Libro Derecho Municipal

ANLISIS Y PERSPECTIVAS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Registro Intelectual ISSN: N 228. 359
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)
Gaspar Banda 3810, San Miguel, Santiago.
Telfono: (56 2) 28857743
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contacto@ichem.cl
Esta publicacin es fnanciada por la Universidad Autnoma de Chile
Editor: Andrs Chacn, Secretario General
Equipo ICHEM:
Ricardo Israel, Director
Daniel Flores, Director rea de Estudios
Margarita Hantke, Directora rea de Comunicaciones
Paulina Romero, Investigadora rea de Estudios
Andrs Rojas, Investigador rea de Estudios
Marisol Osorio, Coordinadora Administrativa
Universidad Autnoma de Chile
Av. Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago.
www.uautonoma.cl
Diseo de portada y diagramacin
Manso Design Studio
www.mansostudio.com
Impreso en Talleres CIPOD. Santiago de Chile.
Santiago de Chile 2013
ISBN 978-956-8454-06-7
Sobre los autores.................................................................
Prlogo....................................................................................
Presentacin.........................................................................
ARTCULOS............................................................................
1. Nuevos paradigmas en la funciones
del concejo municipal en los proceso
de contratacin pblica....................................................
2. Consideraciones de interpretacion
sobre la falta de servicio con respecto
a las municipalidades........................................................
3. Patentes comerciales: problemticas
en la aplicacin de la ley 20.494 que agiliza
trmites para el inicio de actividades
de nuevas empresas...........................................................
4. Rol normativo del municipio en
la proteccin del medio ambiente...............................
5. Infuencia de la jurisprudencia
en el derecho municipal chileno...................................
6. Competencia en materia de seguros
de los juzgados de polica local.....................................
7. Actos administrativos municipales:
Contenidos y alcances.......................................................
8. Permisos de ocupacin o uso y
concesiones en la ley de municipalidades................
9. Bases de la institucionalidad
municipal chilena................................................................
10. El incremento previsional.........................................
Colofn...................................................................................
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NDICE
Sobre los autores...
TOMISLAV BILICIC CERDA
Abogado. Cursando el magster en Derecho Constitucional
por el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad
de Talca. Se desempea como abogado en el Estudio Jurdico
Pfefer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la
Facultad de Derecho de la Universidad Central. Secretario-
Relator de las comisiones arbitrales de Obra Pblica Centro
de Justicia de Santiago y Aeropuerto Carlos Ibez del
Campo de Punta Arenas.
SERGIO CEA CIENFUEGOS
Abogado, Magster en Derecho con mencin en Derecho
Administrativo, ambos otorgados por la Universidad de
Chile. Con vasta trayectoria como Encargado Legal y
Asesor Jurdico en instituciones de los mbitos pblico y
privado. Amplia experiencia acadmica siendo esta labor
pilar de su trayectoria laboral, en reconocidas instituciones
de educacin superior. Participante de innumerables
seminarios y congresos como expositor de reas del
Derecho Pblico y Administrativo.
JUAN PABLO DAZ FUENZALIDA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Autnoma de Chile, cursando el Magister en
Docencia Universitaria de la misma casa de estudios. Se
ha desarrollado en el mbito privado como asesor jurdico
y en el acadmico como profesor y abogado tutor dela
Clnica Jurdica para alumnos de ltimo ao de formacin
contribuyendo a la defensa civil de la poblacin ms
necesitada. Ha participado como expositor en diversos
seminarios y posee publicaciones sobre el municipalismo
en libros, artculos y columnas de opinin.
6
JAIME GAJARDO FALCN
Abogado y Magster en Derecho, Universidad de Chile. Mster
en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autnoma
de Madrid. Actualmente cursando Doctorado en Derecho
en la Universidad Autnoma de Madrid y Mster Ofcial en
Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Espaol. Se ha desempeado en variadas
instituciones pblicas como Director Jurdico y en su labor
acadmica como profesor titular de las ctedras de Derecho
Civil y Procesal, Universidad de las Artes y Ciencias Sociales
(ARCIS) y en el Instituto Profesional Los Lagos, respectivamente.
JOSE FERNANDEZ RICHARD
Abogado con destacada trayectoria profesional, con 54 aos
de experiencia laboral, ha dirigido diversas instituciones
gubernamentales en altos cargos como Juez de Polica Local
de Santiago, Fiscal Caja de Previsin Empleados Municipales
de Santiago, Fiscal de la Caja Nacional de Empleados Pblicos
y Periodistas y al interior del municipio de Santiago.Profesor
de ctedras en diversas universidades del pas en diferentes
reas del Derecho entre ellas Municipal, Administrativo y
Urbanstico. Actualmente, se desempea en actividades
acadmicas y judiciales.
CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de
la Universidad Autnoma de Chile. Magister en Derecho
Penal realizado en la Universidad Catlica de la Santsima
Concepcin. Especializado en prestar asesoras jurdicas
a empresas del sector privado. Ha estado ligado al mbito
acadmico como profesor de ctedras de la carrera de
Derecho de la Universidad Autnoma de Chiley coordinador
de la misma.
7
STEFANO MASSARDO HENRQUEZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad
Autnoma. Cursando Magister en Derecho en la Universidad
de Concepcin. Actualmente ejerce su profesin libremente
en un estudio jurdico y ha continuado su labor docente
como profesor de Ctedra de Derecho en la Universidad de
la Frontera.
EMILIO OATE VERA
Abogado, Universidad Central de Chile. Magster en Gerencia
y Polticas Pblicas en la Universidad Adolfo Ibez, con 11
aos de experiencia laboral. Profesional con conocimiento
de la administracin pblica chilena. Profesor de las
ctedras de Derecho Administrativo y Derecho Pblico en
las Universidades Miguel de Cervantes y Autnoma de Chile.
Actualmente, se desempea como Secretario de Estudios
Escuela de Derecho Universidad Autnoma de Chile.
CSAR ROJAS ROS
Abogado, Magster en Derecho Pblico de la
Pontifcia Universidad Catlica de Chile y Diplomado en
Alta Direccin Municipal de la Universidad Adolfo Ibez,
con vasta trayectoria como Encargado Legal, Asesor
Jurdico, Administrador Municipal, Director de Asesora
Jurdica y Abogado Jefe de empresas e instituciones de
los mbitos pblico y privado. Posee diversas publicaciones
especialmente en aspectos relacionados a concesiones,
autorizaciones y permisos municipales y gubernamentales
desde la mirada del derecho.
8
MARCELO VILLAGRN ABARZA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Pontifcia Universidad Catlica de Chile, Magster
iuris Marburgensis LL.M. y Doctor Iuris por la Philipps-
UniversittMarburg, Repblica Federal de Alemania.
Profesor Corporativo de Derecho Constitucional de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Autnoma de Chile. Ha realizado diversas publicaciones
sobre el municipalismo y el derecho municipal.
OSCAR YAEZ POL
Tcnico en Administracin de Empresas. Presidente Nacional
de la Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales
de Chile, ASEMUCH.
9
Prlogo
Ricardo Israel Zipper Ph.D.
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Autnoma de Chile
El Derecho en el mundo est en constante cambio,
de hecho en Chile existen ms de 20.500 leyes, las que
a su vez tienen usualmente sus propios reglamentos. Se
suma adems la Constitucin Poltica de la Repblica y los
distintos Tratados Internacionales suscritos y ratifcados
por Chile y por cierto la jurisprudencia, la que a pesar de
no ser vinculante en el Derecho Chileno, se cita a sta
por los Tribunales tanto ordinarios como especiales. Todo
lo anteriormente demuestra como nuestra sociedad ha
aprendido a convivir en un entramado complejo de normas
que buscan facilitar la convivencia social y el progreso
delosindividuos.
En el contexto municipal tambin existen distintos tipos
de actos jurdicos, como decretos alcaldicios y ordenanzas
municipales. A ello hay que agregar que la heterogeneidadde
los municipios, va elaborando procedimientos no siempre
comunes y con ciertos matices provenientes de las
caractersticas propias de la comuna. Todo lo anterior va
creando un Derecho Municipal cada vez ms especializado
y complejo.
No obstante, se ha escrito poco respecto del Derecho
Municipal, y se preferen temas ms generales y menos locales.
Es por ello que esta obra es bienvenida tanto para el mundo
acadmico como para los actores que estn involucrados en el
mundo local, ya que contribuye a la refexin y entendimiento
de las nuevas tendencias del Derecho Municipal.
10
En el mbito de la investigacin, en su afn de crear
conocimiento nuevo, es que el Instituto Chileno de Estudios
Municipales (ICHEM) de la Universidad se ha destacado en
estudiar lo emprico y terico a los municipios, desde ya varios
aos, y lo destacable de la presente obra, son entre otras, la
calidad de los artculos y la trayectoria de los autores, como
tambin tener una edicin en el nico Centro de Investigacin
Universitario en Chile que se preocupa exclusivamente de los
problemas de ndole local.
Se destaca entonces temas como consideraciones
referentes a la interpretacin sobre la falta de servicio con
respecto a las municipalidades, Cundo debe considerarse
falta de servicio?; La Infuencia de la Jurisprudencia
en el Derecho municipal chileno que cada vez es ms
determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del
municipio en la proteccin del medio ambiente como
temtica y preocupacin del siglo XXI, quizs en otras
pocas jams se habra tocado; La Ley de trasparencia y
las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma
jurdica nueva que busca el acceso a la informacin
pblica a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por
cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de
la institucionalidad, que por cierto, ms especiales; El
Incremento Previsional, Problema de interpretacin o justa
retribucin? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500
como tambin de la variada gama de conformacin de la
remuneracin municipal.
Finalmente, el contribuir en la creacin de conocimiento
nuevo y en articular a los especialistas es simplemente estar
dispuesto Haca una modernizacin Municipal.
11
Presentacin
NUEVOS ESCENARIOS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Andrs Chacn Romero
Editor
La elaboracin en exclusiva de un volumen que
contenga un conjunto de artculos referidos a las temticas
del Derecho municipal es un anhelo promovido por aos
en el seno del Instituto Chileno de Estudios Municipales,
organismo dedicado en su totalidad al estudio de las
materias inherentes a la modernizacin del municipio
Chileno. Por ello, es que sumado a la naturaleza propia
de nuestra institucin investigadora se suman a lo menos
dos circunstancias que ameritan el impulso del trabajo de
los autores. La primera obedece a la conviccin de que
hace muchos aos que los procesos de refexin y debate
respecto a las reforma al sistema municipal Chileno se
vienen produciendo en gran parte a un anlisis socio-
polticos y econmico con relativa prescindencia de los
aspectos jurdicos por parte de expertos en esta temtica,
situacin a lo menos discutible cuando sabemos que la
sola discusin de transformar la administracin en un
gobierno local constituye una modifcacin constitucional
difcil de producir sin una verdadera refexin acadmica y
una articulacin poltica apoyada por un proyecto de Ley y
propuesta tcnica de gran consistencia. En segundo lugar,
existe muy poco material de consulta y discusin acadmica
de las diferentes problemticas que envuelve la relacin
entre la administracin municipal y el Derecho. Lo cierto, es
que por diversas razones, juristas, abogados, acadmicos y
an los propios directores jurdicos de los municipios, han
hecho un exiguo esfuerzo por sistematizar la informacin
y contribuir al conocimiento de la normativa vinculada al
Derecho municipal. El quehacer municipal y la experiencia
de quienes laboran en los municipios no estn plasmados
en la literatura jurdica del derecho con fuerza y slo est
reducida a esfuerzos aislados de contribucin.
Durante el ao 2012, en dependencias de la Universidad
Autonoma de Chile, diversos expertos en Derecho municipal
y gestin pblica local se reunieron a debatir respecto a las
principales problemas de laadministracin municipal y las
reales perspectivas de iniciar un proceso de reforma al sistema.
12
Plantearon que la descentralizacin poltica posibilitara
fortalecer la calidad de la democracia, escenario donde los
vecinos y vecinas tendran un mayor nivel de participacin
de las decisiones de sus comunas. Indican adems que si
bien la tendencia actual en el mbito internacional es la
descentralizacin, nuestro pas no slo ha profundizado la
centralizacin poltica, sino que ha avanzado hacia una mayor
concentracin econmica y de capital humano, agudizando
an ms la desigualdad social. Otro aspecto importante de
la discusin, se centr en la necesidad de reforma el Estado
Unitario, como un elemento primordial de reforma al sistema
municipal. Los expertos sealaron que era necesario avanzar
hacia un gobierno local ms que una administracin local
efciente de manera incrementalista, bajo la perspectiva que
no todos los municipios estn en condiciones de avanzar en
esta misma direccin y en un mismo horizonte de tiempo. Por
ltimo evidenciaron la necesidad de avanzar en profundizar
las polticas de transparencia y probidad al interior del
municipio, pues era la conditio sine qua nonpara ser
considerado un rgano capaz y confable de recibir mayores
recursos pblicos con mayores grados de autonoma.
Finalmente a fnes del 2012 se llev a cabo un conjunto
de seminarios impulsados por la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de Chile
y el Instituto Chileno de Estudios Municipales donde
se reunieron diversos expertos en el rea del derecho
pblico y la gestin municipal, quienes consideraron
relevante aportar nuevos artculos para la generacin
de un documento que transfriera toda la experiencia e
informacin de sus autores. Este libro es fruto de ese trabajo
y dedicacin.
La publicacin se inicia con un artculo del abogado
y profesorTomislavBilicic, especialista e investigador en
temticas relativas al derecho pblico, quin analiza los
efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Contratacin
pblica en relacin con lo indicado por la Contralora
General de la Repblica y lo referente a la determinacin de
las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden
al Concejo Municipal en su labor de fscalizacin en los
procesos de contratacin pblica celebrados con empresas
privadas, y particularmente en la fundamentacin de la
aceptacin o rechazo en los convenios propuestos por el
13
ente edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicacin.
El profesor Bilicic puntualiza el cambio que la CGR hace
respecto al posicionamiento del acto administrativo, no
como una fgura propia del funcionario administrativo, sino
que de la naturaleza del acto que se realiza.
El segundo artculo corresponde al profesor Sergio Cea
Cienfuegos, quin se ha dedicado durante muchos aos
al ejercicio de la docencia del Derecho administrativo,
se refere a la interpretacin sobre la falta de servicio con
respecto a las municipalidades. En efecto, el autor plantea
las diversas perspectivas que existen respecto al tratamiento
que la doctrina y el anlisis jurisprudencial que le dan a
la falta de servicio. Explora las diversas perspectivas que
hay sobre el tema, entre ellas la existencia de autores que
piensan que la responsabilidad se sustenta en normas de
derecho privado y por tanto aplicable a cualquier situacin
de responsabilidad donde el Estado este presente y otra de
corte ms publicista que indican que puede haber falta de
servicio y por tanto responsabilidad del Estado aun cuando
no pueda imputarse a ningn funcionario. Finalmente
se refere a la mirada jurisprudencial y nos seala que la
mayora de las sentencias se fundamentan en normas de
derecho pblico que en general asumen una interpretacin
ms normativa acerca del deterioro o desperfecto ms que
la afectacin fsica o moral de la vctima.
Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea
constituye un aporte a la discusin no slo jurdica, sino
tambin social, poltica y econmica, toda vez que refexiona
sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la
gestin municipal. Por una parte, el cuestionamiento de que
las autoridades locales puedan hacerse cargo de todas las
anomalas que presentan su administracin con los escasos
recursos que poseen. Por otra, la existencia de una ciudadana
cada vez ms demandantes y exigentes de nuevos y mejores
servicios a pesar de que existe conciencia de que la estructura
municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver
todos los problemas pues fue diseado para gestionar los
problemas anteriores al siglo XX.
14
El tercer artculo es del abogado Juan Pablo Daz quin
analiza las problemticas en la aplicacin de la Ley 20.494
que busca agilizar los trmites para el inicio de actividades
de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de
los ciudadanos, reduciendo los trmites y costos. El autor
advierte que si bien la normativa tiene una clara y buena
intencin, ella pierde fuerza porque la obtencin de los
permisos especiales para obtener una patente comercial, se
convierten en trabas jurdicas que dejan sin poder accionar
a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial
queda en un segundo plano por otras leyes especiales que
la ley expresamente no seala. Adems por la Ley General
de Urbanismo y Construccin, y por el Cdigo y normas
sanitarias. El cuarto artculo corresponde al Profesor Jos
Fernndez Richard autor de los manuales ms completos
relativos al Derecho Municipal que podemos encontrar en
las diversas editoriales y Universidades del pas. Se refere al
valor de la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y
el conjunto de aspectos aborda conjunto que demuestran
de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretacin y
la aplicacin del derecho. Y especfcamente relevante en el
Derecho municipal, toda vez que la gestin muchas veces
no encuentra solucin en las normas del derecho positivo y
es necesaria la interpretacin para fjar nuevos criterios.
