio par-
ciario (por la aparcera), es el que otorga una participacin en el
resultado del negocio, normalmente de las utilidades. Dentro de es-
te gnero el negocio en participacin fue regulado en la LSC, como
sociedad anmala -segn reza la Exposicin de motivos-, pues care-
ce de personalidad jurdica al no contratar como tal con los terceros.
El negocio parciario (negocio participativo o, mejor an, con
participacin) es un negocio de intercambio, donde una de las mo-
dalidades de retribucin es una participacin en el negocio; en cam-
bio, en el negocio o sociedad en participacin (negocio "en" parti-
cipacin), implica una modalidad de los negocios de organizacin.
El partcipe intenta un beneficio mayor de su participacin por la
finalidad con que la emplear el gestor. Si se agota all casi se man-
tendr dentro de los negocios de intercambio, aunque pueda consi-
derarse como un contrato plurilateral. Si adems de esa puesta en
comn existe una gestin comn, estaremos frente a un contrato de
sociedad y no meramente asociativo.
24
Messineo, Manual, t. VI, p. 10; Faria, Tratado, t. I, p. 98.
778
Como se advierte, dentro de esta complejidad, pueden conside-
rarse relaciones simples, enfrentadas a travs de uno o varios ges-
tores, y partcipes que mediante su aporte o contribucin, participan
de los resultados favorables o no del negocio o negocios emprendi-
dos en comn.
Estas manifestaciones ojoint ventares (aventura en comn) con-
tractuales, pueden generar relaciones ms complejas, donde la du-
racin y la multiplicidad de los negocios imponen actuaciones en
nombre colectivo, o sea, enfrentando integralmente los riesgos y ad-
ministracin de los negocios comunes, no slo internamente, sino
frente a terceros.
Frente a estos requerimientos fueron naciendo diversos tipos de
relaciones contractuales o societarias, estas ltimas como formas
de asegurar mejor a los terceros acreedores del negocio comn sus de-
rechos frente a los acreedores individuales, simplificando tanto las re-
laciones internas como externas.
En cambio, en el caso del contrato (negocio) constitutivo de
sociedad estamos frente a un negocio jurdico, generalmente con-
tractual, que difiere notablemente de los ordinarios contratos bilate-
rales de cambio, en los que colocadas las partes frente a frente como
titulares de intereses contrapuestos, se hacen contraprestaciones re-
cprocas y cualitativamente distintas, aunque econmicamente equi-
valentes. Este negocio jurdico -normalmente contrato asociativo
y de organizacin- no coloca a unos partcipes frente a otros, sino
que al ser coincidentes y no contrapuestos los intereses de todos,
sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido anlogo
y siguen la misma direccin; al propio tiempo que sus prestaciones,
aun pudiendo tener valor econmico distinto, son cualitativamente
iguales y no van dirigidas a proporcionar a nadie su goce inmediato,
sino a fundirse entre s para proporcionar a todos los socios las
ventajas que resulten de la buena utilizacin del fondo comn.
En este sentido, bien puede decirse que el negocio constitutivo
de sociedad es usualmente un contrato plurilateral de organizacin
asociativo, del cual nace una relacin jurdica duradera y estable,
dirigida a regular las relaciones de los socios entre s y las relaciones
de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad) de que forman
parte. Dicho negocio crea efectos para cada partcipe, otorgndole
una situacin jurdica o estado {status) de miembro de la colectivi-
dad, que se despliega en una serie de derechos y obligaciones, del
779
socio para con la sociedad y de sta con aqul; status que tiene un
valor econmico y es como una compensacin que recibe el socio
a cambio de su aportacin a la sociedad
25
.
Cabe sealar que legislaciones y doctrina llaman muchas veces
sociedades a los negocios participativos, pues se usa sociedad en
sentido lato, frente a nuestro derecho en que por definicin del art. 33,
inc. 2, del Cd. Civil, las sociedades son siempre personas jurdicas,
coincidiendo su concepto con el de sociedad en sentido estricto, con-
forme las definiciones del art. 1648 del Cd. Civil y art. I
o
de la LSC.
La denominada sociedad accidental o en participacin implica
un concepto
26
que descarta su personificacin. La sociedad en par-
ticipacin puede constituirse con dos o ms personas para acometer
algn negocio determinado, pero sin trascender en su ejecucin la
existencia de una firma o razn social particularmente referida a tal
sociedad; o por una o varias sociedades o entre stas y otra u otras
personas que acten con la firma social de alguna de estas socieda-
des, pero sin firma social que caracterice u ostente la participacin
aludida. La titularidad de una sociedad accidental o en participa-
cin queda en cabeza de una sola persona, individuo o sociedad,
gestor que acta a su propio nombre en la negociacin que es el
objeto de la participacin
27
.
En i existe fin comn, puede exisiir hasta actividad en comn,
pero no existe actuacin a nombre colectivo.
B) AGRUPACIONES DE COLABORACIN EMPRESARIA
472. ANTECEDENTES. - La reforma de 1983 no aport dema-
siadas soluciones, salvo las dos figuras concretas para supuestos tam-
bin bien concretos
28
.
25
Ura, Derecho mercantil, p. 96.
26
Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture,
RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doc-
trina 1970-653.
27
CNCom, Sala B, 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doc-
trina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.
28
Stempels, Las agrupaciones de colaboracin v las cooperativas, RDCO,
1983-895.
780
Junto a ello algunos atisbos doctrinarios de interpretar con-
gruentemente las normas: el art. 30 de la LSC slo alcanzaba las
formas societarias, no a la sociedad civil y menos a los contratos de
colaboracin, y las dos figuras de contratos de colaboracin -que
podan ser no inscriptos-, eran slo una muestra de las formas con-
tractuales que podan afrontarse. Pero los agentes econmicos no
corren riesgos: la seguridad jurdica la brindaba el tipo de la socie-
dad por acciones. La opcin frente a la libertad o a una regulacin
total, puede ser dar seguridad en virtud de una configuracin externa
societaria, con relaciones contractuales internas.
Y tambin, relacionado a todo ello las nociones de control, de
derecho o de hecho, interno o externo, previstas en el art. 33 de la
LSC. Control que, per se, no est prohibido, pues es una realidad,
cuyo ejercicio cuando es abusivo es sancionado con formas agrava-
das de responsabilidad, como las previstas en el art. 54 in fine de
la LSC.
Los contratos de colaboracin o de cooperacin, no siempre con
comunidad de fin, se caracterizan porque la forma instrumental es
ms importante que las prestaciones que se intercambian. Confi-
guran contratos que se distinguen del tradicional contrato de cam-
bio, si bien los contratos de colaboracin sin finalidad comn man-
tienen contraprestaciones.
La terminologa colaboracin se ha deslizado desde los contra-
tos de colaboracin a los agrupamientos de colaboracin, identifi-
cando a aquellos en que no hay una direccin unificada, sino que el
motivo de su formacin es la bsqueda de una colaboracin empre-
saria sin que se produzca la prdida de su individualidad y de su
autonoma de decisin, ni la preeminencia de una empresa sobre
la otra.
La colaboracin y cooperacin persiguen el mejor desarrollo de
las propias actividades de los miembros, sin un beneficio o lucro
directo; en cambio, la coordinacin se proyecta al exterior en la reali-
zacin de alguna o algunas operaciones en comn que beneficiarn
directamente a los participantes individualmente considerados.
Claro que muchas veces figuras de cooperacin o colaboracin
son usadas para la subordinacin. Siempre se consider que los con-
tratos en s mismos no son de dominacin, son neutros, pero la mo-
dalidad de sus clusulas o de su desenvolvimiento generan la domi-
781
nacin. Y, obviamente, las eventuales responsabilidades atribuidas
por el control abusivo en nuestro derecho.
Dentro de ese gnero, la expresin de contratos asociativos de-
be atender a una realidad normativa: que dentro de nuestro derecho
todas las asociaciones y sociedades son personas jurdicas. El con-
trato asociativo ser una especie dentro de los contratos de colabo-
racin con finalidad comn
29
.
En los contratos de colaboracin, su funcin es la de coopera-
cin para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del
contrato; ese fin puede ser una gestin a realizar, un resultado a
obtener, una utilidad a conseguir y partir (entre stos el mandato,
franchising). Fin que no necesariamente es comn. El gnero se
corresponde a quienes cooperan para alcanzar un fin que ha deter-
minado el advenimiento del contrato. Ese fin aparece como causa
objetiva: el contrato en s mismo, pero por finalidad comn no basta
la eleccin de este contrato (la finalidad objetiva, sociedad, respon-
sabilidad limitada, personalidad), sino que, con ese contrato, satis-
fagan las partes una finalidad funcional comn.
En nuestro derecho positivo, hasta la sancin de la ley 22.903,
estas organizaciones se estructuraban en cualquier forma y funcio-
naban con frecuencia bajo la voz de consorcios. Pero en realidad
no eran ms que contratos de colaboracin con atipicidad normativa.
La figura de la agrupacin de colaboracin era poco conocida, ad-
judicndose como antecedente la figura del consorcio italiano, regu-
lado en el art. 2602 y ss. del Cd. Civil italiano
30
. En cuanto a las
uniones transitorias de empresas el antecedente extranjero se indica
en el joint venture originario del derecho anglosajn
31
.
29
Cfr. Messineo, Manual, t. VI, p. 10.
30
El art. 2606 del Cd. Civil italiano establece como caracterstica del con-
sorcio una organizacin comn, y por ello la existencia de comunes mandatarios de
los consorciados a los que se conferirn misiones en relacin con la disciplina
de las actividades econmicas consideradas. El contrato se propone, organizando
una preexistente comunidad de intereses entre las partes, facilitar el xito de la ac-
tividad individual de cada una, y permitir as a cada una realizar un beneficio mayor
o evitar una prdida; no conseguir, como en la sociedad, a travs de una actividad
comn, beneficios despus repartibles entre los socios (Ascarelli, Teora de la con-
currencia y de los bienes inmateriales, p. 104).
31
Bell, Principios de derecho escocs, 1839, cit. por Taubman, The joint ven-
ture and tax classification; define el autor la joint adventure como una partnership
782
La especie contratos asociativos, dentro de los de colaboracin,
requiere una organizacin, y que se genere personalidad jurdica, lo
que ocurre en nuestro derecho cuando asumen una relacin societa-
ria, sea tpica o de hecho. La clasificacin de contratos asociativos
aparece vinculada al recurso tcnico de la personalidad, que junto a
otros recursos de igual naturaleza, como lo son los privilegios, los
centros imputativos o los patrimonios de afectacin, configuran par-
te de la batera de recursos con que cuenta el legislador para asegu-
rar los intereses que intente tutelar.
Obviamente que, en los negocios en que se genera la persona-
lidad, se dan efectos independientes del negocio constitutivo, que
pasa a tener eventual inters en la desaparicin de la personalidad
jurdica (liquidacin). Esos efectos independientes son los colegia-
les, donde las partes ya no mantienen relaciones contractuales, sino
que colaboran al desenvolvimiento de la sociedad (estructura, figura
o tipo) personalizada como medio tcnico de simplificacin de las
relaciones jurdicas asumidas por los constituyentes a travs de la
nueva persona, conforme la patrimonializacin que generaron con
las contribuciones formalizadas individualmente. Hemos sostenido
que los contratos de colaboracin son un gnero de los contratos,
aquellos en que las partes tienen propsito comn, y que, por tanto,
se diferencian netamente de los contratos de cambio.
Obviamente, estos contratos no tipifican una relacin societa-
ria, que es una subespecie dentro de aqullos. La colaboracin no
es tan intensa para determinar el nacimiento de un patrimonio pro-
pio, con capacidad para generar sus imputaciones, generando el efec-
to del principio de divisin patrimonial.
La ley, en el caso de los tres contratos de colaboracin norma-
dos, o sea, con tipicidad normativa, expresamente indica que no cons-
limitada, restringida a una aventura, especulacin, uso comercial o viaje especfico
y en la cual los socios latentes o consocios no usan una razn o denominacin so-
cial y no incurren en responsabilidad ms all de los lmites de la operacin. Con
posterioridad, por obra de los jueces norteamericanos (Ross y Willet) se estableci
claramente esa distincin: una joint adventure es una partnership limitada; no limi-
tada en el sentido legislativo, en cuanto a la responsabilidad, sino en cuanto al al-
cance y duracin. Se afirma que fue en razn de la prohibicin de la participacin
de una Corporation en n partnership lo que primordialmente llev a la utilizacin del
instituto del unincorporated joint venture.
783
tituyen sujetos de derecho
32
, por lo que no podrn ser, entre otras
cosas, sujetos de un proceso concursal.
De esta primera definicin corresponde afirmar que una rela-
cin negocial de colaboracin, tipificada contractualmente como tal,
excluyendo la existencia de una relacin contractual de sociedad (ti-
picidad contractual o de primer grado;, impide la bsqueda de toda
tipificacin dentro de las sociedades (tipicidad societaria o de se-
gundo grado).
No se afecta en absoluto el principio de tipicidad societaria,
pues no estamos frente a una sociedad, debiendo afrontarse dentro
del principio de autonoma de la voluntad que rige en el campo de
la configuracin contractual.
Correlativamente podemos apreciar que la prohibicin a las so-
ciedades por acciones que introduce el art. 30 de la LSC no alcanza
a las relaciones contractuales no societarias, sino solamente a la cons-
titucin de otras sociedades por sociedades -fenmeno asociativo de
segundo grado-, salvo que fueren tambin por acciones.
Con tal criterio se puede afirmar tambin que no puede aplicar-
se a los contratos de colaboracin, los tpicos o los atpicos, las nor-
mas de irregularidad societaria, as sea por falta de su inscripcin o
por la inexistencia de algunos de los requisitos que fueron impues-
tos por la ley.
La inscripcin de estos contratos slo facilita su prueba. Ins-
criptos debe presumirse que son lo que expresan, sin perjuicio de
prueba en contrario. No inscriptos debe probarse la existencia mis-
ma del contrato y su tipicidad contractual como tal. No basta decir
que no es sociedad si se configura la existencia de una relacin con-
tractual societaria, oculta bajo otra apariencia: un contrato de agru-
pacin de colaboracin entre varias sociedades, donde se genere una
verdadera confusin patrimonial entre ellas, con prdida total de in-
dividualidad de los entes societarios, que constituiran verdaderas
sociedades ficticias o de mera apariencia, aunque lleven libros y cum-
plan las reuniones de sus rganos.
32
En contra en una posicin netamente minoritaria, Faria, Tratado, t. TV,
p. 225, para quien conforme los diversos elementos que presenta una agrupacin de
colaboracin le otorgan el carcter de sujeto de derecho pese a la negacin del art. 367
de la LSC.
784
Insistimos que al configurarse contratos de colaboracin, no so-
ciedades, no es aplicable a aqullos los conceptos de atipicidad e
irregularidad societaria.
Estos contratos tienen algo en comn, a lo que hemos referido
en la clasificacin de los contratos asociativos. Se trata de cierta
finalidad y organizacin. En la actividad conjunta se unen elemen-
tos estructurales y funcionales.
En el caso de los contratos de colaboracin de finalidad comn
no se otorga personalidad por especial decisin del legislador, con-
forme la previsin de actuacin por medio de esos contratos.
No altera esta apreciacin la existencia de un fondo comn ope-
rativo, verdadero patrimonio, ni de la denominacin y domicilio del
contrato de colaboracin empresaria, que facilita la individualiza-
cin y la imputacin de los actos de los representantes convenciona-
les, frente a la expresa declaracin de la ley: no es sujeto de derecho.
No existe una representacin orgnica, colegial o social, sino de ca-
rcter convencional, aunque la ley exija su otorgamiento.
473. CARACTERIZACIN DE LAS AGRUPACIONES DE COLABORA-
CIN. - Comenzaremos por referir las razones apuntadas por la co-
misin reformadora de 1983 de la LSC, mediante ley 22.903, en que
se expresa lo siguiente.
a) La incorporacin-de formas contractuales de colaboracin
empresaria permitir dotar a la legislacin de la Repblica de es-
tructuras jurdicas aptas para propender a la satisfaccin de una am-
plia gama de finalidades econmicas. Por cierto, que ms all de
la limitacin establecida por el art. 30, anlogos fines podran ser
alcanzados a travs de vinculaciones societarias. Mas ello supon-
dra un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras
respecto del propsito buscado, generando adems una indeseable
proliferacin de sociedades tras la consecucin de resultados que no
le son inherentes.
Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la le-
gislacin argentina del contrato de agrupacin empresaria y de la
unin transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por ma-
nifestaciones recientes del derecho comparado (Espaa, Italia, Fran-
cia, entre otras).
b) Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con
el aspecto metodolgico y con las denominaciones utilizadas. Lo
785
primero, es decir, la incorporacin a la LSC de relaciones que tienen
naturaleza contractual, se explica en razn de que las soluciones pro-
yectadas, ms all de su tangencial conexin con el dispositivo del
art. 30, estn informadas por la interaccin entre la nocin de so-
ciedad y el concepto de empresa, aunque dogmticamente ellas sean
distintas y posean su propia individualidad; ello resulta claro si se
advierte que, a tenor del art. I
o
de la LSC es la empresa en sentido
econmico lo que constituye el objeto genrico y abstracto de toda
sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso tcni-
co de toda organizacin pluripersonal que persiga la produccin de
bienes o servicios. Incluso, la LSC incorpora a la sociedad acci-
dental o en participacin, respecto de cuyo encuadramiento en el
fenmeno societario no existe consenso, como fuera reconocido
en la propia Exposicin de motivos (cap. II, secc. IX, ap. I), co-
rrespondiendo destacar que leyes como la de sociedades anni-
mas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulacin de los
consorcios.
c) En lo que atae a la denominacin, la Comisin ha estimado
oportuno emplear las frmulas de agrupacin y unin temporaria de
empresas que en cuanto a nomen iuris facilita la tipificacin de las
relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que, des-
de el punto de vista puramente cientfico y tcnico, los contratos de
agrupacin encuadran en lo que en doctrina y legislacin comparada
se tipifican como consorcios; sin embargo, la circunstancia de que
el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particulari-
dades que podran llevar a confusin, ha decidido el uso de la de-
nominacin indicada en cuanto describe una situacin tpica y dis-
tinta, que se incorpora por vez primera a la legislacin argentina.
As, el captulo es dividido en dos secciones: la primera, refe-
rida a las agrupaciones de colaboracin, y la segunda, a la unin
transitoria de empresas.
7) En lo referido a las agrupaciones de colaboracin ha sido
preocupacin de la Comisin estructurar un rgimen que no fuera
contradictorio con la legislacin antitrust plasmada en la ley 22.262,
denominada de defensa de la competencia, enfatizando el carcter
mutualista de esta relacin contractual, y apartando ciertas contro-
vertidas soluciones establecidas en algn precedente como el del C-
digo Civil italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de
implementar en estos contratos formas de regulacin de la compe-
l o. Richard - Muirlo. Derecho societario.
786
tencia, circunscribiendo la figura a la cooperacin empresaria y a la
promocin de direccin de su actividad econmica.
2) Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explcita
referencia contenida en el art. 368, cuanto en la exigencia de que
las ventajas econmicas que genere la actividad recaigan directa-
mente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohi-
bicin de que la organizacin consorcial ejerza funciones de direc-
cin sobre la actividad de los miembros.
3) Esta exigencia, que atae a la causa del contrato de agrupa-
cin, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido
estricto, en las que la produccin est dirigida al mercado; y es por
ello que a la luz del art. 374 tambin resulta que los beneficios, o
las prdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad
consorcial, se insertarn directamente en los estados contables de
cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia
al fondo comn operativo a que aluden los arts. 369, inc. , y 372
e la LSC.
4) El objetivo perseguido por la Comisin y la coherencia con
la estructura contractual atribuida a la agrupacin, exigieron que pa-
ra evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relacin, se de-
clarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos
de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por
lo dispuesto en los arts. 371 y 373 de la LSC. Cierto es que existen
referencias a datos que podran, en alguna medida, ser soporte para
la configuracin de un sujeto de derecho, pero en vista que la per-
sonalidad jurdica es un recurso tcnico que el legislador adopta o
no, segn pautas de conveniencia o de poltica legislativa, se opt
en el caso, como en el rgimen italiano, por excluir la calidad alu-
dida; debiendo destacarse que la misma LSC ha negado la condicin
de sujeto de derecho a una forma societaria, que considera a la so-
ciedad accidental o en participacin, o la ha atribuido en forma li-
mitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares.
5) Conviene sealar que al caracterizar al contrato de agrupa-
cin se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio,
cual es el de comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si
bien traduce una concepcin de relativa amplitud, guarda relacin
con la circunstancia de cualquier actividad empresaria, industrial
o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven
787
en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que
tcnicamente podran resolverse en organizaciones autnomas.
6) El proyecto procura, por lo dems, establecer con detalle los
requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurdica, esta-
bleciendo tambin soluciones para la adopcin de las resoluciones,
en la que no jugar el quantum de la participacin dado el carcter
del vnculo.
7) Igualmente establece normas vinculadas con la direccin y
administracin, la responsabilidad hacia terceros, las causas de di-
solucin y de exclusin.
8) La incorporacin del instituto permite, entonces, posibilitar
la cooperacin o colaboracin entre empresarios, constituyendo, asi-
mismo, una primera etapa hacia formas ms complejas o extensas
de complementacin, manteniendo intacta la personalidad y la au-
tonoma de los participantes. La propia naturaleza contractual del
vnculo y las posibilidades de actuacin del principio de la autono-
ma de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la
participacin que corresponder en las actividades comunes y sus
resultados, y la determinacin de los mtodos, atribuciones y pode-
res para dirigir la organizacin y la actividad comn, importan una
plstica amplitud en orden a adecuar las caractersticas del contrato
a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines teni-
dos en mira por las partes.
9) Finalmente, es de sealar que en aras de evitar cualquier
tendencia a la regulacin de la competencia, se dispone que una co-
pia del contrato inscripto en el Registro Pblico de Comercio se re-
mita a la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En lo
que se refiere a la inscripcin en el registro, ello se vincula con el
rgimen de publicidad nsito en toda actividad de tipo empresarial
cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las
reglas obligacionales genricas, especialmente en lo concerniente a
las responsabilidades que genera.
70) En definitiva, la Comisin ha querido conformar a la agru-
pacin como una estructura a la cual se atribuye la satisfaccin de
intereses de los participantes individualmente considerados, de lo
que se sigue que la funcin es esencialmente prestar un servicio a
los miembros, de modo tal que la actividad se proyecte directamente
en la esfera jurdica de los participantes.
788
A continuacin analizaremos el articulado contenido en los arts.
367 a 376 de la LSC, donde solamente realizaremos la glosa de al-
gunas cuestiones que merezcan un breve comentario, puesto que su
anlisis detenido escapa a los objetivos de este trabajo.
En referencia a los integrantes de la relacin, el art. 367 de la
LSC determina que las sociedades constituidas en la Repblica (in-
cluso las cooperativas) o en el extranjero
33
y los empresarios indi-
viduales (comerciantes o civiles) domiciliados en ella pueden, me-
diante un contrato de agrupacin, establecer una organizacin comn
con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la
actividad empresarial de sus miembros, o de perfeccionar o incre-
mentar el resultado de tales actividades; entre otras, la posibilidad
de organizar, sobre bases comunes, oficinas de ventas, centros de
investigacin o ensayos, oficinas de promocin, de representacin,
etctera
34
.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.
474. FINALIDAD. - Segn las prescripciones del art. 368 de
la LSC, las agrupaciones en cuanto tal, no pueden perseguir fines
de lucro, debiendo recaer las ventajas econmicas que genere su ac-
tividad directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o
consorciadas.
Es lo que se conoce como la finalidad mutualstica que debe
perseguir la agrupacin en s misma. Adems, la agrupacin no puede
ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros.
475. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO. - En lo referente a
la forma del contrato constitutivo del agrupamiento (art. 369), se
otorgar por instrumento pblico o privado y se inscribir aplicn-
dose lo dispuesto por los arts. 4
o
y 5
o
, con remisin de una copia a
la Direccin Nacional de Defensa de la Competencia. En cuanto
a su contenido se deber especificar lo siguiente:
33
O sea, formas empresariales extranjeras; ver Etcheverry, Notas preliminares
sobre grupos de empresas y contratos de colaboracin, ED, 106-886, previo cum-
plimiento de lo dispuesto por el art. 118, prr. 3
o
, de la LSC.
34
Cfr. Guynot, La prctica de los grupos de inters econmico, RDCO, 1975-
189; y La prctica de los grupos de inters econmico: el objeto del contrato de
grupo, los aportes en medios efectuados por los miembros, LL, 1983-C-1083.
789
a) El objeto de la agrupacin.
b) La duracin que no podr exceder de diez aos, pudiendo
ser prorrogada antes de su vencimiento por decisin unnime de los
participantes, y en caso de silencio sobre el plazo de duracin se
entender que el contrato es vlido por diez aos.
c) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa
integrado con la palabra agrupacin.
d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los
datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la ma-
triculacin e individualizacin en su caso, que corresponda a cada
uno de los participantes. En caso de sociedades, la relacin de la
resolucin del rgano social que aprob la contratacin de la agru-
pacin, as como su fecha y nmero de acta.
e) La constitucin de un domicilio especial para todos los efec-
tos que deriven del contrato de agrupacin, tanto entre las partes
como respecto de terceros.
f) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contri-
buciones debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar
las actividades comunes.
g) La participacin que cada contratante tendr en las activi-
dades comunes y en sus resultados.
h) Los medios, atribuciones y poderes que se establecern para
dirigir la organizacin y actividad comn, administrar el fondo ope-
rativo, representar individual o colectivamente a los participantes y
controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
i) Los supuestos de separacin y exclusin.
j) Las condiciones de admisin de nuevos participantes.
k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
1) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo
efecto los administradores llevarn, con las formalidades estableci-
das por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de
la agrupacin que requieran la naturaleza e importancia de la acti-
vidad comn.
Un arduo tema se plantea en torno de las consecuencias de la
falta de registracin a los efectos de la oponibilidad a terceros del
790
contrato de agrupacin. Para un sector de la doctrina
35
, un contrato
de agrupacin de colaboracin no inscripto nos coloca frente a una
agrupacin irregular que no constituye sociedad y, por tanto, le se-
ran aplicables las normas de los arts. 12, 21 y concs. de la LSC.
Para otro
36
, la falta de inscripcin no implica per se la nulidad o
anulabilidad de] contrato, puesto que no resulta aplicable subsidia-
riamente la normativa societaria, de modo que ni rige el art. 17 de
la LSC, ni el rgimen de las sociedades irregulares (art. 21 y si-
guientes).
476. RESOLUCIONES. - El art. 370 de la LSC expresa que las
resoluciones relativas a la realizacin del objeto de la agrupacin se
adoptarn por el voto de la mayora de los participantes, salvo dis-
posicin contraria del contrato.
Su impugnacin slo puede fundarse en la violacin de dispo-
siciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del
domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta das de haberse
notificado fehacientemente la decisin de la agrupacin, mediante
accin dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupacin.
Las reuniones o consultas a los participantes debern efectuarse ca-
da vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miem-
bros de la agrupacin.
No puede introducirse ninguna modificacin del contrato sin el
consentimiento unnime de los participantes. Como se ve, la ley
ha previsto un doble rgimen de resoluciones.
a) Para las resoluciones relativas a la realizacin del objeto de
la agrupacin se requiere el voto de la mayora de los participantes,
salvo pacto en contrario.
b) Para las modificaciones contractuales, el consentimiento un-
nime de los participantes.
477. DIRECCIN Y ADMINISTRACIN. - La direccin y admi-
nistracin debe estar a cargo de una o ms personas fsicas desig-
nadas en el contrato o posteriormente por resolucin de los partici-
35
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1984-173.
36
Anaya, La autonoma privada en los contratos de colaboracin empresaria,
ED, 123-383.
791
pantes, siendo de aplicacin el art. 221 del Cd. de Comercio. En
caso de ser varios los administradores y si nada se dijera en el con-
trato, se entiende que pueden actuar indistintamente.
No podemos hablar estrictamente de un rgano de administra-
cin, debido a la naturaleza contractual no personificante de esta
figura toda, por cuya razn las facultades del administrador de la
agrupacin quedan comprendidas en la sistemtica del art. 221 y ss.
del Cd. de Comercio y, por ende, de la aplicacin subsidiaria de la
normativa del Cdigo Civil; se trata en la especie de un mandato
representativo.
El art. 371 organiza la administracin de la agrupacin en per-
sonas fsicas, a diferencia de las uniones transitorias de empresas,
para las que establece la figura del representante como mandatario
de designacin imprescindible (art. 378, inc. 3 y concs., LSC)
37
.
Esto demuestra claramente, un vez ms, que estas ltimas estn es-
tructuradas para actuar en el mercado y por eso tienen un repre-
sentante con facultades para obligar a los integrantes de la misma y
que ocurre lo contrario en las agrupaciones de colaboracin. En
stas, lo importante es el modo en que se han de dirigir o adminis-
trar, sin nimo de lucro, los asuntos comunes (internos) entre los
miembros; lo accesorio y ocasional ser que los administradores re-
presenten a la agrupacin para la realizacin de los actos necesarios
para cumplir su objetivo.
478. FONDO COMN OPERATIVO. - Para posibilitar el funcio-
namiento de la organizacin comn de base contractual que implica
la agrupacin, las prestaciones de los contratantes se destinan a un
fondo comn operativo, sin intercambiarse entre ellos (art. 369, inc.
6, LSC).
El art. 372 determina que las contribuciones de los participantes
y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn
operativo de la agrupacin. Durante el trmino establecido para su
duracin, se mantendr indiviso este patrimonio sobre el que no pue-
den hacer valer su derecho los acreedores particulares de los parti-
cipantes.
37
En opinin de Zaldvar - Manvil - Ragazzi, Contratos de colaboracin em-
presario, p. 157.
Producto de su carencia de personalidad jurdica, estas figuras
no pueden contar con un patrimonio propio. Sin embargo, es obvio
que las agrupaciones necesitan contar con los medios necesarios que
le posibiliten cumplir con su actividad.
Es as que el inc. 6 del art. 369 obliga a que el contrato esta-
blezca cules son las contribuciones a que cada miembro se obliga
y el art. 372 establece que el conjunto de esas contribuciones y los
bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo comn ope-
rativo de la agrupacin. Su constitucin es obligatoria y se integra
con las contribuciones a que se obligan sus miembros y los bienes
que se incorporen
38
.
Esta nueva figura del fondo comn operativo debe permanecer
indivisa, no slo respecto de sus miembros, sino tambin en relacin
a terceros por todo el plazo de duracin de la agrupacin.
Se trata en realidad de lo que en derecho comparado se deno-
mina patrimonio en mano comn, donde los bienes se registran en
condominio a nombre de los partcipes, indivisible en relacin a la
funcionalidad contractual conforme impone la norma.
479. LA RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. - Por las obliga-
ciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupacin,
los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de
terceros. Queda expedita la accin contra stos, slo despus de ha-
berse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupa-
cin; aquel contra quien se demanda el cumplimiento de la obli-
gacin puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren
correspondido a la agrupacin.
Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por
cuenta de un participante hacindolo saber al tiempo de obligarse,
responde ste solidariamente con el fondo comn operativo.
Tambin aqu a diferencia del rgimen previsto para las uniones
transitorias de empresa, el tercero acreedor que cuenta con la res-
ponsabilidad ilimitada y solidaria (aunque subsidiaria respecto del
fondo comn operativo) de los participantes, debe previamente in-
terpelar al administrador de la agrupacin.
38
Segal - Elkin, Los instrumentos jurdicos de colaboracin empresario en el
derecho argentino, RDCO. 1984-149.
793
480. ESTADO DE RESULTADOS. CONTABILIDAD DE LOS RESULTA-
DOS. - Los estados de situacin de la agrupacin debern ser some-
tidos a decisin de los participantes dentro de los noventa das del
cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o prdidas o, en su caso, los ingresos y gastos
de los participantes derivados de su actividad, podrn ser imputados
al ejercicio en que se produjeron o a aquel en que se hayan aprobado
las cuentas de la agrupacin.
481. CAUSAL DE DISOLUCIN (DE EXTINCIN DEL CONTRATO). -
El contrato de agrupacin se disuelve por las causas siguientes:
a) Por la decisin de los participantes.
b) Por expiracin del trmino por el cual se constituy, por la
consecucin del objeto para el que se form o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo.
c) Por reduccin a uno del nmero de participantes.
d) Por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un par-
ticipante, a menos que el contrato prevea o que los dems partici-
pantes decidan por unanimidad su continuacin.
e) Por decisin firme de la autoridad competente que considere
incursa a la agrupacin en prcticas restrictivas de la competencia.
f) Por las causas especficamente previstas en el contrato.
Como puede apreciarse, en este supuesto, la regulacin del con-
trato de agrupacin de colaboracin se pone en un plano restrictivo,
pues en su art. 375, inc. 4, prescribe que la agrupacin se disuelve
por la incapacidad, muerte, disolucin o quiebra de un participante,
a menos que el contrato prevea o que los dems participantes deci-
dan por unanimidad su continuacin, solucin distinta de la LSC,
arts. 90 y 91, y de la del Cd. Civil, art. 1758
39
.
482. EXCLUSIN. - El art. 376 indica que sin perjuicio de lo
establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido
por decisin unnime, cuando contravenga habitualmente sus obli-
gaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupacin.
A pesar de no ser sociedades ni sujetos de derecho, la natura-
leza de contrato de colaboracin con finalidad comn, organizacin,
3 9
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 19S3-861.
794
plurilateral y no personificante que revisten estos contratos, les re-
sultan aplicables algunos de sus principios rectores, tales como que
la invalidez del vnculo de un contratante sea por incapacidad, falta
de legitimacin, vicio del consentimiento, imposibilidad o ilicitud
del objeto no causa la invalidez del contrato (arg. art. 16, LSC); la
muerte o exclusin de un contratante no importa la disolucin, sino
la resolucin parcial (arg. arts. 90 y 91, LSC); no rigen las solucio-
nes del Cdigo Civil (arts. 1201 y 1204), etctera
40
.
C) UNI ONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS
483. ANTECEDENTES. - La Exposicin de motivos de la ley
22.903 se refiere especficamente sobre el particular.
a) La Comisin consider oportuno estructurar un rgimen tam-
bin contractual, que contemplara la reunin de empresas en forma
transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el
desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto,
sin que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa.
b) Como en el caso del contrato de la agrupacin tambin aqu
se excluye la condicin de sujeto de derecho y se prevn los requi-
sitos y forma del contrato, el rgimen de representacin, el modo de
adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad.
c) Prrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referen-
te a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupacin se
prev la solidaridad de los miembros (art. 373), en tanto que en este
caso la solucin es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta
solucin encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carc-
ter transitorio de la relacin y en que en estos supuestos de lo que
se trata es bsicamente de disponer derechos y obligaciones de los
sujetos contratantes en relacin con la colaboracin relativa a la obra
o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican slo una
parte, sea en trminos de tiempo o de cantidad, de la actividad de-
sarrollada por cada una de las empresas reunidas.
d) Por ltimo, cabe reiterar que la unin transitoria de empre-
sas es un recurso tcnico de uso divulgado en los pases del sistema
40
Otaegui, De los contratos de colaboracin empresario, RDCO, 1983-861.
795
continental, siendo conocida en Blgica, Espaa, Francia e Italia, no
presentando las caractersticas residuales de los joint ventares.
484. CARACTERIZACIN. - Idntica metodologa a la que uti-
lizamos al estudiar las agrupaciones de colaboracin habremos de
seguir aqu, reproduciendo el articulado contenido en la LSC (arts.
377 a 383), y solamente realizando algunas acotaciones puntuales a
las mismas.
Conforme el art. 377 de la LSC, las sociedades constituidas en
la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella po-
drn mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el de-
sarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto,
dentro o fuera del territorio de la Repblica. Podrn desarrollar o
ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al obje-
to principal.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrn participar en
tales acuerdos previo cumplimiento del art. 118, prr. 3
o
, de la LSC.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los con-
tratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen
por lo dispuesto en el art. 379.
El objetivo de estas estructuras radica usualmente en la parti-
cipacin en medianos y grandes emprendimientos que requieren de
infraestructura importante y tecnologa adecuada, resultando en mu-
chos casos impuestos por las propias condiciones de los pliegos li-
citatorios
41
.
485. CONTENIDO DEL CONTRATO. - El contrato se otorgar por
instrumento pblico o privado (art. 378, LSC), conteniendo los si-
guientes elementos:
a) El objeto, con determinacin concreta de las actividades y
los medios para su realizacin.
b) La duracin, que ser igual a la de la obra, servicio o sumi-
nistro que constituya el objeto.
c) La denominacin, que ser la de alguno, algunos o de todos
los miembros, seguida de la expresin unin transitoria de empresas.
41
Cassagne, Los consorcios o uniones transitorias de empresas en la contra-
tacin administrativa, ED, 106-787.
796
d) El nombre, razn social o denominacin, el domicilio y los
datos de la inscripcin registral del contrato o estatuto o de la ma-
triculacin o individualizacin, en su caso, que corresponda a cada
uno de los miembros. En caso de sociedades, la relacin de la re-
solucin del rgano social que aprob la celebracin de la unin
transitoria, as como su fecha y nmero de acta.
) La constitucin de un domicilio especial para todos los efec-
tos que deriven del contrato de unin transitoria, tanto entre las par-
tes como respecto de terceros.
/ ) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fon-
do comn operativo y los modos de financiar o sufragar las activi-
dades comunes en su caso.
g) El nombre y domicilio del representante.
h) La proporcin o mtodo para determinar la participacin de
las empresas en la distribucin de los resultados o, en su caso, los
ingresos y gastos de la unin.
i) Los supuestos de separacin y exclusin de los miembros y
las causales de disolucin del contrato.
j) Las condiciones de admisin de nuevos miembros.
k) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
/) Las normas para la confeccin de estados de situacin, a cuyo
efecto los administradores ljevarn, con las formalidades estableci-
das por el Cdigo de Comercio, los libros habilitados a nombre de
la unin que requieran la naturaleza e importancia de la actividad
comn.
486. REPRESENTACIN. INSCRIPCIN. - El representante ten-
dr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Dicha de-
signacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime de las
empresas participantes; mediante justa causa, la revocacin podr
ser decidida por el voto de la mayora absoluta (art. 379, LSC).
El art. 380 determina que el contrato y la designacin del re-
presentante debern ser inscriptos en el Registro Pblico de Comer-
cio, aplicndose los arts. 4
o
y 5
o
de la LSC.
La ley habla de representante en singular, pero no se advierte
inconveniente en que ste sea ms de uno, siempre y cuando tengan
797
sus reas de actuacin y poderes debidamente delimitados; la suma-
toria de estas atribuciones posibilitar al o a los representantes di-
rigir o llevar a cabo los actos de la unin transitoria de empresas,
ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al de-
sarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Naturalmen-
te, la designacin de representante o representantes debe ser inscrip-
ta en el Registro Pblico de Comercio (art. 380, LSC).
Aclaramos que este administrador o representante, aun cuando
est compuesto por una pluralidad, no es estrictamente un rgano.
La figura del rgano es privativa de las entidades que configuran
sujetos de derecho y que tienen personalidad
42
.
La ley, sin duda teniendo en cuenta el principio de estabilidad
administrativa para el buen xito de la empresa, ha tendido a drsela
al representante, pero dentro de un lmite de razonabilidad; es decir,
siempre que no existan cargos fundados para su remocin y stos
sern los casos en que el representante por accin u omisin ponga
en peligro grave a la empresa, no cumpliendo sus obligaciones con-
tractuales o extracontractuales.
La representacin unificada y el litisconsorcio entre los part-
cipes, al cual nos referiremos ms adelante, es la temtica para afron-
tar las relaciones de organizacin que genera la unin transitoria de
empresas.
487. RESPONSABILIDAD. - Inversamente a lo apuntado en re-
lacin a las agrupaciones de colaboracin, salvo disposicin en con-
trario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por
los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las
obligaciones contradas frente a terceros (art. 381, LSC).
488. ACUERDOS. - Los acuerdos que deban adoptar lo sern
siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 382, LSC).
489. QUIEBRA O INCAPACIDAD. - Segn la disposicin conte-
nida en el art. 383 de la LSC, la quiebra de cualquiera de las parti-
cipantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales
42
Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y ss., cit. por Zaldvar, Uniones
transitorias de empresas, LL. 1984-B-919.
798
no produce la extincin del contrato de unin transitoria que conti-
nuar con los restantes, si stos acordaren la forma de hacerse cargo
de las prestaciones ante el comitente.
490. SUBJETIVIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. - Las
relaciones de organizacin como venimos expresando son un campo
frtil para la investigacin jurdica. La realidad negocial supera
cualquier previsin legislativa. A su vez, comporta un campo an
no estructuralmente abordado.
En torno de la unin transitoria de empresas, las cuestiones son
mltiples. Una pregunta que debemos hacernos es si al reclamar
una obligacin vinculada a una relacin contractual enfrentaremos
o no un litisconsorcio pasivo necesario
43
. La cuestin fue resuelta
afirmativamente
44
.
La primera reiteracin se debe formalizar en orden a que el
vnculo contractual, en una unin transitoria de empresas, no com-
promete la individualidad de los partcipes.' Slo genera una rela-
cin obligacional contractual en orden a un determinado empren-
dimiento para cuya realizacin individual, pero en comn para su
integracin se ha comprometido. Existe una relacin funcional
contractual 'frente a un tercero (Exposicin de motivos de la ley
22.903: "reunin de empresas en forma transitoria... para el desa-
rrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, sin
que dicha relacin conllevase la creacin de una nueva empresa").
Obviamente que existe una empresa en comn a realizar por
mltiples sujetos. Es que uno de os nudos que afronta la doctrina
es otorgar a la unidad de imputacin empresa capacidad jurdica,
condicin de parte y de sujeto concursal
45
.
43
Litisconsorcio necesario llamado tambin cualificado o especial, puede ser
caracterizado normativamente sealando que "cuando la sentencia no pudiere pro-
nunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar
o ser demandadas en un mismo proceso" (art. 89, prr. I
o
, Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin). Ver Gonzlez. La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 75.
J4
CNCom. Sala C. 22/8/96. "Clnica Bazterrica SA c/Sanatorio Anchorena
SA s/ordinario".
45
Kronke. Codificacin del derecho especial y codificacin general del dere-
cho privado desde el punto de vista del derecho comparado, RDCO 1990-A-146, en
particular p. 157.
799
Las relaciones de organizacin imponen recurrir a ciertas tc-
nicas. La personificacin es un recurso de unificacin de las impu-
taciones. El litisconsorcio necesario, activo o pasivo, asegura la
unidad de las declaraciones jurisprudenciales que pudieran vincu-
larse. La oponibilidad de la sentencia contra la sociedad a los so-
cios (art. 56, LSC) previene en la misma cuestin -suplantando y
superando la solucin consorcial- y es un efecto de la tcnica de
personificacin que el legislador ha considerado conveniente expli-
citar.
En el caso de la unin transitoria de empresas no hay solidari-
dad, pues "salvo disposicin en contrario del contrato, no se presu-
me la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que
deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas fren-
te a terceros" (art. 381, LSC), pese a las mltiples modalidades que
pueden unir las actividades comunes, que resultan del contenido del
contrato, a travs de "las obligaciones asumidas, las contribuciones
debidas al fondo comn operativo y los modos de financiar o sufra-
gar las actividades comunes, en su caso" (art. 378, inc. 6, LSC). La
unin transitoria de empresas en s misma es irresponsable, pues no
es sujeto de derecho
46
.
En la relacin contractual debe distinguirse entre las diversas
actividades que cumple cada, partcipe en la continuidad de sus pro-
pias relaciones, de las relaciones derivadas de la funcionalidad de
la unin transitoria de empresas: "reunirse para el desarrollo o eje-
cucin de una obra, servicio o suministro concreto" (art. 377, LSC).
En relacin a estas ltimas parece necesario conceder cierta sub-
jetividad, cual es reconocer la condicin de parte de los integrantes
de la unin transitoria de empresas, pero sin otorgar personalidad a
la relacin contractual. Y ello es lograble por la aplicacin de la
tcnica jurdica litisconsorcio necesario generada "por la propia na-
turaleza de la cuestin controvertida"
47
. De all que la ley exija "la
constitucin de un domicilio especial para todos los efectos que de-
riven del contrato de unin transitoria, tanto entre las partes como
respecto de terceros" (art. 378, inc. 5, LSC).
46
Zaldvar - Manvil - Ragazzi. Contratos de colaboracin empresaria, p. 179,
en el que no se trata un supuesto como el resuelto jurisprudencialmente.
47
Ravelli, Acerca del litisconsorcio necesario, LL, 135-277.
800
El tema tambin puede ser fundamental por cuanto del incum-
plimiento frente a terceros pueden resultar "los supuestos de sepa-
racin y exclusin de los miembros y las causales de disolucin del
contrato" (art. 378, inc. 9, LSC), o "las sanciones por incumplimien-
to de obligaciones" (inc. 11 de la misma norma).
No existe en el caso una acumulacin de acciones, o sea, la
suposicin, que existan tantas acciones conexas como sujetos part-
cipes en la unin transitoria de empresas, sino que existe (de no
haber solidaridad entre los partcipes) una nica accin propuesta,
para cuya oposicin (en el caso de ser demandados) estn legitima-
das varias personas.
Y en el caso de la unin transitoria de empresas esto aparece
como correcto, aunque el incumplidor que debe reparar sea uno slo
de los partcipes, atendiendo a la relacin funcional y que la even-
tual resolucin del contrato ante el incumplimiento o dao generado
por un partcipe en ocasin de la relacin de unin transitoria afec-
tar la funcionalidad total de los vnculos.
El litisconsorcio necesario da coherencia a la relacin de los
coactores, y no afecta los derechos de cada uno, pues la confesin
ficta de uno de ellos no afectar a los restantes
48
, y los reconoci-
mientos o negativas carecen de trascendencia si los restantes litis-
consortes discrepan con aqul. La admisin de hechos, por parte
de uno o varios litisconsdrtes, no libera de la prueba de los hechos
si los dems no los admiten, en virtud de que siendo el proceso ni-
co, la sentencia tambin debe ser nica y dictada respecto de todos.
Incluso el allanamiento a las pretensiones de los accionantes, nin-
guna influencia tiene respecto a quien o quienes no lo formularon
49
.
Tal argumentacin es sintetizada por la jurisprudencia al desta-
car que "aun cuando la responsabilidad emergente de la integracin
de una unin transitoria de empresas no sea solidaria sino simple-
mente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una per-
sonalidad jurdica diferenciada de los dems, lo cierto es que ante
el hecho de haber una administracin centralizada y mantenerse a
travs de sta relaciones jurdicas y comerciales comunes e indivi-
48
CNPaz, Sala II, 10/5/68, "Rumolino, Sebastin c/Maycen, Berta y otros",
LL, 135-277.
>9 CNPaz Sala II, 27/7/65, LL, 120-486.
801
sibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que
cada integrante pueda ser demandado independientemente de los res-
tantes dada la unidad de gestin de los negocios comunes. De ah
que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unin
contratare, resulta comn a todos ellos, no pudiendo, por tanto y
tilmente, dictarse sentencia sin la intervencin de la totalidad de
sus miembros (art. 89, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin)"
50
.
Hay demandas que no pueden proponerse sino al mismo tiempo
por varios o contra varios, de manera que si la demanda es propues-
ta por uno solo o contra uno solo, la sentencia debe ser declarada
imposible
5
'.
El supuesto de la unin transitoria de empresas no se encuentra
citado dentro de las obras tradicionales como litisconsorcio, ni tam-
poco lo hemos localizado en fallos anteriores al referido. El pro-
blema, como hemos subrayado, no se genera en la prctica por el
grado de subjetivizacin logrado por medio del representante de los
miembros de la unin transitoria de empresas.
Quizs en un purismo no se trate de un litisconsorcio necesario
tpico, sino del llamado anmalo o cuasiobligatorio
52
. En el litis-
consorcio anmalo, los diversos sujetos no estn unidos por una sola
relacin sustancial, pero un acto o hecho los vincula, inescindi-
blemente, al inters del sujeto contrario. El litisconsorcio nace
como consecuencia de la unidad lgica y jurdica del acto en an-
lisis
53
.
Detectada la existencia de una relacin justificante de un litis-
consorcio necesario, sta puede ser introducida como defensa excep-
tio plurium consortium
54
, ante el reclamo individual o generada la
integracin de oficio para que la definitiva decisin pueda pronun-
50
La primera instancia haba rechazado la pretensin de la actora de aplicar
el prr. 2
o
del art. 133 de la ley de concursos 24.522, de prosecucin de la causa
ante el tribunal de la quiebra de uno de los partcipes.
51
Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 71.
52
Que en trminos generales debe ser regulado como el litisconsorcio nece-
sario y se da en los casos en que la falta de integracin puede llevar a la declaracin
absurda de que un acto es, a la vez, vlido y nulo (CNCiv, Sala C, 2/7/81, ED,
96-304; Gonzlez, La pluralidad en el proceso civil y comercial, p. 76).
53
54
ciarse tilmente. Su recepcin impone la paralizacin del proceso,
mientras se cite al litigante omitido.
La cuestin ha sido indirectamente resuelta en la LSC mediante
un negocio representativo, pues el contrato constitutivo debe conte-
ner "el nombre y domicilio del representante" (art. 378, inc. 7, LSC),
que "tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miem-
bros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicie-
ren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Di-
cha designacin no es revocable sin causa, salvo decisin unnime
de las empresas participantes; mediando justa causa la revocacin
podr ser decidida por el voto de la mayora absoluta" (art. 379,
LSC). O sea que quien demande al miembro de una unin transi-
toria de empresas no tendr dificultades en asegurar la presencia de
los restantes, en cuanto notifique al representante mismo de la unin
(o su reemplazante siempre inscripto en el registro -art. 380, LSC-),
y slo en algunos supuestos de extincin anterior del contrato o sus-
titucin parcial y litigio en torno al reemplazo, podr haber alguna
dificultad menor, al igual que en el caso de quiebra contemplado en
Como se advierte, sin otorgar personalidad a la relacin con-
tractual, se ha generado un grado de subjetivizacin prctico al im-
poner la denominacin, el domicilio y la representacin unificada
para las relaciones funcionalmente vinculadas al cumplimiento del
negocio unin transitoria de empresas. Se trata de una decisin de
tcnica jurdica desplegada por el legislador al pergear la norma
que satisface su finalidad, pues reafirmando la libertad contractual,
aun dentro del mbito de las relaciones de organizacin
55
, otorgan
las soluciones normativas en orden a su vinculacin con terceros.
491. EL CARCTER CONTRACTUAL Y NO CONFIGURANTE DE UN
SUJETO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS, PARTICULARMENTE FRENTE AL
RGIMEN FISCAL. - Es corriente que los empresarios excedan en su
funcionalidad y organizacin el marco previsto por esas relaciones
contractuales, actuando como sujetos de derecho, por lo que le son
55
Ver nuestros trabajos sobre relaciones de organizacin, presentadas en los
ltimos congresos, encuentros o jornadas de derecho societario o de institutos de
derecho comercial.
aplicables las normas fiscales como si fueran sujetos imputables de
cumpliinis-ii de Ciertos tributos.
Si bien tendr prioridad la calificacin que los mismos contra-
tantes formalicen de la relacin asumida, a su vez registrada, la real
relacin resultar de su conformacin en los hechos, y cuando ac-
ten como en sociedad, esa ser la calificacin que corresponder
conforme nuestro sistema jurdico
56
.
La actuacin a nombre colectivo, o sea, en comn y a nombre
colectivo, califica una relacin como societaria. Ello no puede ocu-
rrir nunca en el agrupamiento de colaboracin que se integra hacia
el interior, respetando la actividad externa de cada uno de los con-
tratantes, ni en la unin transitoria de empresas, donde la actividad
individual aparece identificada dentro de la actividad organizada pa-
ra el cumplimiento de una comisin nica.
El pago de tributos subjetivizando un contrato de colaboracin
podra ser considerada una confesin por parte de los partcipes de
haber actuado agrupados bajo una forma personificante, sin duda
societaria y no contractual, pues la "personalidad jurdica es un re-
curso tcnico otorgado por el sistema jurdico a ciertas relaciones"
57
,
no disponible por la autonoma de la voluntad.
Si coincidimos en que esa calificacin impositiva lo es en virtud
de haberse exorbitado la relacin contractual y haber actuado como
sociedad, o sea, voluntariamente con contribuciones, en actividad
de finalidad comn en comunidad de intereses, organizadamente, con
actividad en comn a nombre colectivo, podr generar otros riesgos
si esa relacin es calificada judicialmente como sociedad de hecho.
Quizs en estricta consideracin deberamos sealar que nos encon-
tramos ante una sociedad atpica y no una sociedad de hecho, pero
el tema es para nosotros similar, pues entendemos que la sociedad
nula se convierte en una sociedad devenida de hecho por los efectos
ex tune de la nulidad absoluta en derecho societario (art. 17, LSC).
Reiteramos que el tema no es inocente, entraa riesgos para los
acreedores individuales de los partcipes -a los pretere- y en rela-
56
Puede verse la cuestin en mayor extensin, en nuestra Organizacin aso-
ciativa, p. 91 y siguientes.
57
Richard, De la sociedad en general, en "Lecciones preliminares de derecho
societario y de seguros", p. 35 y siguientes.
804
cin a los socios no se limita a la solidaridad generada por la ac-
tuacin de otro socio, que puede no haber sido autorizado a ello.
Pero la calificacin de sociedad de hecho podra autorizar su quie-
bra, lo que no es posible en supuestos de contratos de colaboracin
empresaria. Y esa quiebra entraara la extensin de la quiebra a
esos socios, por aplicacin del art. 164 de la LSC.
El poder asumir la administracin cualquiera de los partcipes
conlleva a sostener que cualquiera de ellos ejercita la representacin
de la sociedad, siendo imputables sus actos as cumplidos, con la
consecuente responsabilidad solidaria de todos los partcipes y la su-
bordinacin de los acreedores individuales de los socios en relacin
a los acreedores sociales, respecto de los bienes afectados.
El tema es grave e importa sealar que lo mismo podra decirse
en torno de la actuacin de los representantes de cada uno de los
partcipes que, por tal exorbitacin, pasaran a ser representantes de
facto de la sociedad e imputables los actos a los terceros que no los
apoderaron.
No planteamos sino superficialmente la cuestin, pues an en
tal grave supuesto de interpretacin, debera acreditarse que los ac-
tos -para ser imputables a la sociedad de hecho y a sus socios- se
originaron en una actuacin de esa sociedad, pues la apariencia del
acto implica que ella no existe si previamente no se acredita su exis-
tencia, quines la componan y que el acto le fue atribuible o impu-
table a su actividad.
Por ltimo, una palabra sobre la presunta personalidad fiscal de
esta relacin contractual unin transitoria de empresas. Nos hemos
explayado
58
en torno de la configuracin de estos contratos de co-
laboracin normados, respecto a los cuales se suele sealar que de
nada sirvi aquella decisin de poltica legislativa del redactor de la
ley 22.903, que modific la LSC en cuanto a negar el recurso tc-
nico de la personalidad a los contratos de agrupacin de colabora-
cin (art. 367, LSC) y unin transitoria de empresa (art. 377), ante
la decisin de carcter impositivo de considerar a estos contratos
como sujeto de derecho
59
, pues ello ocurre por la exorbitacin en la
58
Richard, Representacin y relaciones de colaboracin exorbitadas, p. 257
y siguientes.
59
Cfr. Marchetti, Las uniones transitorias de empresas y su consideracin
como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado, "Doctrina Tributaria Errepar",
805
actuacin bajo el supuesto contractual, configurando una verdadera
relacin societaria atpica o de hecho
60
.
La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho comer-
cial a la unin transitoria de empresas resultara ser un recurso de
desestimacin de la personalidad del contratante para atribuirlo a
otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la que resulta de una im-
postacin de personalidad a un supuesto en que no existe ningn
elemento de publicidad formal (registracin o escritura), alterando
as la posicin entre acreedores individuales y la de aquellos que se
les califique de acreedores sociales.
Se trata del uso de la representacin y personalidad jurdica,
para atribuir: a) responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no slo
al que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya con-
ducta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad sub-
jetiva ni objetiva, contrariando el principio de derecho civil, y b)
determinando preferencias sobre un centro imputativo generado so-
bre los bienes afectados a la actividad. Tal solucin merece pro-
fundos reparos jurdicos.
El legislador impositivo respeta la caracterizacin que ha for-
mulado la LSC, negando personalidad a esos contratos de colabo-
racin con finalidad comn. Pero las normas impositivas prevn
frente a la falta de respeto de los partcipes de esos contratos a las
normas de fondo. En efecto, las zonas grises generadas en el de-
recho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos
de formalizar negocios de participacin atpicos e incluso socieda-
des accidentales, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los
lmites operativos de los contratos de agrupacin o de unin transi-
toria de empresas, procediendo a actuar como sujeto de derecho, re-
gistrando bienes a nombre de la agrupacin en vez de a nombre de
los partcipes, como propiedad en mano comn sometida a la fun-
cionalidad del contrato, o a otorgar factura por la unin transitoria
t. XI, p. 747 y ss.; Scalone, Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al
valor agregado segn la ley 23.765", "Doctrina Tributaria Errepar", t. X, p. 1; Favier
Dubois (h.), Los contratos de colaboracin empresaria. Definicin del sujeto de
derecho de las obligaciones tributarias, "Doctrina Tributaria Errepar", t. IX, p. 696.
60
Sociedad eventualmente devenida de hecho a travs de la nulidad de la so-
ciedad atpica (Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho
empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez", p. 901 y siguientes).
806
de empresas en vez de en representacin de los partcipes. Si as
lo hacen sern sujeto de los deberes impositivos.
D) AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. "JOI NT VENTURE".
CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN
492. INTRODUCCIN. - Una simple observacin muestra a los
agrupamientos de primer o segundo grado, societarios o contractua-
les, como una realidad econmica a la que no puede permanecer
ajeno el derecho.
La multiplicidad de manifestaciones del fenmeno impone a una
poltica legislativa de libertad, que ha sido cuestionada por los abu-
sos, o una regulacin cuyo intento puede escapar a la capacidad del
legislador. Esta disyuntiva nos pone francamente en la lnea de la
no regulacin de las manifestaciones que ahogan la capacidad crea-
tiva, pero sin desatender la cuestin de los abusos. No se puede
intentar prevenir la regulacin, imponiendo formas que aumenten
los costos operativos, so pretexto de que algunos delinquen o perju-
dican a travs de los agrupamientos, o del control, o de la creacin
de sociedades de sociedades (agrupamientos de segundo grado), o de
relaciones contractuales complejas y atpicas. A la postre, los ni-
cos que siempre cumplirn todas las formas externas sern los
que piensan perjudicar, para encubrirse bajo el palio de la forma-
lidad.
La accin vigorosa debe cumplirse en orden a observacin de la
realidad econmica, de no encubrirse en las formas para atenuar
la responsabilidad. Distinguir claramente que personalidad no im-
plica limitar responsabilidad, sino dividir patrimonios, particular-
mente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control
o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben asumir
plena responsabilidad solidaria.
En los agrupamientos o grupos, contractuales o societarios, esa
responsabilidad tiene particulares manifestaciones en torno de la di-
reccin unificada o de las decisiones en inters contrario a alguno
de los agrupados, y en beneficio del funcionamiento del grupo o
agrupamiento, generado por imposicin de los vnculos o de la pre-
sencia de un grupo en su control.
807
Ese es el desafo que para civilistas, penalistas, tributaristas y
comercialistas genera la problemtica actual y futura de los contra-
tos de colaboracin, la personalidad, el patrimonio y la responsabi-
lidad
61
, dentro de los fenmenos grupales.
493. "JOINT VENTURE". - Es una prctica internacional reali-
zar negocios en comn, sea en forma societaria o contractual exte-
riorizada o no. Esas participaciones se denominan joint venture o
joint adventure. El presente tema nos permite afrontar nuevamente
uno de los problemas ms importantes de la organizacin empresa-
ria: el de los contratos de colaboracin y asociativos.
Mientras polticos y economistas analizan el tema dentro del
Mercosur, no debemos dejar de advertir que los empresarios inter-
nacionales, e incluso los nacionales, eligen el lugar de radicacin
de sus negocios estables conforme el sistema jurdico que les brinde
seguridad.
Por ello, deberamos brindar el mejor derecho elegible que no
afecte la seguridad jurdica de esos inversores ni de la comunidad,
para hacer elegible nuestro pas y nuestras normas para la realiza-
cin de esos negocios.
No estimulan una ley de sociedades rgida, o una peligrosa le-
gislacin en cuanto al joint venture contractual, con el riesgo de ca-
lificacin como sociedades de hecho irregulares o atpicas y normas
que quitan valor al contrato, lo que afecta la posibilidad de estruc-
turar contratos atpicos. Tal el caso cuando dos o ms empresas
deciden mantener sus propios negocios, pero quieren desarrollar un
negocio en comn, nuestra legislacin slo brinda la agrupacin de
colaboracin y la unin transitoria de empresas, desbordadas por las
limitaciones que imponen en su uso.
La respuesta de la jurisprudencia cautelar es simple: el joint
venture contractual es organizado como sociedad tpica, con un ex-
ceso en el medio, o se forma una relacin atpica bajo el nombre o
rtulo protector de los dos contratos tipificados, y se inscribe, en-
tendiendo que la norma que regulariza a las sociedades (art. 7, LSC)
sera aplicable a los contratos, lo que es opinable y cayendo en las
exorbitaciones que acabamos de comentar.
61
Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, RDM, n 193-
194, p. 851.
808
Paradjicamente duermen varios anteproyectos de reformas a
la legislacin general, de contratos asociativos y de sociedades, de
distinta profundidad, pero de curiosa coincidencia para remover esos
obstculos
62
.
Esos anteproyectos fueron impulsados por el propio gobierno
que ahora parece anestesiado en esos aspectos, sin intentar sancio-
narlos o revisarlos.
La regulacin de un subtipo de sociedad annima, para reci-
bir empresas conjuntas, sean que hubieran convenido una relacin
contractual o una relacin personificante, mediante la sociedad an-
nima simplificada, siguiendo el precedente francs, podra ser un
avance.
El resultado ser la posibilidad de que las sociedades argentinas
puedan operar libremente en los mercados internacionales, incluso
como receptora de fondos recogidos en aquellos mercados, o que
empresas extranjeras puedan instalarse o asociarse con empresas ar-
gentinas, organizando contractual o societariamente su emprendimien-
to, en las formas usuales en los derechos ms avanzados, sin alterar
las costumbres de quienes quieren seguir operando con formas tra-
dicionales.
Es que todo lo concerniente a los contratos de organizacin ge-
nera ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fijado para las re-
laciones de cambio. La asuncin de la relacin, la imputabilidad
real del acto, la asuncin de responsabilidad, son diversas tcnicas
dentro de un mtodo de cambio o de mercado. Pero cuando existe
una sociedad, esa relacin aparece dificultada por la interaccin no
slo de la sociedad, sino de los administradores, socios y terceros.
La cuestin debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o
de organizacin. El tema est ntimamente ligado a como se orga-
niza un sistema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos
de cambio^, o en un sistema de empresa, que halla su expresin en
las diversas formas asociativas
63
. Esta es la razn de la tremenda
evolucin del sistema societario y de los contratos de participacin
en la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas con-
tractuales de las de organizacin.
62
Richard, Negocios en participacin, p. 15.
63
Gual Dalmau, Las cuentas en participacin, p. 5 y siguientes.
809
El joint ventare no es ms que una aventura en comn que pue-
de tener manifestacin en una forma contractual {unincorporated
joint venture o contractual joint venture), o en una formulacin so-
cietaria (incorporated joint venture o joint venture Corporation)
64
.
La aventura o el riesgo en comn que se decida enfrentar en
forma contractual no siempre encuentra su desarrollo en el marco
concreto de una agrupacin de colaboracin empresaria o de una
unin transitoria de empresas, y se descarta en general la sociedad
accidental o en participacin por las discrepancias doctrinarias so-
bre si son alcanzadas por el art. 30 de la LSC y, por tanto, prohibidas
a las sociedades por acciones.
La problemtica se torna compleja y se agrava an ms en cuan-
to se considere que contratos de colaboracin empresaria tpicos ex-
ceden los marcos regulatorios del derecho argentino -lo que se con-
templa en la prctica diaria y, por ello, que son aplicables las normas
fiscales como si fueran personas jurdicas- lo que implicara que
deberan ser conceptualizados, conforme a las mismas apreciaciones
ya formuladas, como sociedad atpica o sociedad de hecho (deve-
nida).
Por ello, es necesario asegurar la diferencia entre esos contratos
y la sociedad-persona, como entre el concepto amplio y estricto de
sociedad (que son equivalentes con aqullos), para evitar equvocos
en la aplicacin de la ley actual y preparar el marco de la reforma
requerida.
494. CONSORCIOS Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIN. EMPRE-
SAS BINACIONALES. - Regulados mediante decr. 174/85, los consorcios
y cooperativas de exportacin pueden organizarse bajo la figura de
sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, con fina-
lidad mutualstica de colaboracin para la prestacin de servicios a
sus miembros.
Otra de las modalidades que podemos mencionar es la de las
empresas binacionales, surgida ante las necesidades de concretar los
objetivos de la integracin econmica. En esta lnea y dentro del
marco del Mercado Comn del Sur (Mercosur), la Repblica Fede-
rativa de Brasil y la Repblica Argentina suscribieron, el 20 de julio
64
Cfr. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 81 y siguientes.
810
de 1986, la denominada Acta de Integracin Argentino-Brasilea, en
la que se establece un programa de integracin y cooperacin entre
ambos pases.
As, con fecha 6 de julio de 1990, se firm el Estatuto de Em-
presas Binacionales Argentino-Brasileas, ratificado por nuestro pas
mediante ley 23.935.
La empresa binacional es caracterizada como una entidad crea-
da por capitales originarios de ambos pases de la regin, cuya es-
tructura de propiedad, al igual que el control efectivo, est distribui-
do de manera equilibrada entre los dos pases participantes.
E) L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL
O EN PARTICIPACIN
495. CONCEPTO. - La sociedad en participacin puede cons-
tituirse con dos o ms personas para acometer algn negocio deter-
minado, pero sin trascender en su ejecucin la existencia de una fir-
ma o razn social particularmente referida a tal sociedad; o por una
o varias sociedades o entre stas y otra u otras personas que acten
con la firma social de alguna de estas sociedades, pero sin firma
social que caracterice u ostente la participacin aludida
65
. La titu-
laridad de una sociedad accidental o en participacin queda en ca-
beza de una sola persona individuo o sociedad, gestor que acta a
su propio nombre en la negociacin que es el objeto de la partici-
pacin
66
.
496. CARACTERIZACIN. - El art. 361 de la LSC da la carac-
terizacin de la denominada sociedad accidental o en participacin
al expresar que debe ser prevista en las clusulas que siguen.
a) Su objeto es la realizacin de una o ms operaciones deter-
minadas y transitorias.
65
Halperin, Sociedad annima, sociedad en participacin y joint venture,
RDCO, 1973-139; Fontanarrosa, La sociedad accidental y en participacin, JA, doc-
trina 1970-653.
66
CNCom, Sala B. 5/8/91, "Rivero, Rubn c/Garca, Jos R. s/sumario", "Doc-
trina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 95.
811
>) A cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre per-
sonal del socio gestor.
c) No es sujeto de derecho y carece de denominacin social.
) No est sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el
Registro Pblico de Comercio.
) Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos.
Se recoge la posicin doctrinaria que niega calidad de socie-
dades a los negocios en participacin, conforme el concepto moder-
no de sociedad y, por tanto, excluido de las prohibiciones impuestas
a las sociedades por acciones por el art. 30 de la LSC.
En este sentido, se ha dicho que, "suficientemente respaldados
por la autoridad de maestros de gran nombradla del derecho comer-
cial y previa madura reflexin, llegaremos a la conclusin negativa:
no hay tal sociedad. Al hacer esta afirmacin, creemos ser conse-
cuentes con los conceptos que hemos expresado al tratar la cuestin
de la personalidad jurdica de la sociedad y de examinar los factores
que la integran. Y es despus de hecho un examen de esta cuestin
previa, que no puede menos que extraarnos que autores de gran pre-
dicamento sostengan que a pesar de carecer -como lo reconocen-
la entidad que consideramos, de casi todos los atributos que indis-
pensablemente han de acompaar al sujeto jurdico sociedad, deba
reputrsele tal"
67
.
En efecto, se considera
68
que la denominacin corriente en las
leyes y la doctrina de asociacin en participacin o sociedad tcita
o sociedad accidental, no debe llevarnos a confundir esta figura con
la sociedad mercantil en general. De sta se diferencia porque fal-
tan en ella dos notas fundamentales de aqulla: a) la puesta en co-
mn de alguna cosa, en el sentido ya explicado, de constituir un
patrimonio separado propio de la sociedad, y b) la creacin de una
nueva personalidad jurdica, que es caracterstica de la constitucin
de la sociedad, con arreglo al Cdigo de Comercio. En cambio, el
pacto de cuenta en participacin da lugar nicamente a una pura
67
Gar, Sociedades comerciales, t. II, p. 352; as se expresa citando, entre
los autores del derecho francs, a Troplong, Bedarride y Arthuys y entre los italia-
nos, a Vivante, expresando que este famoso jurisconsulto ha excluido esta entidad
del captulo de la sociedades, insertndola entre los otros contratos. No obstante
reconoce que el tema es controvertido.
6
Garrigues, Tratado, t. III, vol. I, p. 189.
812
relacin contractual entre los interesados, sin que nazca un nuevo
ente jurdico distinto de la persona de los socios.
Entendemos por ello que esta gura contractual constituye un
contrato de colaboracin o de cooperacin econmica entre el gestor
y los partcipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de inte-
reses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda identificarse
con ella
69
.
Su conceptualizacin es su accidentalidad, que no implica ne-
cesariamente tiempo breve, sino actuacin acotada. No impone el
ser oculta, ni no conocida, pudiendo publicitarse, pues como se se-
al
70
extender los negocios parciarios como posibilidad de perma-
nente actividad u objeto social, con la actuacin subrepticia, y la
limitacin de la responsabilidad de los partcipes, es argir en contra
de las bases esenciales de nuestro rgimen societario.
Tiene expresado la jurisprudencia
71
que el art. 361 establece que
"su objeto es la realizacin de una o ms operaciones determinadas
y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes a nombre
personal del socio gestor". Conforme a la definicin de la norma
legal citada, se identifica el carcter de accidentalidad con el de par-
ticipacin, ya que al calificarlas como sociedades accidentales o en
participacin viene a desechar la diferente interpretacin de que ha-
ba sido objeto el art. 395 del Cd. de Comercio, que permiti a la
doctrina sealar que bajo el, rgimen derogado se confunda en un
solo y nico concepto a la sociedad accidental y a la sociedad en
participacin, de manera tal de precisar que la sociedad accidental,
tambin llamada momentnea y ocasional, es la que tiene por objeto
realizar una o varias operaciones de comercio determinadas, sin fir-
ma social y a nombre personal de alguno o algunos de los socios,
mientras que la sociedad en participacin se forma para la explota-
cin de una empresa comercial, bajo el nombre de uno o algunos de
los asociados, sin firma social, es decir, que la primera se refiere a
un acto aislado de comercio, mientras que la segunda a un ejercicio
continuado de comercio.
69
70
Halperin, Anlisis crtico de jurisprudencia sobre sociedades, RDCO, 1972-
109; Bolaffi, La societ semplice, p. 369.
71
CNCom, Sala B. 19/11/76, "lvarez Thomas SRL c/Morozowsky, Gitla",
indito.
813
De ello resulta que su objeto es la realizacin de una o ms
operaciones determinadas y transitorias, o sea que slo puede reali-
zar uno o varios actos de comercio precisos y puntualizados de tal
modo que, cumplidos los negocios o resultando imposible su reali-
zacin, debe disolverse, y la transitoriedad debe interpretarse como
que puedan realizarse en un tiempo breve, de tal manera que se ha
sealado que no constituye una operacin transitoria la construccin
de un edificio para luego venderlo pese a que sea ste el exclusivo
objeto de la sociedad. Si bien la norma derogada autorizaba la in-
terpretacin doctrinaria de que se ha hecho mrito, y que recepta el
concepto doctrinario y legal en el derecho comparado, nuestra nor-
ma insiste en el carcter transitorio de la operacin prevista con trac -
tualmente, de manera tal que slo se la puede considerar regida por
las normas legales citadas cuando es una convencin esencialmente
transitoria y aplicada a operaciones transitorias, de manera tal que
si las partes se han asociado en vista de una explotacin de un co-
mercio fijo y continuado comprendiendo todas las operaciones que,
conforme al objeto social, se produzcan en dicho perodo, no existe
sociedad en participacin.
497. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL GESTOR, DE LOS PART-
CIPES Y DE TERCEROS. - El socio gestor o asociante es el adminis-
trador y encargado de las gestiones frente a terceros, actuando en
nombre propio y respondiendo ilimitadamente. Si acta ms de un
gestor, ellos sern solidariamente responsables (art. 362, parte I
a
,
LSC).
Adems cuando el socio gestor hace conocer los nombres de
los socios con su consentimiento, stos quedan obligados ilimitada
y solidariamente hacia los terceros (art. 363, LSC).
La categora de asociados partcipes, socios ocultos o socios no
gestores, como los denomina la LSC, tienen como obligacin pri-
mordial efectivizar el aporte convenido.
Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones slo
respecto del asociante o socio gestor. Los otros asociados carecen
de toda legitimacin respecto de los terceros (arg. art. 362, LSC).
Los partcipes pueden comprometer cualquier tipo de prestacin o
aporte, pero las operaciones se realizan a nombre personal del ges-
tor, o sea que no existe actuacin a nombre colectivo.
814
El art. 361 de la LSC dispone que los socios deben efectuar
aportaciones comunes. Es decir que si bien para los terceros los
aportes son de propiedad del gestor, no se puede negar que interna-
mente la obligacin de efectuar aportes tiene por nalidad constituir
un fondo comn destinado al cumplimiento del objetivo encarado.
As se sostiene
72
que la sociedad en participacin no tiene pa-
trimonio por cuanto carece de personalidad; pero desde el punto de
vista interno puede hablarse de un capital social constituido por el
conjunto de las aportaciones que los socios se han comprometido a
poner en comn para cumplir con el objeto social. Es verdad que,
desde el punto de vista de los terceros, el capital carece de impor-
tancia jurdica, pero s la tiene desde el punto de vista de las rela-
ciones entre los socios, pues tales entregas no se hacen al gestor en
calidad de prstamos individuales para que las utilice como mejor
le parezca, sino para que ste destine dicho fondo comn en el modo
y a los fines previstos por la totalidad de los asociados.
498. CONTRIBUCIN A LAS PRDIDAS. - Entre las obligaciones
del asociado encontramos la de contribucin a las prdidas que pu-
dieren surgir en la realizacin de la operatoria. En este sentido, el
art. 365 de la LSC determina que las prdidas que afectaren al socio
no gestor no pueden superar el valor de su aporte. La norma al
limitar la suportacin de las prdidas del socio no gestor, elimina su
responsabilidad solidaria.
499. ADMINISTRACIN. CONTRALOR. - Acerca del funciona-
miento de la administracin, obligaciones y derechos de los gesto-
res, en mrito de lo dispuesto por el art. 366 de la LSC, se deben
aplicar las normas del art. 127 y ss. (sociedad colectiva), en cuanto
no contradigan las modalidades propias de la compaa que tratamos
73
.
No obstante, se ha expresado que esta solucin legal no parece
acertada
74
; es obvio que no podra haber funcionamiento en infrac-
cin a las reglas sobre denominacin, ni seran del caso las conse-
72
Faria, Tratado, t. I-A, p. 483.
~
3
74
Cfr. Anaya. Las sociedades accidentales, "Estudios de sociedades comer-
ciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez", t. I. p. 26; a este autor seguimos
en este apartado.
815
cuentes responsabilidades del art. 126, porque la sociedad accidental
no es sujeto de derecho ni tiene denominacin (art. 361). No sera
adecuada para las participaciones, la regla de la administracin in-
distinta por cualquier socio en el supuesto de silencio del contrato
(art. 127). Aun admitiendo que la remisin se circunscribe a la sola
categora de los socios gestores, el principio de la administracin
por cualquier socio supone un rgimen de publicidad del contrato,
como dato relevante para los terceros, as como la exteriorizacin
de un sujeto societario a quien resulte imputable la actuacin de sus
socios. Con anlogo fundamento puede cuestionarse la aplicabili-
dad del art. 128, tanto en su disciplina en la administracin plural
indistinta o conjunta, como en su remisin al art. 58.
Tambin parece incompatible la gestin de un negocio partici-
pacionario por el socio gestor, con la remocin del administrador
que se regula en el art. 129 y la intervencin judicial. Se proyectan
y se justifican stos en funcin de una organizacin comn para el
cumplimiento de una actividad comn, notas que estn ausentes en
la sociedad accidental. Tampoco resulta admisible que el gestor
pueda renunciar, con sujecin a lo dispuesto por el art. 130. En la
prctica, ello importara el incumplimiento del contrato y la impo-
sibilidad de su continuacin.
La modificacin del contrato de sociedad por la voluntad un-
nime de los socios (art. 131) es norma aplicable incontrovertible-
mente a la sociedad accidental; pero a la misma solucin se llega-
ra mediante los principios generales de la contratacin. La regla
mayoritaria de los arts. 131 y 132, en cambio, slo se la puede ad-
mitir sobre la base de la naturaleza plurilateral del contrato, que es
ajena al negocio participacionario.
La regulacin de los actos en competencia y sus sanciones, se-
gn el rgimen del art. 133, parece relativamente adecuada slo res-
pecto del socio gestor; pero sera mucho ms cuestionable la exten-
sin de su mbito al no gestor, quien ordinariamente se encuentra
en la situacin de un inversor o guarda una posicin pasiva en el
negocio participacionario. Por ello, podra resultar excesivo exten-
der al no gestor las sanciones establecidas para los socios colectivos,
sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1198 del Cd. Civil.
En cuanto al control por los socios no gestores (art. 364), si
resulta adecuada la remisin al art. 138 por la cual se autoriza al
comanditario para realizar actos de examen, inspeccin, vigilancia,
verificacin, opinin o consejo. Pero tales atribuciones sern obje-
to de ms delicada y difcil aplicacin cuando el gestor sea un co-
merciante, porque su ejercicio por el asociado no debe perturbar la
organizacin del gestor y ha de limitarse al negocio concreto o a las
operaciones en que participa.
500. NORMAS SUPLETORIAS. LIQUIDACIN. - El prr. 2
o
del
art. 366 de la LSC, reformado por ley 22.903, determina que la li-
quidacin se har por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de
sus resultados a los socios no gestores.
La norma, de mejor factura que en su redaccin anterior, que
remita a las reglas de la sociedad colectiva, supera la dificultad,
puesto que no puede darse el mecanismo de la liquidacin, pues de
lo contrario no existe sujeto de derecho.
CAPTULO XV
A) TRANSFORMACIN
501. CONCEPTO. - El fenmeno de la transformacin socie-
taria
1
es frecuente en nuestros das, puesto que en sustancia obedece
principalmente a razones de ndole econmica. La actividad eco-
nmica requiere constantemente de nuevas proyecciones y en ese
contorno hace necesario reconocer estructuras jurdicas que presen-
ten mejores armas para enfrentar las nuevas contingencias que ofre-
ce el quehacer comercial moderno.
Usualmente los cambios de tipologa societaria suelen imponer-
se por la necesidad de amoldar la estructura organizativa a los no-
vedosos requerimientos que motivan el desarrollo del giro social.
Otras veces -en cambio-, estas mutaciones tipolgicas vienen im-
puestas, producto de una inadecuada eleccin del tipo social, lo que,
sumado a los compromisos administrativos, contables e impositivos
que ello implica, concluyen por generar una tendencia hacia la sim-
plificacin en la eleccin de la figura adoptada.
1
En rigor de verdad, la alocucin transformacin encierra una contradiccin
semntica, puesto que transformar significa cambiar de forma, y sta tomada en
sentido legal (esto es, como especie del gnero forma esencial), es entendida como
el cumplimiento de determinadas solemnidades, especficamente indicadas por la
ley para algunos actos que ella determina, y cuya omisin trae aparejada su invalidez
(Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 150). En cambio, en la transformacin
societaria, no se trata del cambio de forma en el sentido aludido, sino en el cambio
del tipo social adoptado, por lo que resultara ms adecuada la utilizacin de la voz
transtipificacin. No obstante ello, la generalizacin de su uso impone la continui-
dad de su utilizacin.
52. Richard - Mujo, Derecho iociemrio.
,818 ORO A M7. AHN SOCIETARIA
Y otras -seguramente las ms- afrontan la modificacin de su
estructura a fin de contar con un nuevo y adecuado instrumento tc-
nico-normativo que proporcione a los socios la posibilidad de actuar
sin comprometer la totalidad de su patrimonio
2
.