No deja de ser relevante lo planteado por el profesor
Fernndez-Richard puesto que en efecto la jurisprudencia
siempre ha sido una fuente importante del Derecho y no
slo la de los tribunales superiores de justicia, sino tambin
a travs de la que se practica en el ejercicio del control y
fscalizacin se da a entre la Contralora General de la
Repblica y el conjunto de las Municipalidades de Chile,
en ejercicio de la funcin jurisprudencial de la Contralora
para los efectos de la correcta aplicacin de las leyes y
reglamentos la que se realiza a travs de los dictmenes
(Soto Kloss 2010)
El cuarto artculo corresponde al profesor Jaime
Gajardo Falcn, abogado y profesor la ctedra de derecho
administrativo y experto en materias medio ambientales,
quin nos invita a refexionar respecto al rol normativo del
municipio en la proteccin del medio ambiente. El anlisis
del profesor aborda una temtica de suma relevancia,
15
puesto que adems de lo poco abordado de esta materia
por la literatura jurdica; diversos estudios demuestran que
la diversidad municipal y las caractersticas territoriales de
la comuna sumada a aspectos culturales y socioeconmicos
infuyen decisivamente en la proteccin a ella.
En Chile existen una serie de disposiciones de carcter
legal que protegen el medio ambiente e impulsan prcticas
para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra Constitucin
Poltica que asegura a todas las personas el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin indicando
que es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza; como
la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales
del medio ambiente, que protege lineamiento general
de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son
y seguirn siendo fundamentales en la proteccin de
estos derechos. Sin embargo, no deja de ser interesante la
propuesta del profesor Gajardo, pues el anlisis que realiza
se centra en un organismo tanto cercano y relevante para
los ciudadanos como lo son los municipios, colocando
el nfasis en el rol normativo respecto a la proteccin del
medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema
del crecimiento econmico por una parte y la preservacin
de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas como
dos posturas irreconciliables.
El quinto artculo corresponde alos profesores Cristopher
Marchant y Stefano Massardo relativo a la competencia de los
Juzgados de polica local en materia de seguros. En este sentido
dos aspectos llaman la atencin del captulo. Por una parte, la
enorme importancia de la administracin de la justicia comunal
en la construccin de espacios pacfcos de interaccin social,
ya que por una parte, son las ms cercanas al vecino, siendo
la puerta de entrada a los problemas cotidianos de la gente, y
por otra, sus soluciones en el contexto macro, aportan a que
los problemas no escalen en la lnea del conficto, terminado
en juicios civiles de mayor complejidad o en juicios penales de
conmocin pblica. Pero adems, los autores se referen a una
materia particularmente interesante como son las materias de
seguros, asuntos que cobran cada vez ms importancia en una
sociedad de riesgos ms complejos y donde la accidentabilidad
va cada en aumento.
16
Finalmente, como refexin general del artculo de
los profesores, llama la atencin la enorme cantidad de
materias que se discuten en los juzgados de polica local.
. Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer
durante una maana juicios relativos a infracciones a las
normas que regulan el transporte pblico o infracciones
sobre espectculos pblicos, diversiones o carreras y en la
tarde conocer infracciones a la Ley que regula la energa
nuclear.
El sexto artculo constituye una refexin jurdica del
todo interesante, referida a analizar el concepto de acto
administrativo emanado del municipio. La autora es del
profesor de derecho administrativo Emilio Oate quin
centr su anlisis respecto a diversos aspectos esenciales,
tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo
municipal y el sentido y alcance de la Contralora General de
la Repblica respecto de las resoluciones de las autoridades
administrativas. As, su estudio y refexin jurdica
administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un
actuar administrativo estatal con particularidades de carcter
local, entre ellas las caractersticas propias del rgano y la
satisfaccin de las necesidades que promueve.
El sptimo artculo corresponde al profesor de
derecho constitucional Cesar Rojas quin aborda unas
de las instituciones jurdicas ms utilizadas por las
municipalidades chilenas como lo son los permisos y las
concesiones, instrumentos que posibilitan las actividades
comerciales en nuestro pas. En ese contexto, aparece
relevante el tratamiento que el autor le da a la proteccin
jurdica del libre ejercicio de los derechos constitucionales
y la intervencin administrativa puesto que pone el acento
en un aspecto fundamental para comprender en su correcta
dimensin los permisos y las concesiones en la Ley de
Municipalidades. Las materias que explora el profesor
Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la
escasez de recursos con los que cuentan la gran cantidad
de municipalidades en Chile, apareciendo las concesiones
como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de
fnes que deben desplegar las municipalidades.
17
El octavo artculo corresponde al Dr. Marcelo Villagrn
quin pone en relieve la discusin respecto a cmo el sistema
municipal carece de las herramientas adecuadas y de los
recursos necesarios para cumplir con lo que la normativa
dispone y an ms con lo que la ciudadana espera de esta
institucin. Se refere a como la realidad municipal y las
condiciones para satisfacer las demandas ciudadanas no
coinciden con su nivel de autonoma, ni con sus recursos ni
sus atribuciones, haciendo urgente dar un nuevo impulso
al proceso de profundizar la descentralizacin poltica y
administrativa de nuestro pas, de este modo, aprovechar
las potencialidades, fortalezas y la riqueza inherente del
sistema poltico a nivel local, superando sus falencias y
limitaciones. Menciona la urgencia de una modernizacin
municipal y como toda propuesta, debe hacerse cargo de
la heterogeneidad municipal incorporando un cambio
profundo que transforme las administraciones municipales
en verdaderos gobiernos locales, que supere las barreras y
trabas organizacionales y prepare una gestin del cambio a
nivel global.
Finalmente encontramos el artculo realizado por el
Presidente de la Asociacin de funcionarios municipales
de Chile Oscar Yaez Pol, quin desarrolla una refexin
jurdica respecto a una materia de gran actualidad e
importancia para los funcionarios y profesionales que
trabajan en los municipios chilenos como la previsin. En
efecto, la interpretacin respecto al incremento previsional
establecida en los dictmenes n 8.466 del 2008 y 44.764
y 50.152 del 2009 por parte de la Contralora General de
la Repblica respecto al Decreto Ley 3500 y 3501 generun
conjunto de consecuencias jurdicas, econmicas y polticas
a lo largo del pas que todava buscan solucin entre las
diferentes instituciones pblicas del Estado vinculadas a la
gestin, control y fscalizacin municipal. El artculo aborda
las principales situaciones provocadas por la aplicacin del
incremento previsional en los municipios chilenos como
asimismo la diversas realidades jurdicas que emergen de
las diversidad interpretaciones de abogados e instituciones
que administran justicia.
18
Para concluir, mencionar que esta publicacin pretende
tres aspectos fundamentales. Por una parte, reunir
algunos de los tpicos ms recurrentes en el ejercicio de la
actividad jurdica municipal para que sean refexionados
y debatidos en las aulas universitarias y el conjunto de
las municipalidades del pas. En segundo lugar, constituir
una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de
investigacin en Chile para aportar a la refexin jurdica
y en particular al derecho municipal, muchas veces poco
observado y por tanto poco participante en nuevas
creaciones jurdicas vinculadas al Derecho pblico. Existe
una deuda pendiente de las universidades, municipalistas,
abogados y en general de todo aquel que se vincula a
la actividad jurdica tendiente a abrir nuevos espacios de
discusin jurdica respecto a la institucionalidad municipal.
Por ltimo, constituir un llamado a las autoridades polticas
de nuestro pas entorno a que el Estado Chileno requiere
una reforma al sistema municipal, componente fundamental
del proceso de modernizacin del Estado. Una reforma que
se traduzca en la asignacin de nuevas competencias y
atribuciones acompaadas de fnanciamiento. Adems el
reconocimiento de que los municipios poseen realidades
diferentes es un paso fundamental para avanzar hacia
procesos de gestin municipal ms adecuados en atencin
a las caractersticas territoriales y socio culturales de los
ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento clave en el
proceso de discusin de cualquier reforma municipal, pues los
trescientos cuarenta y dos municipios que cubren el territorio
nacional poseen enormes distinciones y complejidades que
permiten establecer al menos cinco tipologas de municipios
en atencin a diferentes criterios como dependencia del
fondo comn municipal, grado de ruralidad (territorio),
pobreza e ingreso per cpita (Condicin Socioeconmica),
dependencia del fondo municipal e ingresos propios.
19
ARTCULOS
ARTCULOS
21
NUEVOS PARADIGMAS EN
LA FUNCIONES DEL CONCEJO
MUNICIPAL EN LOS PROCESOS
DE CONTRATACIN PBLICA
Tomislav Bilicic Cerda
Los efectos de la legalidad, juridicidad,
transparencia y publicidad en miras de un
ordenamiento integrado de Derecho.
1.
22
1 Agradecimientos por su colaboracin a Alejandro Valdivia
Zamorano y Matas Vargas Borgel.
1. Introduccin
Durante las dos ltimas dcadas se ha incrementado
de manera signifcativa la celebracin de convenios y
contratos entre rganos de la Administracin del Estado
con particulares, haciendo profundamente necesario
contar con una planifcacin estratgica a travs de un
marco regulatorio que reglamente a lo menos- dos tipos
de contratos pblicos bsicos, relativos al de suministros y
prestacin de servicios. As, el proyecto de ley iniciado por
mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos, expuso que el
contar con esta regulacin permitira tener mayor control,
transparencia, efciencia y efcacia en el gasto pblico.
Agregando, que este nuevo cuerpo legal, estara acorde con
la modernizacin del Estado y cumplira con los estndares
de pases desarrollados.
1
En este contexto, y luego de varios aos de discusin, el
30 de julio del ao 2003, entra en vigencia la Ley N 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestacin de Servicios, que llen de cierta forma- un
vaco legal en la materia, que hasta ese entonces slo
estaba regulada en algunos captulos de los textos legales
que hacan referencia a las facultades de los rganos de la
Administracin del Estado para contratar a empresas del
sector privado y que hasta entonces el Estado no poda
ejercer un control correcto y tener una visin integral de las
compras realizadas.
23
24
ANLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
La necesidad de los distintos rganos de la Administracin
del Estado, en la actualidad, para llevar a cabo su cometido en
conformidad al mandato constitucional, hace indispensable
que stos requieran de bienes y servicios proporcionados
por entidades privadas, en razn de la subsidiariedad en la
que se sustenta nuestro orden pblico econmico, lo que
ha implicado determinar primeramente el marco jurdico al
cual se sujetarn los futuros contratantes, el rol que tendra
el Estado frente a los privados, y la aplicacin de normas y
principios que puedan resolver las distintas controversias que
puedan suscitarse en la etapa precontractual del contrato a
celebrarse.
As, durante la discusin de la citada Ley N 19.886,
fue necesario determinar si los confictos en que se vieran
vinculados rganos de la Administracin Estado con
particulares, se resolveran mediante la aplicacin de normas
del derecho privado o pblico, siendo necesario que la
Comisin de estudios consultara al Ministerio de Secretara
General de la Presidencia, el cual realiz el siguiente alcance:
i) En los procesos de compra no hay actividad empresarial
del Estado. Aqu los rganos de la Administracin del Estado
estn comprando no vendiendo- para cumplir su funcin
() razn por la cual no se les aplica el artculo 19 N 21 de
la Constitucin Poltica (casos en los que el Estado desarrolla
una actividad econmica); ii) Los rganos de la Administracin
del Estado tienen su propio rgimen jurdico, que comprende:
Estatuto legal de cada servicio pblico; Normas comunes a
los rganos de la Administracin del Estado; Dictmenes de
la Contralora General de la Repblica; iii) La aplicacin del
derecho privado puede generar rupturas con los principios
fundantes e inspiradores del Derecho Pblico. Los rganos
de la Administracin del Estado no se rigen por el principio
de la autonoma, sino por los siguientes principios: legalidad,
control y responsabilidad; iv) Conforme a lo anterior, la
presencia de un rgano de la Administracin del Estado en el
proceso de compra, signifca que ste se sustrae del principio
de la autonoma de la voluntad como principio rector del acto
jurdico de compra y traslada primordialmente a los principios
del derecho pblico; v) () con excepcin de la Concesin de
Obra Pblica, en el que slo en lo que se refere a los derechos
y obligaciones con terceros la sociedad concesionaria se regir
por las normas del derecho privado.
2

2 Historia de la Ley N 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.
25
1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso
de contratacin pblica.
Cabe sealar entonces, que lo descrito por la SEGPRES,
razona en que para resolver o interpretar algn alcance de
las normas que regulen el acto que se est celebrando entre
los rganos de la Administracin del Estado con privados
no existe impedimento para aplicar los principios del
derecho privado cuando sea necesario y siempre que no se
contrapongan al Derecho Pblico, sin perjuicio, que existe
preeminencia en la aplicacin de las normas del Derecho
Pblico
3
, plasmndose esta idea en el artculo 1 de la Ley
N 19.886, norma que dispone: Los contratos que celebre la
Administracin del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro
de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para
el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y
principios del presente cuerpo legal y de su reglamentacin.
Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho
Pblico y, en defecto de aqullas, las normas del Derecho
Privado.
Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa
jurisprudencia y la carencia de doctrina en materia
de contratacin pblica, han hecho ineludible que la
Contralora General de la Repblica mediante dictmenes-
estableciere ciertos parmetros y aclarase aspectos relativos
a la contratacin pblica. En este orden de ideas, la CGR ha
sealado que la contratacin pblica: Abarca los diversos
tipos de contratos que celebren los entes de la Administracin,
tanto en el mbito de sus potestades exorbitantes como
en el de su actuacin en el plano de igualdad con los
particulares
4
. Esto ltimo, nos permite distinguir dos
tipos de contratos administrativos, aquellos contratos
en los que la Administracin interviene en ejercicio de sus
potestades exorbitantes, situndose en una condicin jurdica
de preeminencia respecto del particular co-contratante, y
aquellos en que acta como un privado ms sujetndose al
rgimen comn aplicable, como cuando adquiere bienes a
travs del sistema de compras pblicas.
5

3 Lara Arroyo Jos Luis y Helfmann Martni Carolina; Principios
Generales del Derecho Aplicables a la Contratacin Pblica: El Caso
de la Excepcin al Contrato No Cumplido; Revista de Derecho
Administratvo.
4 Dictamen 46.532, del ao 2000.
5 Idem.
26
Cabe precisar que la Ley N 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen de los rganos
de la administracin del Estado, y la Ley N 19.886 sobre
Contratacin pblica a juicio de la CGR- constituyen leyes
de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices
mnimos, fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores
de la Administracin del Estado a los cuales se referen, ya
en relacin con los procedimientos administrativos, ya con
la celebracin de contratos administrativos de suministro
y prestacin de servicios, circunstancias que resulta
determinante a los efectos de defnir su alcance () siendo
obligatorias para todos los rganos de la Administracin, e
incluso para los rganos del sector pblico no regidos por esta
ley, con las solas excepciones previstas en ella.
6

Finalmente, mediante este documento se intentar
analizar el impacto que ha tenido la jurisprudencia del
Tribunal de Contratacin pblica, en adelante TCP, en
relacin con la dialctica que la Contralora General de
la Repblica utiliz hasta noviembre del ao 2012, en la
determinacin de las facultades, derechos y obligaciones
que le corresponden al Concejo Municipal en su labor
de fscalizacin en los procesos de contratacin pblica
celebrados con empresas privadas, y particularmente en la
fundamentacin de la aceptacin o rechazo en los convenios
propuestos por el ente edilicio, que se encuentren en la fase
de adjudicacin. Asimismo, puntualizaremos el cambio
que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto
administrativo, no como una fgura propia del funcionario
administrativo sino que de la naturaleza del acto que se
realiza.

6 Dictamen N 24.152 y N 12.679, del ao 2005.
27
2. Conceptos generales
Aunque de la primera lectura no resulte ninguna
novedad sealar que el asunto tratado encuentra sus bases
desde los primeros captulos de nuestra Carta Fundamental,
en la que se reconoce que el Estado de Chile es unitario,
y que rganos del Estado promovern el fortalecimiento
de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo
y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional
7
, esto es de trascendencia, ya que nos
permite desmembrar parte de la orgnica del Estado, y
por qu no, del poder, el mismo que el Constituyente no se
limit en delinear su confguracin orgnica y geogrfca,
sino que utilizando un razonamiento fnalstico, le dio un
ser, por medio del cual las defni y caracteriz, intentando
armonizar as el ordenamiento jurdico, el que no ha estado
exento de modifcaciones la ms importante, a juicio de
la mayora de la doctrina, es la del ao 2005-, sin embargo,
perdurando la esencia que la motiv.
Es as, como la regulacin de las Municipalidades
no ha quedado fuera de la maquinaria pensada por el
Constituyente, siendo determinado su objeto y principales
elementos en el artculo 118 de la CPR, en el que se indica que
().Las municipalidades son corporaciones autnomas de
derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio,
cuya fnalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de la comuna(). En tanto, es menester decir
que, utilizando el mismo tenor de la Carta Fundamental, la
administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas
que determine la ley reside en una municipalidad, la que estar
constituida por el alcalde, que es su mxima autoridad, y por el
concejo (art. 118 inciso tercero CPR).
Dicho lo anterior, es importante puntualizar que el
estudio de aquellas disposiciones constitucionales deja
inequvocamente- claro, la relevancia que la regulacin
normativa nacional otorga a las municipalidades en materia
de administracin territorial, as, no es balad mencionar que
en Chile la administracin local reside, de manera autnoma,
en las municipalidades. Dicha administracin no se ejerce
autnomamente, sino que su accin debe desarrollarse en
conformidad a la frontera que impone la legalidad en el
7 Artculo 3 de la Consttucin Poltca de la Repblica.
28
estudio de estas corporaciones. La autonoma mencionada
por la Carta, que le es entregada a estas instituciones, no
debe interpretarse en un sentido amplio, sino que en
relacin a los principios fundantes de la misma, estas deben
actuar coordinadamente y en unidad de accin.
En el derecho administrativo existe una jerarquizacin
de las normas las que se encuentran amparadas por el
artculo 5 de nuestra Carta Fundamental, en esta lnea
es dable precisar que ya en el artculo 6 y 7 de la CPR, se
establecen los principios de legalidad y juridicidad.
El principio de legalidad se sostiene sobre la base de
que debe existir una ley previa que otorgue una atribucin
determinada para que el rgano de la administracin pblica
pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cmo debe actuar
sino que se puede actuar de distintas formas con sujecin a
la misma ley. El incumplimiento a este principio trae consigo
que el acto sea considerado nulo.
De esta norma, se puede extraer que toda actuacin de un
organismo pblico tenga o no personalidad jurdica propia
debe tener una sujecin integral al ordenamiento jurdico
y no slo a la ley, sin excepcin alguna. En este sentido,
es de crucial importancia sealar de que gozan de esta
responsabilidad aquellos sujetos que hayan sido investidos
previa y regularmente en un cargo de la administracin
(art. 7 CPR), lo que dice expresa relacin con el principio de
juridicidad, que permite inferir que cumplindose con esos
requisitos mnimos establecidos previamente- todo acto
se presume vlido.
De lo antes descrito, se puede desprender que este
principio se refere al conjunto de potestades que emanan
de la Constitucin Poltica de la Repblica o que la ley
otorga expresamente a un rgano que ejerce una funcin
administrativa para satisfacer una necesidad pblica.
29
3. Marco normativo municipal en los procesos de
contratacin pblica
La legislacin nacional, en relacin a asuntos municipales,
es amplia y variada, pero en esta ocasin analizaremos
principalmente el marco de las atribuciones que tiene
el Concejo Municipal y sus facultades fscalizadoras en
los procesos de contratacin pblica hasta antes de la
adjudicacin, especfcamente en aquellos contratos o
convenios que superen las 500 UTM o bien que excedan
el periodo alcaldicio, en sus distintas frmulas, cuando
el Concejo decide sobre la aceptacin o rechazo de la
propuesta realizada por el Alcalde, sta debe o no ser
fundamentada, determinando as la naturaleza jurdica de
aquella resolucin y, el impacto jurisprudencial que tuvo
el Tribunal de Contratacin pblica en la modifcacin del
razonamiento de la Contralora General de la Repblica.
La Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, es la columna vertebral de la regulacin
municipal, por cuanto contempla los principios que
organizan y gobiernan al ente municipal. As, esta ley
establece las funciones y atribuciones del Alcalde y Concejo,
de igual manera norma el patrimonio, fnanciamiento
y rgimen de bienes de estas corporaciones, que se
encuentran especialmente defnidas en el cuerpo poltico
de la Repblica.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que en materia
de contrataciones pblicas en julio del 2003, como se ha
sealado en el inicio de este texto, se crea la Ley N 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y
Prestaciones de Servicios, y el ao 2007 con el Decreto N
20 del Ministerio de Hacienda, se modifca su reglamento
(Decreto N 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), el
que se refere a todos los procedimientos referidos a las
adquisiciones y contrataciones pblicas a ttulo oneroso, de
bienes o servicios para el desarrollo de las funciones de la
institucin.
30
En este contexto, al comenzar a realizar ste anlisis, que
en un principio busca evidenciar la trascendencia de que las
decisiones del Concejo municipal al rechazar un proceso de
contratacin pblica sean fundadas, resulta crucial sealar
lo establecido en el artculo 65 letra i), de la Ley N 18.695
Orgnica Constitucional de Municipalidades, que incorpora
la Ley N 20.033 de julio del 2005, donde se expresa que el
alcalde requerir del acuerdo del concejo para ()Celebrar
los convenios y contratos que involucren montos iguales o
superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales,
y que requerirn el acuerdo de la mayora absoluta del concejo;
no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un
plazo que exceda el perodo alcaldicio, requerirn el acuerdo
de los dos tercios de dicho concejo (); de lo cual se pueden
extraer diferentes conclusiones, tal como que:
i. Los contratos cuya vigencia o extensin no
exceda el respectivo perodo alcaldicio y cuyo
monto sea inferior a 500 UTM.
Estos tipos de contratos podrn ser realizados
autnomamente por el alcalde sin necesidades de
la aprobacin o rechazo del concejo municipal.
ii. Contratos cuya vigencia o extensin no exceda
el perodo alcaldicio y su monto sea igual o
superior a 500 UTM.
En estos contratos se requiere de la mayora absoluta
del concejo para celebrar el acuerdo.
iii. Contratos cuya vigencia o extensin exceda el
perodo alcaldicio y su monto sea inferior a 500
UTM.
En este caso, se requerir del acuerdo de los 2/3
del concejo municipal, en razn de que se grava el
presupuesto de otros aos, en los que pudo haber
cambiado la administracin, y por ende el proyecto.
iv. Un ltimo caso se puede evidenciar en los
contratos cuya vigencia o extensin exceda el
perodo alcaldicio y su monto sea igual o superior
a 500 UTM.
31
En esta situacin, a juicio del profesor Csar Rojas,
Esta es la hiptesis ms exigente dado que se requiere
un doble acuerdo del Concejo Municipal, en cuanto
a extensin o vigencia del contrato y en cuanto a su
monto.
En efecto, se necesita que el concejo apruebe dicho
contrato por los dos tercios de sus miembros en ejercicio,
en atencin a su vigencia, que excede el respectivo
perodo alcaldicio. Adems, deber aprobarlo por la
mayora absoluta de sus miembros en consideracin a
su monto que excede las 500 UTM
8
.
En este contexto, cabe destacar que los intervinientes
en los procesos de contratacin pblica municipal como
se ha podido evidenciar son el Alcalde, los departamentos
municipales involucrados en la contratacin, el ente privado
al que va dirigida la oferta realizada por la Municipalidad y
el TCP. Este ltimo, cumple un rol fundamental en la etapa
precontractual del convenio o contrato a celebrarse, que se
entiende comprendido a partir de la oferta realizada por
la Municipalidad hasta la fase de adjudicacin, por cuanto
ser este rgano de carcter jurisdiccional y colegiado el
que resolver en el perodo indicado- los confictos que
se puedan suscitar entre la Municipalidad y la empresa,
sin perjuicio de los requerimientos a la CGR en relacin a la
legalidad de estos actos, a lo cual tambin se har referencia.
Antes de seguir avanzando, es imperativo sealar
que el Tribunal de Contratacin pblica Tribunal de
Compras- ha sido enftico en su razonamiento al precisar
que 11() corresponda al Concejo Municipal pronunciarse
acerca de la propuesta de adjudicacin formulada por el
Alcalde, fundamentada en los informes emitidos por las
Comisiones establecidas en las bases de la licitacin, pero
teniendo en consideracin que dicho pronunciamiento
deba ajustarse dentro del marco jurdico establecido por
la Ley N 19.886 y su reglamento contenido en el Decreto
Supremo N 250, del Ministerio de Hacienda, de 2004,
debiendo ceirse, especialmente, a los principios rectores de
los procedimientos administrativos de contratacin, donde
cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujecin a las
bases contemplado en el artculo 10, inciso tercero de la Ley
N 19.886 y artculo 41 del Reglamento.
8 Rojas, Csar; Procedimientos de contratacin y licitacin
municipal, Insttuto Chileno de Estudios Municipales. Universidad
Autnoma de Chile. Noviembre de 2006.
32
Y todo ello, porque si bien la Ley N 18.695, faculta al
Concejo Municipal para pronunciarse sobre esta materia, ello
no exime a dicho rgano pblico para actuar conforme a la
ley y a la razn, ya que por mandato de los artculos 6 y 7
de la Constitucin Poltica de la Repblica, las autoridades
deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho y al
principio de juridicidad, lo que implica someter su accin a la
Constitucin y las normas dictadas conforme a ella
9
.
El razonamiento de este Tribunal se funda
primordialmente en los principios de publicidad y
transparencia en las decisiones adoptadas por el Concejo
Municipal, es as como tras la entrada en vigencia de la Ley
N 20.355, que modifca el artculo 66 de la Ley Orgnica
de Municipalidad N 18.695, tuvo como principal objetivo
propender por una parte, a la mayor transparencia de los
procedimientos de licitacin de concesiones de servicios
municipales, toda vez que la Ley N 19.886, se sustenta en
las bases de transparencia y publicidad, as como tambin
a la proteccin laboral y previsional de los trabajadores
de las empresas que postulen a su adjudicacin; como
consecuencia directa de la modifcacin que es introducida
por la Ley N 20.238, que asegura la proteccin de los
trabajadores y la libre competencia en la provisin de
bienes y servicios a la administracin del Estado
10
; sin
poder olvidarnos en este anlisis que, desde la ptica de
la empresa, la falta de sustentacin por parte del Concejo
Municipal podra generar un agravio tal, que vulnere
las garantas contenidas en el artculo 19 N 21 y 22, de
nuestra Carta Fundamental. Con todo, se intenta crear
una institucionalidad que obligue a los Tribunales y otras
instituciones del Estado a fundar sus razonamientos de
manera coherente, coordinada y sistematizada con el resto
del ordenamiento jurdico vigente.
9 Rol N 94-2010; Tribunal de Contratacin Pblica.
10 Dictamen N 1.754, del ao 2010. Contralora General de la
Repblica.
33
Sin embargo, lo mencionado en el prrafo anterior,
resulta particular la evolucin en el anlisis e interpretacin
de los cuerpos legales mencionados en este documento, ello
porque la Contralora General de la Repblica a travs de sus
dictmenes hasta el ao 2012- afrm que los Concejales
al no tener el carcter de funcionarios municipales, carecen
de responsabilidad administrativa en razn de que no son
funcionarios de la Administracin del Estado y por ende
no pueden realizar actos administrativos () procediendo
nicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles
y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o
bien, en caso de que hubieran incurrido en una contravencin
grave al principio de probidad administrativa, requerirse por
cualquier concejal la declaracin de su cesacin en el cargo
ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo
con los artculos 76, letra f ), y 77 de la aludida ley N 18.695.
Y agrega que es posible advertir que la Contralora General
carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales,
as como tampoco -en trminos generales- tiene competencia
para fscalizar sus actuaciones (aplica dictamen N 20.063, de
2004).
En este sentido, en los procesos de contratacin pblica
el Concejo Municipal como actor principal en la celebracin
de los diversos convenios o contratos con particulares,
siguiendo la misma operacin lgica del prrafo anterior, la
Contralora mediante diversos dictmenes argument que
3. () no compete al mbito de las atribuciones fscalizadoras
de esta Contralora General exigir u ordenar a los concejales que
expliciten las razones por las cuales votan en un determinado
sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de
las sesiones tales razones-, defnir la legalidad de un acuerdo
de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresin de la libertad de esas autoridades para votar, en
ejercicio de un cargo de eleccin popular, en favor o en contra
de una propuesta del alcalde()
11
.
11 Dictamen N 15.388 de 2005. Contralora General de la Repblica.
34
El argumento esgrimido por el rgano Contralor en
este dictamen, al igual que en otros posteriores
12
, deja
ver la falta de sistematizacin de nuestro ordenamiento
jurdico, y la carencia de un razonamiento integrado por
parte de los distintos rganos del Estado, hasta fnes del
2012 a lo menos en esta materia-, el que por una parte
promueve la transparencia y publicidad de los actos que
se enmarcan dentro de un debido procedimiento regulado
desde la oferta hasta la adjudicacin, y por otro lado
haciendo un anlisis en base a la forma de legitimacin de
un cargo, deduce errneamente la posibilidad de eximirse
de emitir un pronunciamiento fundado por el Concejo
Municipal de que se trate, caracterstica propia de un
acto realizado por cualquier rgano de la Administracin
del Estado. En este sentido se ha entendido que () la
exigencia de fundamentacin de los actos administrativos se
relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a
la Administracin activa, toda vez que permite cautelar que
estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el
que lleva implcito el de racionalidad-, evitando todo abuso o
exceso, de acuerdo con los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, en relacin con el artculo 2 de la ley
N 18.575 -Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado-, y de igualdad y no discriminacin
arbitraria -contenido en el artculo 19, N 2, de la Carta
Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades
se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por
el ordenamiento jurdico al conferirlas ()
13
. As, dejando
vulnerable a los entes privados que intenten contratar
con el Estado, frente a los perjuicios consecuentes de la
falla en la interpretacin jurdica, los que desde antes se
encuentran en una situacin de desmejoro dado que, en
razn del hecho del prncipe, el Estado impone sus bases
de licitacin, sin que estas se puedan modifcar y an menos
negociar
14
.
35
Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la
CGR hasta antes de agosto del 2012, es posible concluir la
trascendencia que ha signifcado el que un rgano nuevo
como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialctica
al resolver en sus diversas sentencias que el pronunciamiento
del Concejo Municipal acerca de la propuesta de
adjudicacin formulada por el Alcalde deba ajustarse
dentro del marco jurdico establecido por la Ley N19.886
y su reglamento, debiendo ceirse, especialmente, a los
principios rectores de los procedimientos administrativos
de contratacin, donde cabe un lugar prioritario al principio
de estricta sujecin a las bases. Asimismo, se reitera que
si bien la Ley N 18.695, faculta al Concejo Municipal para
pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho
rgano pblico para actuar conforme a la ley y a la razn,
ya que por mandato de los artculos 6 y 7 de la Carta
Poltica, las autoridades deben actuar con pleno respeto del
Estado de Derecho y al principio de juridicidad, como se ha
indicado en prrafos anteriores.
Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contralora
General de la Repblica cambi su ratio decidendi, ello a
travs del dictamen N 48.512- 2012, donde se ratifca la
idea de concebir el ordenamiento jurdico como un cuerpo
integro, coordinado y sistematizado en concordancia con
los nuevos principios que rigen nuestra Carta Poltica en
materias de transparencia, publicidad, legalidad, juridicidad
y otros principios aplicables al Derecho Pblico. Asimismo,
este dictamen vino a dilucidar la naturaleza jurdica del
pronunciamiento de los Concejos Municipales, lo que
indudablemente acarrear consecuencias jurdicas que
implicarn una mayor dedicacin del rgano, ms all de
la responsabilidad civil y penal que le son aparejadas al
cargo que ostentan, transformndose en un elemento de
la esencia del proceso de contratacin el hecho de que la
decisin de rechazo de un contrato o convenio sea fundada.
36
() en concordancia con el artculo 3, inciso sptimo,
de la ley N 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del correspondiente resolucin Estado-, la
decisin que adopte el concejo debe llevarse a efecto a travs de
la autoridad alcaldicia, constituyendo as un acto administrativo
que, como tal, debe ser debidamente fundado en los trminos
previstos en los artculos 11 y 41 de ese texto legal. ()
()En este orden de consideraciones, es menester sealar
que de conformidad al artculo 9 de la ley N 19.886, el
rgano contratante declarar desierta una licitacin cuando
no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten
convenientes a sus intereses, declaracin que deber ser por
resolucin fundada. ()
()Siendo ello as, por una parte, el concejo no puede
rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicacin por motivos
ajenos a los contemplados en las bases correspondientes, y
por otra, el establecimiento de alguna restriccin o causal
para rechazar una oferta, necesariamente debe haberse
determinado previamente por el municipio en las mismas.
() As, tanto la resolucin que materialice el acuerdo del
concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de
adjudicacin de una licitacin regida por la citada ley N 19.886
como la decisin que adopte la autoridad alcaldicia en orden
a declarar desierto el respectivo proceso -como aconteci en
la especie- deben encontrarse debidamente fundamentados
en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto
administrativo pertinente.
37
4. Conclusin
El paradigma ha cambiado. Como se ha precisado en
este documento, en la actualidad la concepcin del derecho
debe ser vista de una manera integral, bajo la premisa del
Estado de Derecho, cuyos alcances se deben refejar en la
confguracin de un ordenamiento jurdico coordinado y
sistematizado, con cabal cumplimiento de los principios
reconocidos en nuestra Carta Fundamental, los propios de
la naturaleza humana consagrados en el artculo 5 de
la CPR- y, por ltimo, aquellos que sean desarrollados en
cualquier otro cuerpo legal de Derecho Pblico.
Es as, como se tornan de crucial importancia los
principios de igualdad, libertad, no discriminacin arbitraria,
publicidad y transparencia, en el marco de las actuaciones
de los rganos de la Administracin del Estado.
En este contexto, al ir desnudando el objeto en estudio
nos percatamos primeramente que los intervinientes en la
fase precontractual de los Contratos Pblicos municipales,
cumplen diferentes roles de acuerdo a la posicin jurdica en
que se encuentran, as pudiendo ser oferentes, demandantes
(potenciales adjudicatarios) o fscalizadores.
Respecto de los ltimos, facultad que recae en el
Concejo Municipal, al intentar sistematizar la jurisprudencia
y dictmenes histricos referidos a los procesos de
contratacin pblica municipal, ms all de los aspectos
adjetivos propios, resalt la inconsistencia en la dialctica
empleada por el principal rgano fscalizador del Estado, la
Contralora General de la Repblica, en relacin a la naciente
legislacin.
Esta institucin, hasta agosto del 2012, dictamin que 3.