Los autores desde antigua data comenzaron a preguntarse si la
transformacin produce la disolucin de una sociedad ya existente
y la constitucin de otra nueva. Una de las primeras respuestas
3
,
basada en las normas positivas del derecho italiano, es negativa, ex-
presando que la cuestin no puede considerarse resuelta si no se con-
testa a esta objecin: el cambio de forma, aunque sea poco notable
en sus efectos prcticos, tiene, por consecuencia, hacer pasar a la
sociedad de una especie, de un tipo jurdico, a otro y, por tanto, da
lugar a la constitucin de una nueva sociedad. El propio autor en-
tiende superar esta objecin al sostener que la misma parte del con-
cepto de que toda sociedad de especie distinta constituye persona
jurdica diferente. Esto es exacto cuando se consideran las socie-
dades en orden al espacio, porque todas ias que existen simultnea-
mente no son ni pueden ser ms que personas jurdicas distintas, no
tanto por la diversidad de forma, cuanto porque tienen un organismo
comercial propio y diferente. Pero esto no es exacto si se conside-
ran en orden al tiempo, es decir, sucesivamente, porque la misma
sociedad, evolucionando, puede adoptar formas diversas sin mudar
su personalidad. Ocurrira inevitablemente esta modificacin si el
Cdigo hubiera reconocido a esta varias especies de sociedad un dis-
tinto carcter de personalidad; pero puesto que a todas las recoge y
define con las mismas palabras: "ellas constituyen respecto a terce-
ros, entes colectivos distintos de las personas de los socios", es evi-
dente que desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad
puede cambiar de forma sin cambiar de personalidad.
La opinin contraria
4
sostiene que se constituye nueva sociedad
cuando se transforma una sociedad en otra, y que a cada tipo de
2
Muio, Transformacin de sociedades, LLC, ao XII, ago. 1995, p. 651, n 8.
Al constituir las sociedades por acciones un poderoso instrumento del sistema econ-
mico capitalista, resulta aceptable presuponer que el proceso de transformacin de
sociedades comerciales tome mayoritariamente como norte a la sociedad annima.
3
Vivante, Tratado, t. II, p. 94.
4
Wahl, Transfonnations des socits, "Journal des Socits", cit. por Arecha,
Transformacin de sociedades de responsabilidad limitada, JA, doctrina 1974-83.
REORGANIZACIN SOCIKT\R!A
819
sociedad la ley vincula una sociedad distinta, habiendo tantas per-
sonas morales distintas cuantos tipos o formas de sociedad existan.
Sin embargo, esta tesis aparece desprovista de argumentos que se
refieran a la naturaleza y contenido del ser social.
La personalidad o personera no se apoya en el tipo elegido,
sino en el ente creado por el derecho que es un inters jurdicamente
protegido.
Tambin se ha aseverado
5
que la personalidad de la sociedad
no implica otra cosa, desde el punto de vista jurdico, que el recono-
cimiento de todos los atributos de la persona: nombre, domicilio,
patrimonio, etc.; no hay distintos grados de personalidad; cualquiera
que sea la forma que la sociedad revista, su personalidad es la mis-
ma; el cambio de forma no puede alterarla; no hay razn alguna para
considerar lo contrario; en realidad tal cambio, que no atae a la
esencia de la sociedad -como que existen sociedades de hecho- slo
constituye una modificacin al contrato social o los estatutos; es fun-
damentalmente equivocada, en nuestro concepto, la idea de que el
cambio de forma no es posible y que necesariamente debe disolverse
la sociedad para constituir una nueva.
La personalidad de las sociedades es una situacin jurdica cuya
existencia aparece incuestionablemente reconocida en nuestro dere-
cho. La personalidad es de la sociedad e independiente de la forma
que convencionalmente se haya adoptado
6
.
Como se advierte, el problema central de la transformacin co-
mn a todos los supuestos, es el de si la transformacin implica o
no la creacin de una sociedad nueva. Si se estima lo primero, ha-
br disolucin de la antigua sociedad y transmisin a la nueva del
activo que aportarn los socios a la nueva sociedad en proporcin a
sus participaciones en la antigua. Si se estima lo segundo, la trans-
formacin se operar por el cauce de una simple modificacin es-
tatutaria, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios para
adoptar el acuerdo, y dando a la escritura de transformacin el con-
tenido propio de la escritura de constitucin de la sociedad cuya
forma se adopte
7
.
5
Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, t. I, vol. I, p. 446.
6
Satanowsky, Estudios de derecho comercial, p. 251.
7
Garrigues, Tratado, t. I, vol. III, p. 1322.
820
Transformar, en derecho societario, implica el cambio por una
sociedad de su tipo social, o sea, su regulacin constitutiva sin al-
terar su personalidad, normalmente exigido por razones tcnico-eco-
nmicas para un mejor cumplimiento del objeto social. Es decir
que lo nico que cambia es la forma societaria (su tipo), sin que
cese una sociedad y comience otra. Es lo que grcamente se ha
explicado con el ejemplo del hombre que al cambiar su vestimenta
no por eso deja de ser la misma persona
8
.
Esta premisa de la continuidad resulta fundamental por sus con-
secuencias: toda empresa en funcionamiento tiene crditos acorda-
dos, contratos vigentes de plazo no vencido, deudas a pagar y cuen-
tas a cobrar; puede tener cuestiones litigiosas en trmite; los bienes
de su activo se amortizan paulatinamente; sus empleados y obreros
son acreedores a indemnizaciones en caso de cesar su contrato de
trabajo, etctera. Si se admite que en la transformacin la nueva
sociedad contina las operaciones que precedentemente desarrolla-
ba la empresa, todos esos derechos y acciones potenciales, liti-
giosos, condicionales o a plazos seguirn a cargo de la misma so-
ciedad bajo su nueva forma; de lo contrario, forzoso es admitir que
debern saldarse las cuentas con la enorme complicacin que ello
significar
9
.
La LSC regula el instituto a partir del art. 74, sealando que es
el cambio de un tipo social' por otro. Es un rgimen distinto al de
regularizacin previsto en el art. 22 de la LSC para las sociedades
no regularmente constituidas (de hecho e irregulares propiamente
dicha) y su modificacin introducida por ley 22.903. Por tanto, la
sociedad a transformarse debe ser tpica regular. No hay transfor-
macin cuando una sociedad irregular posea (o adquiera) una de las
formas (o tipos) previstas en la ley; en tal caso, sta simplemente
se regulariza y da lugar al nacimiento (adopcin), segn la ley, de
uno de los tipos, mientras que la sociedad que se transforma man-
tiene su propia identidad, no se extingue, puesto que el cambio gra-
vita solamente sobre su estructura o en su organizacin
10
.
8
Ripert, Droit commercial, n 593, cit. por Fortn - Zaldvar, Transformacin
de sociedades y transferencia de fondos de comercio, LL, 97-941.
9
Fortn - Zaldvar, Transformacin de sociedades y transferencia de fondos
de comercio, LL, 97-941.
10
Messineo, Manual, t. V, p. 556 y siguientes.
821
Tambin resulta un rgimen diferenciado al de la constitucin.
La distincin entre transformacin y constitucin de la sociedad
es importante no solamente para fines de precisin dogmtica, sino
tambin para los de aplicacin prctica; as el nuevo socio de una
sociedad transformada responde (dentro de los lmites propios al nue-
vo tipo social) de las deudas de la sociedad aun a su ingreso, mientras
que si se trata de una nueva sociedad, ese socio no puede ser respon-
sabilizado por las obligaciones de la antigua sociedad, salvo que hu-
biera mediado traspaso de esas obligaciones de una a otra sociedad".
Sobre el particular, ha resuelto la jurisprudencia que el art. 74
de la LSC se limita a enunciar el concepto de transformacin social,
y dice, muy claramente, que tal acontecer sucede "cuando una so-
ciedad adopta otro de los tipos previstos", sin indicar, decir o sealar
que solamente entiende por tales a los que enumera la misma ley.
Es que, en verdad, nunca hubiera podido establecerlo, ya que en
nuestro derecho positivo, signado por el rgimen de libertad de las
convenciones, no existe obstculo alguno impidiente del cambio de
forma mercantil por la civil, siempre que se cumplan los recaudos
de orden que tienden a proteger a socios y terceros
12
.
La transformacin no altera la personalidad ni los derechos y
obligaciones de los socios o de los terceros, lo que importa el tras-
vasamiento de los principios generales sobre la oponibilidad de los
acuerdos entre partes; en el caso, un acto colegial colectivo. Todas
las sociedades constituyen respecto de los terceros entes colecti-
vos distintos de las personas de los socios; pero lo que es evidente
es que, desde el punto de vista de la personalidad, la sociedad puede
cambiar su forma sin cambiar de personalidad; queda como antes:
un ente colectivo distinto de la persona de los socios
13
.
El instituto permite justamente el cambio estructural del nego-
cio constitutivo, del tipo social, sin alterar la personalidad, lo que,
en caso contrario, debera alcanzarse a travs de la liquidacin, asu-
miendo como conclusin de sta la atribucin de los bienes que com-
ponen la cuota de liquidacin de los socios, en un nuevo pacto cons-
titutivo; la simplificacin es evidente.
11
12
C2
a
CivCom La Plata, Sala III, 3/3/76, "Otondo Hnos. SCA", indito.
13
Gar, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 382.
En su origen fue considerada como una especie de modificacin
de contrato (estatuto), comprendiendo hiptesis como el simple cam-
bio de objeto, de fin o de nacionalidad. En la actualidad no caben
dudas que la transformacin, entendida como el paso de un tipo so-
cial a otro, ha adquirido contornos definitivos con autonoma deli-
mitada que la diferencian netamente de la operacin de modifica-
cin de contrato (estatuto).
En efecto, la transformacin de la sociedad de un tipo en otro
no hace desaparecer su identidad
u
, as como no la hace desaparecer
la modificacin de otros elementos de su contrato social. En sus-
tancia, la sociedad permanece formalmente idntica, no obstante
la importancia de las modificaciones que se aportan a su estatuto.
Una conocida definicin
15
expresa que la transformacin es el
fenmeno jurdico que consiste en el sucesivo cambio jurdico que
se realiza en la esfera de las relaciones que han sido objeto de un
determinado tipo negocial por el que, por voluntad del sujeto, vienen
a establecer un conjunto de relaciones de naturaleza distinta oue rue-
den ser modificacin, extincin y constitucin, mantenindose, no
obstante, la situacin final de la misma especie que la inicial.
La transformacin de la sociedad no requiere la extincin de la
sociedad a transformarse. Adems, si la sociedad anterior se di-
suelve, y como se sostiene se constituye una nueva, quienes consti-
tuyen la nueva son los socios de la sociedad anterior y no esta so-
ciedad que se transforma. Es decir, que se aniquila el concepto de
la transformacin que es dar forma nueva a algo cuya sustancia se
conserva. En cambio, con la disolucin la sociedad anterior es des-
truida
16
.
La continuidad del sujeto de derecho descarta la posibilidad de
subsistencia de dos sujetos, pues se trata simplemente de un cambio
de su estructura, o sea, del negocio constitutivo. No hay sucesin;
por tanto, los bienes del sujeto de derecho no se trasladan, se man-
tienen en el mismo patrimonio.
14
Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, con cita de Scialoja, Sa-
ggi, t. II, p. 45.
'5 Berto, Studi preliminari sulla trasformazione delle societ, en "Memorie
dell'Instituto Giuridico de la Universit di Torino", p. 53.
16
Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, p. 232.
823
De esta manera podemos tambin diferenciarla de la disolucin,
puesto que debemos descartar toda idea de que la transformacin im-
plica la disolucin de la sociedad que intenta mudar su tipologa.
La disolucin y con ella la liquidacin como etapa necesaria para
la extincin de la sociedad, no significa otra cosa que la sucesin
de los derechos activos y pasivos. La transformacin no disuelve
o extingue la sociedad primitiva, sino que es un nexo indispensable,
sin el cual no puede hablarse de transformacin que, como dijimos,
contina con otro ropaje.
El fenmeno de la transformacin presupone la existencia de
una sociedad regularmente constituida, segn un determinado tipo
legal, dato de singularidad que basta para caracterizarlo respecto del
fenmeno diverso de la fusin, la cual, al contrario, sea en la forma
de incorporacin o en la de creacin, presupone incialmente siem-
pre una pluralidad de sociedades.
Adems, en la fusin es necesario el concurso de dos o ms
sociedades, cosa que no ocurre en la transformacin donde es la mis-
ma sociedad la que cambia su estructura jurdica. La transforma-
cin, conforme expusimos, no equivale ni implica la disolucin de
la sociedad primitiva. En la fusin, en cambio, existe disolucin
sin liquidacin de las que dan origen a la nueva sociedad.
Tambin se pueden hallar analogas entre la transformacin de
sociedades y las transferencias de fondos de comercio. El punto
de coincidencia mximo
17
est en el inters de los terceros que debe
tutelar la norma, a fin de que no se encuentren perjudicados por el
desplazamiento del patrimonio, prenda comn de los acreedores.
a) La transferencia de fondos de comercio slo se efecta v-
lidamente, con relacin a terceros, previo anuncio por cinco das en
el Boletn Oficial y en uno o ms diarios o peridicos del lugar (art.
2
o
, ley 11.867). El documento de transmisin slo podr firmarse
despus de transcurridos diez das y los acreedores podrn oponerse
hasta que les pague el crdito (art. 4
o
) y slo despus podr otorgar-
se vlidamente el documento de transferencia (art. 7
o
).
b) En la transformacin no hay desplazamiento de patrimonio,
como transferencia, aunque bien es cierto que el nuevo tipo escogido
por la sociedad puede limitar la responsabilidad patrimonial. Por
17
Arata, Transformacin de sociedades comerciales, p. 78.
824
lo tanto, la transformacin no requiere la conformidad de terceros:
subsisten los derechos y obligaciones de los terceros, porque se trata
del mismo sujeto.
c) Ambos institutos exigen la publicidad del acto; pero las con-
secuencias son distintas: 1) en la transferencia, el acto no es vlido;
y sus omisiones, adems, crean la solidaridad de los intervinientes;
2) en la transformacin no obtiene su plenitud, es decir, no podr
actuar con la nueva forma, hasta que sea conocida y aceptada por
los terceros.
A falta de prohibiciones expresas todos los tipos pueden trans-
formarse, con excepcin de la denominada sociedad accidental o en
participacin (art. 361 y ss., LSC); aun la sociedad en liquidacin e
incluso la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria
puede hacerlo, cumpliendo los recaudos conforme se haya estable-
cido su constitucin por normas pblicas o no. Por ello puede trans-
formarse una sociedad en cooperativa, y puede adoptarse como tipo
una sociedad civil o transformarse sta en otro tipo, al igual de lo
que acontece con la asociacin (arg. art. 3
o
, LSC).
502. LA SOCIEDAD COOPERATIVA. - La hiptesis de transfor-
macin de una sociedad cooperativa en otro tipo social, ha ofrecido
particular inters en nuestro derecho, puesto que el art. 2
o
, inc. 8,
de la ley 11.388 (antecedente, de la ley 20.337) estableca que, en
caso de liquidacin de la sociedad, los fondos de reserva se entre-
garn al fisco nacional o provincial, segn el domicilio real de la
sociedad, para fines de educacin econmica del pueblo. Enten-
dindose por ello que el ordenamiento vigente en ese momento no
autorizaba la transformacin de la sociedad cooperativa en sociedad
annima, de modo tal que pudiera considerarse inaplicable el inc.
8
o
del art. 2 de la ley 11.388, correspondiendo, en cambio, disolver
la sociedad cooperativa, liquidarla y posibilitar as que los socios
cooperativos que tuvieran inters, pasaran a crear una nueva socie-
dad annima.
Evidentemente, la sociedad cooperativa crea problemas espe-
ciales, por su peculiar naturaleza
18
. Los socios tienen siempre el
18
En relacin al problema en la doctrina italiana, ver Ascarelli, Transforma-
zione di societ in cooperativa e viceversa, "II Foro Italiano", parte I
a
, t. LXXIX,
p. 777, cit. por Cueto Ra, Transformacin, t. I, p. 750.
825
derecho de retirarse en las pocas previstas por la ley o el estatuto
y no se pueden crear trabas a la incorporacin de nuevos socios que
renan las condiciones estatutarias de admisibilidad, ni exigir pri-
mas para compensar los fondos sociales acumulados. Las facilida-
des crediticias e impositivas con que se las ha privilegiado, puede
conducir a la formacin de un fuerte activo y tentar as a alguna
mayora de socios, deseosos de aprovechar en beneficio de los so-
cios de ese entonces, todo el esfuerzo de una o ms generaciones
de asociados. De ah el desfavor con que las autoridades adminis-
trativas contemplan la mutacin de la forma social y su inclinacin
a denegar la autorizacin, o a tornar dificultosa la transformacin,
exigiendo la liquidacin de la sociedad cooperativa y limitando el
derecho de los socios, a su aporte y a las utilidades no distribuidas.
La ley de cooperativas 20.337 prohibe su transformacin en so-
ciedades comerciales o asociaciones (art. 6
o
). La Exposicin de mo-
tivos de esta ley defiende ardorosamente esta postura con argumentos
que no compartimos
19
por pretender limitar el instituto de la trans-
formacin "a las sociedades de capital que procuran el lucro como
razn y fundamento nico y exclusivo de su existencia jurdica",
como si la transformacin no procediera entre las llamadas socieda-
des de personas o mixtas o fuera prohibida entre las sociedades que
no procuran un fin exclusivamente lucrativo (arts. 3
o
y 74, LSC).
Tampoco creemos que la naturaleza particular de las organizacio-
nes cooperativas impida, sin ms ni ms, que sean pasibles de trans-
formacin.
503. EL ASENTIMIENTO CONYUGAL. - De acuerdo al art. 1277
del Cd. Civil es necesario el consentimiento de ambos cnyuges
para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de in-
muebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las
leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bie-
nes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la trans-
formacin y fusin de stas. Debemos recordar que el principio
general que rige la disposicin de los bienes del matrimonio, es que
cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin
de los bienes que adquiere (arg. art. 1276, Cd. Civil). En conse-
19
En este sentido, Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de
sociedades comerciales, ED, 122-919.
cuencia, el art. 1277 del mismo plexo configura una excepcin a
dicho principio general, jugando en cuanto a los bienes gananciales
all enunciados.
La finalidad de la norma propende a acentuar la unidad del ma-
trimonio y proteger a uno de los cnyuges contra la falta de aptitud,
ia ligereza o la mala fe del cnyuge administrador
20
.
De acuerdo con el art. 1277 del Cd. Civil, el asentimiento con-
yugal es exigido para la transformacin y fusin ''tratndose de so-
ciedades de personas", expresin que ha sido considerada con acier-
to de ambigua e inexacta
21
, pues en realidad todas las sociedades
agrupan personas -individuales o colectivas-. Adems, dicha cla-
sificacin afronta el obstculo de considerar encuadrada o no en ella
a !a sociedad de responsabilidad limitada, tambin conceotuaznHn
como sociedad mixta.
No rige, en cambio, esa limitacin para el primer supuesto de la
norma, pues se refiere a los aportes (de dominio o uso y goce de esos
bienes) a sociedades (a secas), quedando comprendidas tanto las co-
merciales como las civiles.
Como se advierte, la prohibicin impuesta al cnyuge adminis-
. . . i - .. i - i . ^ : , i . , î , . . . . _ . . i . _, . . . . . i : . . _ . . . , . . i : T , . . - , - . , . . . . ~. . , K : , . , - .
gananciales, slo se justifica en el caso de aporte a sociedades, pues
existe una verdadera enajenacin de bienes; empero, carece de ra-
zonabilidad en los supuestos de transformacin y fusin de socieda-
des de personas, pues en ellas no hay transferencia de bienes de un
sujeto a otro.
De esta manera corresponde destacar que el art. 1277 del Cd.
Civil exige la autorizacin del cnyuge para efectuar actos de dis-
posicin respecto de determinados bienes, pero de ninguna manera
pretende requerir tal autorizacin para los actos de administracin
20 Borda, Tratado. Familia, t. I, p. 285.
21
Cmara, Derecho societario, p. 484; pero en p. 491 aclara: "lo importante
es que la sociedad a transformarse sea de personas, la cual puede asumir cualquiera
de los otros tipos sociales -comandita simple o por acciones, capital e industria, de
responsabilidad limitada, sociedad por acciones, etc.-: lo ltimo es indiferente. Ello
no es razonable, porque la exigencia debi limitarse al acto que agravare la respon-
sabilidad del cnyuge; y no comprender los supuestos en que la responsabilidad
disminuye, como en la sociedad colectiva transformada en sociedad de responsabi-
lidad limitada".
827
que uno de los cnyuges emprendiese con sus bienes propios o los
gananciales confiados a su administracin, lo cual, por otra parte,
sera contradictorio con el sistema del Cdigo Civil respecto de los
bienes de la sociedad conyugal
22
.
Una vez que alguno de los bienes a que se refiere el art. 1277
del Cd. Civil ha sido transferido en propiedad a una sociedad (ven-
ta, aporte en propiedad, etc.), el bien ha salido del patrimonio de los
cnyuges e ingresado al patrimonio de la sociedad, que constituye
un sujeto de derecho distinto e independiente. Por lo tanto, no se
comprende cmo a un sujeto de derecho, sociedad, ,se le puede exi-
gir la conformidad de terceros sujetos que ni siquiera son sus socios
-cnyuges de los socios-, como requisito previo para la realizacin
de un acto de especialsima gestin societaria (transformacin), de-
cidido formal y legtimamente por sus rganos de gobierno, respecto
de su propio patrimonio
23
.
Las sociedades mercantiles, si bien fueron constituidas por el
hombre a su imagen y semejanza, dotndolas de los elementos ne-
cesarios para adquirir derechos y contraer obligaciones, en verdad,
no tienen rbol genealgico y carecen de relaciones de familia, aun-
que se hable de sociedad madre o filial: resulta inconcebible que
puedan tener cnyuge.
Ame esa imposibilidad, corresponde entender que la persona
otorgante de la conformidad es el cnyuge del socio integrante de
la empresa social, no obstante constituir sujetos distintos, aunque
sea ilgico, es especial, cuando el socio aport a la sociedad bienes
propios, no puede tener otro sentido el dispositivo legal
24
. Al res-
pecto caben formularse algunas hiptesis
25
:
a) En la sociedad colectiva o comandita simple (p.ej., consti-
tuida por ambos esposos) cuando se propone la transformacin, con-
forme al art. 27 de la LSC, y uno de ellos vota en contra y dicho
acto es aprobado por mayora, ser menester su conformidad con-
22
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transformacin de sociedades co-
merciales, ED. 122-919.
23
Blaquier, Dos inquietudes acerca de la transportacin de sociedades co-
merciales, ED, 122-922
24
25
Tambin referidas por Cmara, Derecho societario, p. 500 y siguientes.
yugal? Contestamos afirmativamente, pues el voto negativo a la
transformacin de la sociedad lo dio como socia, en tanto la con-
formidad a ella la presta como cnyuge, y si insiste en la negativa
puede repararse por va judicial.
b) Debe requerirse el consentimiento del cnyuge del socio
que no asisti a la reunin donde se aprob la transformacin o se
abstuvo de votar? No corresponde el asentimiento del cnyuge del
socio que de nada dispuso, ni contribuy a apoyar dicho acto, al cual
es completamente ajeno. Aunque la ley no discrimina, sa es la
inteligencia racional del dispositivo legal: es importante destacar que
el art. 1277 slo exige el asentimiento del cnyuge para los actos
de disposicin que voluntariamente pretenda realizar el cnyuge ti-
tular del bien.
c) La misma conclusin hay que adoptar cuando el socio vot
en contra de la transformacin, donde, a pesar de la oposicin, el
acto fue aprobado por mayora. En esa hiptesis, el socio tiene de-
recho de receso (art. 78, LSC), y podr retirar libremente, sin cor-
tapisa alguna, la parte social -tal vez bien ganancial-. Ninguna in-
tervencin del cnyuge est prevista en el caso.
d) Es necesario este asentimiento de los cnyuges de los so-
cios cuando una sociedad de personas se transforma en otra sociedad
de personas -colectiva en comandita simple-, o se fusionan dos so-
ciedades de personas para constituir otra de esa clase -dos colectivas
para constituir una comandita simple-? Atento a la mens legis, di-
cha exigencia resulta superflua en esa hiptesis, aunque no discri-
mina la ley.
e) Cuando la sociedad personal incorpora una sociedad anni-
ma, cabe requerir el asentimiento en la primera? En tal caso, la
sociedad colectiva aumenta su capital (art. 244 in fine, LSC), por
lo cual respondemos negativamente.
504. RESPONSABILIDAD. - En cuanto a la responsabilidad an-
terior de los socios, la ley 22.903 alter el rgimen original de la
ley 19.550, enfatizando que no se modifica la responsabilidad soli-
daria e ilimitada anterior de los socios, aunque se trate de obliga-
ciones a cumplir con posterioridad a la transformacin, salvo con-
sentimiento expreso de los acreedores, o sea que stos intervengan
en una novacin subjetiva (art. 75, LSC). Es el supuesto de trans-
REORGANIZACIN SOCIETARIA 8 2 9
formacin de una sociedad personalista a una con responsabilidad
limitada de los socios.
Correlativamente, se modifica el art. 76 de la LSC, en el sentido
de que por las obligaciones anteriores respecto de las cuales no te-
nan responsabilidad ilimitada y solidaria, los socios no la asumen
salvo que lo hagan expresamente, como novacin subjetiva pasiva.
Se trata del supuesto inverso en que una sociedad capitalista asume
una forma parcial o totalmente personalista.
505. REQUISITOS. - El art. 77 de la LSC tambin result mo-
dificado en 1983. Se mantienen, en general, los requisitos previs-
tos por el rgimen anterior, pero se introducen esclarecimientos en
lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposi-
cin de los socios y mayora requerida para su aprobacin, elimi-
nndose, en cambio, la puesta a disposicin de los acreedores por
entenderse innecesaria, puesto que el cambio de tipo no podr alte-
rar el rgimen de garanta preexistente (Exposicin de motivos, ley
22.903, cap. II, secc. X, ap. 3).
Para que una sociedad pueda transformarse se exigen los si-
guientes requisitos.
a) Un acto imputable a los socios unnime, o un acto colegial
colectivo de la sociedad en ciertos casos. El acuerdo unnime de
los socios en las sociedades personalistas, salvo disposicin contra-
ria en el negocio constitutivo. Se trata, en supuestos de unanimi-
dad, de una decisin contractual, aunque asuma la forma de una re-
solucin social.
Si hubiere pacto que autorizara una resolucin mayoritaria, co-
mo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 160)
o de la sociedad annima (arts. 244 y 245, LSC), estaremos frente
a un acto colegial colectivo, que debe cumplir con todas las formas
previstas.
b) Confeccin de un balance especial, que implica un documento
que determine el estado patrimonial de la sociedad. Este es necesa-
rio para el eventual ejercicio del derecho de receso y para que los
terceros y los socios puedan adoptar resoluciones en cuanto al ejercicio
de derechos y respecto de la asuncin o liberacin de responsabilidad.
Ese estado patrimonial debe tener una fecha de cierre que no
exceda los treinta das del acuerdo de transformacin, lo que impone
830
actividades sociales muy ajustadas en sus tiempos. Cerrado a esa
fecha de treinta das anteriores a la reunin, debe ponerse a dispo-
sicin de los socios con una antelacin de quince das (plazo similar
al del art. 67, LSC).
Para la aprobacin de este balance se requieren las mismas ma-
yoras que para la del balance de ejercicio, como acto de adminis-
tracin y declaracin de verdad, por lo que puede haber mayoras
diferentes para aprobar la transformacin a que se destina ese ba-
lance. Cabe, por tanto, cuestionamientos al balance que autoricen
su impugnacin, en forma independiente del acto de transformacin.
Aunque la ley no lo expresa, esa reunin de socios debera tam-
bin determinar el estatuto del nuevo tipo social que regular el fun-
cionamiento futuro de la persona jurdica societaria que contina.
El nuevo estatuto se otorgar as en un acto colegial colectivo, o
contractualmente si fuera unnime, aun cuando tenga apariencia de
acto colectivo.
c) Cumplidos esos recaudos se debe formalizar una declaracin
que exteriorice esos actos por el rgano competente, presidente de
directorio, gerente, administrador, donde se asegure la autenticidad
y concurrencia de las declaraciones de voluntades expresadas inter-
namente. En ste se indicarn los socios que se retiren y los que
se incorporen en su caso, situaciones que son propias de una reor-
ganizacin.
d) La publicidad por un da en el diario de publicaciones, si-
milar a la de regularizacin de las sociedades con responsabilidad
limitada de los socios (art. 10, LSC), a realizarse en el diario de
publicaciones legales de la sede de la sociedad, que no se altera, y
a la de las sucursales si las hubiere. La publicidad deber contener:
fecha del acuerdo de transformacin, fecha del instrumento de trans-
formacin (que podra ser del mismo da o posterior a aqulla), la
denominacin anterior y la futura, de la que debe resultar indubita-
blemente la identidad de la persona jurdica, los socios que se retiran
o incorporan y el capital que representan respectivamente; cuando
se alteren los datos estatutarios indicados en el art. 10 de la LSC,
la publicacin deber determinarlo; agregamos que cuando no se hu-
biera registrado esa publicidad, en virtud de ser personalista la so-
ciedad, deber por analoga publicitarse ntegramente los datos pre-
vistos en esa norma legal para su oponibilidad frente a terceros.
831
e) Cumplida esa publicidad que, a nuestro entender, debe or-
denarla el juez o autoridad que debe controlar la legalidad del acto
conforme el tipo de sociedad, e inscribirlo posteriormente en el re-
gistro pblico, debe ordenar dicha inscripcin, inclusive en los regis-
tros que corresponda a la naturaleza de los bienes que componen el
patrimonio y los eventuales gravmenes que afecten a los bienes,
o derechos reales que integren el activo. Esas inscripciones deben
consistir simplemente en notas marginales, indicando su nueva iden-
tificacin de persona jurdica societaria titular de los bienes, acree-
dora o deudora, pues no existe una transferencia de titularidad de
los bienes o de los derechos. Las inscripciones deben ser ordena-
das por el juez o autoridad administrativa a cargo del registro pblico
de comercio, surgiendo un problema interesante en las jurisdicciones
donde las sociedades por acciones estn bajo el control unitario de
una autoridad diferente a la judicial, cuando existe una transforma-
cin de sociedad personalista o de responsabilidad limitada a socie-
dad por acciones, o viceversa. Entendemos que no se debe pensar
en un conflicto de poderes o doble intervencin, debiendo formali-
zar el control de legalidad la autoridad que corresponda al nuevo
tipo adoptado por la persona jurdica societaria.
506. RECESO. - Est previsto en el art. 78 de la LSC, ade-
ms de previsiones en el art. 245 para la sociedad por acciones. Al
modificarse sustancialmente la estructura de la persona jurdica so-
cietaria, se autoriza el receso de los socios que votaron negativa-
mente o los ausentes, en los casos que no es necesaria la unanimidad.
El ejercicio de ese derecho no altera su responsabilidad frente
a terceros por las obligaciones contradas hasta la inscripcin de la
transformacin, donde se indicarn los socios que se retiran (art. 77,
inc. 4, d). Obviamente su responsabilidad se mantendr hasta que
las obligaciones anteriores sean satisfechas, y los administradores y
socios ilimitadamente responsables (sean anteriores o posteriores)
garanticen a los recedentes exclusivamente en relacin a las obliga-
ciones contradas en el perodo que va desde el ejercicio del derecho
de receso hasta la inscripcin de la transformacin.
El plazo para ejercer ese derecho se unifica con el fijado por
el art. 245 en quince das, salvo que el contrato fijare un plazo dis-
tinto que podra ser mayor en todos los casos y menor en sociedades
que no fueran por acciones.
832
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cipacin societaria se determinar conforme el balance especial de
transformacin que, como dijimos, puede ser impugnado.
507. PREFERENCIA DE LOS socios. - El art. 79 de la LSC tam-
bin fue modificado. Frente a la transformacin no se afectan los
derechos de preferencia, por lo que los socios podran ejercerlo fren-
te al ejercicio del derecho de receso, no afectndose as el patrimo-
nio de la sociedad. Un pacto en contrario, expresamente previsto
en el cambio de estructura tipolgica, podra modificar ese derecho
26
.
508. RESCISIN. CADUCIDAD. - Al igual que los anteriores,
los arts. 80 y 81 de la LSC, que regulan estas cuestiones, sufrieron
alteraciones.
La primera de las normas citadas establece que el acuerdo de
transformacin puede ser dejado sin efecto mientras no se lo hubiere
inscripto en el registro pblico de comercio. Si hubiere mediado
publicacin, se debe proceder conforme lo establecido en el prr. 2
del art. 81, esto es, se deber efectuar una nueva publicacin de la
rescisin.
En cuanto a las mayoras requeridas por el acto colegial para
la toma de la decisin se requiere el acuerdo unnime de los socios,
salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios
(art. 80 in fine). As, en el caso de la sociedad annima se aplica
el art. 244, prr. ltimo; en las sociedades de responsabilidad limi-
tada el art. 160 y para las sociedades por inters la unanimidad, sal-
vo pacto en contrario.
En cuanto a la caducidad del acuerdo de transformacin, el art.
81 de la LSC determina que ste caduca si a los tres meses de ha-
berse celebrado no se inscribi el respectivo instrumento en el re-
gistro pblico de comercio, salvo que el plazo resultare excedido
por el normal cumplimiento de los trmites ante la autoridad que
debe intervenir o disponer la inscripcin.
En caso de haberse publicado, se debe efectuar una nueva pu-
blicacin al solo efecto de enunciar la caducidad de la transforma-
2 6
Favier Dubois (h.), Parte general, p. 281.
833
cin, resultando responsables solidaria e ilimitadamente los admi-
nistradores por los perjuicios derivados del incumplimiento de la
inscripcin o de la publicacin (art. 81, LSC).
B) FUSIN
509. CONCEPTO. - La fusin importa actos de naturaleza cor-
porativa o social de dos o ms sociedades, que tiene como vehculo
de ejecucin un acuerdo de carcter contractual entre esos entes cor-
porativos, por virtud del cual se opera la transmisin del total del
patrimonio de una o varias sociedades en favor de una tercera que,
como contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la
sociedad o sociedades transmitentes, que se disuelven sin liquidarse
27
.
Contemplada desde el ngulo del derecho de sociedades
28
, la
fusin aparece como un negocio complejo, integrado efectivamente
como un acto de esa clase (corporativo o social), y no como un mero
pacto o contrato convenido entre las sociedades que se fusionan que
integran aquel acto. Es normal, ciertamente, que las sociedades se
pongan de acuerdo previamente sobre las condiciones en que se reali-
zar la operacin. Pero eso no quiere decir que la fusin tenga en
s naturaleza contractual. Los posibles pactos preparatorios de la
fusin no juegan un papel relevante y su importancia quedar esfu-
mada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, el
conjunto de actos sociales, corporativos, peculiares del derecho in-
terno de las sociedades, mediante las cuales se realiza la operacin
de fusin. Con dicha afirmacin se rechaza la postura contractualista
receptada en definiciones como la citada al comienzo, puesto que la
posicin contractual resulta ineficiente para justificar este fenmeno
harto complejo -asuncin del patrimonio de una o ms sociedades
por otra, disolucin de aqullas, prdida de los socios de su calidad
de tales en otra, etctera-.
De suerte tal, que de una manera ms ajustada se concluye que
la fusin es un acto de naturaleza corporativa o social en que de dos
27
Motos Girao, Fusin de sociedades mercantiles, p. 24.
28
Ura, La fusin de las sociedades merantiles en el derecho espaol, RDM,
2-201, cit. por Cmara, Derecho societario, p. 305.
834
o ms empresas sociales, una, alguna o todas ellas se disuelven para
unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios y agrupa
a sus respectivos socios.
La fusin responde a la exigencia econmica de realizar una
unin de fuerzas productivas, mediante la compenetracin de varias
sociedades
29
. Puede realizarse de dos modos: mediante la constitu-
cin (o creacin) de una nueva sociedad que absorba las sociedades
existentes o mediante la incorporacin (o absorcin) a una sociedad
de otra u otras varias (arg. art. 2501, Cd. Civil italiano, y art. 82,
LSC). Tanto en uno como en otro caso existen las siguientes ca-
ractersticas:
a) Que la sociedad incorporada a la nueva o a la ya existente
se extingue (la extincin es un efecto o consecuencia de la incorpo-
racin), disolvindose sin liquidarse.
b) Que la sociedad incorporante o la resultante de la fusin ad-
quiere el patrimonio de la sociedad incorporada: se produce una su-
cesin in universum ius, a ttulo universal, de modo que todos los
bienes, crditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la
sociedad a que se incorpora o a la creada con la fusin.
c) Los socios de la sociedad que se extingue se convierten en
socios de la nueva sociedad, o de la sociedad a que aqulla se in-
corpora; sin embargo, esto ltimo puede quedar excluido en la prc-
tica, en todo o en parte, por lo que ms que un elemento esencial
de la fusin constituye un efecto normal de ella
30
.
La fusin significa, entonces, la reunin de dos o ms socieda-
des en una sola y puede ser llevada a efecto de dos maneras: por
creacin de una nueva sociedad y por absorcin o anexin. En el
primer caso, dos o ms sociedades se funden en una tercera entidad
que se crea al efecto y que subsistir en reemplazo de aqullas: es
lo que en Estados Unidos de Amrica se conoce por consolidations
y en Gran Bretaa por amalgamation; en el segundo, una o ms so-
ciedades que se extinguen, son absorbidas por una tercera tambin
preexistente, que continuar actuando (corresponde al merger del de-
recho estadounidense).
29
Ferri, La fusione delle societ commerciali, cit. por Ferrara (jr.), Empresa-
rios y sociedades, p. 381.
30
Ferrara (jr.), Empresarios y sociedades, p. 382.
835
Las situaciones expuestas precedentemente tienden, por lo ge-
neral, a la concentracin econmica, ya que importan reunin, amal-
gama o aleacin de intereses societarios
31
.
510. SUPUESTOS. - La legislacin argentina engloba, en el art.
82, varios impuestos que implican la transferencia patrimonial total
de una o varias sociedades a otra preexistente (incorporante -fusin
por absorcin o incorporacin, o impropia-) o de dos o ms socie-
dades a una nueva (fusin por constitucin, creacin, o propiamente
dicha).
Se genera la disolucin de las sociedades absorbidas, sin liqui-
darse, pues su patrimonio -activo y pasivo- es asumido por otra exis-
tente (absorbente o incorporante) o una nueva. La transferencia de
esa universitas inris se produce al inscribirse en el Registro Pblico
de Comercio el acuerdo definitivo de fusin y el nuevo estatuto o el
aumento de capital que hubiere tenido que formular la incorporante,
conforme corresponda (arg. art. 82 infine, LSC).
Los bienes que antes integraban el patrimonio de las sociedades
disueltas, pasan a la nueva sociedad sin necesidad de que los admi-
nistradores de la sociedad que se crea o incorporante contraten la
cesin de cada uno de los crditos, ni se endosen los ttulos de cr-
ditos o se notifique a los deudores cedidos
32
.
No es factible aglutinar por medio de una fusin a estableci-
mientos o haciendas comerciales, pues la LSC slo prev la fusin
de sociedades. Es una cuestin si la sociedad de hecho se puede
fusionar sin regularizarse previamente. No existen precedentes en
tal sentido en la autoridad administrativa de control. Estimamos que
es posible, cumpliendo con las previsiones del art. 22 y al mismo
tiempo del art. 83 de la LSC.
511. EFECTOS. - Al transferirse el patrimonio, se generan
efectos y problemas respecto de los acreedores de cada uno de los
patrimonios que se, fusionan, y problemas entre los socios que tienen
un derecho sobre cada uno de esos patrimonios. Los efectos res-
pecto de los terceros son afrontados por la ley.
31
Cfr. Giuliani Fonrouge, La "reorganizacin" de sociedades desde el punto
de vista fiscal, LL, 92-420.
32
Cfr. Otaegui. Fusin de sociedades annimas. JA, 1990-1-90.
a) PISUCIDAD PREVIA. El art. 83, inc. 3, de la LSC, impone una
publicidad -en resguardo de terceros y socios- de mayor intensidad
que en la constitucin o en la transformacin, al exigirse durante
tres das la publicacin de un aviso en el diario de publicaciones
legales de la jurisdiccin de cada sociedad y en uno de los diarios
de mayor circulacin general en la Repblica, con informacin pa-
trimonial, aue ae:e:a contener lo siguiente.
1) "La razn social o denominacin, la sede social y los datos
de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de cada una
de las sociedades".
2) "El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento
del capital social de la sociedad incorporante".