() no competa al mbito de las atribuciones fscalizadoras
de la Contralora General exigir u ordenar a los concejales que
expliciten las razones por las cuales votan en un determinado
sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de
las sesiones tales razones-, defnir la legalidad de un acuerdo
de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresin de la libertad de esas autoridades para votar, en
ejercicio de un cargo de eleccin popular, en favor o en contra
de una propuesta del alcalde()
15
. Sin percatarse, quizs
de forma ingenua, que este criterio no se sustentaba
38
en ninguno de los principios que se han descrito como
fundamentales, al eximir de la obligacin de argumentar
la aceptacin o rechazo de la propuesta realizada por el
Alcalde, en el contexto de una contratacin o convenio,
poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro
e incrementado el riesgo de vulneracin de garantas
constitucionales respecto del desarrollo de una actividad
econmica lcita del privado, sin que el rgano fscalizador
municipal previamente esgrima sus fundamentos fcticos
y jurdicos para rechazar u aprobar una contratacin que
involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio,
fnanciamiento o bienes de la corporacin en estudio,
atentando de esta manera, contra los principios establecidos
en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, es decir,
legalidad y juridicidad, en razn de los fundamentos que en
el cuerpo del escrito se expresan.

Finalmente, tras analizar los ltimos dictmenes de la
CGR, especialmente el dictamen N 48512-2012, resalt
el cambio del criterio del rgano contralor, el que adopt
la misma corriente del Tribunal de Contratacin pblica,
ambos en pro de garantizar el cumplimiento de los principios
y reconociendo la naturaleza jurdica del acto de decisin,
sin centrarlo ya en la persona que lo ejecuta, sino que en
los efectos propios de la actuacin de decisin. Asimismo,
invirti la ptica desde la cual analizaba la problemtica
dejando de verlo como un problema meramente de la
administracin, transformndose en una cuestin que debe
ser analizada de la posicin del agente privado, ello como
consecuencia del riesgo latente de vulneracin de garantas
contenidas en el artculo 19 N 21 y 22, en concordancia con
el numeral 2 de la Carta Fundamental, dejando en evidencia
la necesaria profundizacin de un sistema integrado que se
actualice de acuerdo a las reales necesidades de la sociedad
privilegiando el inters de todo y cada uno de los habitantes
de la Repblica.
39
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Administrativo en elDerecho Ingls. ( RDP 16 ), Pgs. 63-64.
CONSIDERACIONES DE
INTERPRETACIN SOBRE
LA FALTA DE SERVICIO
CON RESPECTO A LAS
MUNICIPALIDADES
Sergio Cea Cienfuegos
2.
40
1. Introduccin.
Al ser el presente un artculo sobre la responsabilidad
extracontractual del Estado Administrador, no est dems
atender primeramente a lo que dispone el inciso segundo
del artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar
de responsabilidad nos encontramos con la objetividad o
subjetividad de sta.
En efecto, la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizada desde diferentes
perspectivas en consideracin a una serie de teoras, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil, de la falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas pblicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro pas el
anlisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
por una parte, el catedrtico Eduardo Soto Kloss y por la
otra, el profesor Pablo Rodrguez Grez.
El presente artculo trata las teoras de objetividad y
subjetividad de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador, ambas de los Catedrticos Soto
Kloss y Rodrguez Grez respectivamente, luego se analizan
e interpretan las tendencias a travs de jurisprudencia
reciente de la Excelentsima Corte Suprema, para fnalizar
con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.
41
42
2. Nocin de Responsabilidad Extracontractual
El tema de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizado desde diferentes
perspectivas en consideracin a una serie de teoras, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil,dela falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas pblicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro pas el
anlisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
por una parte, el catedrtico Eduardo Soto Kloss y por la otra,
el profesor Pablo Rodrguez Grez. En trminos generales, se
pueden describir ambas posturas en los siguientes trminos:
2.1 Teora Objetiva (Eduardo Soto Kloss)
Establece que como principio general existe un rgimen
constitucional sobre responsabilidad del Estado, y su
argumento seala que cuando se trata de un rgano del
Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho
pblico, que es el que regula precisamente la actividad
del Estado. Dicha actividad, defnida constitucionalmente
por la promocin del bien comn, no es una actividad de
conmutacin sino de distribucin, atribucin o reparto.
De ah que el rgimen de derecho civil no le sea aplicable,
en la medida en que regula las relaciones entre privados
caracterizadas por la equiordenacin. En cambio, la relacin
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza
por la supraordenacin. (Alvear Tllez 2011: 72).
Seala, adems, el profesor Soto Kloss, dentro de
las caractersticas de la responsabilidad del Estado sera
La responsabilidad Constitucional y no sera por tanto
una responsabilidad `civil, como la que se origina en
sujetos privados en sus relaciones entre s, contractuales
o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil
(bsicamente Cdigo Civil), ni se trata tampoco de una
responsabilidad `penal que surge respecto de las personas
por la comisin de delitos, cuasidelitos o contravenciones,
regulada por el ordenamiento penal (bsicamente Cdigo
Penal)...(2010: 741). Lo que se busca es el resarcimiento de
una vctima de un dao injusto y antijurdico ocasionado
por un rgano de la administracin central y que esa vctima
no est obligada a soportar el dao. Esta responsabilidad
constitucional nace de los artculos 6 inciso 3 y 7 inciso 3
de dicho ordenamiento legal.
2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a
las municipalidades.
43
Otra de las cualidades que debemos sealar es la
concerniente a que la responsabilidad es genrica y prevista
para todos los rganos del Estado. Esta ltima caracterstica
tiene su fundamento en la carta poltica, en sus arts. 6 y 7,
igualmente consagrado en el art. 38 de la misma carta.
Por ltimo, don Eduardo Soto Kloss seala como
caracterstica fnal que surgir responsabilidad del Estado
cuando un rgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce dao por un acto, hecho u omisin, en una vctima que
no est jurdicamente obligada a soportarlo. En otras palabras,
esta responsabilidad constitucional surge a raz de un acto,
hecho u omisin, contrario a Derecho, de un rgano del Estado,
que produce un dao en una vctima no obligada jurdicamente
a soportarlo (2010: 744).
1.2. Teora Subjetiva (Pablo Rodrguez Grez)
Plantea que no existe un estatuto constitucional sobre
responsabilidad del Estado. El rgimen civil de responsabilidad
extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa los
problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/
administrados y lo debido al Estado en su labor de promocin
del bien comn y del inters general.
El derecho pblico no puede separarse completamente
del derecho privado a la hora de confgurar un rgimen de
responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran
en el derecho civil y sus estndares de justicia. (Alvear Tllez
2011: 72).
El Profesor Pablo Rodrguez sustenta su planteamiento
en la sufciencia del sistema civil, aplicable al sistema de
responsabilidad del derecho pblico: i) porque a falta de
una regulacin especial, el Cdigo Civil suple la ausencia de
dicha normativa, dado el carcter supletorio reconocido en
el artculo 4 del mismo Cdigo; ii) porque donde existe la
misma razn debe existir la misma disposicin; iii) porque
si el constituyente estim que el Estado estaba afecto a
responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede
impedir que aqulla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio
de aplicarse la normativa supletoria ya indicada, llenarse una
supuesta `laguna legal recurrindose a la analoga (lo cual
nos remite necesariamente a la reglamentacin general a que
estn afectos los particulares); iv) porque la responsabilidad
del Estado derivada de un hecho ilcito que supone la
intervencin culpable del agente que causa el dao, lo cual
est reglamentado en el Cdigo Civil (2011: 21-22).
44
En estricto rigor, el mencionado autor seala, entre
otros fundamentos, que la responsabilidad del Estado
se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud
de que es aplicable en relacin a cualquier escenario de
responsabilidad donde el Estado se encuentre presente;
y que no es posible una interpretacin que contravenga
a la Constitucin ni mucho menos a las normas vigentes
en el cdigo Civil relacionadas a la responsabilidad
extracontractual.
En relacin con esta materia, el profesor de derecho
administrativo German Boloa Kelly expresa lo siguiente:
El sistema de responsabilidad municipal consagrado por el
art 141 del texto orgnico y que se inspira manifestamente
en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs (ver,
p.ej. TraitElmentarie d DroitAdministratif, de Andr de
Laubadre,vol. I L.G.D.J Pars,1970,p.624 y ss.), no es otro que
el rgimen de la coexistencia de las responsabilidades del
funcionario y de la administracin local, o dicho en otros trminos,
del cmulo o acumulacin integral de responsabilidades,
consistente en que incluso en el evento de falta personal del
funcionario, la vctima puede siempre-de pleno derecho y
automticamenteperseguir la responsabilidad del ente
administrativo, sin perjuicio-en este ltimo caso- de la facultad
de exigir el rembolso de lo pagado al funcionario negligente que
incurri en falta personal. (2001: 154).
En cuanto a la Teora de la Falta de Servicio, se debe
recordar que hay bastante bibliografa que se refere a esta
materia. Sin embargo, uno de los libros ms precisos en este
mbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabin
Huepe Artigas, quien aborda esta teora e indica lo siguiente:
La Teora de la Falta de Servicio tiene el gran mrito de ser
una construccin jurdica netamente publicista, autnoma
e independiente del Derecho Civil, y hace frente a las graves
falencias de que adoleca la teora de la Falta o Culpa Civil
aplicadas al campo del Derecho Administrativo. Y agrega:
En conclusin, la teora de la Falta de Servicio es independiente
de la existencia de culpa por parte del funcionario, de manera
que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad
del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningn
funcionario en particular, es decir, tambin en los casos de
falta annima. (2006: 58 y ss.).
45
En este contexto, el ya mencionado profesor Boloa
Kelly, al referirse a la responsabilidad municipal por falta o
por riesgo, expresa lo siguiente: En otros trminos, puede
suceder que en el caso de la especieno haya ni falta personal del
funcionario ni falta de servicio, y, sin embargo, la municipalidad
sea responsable a ttulo de riesgo. Tal conclusin fuye del tenor
literal del inciso 1 del art. 141, que prescribe expresamente
que `las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los
daos que causen, la que proceder principalmente por falta
de servicio. (2001: 156).
Al usar el adverbio principalmente, se puede deducir
que existen otras causas o factores determinantes de
responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar a ttulo
principal la responsabilidad municipal por riesgo, a ttulo
secundario o complementario. La vctima, para perseguir
la responsabilidad de la municipalidad en el evento por la
responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningn
tipo de falta, basta con que demuestre el vnculo de
causalidad entre el dao sufrido y la accin municipal.
Ahora bien, procede revisar las ltimas sentencias que
en materia de responsabilidad extracontractual ha dictado
la Excelentsima Corte Suprema y que inciden en el mbito
municipal, a fn de determinar si actualmente se est
utilizando la normativa y criterios interpretativos de las
posturas objetiva o subjetiva, y acaso se agregan nuevos
elementos en ellas.
46
3. Jurisprudencia
3.1. Sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de
Chilln, la sentencia seala que no constituye falta de
servicio no reparar desperfectos mnimos en las vas o
aceras. La Municipalidad demandada recurre de casacin en
el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
que revoc el fallo de primera instancia y acogi la demanda
sobre indemnizacin de perjuicios por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
Por otra parte expresa que se vulneraron los artculos
141 de la Ley N 18.695 (sic) y 42 de la Ley N 18.575, al efectuar
la sentencia una califcacin jurdica errnea de los hechos y
establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que
no existe una obligacin legalmente incumplida o cumplida
en forma defciente o tarda. Indica que dicha determinacin
requera de un anlisis y califcacin de la magnitud o gravedad
del obstculo o desnivel causante de la cada y la data de su
existencia, haciendo presente que se tuvo por establecida
la relacin de causalidad entre la falta de servicio y el dao,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centmetros no es un
escollo imposible de salvar sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los
hechos que se han dado por establecidos ha existido una
falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente
a una situacin fctica establecida, la determinacin que se
haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica
necesariamente una califcacin jurdica, que queda por tanto
comprendida dentro del control de casacin.
Sptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe
entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la
Administracin, en este caso a la Municipalidad, y as se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no
acta debiendo hacerlo, acta mal y no como se espera de l, o
acta en forma tarda. En el caso de autos, la cuestin consiste
en determinar si la existencia del desnivel no sealizado que
haba en la calle Arauco de Chilln, ilustrado por las fotografas
de fojas 44 y 45, constituye falta de servicio, esto es, si era
esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca
de la existencia del desperfecto.
47
Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la
envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad
extracontractual del Municipio demandado, pues es evidente
que se trata de un mnimo desnivel o desperfecto propio e
inherente a todas las calles o aceras.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros
casos de los que esta Corte ha conocido, que la existencia de un
forado importante o que la ausencia de un nmero signifcativo
de baldosas sea reparado prontamente y debidamente
comunicado a los usuarios de las vas o aceras, pero no puede
estimarse que espere que incluso desperfectos mnimos,
como el que muestran las mencionadas fotografas, deba ser
reparado y advertido inmediatamente por la Municipalidad,
razn por la cual dicha omisin no constituye falta de servicio.
Noveno: Que as las cosas, al haberse efectuado una
errnea califcacin jurdica de los hechos de la causa por
cuanto se estim como falta de servicio una situacin que no lo
era, los magistrados de la instancia aplicaron errneamente lo
dispuesto en el artculo 142 de la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades relativo a la falta de servicio y ello amerita
que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error
en que se ha incurrido ha tenido infuencia sustancial en lo
resuelto.
Comentario: Para los efectos determinar la responsabilidad
de la Municipalidad demandada, debe establecerse una
situacin fctica que necesariamente requiere de una
califcacin jurdica efectuado en el control de casacin.
En ese sentido, aparentemente, la situacin fctica estara
determinada por la envergadura del desperfecto en la va
pblica, pero como en este caso el deterioro era mnimo no
es una omisin que constituya una falta de servicio y no se
cumple con la califcacin jurdica; por ende, se acoge el
recurso de casacin en favor de la Municipalidad que recurre.
48
3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo
Espejo, se establece que la municipalidad tiene funcin
general de cuidado sobre las calles y veredas situadas
dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone
recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de la
Corte de Apelaciones, que revoc el fallo de primer grado
y rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios
impetrada contra la Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
CUARTO: Que para el anlisis de las cuestiones propuestas
cabe consignar que son hechos de la causa por haberlos
establecido los jueces de la instancia los siguientes:
a) Que el da 22 de agosto de 2003 la demandante, doa
Mara Anglica Nez Espinoza, mientras transitaba en su
bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y Valparaso,
en la Poblacin Santa Adriana, perdi el equilibrio y cay
a consecuencia de un hoyo de grandes dimensiones que
haba en el lugar; producto de ello result herida con lesiones
consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el rea
abdominal, lo que le provoc la reaparicin de una hernia que
ya haba sido operada en el ao 2001. Adems le gener un
dao sicolgico que se ha traducido en severas crisis de pnico.
b) Que el mal estado del pavimento de la va pblica
se presentaba desde hace varios aos, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen
defniendo qu tipo de imputacin implica la responsabilidad
por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una nocin
que tcnicamente no es asimilable a la culpa, en los trminos
fjados en el artculo 43 del Cdigo Civil, conlleva la constatacin
de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras, y
para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisin
o ausencia de actividad municipal, debiendo sta haber existido
por serle impuesta por el ordenamiento jurdico.
Ello supone acreditar algo ms que la existencia del dao
causado, toda vez que debe haber algn punto de imputacin
que en esta clase de responsabilidad queda radicada en el
incumplimiento de la actuacin debida por parte del municipio
demandado;
49
OCTAVO: Que en el anlisis de la normativa recin citada se
debe tener presente que, de acuerdo al artculo 5 letra c) de la
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, les compete a
stas la funcin y el deber de administrar los bienes nacionales
de uso pblico ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la
letra c) del artculo 26 del mismo texto legal le asigna a las
municipalidades la funcin de sealizar adecuadamente
las vas pblicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo
dispuesto en el inciso 5 del artculo 174 de la Ley N 18.290
sobre Trnsito, slo pueden ser entendidas como el despliegue
del cuidado y diligencia necesarias para la mantencin y
conservacin de esos bienes, con el fn de evitar daos a la
integridad fsica y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva ser civilmente responsable de los
daos que se provocaren con ocasin de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su falta o
inadecuada sealizacin.
En la especie, la falta de servicio atribuida a la Municipalidad
de Lo Espejo por la recurrente se construye sobre la base de no
haber implementado de manera oportuna la sealizacin
que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar
del siniestro de la existencia de un importante desnivel en
el cemento del cruce antes aludido y los riesgos que ello
importaba.