3) "La valuacin del activo y del pasivo de las sociedades fu-
sionantes, con indicacin de la fecha a que se refiere".
4) "La razn social o denominacin, el tipo y el domicilio acor-
dado para la sociedad a constituirse".
5) "Las fechas del compromiso previo de fusin y de las reso-
luciones sociales que lo aprobaron".
b) OPOSICIS DE ACREEDORES. El prrafo final del inc. 3 del art.
83 de la LSC establece que dentro de los quince das, a contar desde
la ltima publicacin del aviso, los acreedores de fecha anterior pue-
den oponerse a la fusin.
c) OBTESCIS DE MEDIDAS CAUTELARES. Sin embargo, debemos
aclarar que las oposiciones referidas no impiden la prosecucin de
las operaciones de fusin, pero el acuerdo definitivo no podr otor-
garse hasta veinte das a contar desde ese ltimo plazo para nego-
ciar, ser desinteresados, o garantizados, o trabar embargo (art. 83,
inc. 3, parte final. LSC).
d) DE COBRAR A n SOCIEDAD INCORPORANTE O ABSORBENTE. Confor-
me resulta de la interpretacin del art. 82, prr. 2
o
, si las acreencias
fueran de obligaciones negociables, se exige una asamblea (art. 27,
ley 23.576). sin perjuicio de la posibilidad de ausentes y disidentes
de oponerse a la decisin.
Los efectos respecto de los socios convergen en todo el trmite
de aprobacin, pero pueden subrayarse los puntos siguientes.
1) RELACIN DE CAMBIO. Segn el art. 83, inc. 1, de la LSC, se
incorpora la obligacin de que la relacin de cambio de las parti-
837
cipaciones sociales, cuotas, o acciones, u obligaciones negociables
convertibles (art. 27, ley 23.576), integre el proyecto de los repre-
sentantes (compromiso previo). As, por ejemplo, si a la absorbida
se le reconoce un patrimonio de $ 1.000.000 y a la absorbente de
$ 1.500.000, la primera tendr un relacin de canje del 40% y la
segunda del 60%; esto es, que de admitirse nuevas acciones, cuotas
o partes de inters, los socios de cada sociedad recibirn por cada
accin, cuota o parte, el 40% o el 60% -segn se trate de socios de
sociedad absorbida o absorbente, respectivamente- de su tenencia
anterior. Si la absorbente debe entregar acciones, cuotas o partes
propias a los socios de la absorbida, cada accin, cuota o parte de
la absorbida ser canjeada por una accin, cuota o parte de la ab-
sorbente equivalente al 40% del valor de la participacin de la absor-
bida
33
. No necesariamente debe haber relacin de cambio, pues
puede adjudicarse slo a algn o algunos socios, que a su vez no
tendrn participaciones en otras sociedades. La misma situacin
puede darse en la escisin.
2) RECESO. De acuerdo con los arts. 85 y 245 de la LSC pue-
den ejercer el derecho de receso los socios de las sociedades absor-
bidas que hubieran votado en contra o estado ausentes al decidirse
la fusin.
512. REQUISITOS. - La Exposicin de motivos de la LSC afir-
maba (cap. Primero, secc. XI), en orden a la fusin y escisin
de sociedades ("fenmeno contemporneo de indudable trascenden-
cia, por el que se opera la reorganizacin de empresas"), que ste
no poda omitirse en una regulacin de las sociedades comerciales,
aclarando que luego de darse un concepto amplio de la fusin (art.
82) en las dos formas en que este fenmeno se presenta (fusin pro-
piamente dicha y absorcin), se regulan los requisitos para que pue-
da efectuarse y, al igual que en la transformacin, se organiza la
tutela de los derechos de los acreedores y de los socios, as como
la posibilidad y recaudos para su revocacin y rescisin.
Sin embargo, abundantes han sido las razones expuestas por la
Comisin Reformadora de 1983 impuestas al rgimen de la fusin
y de las cuales tambin transcribiremos sus principales lneas, pues-
33
838
to que como se expresa (cap. Primero, secc. XI) en la temtica de
la fusin, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algu-
nos de los trmites exigidos por la ley y que no aparecen como im-
prescindibles a la seguridad jurdica y a los intereses que pueden ser
afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la
aplicacin del instituto han suscitado algunas dificultades interpre-
tativas. La reforma ha tendido a simplificar y aclarar la normativa
al respecto.
a) El momento inicial de la fusin queda claramente deslinda-
do en el inc. 1 del art. 83. ste ya no involucra un pacto o acuerdo
aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sita en el
marco de la actuacin de los representantes con el alcance de un
compromiso previo de fusin al que se le asigna un sentido equiva-
lente a un proyecto, como resulta en el derecho francs.
Por ser as, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe
contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan
pronunciarse con debido conocimiento e informacin.
De ah que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos
que llevan a la propuesta de fusin, informndose sus motivos y fi-
nalidades.
b) En cuanto a la preparacin de los balances especiales, sobre
cuya base podr negociarse la fusin, se ha considerado necesario
innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redaccin ante-
rior era de oscura interpretacin por su referencia a la del acuerdo
de fusin que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe
vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno
como en otro supuesto la fecha estara mal emplazada.
En busca de una mayor precisin, que luego incidir en la jus-
ticia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben
cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogneas,
adoptar idnticos criterios de evaluacin y no retrotraerse a ms de
tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima
adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado
o preparado con antelacin, pero que slo podrn cerrarse con un
previo conocimiento del estado de los respectivos patrimonios.
Resulta evidente que con la diferente concepcin de estos ba-
lances -aun no considerados por los socios- carece de sentido su
puesta a disposicin de stos y de los acreedores, como estableca
839
la LSC. El nuevo texto incorpora el concepto tcnico de la relacin
de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza
fundamental para llegar a la fusin y satisfacer equitativamente a
los socios o accionistas afectados por ella.
c) El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de
contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introdu-
cirn al de la sociedad incorporante. Se sustituye as, con ventaja,
la sola y ambigua referencia a las "bases de ejecucin" del anterior
art. 83, inc. 3.
Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los
negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusin,
para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la compo-
sicin de sus patrimonios.
d) Se tiende a consolidar la realizacin de los compromisos
previos de fusin al establecer en el art. 86 que en el trmino de tres
meses debern celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre
su aprobacin y la de los respectivos balances. Fcilmente se com-
prende que por las implicancias que sos tienen en la fusin, se ha
establecido una mayor exigencia para su aprobacin que la requeri-
da para los balances de transformacin. Bajo la regla del art. 67 se
ha previsto la puesta a disposicin de los documentos pertinentes.
e) Se ha recogido la generalizada crtica que, en lo concernien-
te a la publicidad, se hizo respecto de la remisin al rgimen de
transferencias de fondos de comercio. En sustitucin se proponen
las reglas especficas del inc. 3.
Concordantemente con lo recin sealado se prescinde de la
aludida remisin para regular el derecho de los acreedores a opo-
nerse. Siempre en busca de facilitar la fusin, se propone que tal
oposicin no sea impeditiva, pero en garanta de sus derechos los
acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han
sido desinteresados o garantizados.
/ ) El acuerdo definitivo de fusin se produce cumplidos todos
los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten
en que: 1) se establece quines lo otorgaran; 2) se incluye la agre-
gacin de un balance consolidado, y 3) se prescinde de fijar la base
de ejecucin atento que ello resulta innecesario frente a la nueva
disciplina del compromiso previo y su posterior aprobacin por los
acuerdos sociales.
La inscripcin registral est preceptuada en el inc. 5, cuyo dis-
positivo se complementa con la reforma incorporada en el art. 84.
g) La administracin de la sociedad, una vez alcanzado el
acuerdo definitivo, era tratada en forma por dems esquemtica, lo
que dio lugar a algunos conflictos en la prctica. El texto que se
propuso en sustitucin del ltimo prrafo del art. 84 se inicia dejan-
Jo la cuestin a ios pactos entre las sociedades y sentando una regla
supletoria que gana en claridad por la expresa previsin sobre el
momento en que se produce el desplazamiento en la administracin.
Las dems reglas introducidas mediante los arts. 86 y 87 de la
LSC tienden a clarificar situaciones que no se encontraban cabal-
mente contempladas en la antigua legislacin.
Como puede observarse, la efectivizacin de la fusin de socie-
dades requiere un compromiso previo de fusin, suscripto por el r-
gano de representacin de cada sociedad interviniente y que contenga
lo siguiente.
7) Plan de fusin, con exposicin de los motivos y finalidades
de la operacin (art. 83, inc. 1, a).
2) Balances especiales de cada sociedad preparados por el r-
gano de administracin, con informes de! rgano de control, en su
caso, cerrados a la misma fecha, para hacerlos comparables y pre-
parados bajo bases homogneas y criterios de valuacin idnticos,
no anteriores a tres meses la firma del compromiso previo de fu-
sin (art. 83, inc. 1, b).
3) Describir la relacin de cambio de las participaciones socia-
les o de las obligaciones convertibles, si correspondiere (art. 83,
inc. 1, c).
4) El proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modifi-
caciones de la absorbente (art. 83, inc. 1, d).
5) Regulacin del perodo de transicin hasta que la fusin se
inscriba (art. 83, inc. 1, e).
6) La aprobacin del compromiso previo de fusin y de los ba-
lances especiales por los rganos de gobierno de las sociedades par-
ticipantes, con los requisitos necesarios para la modificacin del es-
tatuto social, debiendo quedar copias de esa documentacin en las
sedes sociales a disposicin de los socios o accionistas con no me-
nos de quince das de anticipacin (art. 83, inc. 2).
7) La publicidad indicada (art. 83, inc. 3).
841
8) Realizar un balance consolidado de las sociedades que se
fusionan (art. 83, inc. 4, d).
9) El acuerdo definitivo de fusin otorgado por los rganos de
representacin, con indicacin de todo lo actuado, las resoluciones
sociales aprobatorias de la fusin, la determinacin de la cantidad
de socios y su representacin econmica, que hayan ejercido el de-
recho de receso: la nmina de los acreedores que se hayan opuesto,
embargado, garantizados o desinteresado (art. 83, inc. 4).
Si este acuerdo no se logra dentro de los tres meses del acuerdo
previo (en la transformacin el acuerdo caduca si no se inscribi en
el Registro Pblico de Comercio; art. 81), que a su vez puede rescin-
dirse o dejado sin efecto hasta la inscripcin, previa publicacin si
sta ya se hubiere efectuado (art. 80), cualquiera de las partes puede
revocar ste, que tambin pueden ser revocadas de comn acuerdo,
sin perjuicio de terceros.
10) La constitucin de la nueva sociedad o la modificacin de
la incorporante.
11) Inscripciones regstrales: a) de la constitucin de la socie-
dad o de la modificacin del estatuto; b) de la disolucin de las so-
ciedades (art. 98, LSC), y c) inscripcin de la fusin (arts. 82 y 83.
inc. 5, LSC), momento hasta el que puede demandarse la rescisin
del acuerdo por justos motivos (art. 87, LSC), que se vinculan a la
relacin sinalagmtica de los acuerdos de fusin.
El art. 84 de la LSC, reformado por ley 22.903, regula la cons-
titucin de nueva sociedad, las inscripciones en registro y la admi-
nistracin hasta la ejecucin del acuerdo definitivo.
513. REVOCACIN Y RESCISIN. - El compromiso previo de fu-
sin puede ser dejado sin efecto unilateralmente por cualquiera de
las sociedades intervinientes, despus de transcurrido un plazo de tres
meses de su otorgamiento y si a esa fecha no se han obtenido todas
las resoluciones aprobatorias (art. 86, LSC).
En ese supuesto no existe posibilidad de daos y perjuicios a
reclamar por las otras partes, si son ellas las que no han cumplido
con los actos internos, pero s lo podrn hacer si es la que no ha
cumplido con los actos la que invalida el acto.
Las partes pueden incluso revocar sus propios actos colegiales
colectivos internos, dejando sin efecto el compromiso previo, si el
842
acuerdo definitivo no se ha otorgado. La revocacin debe adoptar-
se con los mismos recaudos a los establecidos para adoptar la deci-
sin de fusin e importa una forma de caducidad del ejercicio del
derecho de receso que puede alterar los plazos previstos a tal fin en
el art. 245 de la LSC
34
.
En estos supuestos, la revocante deber indemnizar los daos
efectivos que se hubieren generado. Con ese alcance interpretamos
el aparente condicionamiento de la revocacin "y siempre que no
causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros". Una
interpretacin literal permitira interpretar que si causa daos no exis-
te derecho de revocacin, por lo que puede impugnarse por terceros
a la sociedad la decisin de revocar, imponiendo la consolidacin
patrimonial en forma obligatoria.
C) ESCI SI N
514. INTRODUCCIN. - Al igual que lo que expresramos en
orden a la figura de la fusin de sociedades, hemos de comenzar por
recordar las expresiones formuladas en las Exposiciones de motivos
de las leyes 19.550 y su reformadora 22.903.
En el primer caso (cap. Primero, se.cc. XI) se pona de mani-
fiesto que en el art. 88 se regulaba la escisin de sociedades, "pre-
vindose tres supuestos: a) fundacin de un nuevo ente con otras
sociedades; b) incorporacin de una parte del patrimonio a una so-
ciedad existente, y c) creacin de una nueva sociedad con parte del
patrimonio de la sociedad que se escinde.
Los dos primeros supuestos... se sujetan a determinadas normas
que regulan la fusin, atento a la analoga con el procedimiento em-
pleado; [tambin] se incluyen reglas de la transformacin y de la
fusin.
Para todos los supuestos se determina que la escisin produce
la reduccin proporcional del capital (que aunque obvio se juzg
prudente determinar para una mayor claridad) y, lo que es importan-
te, que las partes sociales y acciones correspondientes por la parti-
843
cipacin por esa creacin o aporte del patrimonio social se atribuye
directamente a los socios o accionistas; as queda establecido taxati-
vamente que stos son los titulares, y no la sociedad que se escinde".
A su tiempo, la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap.
Primero, secc. XI, ap. 8), respecto al rgimen de la escisin (art. 88)
"ha tendido a buscar una claridad en este instituto que recepta la
LSC y que en su fuente, ia ley francesa ae sociedades de i9, se
encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar,
tanto en Francia como en nuestro pas, a diversas interpretaciones
sobre aspectos concretos del trmite".
Por ello, la reforma del rgimen de la escisin ha tendido a dar
mayor claridad al instituto, evitando la tcnica de las remisiones glo-
bales seguida en el derogado art. 88. En este aspecto se ha enten-
dido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos espe-
cficos de su procedimiento; as, el proyecto prev las reglas bajo
las cuales se adoptarn resoluciones sociales, que debern incluir la
consideracin de balances especiales y las atribuciones de las partes
sociales o acciones que correspondan. Se ha seguido un intencio-
nal paralelismo con el procedimiento de fusin en lo que respecta a
estas soluciones, as como en lo concerniente a la publicidad, opo-
siciones de acreedores e instrumentacin, paralelismo justificado en
la afinidad que presentan ambos institutos y en la analoga de los
intereses que deben ser amparados.
Por ltimo, se ha considerado necesaria la expresa incorpora-
cin del supuesto de la escisin-divisin cuya viabilidad mereci re-
paros bajo el rgimen de la ley 19.550. Pero no estando controver-
tida la conveniencia de tal figura, ha parecido oportuna su expresa
consagracin legislativa.
515. CONCEPTO.-La operacin de escisin puede adoptar
diversas figuras, pero en general es una forma de organizacin de
la actividad econmica de una o varias sociedades, mediante la adop-
cin de una nueva organizacin jurdica, que supone un desprendi-
miento patrimonial.
Con acierto se ha expuesto
35
que puede parecer paradjico el
hecho de que esta operacin figure entre los procedimientos de con-
35
Guynot, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 430.
844
centracin de sociedades. Sin embargo, la paradoja es slo aparen-
te. La sociedad que se escinde vuelve a encontrarse en una, por lo
menos, de las fracciones separadas, de modo que, siendo la ms po-
derosa de las sociedades a las cuales ha hecho dispersarse, conserva
la unidad de direccin de los elementos del patrimonio escindido.
Este procedimiento evita a la sociedad disgregadora alcanzar un gi-
gantismo que, a veces, puede ser nefasto para la rentabilidad, trans-
firiendo a las sociedades que permanecen en su rbita, actividades
que stas concentran en unidades econmicas bien adaptadas a la
situacin de mercado.
La realidad es que un gran grado de concentracin empresaria,
al conllevar el inevitable gigantismo de la empresa y de la organi-
zacin, requiere para el mantenimiento de su eficiencia productiva
que se proceda a una descentralizacin no empresaria, pero s orga-
nizativa
36
.
La divisin patrimonial de una sociedad puede servir a mlti-
ples efectos, entre otros para dividirse entre los socios el patrimonio
social, adjudicando a alguno o algunos de ellos la parte patrimonial
escindida, permitiendo superar as desavenencias o distintos enfo-
ques operativos sin liquidar la sociedad.
En el seno de la sociedad escindente, el acto constitutivo de una
o varias escisionarias se genera por un acto unilateral: la decisin
por acto societario colegial colectivo.
Se pueden sealar los siguientes supuestos que engloban el con-
cepto de reorganizacin donde se escinden patrimonios de uno o va-
rios sujetos de derecho.
a) Una sociedad sin disolverse (escindente) destina parte de su
patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisionaria),
es decir, escisin-fusin por incorporacin.
b) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de una
nueva sociedad (escisin-fusin para constitucin).
c) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para participar con otras sociedades existentes en la creacin de va-
rias sociedades nuevas (escisin-fusin para constitucin).
-
6
Paillusseau, La socit anonyme, technique a"'organization de l'enlerprise,
p. 126.
845
Estas figuras requieren el cumplimiento de los arts. 83 a 88 in
fine de la LSC, y para todos el cumplimiento de su art. 88.
d) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
para constituir una o varias sociedades nuevas (escisin para cons-
titucin).
e) Una sociedad disolvindose destina todo su patrimonio para
constituir nuevas sociedades (disolucin por escisin-transformacin).
516. RGIMEN. - Los requisitos se determinan en el art. 88
de la LSC, tambin modificado por la ley 22.903, imponiendo con
los recaudos formales de una modificacin de estatuto o contrato
para fusin, la adopcin de los siguientes.
a) Resolucin social aprobatoria de la escisin del patrimonio
(dice la ley del contrato) y del estatuto de la escisionaria si sta se
creare, y de la reforma del contrato o estatuto de la escindente. El
acto deber contener la atribucin de la participacin social de la
sociedad escisionaria, a los socios o accionistas de la sociedad es-
cindente
37
, las que sern canceladas si correlativamente se genera
una reduccin del capital social.
b) Aprobacin del balance especial al efecto, que no debe ser
anterior a tres meses de la resolucin social respectiva y ser con-
feccionado como un estado de situacin patrimonial.
c) Publicacin por tres das en el diario de publicaciones lega-
les correspondiente a la sede social de la sociedad escindente y en
uno de los diarios de mayor circulacin en la Repblica, contenien-
do: 7) la razn social o la denominacin, sede y datos de inscripcin
de la sociedad que se escinde; 2) la valuacin del activo y pasivo de
la sociedad y la fecha a que refiere esa determinacin; 3) la valua-
cin del activo y pasivo del patrimonio que se destina a la nueva
sociedad, y 4) la razn social o la denominacin, tipo y domicilio
de la escisionaria.
37
A pesar que el artculo refiere a que la atribucin a los socios de la sociedad
escindente, lo ser en proporcin a sus participaciones, la Inspeccin General de
Personas Jurdicas de la Nacin, atento a la circunstancia de que esa atribucin es
en inters exclusivo de los socios, dict la res. 16/74, en la que establece que no se
observarn los casos de escicin, cuando el reparto haya sido acordado en forma
unnime por los socios, aunque no se haya respetado la proporcionalidad establecida
por el art. 88 de la LSC.
846
517. EFECTOS. - El derecho de receso y de preferencia se ri-
gen por las disposiciones de los arts. 78 y 79 de la LSC, o sea, de
los previstos en la transformacin. Los acreedores pueden oponer-
se al acuerdo de escisin (art. 88, inc. 5, LSC).
Una vez cumplidos esos requisitos y vencidos los plazos para
el ejercicio del derecho de receso por los socios y de oposicin por
los acreedores, que debern ser garantizados, aplicndose lo previsto
en el art. 83, inc. 4, c, de la LSC, se practicarn las inscripciones en
la misma forma que para la fusin.
Si adems de escisin, el acto se combina con una fusin, se
aplicarn las previsiones de los arts. 83 a 87 de la LSC, integrativa-
mente con las de su art. 88, como ya anticipamos.
CAPTULO XVI
518. INTRODUCCIN. - El cap. Primero, secc. XV de la LSC,
de acuerdo a las expresiones de la Exposicin de motivos, contem-
pla estas sociedades. "La Comisin, persuadida de la trascendencia
del asunto, trat de conjugar los intereses en juego y de poner en
un pie de paridad a las sociedades constituidas en el pas y a las
constituidas en el extranjero, tratando de no caer en un tratamiento
peyorativo, ni en un trato preferencial que contradiga, en todo caso,
el precepto constitucional de igualdad ante la ley".
El art. 118 clarifica la interpretacin de los arts. 285 y 287 del
Cd. de Comercio. Como no poda ser de otra manera, considera
que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado. En este
aspecto, y si bien a la luz del art. 8
o
del Cd. de Comercio se lo
podra tipificar as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el
rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicacin
de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a so-
ciedades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran
prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin
y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad.
Adems tendra una va fcil para ejercer habitualmente el comer-
cio, eludiendo las normas legales.
De ah las distinciones establecidas en el referido art. 118 y en
el art. 123: a) ejercicio de actos aislados; b) constitucin de socie-
dad en la Repblica, y c) ejercicio habitual, establecimiento de su-
cursal u otra representacin permanente.
En el art. 119 de la LSC se prev el supuesto de la sociedad
extranjera atpica: no se excluye su posible actuacin, sino que, re-
conocindosele esa capacidad, se regulan los requisitos aplicables.
848
El art. 118 determina los extremos para instalar sucursal, y se
complementa con el art. 120, en cuanto impone llevar una contabi-
lidad separada y someterse al control que corresponda segn el tipo.
Los arts. 121 y 122 especifican la responsabilidad, la capacidad
de actuar y las facultades de los representantes de las sociedades
constituidas en el extranjero, las que se imponen de acuerdo con las
exigencias de la prctica, la defensa de los intereses locales y las en-
seanzas de la doctrina. Se establece (art. 122) que el emplaza-
miento a las sociedades constituidas en el extranjero se puede cum-
plir en el representante general o en el apoderado que intervino
en la negociacin. La solucin coincide con las conclusiones de la
Academia Internacional de Derecho Comparado e Internacional, re-
unida en La Habana en 1948.
La norma final, o sea, el art. 124, no necesita de explicaciones
que la justifiquen. Esta secc. XV que comprende los arts. 118 a
124 de la LSC, constituye el derecho internacional privado societa-
rio interno
1
.
519. LEY APLICABLE. - La sociedad constituida en el extran-
jero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del
lugar de su constitucin, es decir, el pas en que la entidad ha cum-
plimentado las formalidades requeridas para obtener su reconoci-
miento como sujeto de derecho, segn lo establecido por el art. 118
de la LSC, que regula la personalidad jurdica de la sociedad, su
tipificacin, la designacin de sus rganos representativos y el cum-
plimiento de las solemnidades inherentes a tales actos.
La ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la facul-
tad de actuar en territorio nacional, con sujecin a variados recau-
dos, segn la clase de actos que pretenda realizar y la habitualidad
con que los practique.
La habilitacin brindada por el art. 118 a la sociedad consti-
tuida en el extranjero para realizar en el pas actos aislados y estar
en juicio, no resulta definida en la normativa. La doctrina y juris-
1
A ello deben sumarse las normas de derecho internacional privado societario
convencional, tales como los tratados de Derecho Comercial Internacional de Mon-
tevideo de 1889 y 1940 y la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II), Montevideo, 1979, problemtica
que escapa al alcance de este trabajo.
849
prudencia entienden que el concepto referido de "acto aislado" ex-
cluye los actos desprovistos de signos de permanencia, caracterizn-
dose por lo espordico y accidental, esto es, debe tratarse de una
actividad permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida.
En cambio, para el ejercicio de una actividad permanente o co-
mo lo denomina el art. 118 de la LSC, para el "ejercicio habitual"
de esos actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, de-
ber:
a) Acreditar su existencia y regular constitucin con arreglo a
las leyes de su pas.
b) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la pu-
blicacin e inscripcin exigidos por esta ley para las sociedades que
se constituyen en la Repblica.
c) Justificar la decisin de crear dicha representacin, con de-
signacin de la persona a cuyo cargo estar la misma y si se tratare
de una sucursal, determinar el capital que se asigne cuando corres-
ponda por las leyes especiales.
La violacin de la requisitoria apuntada provoca la falta de le-
gitimacin de la sociedad extranjera para reclamar los derechos y
las obligaciones emergentes de los actos llevados a cabo.
La jurisprudencia tiene afirmado
2
que la sujecin de la sociedad
constituida en el extranjero a las disposiciones del rgimen de la ley
21.382, a los efectos de reinversin y repatriacin de capitales, en
modo alguno exonera del cumplimiento de las disposiciones de la
LSC, sino que, antes bien, presupone que ha mediado declaracin
de utilidades por la asamblea y la correspondiente emisin de ac-
ciones.
520. TIPO DESCONOCIDO. - La sociedad constituida en otro
Estado, bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas, deber
acreditar su existencia y forma, de acuerdo a las previsiones del art.
118 de la LSC, correspondiendo adems al juez de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al
criterio del mximo rigor previsto en nuestra legislacin (art. 119,
LSC).
2
CNCom, Sala C, 21/3/78. "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.
850
521. CONTABILIDAD. - De acuerdo a la previsin del art. 120
de la LSC, como expresamos, resulta obligatorio para la sociedad
comprendida en el caso del art. 118, inc. 3, llevar contabilidad se-
parada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad
de que se trate.
522. REPRESENTANTE. - Resulta improcedente sostener que
por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 118 y 119 de la LSC, la
designacin del representante de la sociedad extranjera a que alude
el art. 118, inc. 3, deba realizarse conforme a la legislacin local
que regula a las sociedades annimas, pues tratndose de una socie-
dad extranjera de tipo desconocido en el pas, no puede asimilrsele,
a los efectos pretendidos, a una sociedad annima cuando no ocurre
la hiptesis prevista en el art. 124 de la LSC.
El tema resulta de estricta actualidad desde la firma por nuestro
pas del Tratado de Asuncin que creara el Mercado Comn del Sur
(Mercosur). En ese sentido, se ha afirmado de lege ferenda? que
debe modificarse la redaccin del art. 121 de la ley argentina 19.550
y el art. 194 de la ley uruguaya 16.060,. indicando que los repre-
sentantes de las sociedades constituidas en el extranjero, no sola-
mente contraen las mismas responsabilidades que los administrado-
res de las sociedades locales, sino que tambin tienen las mismas
atribuciones.
Adems, las restricciones o limitaciones que se impongan al ejer-
cicio de la actuacin representativa, para la realizacin de ciertos
actos concretos, resultan en la legislacin argentina inoponibles a
los terceros contratantes, sin perjuicio de validez interna y de la res-
ponsabilidad por su infraccin (art. 58, LSC), aunque el tercero ten-
ga conocimiento de su existencia.
Por el contrario, en las legislaciones societarias de la Repblica
Federativa del Brasil, del Paraguay y de la Repblica Oriental del
Uruguay, estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los
terceros, contrariando las actuales tendencias en materia societaria
y perjudicando la contratacin en zonas de integracin.
3
Benseor, Facultades de los representantes de las sociedades constituidas
en el extranjero, y La representacin societaria en el Mercosur, ponencias presen-
tadas al I Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y al I
Encuentro de las Comisiones Tcnicas del Mercosur, mayo de 1996.
851
Es aconsejable la armonizacin de las legislaciones de los pa-
ses integrantes del Mercosur en materia de actuacin representativa
societaria, respetando la plena actuacin de la representacin org-
nica, el mecanismo de imputacin de todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social y la inoponibilidad de las res-
tricciones contractuales a la representacin, sin perjuicio de su va-
lidez interna.
523. EMPLAZAMIENTO EN JUICIO. - En cuanto al emplaza-
miento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero, el
art. 122 de la LSC determina que puede cumplirse en la Repblica:
a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apodera-
do que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de re-
presentacin, en la persona del representante.
524. CONSTITUCIN DE SOCIEDADES U OTORGAMIENTO DE CON-
TRATOS DE COLABORACIN. - El tema es regulado por el art. 123 de la
LSC que establece que, cuando una sociedad extranjera quiera cons-
tituir una sociedad en la Repblica, debe acreditar previamente ante
el juez de registro el cumplimiento de los requisitos exigidos por la
legislacin de origen, referentes a la constitucin de ella. Adems,
exige la inscripcin del contrato social en el Registro Pblico de
Comercio y en su caso en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones. Iguales requisitos se establecen para la reforma del es-
tatuto e impone el registro de toda otra documentacin que la habi-
lite para actuar en la Repblica.
El alcance de constituir sociedad ha intentado ser extendido a
la participacin en sociedad, o sea, si debe cumplir con la registra-
cin impuesta por el art. 123 de la LSC, la sociedad extranjera que,
sin haber concurrido a la constitucin de la sociedad nacional, re-
sulta luego participando en ella en carcter de socia.
La Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. XV,
ap. 2), expresa que como no poda ser de otra manera, considera que
asociarse o participar en sociedades no es acto aislado
4
. De ah
4
Cfr. Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 27.
las distinciones establecidas en el referido art. 118: a) ejercicio de
actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u
otra representacin permanente, y c) asociarse y participar en so-
ciedades en la Repblica.
El art. 118 recepta el mismo principio del anteproyecto referi-
do, en el sentido de que la existencia y forma de las sociedades cons-
tituidas en el extranjero se rigen por las leyes del lugar de consti-
tucin (salvo los supuestos del art. 124, LSC) y que para el ejercicio
habitual de actos que hagan a su objeto social deben cumplir los
recaudos de los arts. 118 y 120 de la LSC.
Pero se advierte una notoria diferencia en cuanto a la asocia-
cin y participacin de sociedades extranjeras en sociedad nacional,
ya que el prr. 3
o
del art. 118 del anteproyecto de 1967 aparece su-
primido del art. 118 de la LSC y receptado -con modificaciones-
en su art. 123.
En efecto, el art. 123 de la LSC legisla la "constitucin de so-
ciedad" en la Repblica por parte de sociedad extranjera. Es decir,
se ha suprimido el supuesto de participacin incluido en el antepro-
yecto.
Adems, al modificarse la ubicacin de la norma -que se em-
plaza a posteriori del art. 120, LSC-, la sociedad constituida en el
extranjero, que se encuentre en la situacin prevista en el art. 123
de la LSC, no resulta comprendida ante las obligadas a llevar con-
tabilidad separada en el pas.
Correlativamente con las reformas introducidas a la ley de so-
ciedades con relacin a su anteproyecto en estos artculos y para que
no quede duda acerca de la voluntad del legislador de introducirlas,
fue modificada la Exposicin de motivos. La parte pertinente de la
Exposicin de motivos qued redactada de la siguiente manera en
la ley. "Como no poda ser de otra manera considera que constituir
sociedad en la Repblica no es acto aislado". De ah las distincio-
nes establecidas en los arts. 118 y 123, ya referidos: a) ejercicio de
actos aislados; b) constitucin de sociedad en la Repblica, y c) ejer-
cicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representacin per-
manente.
La jurisprudencia nacional ha dado varias respuestas en torno
del alcance del art. 123 de la LSC; as: a) la primera corriente sos-
tiene que la sociedad extranjera partcipe debe inscribirse en todos
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 853
los casos
5
; b) la registracin de la sociedad extranjera no es reque-
rible si se trata de una sociedad annima que no tiene por objeto el
control de la sociedad participada o integra el directorio o consejo
de vigilancia
6
, y c) no es necesaria la inscripcin de la sociedad ex-
tranjera cuando sta slo ha efectuado "adquisiciones circunstancia-
les de acciones, como pueden ser las inversiones a breve plazo de
sobrantes financieros"
7
.
A pesar de ello, la doctrina coincide de forma unnime al se-
alar que la expresin constituir empleada en el art. 123 de la LSC,
es comprensiva de toda participacin societaria, ya sea que el carc-
ter de socio se adquiera en el momento de constitucin de la socie-
dad o en instancia posterior. Entre otros elementos de conviccin
se tiene en cuenta para llegar a tal solucin lo expresado en la Ex-
posicin de motivos: "Como no poda ser de otra manera, considera
que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado". En este
aspecto, y si bien a la luz del art. 8
o
del Cd. de Comercio, podra
tipificarse as, sera contrario a la realidad, puesto que todo el rgi-
men de responsabilidad del socio de capacidad y de aplicacin de
las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a socie-
dades vinculadas o controladas y aun del control oficial, se haran
prcticamente imposibles de no exigirse el requisito de la inscripcin
y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra sociedad.
Se seala que mediante la participacin societaria posterior a la cons-
titucin, burla fcilmente la disposicin de aquel artculo.
Atendiendo al aspecto prctico de la cuestin, presenta una total
intrascendencia el archivo de estatutos de sociedades constituidas en
el extranjero que, por otra parte, aflorarn como socas de las socie-
dades nacionales slo cuando lo deseen, y cuando no arbitrarn los
medios para permanecer ocultas. Mientras que s resulta coherente,
en la etapa constitutiva de la sociedad y como elemento previo, exi-
gir que se acredite la capacidad o la legitimacin a los efectos de la
concurrencia al otorgamiento del acto de que se trata.
5
CNCom, Sala D, 20/7/78. "Saab Scania Argentina SA", ED, 79-387, con la
discrepancia del juez Alberti que entendi que de tal forma se perjudicaba a la so-
ciedad nacionai.
6 CNCom, Sala B, 2/6/77, "Parker Hannifin SA", LL, 1977-C-597; id; Sala C,
21/3/78, "A. G. Me Kee Argentina SA", LL, 1978-B-343.
7
CNCom. Sala C, 21/3/78. "Huyck Mati SA", ED, 11 Aid.
854
Admitido, pues, al menos como principio general, que la socie-
dad extranjera que participa en una sociedad local debe inscribirse
en el Registro Pblico de Comercio, la doctrina tambin ha discre-
pado sobre los efectos que implica el incumplimiento de esa carga.
En ese sentido, estn quienes sostienen la aplicacin del art. 16
de LSC, con el beneficio que apunta el art. 17 infine
9
", quienes sos-
tienen la aplicacin de las mismas sanciones previstas para las
sociedades no regularmente constituidas
9
; tambin, quienes niegan
toda asimilacin con los entes no regularmente constituidos, limi-
tando los efectos a la responsabilidad de los representantes y even-
tualmente de los socios y controlantes que tambin obraron con dolo
o culpa
10
; otro sector distingue varios planos: a) en cuanto a la so-
ciedad extranjera en s se le aplican las reglas de la sociedad irre-
gular en su actuacin local; b) en cuanto al vnculo social interno
de la sociedad participada, se regir por las disposiciones del art.
16, con el beneficio del art. 17, parte 2
a
; c) en cuanto a la decisin
en que particip en la sociedad local, se considerar invalidada su
participacin, dependiendo la validez del acto de la posibilidad de
alcanzar sin ella los presupuestos legales, y d) en cuanto a la socie-
dad participada en s, sin perjuicio de lo referido en el punto b, suje-
ta a eventuales sanciones de la autoridad de contralor, en la medida
de la gravitacin de la extranjera no inscripta sobre la sociedad na-
cional
11
; finalmente, estn quienes entienden aplicable a las socie-
dades extranjeras no inscriptas las lgicas consecuencias que aca-
rrea la falta de inscripcin de todo acto, documento o actuacin en
el registro pblico de comercio, cuando la ley ha impuesto esta car-
ga en forma obligatoria y que en la LSC se encuentran claramente
especificadas en la normativa prevista para las sociedades no cons-
tituidas regularmente (arts. 21 a 26, LSC).
No se trata de considerar a la sociedad extranjera no inscripta
como sociedad irregular o de hecho, pues toda asimilacin ante una
y otra resulta inadmisible, pues el ente forneo se rige en cuanto a
8
Rovira. Sociedades extranjeras, p. 78.
9
Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, p. 505.
10
Barran, Situacin jurdica de las sociedades constituidas en el extranjero
que realizan en el pas el ejercicio habitual de su objeto social, "Doctrina Societaria
y Concursal Errepar", feb. 94, p. 965.
11
Favier Dubois (h.). Derecho societario registra!, p. 209.
855
existencia y forma por la ley del lugar de constitucin (arg. art. 118,
prr. I
o
, LSC), ni de sostener que dicha sociedad pueda ser disuelta
en cualquier momento, sino de privar del efecto fundamental de la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de un acto sometido
por la ley a esa carga, provocando la inoponibilidad a los terceros
de ese acto, y que en el caso no es otro que la actuacin en nuestro
pas del ente extranjero que ha incumplido la carga prevista por el
art. 123 de la LSC
12
.
El tema se vincula a la aplicacin de la restriccin del art. 30
de la LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. Este ge-
neralmente no ha sido aplicado a las sociedades extranjeras. Desde
el caso Inval SRL
13
, juzgado respecto a una participacin que el cuo-
tista de Stuttgart cede sus cuotas a una sociedad annima extranjera,
ante lo cual el juez de primera instancia argentino rechaza la ins-
cripcin, y el fiscal de cmara se expidi por la confirmacin del
decisorio recurrido. La cmara revoc, al entender que las socie-
dades constituidas en el extranjero resultan ajenas al inters nacio-
nal y se rigen por el pas de su constitucin, y no se advierte que la
sociedad de responsabilidad limitada se encuentre incapacitada para
ser participada por sociedades por acciones, sosteniendo que el art.
30 impone una incapacidad de derecho. Por el orden pblico inter-
nacional, la sociedad extranjera no se encuentra alcanzada por el art.
30, que no constituye una norma de polica de aplicacin exclusiva
dentro del derecho internacional privado argentino, y no le es apli-
cable el rgimen de control previsto en el art. 120 de la LSC.
Empero, si este mismo caso hubiera que resolverlo a la luz de
la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles (ley 22.921), el resultado podra ser ad-
verso a la inscripcin, toda vez que su art. 3
o
dispone que "en ningn
caso las sociedades mercantiles gozarn de mayor capacidad que la
que se otorga a las sociedades locales"
14
.
12
Cfr. Nissen, La situacin legal de las sociedades extranjeras integrantes de
sociedades argentinas en infraccin a lo dispuesto por el art. 123 de la ley 19.550,
"Doctrina Societaria y Concursal Errepar", n 180, p. 438 y ss., de donde extracta-
mos la doctrina citada anteriormente.
13
CNCom, Sala C, 15/9/81, LL, 1982-D-498; "Revista del Notariado", 781-240.
14
Kaller de Orchansky, Nuevos enfoques respecto de la actuacin en nuestro
pas de las sociedades constituidas en el extranjero, en "Anomalas societarias",
525. SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL ACTIVIDAD EN EL
PAS. - Como hemos visto, el art. 118, prr. 1, de la LSC, establece
que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su
forma y existencia, por las normas del lugar de constitucin. El
art. 124 reconoce una importante excepcin al precepto antes men-
cionado, al establecer que la sociedad constituida en el extranjero
ser considerada sociedad argentina a los efectos del cumplimiento
de los requisitos formales y funcionales, siempre y cuando tenga su
sede principal en la Repblica o que su principal objeto est llamado
a conseguirse en nuestro pas. Se intenta evitar el fraude a la ley
argentina respecto de los actos que se cumplen en su territorio.
En el caso de que la sociedad se domicilie en el pas o est
destinada a cumplir su objeto principal dentro de l se la considera
como local para los tres supuestos de: a) constitucin; b) reforma,
y c) control de funcionamiento.
Baste recordar que esta ltima norma mencionada (art. 124,
LSC), al igual que los arts. 120, parte 2
a
, y 121 son.normas de po-
lica; en cambio, es una norma de conflicto la del art. 118, parte I
a
,
y son normas materiales las de los arts. 118, prrs. 2 y 3, 119, 120
y 123
15
.