Esto es, no haber observado el municipio demandado
precisamente las disposiciones antes referidas, en cuanto
lo obligaban a proporcionar un servicio que no prest o, al
menos, que debi haber entregado de mejor forma;
NOVENO: Que, por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia
de esta Corte, en situaciones como aquellas a que se referen
los antecedentes de autos, que la funcin general de cuidado
que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva
comuna le entrega la primera de las disposiciones mencionadas
en el motivo que antecede debe ejercerse `sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder a otros rganos
pblicos o a empresas concesionarias de servicios pblicos
respecto de instalaciones especfcas;
50
DCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta
asidero jurdico a la conclusin de la sentencia cuestionada en
orden a que la inspeccin y fscalizacin del estado de las calles
y aceras no le empecera a los municipios por encontrarse tales
tareas comprendidas en un mbito de funciones que resultan
exclusivas de los Servicios de Vivienda y Urbanizacin. Esta
aseveracin queda desvirtuada con la preceptiva citada en el
fundamento sptimo de esta sentencia, en razn de que tales
normas hacen radicar en los entes municipales la exigencia
de fscalizacin del estado de calzadas y aceras, no siendo
bice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en
las que se asila la sentencia objetada- instituyan una serie de
obligaciones que tambin deben cumplir otros organismos
pblicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de
esos bienes nacionales de uso pblico recaer igualmente
en el gobierno comunal correspondiente, al detentar ste la
administracin de los mismos y, particularmente, al asistirle
la carga especfca de sealizar las vas pblicas o poner en
conocimiento de las reparticiones pertinentes las anomalas
que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no
cumpli la demandada, lo que posibilit el siniestro de la
actora;
UNDCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera
a las Municipalidades la mantencin y supervisin de las
vas pblicas de su comuna, de todas maneras no podra el
municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio
se le reclama por la actora, dada la amplitud con que ha de
entenderse, segn antes se expres, el deber de administracin
que le incumbe en relacin a los bienes nacionales de uso
pblico de que se trata. Para arribar a esta conclusin debe
tenerse especialmente en consideracin lo expresado en
el artculo 195 de la Ley N 18.290, con arreglo al cual las
Municipalidades tienen la obligacin de advertir acerca de
cualquier desperfecto que sus inspectores detectaren en las
calzadas y aceras y comunicarlo a la reparticin o empresa
encargada de repararlas; obligaciones de mantencin,
cuidado y prevencin cuyo carcter imperativo queda en
evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artculo
174 inciso 5 de la Ley N 18.290 la responsabilidad civil de las
Municipalidades;
DUODCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir
que la Municipalidad de Lo Espejo incurri en el caso de autos
en falta de servicio, puesto que incumbindole un imperativo
legal no ejerci el debido cuidado frente a la grave anomala
que presentaba una de las intersecciones de calles situada en
una de las poblaciones ms importantes de esa comuna;
51
Comentario: En este caso,la Corte Suprema seala
expresamente que la responsabilidad de la Municipalidad
no se asemeja a la que en el artculo 43 del Cdigo Civil se
establece, sino ms bien se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento jurdico (considerando
sexto). En el mismo considerando se ve la aplicacin de
la teora objetiva de la responsabilidad en tanto hay que
acreditar la omisin por parte de la Municipalidad y el dao
que la vctima no est obligada a soportar. Se debe agregar
que en este caso la falta de servicio se constituye por la
magnitud de la omisin, en consideracin a que el desnivel
en el cemento en el cruce era considerable y los riesgos que
esa situacin acarreaba para los transentes.
3.3. Sentencia de la Corte Suprema de 12 de agosto de 2010
En autos seguidos en contra de la Municipalidad
de Valdivia, toda vez que incurre en falta de servicio en
circunstancias por las cuales negligentemente instala
escultura que cae causando daos a terceros. Por sentencia
de primera instancia se rechaz demanda de indemnizacin
de perjuicios por responsabilidad extracontractual
interpuesta por particular en contra de la Municipalidad.
Confrmado este fallo por la Corte de Apelaciones de
Valdivia, actor deduce recurso de casacin en el fondo, el
que es acogido por Corte Suprema.
Efectivamente la Municipalidad demandada incurri en
falta de servicio, pues actuando dentro de sus atribuciones
de administrar bienes nacionales de uso pblico tom una
decisin que involucraba riesgo al mantener en un parque
pblico de uso familiar una estructura autosustentable, en
circunstancias que era previsible que en esas condiciones dicha
estructura poda causar daos a terceros, sin que esa situacin
fuera advertida por algn medio al pblico que concurra
a visitar la exhibicin. Lo anterior permiti la ocurrencia de
los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
result lesionado el hijo del actor. ()
Quinto: Que el artculo 38 inciso segundo de la Constitucin
Poltica de la Repblica dispone que: `Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin
del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podr
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao.
52
A su vez, la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases Generales de Administracin del Estado, en su artculo
4 establece que: Èl Estado ser responsable por los daos que
causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.; y en su
artculo 42 estatuye que: `Los rganos de la Administracin
del Estado sern responsables del dao que causen por falta
de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta
personal.
Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo
anterior conforman el estatuto jurdico que informa lo que
doctrinariamente se ha denominado `falta de servicio, la
que si bien no ha sido defnida en forma legal, se ha entendido
como el mal funcionamiento de un servicio pblico, el que
se produce ya sea por falta absoluta de funcionamiento
del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma
defciente o tardamente y no oportuna en relacin con lo que
debera haber sido su comportamiento en forma normal.
() Octavo: Que cumpliendo con este ltimo cometido,
especfcamente para desarrollar actividades recreativas, la
Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso de esculturas
decidi instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque
SAVAL, para que las mismas fueran visitadas y apreciadas por
el pblico en general, sin restriccin alguna. Sin embargo,
la instalacin slo signifc el traslado de las piezas de arte
al lugar destinado para su exhibicin, pero no contempl la
adopcin de medidas tendientes a asegurar la estabilidad de
las mismas a travs de algn dispositivo de fjacin al terreno,
por lo que las esculturas se mantenan sustentadas por su
propio peso. Del mismo modo, al momento del accidente
que motiva la accin, no exista ninguna advertencia de la
situacin antes descrita que alertara a los visitantes respecto
de la fragilidad de sustentacin de las esculturas, situacin que
slo fue rectifcada con posteridad.
53
Noveno: Que en las condiciones anotadas en el fundamento
que antecede aparece que efectivamente la Municipalidad
demandada incurri en falta de servicio, pues actuando
dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales
de uso pblico tom una decisin que involucraba riesgo al
mantener en un parque pblico de uso familiar una estructura
autosustentable, en circunstancias que era previsible que
en esas condiciones dicha estructura poda causar daos a
terceros, sin que esa situacin fuera advertida por algn medio
al pblico que concurra a visitar la exhibicin. Lo anterior
permiti la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda
de autos y en los cuales result lesionado el hijo del actor.
Acordada con el voto en contra de la Ministro seora
Araneda y del Abogado Integrante seor Gorziglia, quienes
estuvieron por rechazar el recurso de casacin en el fondo, por
las siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece
que ste no ha expresado en modo alguno en qu consiste
el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones
legales y reglamentarias, pero sin proponer ni desarrollar
argumentos destinados a demostrar las infracciones de ley
que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia
referida, lo que se deba sealar en el escrito en que se acciona,
en torno a la forma en que se concreta la infraccin, deviene
adems en que la exposicin del recurrente carece de la
exactitud y certeza rigurosa requerida, defecto que no es
susceptible de obviar porque de aceptarse importara dejar a
la discrecionalidad de esta Corte la determinacin del error de
derecho que denuncia, en circunstancias que ello atae a un
asunto que la ley ha impuesto a la parte agraviada.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, la accin deducida
en autos encuentra su fundamento jurdico en los artculos
2323 y 2329 del Cdigo Civil, circunscribindose la discusin
respecto a su aplicacin, lo que se reitera en el recurso de la
apelacin que deduce el actor respecto del fallo de primer
grado, siendo estas normas las nicas que los sentenciadores
de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.
54
Tercero: Que, en cambio, el recurso de casacin denuncia
la vulneracin de los artculos 38 de la Constitucin Poltica
de la Repblica y 3, 4 y 42 de la Ley N 18.575 Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, introduciendo el concepto de falta de servicio slo a
propsito del recurso de nulidad intentado, normas que los
sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de
aplicar por no haber formado parte de la discusin sometida
a su conocimiento.
Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el
recurso fue concedido por la Corte Suprema en virtud de
los fundamentos constitucionales en los que se sustenta.
La sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del
Estado, adoptando claramente el criterio objetivo de la
responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos
en contra del recurso se basaron en la teora que acoge las
normas de responsabilidad extracontractual del Cdigo
Civil.
Para una mayor ilustracin del lector, se ha confeccionado
una tabla comparativa de las tres sentencias, a saber:
Tabla 1. Comparacin de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal
1. Sentencia de C.S.
23 de agosto de 2011.
Municipalidad de Chilln.
Municipalidad de Lo
Espejo.
Municipalidad de
Valdivia.
Hechos: Municipalidad
demandada recurre de casacin en
el fondo en contra de la sentencia
de la Corte de Apelaciones, que
revoc el fallo de primera instancia
y acogi la demanda sobre
indemnizacin de perjuicios por
falta de servicio. La Corte Suprema
acoge el recurso de nulidad
substancial deducido y dicta
sentencia de reemplazo.
Hechos: Demandante interpone
recurso de casacin en el fondo
contra a sentencia de la Corte
de Apelaciones, que revoc el
fallo de primer grado y rechaz
la demanda de indemnizacin
de perjuicios impetrada contra
Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso
de nulidad substancial deducido y
dicta sentencia de reemplazo.
Hechos: Por sentencia de primera
instancia se rechaz demanda de
indemnizacin de perjuicios por
responsabilidad extracontractual,
interpuesta por partcular en
contra de la Municipalidad.
Confrmado este fallo por la Corte
de Apelaciones de Valdivia, actor
deduce recurso de casacin en el
fondo, el que es acogido por Corte
Suprema.
55
Municipalidad de Chilln.
Municipalidad de Lo
Espejo.
Municipalidad de
Valdivia.
Derecho: Se vulneraron los
artculos 141 de la Ley N 18.695
(sic) y 42 de la Ley N 18.575,
al efectuar la sentencia una
califcacin jurdica errnea
de los hechos y establecer la
responsabilidad por falta de
servicio, pese a que no existe
una obligacin legalmente
incumplida o cumplida en forma
defciente o tarda. Indica que
dicha determinacin requera
de un anlisis y califcacin de
la magnitud o gravedad del
obstculo o desnivel causante de
la cada y la data de su existencia,
haciendo presente que se tuvo
por establecida la relacin de
causalidad entre la falta de servicio
y el dao, obviando el hecho que
un desnivel de 5 centmetros no es
un escollo imposible de salvar sin
mediana inteligencia.
Derecho: Aun cuando no
le correspondiera a las
municipalidades la mantencin
y supervisin de las vas pblicas
de su comuna, de todas maneras
no podra el Municipio sustraerse
de la responsabilidad que en este
juicio se le reclama por la actora,
dada la amplitud con que ha
de entenderse, segn antes se
expres, el deber de administracin
que le incumbe en relacin a los
bienes nacionales de uso pblico
de que se trata. Para arribar a
esta conclusin debe tenerse
especialmente en consideracin
lo expresado en el artculo 195
de la Ley N 18.290, con arreglo
al cual las Municipalidades tenen
la obligacin de advertr acerca
de cualquier desperfecto que
sus inspectores detectaren en las
calzadas y aceras y comunicarlo a
la repartcin o empresa encargada
de repararlas; obligaciones de
mantencin, cuidado y prevencin
cuyo carcter imperatvo queda
en evidencia, como se ha dicho,
al establecerse en el artculo
174 inciso 5 de la Ley N 18.290
la responsabilidad civil de las
municipalidades.
Derecho: Que el recurso denuncia
la infraccin de los artculos 38
de la Consttucin Poltca de la
Repblica, 3, 4 y 42 de la Ley N
18.575 Orgnica Consttucional
de Bases Generales de la
Administracin del Estado y del
artculo 2329 del Cdigo Civil,
los que reproduce, sosteniendo
que los jueces de fondo cometen
error de derecho al emitr
pronunciamiento desfavorable a
su pretensin y no considerar la
letra expresa de la ley, aplicada en
forma unnime por los Tribunales
Superiores de Justcia, los que han
consagrado la responsabilidad de
los rganos pblicos por falta de
servicio y que se presenta cada
vez que la accin u omisin de la
administracin causan dao, lo que
es sufciente para que la vctmas
deban ser indemnizadas, segn
fallo que cita.
Comentario: Para determinar
la responsabilidad de la
Municipalidad demandada,
debe establecerse una situacin
fctca que necesariamente
requiere de una califcacin
jurdica efectuado en el control
de casacin. En ese sentdo,
aparentemente, la situacin
fctca estara determinada por
la envergadura del desperfecto
en la va pblica, pero como en
este caso el deterioro era mnimo,
no se cumple con la califcacin
jurdica y por ende se acoge el
recurso de casacin a favor de la
Municipalidad que recurre.
Comentario: En este caso
se seala expresamente
que la responsabilidad de la
Municipalidad no se asemeja a la
que en el artculo 43 del Cdigo
Civil se establece, sino ms bien
se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento
jurdico en los arts. 174 y 195 de la
Ley N18.290. En ese sentdo, se ve
la aplicacin de la teora objetva
de la responsabilidad en tanto
hay que acreditar la omisin por
parte de la Municipalidad y el dao
que la vctma no est obligada
a soportar. Se desprende de la
aplicacin integral de normatva
del Cdigo Civil.
Comentario: Es posible dilucidar
al respecto que el recurso fue
concedido en virtud de los
fundamentos consttucionales en
los que se sustenta y descansa
la responsabilidad objetva del
Estado, pero a su vez, es posible
advertr que los votos en contra
del recurso se basan en la
teora que acoge las normas de
responsabilidad extracontractual
del Cdigo Civil, por tanto se puede
establecer que en la aplicacin
de criterios, se acoge la teora
subjetva de responsabilidad,
sustentada en el uso de normas
vigentes del Cdigo Civil.
Fuente: Elaboracin propia.
56
4. Conclusiones
Es preciso sealar que aun cuando la doctrina se encuentra
dividida entre un criterio y otro (objetivo y subjetivo) de
responsabilidad, la jurisprudencia entrega en la actualidad una
aplicacin mayoritaria en el sentido de la teora defendida por
el profesor Soto Kloss, no obstante que tambin se constata
la existencia de fallos que acogen la teora del profesor
Rodrguez Grez. Sin embargo, las tres sentencias consideradas
se fundamentan en normas de derecho pblico.
No obstante el anlisis que deben practicar los ministros de
la mxima Magistratura, es preciso reconocer que en el primer
fallo ellos revierten el sentido lgico de califcar esta falta de
servicio respecto a la teora sustentada por el profesor Soto
Kloss, o hacen omisin en relacin con la teora sustentada
por el profesor Pablo Rodrguez Grez; de esta manera, escapan
de una realidad que compromete al ordenamiento jurdico,
ya que ponderan la envergadura no del dao producido o la
afectacin fsica, moral y espiritual de la vctima, en cambio,
asumen una interpretacin normativa acerca de cul es la
magnitud de este desperfecto o deterioro, asintiendo en que
un desnivel de tales o cuales centmetros puede ocasionar o
no dao. La aficcin de la vctima se escapa de la evaluacin
que impuso el legislador, lo cual fue en torno de la existencia
del dao y no de qu agente o factor lo produjo.
Cabe destacar al respecto la situacin del factor fctico
en el cual la jurisprudencia citada establece la posibilidad de
realizar una califcacin jurdica en cuanto a la determinacin
de la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades
y que de ese elemento puede depender el resarcimiento de la
vctima que injustamente soporta un dao. La falta de servicio
estara determinada por la envergadura de un desperfecto o
deterioro en un bien nacional de uso pblico.
Adems, se puede verifcar que la jurisprudencia
actual, no slo la citada, no presenta variacin en cuanto
a la aplicacin de un criterio u otro pues, en sentencias
histricas como la de Tirado con Municipalidad de la
Reina se presentaba el mismo conficto de aplicacin de
uno u otro criterio, no establecindose un precedente
determinante y categrico; ms bien hay una utilizacin
doctrinaria mayoritaria, ms no estricta. Es efectivo que la
jurisprudencia ha sido variable y que no hay una consistencia
permanente en la aplicacin de la normativa propia de la
responsabilidad del Estado Administrador, quesolo debera
acotarse a las del derecho pblico.
57
5. Bibliografa
- Alvear Tllez, J. (2011). Responsabilidad
extracontractual/responsabilidad constitucional del
Estado: El nudo gordiano de dos doctrinas en pugna.
Revista Actualidad Jurdica, N23, pp. 69 -108. Santiago:
Universidad del Desarrollo.
- Boloa Kelly, G. (2001).Derecho Municipal Chileno.
Santiago: LexisNexis Chile. Huepe Artigas, F. (2006).
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y
Responsabilidad Objetiva en su Actividad Administrativa.
Santiago: LexisNexis Chile.
- RodriguezGrez, P. (2011).Sobre la responsabilidad
extracontractual del Estado.Revista Actualidad Jurdica,
N23, pp. 9 - 67. Santiago: Universidad del Desarrollo.
- Soto Kloss, E. (2010). Derecho Administrativo. Temas
fundamentales. Segunda edicin.Actualizada. Santiago:
Legal Publishing Chile.
Jurisprudencia citada
- Corte Suprema(23 de agosto 2011). Daz con I.
Municipalidad de Chilln.Fallo Rol n 5608-2009. CL/
JUR/6781/2011. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (8 de agosto 2011). Nez con I.
Municipalidad de Lo Espejo. FalloRol n 5974-2009.
49249. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (12 de agosto 2010). Ojeda con I.
Municipalidad de Valdivia.Fallo Rol n 3561-2008.
Santiago: Legal Publishing Chile.
PATENTES COMERCIALES:
PROBLEMTICAS EN LA
APLICACIN DE LA LEY 20.494
QUE AGILIZA TRMITES PARA
EL INICIO DE ACTIVIDADES DE
NUEVAS EMPRESAS
Juan Pablo Daz Fuenzalida
3.
58
1. Introduccin.
La modernizacin del Estado de Chile constituye una
prioridad para todo gobierno de turno, independiente
de la coalicin poltica y la coyuntura social y econmica
que atraviese nuestro pas. Ello implica por tanto hacerse
continua y permanentemente de las necesidades pblicas
centrndose en mejorar la satisfaccin y la calidad del
servicio entregado a los ciudadanos, posibilitando la
generacin de condiciones para vivir en un Estado
cercano, inclusivo, transparente y participativo.
En ese contexto, algunas de las iniciativas gubernamentales
tienen como fundamento, la generacin de condiciones para
el bienestar de los ciudadanos, tomando en cuenta que para
satisfacer las necesidades es necesario simplifcar el acceso
a oportunidades de desarrollo. Ello porque no basta con
mejorar procesos y digitalizar servicios, sino que tambin es
necesario buscar soluciones innovadoras a los problemas
de la ciudadana, desde la integracin multidisciplinaria y
el co-diseo con los usuarios de los servicios pblicos hasta
la reduccin de barreras que posibiliten la creacin de
nuevas empresas. Dicha poltica pblica no es casualidad, se
enmarca en lo que dispone la Ley 20.494 que, Agiliza trmites
para el inicio de actividades de nuevas empresas, publicada
el 27 de enero de ao 2011, que tiene su razn como su
nombre lo indica, a travs de modifcaciones normativas
en el Cdigo Tributario, I.V.A y Decreto Ley que regula las
rentas municipales. No obstante a lo anterior, y habiendo
transcurrido ms de un ao para que los municipios adopten
las nuevas medidas para agilizar los trmites de inicio
empresarial, como lo es el obtener una patente comercial, no
han logrado cumplir con el espritu de la Ley 20.494 ni con la
poltica pblica del Ministerio Economa, Fomento y Turismo.
59
60 60
El presente artculo, trata la problemtica de los cambios
legislativos introducidos por la Ley 20.494 en el contexto
del desarrollo de nuevos emprendimientos. Se detalla un
marco normativo constitucional y legal, en el que no se
analiza directamente la Ley 20.494, que, Agiliza trmites
para el inicio de actividades de nuevas empresas, ya que sta
es una ley modifcatoria de varios cuerpos jurdicos, por
lo que se atiende a la totalidad de las leyes modifcadas,
especialmente la ley sobre rentas municipales.
2. Marco Normativo Constitucional.
Antiguamente, la Constitucin se vea como una
mera expresin poltica de derechos y declaraciones
de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de
constitucionalizacindel derecho, es que la Constitucin
adquiere un valor normativo fundamental a la hora de
ejercer derechos y de interpretar normas jurdicas de toda
ndole. Lo anterior supone, adems, que la Constitucin es
una norma que debe aplicarse directa e indirectamente.
Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal
Constitucional, quien en sus fallos manifesta que:
Estos preceptos no son meramente declarativos sino que
constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y
gobernados tanto en s mismas, como tambin, en cuanto normas
rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero
sentido espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin,
en Sentencias Rol: 46, C. 21 y tambin Rol: 280, C. 12.
A su turno, el mismo Tribunal ha sealado en Sentencias
Rol: 410, C. 23 y tambin Rol: 324, C. 5. que las normas de la
Constitucin son aplicables a todos los rganos del Estado,
ya sean del ejecutivo, legislativo y judicial:
Base institucional que exige de las autoridades pblicas
sin salvedad ni omisin, cumplir lo ordenado en l, refrindose
claro est, al artculo 6 de la Carta Fundamental. Los rganos
del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
3. Patentes comerciales: problemtcas en la aplicacin de la ley 20.494 que agiliza
trmites para el inicio de actvidades de nuevas empresas.
61 61
2.1.- Igualdad, libertad y reconocimiento de grupos
intermedios.
Ya desde el primer artculo de la Constitucin Poltica de
la Repblica, en el Captulo I, Bases de la Institucionalidad,
se manifesta que Las personas naces libres e iguales en
dignidad y derechos. Al no hacer distincin, pueden ser todo
tipo de personas que no se les puede denostar. A su turno,
en el inciso 3 del mismo cuerpo normativo, se consagra
que, El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fnes especfcos. Este reconocimiento debe ser tal, que en el
caso de economa, cumpliendo con normas bsicas, debiera
otorgase permisos para desarrollar actividades.
2.2.- Igualdad ante la ley y en la reparticin de los
tributos.
En el Captulo III de la Carta Fundamental, se consagran
los derechos y deberes constitucionales. En efecto, en
el artculo 19 se plasma que, La Constitucin asegura a
todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados. Adems, en el inciso 3
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias. En esta materia econmica de patentes, hay
que tener presente la heterogeneidad municipal, la agilidad
en los trmites para los emprendedores, especialmente los
ms pequeos o micros, las cuales no pueden ser jams
arbitrarias. Por tanto, puede haber discriminacin, pero
sta debe ser positiva, cual es, la que sea justifcada para
equiparar al pequeo emprendedor con los macros.
Por sus parte, el 20 del artculo 19 de la Carta Magna,
La Constitucin asegura a todas las personas: 20.- La igual
reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o forma que fje la ley, y la igual reparticin de las
dems cargas pblicas. En ningn caso la ley podr establecer
tributos manifestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn
estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley
podr autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fnes propios de la defensa nacional.
62 62
Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades
o bienes que tengan una clara identifcacin regional o local
puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el
fnanciamiento de obras de desarrollo.
Ms adelante se detallar en una de las naturalezas
de las patentes comerciales, es decir, que son rentas para
los municipios, de manera que no slo son permisos, sino
que impuestos. Habr entonces que defnir si queremos
que tengan las patentes comerciales esta triple identidad
o ms bien, sea slo uno, o ms uno que otro. Asimismo,
la proporcin de estos impuestos, puede variar, tambin
justifcadamente, para uno puede ser ms un permiso para
desarrollarse y para otros ms un impuesto.
2.3.- Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica.
En el artculo 21 de la Carta que contiene Derechos
Anteriores al Estado, se consagra que, La Constitucin
asegura a todas las personas: 21.- El derecho a desarrollar
cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen. En tal sentido hay
libertad a desarrollar actividad econmica, hay limitaciones
subjetivas, las primeras, y objetivas, las que se plasmen en
leyes.
Por tanto, simplemente cumpliendo con estas normas
subjetivas y objetivas, se puede desarrollar cualquiera
actividad econmica, sin que el Estado realice actos de
limitacin. Entonces la regla general es la libertad, luego se
ven los por menores o permisos pertinentes. Sin embargo,
en la prctica en muchas ocasiones estos polos se invierten,
quedando primero los permisos para funcionar, luego la
actividad econmica.
2.4.- Garanta de los derechos Constitucionales.
En el artculo 19 de la Carta Magna se encuentra la llamada
por la doctrina garanta de las garantas, La Constitucin
asegura a todas las personas: 26.- La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen
o complementen las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio. En conclusin, no se
pueden vulnerar las normas constitucionales del artculo 19.
63 63
2.5.- Las municipalidades deben asegurar el progreso
econmico, social y cultural se su comuna.
El artculo 118, de la Constitucin, al igual que en la LOC
de municipalidades se consagra el mismo principio, cual es
que en la administracin local contribuya al bien comn,
atendiendo las necesidades y asegurando la participacin
econmica, social y cultural. En consecuencia, por mandato
constitucional y legal, los municipios tienen que velar por
hacer todo lo posible para que los habitantes de su comuna
desarrollen actividades econmicas para as consumar con
su doble cometido.
En efecto, en el inciso segundo del artculo citado seala
que, Las municipalidades son corporaciones autnomas
de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, cuya fnalidad es satisfacerlas necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna.
3. Marco Normativo Legal.
En cuanto a las normas legales que regulan las patentes
municipales, encontramos entre otras, sin perjuicio de las
variadas normas especiales y modifcatorias al respecto:
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Ley de Rentas Municipales.
Cdigo de Comercio.
Cdigo Tributario.
Cdigo Sanitario.
Ley General de Urbanismo y Construccin.
Ley sobre acceso a la informacin pblica.
Entre las leyes modifcatorias destaca la Ley 20.494.
64 64
3.1.- Naturaleza Jurdica de las Patentes Comerciales,
son Rentas, Impuestos y Permisos, todos de carcter
municipal.
En primer trmino, las patentes comerciales son un tipo
de rentas o ingresos para los municipios. En efecto, el artculo
1 de la Ley sobre Rentas Municipales, consagra que, Los
ingresos o rentas municipales se regulan por las disposiciones
de la presente ley, de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades y las contenidas en leyes especiales. Y en
particular, las patentes comerciales se regulan a travs
de esta ley, en los artculos 23 y siguientes. Por tanto, una
primera caracterstica que anotamos, es que las patentes
comerciales son consideradas rentas para los municipios.
Tan relevante es que para algunos municipios estas sumas
de dinero son la base de su presupuesto anual.
En segundo trmino, las Patentes Comerciales son un
tipo de Impuesto Municipal. As, el Ttulo IV titulado De los
impuestos municipales, de la Ley sobre Rentas Municipales,
reglamenta dicha materia. En efecto, en los artculos 12 al
22 trata sobre los permisos de circulacin, ms conocidos
como patente vehicular. Y en el artculo 23 se comienza a
tratar a las patentes municipales.
Al respecto, el artculo 23 de la Ley sobre Rentas
Municipales plasma que, El ejercicio de toda profesin,
ofcio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad
lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza
o denominacin, est sujeta a una contribucin de patente
municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.
Entonces, el impuesto grava a toda actividad lucrativa
secundaria (ejemplo, industria), o terciaria, (ejemplo
servicios). Y la palabra lucrativa, dice relacin en que sea
ejercida por una o varias personas, sean naturales o jurdicas,
donde los participantes tengan la facultad de repartir las
ganancias.
65 65
Luego, en el mismo artculo, en el inciso 2 se trata
sobre las actividades primarias o extractivas, (ejemplo,
cultivar un determinado vegetal), consagrando la ley,
Asimismo, quedarn gravadas con esta tributacin municipal
las actividades primarias o extractivas en los casos de
explotaciones en que medie algn proceso de elaboracin de
productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes
del respectivo fundo rstico, tales como aserraderos de
maderas, labores de separacin de escorias, moliendas o
concentracin de minerales, y cuando los productos que se
obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan
directamente por los productores, en locales, puestos, kioscos
o en cualquiera otra forma que permita su expendio tambin
directamente al pblico o a cualquier comprador en general,
no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de
donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio
los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo. Se dan
entonces, dos casos. Los primeros de actividades primarias
de ms relevancia econmica, y los segundos, en que los
productores vendan sus productos, lo que no es ms que
una remisin al inciso primero, puesto que la venta no es
una actividad primaria.
Y en el inciso 3 la ley hace un reenvo a una norma
de carcter reglamentaria, El Presidente de la Repblica
reglamentar la aplicacin de este artculo.
En tercer lugar, las patentes comerciales son un tipo
de permisos para desarrollar determinadas actividades
econmicas, en general de carcter secundario y terciaria
como ya se explic. Es un permiso, puesto que aquellos
que realicen dichas actividades sin patente comercial, son
sancionados por el ordenamiento jurdico.
Tal es el caso de los artculos 52 y siguientes de la Ley
sobre Rentas Municipales, en que uno de los ms severos
es el artculo 58, en el cual se consagran multas, cierres
y clausuras de establecimientos, La mora en el pago de
la contribucin de la patente de cualquier negocio, giro o
establecimiento sujeto a dicho pago, facultar al alcalde
para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o
establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin
perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar
para obtener el pago de lo adeudado.
66 66
Del mismo modo, podr el alcalde decretar la clausura
de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren
oportunamente las multas que les fueren impuestas en
conformidad con los artculos precedentes.
La violacin de la clausura decretada por el alcalde ser
sancionada con una multa de hasta el equivalente a cinco
unidades tributarias mensuales cada vez que sea sorprendido
abierto el local o ejerciendo el giro.
Adems, el carcter de permiso puede ser visto como
seala Maidelyn Daz Prez en su obra La Propiedad
Industrial y los Sistemas de Patentes en el Mundo de
la Informacin cmo una forma de proteccin para
una determinada autoridad. En efecto, las patentes se
convirtieron desde entonces en la forma ms antigua
de proteccin a los saberes o activos intangibles de una
sociedad. Sin embargo, aunque es una de las formas ms
antiguas de proteccin del ingenio humano, no todos
conocen las caractersticas del documento de patente y sus
formas de proteccin.
3.2.- Dnde y a quin grava la patente comercial.
Es relevante saber dnde y a quien es sujeto
pasivo de la patente comercial, puesto que al ser un
impuesto municipal, hay que identifcar qu municipio
puede cobrarlo y a quin. En ese sentido, el artculo 24
de la Ley sobre rentas municipales reza, La patente grava
la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su
local, ofcina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con
prescindencia de la clase o nmero de giros o rubros distintos
que comprenda. Tratndose de sociedades de inversiones
o sociedades de profesionales, cuando stas no registren
domicilio comercial, la patente se deber pagar en la comuna
correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente
ante el Servicio de Impuestos Internos. Para estos efectos, dicho
Servicio aportar esta informacin a las municipalidades, por
medios electrnicos, durante el mes de mayo de cada ao.
67 67
3.3.-Qu debe hacer el municipio ante una solicitud de
patente comercial?
Si una persona inicia actividad o giro gravada por
el impuesto de las patentes comerciales, al solicitar la
autorizacin para funcionar en un local o lugar indicado
por ella, ms la respectiva declaracin jurada de capital
propio, el municipio est obligado a otorgar la respectiva
patente comercial, mandato segn el artculo 26 de la
ley sobre rentas municipales, Toda persona que inicie un
giro o actividad gravada con patente municipal presentar,
conjuntamente con la solicitud de autorizacin para funcionar
en un local o lugar determinado, una declaracin jurada
simple acerca del monto del capital propio del negocio, para
los efectos del artculo 24.
Entonces, solicitud de patente ms declaracin de
capital propio, da lgicamente el respectivo otorgamiento
de patente comercial. Al respecto, el capital propio, es
sinnimo de saber la envergadura de la empresa o persona
fnancieramente hablando. En efecto, el artculo 24, inciso 3
de la Ley sobre rentas municipales seala que, se entender
por capital propio el inicial declarado por el contribuyente si
se tratare de actividades nuevas, o el registrado en el balance
terminado el 31 de diciembre inmediatamente anterior a la
fecha en que deba prestarse la declaracin, considerndose los
reajustes, aumentos y disminuciones que deben practicarse de
acuerdo con las normas del artculo 41.- y siguientes de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Decreto Ley N 824.-,
de 1974.
Ahora bien, para colaborar con las municipalidades, el
Servicio de Impuestos Internos, dentro del mes de mayo,
aportar con medios electrnicos la informacin relativa
al valor del capital propio. Al efecto, el artculo 24 de la ley
sobre rentas municipales reza, Servicio de Impuestos
Internos aportar por medios electrnicos a cada una de las
municipalidades que corresponda, dentro del mes de mayo de
cada ao, la informacin del capital propio declarado, el rol
nico tributario y el cdigo de la actividad econmica de cada
uno de los contribuyentes.
68 68
3.4.- Excepciones al otorgar una patente comercial.
Hay Cuatro excepciones, pero con carcter relativo,
puesto que al cumplir el contribuyente con los
dems requisitos, el municipio s o s debe otorgar la
correspondiente patente comercial. Lo anterior, en virtud
de lo consagrado en el artculo 26, inciso 2 de la ley sobre
rentas municipales, La municipalidad estar obligada a
otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez
que el contribuyente hubiere acompaado todos los permisos
requeridos o la municipalidad hubiere verifcado por otros
medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario,
como de emplazamiento segn las normas de zonifcacin
del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les
exigieren, segn sea el caso, y siempre que no sea necesario
verifcar condiciones de funcionamiento por parte de la
Direccin de Obras de la municipalidad.
En efecto, las cuatro excepciones son las siguientes y
tienen distintas problemticas legales y prcticas:
En primer trmino, si la actividad requiere permisos
sanitarios, en que el municipio deber otorgar patente
comercial una vez obtenido el contribuyente con estos
permisos. Sin embargo, no es fcil conseguirlos por variadas
razones. Entre otras que no son imputables al emprendedor
existen dos de mayor recurrencia. Primero, los funcionarios
del SEREMI de Salud no dan abasto para el crecimiento
econmico del pas. Segundo, en ocasiones el SEREMI
solicita estar funcionando para hacer los controles y luego
otorgar permisos, y los municipios entregan el permiso
siempre y cuando se detente de permisos sanitarios.
En segundo trmino, son los permisos de normas de
emplazamiento, en virtud de las normas de zonifcacin
del Plan Regulador. Lo complejo es que la velocidad de
los negocios de un emprendedor, es demasiado rauda, los
negocios son oportunidades que se dan en corto tiempo.