Por ltimo, comentamos que se ha planteado la cuestin sobre
si procede cancelar la registracin nacional de una sociedad erigida
en pas extranjero, por causa -de que un subdito de esta Repblica
se diga agraviado del proceder de tal ente colectivo, solicitando se
declarase la irregularidad de la inscripcin, y que se la dejase sin
efecto, en razn de la insuficiencia del capital de la matriculada, que
15
Boggiano, Nuevo panorama del derecho internacional privado argentino,
ED, 66-767; aqu manifiesta: "Las normas de conflicto, como toda norma jurdica
tienen una estructura bimembre: el tipo legal describe el caso -o un aspecto suyo-
iusprivatista multinacional reglamentable. La consecuencia jurdica describe el pro-
yecto de solucin del caso mediante la eleccin de un sistema jurdico considerado
competente para dar la solucin material al caso. En cambio, el tipo legal de la
norma material capta lgicamente el caso iusprivatista multinacional y la consecuen-
cia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la
eleccin de otro sistema jurdico del que por va indirecta extrae la solucin. Fi-
nalmente, el tipo legal de la norma de polica capta generalmente un aspecto de
casos iusprivatistas multinacionales, en tanto que su consecuencia jurdica describe
el proyecto de solucin del caso mediante la eleccin (autoeleccin) del sistema
jurdico nacional propio de la norma de polica como indicado para resolver el caso".
SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO 8 5 7
le impeda el cumplimiento cabal de su objeto social, resolvindose en
el caso
16
por mayora en forma negativa en virtud de estimarse que
la finalidad de la impugnacin residira en impedir a la parte ac-
tora la realizacin de ciertos negocios presuntamente lesivos para
los derechos del apelante, pero, en tal caso, la va de correccin
residira en la persecucin judicial de la anulacin de tal negocio, y
no la virtual decapitacin de su concelebrante, merced al artificio
jurdico de denegarle matrcula. Bien es cierto que aun hecho esto
la sociedad subsistira, por ser de constitucin extranjera; pero su-
pongamos, hipotticamente, que la cancelacin de la matrcula fuera
eficaz a los fines perseguidos por el impugnante. Cabra en dere-
cho reprimir de tal modo los procederes de los sujetos colectivos de
derecho?
Finalmente un breve comentario en cuanto al art. 30 de la LSC,
ya que no es de aplicacin a las sociedades extranjeras, con lo cual
stas se han visto favorecidas en relacin con las nacionales, pudien-
do celebrar todo tipo de contratos y constituir todo tipo de sociedad.
Ello llev, en el caso de los hidrocarburos, a que se dictara una ley
especial que establece que para contratos referidos a ellos, el citado
artculo no es de aplicacin. Se ha solucionado el problema de las
sociedades por acciones cuyo objeto fueran los hidrocarburos, pero
se ha establecido un privilegio de stas con relacin a las otras so-
ciedades. Deberamos repensar la necesidad de mantener el art. 30
de la LSC.
16
CNCom, Sala D, 19/5/87. "Dauphine Corporation c/Inspeccin General de
Justicia", indito.
PARTE CUARTA
CAPTULO XVII
A) CARACTERIZACIN
526. INTRODUCCIN. - Lo concerniente a los contratos de or-
ganizacin implica ciertas perplejidades a un mtodo de trabajo fi-
jado por las relaciones de cambio.
La asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la
atribucin de responsabilidad, son tcnicas diversas dentro de un m-
todo de cambio o de mercado. Pero cuando existe una sociedad,
esa relacin aparece dificultada por la interaccin no slo de la so-
ciedad, sino de los administradores, socios y terceros. La cuestin
debe ser encarada con mtodo diferente, de empresa o de organiza-
cin
1
. El tema esta ntimamente ligado a cmo se organiza un sis-
1
Conf. Angelici, La societ nulla, p. 88. Asimismo, cfr. Richard, ponencias
a las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 30/6 y 1/7/94,
Universidad Notarial Argentina, comisin n 3: "El derecho del consumidor, comu-
nicacin denominada las sociedades y la alteracin en forma habitual de los dere-
chos del consumidor", y al I Congreso Internacional Interdisciplinario, "La justicia
y la abogaca frente al siglo xxi", Buenos Aires, 14 al 16/9/94. Particularmente
como relator-coordinador en el IV Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires,
860
tema jurdico, sea en un sistema de mercado -contratos de cambio-,
o en un sistema de organizacin o de empresa, que halla su expre-
sin en las diversas formas asociativas
2
. sta es razn de la evo-
lucin del sistema societario y de los contratos de participacin en
la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas con-
tractuales de las de organizacin. Los problemas terminolgicos en
cuanto al empleo de la palabra "sociedad" en sentido amplio o es-
tricto
5
y la preeminencia de normas de control pblico en torno de
las sociedades annimas -conforme su origen histrico-, dificulta
su visualizacin actual como organizacin privada
4
.
La organizacin genera, en el caso de las sociedades, un fen-
meno de imputacin que corresponde a su personificacin, que no
puede ser soslayado
5
en cuanto altera la estructura del sistema de
las relaciones de cambio.
La concepcin contractualista (mtodo de cambio) fue impo-
niendo modificaciones normativas paulatinas, no estructurales, que
dificultan una visin global del problema. Mxime desde la tcni-
ca jurdica empleada en los llamados "sistemas continentales" que
priorizan las construcciones principistas desde las cuales se deducen
las soluciones particulares, interpretndose ampliamente e incluso
analgicamente a situaciones no previstas; frente al common law que
califica la resolucin judicial de cada caso como una manifestacin
de los principios fundamentales de la razn y del derecho natural
6
.
En la materia asociativa la cuestin terminolgica toma especial im-
abril de 1995, asumiendo el tema: "El fraccionamiento de la responsabilidad frente
al consumidor y terceros a travs de los contratos de colaboracin".
:
Gual Dalmau. Las cuentas en participacin, p. 20 y siguientes.
3
Sobre el punto puede verse Richard, Organizacin asociativa, donde esbo-
zamos las corrientes doctrinarias como la de Girn Tena y los sistemas normativos
basados en el sistema suizo o en el espaol.
4
Aunque para entender este fenmeno se hable de un mtodo o teora de con-
trato para referirse a la sociedad annima, o sea el de autonoma de la voluntad
escapando al derecho pblico, como aplicacin al caso de un mtodo de mercado,
y dentro de ellos el de empresa o de organizacin (cfr. Richard, Organizacin aso-
ciativa, p. 14 y ss.; Butler, La teora contractual de la SA, RDCO, 1993-17).
5
Angelici, La societ nulla, p. 88.
6
Rocha Daz, Estudio comparativo de los pricipios generales del sistema del
common law y del sistema latinoamericano, "Revista de la Facultad de Mxico",
t. XXVII. n 107-108. p. 791 y siguientes.
861
portancia, al alejarse el legislador argentino -siguiendo al sistema
continental- de definir el sentido de las palabras, que se atrapa en
los conceptos que fija la ley e interpreta la doctrina.
La LSC cre una verdadera "parte general" en el tema de so-
ciedades, que no posee el sistema civil, ya que Vlez Srsfield en
el siglo xix trat a sta como a un contrato ms segn las doctrinas
prevalecientes en la poca
7
, pues el derecho societario es algo ms
complejo que el contractual de cambio; hay en l un sistema coor-
dinado y gradual de normas
8
. Pero al incorporar la ley 22.903 los
contratos de colaboracin empresaria no se introdujo ninguna otra
parte general, generndose dudas sobre la coordinacin normativa
entre los contratos de colaboracin reglados -no sujetos de derecho-
y las sociedades sujetos de derecho.
Una visin inicial se logr cuando se acept la resolucin par-
cial, incluso por muerte, no disolvindose la sociedad. Es el ger-
men del art. 16 que introdujo la nocin del contrato plurilateral. Si-
gui as al Cdigo Civil italiano, que en la teora de los contratos
plurilaterales de finalidad comn fij efectos especiales ante la nu-
lidad vincular (arts. 1420 y 1446, Cd. Civil italiano, y art. 16, LSC),
el incumplimiento o la resolucin parcial.
Nuestra LSC lo incorpora para las relaciones de ms de dos
socios, pero al mismo tiempo no afecta el vnculo devenido uniper-
sonal, como atisbo de la institucionalizacin de la personificacin
jurdica (interaccin entre los arts. 16, 93 y 94, inc. 8, LSC), y re-
cepcin de un mtodo o sistema de empresa.
El problema de la "nulidad de la sociedad" opera una vez que
ella est inscripta
9
, por cuanto los problemas anteriores se refieren
a nulidades del acto o contrato constitutivo de sociedad, conforme
la distincin con que iniciamos esta temtica.
En el rgimen de nulidades absolutas no se aclara su efecto en
cuanto a la retroactividad, limitndose normalmente sealar que
no afecta a los contratos realizados por el sujeto-sociedad. En otras
legislaciones se excluye la nulidad cuando la sociedad estuviere ins-
7
8
Cfr. Bertini, Contributo alio studio delle situazioni giuridica degli acionisti,
n 10.
9
Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 20.
862
cripta, excepto cuando tuviere un fin ilcito (arts. 2
o
y 3, ley de
sociedades mejicana).
La llamada disolucin ipso iure, de pleno derecho, u ope legis,
son efectos pensados en relacin a la invalidez absoluta, que no pue-
den ser trasladado? directamente al campo societario, configurando
simplemente causales de prueba que siempre deben ser invocados
por parte interesada o legitimada para promover la disolucin.
La teora de la inoponibilidad de los actos jurdicos no puede
trasladarse directamente a la desestimacin de la personalidad ni a
la inoponibilidad de la personalidad. La desestimacin, como la nu-
lidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la
ley de liquidacin del centro imputativo.
La original inclusin de la sociedad accidental dentro de la ley
de sociedades reviste una falta de distincin entre las relaciones par-
ticipativas personificadas y no personificadas contractuales sin dis-
tinguir entre sociedad en sentido estricto y sociedad en sentido am-
plio, no siempre personificada
10
.
Esa evolucin y construccin fragmentaria marca justo el nudo
de la inflexin doctrinaria: abarcar todo el esquema con un concepto
amplio de sociedad, que comprenda incluso a los contratos de co-
laboracin empresaria, dentro de los que se reconoceran ciertos ti-
pos personificados de sociedad -como los originales sistemas ale-
mn y suizo-, o ajustar el concepto de'lsociedad en forma estricta a
las formas personificadas, sin perjuicio de reconocer que el contra-
to constitutivo de esas personas, cuando fuera tal, estara dentro de
los contratos asociativos que se regularan como un gnero -como los
sistemas espaol, francs o italiano-.
Para entender la situacin actual del derecho societario y tomar
partido, se hace necesario formular un sistema. Una labor es dis-
tinguir entre la sociedad-contrato, que refiere a una concepcin de
sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de par-
ticipacin, y la de la sociedad-sujeto, que refiere al concepto de
sociedad en sentido estricto, conforme el actual art. 1648 del Cd.
Civil, y el art. I
o
de la LSC". Ciertos desarrollos doctrinarios en
torno a la nulidad confunden ambos conceptos.
10
Sobre el punto ver Richard, Organizacin asociativa, p. 105 y siguientes.
11
Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 17 y siguientes.
863
La aparente rgida tipicidad imperante en la LSC -y en otras
que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada-, con la
sancin seversima de la nulidad, aparece hoy como excesivamente
riguroso y seguramente antifuncional
12
, recordando que la doctrina
moderna ha producido importantes estudios sobre este particular.
La dificultad en el tema radica en la adaptacin de las normas
clsicas sobre nulidades previstas para los actos jurdicos unilate-
rales o bilaterales
13
, al negocio constitutivo de sociedad de caracte-
rstica plurilateral y ms an a la sociedad operando, sujeto de de-
recho
14
.
12
Conf. Cmara, Derecho societario, p. 79.
13
Cfr. Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.
14
El art. 22 de la ley de sociedades peruana (1966) no slo establece la sub-
sanacin del vicio hasta el momento de declaracin de la nulidad (siguiendo las
tendencias actuales, art. 17) y la no afectacin de los actos celebrados, sino que la
declaracin de la nulidad abre el proceso de liquidacin. La subsanacin de los
vicios es la impronta impuesta en toda la legislacin vigente (art. 38, ley de socie-
dades annimas alemana de 1965).
Dentro de las tendencias que marcamos la ley francesa de 1966 impuso un
sistema ms completo dentro de la poca, que puede resumirse: 1) la nulidad slo
puede resultar de una disposicin de la ley o de las que surjan del contrato; 2) la
nulidad de la sociedad comercial manifiesta dificultades que no se dan en el caso
de los contratos de cambio; 3) se restringen las causas de nulidad absoluta; 4) se
admite la subsanacin de los vicios y la regularizacin societaria, salvo cuando el
objeto es ilcito; 5) autoriza al tribunal, aun de oficio, para fijar un plazo a fin de
cubrir la nulidad, y <5) reduce a tres aos el plazo de prescripcin de la accin
de nulidad (Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176, reseando despus
otras legislaciones, a las que remitimos brevitatis causa, al mismo tiempo seala
que el efecto sera ex nunc, pero tambin indica que la doctrina es propensa a man-
tener la interpretacin tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta;
tambin Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 140-1293). El
art. 1844-7 del Cod. Civil francs menciona como causal de disolucin par la'an-
nulation de contrat de socit (ley del 4/1/78, que consagra ocho artculos al pro-
blema -arts. 1844-10 a 1844-17-), considerando esta sancin como una arma incon-
veniente para la seguridad de las transacciones y que corresponde reservar para los
supuestos en que no se respeten disposiciones importantes.
Esos ajustes del sistema de nulidad en las sociedades se formulan dentro de
la dcada del 60, coincidiendo con la gestacin de la Primera Directiva del Consejo
de Europa, formalmente publicitada el 9/3/68, que en su seccin III aborda la cues-
tin en tres artculos (10 a 12) a travs de los cuales se defiende la personalidad de
las sociedades en beneficio de terceros. De all que la oponibilidad frente a terce-
ros de la sentencia que declare la nulidad est sujeta a la publicidad previa (arts. 3
o
y 12, Directiva), y el efecto de la nulidad de generar la liquidacin de la sociedad. O
864 INEFICACIA E IRREGULARIDAD
El hecho de que la nulidad de la sociedad "no afecte a la validez
de las obligaciones o de los crditos de la sociedad frente a terceros
ni a la de los contratos de stos frente a la sociedad, sometindose
unas y otros al rgimen propio de la liquidacin", no correspondera
a efectos ex nunc y no ex tune de la declaracin de nulidad, sino a
la distincin de los efectos de la nulidad no sobre actos sino sobre
un sujeto
15
.
La nulidad juega como causa de disolucin
16
. La nulidad, o
mejor dicho, la anulabilidad, se configura como causal de disolucin
de la sociedad que constituye un sujeto de derecho: la sentencia,
desde que pasa en autoridad de cosa juzgada, opera ex nunc. Esta
concepcin, adems de armonizar nuestras reglas legales, es la que
mejor se compadece con la tendencia general en la materia, que mira
sea que el efecto de la nulidad absoluta sobre la persona jurdica sociedad es ex
nunc. En cambio, el ap. 4 del art. 12 de la Directiva acepta que "la legislacin
de cada Estado miembro podr regular los efectos de la nulidad entre los socios",
o sea que los efectos de la nulidad sobre el negocio constitutivo, la relacin de base,
podr ser ex tune o ex nunc segn dispongan las normas especficas.
Italia adapt en 1969 el art. 2332 de su Cd. Civil conforme tal directiva,
disponiendo que "avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullit della
societ pu essere pronunciata soltanto" en los limitados casos que de seguido se
fijan, determinando que "la sentenza que dichiara la nullit nomina i liquidatori".
Se advierte una tendencia a fijar una regulacin propia en la materia, inspirada
por los principios de proteccin de los terceros que trataron con la sociedad, no slo
en cuanto a la relacin jurdica sino a las relaciones patrimoniales con un nuevo
sujeto, que como institucin jurdica no puede desaparecer sin ajustarse a ciertas
reglas de disolucin y liquidacin impuestas en proteccin de los terceros que con-
trataron con el sujeto creado negocialmente.
En tal sentido, la ley uruguaya 16.060, de 1989, que tom como antecedentes
a la argentina con su importante reforma de 1983, introduce una seccin completa
(la IV) constituida por los arts. 22 a 35, que se inicia con la remisin al rgimen
general de los contratos en cuanto no se encuentre modificado por esa seccin, para
determinar luego precisamente que los efectos de la nulidad sobre la sociedad ser
generar su liquidacin (art. 26), o sea un efecto ex nunc, pero con un efecto ex tune
en torno de la responsabilidad de los fundadores, socios, administradores y repre-
sentantes (arts. 28 y 31), adems de acentuar la inoponibilidad de la nulidad frente
a terceros (art. 29) y facilitar la subsanacin (arts. 30 y 31, ley de sociedades uru-
guaya).
15
Fernndez Ruiz, La nulidad de la sociedad annima, p. 22 y 112; si bien
el autor llega a la misma conclusin en cuanto a los efectos no formula la distincin
que formalizamos en torno a la "nulidad del sujeto".
16
865
suprimir la nulidad como sancin por juzgarla inconveniente y per-
judicial
17
.
No obstante ello, algunos autores no distinguen entre la nuli-
dad del acto jurdico o la del contrato y de la sociedad, sosteniendo
que no cabe hablar de disolucin de una sociedad radicalmente nula,
por aplicacin del viejo adagio quod nullum est, nullum producit
effectum}*.
527. NULIDAD. INVALIDEZ. INEFICACIA. - Para avizorar la
cuestin recordamos la importancia que en materia societaria tiene
su origen en la vinculacin de la sociedad al acuerdo o contrato cons-
titutivo de sociedad
19
, aunque se reconozcan los efectos especiales
del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, a travs de un patri-
monio y no de una mera comunidad en mano comn de los bienes,
de una cierta impermeabilidad patrimonial de los intervinientes por
las obligaciones asumidas por el patrimonio social, de la concepcin
de rganos, del principio mayoritario para resoluciones colectivas
colegiales.
Los defectos que pueda presentar la estructura societaria duran-
te su existencia pueden llevar a la resolucin parcial o a la disolu-
cin de la sociedad, pero no a su irregularidad o nulidad.
Corresponde insistir en que el rgimen de nulidades previsto
por la LSC est dirigido a la nulidad del contrato de sociedad
20
.
Cuando los vicios de un vnculo se producen durante la existencia
de la sociedad -o sea, luego de su constitucin-, la LSC los enfoca
como causales de resolucin parcial del contrato (art. 91, prr. I
o
,
LSC) y eventualmente como causales de disolucin de la sociedad,
si producen alguno de los efectos del art. 94 o, no siendo esa norma
sino enunciativa, en otras previsiones legales (arts. 17 a 19, 22, et-
ctera). Asimismo, una sociedad no puede convertirse en sociedad
17
Cmara, Disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles, p. 269, citan-
do de conformidad a Brunetti y Sotgia.
18
Garrigues, Tratado de derecho mercantil, t. II, p. 697 y 698.
19
Ese problema ya io marcaba Ascarel, al sealar la complejidad del pro-
blema donde se mezclaban aspectos de los contratos en la relacin constitutiva con
el derecho de las personas en el funcionalismo de la sociedad.
20
Halperin, El rgimen de la nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-545.
866
de hecho durante su existencia: o tiene la suficiente instrumentacin,
y nunca llegar a ser sociedad de hecho, o carece de ella ab initio, y
ser sociedad de hecho hasta que regularice tal defecto. Queda a
salvo, claro est, la hiptests de la sociedad "devenida de hecho",
resultante de la nulidad absoluta. Similarmente, sociedad irregular
es la que as se constituye (art. 21, L3C;, Los vicios posteriores re-
ciben otras sanciones. La excepcin est dada por ciertas disposi-
ciones, como el art, 369, inc. h, de la LSC, que da el tratamiento de
sociedades irregulares a las que incumplen con el deber de enajenar
las participaciones en otra sociedad, incompatibles con la condicin
de sociedades por acciones de las participantes. Esta solucin ex-
cepcional ha sido justamente atacada por la doctrina
21
. Presenta de-
fectos de sistemtica jurdica, al atribuir un efecto imputable a vicios
formales de la constitucin, respecto de una "incapacidad" sobrevi-
niente. Adems implica una sancin totalmente desproporcionada
con el vicio que ataca, pues implica disolver a la sociedad preexis-
tente incumplidora, cuando una sociedad posterior a la misma ley,
que incurra en esa conducta prohibida, slo sufrir la anulacin de
la participacin prohibida. Por otra parte, las incapacidades sobre -
vinientes pueden excepcionalmente producir nulidades vinculares du-
rante la existencia de la sociedad. Pero en estos casos, la disolu-
cin de la sociedad, cuando corresponda, se producir conforme a
las reglas generales en materia de disolucin
22
.
Debe distinguirse suficientemente entre los conceptos de inefi-
cacia, invalidez y nulidad.
De estos conceptos, la ineficacia es el trmino jurdico ms am-
plio, que comprende en su seno todas aquellas situaciones en las
cuales los negocios jurdicos carecen de vigor, fuerza o eficiencia
para lograr sus efectos. Dentro de este concepto quedan incluidas
no slo la nulidad y la invalidez, sino que tiene un alcance general
que comprende tambin otros supuestos que afectan la validez del
acto, como lo son la caducidad, inoponibilidad, rescisin, resolucin
o revocacin del acto
23
.
21
Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 178.
22
Cabanellas, Los vicios en lu constitucin de sociedades, RDCO, 1994-131,
nota 1 y la bibliografa en l citada.
23
Cifuentes, Negocio jurdico, p. 570. En contra, con otra visin, Llovers
de Resk, La ineficacia de los actos jurdicos, ED, 110-923.
867
Es decir que, a diferencia de la invalidez, que constituye una
sancin legal que priva al acto de sus efectos propios por causas
existentes desde su mismo origen -y que incluye en su seno el con-
cepto de nulidad-, la ineficacia es un concepto amplio, que abarca,
adems de esa comprensin, aquellos supuestos, presentes general-
rr.;r.te en los actos bilaterales, en los cuales e! negocio jurdico deia
de producir sus efectos por voluntad o conducta de alguna de las
partes (rescisin, resolucin o revocacin), y tambin aquellos casos
en que el acto puede resultar vlido y perfecto para las partes, pero
ineficaz para los terceros, o viceversa (supuestos de inoponibilidad).
En resumen, la invalidez o nulidad es una especie de ineficacia,
pero no la nica, pues un negocio vlido puede tornarse ineficaz por
causas sobrevinientes, extrnsecas a la estructura negocial causal
24
.
Tambin resultan distinguibles la invalidez y la nulidad, exis-
tiendo entre ellas una relacin de gnero a especie. La invalidez
abarca, pues, como gnero, toda la problemtica de los actos nulos
y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y de esta manera, supri-
miendo el vocablo "nulidad" como genrico para reemplazarlo por
"invalidez", podremos caracterizar debidamente la doble pareja: ac-
tos nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, con mejor pre-
cisin
25
.
Retomando el desarrollo de este supuesto diremos que cuando
hablamos de nulidades societarias enfrentamos un vicio de invalidez
de carcter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura
del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficiencias en su forma
estructural, distinguindose as, por ejemplo, de la ineficacia que
priva de los efectos a un acto jurdicamente vlido por un hecho
posterior motivado en factores externos, extraos a la voluntad de
las partes.
Este vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relacin asociati-
va en los aspectos personales o de la existencia misma del vnculo,
sino en relacin a la clase de vnculo (atipicidad). Al referirnos a
este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y
24
Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127, citas estracta-
das de Nissen, impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 2.
25
Nissen, Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, p. 3, con
cita de Etcheverry.
868
los del tipo, y en funcin de ello podemos establecer que la nulidad
no afecta la relacin asociativa exteriorizada -que si existi no pue-
de ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin
del tipo, agregando que esos efectos tipolgicos son ex tune con mo-
tivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal
de disolucin {ex mine) de la relacin asociativa. El derecho fran-
cs en la reforma al Cdigo Civil de 1978 otorg personalidad moral
a la sociedad personalista nula, a los efectos de la liquidacin, como
necesario resguardo de los derechos de los terceros acreedores so-
ciales
26
.
Por otra parte, es necesario recordar que, en nuestro derecho,
y siguiendo el criterio adoptado por la mayora de los autores
27
, las
nulidades se han clasificado de la siguiente manera: a) segn la ac-
tuacin patente o latente de la causa de invalidez: nulidad manifiesta
y no manifiesta o dependiente de juzgamiento; b) segn la ndole
rgida o fluida de la causa de invalidez: actos nulos (nulidades de
derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de aprecia-
cin judicial); c) segn el rigor de la sancin de invalidez: nulidad
absoluta y nulidad relativa; d) segn la extensin de la sancin de
invalidez: nulidad total y nulidad parcial, y e) segn el carcter ex-
preso o tcito de la sancin de invalidez: nulidad expresa y nulidad
virtual.
En el derecho societario' se afirma, en cuanto a los vicios del
contrato en su conjunto, que se debe recurrir a criterios distintos de
los del derecho comn
28
. Se distingue, por ejemplo, entre vicios
de constitucin, y de formalizacin y publicidad, y dentro de los pri-
meros, entre aquellos que se refieren a la propia formacin del con-
trato y los que se refieren a los requisitos necesarios para la vida de
la organizacin. Dentro de estos ltimos, los que afectan totalmen-
te el contrato, y los que lo afectan slo parcialmente. En sntesis,
establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de
la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad
26
Guynot, Los ocho casos comunes de disolucin de las sociedades civiles
y comerciales, RDCO, 1981-795 y ss., particularmente p. 805, donde trata sobre el
reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad anulada, a los efectos de
su liquidacin.
27
Como refiere Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 212.
28
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 113.
RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA 869
y anulabilidad del derecho comn se sustituye por la de subsanacin
o no subsanacin del vicio, otorgndose a la posibilidad de subsanar
un negocio viciado de nulidad una mxima extensin (por aplicacin
del principio de conservacin de la empresa), mientras que slo por
excepcin los vicios de nulidad son insanables.
El Cdigo Civil se refiere a vicios de los actos jurdicos y no
a instituciones jurdicas como la personalidad.
Con relacin a la nulidad societaria, debemos insistir en que
sta no alcanza a la relacin societaria ex tune, sino en esa modali-
dad, como lo es el rgimen de la nulidad absoluta, en la atribucin
del tipo o con la modalidad concebida por las partes. Respecto de
la relacin asociativa que por haber existido no puede desconocer-
se, la nulidad absoluta actuar como causal de disolucin ex nunc.
Lo que no puede borrarse hacia atrs -si existi como tales a la
sociedad que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona
jurdica o que gener preferencias respecto al centro imputativo im-
puestas por la ley (art. 1658, Cd. Civil). Si, en cambio, la socie-
dad no actu, debe ser desvalorizada en ambos sentidos
29
.
Los problemas de la invalidez societaria deben ser encarados
con un sistema de saneamiento integral, con composicin contrac-
tual, que disminuya la judicialidad de las cuestiones, sin afectar a
terceros. Analizaremos a continuacin algunas hiptesis de nulidad.
528. INVALIDEZ FUNCIONAL. - Este aspecto no afecta a la so-
ciedad misma, sino que la invalidez funcional representa un aspecto
de la ineficacia societaria que atae a su funcionamiento como so-
ciedad. Tal la nulidad de los actos del rgano de representacin
(art. 58), o de administracin (impugnacin de decisiones del direc-
torio), o de impugnacin de decisiones asamblearias (arts. 248 y 251,
LSC), o de la asamblea misma, o de diversos actos (el caso del
art. 199), o la actividad ilcita.
529. NULIDAD EN RAZN DEL VNCULO. - En este caso debe-
mos remitir a lo expresado en el 63 sobre el contrato constitutivo,
pues estos supuestos no son aplicables si la sociedad actu como
29
Ver Richard, En torno a la nulidad absoluta de sociedades, en "Derecho
empresario actual. Homenaje a Raymundo Fernndez".
870
sujeto de derecho. El art. 16 de la LSC establece como principio
general que "la nulidad o anulacin que afecte el vnculo no produ-
cir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". La excepcin
a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes: a) que
la participacin del socio sea esencial; b) que siendo la sociedad de
dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato, y c) si
tuviere ms de dos socios, el vicio de la voluntad afecte a ios que
pertenezca la mayora del capital.
Ti^Q disposicin se
r
firo . I'.^s vici'^"
A
.^\ ciiscriiiinicnto \\ sn
consecuencia, tambin comprende la capacidad para formar vlida-
mente una sociedad. En cuanto a la capacidad, existen otras nor-
mas de aplicacin especfica.
a) En el caso de menores, el art. 28 de la LSC prev que en el
caso de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, slo autoriza que los
herederos menores sean socios de sociedades en los que su respon-
sabilidad resulte limitada. El incumplimiento de esta norma, aun-
que no produce la nulidad de la sociedad, pero hace incurrir en res-
ponsabilidad solidaria e ilimitada al representante del menor y a los
consocios mayores de edad por los daos y perjuicios que sufra el
menor (art. 29, LSC).
b) En el supuesto de los cnyuges, la capacidad para constituir
sociedad se restringe a la posibilidad de integrar sociedades por ac-
ciones o de responsabilidad limitada (art. 27). La violacin a tal
regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29, LSC).
Para el caso en que los cnyuges integren una sociedad en co-
mandita por acciones revistiendo uno de ellos la calidad de socio
comanditado y el otro, la de comanditario, entendemos que tal si-
tuacin no estara sancionada por el art. 29, dada la fundamentacin
de estas normas explicitada en la Exposicin de motivos.
c) Sociedades participantes en otras sociedades; se contemplan
los siguientes casos de nulidad: 7) cuando las sociedades annimas
y en comandita por acciones formen parte de sociedades que no sean
por acciones (art. 30), y 2) cuando se trate de la constitucin de
sociedades o del aumento de capital social mediante participaciones
recprocas, aun por interpsita persona (art. 32).
En todos los casos deber tenerse presente lo dispuesto por el
art. 16, a fin de determinar si ellos llevan a la nulidad, anulacin o
resolucin del contrato.
871
Adems, a diferencia del Cdigo Civil, los vicios de la voluntad
que afecten el consentimiento de uno de los otorgantes, tornan anu-
lable el vnculo de ese participante, pero no producen la nulidad o
anulacin del contrato si no se dan los supuestos de excepcin pre-
vistos en el art. 16 de la LSC.
Destacamos que estas apreciaciones hacen a a relacin con-
tractual, pues si la sociedad actu, aunque quede un nico socio se
deber aplicar la disposicin del art. 94, inc. 8, de la LSC.
530. OMISIN DE REQUISITOS ESENCIALES. TIPICIDAD Y ATIPI-
CDAD. -La ley societaria (art. 17) declara nula la constitucin de
sociedad de tipo no autorizado. Y agrega, en la segunda parte del
artculo, que "la omisin de cualquier requisito esencial no tipifi-
cante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su im-
pugnacin".
Se afirma que el fundamento de la solucin est en la conser-
vacin de la empresa, fuente de trabajo, y en la proteccin de quie-
nes contrataron con ella, y que la subsanacin del vicio alivia los
requisitos del derecho comn, que exige la confirmacin (art. 1059
y ss.. Cd. Civil), para lo que es menester la previa cesacin del
vicio (art. 1060, Cd. Civil). Adems, la subsanacin debe ser ex-
presa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la mo-
dificacin del contrato social (art. 12), sin que tal acto tenga efecto
retroactivo
30
.
No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anu-
lacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada
la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obliga-
ciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las cuales
se les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
Finalmente, declarada la quiebra de la sociedad, sta extender sus
efectos sobre los socios sin producirse confusin entre las masas de
acreedores (arts. 160 y ss., ley 24.522).
531. CONSERVACIN DEL NEGOCIO Y RESPONSABILIDAD POR NU-
LIDAD. - Pese a que el Cdigo Civil argentino -en forma similar al
30
Zaldvar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 119, con cita
de Halperin, El rgimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-565.
872
espaol- se dedic a reglar cuidadosamente en torno de los contra-
tos tpicos y bilaterales, no previndose en el siglo pasado norma
alguna respecto de los contratos plurilaterales, la norma genrica
del art. 1039 del Cd. Civil puede ser til a tal fin: "La nulidad de
un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad par-
cial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras dispo-
siciones vlidas, siempre que sean separables". El gnero "acto
jurdico" engloba los contratos, y no parece desvalioso extender la
interpretacin. Si bien se habla de acto jurdico, sta abarca los
contratos, y si la palabra "disposicin" es interpretada con sentido
amplio
31
es aplicable a los actos jurdicos bilaterales o a los unila-
terales. En un acto colectivo colegial, como una asamblea, el vicio
de un concurrente, en cuanto no afecte el quorum o la mayora, puede
ser atendido por el principio indicado. Pero aun en actos bilatera-
les, contratos, la afectacin de una clusula no necesariamente afec-
ta la integridad de la relacin, cuando funcionalmente puede cum-
plir el objeto del contrato. sta es la moderna tendencia en las
polticas legislativas que tienden a invalidar clusulas (art. 13, LSC,
y art. 218. inc. 3, Cd. de Comercio), o la inoponibilidad a terceros
de ciertas clusulas (art. 125, LSC).
Cul es la responsabilidad de los socios en el supuesto de ati-
picidad? De no existir normas especficas, dentro del sistema del
derecho privado general, se seala
32
y aplicamos al supuesto que la
sancin de nulidad y la de daos y perjuicios son independientes
entre s, y dan lugar a acciones judiciales de diferente rgimen. Pue-
den, sin embargo, ser intentadas en forma conjunta o separada. La
sancin de nulidad se rige por sus normas especficas (arts. 1050,
1052 a 1054. 2323 y ss., Cd. Civil, y art. 251, LSC, y la indemni-
zacin por daos y perjuicios por los arts. 901 a 906, Cd. Civil, y
arts. 248, 275 y concs., LSC).
Se tratara, a la postre, de apartar los actos de la persona jur-
dica, de los efectos generales de la nulidad, en tanto el acto al ser
anulado podra afectar a terceros, comportndolo dentro de la teora
del art. 1056 del Cd. Civil.
31
Lpez de Zavaia. Teora de los contratos. Parte general, p. 83, nota 38.
32
Llovers de Resk. Tratado terico prctico de las nulidades, p. 520; Buteler
Cceres. Manual de derecho civil. Parte general, p. 346.
En ese sentido, la doctrina
33
destaca que debe tenerse en cuenta,
adems, la existencia de normas que limitan los efectos propios de
la sentencia de nulidad, tanto entre las partes, como en relacin a
terceros. Todos estos institutos quedan comprendidos en lo que los
autores denominan principio de conservacin del negocio jurdico,
que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en
la celebracin del acto jurdico, en tanto no afecta la moral, las bue-
nas costumbres o el orden pblico.
Luego de dictada la sentencia de nulidad desaparecen todas las
clasificaciones de nulidad de los actos jurdicos, para existir sola-
mente una clase de nulidad: la pronunciada por el juez- Esta es la
nulidad que produce los efectos previstos por el ordenamiento civil,
que se dan incluso en el art. 1057 del Cd. Civil. La obligacin de
indemnizar tiene su causa en la sentencia de nulidad. Su ratio propia
consiste en la proteccin de la sociedad, los socios y terceros, no
planteando un conflicto entre seguridad jurdica y justicia, puesto que
en el siglo xx la seguridad es integrante del valor supremo justicia
34
.
Quedan as enmarcados dos problemas derivados de los princi-
pios generales: a) la conservacin del negocio, y b) la responsa-
bilidad de los partcipes frente a terceros.
532. DEFICIENCIAS EN LA FORMA. -Reiteramos en este punto
que las deficiencias de forma no provocan la aplicacin de sanciones
de fondo que tornen nulo o anulable el contrato, sino que -al tra-
tarse de vicios de forma- dan lugar a la aplicacin de un rgimen
particular, totalmente distinto de aqul y propio del mbito societa-
rio previsto en la secc. IV de la LSC, denominada "De la sociedad
no constituida regularmente" (art. 21 y ss., LSC).
533. REGLAS PROCESALES. PRESCRIPCIN. - Analizaremos el
ejercicio y los sujetos que pueden intentar estas acciones.
a) La accin de nulidad puede ejercerse por va de accin o de
excepcin (art. 1058 bis, Cd. Civil).
b) Son sujetos legitimados para su ejercicio: 1) el socio afec-
tado en caso de un vicio que le atae; 2) cualquier socio si la so-
33
Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 516.
34
Llovers de Resk, Tratado terico prctico de las nulidades, p. 521.
874
ciedad fuere atpica o tuviere un objeto ilcito o prohibido, o si el
contrato careciera de un elemento esencial no tipificante, antes de
la subsanacion; 3) el acreedor de la sociedad dado que su inters
radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los
socios que de tal nulidad deriva, y 4) el acreedor particular de un socio
cuando la nulidad es absoluta, a fin de posibilitar el cobro de su
crdito sobre el remanente que le corresponde a su deudor (salvo el
caso de la sociedad con objeto ilcito).
En cambio, debe negarse ese derecho al deudor de la sociedad,
pues aun cuando sta sea nula, de nuidad absoluta, deber pagar su
dbito, por cuanto la sociedad se rige por las normas de la liquida-
cin
35
.
c) En cuanto a ia legitimacin pasiva, o sea, en contra de quin
se ejerce la accin, la regla general ser que debe ejercerse contra
todos los socios y la sociedad
36
.
En materia de prescripcin de la accin, e art. 847, inc. 3
o
, del
Cd. de Comercio, fija en el plazo de cuatro aos el ejercicio de la
accin para los casos de nulidad o rescisin de un acto jurdico co-
mercial, comenzando a correr el trmino desde que se conociere el
vicio, salvo para el caso de violencia o intimidacin, que comenzar
a contarse desde que el vicio hubiere cesado
37
.
534. NULIDAD EN RAZN DEL OBJETO O DE LA ACTIVIDAD. - Vi-
mos al estudiar los elementos del contrato, que entre otros, el objeto
social debe ser lcito ( 54). La ley prev la sancin de nulidad no
slo para los casos de ilicitud del objeto social (art. 18), sino tam-
bin para el caso de actividad ilcita y el de objeto prohibido (arts.
19 y 20), inspirado esencialmente en el inters pblico afectado.
La sancin que la ley establece para el caso de objeto ilcito es
la de mximo rigor: designacin por el juez del liquidador de la so-
ciedad e ingreso del remanente al patrimonio estatal para la edu-
cacin comn. La responsabilidad ilimitada y solidaria por el pa-
35
Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-875, cit. por
36
Para un mayor detalle, cfr. Halperin, El rgimen de la nulidad de las so-
ciedades, RDCO, 1970-567.
37
875
sivo social y los perjuicios causados se extiende no slo a los socios
y administradores, sino tambin a "quienes hayan actuado como ta-
les en la gestin social".
En el supuesto de objeto lcito y actividad ilcita, la sancin
prevista en el art. 19 es similar a la anterior, quedando a salvo los
socios que acreditan su buena fe.
Y para el supuesto de objeto prohibido, la sancin es la misma
que la del art. 18, salvo en lo que respecta a la distribucin del re-
manente, que se ajustar a lo dispuesto en el rgimen de liquidacin
previsto por la ley. Otro de los requisitos inherentes al objeto so-
cial es la posibilidad prctica de su cumplimiento. La situacin con-
traria, es decir, la imposibilidad de cumplimiento del objeto social,
si es constitutiva, produce la nulidad del contrato; si en cambio es
sobreviniente, produce su disolucin conforme a lo previsto en el
art. 94, inc. 4, de la LSC.
Queremos enfatizar en torno de los ilcitos societarios, ejecuta-
dos normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej.,
endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo) o contra
terceros (p.ej., subcapitalizacin)
38
.
En esta misma lnea, un tema que despierta muchas dificultades
es el anlisis de la actividad de intermediacin financiera no auto-
rizada, en sus efectos. A nadie escapa la actividad "pblica" de
mesas de dinero independientes o en paralelo con el sistema finan-
ciero institucionalizado. La evidencia de su actuacin impondra
un anlisis sociolgico y econmico, imposible de abordar en inte-
gridad, pero que suscita la pregunta del rol de la interaccin de lo
econmico y lo jurdico. Por cierto que el anlisis de las conductas
de la aplicacin del sistema normolgico (derecho) sobre el fen-
meno jurdico (econmico) o sea del derecho econmico, deja un
sabor amargo, pues no se advierte en relacin a los operadores eco-
nmicos (economa) que se adopte una firme decisin de hacer ac-
tuar las normas vigentes (economa del derecho).
Entre las normas vigentes deben recordarse las previsiones de
los arts. 18 a 20, 54, 184, 264, 271 a 273 de la LSC, entre otros
38
Prtale, Capitule sociale e societ per azioni sottocapitalizzata, "Rivista
delle Societ", ao 36, 1191, fase. I
o
, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infra-
capitalizacin material.
muchos, debiendo replantearse las soluciones del art. 17 de la mis-
ma ley.
Especficamente en relacin a la norma del art. 19 de la LSC,
afirmamos que son ilcitos ciertos actos que en s mismos son lcitos,
cuando su repeticin implica cumplir una actividad que el sistema
normativo sujeta a autorizacin previa.
Si partimos de la aseveracin de que la ley de sociedades en
sus arts. 18 a 20 regula actos prohibidos e ilcitos, y actividades
ilcitas, no diferenciando entre actividad ilcita y actividad prohibi-
da, ambas estn comprendidas en el terreno de lo ilcito, aplicndo-
les el art. 19 de la LSC, no advirtindose lagunas jurdicas en LSC.
Debemos subrayar la conexin con el resto del sistema jurdico, al
que indudablemente vincula el art. 20 de la LSC, pues la ilicitud de
esas actividades u objeto derivan de otras normas legales, las cuales
determinan la actividad como ilcita, pero quedando involucradas por
El acto en s mismo puede ser lcito, pero nunca la actividad,
que requera ser autorizada expresa y previamente. El sistema ju-
rdico ha previsto que ciertas empresas deban obtener su autoriza-
cin previa para desempearse como tales (en el mismo sentido que
lo hace el art. 2084, Cd. Civil italiano), adems de organizarse ju-
rdicamente a travs de un tipo social determinado. Esas activida-
des bajo fiscalizacin especial, cumplidas sin previa autorizacin,
son siempre ilcitas.
La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No
otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para gene-
rar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clau-
sus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad
(arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida, la
competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su nume-
rus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima
y cooperativa-, y previo a la efectivizacin de esa relacin societa-
ria, siempre se necesita tener una "empresa" que d sustento al con-
trato como elemento -organizacin jurdica-, que marca hoy una
diferencia con los contratos con estructura de cambio, pues stos no
necesitan tener una empresa (organizacin) como base indispensable.
La autorizacin previa como empresa financiera y su organiza-
cin conforme esa tipologa societaria est dada en estos casos en
proteccin de terceros consumidores o usuarios del servicio, dando
877
seguridad jurdica a los negocios, y exigiendo una organizacin ju-
rdica acorde con el elemento empresa -como unidad econmica-.
El art. 20, que trata el "objeto prohibido" en razn del tipo,
protege una situacin esttica, no dinmica, porque inmediatamente
que una "empresa no autorizada" comienza a actuar viola la norma-
tiva de fondo -que es de orden pblico econmico-. Su actividad
se convierte en ilcita, quedando atrapada por la norma del art. 19 de
la LSC; no siendo posible que se califique dentro del art. 20 como
de actividad prohibida, porque en el derecho argentino este tipo de
actividad ser siempre ilcita.
Las conclusiones expresadas anteriormente nos llevan a consi-
derar que se realiza una actividad no autorizada: a) no ajustndose
a las tipologas societarias necesarias; b) violando las normas de or-
den pblico econmico en torno de la autorizacin; c) no contando
con una empresa idnea como elemento necesario, y d) impidien-
do por su propia marginacin el control por parte del Estado. En
esta situacin, diramos que slo se realiza un negocio ilegal?
En cuanto a interpretacin se refiere, la analoga que intenta
alguna doctrina de englobar la "actividad prohibida" en el supuesto
del art. 20 de la LSC, que se refiere al "objeto (lcito) prohibido en
razn del tipo", implica una extensin desvaliosa por ser esa norma
referida a un supuesto especfico; pues se pretende hacer decir a la
norma lo que la misma no dice -luego afrontaremos los diversos
efectos de los arts. 19 y 20-, y por no tener en cuenta disposiciones
del sistema general que imponen la calificacin de "ilcita" de tal
actividad cuando no medie expresa autorizacin de la autoridad de
aplicacin (actividad ilcita si se dan los supuestos del sistema legal
general, realizada clandestinamente, o sea sin autorizacin)
39
.
Toda interpretacin debe contemplar la integridad del sistema
normativo y advertir la insercin de la conducta en anlisis en la
realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestin, ca-
39
Concordamos en general con el meduloso anlisis de Zunino, En torno a
las denominadas sociedades de objeto lcito y actividad prohibida y su recepcin
en un fallo, LL, 1990-C-990, y Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 206 y siguientes.
Conf. Freschi, La sancin por actividad ilcita de las sociedades comerciales, RDCO,
1978-1542. Planteamos con anterioridad esta cuestin en conferencias en Crdoba,
Ro Cuarto y Buenos Aires; tambin lo hicimos en la VIII Reunin Conjunta de
Academias "Realidad y Derecho" (1989). Una ms amplia fundamentacin y bi-
bliografa puede verse en Cmara y otros, Anomalas societarias.
878
talogando la actividad como ilcita, para que acten la totalidad de
las sanciones del sistema jurdico argentino.
El centro de la cuestin es la sociedad que realiza una actividad
que no puede desarrollarse de no mediar una autorizacin expresa
en actividades ---'-^ r--.r>'-~ afusin, seguros, ciborm v ^-ctnrp^. v,.-n_
eos, etc., o sea que nos referimos a la radio pirata, a ia aseguradora
clandestina, a la compaa de ahorro y prstamo marginal, a la mesa
de dinero o "interempresaria", denominacin de las financieras no
autorizadas, de un banco de hecho u operaciones clandestinas de
banco autorizado.
Esta actividad no autorizada es una actividad ilcita o una ac-
tividad prohibida, particularmente dentro del alcance de lo dispuesto
nor los arts. 19 20 de la LSC
1
^ Dar res^vesâ a esta r^re^'mta es
uno de los nudos temticos de la cuestin.
a) CATALOGACIN JURDICA DE ILEGALIDADES. La LSC formaliza un
catlogo de ilicitudes en relacin a la actividad o al objeto, que otras
legislaciones no abordan de igual manera.
El art. 18 de la LSC se refiere al objeto ilcito, o sea, a la so-
ciedad que ostenta en su contrato constitutivo un objeto como n-
cleo de las actividades a desarrollar contrario al orden pblico, la
moral o las buenas costumbres, o prohibido por el sistema jurdico.
El supuesto es casi de biblioteca, pues no puede presumirse que a
sabiendas los socios constituyan sociedad pactando en su instrumen-
to formativo que sta desarrolle un objeto ilcito. De todas formas,
tiene un sentido moralizador y acta por presencia como disuasivo,
a travs de una norma pluscuamperfecta: nulidad y sanciones pecu-
niarias y de responsabilidad.
En cambio, es mucho ms factible que una sociedad con objeto
lcito realice o desarrolle actividad ilcita. En este supuesto, los so-
cios que acrediten buena fe no responden solidariamente ni pierden
el derecho sobre su cuota en la liquidacin, aplicndose por remi-
sin del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 18 de la LSC.
La solucin es similar a la de los arts. 1659 a 1661 del Cd. Civil.
Sera aplicable tambin la prdida de la cuota de liquidacin por
imperio del art. 1777 del Cd. Civil, que impone las normas de las
sociedades comerciales.
No obstante que la solucin del art. 19 aparece similar a la del
art. 18, cabe apuntar que la misma no implica en s misma la nulidad
RGIMEN DE NULIDAD LA INEFICACIA SOCIETARIA
879
del contrato
40
. Es un caso especfico de aplicacin de las previsio-
nes del art. 54, prr. 3
o
, de la LSC, donde por razones funcionales
se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de
disolucin autnoma (como prev la ley uruguaya).
Otro supuesto que considera la LSC es la sociedad cuyo con-
trato reiera a un objeto social lcito, pero que no le sea autorizado
al tipo de sociedad.
La doctrina de los autores y judicial ha entrevisto una cuarta
categora. As como existe objeto ilcito y objeto prohibido, dicen,
debe distinguirse entre actividad ilcita y actividad prohibida. Se
tratara, segn esa posicin, de objeto lcito con actividad prohibida
por el tipo. Los que la propician sostienen la aplicacin por ana-
loga del art. 20 de la LSC
41
.
b) EFECTOS SANCIONATORIOS DISMILES O DIFERENTES GRADOS DE PUNI-
BILIDAD. Distinguimos los siguientes, segn el art. 18 de la LSC.
7) La sociedad es nula de nulidad absoluta fouedc ser declara-
da de oficio) y no es confirmable (art. 1047, Cd. Civil).
2) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni
aun para demandar a terceros (con lo que la ley pone especial nfasis
sobre el alcance de la nulidad, por la expresin empleada "ni aun").
3) Tampoco pueden reclamar la restitucin de sus aportes, ni
la divisin de las ganancias, ni de los consocios la contribucin a
las prdidas.
4) Mas "los terceros de buena fe pueden alegar contra los so-
cios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la
nulidad". No slo integra la sancin de la ley, sino que es conse-
cuencia de la existencia misma de la sociedad, que no obstante su
objeto ilcito actu en el comercio (contrajo obligaciones, negoci
ttulos valores, etctera). Pero tngase presente que los terceros de
mala fe no podrn accionar, conforme al art. 1660 del Cd. Civil,
aplicable no slo por los arts. I, ttulo preliminar, y 207 del Cd. de
Comercio, sino porque la limitacin est consagrada por el art. 18
de la LSC, slo para los terceros de buena fe.
40
Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss., donde indica las diver-
sas posiciones sobre el punto.
41
Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO,
1979-9.
5) "Declarada la nulidad, se proceder a la liquidacin por
quien designe el juez". Es decir, se aparta de la aplicacin del art.
102 de a LSC, puesto que los derechos sociales han quedado ani-
quilados, por la nulidad absoluta, y para garanta del resultado de la
liquidacin.
6) "Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los per-
juicios causados, el remanente ingresar al patrimonio estatal para
el fomento de la educacin comn".
Se cambia la solucin del art. 1659 del Cd. Civil, que consagra
el enriquecimiento del administrador o del consocio que no cumpli
con sus obligaciones.
7) La nulidad de la sociedad, cualquiera sea su tipo, y dado
que el objeto ilcito no pudo ser ignorado por los socios, es sancio-
nado por el ltimo prrafo de la norma, consagrando su responsa-
bilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios cau-
sados. Idntica responsabilidad se extiende a "los administradores
y quienes acten como tales en la gestin social": la expresin de
la ley obedece a que la realizacin del objeto ilcito se confe a quien
no sea administrador (un apoderado, un factor, un "hombre de con-
fianza", etctera). La justificacin de esta responsabilidad radica
en la complicidad de ellos (arg. art. 1661, Cd. Civil).
La desaparicin del objeto ilcito por modificacin del contrato
slo cabe aceptarla en caso de ilicitud sobreviniente, por modifica-
cin de la legislacin.
La jurisprudencia en la materia es nula; el supuesto mismo es
difcil que se d en la realidad, porque quienes persiguen la realiza-
cin de un objeto ilcito lo enmascaran u ocultan tras una "organi-
zacin benfica" o una sociedad de objeto lcito, pero realizando
actividad ilcita.
Las tres situaciones contempladas por la ley y la eventual cuarta
comportan ciertos efectos similares y otros dismiles. Entre los pri-
meros encontramos los que a continuacin se tratan.
a) La calificacin de "nulas de nulidad absoluta" que, a nuestro
criterio, tiene efecto ex tune no sobre la persona jurdica socie-
dad, sino sobre el tipo elegido, o sea, sobre la tipologa de segundo
grado.
b) Consecuente con ello, la nulidad acta como causal de di-
solucin y liquidacin.
RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA 8 8 1
c) Todos los efectos de las sociedades de hecho, al devenir esta
sociedad-persona, por nulidad del tipo, en sociedad de hecho (en
paralelo de la sociedad creada de hecho que genera similares efec-
tos). La nulidad absoluta de una sociedad tpica, genera ex tune los
efectos de la nulidad sobre la relacin contractual por la que se adop-
t el tipo societario, mas no sobre la existencia misma de la socie-
dad-persona que subsiste, pues no puede desaparecer sin ser previa-
mente disuelta.
Veamos los efectos dismiles:
) En la sociedad de actividad ilcita, los socios que acrediten
buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto il-
cito, actividad ilcita y la supuesta actividad prohibida. En el su-
puesto de objeto prohibido en razn del tipo no podran excusar su
responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido co-
nocimiento.
b) Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de objeto
lcito con actividad ilcita y todos los socios en la sociedad de obje-
to prohibido y tambin en la sociedad con supuesta actividad prohi-
bida, no perdern la cuota de liquidacin, como ocurre para todos
los socios de la sociedad de objeto ilcito y los socios de mala fe en
la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita.
c) El art. 19 de la LSC es tcnica y doctrinariamente correcto.
No procede la nulidad absoluta como sancin, por no ser viciado
originariamente el negocio jurdico sociedad. El vicio aparece en
la funcionalidad del contrato. Pero su remisin al art. 18 de la LSC
y las consecuencias llevan a la misma conclusin: efecto disolutorio
-e iniciacin del proceso de liquidacin-, responsabilidad solidaria
de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las
relaciones tipolgicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los
que la cumplieron o aceptaron, y el idntico efecto de prdida de
los derechos sobre el remanente de liquidacin.
En cuanto a la responsabilidad, identificamos el efecto sobre
los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art.
54, prr. 3
o
, de la LSC. O sea que el socio de buena fe se vera
arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se cata-
logara la actividad financiera clandestina como prohibida, y el socio
que lo arrastr estara en su misma situacin y no perdera derechos
a la cuota de liquidacin.
56. Richard - Mio, Derecho societario.
882
c) DETERMINACIN DE LA ACTIVIDAD ILCITA. Cundo se genera la
actividad ilcita es un problema que debe resolver la doctrina. Esta
es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que sea
de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se re-
quiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos,
con cierta frecuencia
42
. Esa habitualidad determina que el criterio
funcional se encuentra directamente vinculado al reconocimiento de
la "empresa" como categora jurdica.
Para el anlisis del disenso entre los que sostienen que la acti-
vidad financiera clandestina es una actividad prohibida y los que la
titulan como actividad ilcita, es necesario bucear en el alcance del
art. 20 de la LSC, que regula las sociedades con objeto prohibido
por el tipo, importando un anlisis complejo.
d) LA ORGANIZACIN EMPRESARIA OBLIGATORIA. La LSC -indirecta
pero concretamente- incide a travs de esa norma en las leyes de
organizacin de la actividad del seguro o de la financiera. Imbrica
la organizacin empresaria sustancial o econmica, en la empresa
necesaria en ciertas relaciones jurdicas como la bancaria o asegu-
rativa, sin perjuicio de que esa organizacin empresaria tenga deter-
minada organizacin jurdica societaria que asegure la estabilidad
de la organizacin sustancial o empresaria. Usamos la expresin
"organizacin jurdica o societaria" como sinnimo de "sociedad" y
la expresin "organizacin sustancial o-empresaria" en un sentido
econmico, con la idea de empresa, como acto de organizacin ma-
terial y humana, para la consecuencia de un fin.
La evolucin de la nocin de la organizacin de la empresa, al
punto de transformarse en protagonista del derecho comercial actual,
ha influido en el derecho contemporneo, imponindose la contra-
tacin con una empresa como en el seguro, cierto transporte mer-
cantil, en los contratos bancarios, de capitalizacin y ahorro, de fon-
dos de inversin, etctera
43
.
e) ORGANIZACIN EMPRESARIA Y SOCIETARIA. Analizar la cuestin
exige tener en cuenta el doble recaudo que importa el sistema jur-
42
Zunino, Disolucin y liquidacin, t. 2, p. 208 y ss.; Pardo, Acerca del ban-
quero de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. III, p. 15 y siguientes.
43
Halperin, Efectos de la nocin de empresa de seguros sobre el contrato,
RDCO, 1972-1.
883
dico para la aplicacin de sus normas y eventualmente del art. 20
de la LSC: 1) existencia de un empresario autorizado oficialmente:
requisito sustancial, de una organizacin apta para cumplir el servi-
cio concedido o contratos previstos, y 2) adopcin de la organiza-
cin jurdica como sociedad requerida por la norma de autorizacin.
f) ANLISIS DE LA INVALIDEZ DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACTO O NE-
GOCIO INDIVIDUAL. La ley 20.091, reguladora de la actividad de los
aseguradores, sanciona en su art. 61 a quienes acten como asegu-
radores sin hallarse autorizados a funcionar como tales. En un pri-
mer prrafo impone una multa, y en el segundo, ya en ocasin de
celebracin de un contrato -no de la mera publicidad-, seala que
"stos sern nulos, y la multa se elevar al doble, sin perjuicio de
la responsabilidad en que incurran respecto de la otra parte en razn
de la nulidad". Tiene as una sancin explcita y nica dentro del
sistema nacional. De esta manera sigue la doctrina comentada pre-
cedentemente.
Pero la ley 21.526, de entidades financieras, como otras normas
que regulan actividades bajo control pblico, no trae similares solu-
ciones. Por ello debe afrontarse la cuestin desde los principios
generales del derecho que regulan el acto jurdico.
No cabe el anlisis de los actos como violatorios de la organi-
zacin como empresa, pues esa ilicitud no se verifica en un acto
contemplado individualmente. El examen de un acto jurdico ais-
lado no permite la visualizacin de la empresa en su integridad.
En relacin a un acto en particular, cumplido por un "banco de
hecho", se podra pensar en aplicar el art. 953 del Cd. Civil. Pero
no es el objeto del acto en s mismo lo cuestionable, sino la activi-
dad desplegada por uno de los sujetos de la relacin jurdica lo que
torna inaplicable esta norma. Estamos frente a la previsin del art.
1066 del Cd. Civil: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de
ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le
podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una dis-
posicin de la ley que la hubiese impuesto"; disponiendo el art. 1067:
"No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si
no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar,
y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negli-
gencia".
884
g) NEGOCIO ILCITO. Al conceptuarse el acto ilcito se expresa
que "es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado ste en
su totalidad, esto es, no en relacin a una determinada norma de
derecho sino al conjunto de la legislacin"
44
. Esto es aplicable tam-
bin a la actividad ilcita.
Los actos integrantes de la actividad pueden ser lcitos y no
serlo la actividad vista en su conjunto
45
.
Los actos tienen autonoma de la actividad como conjunto, y
pueden ser en s mismos ilcitos o no (arts. 502, 953 y concs. del
Cdigo Civil).
La sucesin de actos coordinados entre s y orientados en una
finalidad o funcionalidad comn representan la actividad, que a su
vez puede ser lcita o ilcita con independencia relativa de los actos
que la componen. Por tal no sera de aplicacin la norma del art.
18 del Cd. Civil.
Es que la ilicitud de la actividad no deviene de la estructura
interna de la relacin jurdica, sino de un elemento externo a la ca-
pacidad jurdica de uno de los centros de inters intervinientes: su
falta de autorizacin para realizar determinados negocios. En ese
sentido se ha sealado
46
que "dentro del amplio campo de los actos
o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos
situaciones generales: unas veces el acto o negocio est permitido
o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circuns-
tancias externas y accidentales; p.ej., la omisin de formas requeri-
das. En estas hiptesis, sera impropio hablar de actos o negocios
ilcitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona nicamente con la
formacin concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman
estas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es
el acto en s mismo el prohibido, sino que es la actividad de uno de
los sujetos la prohibida o ilcita.
44
Orgaz, El dao resarcible, p. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido,
La ilicitud, p. 19. En esta obra, p. 18, nota 2, refiere la existencia de autores que
han pretendido establecer una tercera categora, la del acto ilegal.
45
Otaegui, Invalidez de los actos societarios, p. 365; Escuti, Sociedad e in-
validez: algunos aspectos, p. 51.
46
Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62. En el mismo sentido,
Los lmites de la autonoma de la voluntad, LL, 64-222.
RGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA g g 5
Tambin se explcita
47
que negocio ilegal es el llevado a cabo
por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario,
prohibitiva), "pero es necesario advertir que el ser contrario a un
imperativo no importa automticamente ilicitud del negocio: debe
tratarse de prohibicin provista de la sancin civil de nulidad, o sea
procedente de norma (coactiva) prohibitiva o ms que perfecta (que
irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)". Den-
tro de stas las imperfectas, que al no contener sancin mantienen el
negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo
al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Sobre
estas consideraciones pueden agregarse otras apreciaciones
48
dis-
tinguiendo en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos
o anulables), aquellos en que si bien el acto est autorizado, la nu-
lidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales,
en los que no puede hablarse de actos ilcitos o prohibidos, pues
esta calificacin se relaciona nicamente con el contenido de los
actos y no con su formacin externa.
Por otra parte se sostiene
49
que frente a la autonoma de la vo-
luntad, la legislacin puede reaccionar de dos maneras: con indife-
rencia o con una actitud normativa; en este ltimo supuesto, puede
ser positiva o negativamente; en el supuesto de atribucin de efica-
cia positiva, se confiere a los particulares una competencia disposi-
tiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento
de ciertas cargas y a la actuacin dentro de ciertos lmites, fuera de
los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye tras-
cendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. Tambin se dis-
tingue
50
entre actos que no van contra el derecho, sino que no van
por el camino por donde obtiene la proteccin del derecho; se dis-
tingue la ilicitud de actuar sin autorizacin (negocio ilcito), margi-
47
Messineo, Manual, t. II, p. 479.
48
Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.
49
Betti, Teora, p. 93.
50
Petrocelli, L'antigiuridicit, parte I
a
, p. 7; entiende el autor que "un acto
puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por
la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que es antijurdico". Esto se
compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos
individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Citado
este autor en forma contraria a Orgaz.
886
nando el control, de la prohibicin de actuar (negocio prohibido)
por una figura organizativa no autorizada por la ley.
La ilegalidad de la actuacin del intermediador financiero sera
independiente de la legalidad o ilegalidad individual de sus actos.
El acto en s mismo sera ajeno a los efectos de esa ilegalidad "fun-
cional".
La doctrina hace una distincin entre "acto" y "actividad", ha-
ciendo oponible una normativa distinta de la actividad, respecto de
aquella otra de los actos
51
.
Sobre este mismo aspecto, la jurisprudencia sostuvo que si se
instrument una operatoria mercantil de naturaleza financiera al mar-
gen del rgimen superintendencial bancario, configurando una ban-
ca de hecho, que comporta un acto ilcito, ello no deja de configurar
actividad mercantil
52
. La interpretacin jurisprudencial sobre la ca-
lificacin de ilcitas de las actividades de intermediacin financiera
realizada por sujetos no autorizados ha sido masiva.
h) PERSONA JURDICA INTERMEDIARIA. INVALIDEZ DE LA ACTIVIDAD.
Cuando el ejercicio de la actividad sin autorizacin la realiza una
persona jurdica, la situacin est regulada por las mismas leyes
especiales que referimos para las personas fsicas -bancos, seguros,
radiodifusin-, y adems es alcanzada por las normas de la LSC y
la ley de cooperativas.
Ingresemos ahora en los efectos respecto de los sujetos trans-
gresores en busca de una norma pluscuamperfecta.
La ley de entidades financieras 21.526 no trae una norma se-
mejante a la del sistema del seguro, pese a que el dao social puede
ser mucho mayor.
Frente a una persona fsica o jurdica como sujeto de la activi-
dad ilcita, en ambos supuestos ser aplicable la normativa de la ley
de entidades financieras, pero slo en el segundo supuesto ser apli-
cable la normativa societaria.
51
Salanitro. Le bancke e i contratti bancari. en Vassali (dir.), "Trattato di
diritto cive italiano" (t. 3. vol. 8); en el 111 (Incidencia de disposiciones publi-
csticas sobre la disciplina de la actividad de la empresa) sostiene que las sanciones
deben derivar de la legislacin bancada, (cfr. Bonfanti, Comentarios de doctrina y
jurisprudencia sobre derecho bancario, RDCO, 1985-370, n 24).
J2 CNCom. Sala E. 22/8/86, LL, 1986-E-67.
La ley 21.526 incorpora previsiones, pero si no hay intermedia-
cin financiera comprobada ser difcil aplicar esas sanciones, par-
ticularmente por la ingenuidad del ente de aplicacin, a la que suma
la exigencia del sumario, pese a que est nicamente vinculado a la
promocin de acciones penales.
Un sector de la doctrina sostiene que la nulidad absoluta del
art. 18 de la LSC de las sociedades de objeto ilcito, se refiere a la
"ilicitud del objeto social estticamente considerado"; en cambio, el
art. 19 trata la actividad ilcita que impone analizar no el objeto de-
clarado en el estatuto, sino la real actividad de la entidad. Asimis-
mo, dicha doctrina acenta en sus razonamientos la diferencia exis-
tente entre el objeto ilcito y el prohibido. En el primer caso, el
derecho atribuye a ese objeto, y a las actividades o actos en l con-
tenidos, trascendencia negativa, o, dicho en otros trminos, le impu-
ta ilicitud. En cambio, en el caso del prohibido, si bien la materia
del objeto merece recepcin positiva, debe satisfacer determinados
requisitos, cargas y condiciones para merecer la tutela de la ley. Y
si esos requisitos (v.gr., la utilizacin de ciertos tipos sociales) no
son satisfechos, el derecho priva al sujeto de su tutela, considerando
nula la sociedad por l creada para la consecucin de esos fines
prohibidos
53
.
ste no es el criterio que sostenemos
54
, pues se est partiendo
de considerar acto ilcito a aquel que contrara una prohibicin legal
(acto contrario a derecho) sin ninguna otra consideracin (art. 1066,
Cd. Civil), negando la diferenciacin sealada entre actos ilcitos
e ilegales.
Adems, aquella doctrina distingue entre ilicitud y punibilidad,
destacando que la ilicitud no depende de la punibilidad que el sis-
tema imponga al acto, incluso de su falta de punibilidad: la pena
o la obligacin de resarcir el dao no son elementos de la ilicitud o
antijuridicidad, sino eventuales consecuencias del acto ilcito.
Se plantea un supuesto interesantsimo a los fines de este tema
en el caso de sociedades con objeto lcito que desarrollen activi-
dades prohibidas en razn del tipo adoptado. Se piensa que si esa
53
Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-
9 y siguientes.
54
Siguiendo a Orgaz, La ilicitud, p. 18 y 25, nota 2.
actividad le est vedada por ley, su realizacin implicara una vio-
lacin de las normas vigentes, por lo que se configurara un caso
tpico de ilicitud
55
. Y aqu la doctrina sostiene que "la realizacin
de actos, negocios o actividades esencialmente lcitas (v.gr., ban-
cos y seguros) jams puede elevarse a categora de ilcitos, debido
a las caractersticas personales del sujeto a quien se imputa tal con-
ducta"
56
.
No puede aceptarse que un acto ilcito para la generalidad de
los individuos se convierta en ilcito cuando es llevado a cabo por
quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino
tan slo por cuestiones de forma. Se postula que "aceptado ello,
no se puede en ninguna circunstancia calificar a esa actividad como
ilcita", concluyndose que "la ley admite la disimilitud que media
entre lo ilcito y lo prohibido, pero no legisla lo relativo a la activi-
dad prohibida concreta y que no puede llevar a considerar que si
potencialmente lo prohibido no es ilcito, en cuanto se lleva a cabo
lo sea, por lo que es vlido inferir que al objeto prohibido le corres-
ponde paralelamente actividad prohibida", por lo que se sostiene que
la "anulabilidad de aquellas sociedades de objeto lcito que desarro-
llen actividad o actos prohibidos en razn de su tipo, debe fundarse
en el art. 20, con las obvias consecuencias en lo que al remanente
de liquidacin se refiere".
No coincidimos con estas, expresiones de Fargosi, ya que sos-
tiene que "quien lo tiene prohibido no ya siquiera por razones de
fondo, sino tan slo por cuestiones de forma". S estamos de acuer-
do con l en caso de que se tratara de una sociedad autorizada por
el BCRA, bajo su control, pero que por un equvoco, o por ser pos-
terior la ley de entidades financieras, se hubiera organizado como
sociedad de responsabilidad limitada; cabra la prohibicin por el
esquema societario. Pero ya hemos visto que son dos los elementos
de la prohibicin: uno formal de la organizacin societaria, y otro
sustancial de la autorizacin. Aquella propuesta slo es vlida si
se la acepta, para el primer supuesto, pero no para el segundo.
Si se concluyera de esa manera se llegara a aceptar que la actividad
55
Zaldvar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 260.
56
Fargosi. Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, RDCO, 1979-
9 y siguientes.
financiera de una sociedad annima no autorizada no quedara cu-
bierta, al escapar del art. 20 de la LSC
57
.
Por otra parte debe distinguirse entre acto lcito y actividad il-
cita, como lo ha hecho la jurisprudencia en los casos de concursos
de "bancos de hecho".
Se infringe no la LSC, sino al sistema financiero. No se trata
de una sociedad que, con un tipo no autorizado por la ley de enti-
dades financieras -p.ej., sociedad de responsabilidad limitada- in-
tenta acceder a la actividad financiera, caso del art. 20, sino una
sociedad de cualquier tipo que intenta realizar actividad financiera
no autorizada. Ello no configura un acto ilcito -no se involucran
los terceros-, sino actividad ilcita. No es el acto en s mismo
58
, en
que unas veces est permitido por la ley, y la nulidad proviene so-
lamente de circunstancias externas, por ejemplo, la omisin de las
formas requeridas. En el caso no es el acto, sino la actividad la
descalificada.
Debe recordarse, como corroborante, la jurisprudencia de la cual
resulta que quien realiza actividad de intermediacin financiera no
autorizada est realizando actividades ilcitas. As lo consider la
jurisprudencia donde la primera instancia sostuvo que no correspon-
de pedir al juez una solucin preventiva para mantener una actividad
ilegal. La Cmara sostuvo que "los presentantes no solicitaron ni,
por ende, obtuvieron la autorizacin que requiere la ley de entidades
financieras para el desarrollo de la actividad elegida, por lo que aho-
ra no pueden pretender el amparo de la ley para continuar con la
actividad que venan desarrollando al margen de ella. Al efectuar
la presentacin, se sabe a ciencia cierta que se est pidiendo al juez
una solucin preventiva para mantener una actividad ilegal"
59
.
Es innecesario ingresar en el anlisis si esa actuacin ilcita es
dolosa o culposa; baste decir que es ilcita o contraria al sistema
civil, conforme autoriza el art. 1066 del Cd. Civil (segn su art.
1072), y por tanto desvalorizada el total de la actividad del interme-
57
Richard, La economa del derecho, la realidad y la empresa bancaria, "Re-
vista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires",
serie II, n 22, p. 205 y siguientes.
58
Al decir de Orgaz, Hechos y actos o negocios jurdicos, p. 62.
59 CNCom, Sala A, 20/ 4/ 88. RDCO. 1987-625.
890
diario persona jurdica, cuya disolucin debe disponerse an de ofi-
cio, practicando la liquidacin, con responsabilidad solidaria de to-
dos sus socios y partcipes, con prdida incluso de las utilidades,
salvo acreditacin de buena fe.
Esa actividad ilcita, conformada por el sujeto que conoce estar
realizando un ilcito civil, es tal en cuanto basta que sea reprobada
por el ordenamiento jurdico, en el caso por la ley 21.526. aunque
no est prohibida en forma expresa. Esa actividad de intermedia-
cin financiera no autorizada es opuesta a la generada e impuesta
por el sistema normativo. Representa la omisin del propio deber
impuesto por el derecho argentino que impone dos recaudos previos
para realizar actividad de intermediacin financiera: 1) uno formal,
que es organizarse de determinada forma jurdica, y 2) otro sustan-
cial, que es obtener la autorizacin previa, cumpliendo con todos
los recaudos de solvencia e idoneidad.
535. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - En estos supuestos se
puede generar una nulidad constitutiva o funcional, ai devenir la ca-
lidad de socio de un socio cnyuge de otro (ver 68).
536. PARTICIPACIONES RECPROCAS. - En algn supuesto las
participaciones recprocas generan una nulidad constitutiva, o una
funcional, si se trata del supuesto del art. 32 de la LSC. Para
una mayor explicitacin del punto remitimos a lo desarrollado en el
529.
B) EFECTOS DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS
537. SUJETO DE DERECHO Y NULIDAD. - Caracterizamos
60
a la
sociedad como sujeto de derecho y marcamos la diferencia con los
contratos asociativos o de participacin, comprendidos por muchos
en una concepcin de sociedad en sentido lato.
60
Conf. Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas
societarias", p. 11, y Sociedad y contratos asociativos, donde comentamos el Pro-
yecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que luego fuera vetado
por el Poder Ejecutivo.
891
Debe recordarse que, en el derecho argentino, personalidad im-
plica imputacin diferenciada como sujeto de derecho
61
, pues la res-
ponsabilidad limitada que implica la personalidad en pases euro-
peos es considerada, en nuestro pas -como en Uruguay- un efecto
de la figura personificada elegida para la organizacin.
La sociedad aparece como un recurso tcnico de simplificacin
de las relaciones jurdicas, una institucin jurdica en el sentido que
as como la autonoma de la voluntad puede gestarla si se acta co-
mo el ordenamiento jurdico lo prev, no puede hacerla desaparecer
sino por el trmite previsto en la ley, de liquidacin, no disponible.
Es que el medio tcnico no se genera en beneficio de quien dispone
su gestacin, sino de terceros, y no meramente como un recurso de
limitar la responsabilidad. La limitacin de responsabilidad en el
derecho argentino no corresponde al recurso "personalidad jurdi-
ca", sino a la figura personificada (p.ej., sociedad de responsabilidad
limitada)
62
.
Como respuesta a las necesidades, cada sistema legislativo or-
ganiza un centro imputativo autogestante como es la sociedad, suje-
to de derecho o persona jurdica, como recurso tcnico para que pue-
da ser elegido genricamente, configurando un centro de imputacin
especfico para satisfacer el objeto social, fin de la entidad.
La atribucin de personalidad (imputacin diferenciada auto-
gestante) no slo debe reconocerse como un recurso de la autonoma
de la voluntad para la mejor organizacin econmica, sino como po-
ltica legislativa de resguardo de los terceros, como forma de afectar
el patrimonio del nuevo sujeto a las obligaciones que su actuacin
genere, sin perjuicio de la responsabilidad mayor o menor de los
que determinaron el medio.
La doctrina clsica sostena la necesidad de modificar la disci-
plina de la nulidad en las sociedades, dejando a salvo los derechos
de los acreedores sociales de buena fe, aun a costa de romper el
rigor de los principios. Considerando que era un poder que se po-
61
Conf. Richard, Organizacin asociativa; "personalidad" es sinnimo de su-
jeto de derecho, persona ideal, persona moral, etc., a partir de la reforma del Cdigo
Civil de 1968.
62
Ver Richard, Organizacin asociativa, captulo "La personalidad jur-
dica".
892
da irrogar el legislador, pero no el intrprete
63
. Asegurar la rela-
cin de los terceros era una impronta de la jurisprudencia y la doc-
trina
64
, y por ello se seala que las nulidades absolutas societarias
generaran un efecto ex nunc, apartndose del efecto propio de la
nulidad de los actos jurdicos.
Debe distinguirse entre sociedad-contrato y sociedad-sujeto. El
primer concepto s vincuia a ios contratos ue participacin iô so-
ciedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades tpicas (socie-
dad en sentido estricto). Ese reconocimiento est vinculado a la
tipologa de la reiacion societaria para distinguirla de otras relacio-
nes, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la
relacin societaria.
Separada en la locucin "contrato de sociedad", el negocio cons-
titutivo y el ente subjetivizado que del mismo resulta, se encontrar
allanado el camino a entender que los efectos de la nulidad no son
distintos sobre el negocio constitutivo que los de la teora general
(nulidad absoluta, efectos ex tune), pues slo en relacin al ente per-
sonificado obra como causal de disolucin.
Ello es advertible hoy a travs de la subsistencia de la divisin
patrimonial; aun ante supuestos de atipicidad, nulidad absoluta, irre-
gularidad, la divisin patrimonial subsiste, cesando nicamente cuan-
do se produce el proceso de liquidacin, para asegurar los derechos
de los terceros. El aumentp de responsabilidad es otra cosa, sim-
plemente una poltica legislativa. La nulidad societaria slo impli-
ca una causal de disolucin y un agravamiento de responsabilidad
de administradores y socios.
538. PROBLEMTICA DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD SOCIETA-
RIA. - La nulidad debe tenerse en cuenta en relacin a la actividad
normativa o a la actividad gestora
65
. En su caso, afectando como
en todos los negocios jurdicos a la actividad normativa, o sea, al
63
Guidini, Estinzione e nullit delle societ commerciali, p. 178, cit. por C-
mara, Derecho societario, p. 123, nota 107.
64
Ferrara, Gli impreditori e le societ, p. 347, n 178; Brunetti, Trattato, t. I,
p. 198; Fr, Societ per azioni, en Scialoja - Branca, "Comentario del Cdice Civi-
le", comentario al art. 2332, p. 92 y siguientes.
65
Aragn Reyes - Garca Villaverde - Santamara Pastor, El rgimen jurdico
de las cajas de ahorros, p. 155.
893
negocio de base, o actuando como causal disolutoria de la persona-
lidad-institucin, o determinando la aplicacin del rgimen residual
(sociedad de hecho en regmenes como el argentino o el uruguayo).
El art. 17 de la LSC declara nula la constitucin de sociedad
de tipo no autorizado, y agrega que "la omisin de cualquier requi-
sito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr sub-
sanarse hasta su impugnacin".
La LSC acenta con rigor el "principio de la tipicidad". No
otorga posibilidad de ejercitar la competencia dispositiva para gene-
rar relaciones asociativas -personificantes- fuera del numerus clau-
sus de los tipos societarios, disponiendo la nulidad por atipicidad
(arg. art. 17, LSC). En las sociedades con actividad prohibida la
competencia dispositiva se encuentra reducida an ms en su nume-
rus clausus, en cuanto a eleccin del tipo -slo sociedad annima
y cooperativa para actividad bancaria o asegurativa-, y previo a la
efectivizacin de esa relacin societaria, siempre se necesita tener
una "empresa" que d sustento al contrato como elemento -organi-
zacin jurdica-, que marca hoy una diferencia con los contratos con
estructura de cambio, pues stos no necesitan tener una empresa (or-
ganizacin) como base indispensable.
En este supuesto enfrentamos un vicio de invalidez que afecta
la estructura del acto mismo, en cuanto contiene vicios o deficien-
cias en su forma estructural, y en ello consiste la nulidad. La no-
cin de ineficacia, en cambio, parte de la existencia de factores ex-
ternos al acto.
Clarificando los problemas terminolgicos
66
: la palabra "inva-
lidez" es la que permite aventar confusiones futuras y disipar pro-
blemas de interpretacin, ya que usar "nulidad" a veces como gne-
ro y otras como especie (casos del Cdigo Civil, por ejemplo) trae
innumerables conflictos.
No subsanado el vicio antes de su impugnacin judicial, la anu-
lacin significar la liquidacin de la sociedad, trayendo aparejada la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las obliga-
ciones sociales, excepto para las sociedades annimas a las que se
les aplican las disposiciones de los arts. 182 y 183 de la LSC.
66
Etcheverry, Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de so-
ciedades comerciales, LL, 150- i i 01.
894
Al no indicarse los efectos de la nulidad absoluta en las socie-
dades, ante la perplejidad que genera la existencia del sujeto de de-
recho, se pens en un efecto diferencial que sera para el futuro {ex
nunc)
61
. No se distingui que es el mismo de la teora general
{ex tune) sobre la relacin contractual; pero sobre la persona jurdica
-que no es contrato y constituye una institucin jurdica- slo im-
pone disolucin, un efecto de futuro {ex nunc). El tema est bien
resuelto en las legislaciones uruguaya y francesa.
Se debe distinguir entre efectos de la personalidad y efectos del
tipo, que resulta tambin til en el caso de la sociedad nula, de nu-
lidad absoluta.
No existe para las sociedades un rgimen de nulidad diferen-
ciado {ex nunc) del que rige para los actos jurdicos en general {ex
tune). La nulidad no afecta la relacin asociativa exteriorizada,
mxime si esa actuacin fue personificante -que si existi no puede
ser borrada-, sino que altera los efectos que genera la atribucin del
tipo social, y esos efectos tipolgicos son ex tune con motivo de la
nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de diso-
lucin {ex nunc) de la relacin asociativa.
En la relacin societaria personificante, que por haber existido
no puede desconocerse, la nulidad absoluta actuar como causal de
disolucin ex nunc si correspondiere, como en los casos de los arts.
18 (objeto ilcito), 19 (actividad ilcita) -en estos supuestos sin po-
sibilidad de regularizacin por prohibicin legal- y 20 de la LSC
(actividad prohibida para el tipo social elegido), supuesto en que
podra ser posible la transformacin si no existe en realidad activi-
dad ilcita. Se trata, en los dos ltimos supuestos, de nulidad de-
venida en la actividad gestora.
Siempre sin perjuicio que los socios puedan subsanar las irre-
gularidades, con efecto hacia el futuro, pues la nulidad habr gene-
rado efectos que no pueden borrarse, sino desde la publicidad de la
subsanacin. Nunca puede borrarse la sociedad hacia atrs -si exis-
ti como tal-; es la sociedad que gener dbitos sociales imputati-
vos, importando la nulidad una causal de disolucin con proyeccin
hacia el futuro, sin perjuicio de los efectos ex tune sobre el contrato
alterando la responsabilidad de administradores y socios.