Sin embargo, si es complejo dilucidar las normas de
zonifcacin, en especial los distintos Planos Reguladores de
los 345 municipios, se hace ms lenta la actividad comercial,
por tanto, menos actividad, menos negocios.
69 69
En tercer trmino, aquellos permisos especiales, para
aquellas actividades particulares en que la obligacin de
obtener dichos permisos tambin est en leyes especiales.
Esta norma, desincentiva al emprendedor que quiera actuar
dentro del marco legal, puesto que no es feliz porque no crea
certeza jurdica Cules son aquellos permisos especiales? La
ley de rentas no las seala, tampoco un reglamento, que por
cierto, no sera la forma adecuada, sino, se estara legislando
va normas del ejecutivo. Actualmente vivimos en un Chile
de ms de 20.500 leyes, en que debe hacerse el esfuerzo de
que cada una de stas pueda valerse asimismo, y no hacer
constantes envos y reenvos a otras normas, de lo contrario
simplemente no habra seguridad jurdica.
En cuarto lugar, se atiende a aquellas actividades en que
el municipio, a travs de la respectiva Direccin de Obras,
verifque la realizacin y funcionamiento adecuado de una
determinada actividad. Lo que nos lleva a otra ley especial,
cual es, la Ley General de Urbanismo y Construccin, lo que
complejiza an ms la situacin.
3.5.- Ms trmites para los micros emprendedores, las
microempresas familiares.
Las microempresas familiares son aquellas que cumplen
con los requisitos que seala el artculo 26, letras a), b) y c)
de la ley sobre rentas municipales:
a) Que la actividad econmica que constituya su giro se
ejerza en la casa habitacin familiar;
b) Que en ella no laboren ms de cinco trabajadores
extraos a la familia, y
c) Que sus activos productivos, sin considerar el valor del
inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades
de fomento.
A esto, habra que agregar, cabe lo que expresamente
dispone el artculo 26 bis de la ley sobre rentas municipales,
Los trabajos que se ejecuten por las microempresas familiares,
por encargo de terceros, se entendern, para todos los efectos
legales, que se realizan por cuenta de quien los encarga. La
razn de ser de este artculo es para limitar la proliferacin
de microempresas familiares artifciales o simuladas,
donde el empleador tenga a sus trabajadores en sus casas
trabajando y se acoja a los benefcios tributarios de estas
microempresas.
70 70
Las microempresas familiares tienes benefcios
tributarios, segn lo dispone la Ley de la Renta, Ley del
IVA y otras especiales. Para obtener dichos benefcios, el
interesado debe inscribir la a la microempresa en la respectiva
municipalidad y acompaar una declaracin jurada con los
requisitos legales que se sealan a continuacin, segn reza
el artculo 26, inciso 4 de la ley sobre rentas municipales,
el interesado deber inscribirse en la municipalidad respectiva
y acompaar una declaracin jurada en la que afrme que
es legtimo ocupante de la vivienda en que se desarrollar
la actividad empresarial y que su actividad no produce
contaminacin.
Adems, si la vivienda que es objeto de la microempresa
familiar compone a un condominio, deber acompaar la
respectiva autorizacin del Comit de Administracin, as lo
dice el mismo artculo citado, Si la vivienda es una unidad de
un condominio, deber contar con la autorizacin del Comit
de Administracin respectivo.
Por otro lado, las microempresas familiares, tienen
limitaciones en cuento a las actividades que pueden
desarrollar, ya que se les excluye de aquellas peligrosas,
contaminantes o molestas Cmo saber si una actividad
econmica es peligrosa, contaminante o molesta? Si la ley
nada dice o no da ejemplos, queda a la interpretacin la cual
puede ser variada, de acuerdo a lo que seal cada uno de los
345 municipios en Chile.
71 71
3.6.- Patentes Provisorias, caso A.
Los municipios tienen la obligacin de otorgar una
patente provisoria siempre y cuando el interesado cumpla
con los requisitos legales, que son bsicamente acompaar
una serie de documentos. En efecto, el artculo 26, inciso
5 de la ley sobre rentas municipales, la municipalidad
deber otorgar patente provisoria en forma inmediata al
contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Emplazamiento segn las normas sobre zonifcacin del
Plan Regulador;
b) Se acompae autorizacin sanitaria, en aquellos casos
en que sta sea exigida en forma expresa por el decreto con
fuerza de ley N 1, del Ministerio de Salud, de 1989;
c) En el caso de actividades que requieran autorizacin
sanitaria de aquellas que no se encuentren sealadas
en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente
slo deber acreditar haber solicitado la autorizacin
correspondiente a la Autoridad Sanitaria, y
d) Los permisos que exijan otras leyes especiales, segn sea
el caso.
En todos estos casos, volvemos a las problemticas
legales y prcticas.
3.7.- Patentes Provisorias, caso B.
Los municipios pueden podrn otorgar patentes
provisorias, obviando los requisitos de las letras b) y d)
del artculo 26, inciso5 de la ley sobre rentas municipales,
siempre y cuando, la actividad est incluida en la ordenanza
municipal que se dicte al efecto. Es relevante mencionar y
destacar la palabra podrn, puesto que deja autonoma a los
municipios en la decisin de otorgar una patente provisoria,
en otras palabras, no es obligatorio para el municipio
otorgarla, lo que evidentemente puede desincentivar a
los emprendedores a obtener patentes comerciales, o al
menos, a comenzar a funcionar con lentitud ya que estaran
primero pendientes de obtener los dems permisos, con lo
que el negocio probablemente no sea rentable al tiempo, y
se esfume la idea del emprendimiento.
72 72
Adems, la opcin del municipio de otorgar patentes
provisorias obviando requisitos no debe ser antojadiza,
debe estar previamente regulada en una ordenanza
municipal. Por tanto, si un municipio no ha realizado dicho
acto administrativo no puede otorgar patentes provisorias
y mucho menos defnitivas obviando los requisitos las
letras b) y d) del artculo 26, inciso 5 de la ley sobre rentas
municipales, de lo contrario, aunque un funcionario
municipal tenga toda la voluntad de otorga una patente
de este estilo, estar coartado a realizarlo, ya que estara
vulnerando expresamente lo dispuesto en el artculo citado,
aunque no el espritu de las leyes, en especial de la Ley
20.494, que agiliza trmites en las actividades comerciales.
As, artculo 26, inciso 6 de la ley sobre rentas municipales,
plasma que, Las municipalidades podrn otorgar patentes
provisorias para el ejercicio de las actividades que deban
cumplir con los requisitos sealados en las letras b) y d) del
inciso precedente, sin que sea necesario exigir la autorizacin
correspondiente, siempre que la actividad de que se trate est
incorporada en la ordenanza que se dicte al efecto.
Adems, si el municipio decide incluir la actividad a la
respectiva ordenanza, debe hacerlo en concordancia con
las autoridades gubernamentales respectivas, segn lo
dispone el artculo recin citado, Las municipalidades
slo podrn incorporar en dicha ordenanza los tipos de
actividades previamente autorizadas por la autoridad
competente, la que deber sealar, adems, las caractersticas
y condiciones que aquellas deben cumplir. Con este artculo,
la libertad municipal queda coartada, puesto que la
ordenanza municipal debe someterse a lo que seala la
autoridad gubernamental, reglas generales en la prctica
no necesariamente son aplicables en una heterogeneidad
municipal en 345 comunas distintas.
73 73
3.8.- Plazo de un ao para regularizar una patente
comercial de provisoria a defnitiva; omisin, caduca de
pleno derecho.
En las patentes provisorias, el sujeto pasivo del
impuesto, debe cumplir con los requisitos en un plazo
determinado que no exceda de un ao, contado desde la
fecha de otorgamiento, en virtud de lo manifestado en el
mismo artculo 26 de la Ley sobre Rentas Municipales, Las
municipalidades debern exigir el cumplimiento del requisito
de que se trate dentro de un plazo determinado, el cual no
podr exceder de un ao contado desde la fecha en que se
otorgue la patente provisoria. El plazo a simple vista puede
ser prudente, sin embargo, en la prctica, no es fcil cumplir
con cabalmente con todos los requisitos, en particular con
los sanitarios, de zonifcacin, funcionamiento, de leyes
especiales, entre otros.
An peor, las consecuencias de la ley son demasiado
severas, si el contribuyente no cumple con los requisitos
legales, la patente caduca de pleno derecho, es decir, sin
necesidad de hacer un juicio o procedimiento similar, y
el efecto es que el particular debe cesar de inmediato sus
actividades. As lo dispone el artculo 26, inciso7 de la ley
sobre rentas municipales, En caso de que se rechazare la
solicitud de autorizacin sanitaria a que se refere la letra c)
del inciso quinto o se rechazaren los permisos sealados en
los incisos precedentes o hubiere vencido el plazo otorgado
por la municipalidad para obtenerlos, la patente provisoria
caducar de pleno derecho, debiendo el contribuyente cesar
de inmediato sus actividades.
74 74
Lo anterior es simplemente una crnica de muerte
anunciada. En estas normas es demasiado severa la sancin
al no cumplir con todos los requisitos. Qu sucede si un
emprendedor le queda cumplir con un solo requisito, o
bien, no haya cumplido por hechos ajenos a su voluntad?
Debiera caducrsele la patente de pleno derecho? Es
decir, todo lo que se avanza con la normativa para agilizar
trmites, termina con dicha sancin de caducidad y todo
el esfuerzo queda como si nada. Es ms, el emprendedor,
tendr que armar otra empresa o un tercero actuar como
l para nuevamente realizar todos los mismo trmites
burocrticos del primer negocio.
Adems hay una contradiccin o al menos algo ilgico,
Por qu se deja funcionar a una empresa sin permisos, y
luego simplemente no? Entonces, Qu importancia real
en la ciudadana tienes estos permisos? Por otro lado, la
caducidad puede incentivar a simplemente no conseguir
los permisos especiales y simplemente a crear otras
empresas sucesivas que jams tendrn los permisos como
los sanitarios, lo cual es psimo para el bien comn.
Con todo, evidentemente que la caducidad de pleno
derecho afecta los nuevos emprendimientos, especialmente
de aquellos micro y pequeos empresarios que no tienen
todos los medios econmicos, fnancieros y tcnicos para
poder obtener con celeridad todos los permisos especiales
que solicita la ley para obtener una patente comercial.
75 75
4. Cuestionamientos en la incorporacin de la Ley
20.494.
La Ley 20.494 lleva por nombre, Agiliza trmites para el
inicio de actividades de nuevas empresas. En cierta forma lo
hace, sin embargo, a travs del presente informe ha quedado
en evidencia que no se soluciona con esta normativa la
generacin de nuevos emprendedores, especialmente
a que estos no son duraderos en el tiempo y que con la
actual legislacin las nuevas empresas, especialmente
las pequeas y micro, viven una crnica de una muerte
anunciada, en virtud de la sancin de caducidad.
En efecto, la regla general al solicitar una patente es que
un particular, simplemente con la peticin ms la declaracin
jurada de capital propio, el municipio debiera otorgar la
respectiva patente. Sin embargo, esta regla general se
convierte en la excepcin, puesto que la mayora de las
actividades comerciales necesitan permisos especiales, lo
que son necesarios para obtener una patente comercial. Tal
es el caso de los permisos sanitarios, los de zonifcacin, y
los especiales de leyes tambin especiales.
En consecuencia, la ley 20.494, ley especial por cierto,
que tiene por objeto agilizar trmites para el inicio de
actividades de nuevas empresas, pierde fuerza porque la
obtencin de los permisos especiales para obtener una
patente comercial, se convierten en trabas jurdicas que
dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de
patentes. Al fn y al cabo, esta ley especial queda desplazada
por otras leyes especiales que la ley no seala expresamente,
adems por la Ley General de Urbanismo y Construccin, y
por el Cdigo y normas sanitarias.
Por otro lado, si bien es cierto un particular puede solicitar
una patente comercial, sin cumplir con todos los permisos,
le darn una patente provisoria por un ao. Este caso se da
siempre y cuando el respectivo municipio haya realizado
la respectiva ordenanza municipal. Por tanto, en aquellos
municipios donde no haya ordenanza municipal de patentes,
simplemente no puede otorgarse patentes provisorias. En
caso que el municipio la otorgar, se arriesga inclusive a ser
fscalizado por la Contralora General de la Repblica, lo que
ha ocurrido antes y con la entrada en vigencia de la ley 20.494,
desincentivando an ms a las municipalidades a otorgar
patentes provisorias, es decir, con menos exigencias, porque
puede confundirse con casos de falta de probidad pblica.
76 76
Y, en caso de otorgarse una patente provisoria, es
decir, con menos exigencia, habitualmente es una crnica
de muerte anunciada, porque si no se obtienen todos los
permisos especiales, la patente comercial caduca de pleno
derecho. Uno puede preguntarse Si un establecimiento ha
funcionado un ao, porque debe cerrarse? En estricto rigor,
si no se cumple con las condiciones bsicas no debiera
funcionar, por tanto, si se otorga patente es porque puede
funcionar y no genera perjuicios o daos a la comunidad.
Adems, los permisos especiales, como los sanitarios no
son fciles de conseguir, no slo por falta de funcionarios
al respecto, sino que tambin porque los municipios
piden dichos permisos, y los SEREMI de Salud en muchos
casos necesitan que funcione el local o recinto para ver
la condiciones de salubridad, y as otorgar el permiso. Lo
anterior juega en contra de los emprendedores, porque es
una traba en el qu es primero, la patente comercial o el
permiso de salud, lo que evidentemente desincentiva a la
creacin de nuevos emprendimientos.
Tambin desincentiva el emprendimiento las distintas
velocidades en que funciona la Direccin de Obras en
comparacin con los negocios. En efecto, mientras un
particular emprende y necesita ampliar su local o recinto
comercial, la Direccin de Obras debe regular y otorgar
permisos denominados de recepcin fnal. En general se
funciona sin estos permisos y se consiguen despus, Qu
sucede si se est a punto de conseguirlo pero se llega al
plazo de un ao? Caduca la patente de pleno derecho.
77 77
5. Posibles Soluciones para agilizar trmites para el
inicio de actividades de nuevas empresas.
El problema central para agilizar trmites para el inicio de
actividades de nuevas empresas, se da por las trabas jurdicas que
tiene el sistema de patentes comerciales en Chile, en un conjunto
normativo, ms que en una sola ley. No es sencillo obtener patentes
por los variados permisos que hay que tener para conseguir una
patente comercial, ya sea provisoria o defnitiva. Entonces, hay dos
ejes del problema. Primero, como obtener patentes ms rpido,
las que pueden ser provisorias. Segundo, como estas patentes
provisorias las tornamos en defnitivas para as no hacer un sin
nmero de tramitaciones de patentes provisorias.
Para los ejes anteriores, idealmente hay que hacer
modifcaciones legislativas que agilicen el sistema de patentes en
su conjunto, no slo en los municipios, sino que tambin de todos
los actores involucrados, como es el caso de los organismos de
Salud pblica. En tal contexto, es preciso tener una ley autnoma
respecto de las patentes comerciales, que idealmente no haga
envos o reenvos a otras normas, o al menos sean los menos
posibles.
Un cambio legislativo ideal para solucionar el problema
de la caducidad de pleno derecho de las patentes provisorias,
sera aumentar plazo o bien, este pueda ser prorrogado por
la municipalidad a peticin fundada del particular, as se evita
funcionamientos clandestinos de locales comerciales y se logra
disminuir la doble y triple tramitacin de patentes comerciales
con distinta giro o persona, pero que en la realidad es el mismo
negocio.
Tambin hay que saber con certeza cules son las leyes
especiales a que se refere la ley sobre rentas municipales al solicitar
una patente comercial, lo que podra hacerse va modifcacin
legal, va reglamento o al menos va dictamen de la Contralora,
para as evitar el temor reverencial que tienen los funcionarios de
los municipios del ente Contralor.
Recordar que para otorgar patentes provisorias con menos
requisitos, es necesario que se realice la competente ordenanza
municipal de patentes comerciales. En consecuencia, al tener la
Ley 20.494 poco tiempo de vigencia, es ptimo que se haga un
catastro de qu municipios han emitido dicha ordenanza, para
as luego solicitar a aquellos que la han omitido a que la realicen,
o ayudarlos en aquello. Tambin dilucidar aquellas ordenanzas
que son muy estrictas para solicitar cambios para la reduccin de
trmites.
78 78
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Colombiano, Econ. vol.26 no.47. Bogot, Colombia.
ROL NORMATIVO DEL
MUNICIPIO EN LA PROTECCIN
DEL MEDIO AMBIENTE
Jaime Gajardo Falcn
4.
80
1. Introduccin.
Los municipios han cumplido un rol primario en la
proteccin del medio ambiente, labor que han asumido
en formas diversas; por ejemplo, mediante la creacin y
mantencin de reas verdes, el aseo de la comuna, etc.
El origen del Municipio coincide con el de las ciudades.
En opinin de Jos Fernndez Richard, [Es] as que puede
afrmarse que en la antigedad, ciudad y municipio se
confunden y, an ms, no sera exagerado expresar que en la
mayora de los casos se daba el Estado-municipio o Estado-
ciudad. (2007: 15).