67
Borgioli, La nullit della societ per azioni, p. 176.
895
La Unin Europea ha subrayado el reconocimiento nicamente
como sociedad de las civiles y comerciales a las que las leyes les
reconocen personalidad jurdica, eliminando toda inseguridad, y en
ese orden sistemtico se organizan los sistemas de cada pas.
Dice Pie: "La nullit d'una socit n'agit que pour 'avenir"
6
*,
en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronuncia-
miento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es
necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una
realidad tangible que ninguna ficcin del derecho puede borrar. Hay
negocios concluidos con muchas personas; habr, pues, materia para
reglar las operaciones negociadas y sus resultados.
No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato y reponer
las cosas a su estado anterior, como deduccin lgica absoluta, por-
que el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realidades;
aunque formulramos tal afirmacin, resultara impotente para ani-
quilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad exis-
ti en verdad generando una serie de relaciones jurdicas con terce-
ros, quienes atendieron a la apariencia. Siempre habr activo que
liquidar y pasivo que satisfacer.
Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la
declaracin de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la socie-
dad conservar su personalidad a ese efecto
69
.
La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifesta-
da al exterior como vlida y, segn Hmard, "no cabe poner en duda
que la sociedad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la
condena a morir. Mas, cmo operar sobre el pasado esa declara-
cin de nulidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta
injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y
los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurdicos fun-
dndose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que
es nula ab initio. La severidad de este rigor lgico, de esta retroac-
cin, se modera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que
no representa sino el modo de disolucin prctico y equitativo de
un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una socie-
68
Pie, Des socits commerciales, t. I, p. 424, cit. por Cmara, Derecho so-
cietario, p. 132.
69
En expresiones de Cmara, Derecho societario, p. 134.
dad que adoleciendo de una vicio de nulidad ha funcionado a su
pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta so-
ciedad no es nula ms que para el porvenir, porque no ha alcanzado
el grado de perfeccin suficiente para permitirle que contine su exis-
tencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma,
como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"
70
.
Importa siempre la sustitucin de una sociedad de derecho invlida
por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es
inconciliable con la razn misma de la nulidad; por ejemplo, inca-
pacidad de todos los contratantes, administradores, socios, etc., su-
puesto nicamente de biblioteca
71
.
Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina
distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de
hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la mis-
ma solucin normativa en el derecho argentino.
Para subsanar la actividad normativa, la solucin no puede ser
diferente que para enfrentar el problema de la sociedad atpica, pero
la subsanacin debe ser introducida a travs del sistema de la regula-
rizacin, ante la nulidad del contrato que impide la subsanacin de sus
vicios. Es la relacin societaria -no la persona jurdica- la que se sub-
sana a travs del particular sistema de la "regularizacin societaria".
La prohibicin de constituir sociedades atpicas, para evitar con-
fusiones a terceros, contrariando el principio de libertad contractual
para pergear contratos atpicos, impona soluciones especiales. En
tal sentido la "conversin" del negocio jurdico prohibido por otro
autorizado (sociedad tpica), lo que importa un sistema de regulari-
zacin previsto en el art. 22 de la LSC.
Corresponde la regularizacin de la sociedad nula por atipici-
dad? Se trata de un tipo social la sociedad de hecho? Se sostiene
que "por medio de la transformacin y ahora de la regularizacin
-todos los tipos- en sentido propio e impropio [supuesto de la so-
ciedad de hecho, acotamos] son mudables"
72
.
70
Hmard, Thorie et pratique des nullits des socits de fait, cit. por C-
mara, Derecho societario, p. 134, nota 125.
71
Sobre la controversia puede verse Borgioli, La nullii della societ per azio-
ni. p. 174; Escarra - Rault, Socits commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas -
Aulon. Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.
72
Etcheverry, Nuestro sistema de derecho societario, LL, 1985-E-706.
La nulidad no alcanza a la relacin societaria personificada ex
tune, por cuanto la nulidad no se refiere a la sociedad-persona, sino
a su negocio constitutivo o a su actuacin. La nulidad absoluta al-
canza al negocio constitutivo (art. 16, LSC), o a la sociedad por las
fallas funcionales (arts. 19 y 20, LSC), o por la modalidad concebida
por las partes (arts. 20 a 29, LSC).
La nulidad afectar desde siempre la responsabilidad de los so-
cios, los efectos frente a terceros, pero el sujeto de derecho subsis-
tir. Este efecto general de responsabilidad por no ajustada a la
normativa societaria, es especfico en el caso de abuso del medio
tcnico, indicado como inoponibilidad de la personalidad jurdica
(art. 54 infine, LSC)
73
. La constitucin de una sociedad de hecho
debe verse reflejada en el mundo exterior, a travs de la interaccin
propia de todo sujeto en el trfico jurdico, anudando relaciones con
otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurdicos, etctera
74
. La
existencia de la sociedad requiere aportes destinados a desarrollar
la gestin econmica (art. 1648, Cd. Civil)
75
.
Las reflexiones que esbozamos respetan el principio que los ne-
gocios jurdicos no pueden perjudicar a terceros. La sociedad es
un medio tcnico con efectos preindicados por el sistema legislativo,
cual es la divisin patrimonial que afecta a terceros vinculados al
patrimonio de los aportantes. El negocio constitutivo elige el me-
dio tcnico previsto por el legislador como tcnica jurdica de la
organizacin de derechos y relaciones, internas y externas.
En el sistema actual se habla de irregularidad societaria cuando
una sociedad tpica no se registra, o cuando frente a exteriorizacio-
nes de una relacin indubitablemente societaria de una sociedad, sta
no exterioriza su contrato (de hecho)
76
, o en el caso de una sociedad
atpica por nulidad del contrato ("devenida de hecho")
77
.
73
Richard, La frustracin del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades,
"Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 4, p. 81.
74
CNCom, Sala D, 29/11/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,
p. 918.
75
CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245,
con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la sociedad de hecho; Belluscio,
La distribucin patrimonial de las sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.
76
Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 179 y siguientes.
77
Sobre el punto puede verse Richard, Negocios de participacin.
898
La sociedad "devenida de hecho" permite su regularizacin; la
tipicidad de primer grado
78
puede estar vinculada a la personifica-
cin, pero no a la nulidad -aunque la nulidad puede vincularse a
efectos sobre la tipicidad de segundo grado-. Por otra parte, es una
decisin legislativa permitir la libertad de configuracin de contra-
tos asociativos o sociedades atpicas o en ambos.
Se completara el sistema argentino con la inclusin, como se
hizo en el Anteproyecto de la Comisin del Ministerio de Justicia
para la reforma de la !ey de sociedades y contratos participatvos.
en el art. 94 de la LSC, de la nulidad como causal de disolucin
79
,
congruente con la certidumbre de que se invalida la relacin nego-
cial de base, pero no se afecta la personalidad, que subsiste hasta la
liquidacin de la sociedad (expresa en el art. 2, anteproyecto, y t-
cita en la LSC vigente).
Sin perjuicio de los supuestos propios del recurso tcnico de la
personalidad para la simplificacin y seguridad de relaciones con
terceros, la defensa de la subsistencia de la personalidad como cen-
tro de imputacin -de base objetiva-, aunque se afecte la respon-
sabilidad de los socios
80
, puede encontrarse en el principio clsico
de la apariencia
81
, aunque de base subjetiva, con funcin de recupe-
rar el modelo propuesto para un determinado acto, dndole la efica-
cia que le falta por defecto de una situacin de hecho, restituyndole
legitimacin al tercero. Esta apreciacin subjetiva resulta absorbi-
da por la objetiva de la personificacin como institucin jurdica que
una vez que se gener debe extinguirse conforme a la rgida norma
prevista por la ley en torno de la liquidacin.
Aceptada en los supuestos de atipicidad la regularizacin de la
sociedad de hecho, en el caso de objeto prohibido por el tipo elegido,
esa regularizacin debera ser asumida autorizando la transforma-
cin, facilitando la legalizacin de la actividad, sin afectar a terceros
78
79
Richard, Disolucin y liquidacin de sociedades, en "Derechos y principios
societarios", p. 215; se sigue as el sistema francs.
80
Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 203. Este autor dice: "La so-
ciedad irregular es un sujeto de derecho (art. 2
o
, LSC) con personalidad precaria y
limitada (Exposicin de motivos, cap. 1, secc. IV, ap. 1)... los socios y quienes con-
trataron en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados".
8' Guillen, Nulidad y apariencia, LL, 1984-A-772.
899
ni a la poltica del legislador que impuso determinada estructura for-
mal para la realizacin de cierta actividad.
539. CONCLUSIN. - La sociedad en sentido estricto como me-
dio tcnico de organizacin, subjetivizada siempre, se independiza
cada vez ms de las vicisitudes de los vnculos personales y de sus
avatares funcionales.
Esto se advierte en el mantenimiento de una sociedad devenida
de un solo socio, en la no disolucin por muerte o por resolucin o
rescisin parcial, y los efectos del abuso del medio tcnico o de la
nulidad de la sociedad, que afectan el rgimen de responsabilidad o
al tipo como medio elegido, o extendiendo la responsabilidad por
usar el medio tcnico (controlante), pero sin afectar la relacin so-
cietaria como medio jurdico impuesto por el sistema legislativo. En
este ltimo supuesto de nulidad absoluta, la sociedad deviene en so-
ciedad de hecho (ex tune), pero no se liquida ipso iure; los vnculos
generados por la personalidad no se anulan, sino que deben -even-
tualmente- disolverse y liquidarse
82
, lo que podr formalizarse con
la empresa en marcha. La nulidad del negocio constitutivo, o sea
del contrato de eleccin del medio tcnico objetivo, afecta el medio
especfico -t i po-, pero deja subsistente el sustractum genrico so-
ciedad-persona, pues el rgimen de las sociedades, incluso de hecho,
no es disponible y est conectado con la institucin del medio tc-
nico de la persona jurdica.
El efecto ex tune se ajusta a la responsabilidad de los socios,
problema genrico y resuelto a travs del sistema de las sociedades
irregularmente constituidas en nuestro derecho, aplicable a la socie-
dad nula, devenida de hecho.
No puede borrarse hacia atrs -si existi como tal- la sociedad
que gener dbitos sociales imputativos a la nueva persona jurdica
o que gener preferencias respecto al centro imputativo impuestas
por la ley. Se recepta as el principio de la "conservacin del ne-
gocio".
Durante las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1989, rea-
lizadas en Bariloche, se lleg a la siguiente conclusin de lege lata:
82
Ver Richard, Ensayo en torno al concepto de sociedad, en "Anomalas so-
cietarias".
personalidad. S en cambio afecta desde su origen la responsabilidad
de sus integrantes en cuanto a los beneficios del tipo. La nulidad
absoluta constituye causal de disolucin".
Internacionalmente se advierte esa tendencia, como surge de la
Primera Directiva de la Unin Europea.
En cambio, si la sociedad no actu puede ser desvalorizada in-
tegralmente.
En otros trminos puede decirse que, como principio general,
debe tenerse presente que cuando la invalidez afecta la sociedad:
a) La nulidad opera como causal de liquidacin de la sociedad,
en consecuencia, es asimilable a un supuesto de disolucin (efecto
ex nunc).
b) La declaracin de invalidez no hace desaparecer la actua-
cin del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario (efecto ex
nunc).
c) En algunos casos se agregan algunas responsabilidades per-
sonales (socios, administradores) que, a tenor de lo dispuesto por el
art. 20, en cuanto libera a los socios inocentes, se presentan como
excepcionales
83
.
83
Escuti (h.), Aproximacin a la nulidad absoluta en el derecho societario,
en "Anomalas societarias", p. 51.
CAPTULO XVIII
540. CARCTER. - La sancin de la LSC dej atrs la vieja
discusin acerca del reconocimiento de la personalidad jurdica de
las sociedades irregulares o de hecho, originadas en la interpretacin
del art. 296 del Cd. de Comercio. No obstante quedan abiertos
muchos interrogantes (p.ej., es aplicable la solucin del art. 56 de
la LSC en el caso de sentencias obtenidas contra sociedades de he-
cho?).
En la Exposicin de motivos de la LSC (cap. Primero, secc. IV,
"De la sociedad no constituida regularmente", ap. 1) se declara ex-
presamente la imposibilidad de dejar de ser contemplado "el arduo
problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles
una regulacin, toda vez que lo contrario hubiera significado apar-
tarse de la realidad, ignorando, como ya lo sealara Vivante, toda
una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en
su torno.
Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Cdigo de Co-
mercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus nor-
mas. Para ello se han tenido muy presentes... la doctrina y la ju-
risprudencia nacionales... Mantenindose dentro de la tesitura del
actual derecho positivo el proyecto las regula como integrando una
categora de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un r-
gimen nico, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes ha-
yan querido adoptar.
Debe hacerse notar que al haberse estructurado un rgimen es-
pecfico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el
fenmeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta
cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad
902
constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada
por vicios en la constitucin.
De estas normas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doc-
trina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades.
Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limitada: lo primero
porque habrn de disolverse cuando cualquiera de los socios lo re-
quiera (art. 22); lo segundo porque ella no producir la plenitud de
sus efectos normales. A este ltimo respecto, cabe sealar lo si-
guiente:
a) Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24).
b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad
quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin po-
der invocar los beneficios que resultan del art. 56, ltima parte, ni
las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).
Como antes lo sealramos se trata de un caso en que la per-
sonalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2
o
).
La ley, acorde con el principio de la tipicidad explcitamente
impuesto por el art. I
o
, declara que cualquier sociedad constituida
con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda suje-
ta a las disposiciones de la seccin; es decir que establece la impor-
tancia de las formas para la determinacin del rgimen aplicable.
Ante la posibilidad de la falta de instrumentacin, se dispone
que la sociedad de hecho tambin quedar sometida a las disposi-
ciones de la seccin cuando tuviere objeto comercial. Esta previ-
sin se explica porque, de lo contrario, podra acontecer que al no
darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las
sanciones de la ley sociedades que por su objeto fueran de natura-
leza mercantil (art. 21)".
Y contina en el ap. 2 diciendo: "En lo que hace al rgimen
mismo de la sociedad, y tenindose presente que no se trata de so-
ciedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que:
a) Los efectos de la decisin de retirarse slo se producen, con
respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolucin (art.
98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera
notificada fehacientemente (art. 22).
b) Ni la sociedad ni los socios podrn invocar respecto de ter-
ceros o entre s derechos o defensas nacidos del contrato social, mas
la sociedad podr ejercer los que resulten de contratos celebrados
903
(art. 23), con lo que se acepta la interpretacin que la doctrina y
jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradicto-
rias como son los arts. 41, 294, 297 y 296 del Cd. de Comercio.
c) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujecin al derecho comn.
d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particu-
lares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarn como si la
sociedad fuere regular, con excepcin de los bienes cuyo dominio
requiere registracin (art. 26)".
A su tiempo en la Exposicin de motivos de la ley 22.903 (cap.
I, secc. IV) se dice que resulta "significativa la solucin que se in-
corpora con el nuevo texto del art. 22, desde que posibilita la regu-
larizacin de las sociedades irregulares o de hecho, recibindose,
como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha
obtenido consenso. La Comisin est persuadida que de esta forma
se facilita la conservacin de la empresa y la recepcin por el orden
normativo argentino de la LSC de criterios que no se limitan, exclu-
sivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascien-
den y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente,
a travs de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94.
Procede sealar que el proyecto queda delineado a partir del
principio bsico de la libertad de contratacin, desde que no media
una imposicin a todos los socios sino que la regularizacin se de-
cide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente, tambin
se reformula el problema de la disolucin, ajustndola a la hiptesis
de la regularizacin, como modo de evitar que la sociedad pueda
extinguirse por voluntad de uno de los socios".
Como puede apreciarse, la LSC trata bajo la secc. IV del cap.
Primero un nico rgimen para todas las situaciones en que, dados
los elementos mnimos de sociedad, no llega ella a cumplir las for-
malidades de constitucin, parcial o totalmente'.
El legislador ha creado dos vertientes en el gnero sociedades
no constituidas regularmente: por una parte, aquellas cuyo instru-
mento bsico contiene todos los requisitos necesarios para que se
1
El incumplimiento de las formalidades de actos posteriores no origina irre-
gularidad del ente sino ineficacia en sentido estricto de los mismos (art. 12, LSC);
cfr. Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 117.
prefigure un tipo societario regular al inscribirse en el Registro P-
blico de Comercio; por otra, aparecen los acuerdos de hecho socie-
tarios, a los cuales se ha puesto una condicin referente al objeto:
que sea de naturaleza comercial. La rigidez de las normas para es-
tas sociedades impone ditinguir la sociedad no regularmente cons-
tituida de la en formacin como lo haremos en el 556.
Se produce as un apartamiento de ios lmites sealados en el
art. 1, donde caracteriza como "sociedad" a las que se constituyeran
"conforme a uno de los tipos previstos", al incluir a la sociedad
de hecho dentro del rgimen de la irregularidad, pues reconoce un
tipo no previsto en forma directa, y en forma indirecta tambin a la
atipicidad, al devenir de hecho esa relacin. La definicin del art.
I
o
, dejando afuera a los tipos, slo tiene inters para caracterizar la
sociedad de hecho.
En este punto debemos referirnos estrictamente a las normas
legales que identifican como tal tanto a la sociedad no constituida
regularmente, o sea, a la sociedad que adoptando uno de los tipos
previstos no cumple los requisitos de publicidad previstos por la ley,
cualquiera sea su objeto (irregular propiamente dicha) y la sociedad
de hecho que cumpla actividad comercial.
No puede calificarse como sociedad comercial de hecho a un
consorcio vecinal si no se advierte objeto comercial en su crea-
cin ni est presente el concepto o nocin de organizacin, que debe
estar inserta en el contrato por su relacin con la idea econmica de
empresa, y que constituye la actividad normal de las sociedades
mercantiles (arts. I
o
, 21, LSC, y art. 8
o
, Cd. de Comercio)
2
.
Siguiendo el criterio impuesto por la LSC, donde se otorga el
carcter de comerciales a las sociedades conforme su estructura, siem-
pre personalizadas, como medio tcnico de separar un patrimonio
para afrontar una actividad individualizada en el negocio constitu-
tivo, slo interesa la actividad en el caso de la sociedad de hecho.
En este supuesto no puede identificarse ninguna estructura. Por eso
corresponde tambin referirse a la sociedad de hecho civil (art. 1663
y ss., Cd. Civil).
Conforme la definicin de sociedad irregularmente constituida,
que implica un vicio de publicidad constitutivo, debe descartarse la
1
SCBA. 12/4/89. DJBA, 136-3369.
SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE 905
posibilidad de una irregularizacin sobrevenida, que se encuentra
regulada en normas concretas como el art. 99 de la LSC.
Se destaca que la irregularidad, que se origina en tipos autori-
zados que no se constituyan regularmente o en relaciones societarias
de hecho debe diferenciarse de la atipicidad, pese a que los efectos
que pruduzcan sean similares, pues en la atipicidad la sociedad "de-
viene de hecho" unle la nulidad absoluta de la actividad normativa
constitutiva. La diferencia sustancial se finca en la posibilidad de
subsanacin de la irregularidad y la insaneabilidad, en el sistema
normativo argentino, de la atipicidad. Aunque ello tambin pueda
resultar relativo, pues considerada la sociedad como de hecho sera
aplicable el mismo sistema regularizatorio.
El rgimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una
situacin que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no
en situaciones posteriores a la adquisicin del tipo regular, como las
modificaciones del estatuto o contrato social ya regularmente ins-
cripto en el Registro Pblico de Comercio, los que se someten al
rgimen previsto por el art. 12 de la LSC, o los que se generen con
posterioridad como el vencimiento del plazo, pues una sociedad re-
gular no puede devenir en irregular: tal situacin de irregularidad es
inicial; una sociedad regularizada no puede devenir en irregular -sal-
vo el supuesto de nulidad comentado-. Aplicar el rgimen de las
sociedades "irregularmente constituidas" con posterioridad a su ac-
tuacin regular, podra llegar a implicar que luego del vencimiento
del plazo cualquiera de los socios podra administrar la sociedad, o
que el contrato no pudiera ser invocado entre los socios y frente a
terceros, lo que es inadmisible. La omisin del cambio de domici-
lio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni
hay transformacin entre regular e irregular como consecuencia de
aquella omisin
3
.
Distinguible con la atipicidad, el cumplimiento de las formali-
dades exigidas por la ley no acarrea la nulidad o anulabilidad de la
sociedad (arg. art. 17, LSC), sino la inoponibilidad de los efectos
del contrato social, tanto entre los socios como en relacin a los ter-
ceros. Se altera as un principio general del derecho privado: la
3
CCivCom Azul, 6/5/92, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,
p. 281.
906
oponibilidad del contrato entre los otorgantes y los terceros que lo
conocieren. El tema est conceptualmente mezclado al nacimiento
de la personalidad jurdica: la publicidad o registracin; al faltar, el
legislador adopta un sistema sancionatorio, pero no es consecuente
al atribuir una especial personalidad ("precaria y limitada") a esa
relacin irregular.
541. LA PERSONALIDAD "PRECARIA Y LIMITADA". - El derecho
positivo argentino (art. 30, Cd. Civil) designa con la voz "persona"
a todo ente dotado de aptitud (potencialidad) para adquirir derechos
y contraer obligaciones, de suerte tal que dicha aptitud constituye
una calidad o rasgo esencial de la persona sujeto jurdico
4
.
La persona ideal puede "equipararse" a la persona scu -en
sentido formal-, que alude a la capacidad (utilizada en el sentido de
legitimacin) jurdica. De esta manera, quien posee capacidad, cual-
quiera sea la extensin en que la posee, es persona.
Por ello, quienes hablan de diversas limitaciones a la persona-
lidad (precaria, limitada, etc.), quiz reciban una influencia, como
resabio, del antiguo esquema de la personalidad (anterior a la refor-
ma que por ley 17.711 se introdujera al art. 33, Cd. Civil), pocas
en las cuales se sustentaban tres corrientes de opinin sobre el par-
ticular: la de la personalidad jurdica plena, la de las personas de
existencia ideal y la de la personalidad limitada
5
.
En esa lnea parecen situarse los redactores de la LSC, en cuanto
en la propia Exposicin de motivos -en la parcela dedicada a las so-
ciedades irregulares- afirman: "Se reconoce personalidad a estas
sociedades. Esta personalidad, no obstante, ser precaria y limita-
da" (trminos stos ltimos pocos felices segn nuestro criterio).
En efecto, sostenemos la existencia de una nica personalidad
(por decirlo de alguna manera) para todos los tipos (con exclusin
claro est, de la denominada sociedad accidental o en participacin:
4
El concepto jurdico de persona, no coincide con el concepto antropolgico,
lo que equivale a decir que persona, en sentido jurdico no es lo mismo que ser
humano en su realidad palmaria. Slo distinguiendo estos conceptos se compren-
der cmo es posible que un mismo hombre pueda pertenecer a la vez a varias co-
munidades jurdicas entre s (cfr. Kelsen, Teora pura del derecho, 84).
5
Salvat. Tratado. Fuentes de las obligaciones, t. II, p. 376.
907
art. 361, LSC). Ninguna discriminacin particular merece el tpico
en referencia a los efectos que la personalidad jurdica provoca en
las sociedades irregularmente constituidas, que constituyen una ca-
tegora integrada por aquellas sociedades que -amn del tipo regular
que se intent adquirir- detentan vicios formales o publicitarios (ya
edictal para algunos tipos, ya registral).
Ponemos de manifiesto una vez ms -aun a riesgo de ser reite-
rativos- que la posibilidad que detentan los socios de estas socieda-
des irregularmente constituidas (en el sentido amplio de la alocucin,
o sea, comprendiendo a la sociedad irregularmente constituida stric-
to sensu, y a la sociedad de hecho) de solicitar en cualquier poca
la disolucin, constituye un problema de inoponibilidad del plazo
de dicho sujeto, pero ello no mengua ni un pice la personalidad
jurdica del sujeto; se es o no sujeto de derecho. Para nosotros, la
personalidad se reconoce o no. Todos los entes con personalidad
tienen capacidad para establecer por s relaciones jurdicas. Esa
capacidad (legitimacin) es genrica. Luego, en cada estructura par-
ticularizada se establecen los modos o vas por las cuales la respon-
sabilidad ser imputada
6
.
542. ESTRICTEZ SANCIONATORIA DE LA NORMATIVA EN TORNO DE
LAS SOCIEDADES IRREGULARMENTE CONSTITUIDAS. - La libertad nego-
cial, que autoriza no slo la libre configuracin de los contratos,
sino tambin la posibilidad de simplificar relaciones jurdicas crean-
do un ente societario, tiene su lmite en el art. 1195 infine del Cd.
Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros.
A la par de sealar el riesgo de no distinguir entre sociedad de
hecho y negocios de participacin, la doctrina y la jurisprudencia
cautelar criticaban la estrictez de la regulacin de las sociedades
irregularmente constituidas, que, apartndose de principios genera-
les, negaban la oponibilidad entre partes y a terceros que las cono-
cieran las estipulaciones que configuraran tal negocio.
Debe volverse a los principios generales, valorizando el contra-
to entre las partes y los terceros que lo conocieran. No es slo un
problema de zona de riesgo por la responsabilidad, sino por los efec-
6
Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses, en "Ano-
malas societarias", p. 37.
tos de desastre que se generan de entender una relacin participativa
como societaria: justamente la inoponibilidad del contrato.
En todos los proyectos o anteproyectos de reformas al Cdigo
Civil o a la LSC, se intenta sustituir el sistema de irregularidad so-
cietaria por un sistema residual. Ello parte de una conceptualiza-
cin de las relaciones societarias que intenta abarcar, que en muchos
casos genera la recepcin de una franja demasiado amplia, que pue-
da alcanzar a otras figuras (como las participativas). Como solu-
cin conceptualista no pragmtica define y no determina estructuras;
los mismos conceptualistas dudan en el alcance de los trminos y la
cuestin aparece como una de las ms cuestionadas y trabajadas en
el derecho asociativo. La tipicidad de segundo grado en el campo
societario, o de las sociedades tpicas, es una forma de dar seguridad
jurdica -externa e interna- frente al fracaso de las definiciones. A
la postre, una definicin genera concepciones diferentes donde el
supuesto fctico puede tener distinto tratamiento, y como respuesta
de la jurisprudencia cautelar el apartamiento de las figuras contrac-
tuales de colaboracin atpicas para refugiarse en las figuras con-
tractuales o societarias tpicas, a veces con clusulas desnaturalizan-
tes. Las sociedades tpicas, conforme su estructura, son el refugio
frente a las dudas que genera la conceptualizacin de sociedad. Si
la estructura aparenta sociedad tpica, eso es; no interesa que se haya
encubierto un negocio participativo en esa estructura tpica. El fra-
caso del conceptualismo es el xito de las figuras societarias tpicas
en el curso de la evolucin legislativa.
543. SOCIEDAD CONSTITUIDA DE HECHO. - La doctrina france-
sa ha distinguido entre la sociedad constituida de hecho y la deve-
nida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen
la misma solucin normativa en el derecho argentino y pueden re-
gularizarse.
La constitucin de una sociedad de hecho debe verse reflejada
en el mundo exterior, a travs de la interaccin propia de todo suje-
to en el trfico jurdico, anudando relaciones con otros, adquiriendo
bienes, celebrando actos jurdicos, etctera
7
. La existencia de la so-
7
CNCom, Sala D, 29/11/91. "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV,
p. 918.
909
ciedad requiere aportes destinados a desarrollar la gestin econmi-
ca (conf. art. 1648, Cd. Civil)
8
.
Si bajo esas premisas se optara por entender que no pueden exis-
tir entes personificados si no existe cierta publicidad formal, para
no sorprender a terceros ni hacer dubitar si una relacin es personi-
ficada o no, o si es sociedad o no, el tema pasa a ser de mera de-
terminacin de responsabilidad.
Y esa responsabilidad no puede surgir sino de los principios
generales de la representacin, de la responsabilidad o del dao, in-
cluso por aplicacin del ltimo prrafo del art. 54 de la LSC o del
abuso de derecho, y de sanciones efectivas al que genere la aparien-
cia de una sociedad, usando de tal denominacin, y genere daos al
hacer suponer una solvencia inexistente.
Existe autonoma de la voluntad para configurar contratos de
participacin fuera de los mencionados por la ley (sociedad acciden-
tal o en participacin, contrato de agrupacin de colaboracin y de
unin transitoria de empresas), pero no puede confundirse ese con-
trato de participacin, colaboracin o asociativo atpico con una so-
ciedad de hecho.
Ello por cuanto los efectos seran nefastos y no slo por la res-
ponsabilidad solidaria, no subsidiaria, que entraaran, pues impe-
diran que las partes pudieran alegar entre s el contrato -lo que es
bsico-, generar una resolucin parcial o exigir el cumplimiento del
contrato.
Por ello es necesario reconocer expresamente la diferencia en-
tre sociedad en sentido lato y sociedad en sentido estricto o propio
9
.
Las inseguridades que generara el rgimen de la sociedad de
hecho e irregularmente constituida, como sistema residual en el de-
recho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participa-
cin (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la reca-
lificacin de una unin transitoria de empresa, ha sido agudamente
criticado por la doctrina
10
.
8 CNCiv, Sala A, 26/12/78, LL, 1979-B-136; id., id., 12/12/79, ED, 85-245,
con nota de Bossert, La prueba de la existencia de la socidad de hecho; Belluscio,
La distribucin patrimonial de as sociedades de hecho, LL, 1991-C-958.
9
Conf. Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743 y siguientes.
10
Etcheverry, El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de
sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.
910 INEFICACIA E rRREGn-APJDAD
544. CARGAS PARA ALCANZAR EL PRIVILEGIO DE LA LIMITACIN
DE RESPONSABILIDAD. - La responsabilidad limitada es un privilegio
que el ordenamiento jurdico establece a favor de determinadas per-
sonas (socios con responsabilidad limitada), a los efectos de que ellas
puedan visualizar, calcular y limitar el riesgo de su inversin.
No tenemos dudas de que para gozar de ese privilegio el socio
(persona fsica o jurdica) debe cumplir con una serie de cargas.
Esas cargas no son slo las previas de publicidad edictal y registral
para regularizar la sociedad, sino funcionales, en orden al uso del
recurso tcnico de la nueva sociedad.
Estamos de acuerdo, en una clarificacin de conceptos, que el
principio de divisin patrimonial, fundante de la personalidad, se
estructura en resguardo no de los socios, sino del nuevo sujeto de
derecho y de sus acreedores, distintos al de los socios. La limita-
cin de responsabilidad es un privilegio de esos socios, que no altera
el principio de divisin patrimonial.
545. EFECTOS. - El tratamiento de la sociedad de hecho co-
mo persona jurdica con todos los efectos propios de una sociedad
regularmente constituida, importa la postergacin de hecho de los
acreedores individuales de los socios sobre los bienes afectados al
giro social, privilegiando a los acreedores sociales".
546. APORTES. - Se ha entendido que desde la inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio la sociedad queda definitiva-
mente constituida
12
, tratando de desalentar la constitucin de socie-
dades o ampliacin de sus capitales bajo condiciones de integracin
de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimiento, con el
consiguiente peligro de transformarse en un ardid violatorio de la
veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades
regularmente constituidas no es necesario que est asegurada esa in-
tegracin.
1
' Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",
n 4, p. 163.
12
911
El tema -altamente opinable- genera el espinoso linde entre la
sociedad en formacin y la sociedad irregular cuando en aqulla se
abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales nor-
males, segn discrepancias doctrinarias. Mxime frente a previsio-
nes como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes
registrables a sociedades irregulares. Sin embargo, un anlisis glo-
bal permite contradecir esta ltima solucin y considerar negativa
la regulacin de las sociedades irregularmente constituidas en la for-
ma que lo ha hecho el legislador
13
.
A pesar de que parte de la doctrina y la jurisprudencia siguen
entendiendo que las sociedades irregulares o de hecho no pueden
adquirir bienes registrables, y por ende, las adquisiciones en estos
supuestos deben tenerse como de propiedad de quien figure regis-
trado en el dominio
14
.
Tambin se ha resuelto que si bien es cierto que la sociedad
irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por
razones de identificacin, as como que respecto de tales bienes los
acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de
los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse
que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en
consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad
15
.
Creemos que no es sa la lectura del art. 26 de la LSC. Si el aporte
registrable es definitivo (art. 38, LSC), la sociedad aunque no se re-
gularice sera la titular registral del bien. No tenemos duda de ello;
el art. 26 de la LSC significa que para determinar si un bien registral
es o no de la sociedad habra que estar a lo que est inscripto. No
aceptamos tal supuesto de incapacidad de registrar bienes a su nombre.
Negar tal posibilidad levara a la errnea conclusin de que el
aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es pre-
supuesto bsico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra
el patrimonio de la sociedad, deber incluirse en su liquidacin
16
.
13
Sobre el punto puede verse Benseor, Capacidad de la sociedad no cons-
tituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Con-
cursal Errepar", t. II, p. 357, y la completa bibliografa all citada.
u SCBA, 16/11/82, DiB/S. 124-325.
15 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456 (del fallo en primera instancia).
i* CNCom, Sala B, 29/11/88 LL, 1989-B-440, y DJ, 1989-1-1077.
Aun en la posicin extrema, aceptando -con reservas- que la
sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los
bienes registrables por razones de identificacin, no lo es menos que
entre los socios pueden probarse que tales bienes forman parte del
patrimonio social, hallndose en consecuencia sujetos a las relacio-
nes derivadas del contrato social
17
.
547. REPRESENTACIN. - La regla bsica del rgimen de re-
presentacin de las sociedades no constituidas regularmente est
determinado por el art. 24 de la LSC, al prescribir que en las rela-
ciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la so-
ciedad.
Sobre esa base podemos establecer las siguientes premisas:
a) Todos los socios tienen poder de representacin de la socie-
dad y por ende, todos administran
18
.
b) Cualquiera de los socios puede representar en juicio a la so-
ciedad (arg. art. 24, LSC), debiendo actuar en esa calidad (y no por
derecho propio), con detalle de todos los integrantes de la sociedad.
Incluso, el socio no puede negarse a actuar en juicio en nombre de
la sociedad, ya que representndola por disposicin legal (art. 24), la
sociedad puede ser emplazada en su persona
19
.
c) Este poder de representar y administrar debe encuadrarse den-
tro de las pautas que establece'fel art. 58 de la LSC, sin perjuicio de
que tambin resulte aplicable el estndar de conducta que contiene
el art. 59. Pero la responsabilidad en que incurra el socio frente a
los dems por la extralimitacin de sus funciones es materia que
slo a los socios interesa, no pudiendo ser opuesta a terceros en sus
relaciones con aqullos
20
.
d) El rgimen de administracin contractual que pudiere haber-
se establecido no obliga a terceros (arts. 23, prr. 2
o
, y 24, LSC).
Veamos lo que han resuelto los tribunales nacionales sobre el
particular: tratndose de sociedades de hecho, la administracin o
17
CNCom, Sala B, 29/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II,
p. 381.
18
CNCom, Sala B, 28/2/78, LL, 1978-D-255.
19
20 Cl
a
Ci vCom Tucumn, 8/8/67, LL, 129-51.
913
representacin puede ser ejercida por cualquiera de sus integrantes
(art. 24, LSC)
21
.
Si bien el art. 24 de la LSC dispone que, en sus relaciones con
los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad, ello
no implica que las operaciones realizadas por los componentes de
la entidad vinculen necesariamente a sta; pues importara sostener
que los socius han perdido toda posiiau de realizar transacciones
en forma individual o particular. Y tampoco puede postularse que
aquella conclusin debe mantenerse hasta tanto se demuestre que el
socio actu por s, por cuanto, en principio, se alterara el rgimen
de la carga de la prueba. En caso de duda sobre si el socio de un
ente irregular actu por s o en representacin de la sociedad, quien
afirma la existencia del hecho tiene la carga de la prueba
22
.
No es procedente la accin de remocin de los administradores
y menos an la de intervencin judicial donde debe demostrarse que
los administradores de la sociedad hayan realizado actos que la co-
loquen en "peligro grave" (art. 113, LSC) en orden a justificar la
intervencin judicial pretendida. La accin procedente es la de li-
quidacin de la sociedad, siendo pertinente intentar la intervencin ni-
camente contra los actos del liquidador o mientras ste es designado
23
.
548. PRUEBA. - Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia
de una sociedad irregularmente constituida, particularmente la de he-
cho, puede probarse por cualquier medio de prueba.
Para imputar una relacin jurdica a este sujeto de derecho, es
necesario acreditar no slo la existencia de la sociedad y de quienes
la integran, sino tambin que la actuacin de uno de sus integrantes
corresponde a la sociedad.
El derogado art. 298 del Cd. de Comercio da una serie de pau-
tas presuncionales, que doctrinariamente siguen siendo tiles, por lo
que procedemos a su reproduccin: "Se presume que existe o ha
existido sociedad siempre que alguien ejercita actos propios de so-
ciedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que
la sociedad exista.
21 CNCom, Sala A, 8/2/73, LL, 151-602.
22 CNCom, Sala C, 21/ 7/ 78, i ndi t o.
23
CNCom, Sala E, 22/2/88, indito.
914
De esta naturaleza son especialmente:
7) Negociacin promiscua y comn.
2") Enajenacin, adquisiciones o pago hecho en comn.
3
o
) Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo
contradicen de un modo pblico.
4
o
) Si dos o ms personas proponen un administrador o gerente
comn.
5
o
) El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspon-
dencia, libros, facturas, cuentas u otros papeles comerciales.
6
o
) El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas a nombre
o firma social.
7) El uso del nombre con el aditamento y compaa.
8) La disolucin de la asociacin en forma de sociedad.
La responsabilidad de los socios ocultos es personal y solidaria
en la forma establecida en el art. 302".
Tambin son tiles ios criterios que determinan ios arts. 1665
y 1666 del Cd. Civil.
El art. 25 de la LSC es correlativo al derogado art. 296 del Cd.
de Comercio, que admita la prueba testimonial y todos los dems
medios de prueba aceptados en materia comercial, por lo que es ad-
misible cualquier medio de prueba, sin ser necesario el principio de
prueba por escrito para introducir la testirnonial.
Conforme el art. 25 de la LSC, la existencia de la sociedad pue-
de acreditarse por cualquier medio de prueba. En primer trmino
debe probarse la existencia de un contrato
24
, que configura una re-
lacin jurdica de sociedad en sentido estricto y no una mera comu-
nidad de bienes. Ese criterio estricto impone que el catlogo refe-
rencial que exhiba el derogado art. 298 del Cd. de Comercio en
sus ocho incisos deba ser tomado con reservas, pues en muchos casos
podra slo tratarse de una relacin participativa y no de una socie-
dad como relacin personalizante.
Constituye prueba de situaciones fcticas que importan gestin
de negocios en comn ante terceros, facturas y remitos extendidos
a nombre de la sociedad o por sta, publicidad de su operatoria,
cuentas corrientes bancarias a la orden recproca o conjunta de los
24
Etcheverry, Sociedades irregulares y de hecho, p. 215.
915
socios, recibos de pago, correspondencia, operaciones bancadas pa-
ra obtener recursos financieros, titularidad conjunta de la habilita-
cin municipal del depsito de mercaderas, etctera?
5
.
Se ha resuelto que debe tenerse por probada la existencia de
una sociedad de hecho, entre el actor y el demandado, cuando las
declaraciones juradas de carcter impositivo fueron presentadas por
los socios conjuntamente y el contribuyente fue la sociedad de he-
cho, y, adems, cuando el demandado, que ha negado la existencia
de esa sociedad, usaba en la documentacin comercial su apellido
con el aditamento "hermanos"
26
.
El principio de prueba por escrito, alude a un documento que
emana de la parte a la cual se pretende oponer; o por lo menos puede
serle'atribuido a quien niega la vinculacin convencional. Su exis-
tencia no puede acreditarse por otro medio que no sea la presenta-
cin del documento hbil a tal fin
27
. Consiste en cualquier medio
probatorio que, aun sin demostrar directamente el hecho discutido,
lo haga verosmil, y comprende aquellos instrumentos que pueden
producir en el magistrado una semipersuasin, semiplena probatio-
nem
2%
. Se acepta, conforme la interpretacin al art. 1192 del Cd.
Civil, extensiva al art. 209 del Cd. de Comercio, cualquier mani-
festacin del adversario que d al contrato una seria apariencia de
verdad, y no mediando documento firmado por la contraria, basta
que sea la expresin consciente de la voluntad de la persona de quien
emana
29
. Ese documento puede emanar del causante (arg. art. 3417,
Cd. Civil), o de parte interesada, interpretando la doctrina en tal
sentido o como tercero interesado a los codeudores de una obliga-
cin o los condminos
30
.
25 CNCom, Sala A, 13/10/89, RDCO, 1990-B-771.
2
<> CNCom, Sala D, 9/8/87, LL, 1988-E-453, con nota de Cura, De la sociedad
de hecho y la prueba de su existencia.
27
CNCom, Sala C, 31/8/90, in re "El Cantbrico SA c/Kapusta, Manuel",
indito.
28
CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V,
p. 95 y ss., del voto de la doctora Piaggi.
2
Cfr. CNCom, Sala B, 5/8/91, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. V, p. 95; id., id., 14/10/86, "Poulet de Erhard, Dora I. e/Domnguez, Claudio M.";
id., id., 18/12/86, "Rodra Lametal SA c/Martnez, Fernando", indito.
30
Cfr. fallos en notas anteriores, y Lavalle Cobo en Belluscio (dir.) - Zannoni
(coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, comentario al art. 1192.
La parte final del art. 297 del Cd. de Comercio, derogado, ex-
presaba: "La existencia de la sociedad, cuando por parte de los so-
cios no se presenta escritura, puede probarse por todos los gneros
de prueba admitidos en el comercio", vinculndose as con la refe-
rida norma del art. 209 del mismo Cdigo vigente. La eventual de-
rogacin de esta norma no se vera sustancialmente afectada confor-
me la disposicin del art. 25 de la LSC.
La jurisprudencia ha considerado reiteradamente para acreditar
la existencia de una sociedad de hecho las presunciones contenidas
en el derogado art. 298 del Cd. de Comercio. "Se presume que
existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos pro-
pios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar,
sin que la sociedad exista".
549. EN TORNO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y LA APRECIACIN DE
ESA PRUEBA EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. -
No debe confundirse la amplitud para aceptar medios de prueba de
la existencia de la sociedad de hecho, con la conviccin slida que
debe resultar de ellos en cuanto a la existencia de una sociedad, ge-
nerndose una interpretacin estricta y restringida que genere una
conviccin slida de la existencia de una nueva persona jurdica.
Procedemos a sealar diversa jurisprudencia nacional sobre esos t-
picos.
Dentro de la polmica suscitada por la letra del art. 25 de la
LSC
31
, debe estarse a que la prueba de la sociedad de hecho debe
ser lo ms completa posible y concluyente, para evitar confundirla
con una relacin de participacin
32
.
La exigencia de aportar una inequvoca prueba de la existencia
de la sociedad irregular o de hecho debe apreciarse con distinto ri-
gor, segn quin sea el interesado en acreditarla, puesto que, por
31
Cfr. debate jurisprudencial en Resea crtica de jurisprudencia. Socieda-
des. Parte General, RDCO, 1989-143 y siguientes. Entre los que lo exigen entre
socios CNCom, Sala C, 22/11/83, "Papelera Juan V. F. Serra SACIF c/Offset Ma-
te Color Soc. de Hecho y otros s/ordinario". En contra y con criterio amplio an
entre socios puede verse Vern, Sociedades comerciales, t. I, p. 198, sin perjuicio
de considerar que si no se prob la existencia del aporte no puede admitirse la exis-
tencia de una relacin societaria, al faltar el elemento esencial.
32
Truffat, Un catlogo de pruebas que indican gestin de negocios en comn
frente a terceros, RDCO, 1990-B-773.
917
definicin, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la
cual es extrao, no est en las mismas condiciones de muirse de
los elementos necesarios para acreditar su existencia que quien se mue-
ve en el mbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aqul
cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria, que sin
variantes pas del rgimen del Cdigo de Comercio al art. 25 de la
LSC
33
.
Resulta insuficiente la negativa del socio del ente irregular de
negar su calidad de tal, pues si se parte de la base de que se presume
que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercita actos pro-
pios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicar-
los sin que la sociedad exista, el codemandado a quien le invocan
el carcter de socio debe aportar, al menos, algn elemento que des-
virte la presuncin que, con su propia actitud frente a terceros, ha-
ba contribuido a formar
34
.
La mayor amplitud que tienen los terceros contratantes con la
sociedad irregular o de hecho para demostrar su existencia no obsta
a su limitacin en lo que atae al rigor de la valoracin de los he-
chos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser
no slo convincente e idnea, sino inequvoca y concluyente.
La existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cual-
quier medio de prueba, aunque teniendo presente que esa prueba
debe ser suficientemente convincente e idnea
35
.
Ms all de la polmica suscitada en torno de lo preceptuado
por el art. 25 de la LSC, lo que resulta insoslayable es la directiva
fundamental sostenida tradicionalmente, en el sentido de que la prue-
ba de la sociedad de hecho debe ser lo ms completa posible y re-
sultar concluyente
36
.
Si bien es verdad que para acreditar entre socios la existencia
de una sociedad de hecho toda clase de prueba es admisible, incluso
la testimonial y la de presunciones, ya que el art. 1663 del Cd.
33 CNCom, Sala C, 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la
sociedad de hecho por un tercero.
3-1 CNCom, Sala C, 4/5/90, LL, 1992-D-55, con nota de Casal, Prueba de la
sociedad de hecho por un tercero.
35 CNCom, Sala B, 16/9/86. LL, 1987-D-631.
36 CNCom, Sala A, 13/10/89, LL, 1991-A-353, con nota de Chi aromont e, La
prueba de la existencia de la sociedad de hecho.
918
Civil no contiene una enumeracin taxativa, no lo es menos que
debe siempre tratarse de una prueba convincente, idnea y posi-
tiva .
Si bien el art. 25 de la LSC dispone que la existencia de la
sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba,
ello debe ser interpretado con particular prudencia y estrictez, co-
rrespondiendo recordar que el criterio jurisprudencial a este respecto
durante la vigencia del Cdigo de Comercio derogado fue restricti-
vo y severo en cuanto a que la prueba testimonial no poda ser "nica"
y con capacidad probatoria "idnea" como pr.''u acreditar la existen-
cia de la sociedad de hecho
38
.
Todo medio de prueba es admisible para acreditar la existencia
de una sociedad de hecho, aun cuando su eficacia deber ser aprecia-
da con un criterio estricto y riguroso
39
.
Deben interpretarse con estrictez las pruebas tendientes a acre-
ditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales;
la carga de esto recae sobre el actor accionante
40
.
Si bien todo medio de prueba es admisible para probar la exis-
tencia de la sociedad de hecho entre concubinos, ella debe ser apre-
ciada con criterio riguroso, pues la relacin concubinana puede crear
una falsa apariencia de comunidad de bienes, debiendo evitarse que
la posible confusin conduzca a suponer los mismo efectos patrimo-
niales del matrimonio
41
.
550. LAS PRESUNCIONES PARA RECONOCER LA EXISTENCIA DE
UNA SOCIEDAD DE HECHO. - La jurisprudencia ha considerado reitera-
damente para acreditar la existencia de una sociedad de hecho las
presunciones contenidas en el derogado art. 298 del Cd. de Comer-
cio transcripto en el 548.
Los arts. 208 y 209 del Cd. de Comercio son inaplicables tra-
tndose de probar la existencia de una sociedad de hecho; en cambio
37
CNCiv, Sala F, 15/8/78, JA, 1979-111-349.
38
CNCom, Sala B, 14/4/78, JA, 1978-IV-3.
39
CNCiv, Sala A. 26/12/78. ZX. 1979-B-136; DJ, 1979-1-8: JA, 1979-UI-2S7,
y ED, 82-504.
40
CCivCom Mercedes, Sala II. 6/8/81, DJBA, 121-451.
4
' CNCiv. Sala F, 23/6/82, LL, 1983-A-404.
919
asumen valor las pautas del antiguo art. 298 del mismo Cdigo mer-
cantil, cuya enumeracin es slo enunciativa, y las del art. 1665 del
Cd. Civil*
2
: este artculo incorpora tambin esos elementos exterio-
rizantes de una relacin societaria.
Esas presunciones imponen una clara exteriorizacin de la re-
lacin para que pueda ser reconocida como generadora de una so-
ciedad de hecho, alterando as todas las relaciones frente a terceros,
sea que stos se califiquen como acreedores de la sociedad o acree-
dores de los socios.
1:1 tratamiento de la i-'ociedad :': h?:ho como persona jurdica,
con todos los efectos propios de una sociedad regularmente consti-
tuida, importa la postergacin de hecho de los acreedores individuales
de los socios sobre los bienes afectados al giro social, privilegiando
a los acreedores sociales
43
.
42
CCivCom Mercedes, Sala II, 6/8/81, DJBA, 121-451.
43
Richard, Concurso de la sociedad de hecho y de todos sus socios, "El Foro",
n 4, p. 163. El concurso de la sociedad de hecho fue viabilizado por la reforma
introducida en 19S3 a la ley de concursos 19.551 por la ley 22.917, al omitir como
requ^no que C traase de una sociedad regular ^Qjir.i.aia rci'rcyra, ConciaM;.-,. L. i,
p. 115). La inscripcin como forma de publicidad para autorizar el concurso ha
sido sustituido por un elemento sustancial: la existencia de un sujeto de derecho
exteriorizado en cesacin de pagos. Se enrola la solucin en aceptar que el bien
jurdico tutelado por la legislacin concursal es la eliminacin del estado de cesa-
cin de pagos (Richard, El bien jurdico tutelado por el derecho concursal, ''Revista
de la Universidad Nacional de Crdoba", 1979-1980, p. 263). Tambin es otro prin-
cipio la personalidad de la sociedad de hecho ("art. 26 y 29, LSC), generando un
centro de imputacin en beneficio no slo del cumplimiento del objeto social, sino
tambin de los acreedores sociales. La combinacin de ambos principios aconse-
jaba viabilizar el concurso de la sociedad de hecho, para permitir que en un juicio
universal de conocimiento pleno se analizaran todas las relaciones patrimoniales ac-
tivas y pasivas (Richard. Verificacin de crditos y suspensin de las acciones de
contenido patrimonial, en "Estudios en homenaje a Rodolfo Fontanarrosa", p. 163
y siguientes). De esta forma se garantizan la totalidad de los intereses concurren-
tes. Pero el rgimen de responsabilidad de los socios de la sociedad de hecho im-
pone la responsabilidad solidaria directa de los mismos con los dbitos sociales.
La presentacin en concurso de la sociedad generara la inmediata promocin de
acciones judiciales contra uno o ms socios, determinados erga omnes en la misma
presentacin en concurso eliminando toda necesidad de prueba o de declaracin de
la existencia de la sociedad de hecho, de la imputacin del dbito a la sociedad y
de los socios responsables. Por ello el concurso de la sociedad de hecho genera
econmicamente la cesacin de pagos de sus socios. El concurso no puede invo-
lucrar sino a un sujeto de derecho o persona en cada caso.
Parece necesario recordar como esencial para acreditar la exis-
tencia de una sociedad de hecho, como resulta de aquellas presun-
ciones, la exteriorizacin de comerciar en comn, bajo una firma
social, pues los socios se unen, poniendo en comn sus bienes e
industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio,
con nimo de partir el lucro que pueda resultar, generndose un suje-
to de derecho creado para desarrollar una actividad comn. Resul-
tan as esenciales: un patrimonio o fondo social, la participacin en
las prdidas y ganancias, un nombre individualizante del nuevo suje-
to, un domicilio, un rgano de representacin y no un mero apode-
ramiento, una pluralidad de personas y el affectio societatis, con el
alcance que hemos dado a esta expresin en el .66.
Las inseguridades que genera el rgimen de la sociedad de he-
cho e irregularmente constituida, como sistema residual en el dere-
cho argentino, y la indefinicin entre los contratos de participacin
(o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la recalifica-
cin de una unin transitoria de empresas, ha sido agudamente cri-
ticado por Etcheverry
44
, entre otros.
La atribucin de la existencia de una sociedad de hecho para
vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta
la reclamacin, o al concurso, resulta ser un recurso de "desestima-
cin de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente:
la sociedad de hecho, actitud que resulta de una "impostacin de
personalidad" a un supuesto en que no existe ningn elemento de pu-
blicidad formal (registracin o escritura), alterando as la posicin
entre acreedores individuales y la de aquellos que se califique como
acreedores sociales. Se trata del uso de la personalidad jurdica,
para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria, no slo al
que contrat, sino a socios ocultos o meros partcipes, cuya conduc-
ta no genera ningn factor de atribucin de responsabilidad, subje-
tiva ni objetiva. La accin vigorosa debe cumplirse en orden a ob-
servacin de la realidad econmica, de no encubrirse en las formas
para atenuar la responsabilidad. Distinguir claramente que "perso-
nalidad" no implica limitar responsabilidad sino dividir patrimonios,
particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del
44
Etcheverry. El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de
sociedad en la legislacin argentina, "La Informacin", 67-719.
SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE 921
control o de los recursos tcnicos societarios o contractuales deben
asumir plena responsabilidad solidaria
45
.
Si se reconstruyera una teora de la sociedad de hecho en las
futuras normativas o por va jurisprudencial, para atribuir persona-
lidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin la existencia
de otro factor de atribucin, se podr tambin crear la teora de la
sociedad de hecho frente a la actuacin de una soia persona en re-
lacin a una empresa, para separar los acreedores de la "empresa"
de sus acreedores individuales.
551. JURISPRUDENCIA. - La jurisprudencia acerca de la so-
ciedad de hecho, marca un lmite impreciso en torno del uso de la
personalidad como forma de atribuir responsabilidad a los socios,
generando algunos pronunciamientos acerca de la legitimacin:
a) La accin dirigida contra el fenmeno patrimonial llamado
sociedad irregular o sociedad de hecho importa, en la realidad ma-
terial, perseguir a quienes actan bajo tal estructura. Desde este
punto de vista es racional emitir condenacin respecto de las perso-
nas individuales responsables del accionar de tal sociedad irregular
o de hecho, cuando en la litis fue determinado de quines se tra-
ta
46
. En efecto, se ha negado la personalidad jurdica de la socie-
dad de hecho, generando importantes dudas sobre el grado de sub-
jetivizacin de la relacin
47
, mereciendo un anlisis doctrinario y
prctico
48
.
b) Aun reconociendo personalidad jurdica a la sociedad irre-
gular, tal personalidad ha sido entendida como precaria y limitada;
precaria, por cuanto la "sociedad" puede disolverse en cualquier mo-
45
Sobre la responsabilidad por control prevista en el art. 54 in fine de la LSC,
ver Moeremans - Richard, Inoponibilidad de la personalidad jurdica como forma
de extensin de la responsabilidad de socios controlantes, y Efectos de la inoponi-
bilidad de la persona jurdica en materia societaria, "Doctrina Societaria y Con-
cursal Errepar", t. IV, p. 252 y 268.
CNCom, Sala D, 8/11/88, LL, 1989-B- 443; DJ, 1989-2-62;/, 1989-A-1125.
47
CNCom, Sala D, 8/11/88, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar, t. II,
p. 204, del voto del doctor Alberti.
48
Sobre el punto puede verse Vzquez Ponce, Algunas cuestiones acerca de
las sociedades irregulares y de hecho, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar",
t. II, p. 177.
ment cuando uno de los socios lo requiera, y limitada, porque cier-
tos efectos de esa personalidad no se producen
49
.
La imputacin a la sociedad de hecho impone que se haya obra-
do a su nombre. Si bien no se duda de la legitimacin para obligar
al ente y actuar por l que tienen sus componentes, tal afirmacin
debe condicionarse al hecho de que stos obren a nombre de la so-
ciedad en su carcter de representantes y no por derecho propio,
de manera tal que siendo la sociedad de hecho la que celebra un
contrato, el derecho que nace de l es de la sociedad y los socios,
cualquiera de ellos, puede representarla, pero slo actuando por
ella
50
.
Para que una sociedad de hecho tenga real vigencia es necesa-
rio acreditar hechos y situaciones por ella realizados que demuestren
que tiene vida, que tiene un desarrollo como tal. Y para ello no
basta con acompaar facturas con el membrete de la sociedad, sino
que habr que probar adems que tiene relaciones comerciales con
terceros ajenos a la demandada, que tiene sede propia, que paga los
impuestos pertinentes, tales como a las ganancias, actividades lucra-
tivas, que tiene bienes inscriptos a su nombre, etctera
51
.
c) La finalidad de la constitucin de la sociedad, es la afecta-
cin del aporte a un fin y actividad comn, en una organizacin per-
sonalizada.
No debe confundirse una relacin participativa o asociativa con
una sociedad de hecho. Respecto de los contratos asociativos en
sentido propio, autorizada doctrina expresa: "En estos contratos, cu-
yo mejor exponente (aunque no el nico) es el de sociedad, no existe
un asociante y uno o ms asociados, sino que cada parte participa
directamente y a ttulo jurdicamente igualitario en el negocio o en
la empresa comn (aunque sea por medio del sujeto colectivo socie-
dad), con intervencin directa o indirecta en la gestin de los nego-
cios comunes, con la facultad de concurrir a la formacin de la vo-
luntad colectiva y con derecho a participar de los beneficios exigibles
directamente al rgano comn"
52
.
49
SCBA, 16/11/82, DJBA, 124-325.
50 CNCom, Sala B, 30/ 8/ 82, ED, 102-791.
51 CTrab Rosario. Sala I, 15/3/86, LL, 1987-B-599.
52
Faria, Contratos comerciales modernos, p. 743.
923
Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que
cumple para la consecucin del objeto atribuido.
Debe agregarse a la caracterizacin de las relaciones partici-
pativas como ajenas a una sociedad de hecho, a la interpretacin
jurisprudencial sobre la prueba y su anlisis para determinar la exis-
tencia de una sociedad de hecho, que nos servir prcticamente para
alejar la identificacin de esta de un contrato participativo.
Para que se reconozca la existencia de una -sociedad de hecho
deben reconocerse en la prueba elementos calificadores de una ac-
tuacin societaria y no meramente participativa.
Se ha dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere
la prueba no slo de los aportes, sino que stos estaban destinados
a desarrollar una gestin econmica con miras a obtener una utilidad
traducible en dinero, 'participando ambos en las ganancias y en las
prdidas que la empresa comn pudiera producir
53
.
552. REGULARIZACIN. RESOLUCIN. RECESO. - El art. 22
de la LSC admite expresamente, luego de la modificacin de la ley
22.903, la posibilidad de su regularizacin
54
.
Comienza la norma dando el concepto de regularizacin: "La
regularizacin se produce por la adopcin de uno de los tipos pre-
vistos en esta ley".
Queda claro que son susceptibles de regularizacin tanto la so-
ciedad irregular stricto sensu como la sociedad de hecho.
La regularizacin no altera la continuidad de la personalidad
de la sociedad. Las sociedades irregulares son sujetos de derecho.
Por ello, el art. 22 advierte que la sociedad regularizada contina en
los derechos y obligaciones que tena antes de la regularizacin,
y contina -naturalmente- la responsabilidad solidaria, ilimitada y
directa de los socios por las obligaciones contradas hasta el mo-
mento de inscribirse la regularizacin en el Registro Pblico de Co-
mercio.
Acorde con los principios que inspiran la figura de la regulari-
zacin, el primer prrafo del art. 22 aclara que en virtud de la regu-
53 SC Mendoza, Sala I, 15/12/89, LL, 1991-C-378.
54
Seguimos las expresiones de Faria. Tratado, t. IV, p. 23.
924
larizacin "no se disuelve la sociedad irregular o de hecho". Qui-
zs hubiera sido mejor decir que la regularizacin no implica la
disolucin de la sociedad que se regulariza.
La ley 22.903, al modificar el art. 22 de la LSC, introdujo un
instituto muy positivo, pues abre una puerta cierta con una regula-
cin bastante clara a todos aquellos que deseen encuadrar las socie-
dades irregulares dentro de la normativa establecida para las regu-
lares, llenando un vaco legislativo para bien del comercio general.
Siempre entendimos que la ausencia de una norma expresa no
deba entenderse como una prohibicin; pero no fue ste el crite-
rio de nuestra jurisprudencia.
Ratifica la LSC de este modo que las sociedades irregulares y
las de hecho son sujetos de derecho; y reafirma el principio de la
continuidad de la personalidad societaria, tal como lo expresa al
ocuparse de la transformacin (art. 74) y de la sociedad en liquida-
cin (art. 101).
Esta innovacin permite sostener que hallamos en el texto legal
un nuevo argumento para afirmar que la sociedad regular que sigue
funcionando despus de vencido el plazo de duracin, no se con-
vierte en irregular como lo ha sostenido alguna jurisprudencia -equi-
vocada, en nuestra opinin-, pues ello no surge del art. 99 de la
LSC. De cualquier modo, la ley 22.903 disip toda duda a este
respecto. En efecto: el nuevo art. 95 instituye para solucionar el
problema planteado a la sociedad disuelta por vencimiento del pla-
zo, la figura de la "reconduccin" con una normativa y consecuen-
cias diferentes a la "regularizacin".
a) TRMITE PARA LA REGULARIZACIN. El art. 22 reconoce como
una facultad de cada socio de la sociedad irregular el poder exigir
a sus consocios la regularizacin; y es justo que as sea, pues una
sociedad regular implica una mejor tutela para los derechos del socio.
Dice el prr. 2" del art. 22: "Cualquiera de los socios podr re-
querir la regularizacin comunicndolo a todos los socios en for-
ma fehaciente". La decisin de regularizar debe adoptarse por
mayora de socios. La ley es clara en el sentido de que no es ma-
yora de capital lo que se requiere sino mayora de socios por io que
deber contarse un voto por persona. Decidida la regularizacin
por decisin de la mayora, deber otorgarse el pertinente instrumen-
to y cumplirse con las formalidades y requisitos del tipo adoptado.
925
La inscripcin registral ha de solicitarse dentro de los sesenta
das de recibida la ltima comunicacin. La redaccin del texto le-
gal no es muy clara; pero entendemos que al decir "los sesenta das
de recibida la ltima comunicacin" se est refiriendo a la fecha del
recibo de la comunicacin por la cual el socio que toma la iniciativa
de regularizar lo hace saber a sus consocios. A partir de esta fecha
la ley concede sesenta das corridos para que se cumplan los tr-
mites necesarios y se solicite la inscripcin registral. Vencido este
plazo de sesenta das sin haberse solicitado la inscripcin, cualquier
socio puede provocar la disolucin "sin que los dems consocios
puedan requerir nuevamente la regularizacin" (art. 22, prr. 2
o
in
fine).
El plazo de sesenta das no es de orden pblico, sino que est
en favor de los socios, de modo que el Registro Pblico de Comercio
no podr negarse de oficio a inscribir la regularizacin por hallarse
vencido el plazo si no media oposicin formal de alguno de los so-
cios. Aun as, puede admitirse la excusa pertinente cuando ha ha-
bido fuerza mayor, caso fortuito o la demora sea imputable al propio
oponente, todo ello conforme a los principios generales del derecho.
b) DERECHO DEL SOCIO DISIDENTE. La ley no ata a los socios con-
tra su voluntad, pues el socio disconforme con la regularizacin pue-
de optar entre continuar en la sociedad o bien retirarse de ella. En
este ltimo caso -dispone el prr. 4
o
, art. 22- "los socios que votaron
en contra la regularizacin tienen derecho a una suma de dinero
equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la
dispone, aplicndose el art. 92 salvo su inc. 4".
La parte del socio que se retira deber liquidarse conforme a
las pautas que determina el art. 13, inc. 5, de la LSC.
c) DISOLUCIN POR HABER FRACASADO EL PEDIDO DE REGULARIZACIN.
Si la regularizacin pedida por uno o ms socios fracasa, cualquier
socio puede provocar la disolucin de la sociedad, desde la fecha
de la resolucin social denegatoria o desde el vencimiento del plazo
para solicitar la inscripcin (art. 22, prr. 2
o
).
d) FACULTAD DISOLUTORIA. LIQUIDACIN. El prr. 3
o
del art. 22
comienza con las mismas palabras del texto anterior: "Cualquiera
de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exi-
gir la disolucin. sta se producir a la fecha en que el socio no-
926
tifique fehacientemente tal decisin a todos los consocios"; pero la
norma atena esa precariedad, pues recibida tal notificacin de la vo-
luntad expresa por un socio de disolver la sociedad, puede la ma-
yora -dice el artculo 22- resolver, dentro del dcimo da de tal
recepcin, regularizar la sociedad con cumplimiento de las formali-
dades correspondientes al tipo. Decidida la regularizacion por la
mayora de los socios deber solicitarse la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio dentro de los sesenta das "computndose am-
bos plazos desde la ltima notificacin".
Con respecto al plazo de diez das, corre a partir de la notifi-
cacin de la voluntad de disolver recibida en ltimo trmino por uno
de los socios. Pero en cuanto al plazo de sesenta das estableci-
do para solicitar la inscripcin, remitimos a lo dicho en el ap. a de
este pargrafo.
En este caso, como en el anterior, el socio disidente tiene de-
recho a retirarse de la sociedad con reintegro de su haber.
En caso de disolucin "la liquidacin se rige por las normas del
contrato y de esta ley" (art. 22, prr. 5
o
).
553. PROMESA DE CONTRATAR SOCIEDAD. - Se ha entendido
que desde la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la so-
ciedad queda definitivamente constituida
55
, tratando de desalentar la
constitucin de sociedades o ampliacin de sus capitales bajo con-
diciones de integracin de los aportes que no estipulan plazos para
su cumplimiento con el consiguiente peligro de transformarse en un
ardid violatorio de la veracidad sobre la estructura real del capital,
pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que
est asegurada esa integracin.
La culpa in contrahendo consiste en la omisin de las diligen-
cias apropiadas para perfeccionar un contrato en vas de formacin,
o, en otros trminos, incurre en este tipo de culpa quien en el curso
de una negociacin, que ha avanzado suficientemente como para des-
pertar en el otro sujeto una legtima expectativa de su feliz culmi-
nacin, se rompe intempestivamente y sin motivo justificado, de-
5
927
biendo responder por los daos consiguientes, consistentes en los
daos al inters negativo
56
. La culpa in contrahendo o precontrac-
tual es una hiptesis de responsabilidad extracontractual o aquiliana.
No se trata de emplazar al acreedor en igual situacin patrimo-
nial a la que hubiera correspondido de haberse cumplido efectiva-
mente la obligacin (inters positivo), sino de restituirlo al status
vigente en el momento previo a la emisin de la oferta, o sea, ante-
rior al planteo del negocio frustrado, reintegrndosele a aqul los
gastos efectuados con motivo y en vista de un contrato que no lleg
a perfeccionarse por causa del responsable (dao emergente), y tam-
bin la prdida de la probabilidad (chance) de ganancia no realizada
(lucro cesante) en alguna otra operacin que fuera dejada de lado
para encarar el contrato en vas de formacin por culpa ajena
57
.
El dao al inters negativo consiste en el resarcimiento de los
daos y perjuicios que ocasionaron el emprendimiento de las trata-
tivas avanzadas cuya ruptura aconteci en forma imprevista e infun-
dada: en restablecer el patrimonio del acreedor al estado anterior a
la emisin de la oferta.
La diferenciacin que formalizamos entre sociedad-persona y
sociedad-contrato se refleja en esta frustracin contractual siempre
previa al nacimiento de la sociedad, en el negocio constitutivo. La
frustracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior al ne-
gocio constitutivo de ella. Esto es solucionable a travs del sistema
de regularizacin societaria (art. 22, LSC).
No basta que las partes consientan en obligarse para que quede
constituida la sociedad regular, pero s para constituir una sociedad
irregular o de hecho.
En este supuesto no es suficiente el consentimiento sino que es
necesario un determinado comportamiento de las partes, que son las
que generan las relaciones imputables al negocio constitutivo. De
no haber actuacin no habr relaciones con terceros que generen los
efectos de la personalidad y la relacin consensual slo podr ser
tratada como una promesa de contratar.
Por disposiciones legales no se sanciona ni es responsable el
socio de una sociedad irregularmente constituida que se niega a re-
56 CNCom, Sala A, 9/6/92, RDCO, 1992-416.
57
Llambas, Tratado. Obligaciones, t. I, p. 228.
gularizarla conforme dispone el art. 22. Su promesa y ms que pro-
mesa de contratar sociedad, no lo compromete con los restantes so-
cios y se lo autoriza a desligarse de la relacin.
Es por ello que la frustracin societaria tiene un rgimen muy
especial, tanto dentro del Cdigo Civil como en la LSC, que se apar-
ta del sistema general.
Slo podr hablarse de frustracin societaria cuando existiera
una promesa de contratar sociedad
58
, pero no cuando existiera, agre-
gada o no a esa promesa, una actuacin societaria que se intentara
imputar a esa relacin. Esta actuacin societaria es desvalorizada
por el sistema jurdico, pues ste tutela actuacin societaria tpica,
o sea a travs de sociedades reconocidas por el sistema legal, desa-
lentando la actuacin de hecho o la irregular, aunque no la desco-
nozca.
Por tales razones, debe descartarse la posibilidad de intentar
exigir el cumplimiento del aporte ante la mera promesa de constituir
sociedad -lo que ni siquiera puede exigirse en caso de existir socie-
dad irregularmente constituida-. Slo podra dar lugar al pago de
los daos y perjuicios
59
.
La doctrina distingue diversos supuestos que escapan a estas
notas elementales
60
.
58
La promesa de sociedad de hecho puede probarse por todos los medios de
prueba (CNCiv, Sala B, 30/10/79, LL, 1980-A-526 y ED, 86-261).
59
Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 229. Favier Dubois (h.), La tipolo-
ga, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476.
60
Salerno, Derecho societario: existencia y frustracin de la sociedad, p. 33
y siguientes.
CAPTULO XIX
554. CONSIDERACIONES GENERALES. - La diferenciacin que
formalizamos entre sociedad-persona y sociedad-contrato se refleja
tambin en esta frustracin en el camino regularizatorio. La frus-
tracin en la etapa formativa de la sociedad es posterior a su negocio
constitutivo.
Con igual sencillez, la tesis que desenvolvemos permite abordar
el tema de la sociedad en formacin. Situacin de grado de la irre-
gularidad societaria, pues debe suponerse en trmite de regulari-
zacin no abandonado voluntariamente, que impone un tratamiento
menos riguroso que la irregularidad, aunque genere las mismas con-
secuencias en torno de la responsabilidad de los socios al no alcan-
zarse el tipo previsto.
Particularmente queremos, reiterar la posibilidad de adquirir bie-
nes registrables, frente a la supuesta precariedad de la personalidad,
que algunos han querido ver como limitacin para adquirir bienes
registrables (solucin receptada inadecuadamente por el Cdigo
Civil del Paraguay).
Tal posicin ha sido abandonada en nuestro pas desde la refor-
ma de la ley 22.903 (1983) al art. 183 de la LSC, sin entrar en par-
ticularidades de redaccin -que todava genera algunas dudas de
aplicacin- y en la generalizacin de la solucin que deber realizar
la doctrina. Esa norma tiene un criterio funcional, pese a las crticas
sobre la incorporacin de confusin entre los criterios para distin-
guir entre sociedad irregular y en formacin. El legislador ha en-
tendido en forma expresa a la sociedad annima en formacin como
centro imputativo de derechos (lo que negaba en la originaria ley
19.550, siguiendo criterios continentales), autorizndola como per-
9 3 0 INEFICACIA h JKRFGULAkDAP
sona -sin perjuicio de responsabilidades solidarias impropias del
tipo- a iniciar sus actividades por acuerdo contractual.
P.'-.'c:
1
.,-:::' ,:v: '.:. . ccied'v."! puede iniciar de inmediato su acti-
vidad, aun cuando no estuviere registrada, corrobora que los bienes
aportados en especie en propiedad, lo son a ttulo irrevocable, tema
ya resucito doctrinaria \ ieâiieiue. cu nuestro derecnu no existe
ninguna disposicin que permita la devolucin de los bienes al socio
si la sociedad actu, pues en ese caso la sociedad debe disolverse,
aun la irregular.
Correlativamente, el art. 183 de la LSC, basado en el criterio
funcional de realidad y en la actividad jurgena de los operadores
del mercado, autoriza el pacto que imponga realizar los ms diversos
actos, incluso con bienes registrables, pues siendo la capacidad uno
de los atributos o efectos de la personalidad o del sujeto de derecho,
y debiendo surgir las incapacidades de normas expresadas, no puede
limitarse a travs de normas registrables de tipo reglamentario.
El art. 183 otorga una respuesta a un supuesto prctico, como
sera la constitucin de una sociedad para explotar un sistema de
construccin rpida para satisfacer el acuciante problema de la vi-
vienda, en la que se transferir un predio como aporte, se adquirir
otro vecino, se construir y quizs en treinta das se escriturar a
adquirentes de viviendas, que hipotecarn a un banco en garanta
del prstamo para satisfacer el precio, repitindose a continuacin
el ciclo. Puede el tiempo de la inscripcin limitar por supuestos
dogmas jurdicos -ya superados- el accionar del nuevo sujeto de
derecho?
Las relaciones entre el socio y la sociedad se regulan de con-
formidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)
1
.
No obstante esta solucin, que respeta la decisin de las partes
en cuanto a la organizacin jurdica de la empresa, particularmen-
1
La Exposicin de motivos de la ley seala que se sigue as al art. 403 del
C. de Comercio, aunque suprimindole su segunda parte, conforme a lo enseado
por la doctrina. La primera parte de ese artculo se refera slo a las obligaciones,
y haca presumir que lo eran desde la fecha del contrato, de no mediar aclaracin
en contrario. La segunda parte expresaba: "Estas obligaciones duran hasta que, di-
suelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades
sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensin, pero no se corresponde a algunos
tipos sociales.
931
te en cuanto a la dotacin patrimonial a travs de los aportes de los
socios, encuentra una limitacin en el art. 23, parte 2
a
, de la LSC,
en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de 'os
socios los derechos nacidos del contrato social. Ese criticado prin-
cipio de inoponibilidad del contrato de constitucin de la sociedad
_; ~\ ^J^. : . . : ^ oîai en los supuestos de sociedades irregularmente
constituidas es paliado en el art. 22 in fine, por cuanto determina
que la liquidacin se practicar conforme las disposiciones del con-
trato social, conforme al cual se podrn requerir las prestaciones a
los socios y exigir su contribucin para satisfacer las prdidas, o
estar a las reglas previstas para la distribucin de las utilidades.
Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios
para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cum-
plimiento de sus actividades no podrn exigirse si no se hubieran
iniciado los trmites de regularizacin de la sociedad (dentro de los
quince das de otorgado el acto; art. 39, Cd. de Comercio).
Es por ello que la ley gener una presuncin contraria a la del
Cdigo de Comercio, fijando que a falta de previsin contractual el
aporte del socio es exigible desde la inscripcin de la sociedad (art.
37, parte I
a
, LSC).
La expresin "aporte" debe ser entendida en sentido amplio,
comprendiendo tambin las prestaciones accesorias.
La referencia legal a que los derechos y particularmente las obli-
gaciones comienzan en la fecha fijada en el contrato, o a falta de
ella desde la inscripcin, impuso al legislador referirse a los "actos
anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y admi-
nistradores sociales
2
. La norma parece superflua frente a la perso-
nificacin que se formaliz de las sociedades irregulares y de hecho
(art. 26, LSC, y Exposicin de motivos), y a la responsabilidad que
se supone de la actuacin de la sociedad, salvo que se interprete
que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los socios, im-
portando una alteracin a la norma del art. 24 de la LSC.
2
El art. 36, prr. 2. seala ''de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo
de sociedad", refirindose a nuestro entender a los actos que cumplan los adminis-
tradores y representantes orgnicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la
sociedad irregular, ms que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios
o a las particulares reglas sobre la sociedad en formacin, que corresponde solo a
la sociedad por acciones (arts. 182 a 184).
555. SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN. - El rgimen gene-
ral es excepcionado en torno a la sociedad annima en formacin
3
,
al aceptar la personalizacin en los supuestos de sociedad annima,
en cuanto rgimen del art. 183 y concs., porque existe un instrumen-
to constitutivo en escritura pblica o en los supuestos de inscripcio-
nes preventivas previstas en el art. 38.
En ambos casos existe publicidad que evita afectar indebida-
mente derechos de terceros. La distincin entre la sociedad en for-
macin y la irregularmente constituida es una cuestin que agobia
la doctrina
4
.
No consideramos conveniente formalizar una interpretacin res-
trictiva de la remisin (por el art. 21) al rgimen del art. 168 y ss.
de la LSC. Una interpretacin restricta reservara la exclusin slo
al caso de la constitucin por suscripcin pblica. Pero la regula-
cin del art. 183 de la LSC podra quedar parcialmente vaciada por
esa interpretacin. Particularmente cuando existe previsin contrac-
tual de iniciar las actividades antes de ser regularizada.
Resguardados estos principios para la sociedad annima, enten-
demos que no son otros los que corresponde aplicar a otras formas
societarias, en cuanto intenta adquirir bienes como tal y constituirse
como sujeto de derecho -centro imputativo diferenciado-.
La doctrina y jurisprudencia generadas en torno del art. 38 de
la LSC; el actual art. 183 y las'normas que imponen que el capital
social se integre por los aportes en especie que se le transmiten en
propiedad en el mismo acto constitutivo, autorizan la adquisicin de
bienes registrables por la sociedad que luego podra no regularizar-
se. Solucin contraria contiene el Cdigo Civil del Paraguay (1987),
en su art. 967, luego de disponer que las sociedades adquieren la
personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro, pese a las
normas sobre integracin del capital social, en el ltimo prrafo de
ese artculo impone: "La falta de inscripcin no anular el contrato,
3
Al respecto se puede consultar a Alonso Garca, La sociedad annima no
inscripta.
4
Ver el importante trabajo de Garca Villaverde, Sociedades irregulares, en
"Contratos de colaboracin y sociedades", p. 105 y ss., referido al derecho espaol,
que implica una posicin doctrinaria para interpretar nuestro sistema, con valiossi-
mos aportes del distinguido jurista, director del Instituto de Derecho Mercantil de
la Universidad Complutense de Madrid.
933
pero la sociedad no adquirir el dominio ni derechos reales sobre
los bienes registrables aportados por la sociedad"
5
.
556. EFECTOS DE LA SOCIEDAD EN FORMACIN. - Las diferen-
cias existentes entre las sociedades no constituidas regularmente y
las sociedades en formacin, impiden la aplicacin de las normas san-
cionaorias previstas para las primeras a las sociedades en proceso
de constitucin regular. En este sentido, pueden destacarse algunos
efectos diferenciales de ambas.
Resulta importante destacar que a la sociedad en formacin no
pueden aplicrsele los efectos de la sociedad irregular.
Respecto del rgimen de administracin y representacin, de
acuerdo con el art. 24 de la LSC, en las sociedades no regularmente
constituidas cualquiera de los socios representa a la sociedad, toda
vez que ninguno de los socios puede reclamar para s el derecho de
vincular a la sociedad fundado en una clusula contractual, en virtud
de lo dispuesto por el art. 23, prr. 2, de la LSC, que torna inopo-
nible el contrato entre partes y terceros que no lo conocen. En
cambio, en la sociedad en formacin, el rgimen de administracin
y representacin slo corresponde a los representantes estatutarios o
los mandatarios especiales designados, quienes pueden realizar los
trmites integrantes de la constitucin de la sociedad.
En las sociedades no regularmente constituidas cualquiera de
los socios puede solicitar su disolucin en cualquier momento (art.
22, LSC). En cambio, en las sociedades en formacin, los socios
no cuentan con dicho arbitrio, no pudiendo arrepentirse del registro
del contrato, si la solicitud correspondiente se present dentro de
los trminos del art. 39 del Cd. de Comercio.
Obviamente que la situacin representa una zona gris, perfec-
tamente aceptada a travs del art. 183 de la LSC.
La solucin debera devenir de la inmediata regularizacin de
la sociedad a travs de la inscripcin publicitaria sin efectos sanea-
torios.
5
Cfr. Benseor, Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para
adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 357.
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La fotocomposicn y armado de esta edicin
se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de agosto de 2000.
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GUTIRREZ, PEDRO K: Factura de crdito. Ley
24.760 y su reglamentacin.
GUTIRREZ FALLA, LAUREANO F.: Derecho mercantil.
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MARZORATI, OSVALDO J.: Alianzas estratgicas y
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MARZORATI, OSVAWO ].: Sistemas de distribucin
comercial. Agencia. Distribucin. Conce-
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Rgimen jurdico del socio.
MVGUILLO, ROBERTO A.: Prenda con registro. De-
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NORMA B.: Suspensin de acciones y fuero de
atraccin en los concursos.
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y concordada. 6 volmenes.
ZUMNO, JORGE O.: Fondo de comercio. Rgi-
men legal de su t ransferenci a. Sociedades
comerciales.
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