La evidente importancia que ha adquirido el cuidado
del medio ambiente se refeja en las manifestaciones
o protestas de los vecinos de determinadas comunas
cuando se ha intentado instalar o realizar proyectos que
atenten contra el entorno, y tambin, en la reaccin del
legislador con la creacin de los Tribunales Ambientales
mediante la Ley N 20.600, que comenzaron a funcionar
gradualmente en diciembre de 2012. En tal contexto, el rol
del municipio frente al medio ambiente, puede atenderse
en virtud de la interpretacin al marco legal municipal.
Este artculo analiza la actividad normativa del
Municipio y sus implicancias en la obligacin que tiene
en la proteccin del medio ambiente. El anlisis busca
determinar los alcances y lmites que tienen los municipios
chilenos para proteger el medio ambiente, mediante la
dictacin de ordenanzas y la implementacin de polticas
pblicas.
81
82
2. Rol del Municipio en la Proteccin del Medio Ambiente
Con bastante frecuencia se seala que el municipio es la
cara visible del Estado para la ciudadana, que da respuesta
inmediata a los requerimientos de los ciudadanos en
materia educacional, salud, medio ambiente y aseo.
16

Debido a lo anterior, los municipios se ven fuertemente
tensionados por defnir nuevas formas de gestin estratgica,
poner en prctica nuevos instrumentos de planifcacin
territorial, ampliarlas oportunidades de participacin social,
innovar y modernizar y generar polticas pblicas que les
permitan asumir la conduccin de sus localidades, con
capacidad de liderazgo y perspectivas de desarrollo.
Sin embargo, en Chile existe una cultura poltica-jurdica
centralista, asociada al estado fuerte, de perfles clsicos y
cuyo centro es la capital de la Repblica.
17
En Chile, de conformidad con el artculo 3 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el Estado es unitario,
sin perjuicio que su administracin sea funcional y
territorialmente descentralizada. Un ejemplo de dicha
descentralizacin lo constituyen las municipalidades, que se
crean para ejercer la administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas (Cubillos 1994: 8).
La Constitucin Poltica de la Repblica defne, en el artculo
118, a las Municipalidades como corporaciones autnomas de
derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio,
cuya fnalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social
y cultural de la comuna. (Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile 2012: Decreto 100, de 22 septiembre 2005).
18

16 Ramn Martn y Juan Dez sealan: El Municipio es el ms
caracterstco de todos los entes locales () El Municipio es un ente
pblico de carcter territorial que tene por objeto la consecucin y
defensa de los intereses locales (2009: 197). Con un planteamiento
que sigue la misma lnea Ramn Huidobro concibe al municipio como
un rgano esencial de la administracin del Estado en la respuesta a
los ciudadanos en aspectos bsicos como educacin, salud y servicios
pblicos. Por ello, () la partcipacin ciudadana debiese consttuirse
en el eje de las decisiones comunales y la eleccin del destno comn
de las personas que viven y trabajan en las comunas (2011: XXVIII).
En Espaa los municipios tenen un rol preponderante en materia de
medioambiente, al respecto consultar: Rodrguez-Chaves 2008: 345-367.
17 Al respecto, vase: Nez 2006: 2-16. Desde una ptca jurdica,
consultar: Daz 2008: 96-106.
18 Para una recopilacin de las leyes que componen el ordenamiento
jurdico municipal, consultar: Pantoja 1994.
4. Rol normatvo del municipio en la proteccin del medio ambiente.
83
Seala el artculo precitado, que una Ley Orgnica
Constitucional determinar las funciones y atribuciones
de las municipalidades. As, el Estado chileno tiene una
estructura orgnica que considera las competencias del
gobierno en los niveles nacionales, regionales y provinciales,
dejando la regulacin competencial en materia municipal a
la regulacin orgnica (Huidobro 2011: XXVII).
Las competencias municipales establecidas por la Ley N
18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades, la doctrina
chilena las ha dividido en funciones privativas y compartidas, y
en atribuciones esenciales y no esenciales (Baeza 1997: 61).
19
Son funciones privativas aquellas cuya competencia
corresponde exclusivamente a las municipalidades en el
mbito de su territorio, y su ejercicio no puede ser asumido por
otras entidades independientemente de ellas (por ejemplo, el
plan regulador comunal o el aseo y ornato de la comuna).
Funciones compartidas,
20
son aquellas que las
municipalidades, en el mbito de su territorio, pueden desarrollar
directamente o con otros rganos de la Administracin del
Estado (por ejemplo la educacin y la salud, entre otras).
Para el cumplimiento de las funciones entregadas por la
Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de Municipalidades,
el artculo 5 de dicho cuerpo normativo seala que stos
tendrn atribuciones esenciales y no esenciales. Esenciales
son aquellas que se encuentran taxativamente sealadas en
el artculo precitado.
19 Esta distncin es importante, ya que nos permitr determinar el
alcance de la potestad normatva del municipio, lo que se debe com-
pletar con los dictmenes de la Contralora General de la Repblica
y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justcia, en cono-
cimiento del reclamo de ilegalidad municipal. En ese sentdo vase:
Huidobro 2011: 26-105.
20 Las funciones compartdas del municipio son bastantes vagas,
lo cual puede llevar a dos interpretaciones extremas: por un lado,
se podra concluir que el municipio tene amplias funciones en
prctcamente todos los mbitos, con excepcin del poltco y
econmico; y por otro, podra arribarse a la interpretacin contraria,
sealndose que las funciones de los municipios, al no estar
especifcadas, son casi nulas, toda vez que existen otras autoridades
con funciones especfcas en cada uno de las reas sealadas.
(Centro de Estudios y Asistencia Legislatva, Universidad Catlica
de Valparaso, y Ministerio de Planifcacin y Cooperacin. 1993.
Impacto normatvo de la nueva legislacin regional, provincial y
comunal: anlisis de los sectores salud, educacin, vivienda y obras
pblicas - Relacin con el sistema de inversin pblica, p. 85. Citado
por Cubillos 1994: 10.)
84
Las atribuciones no esenciales, son las que les conferen
las leyes o que versen sobre materias que la Constitucin
Poltica de la Repblica expresamente ha encargado su
regulacin a la ley comn, como es, la de colaborar en la
fscalizacin y cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias correspondientes a la proteccin del medio
ambiente, en los lmites comunales, sin perjuicio de las
potestades, funciones y atribuciones de otros organismos
pblicos.
Dentro de dicho contexto, el artculo 4 de la ley orgnica
seala Las municipalidades, en el mbito de su territorio,
podrn desarrollar, directamente o con otros rganos de la
Administracin del Estado, funciones relacionadas con
enumerando, entre otras, la salud pblica y la proteccin del
medio ambiente. Conforme al art.4, la proteccin del medio
ambiente sera una funcin compartida y una atribucin no
esencial.
Por ltimo, dentro de las funciones privativas que tienen
relacin con el medio ambiente, destacan tambin:
a) Elaborar, aprobar y modifcar el plan comunal de
desarrollo cuya aplicacin deber armonizar con los
planes regionales y nacionales;
b) La planifcacin y regulacin urbana de la comuna y
la confeccin del plan regulador comunal, de acuerdo
con las normas legales vigentes; ()
d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y trnsito
pblico dentro de la comuna, en la forma que
determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter
general que dicte el ministerio respectivo;
e) Aplicar las disposiciones sobre construccin y
urbanizacin, en la forma que determinen las leyes,
sujetndose a las normas tcnicas de carcter general
que dicte el ministerio respectivo; y
f ) El aseo y ornato de la comuna. (Art. 3, Ley N 18.695)
85
En el caso de las funciones no privativas, las
municipalidades tienen atribuciones expresas establecidas
en diversos textos legales. En su anlisis, Gonzalo Cubillos
Prieto(1994: 21), menciona las siguientes:
a) Limpieza de canales (artculo 92 del Cdigo de
Aguas),
b) Prestacin de servicios sanitarios de agua
potable (artculo 9 bis de la Ley General de Servicios
Sanitarios),
c) Fiscalizacin de ruidos molestos por contaminacin
acstica. Al respecto, Cubillos aade: Cabe agregar
que el Reglamento sobre niveles mximos permisibles
de ruidos molestos generados por fuentes fjas permite
que el cumplimiento de sus disposiciones sea hecho por
inspectores municipales, de acuerdo a las atribuciones
conferidas en las Ordenanzas Municipales respectivas,
potestad que se ha ejercido en el ltimo tiempo por la
Municipalidad de Molina. (Ibd.)
d) Extraccin de arenas, ripios y otros. Se permite
que las municipalidades cobren derechos municipales
por tales actividades, lo que ha ocasionado que se
reglamente su ejecucin. En el ltimo tiempo diversas
municipalidades han dictado Ordenanzas, entre ella la
de Pirque, la de Buin y la de Macul, habiendo esta ltima
prohibido la extraccin de ridos para la construccin.
(Ibd.)
86
Por su parte, Eduardo Astorga Jorquera (2006: 136),seala
que las atribuciones de mayor relevancia del municipio en
cuanto al tema ambiental, son las de:
a) Administrar los bienes nacionales de uso pblico;
b) Dictar resoluciones obligatorias de carcter general
[ordenanzas];
c) Establecer derechos por los servicios que presten;
d) Aplicar tributos que graven actividades o bienes
que tengan una clara identifcacin local y que estn
destinados a obras de desarrollo comunal.
Astorga Jorquera no explicita los fundamentos por los
cuales llega a sealar que estas son las atribuciones ms
relevantes del Municipio en materia ambiental. Sin embargo,
coincido con l en cuanto a que la atribucin del Municipio
para dictar resoluciones obligatorias de carcter general
(ordenanzas) es una facultad relevante, pues es transversal
a todas las atribuciones otorgadas por la ley orgnica a los
municipios. Las ordenanzas son un mecanismo til para que
los municipios establezcan sus mecanismos de proteccin
al medio ambiente.
87
3. Actividad Normativa del Municipio
Segn lo ha documentado Fernndez Richard (2007:
45), los municipios tienen potestades para ejercer el
desarrollo de sus funciones, las cuales han sido clasifcadas
en potestades reglamentarias, imperativas, ejecutivas y
sancionadoras.
21
En virtud del objeto del presente trabajo, analizar la
potestad reglamentaria, de los municipios para dictar
normas generales, obligatorias y permanentes, destinadas
a hacer ejecutar las leyes o administrar aquellas funciones
que la Constitucin Poltica y las leyes le han asignado.
22

La potestad reglamentaria se ejerce a travs de la
dictacin de ordenanzas municipales. Conforme al
artculo 12 de la Ley N 18.695 Orgnica Constitucional de
Municipalidades, las ordenanzas son normas generales
y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn
establecerse multas para los infractores, cuyo monto
no exceder de cinco unidades tributarias mensuales,
las que sern aplicadas por los juzgados de polica local
correspondientes.
23

21 Ramn Huidobro Salas, seala que: Los orgenes de esta
habilitacin normatva de esos rganos consttucionalmente
autnomos, dotados de personalidad jurdica de derecho pblico y
patrimonio propio, se pierde en nuestras races y herencias hispanas,
contnuando en nuestras consttuciones republicanas y existendo
actualmente en nuestra Ley Orgnica de Municipalidades (2011:
6). Adems, sobre la potestad normatva municipal, vase: Huidobro
2010: 641-655.
22 Para consultar un estudio sobre la potestad normatva municipal,
desde un punto de vista histrico y doctrinario, vase: Huidobro 2009:
193-224.
23 Enrique Silva Cimma, defne las ordenanzas municipales como: ()
actos administratvos municipales que contenen normas generales
y obligatorias aplicables a la comunidad y por cuyo intermedio se
pueden imponer multas a los infractores siempre que no excedan de
cinco unidades tributarias mensuales, correspondiendo su aplicacin a
los juzgados de polica local competentes (Silva Cimma 1995: 232). Sin
nimo exhaustvo, pero con un listado muy completo de las materias
que las municipalidades han regulado mediante la dictacin de
ordenanzas, vase: Huidobro 2011: 31-36.
88
La facultad de dictar ordenanzas es una atribucin
exclusiva del Alcalde, sin perjuicio de requerir el acuerdo del
Concejo en determinados casos.
A travs de las ordenanzas municipales, el municipio
puede establecer requisitos, fjar estndares, establecer
multas e incluso prohibir actividades econmicas que
tengan incidencias negativas en el medio ambiente.
Un ejemplo de lo anterior es la Ordenanza Municipal de la
Comuna de Macul, N 129 de 1994 (vigente a la fecha), sobre
normas sanitarias bsicas, que en su artculo 15 seala:No se
permitirn faenas de extraccin de ridos para la construccin.
24

Esta disposicin es interesante pues permitira sostener que
el Municipio so pretexto de ejercer sus atribuciones para
proteger el medio ambiente, transgrede lo establecido en la
Ley de Rentas Municipales, que impide al municipio prohibir
el ejercicio de una actividad econmica, vulnerando lo
establecido en el artculo 19 n 8 de la Constitucin Poltica
de la Repblica. Sin embargo, () una prohibicin como la
indicada puede encontrar su fundamento legal en la atribucin
municipal de administrar los bienes nacionales de uso pblico,
en cuyo ejercicio se puede prohibir ciertas actividades, ms
an si con ello se cumple con el deber constitucional de velar
por la preservacin de la naturaleza. (Cubillos 1994: 21 22)
En este orden de ideas, el Dictamen N 21.322 de 1999,
de la Contralora General de la Repblica, concluye que las
municipalidades estn facultadas para dictar ordenanzas
estableciendo normas de carcter ambiental, dentro del marco de
sus competencias, las cuales no pueden establecer mayores requisitos
o restricciones para el ejercicio de las actividades econmicas que
aquellas que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por
los organismos competentes en materia ambiental.
As las cosas, el tema se torna ms complejo. Puede un
municipio prohibir actividades econmicas lcitas dentro
de la comuna, mediante la dictacin de una ordenanza,
argumentando su deber constitucional de velar por la
preservacin del medio ambiente? Hasta dnde se extiende la
facultad municipal de administrar los bienes nacionales de uso
pblico? Qu se entiende como mayor requisito o restriccin
para el ejercicio de las actividades econmicas, que aquellas
que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por
los organismos competentes en materia ambiental?
24 Texto disponible en htp://www.munimacul.cl/transparencia%20
municipal/ordenanzas_municipales.php.
89
En el apartado siguiente se intenta dar respuesta a estas
preguntas, desde un punto de vista normativo. Hago la
salvedad, pues desde la ptica del principio democrtico,
cada comuna debiera tener la autonoma sufciente para
establecer qu actividades econmicas pueden daar el
medio ambiente y por ende, tener la facultad para establecer
condiciones o, derechamente, prohibir dichas actividades
dentro del territorio de su competencia.
4. Lmites a la actividad normativa del Municipio en
la Proteccin del Medio Ambiente
4.1 Lmites del deber constitucional del Municipio de
velar por un medio ambiente libre de contaminacin
El lmite del deber constitucional del Municipio de velar
por un medio ambiente libre de contaminacin dentro de su
territorio, se vincula al concepto de autonoma municipal.
El artculo 107, inciso cuarto de la Constitucin Poltica,
consagra el carcter autnomo de las municipalidades,
lo que implica, entre otros aspectos, que los municipios
no se encuentran sometidos a un vnculo jerrquico o de
dependencia del Presidente de la Repblica, por lo que
cumplen sus funciones y atribuciones sin verse supeditados
a otros organismos del Estado. Sin embargo, esta autonoma
en ningn caso es poltica, pues los municipios forman parte
del Estado unitario y sus competencias son otorgadas por el
Ordenamiento Jurdico vigente.
El marco delimitador de la actuacin de los municipios
estara dado por el artculo 7 de la L.O.C. N 18.695, ya que
all se precisa, segn Verdugo, Pfefer y Nogueira (2005: 401),
que stos deben actuar, en todo caso, dentro del marco de
los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva
actividad, correspondindole al Intendente de la regin
respectiva velar por el cumplimiento de esta norma.
90
Junto a lo anterior, se encuentra el principio de
coordinacin, preceptuado en el artculo 8 de la ley
orgnica, el cual seala la debida coordinacin que se podr
establecer entre los municipios y los servicios pblicos
para la ejecucin de planes nacionales o regionales. De
esta forma, los municipios tienen como lmite externo, al
momento de invocar el deber constitucional de velar por
un medio ambiente libre de contaminacin, no caer en
contradicciones con los planes nacionales o regionales
que sean fjados por los rganos pblicos respectivos y
enmarcarse dentro de la normativa vigente.
Qu pasa si no existe normativa en la materia o un plan
nacional o regional de la autoridad respectiva? O existiendo
dichos planes pueden ser stos complementados por
medio de ordenanzas municipales?
El caso de las antenas emisoras y transmisoras de servicios
de telecomunicaciones era un ejemplo de inexistencia de
normativa legal.
25
Como no exista una norma de rango legal
que regulara la materia, las municipalidades procedieron
a dictar ordenanzas que preceptuaban las condiciones,
requisitos y sanciones en la materia.
26
En particular, estas
ordenanzas establecieron una serie de restricciones para
la instalacin de antenas de telecomunicaciones, incluso
cuando se trata de inmuebles particulares.
En el sentido opuesto, la Contralora General de la
Repblica en el Dictamen N 42.385/2006, seal que:
Del tenor de la normativa transcrita fuye que, si
bien los instrumentos de planifcacin territorial son los
encargados de defnir la ubicacin y clase de equipamiento
permitido para cada zona, por el carcter especial que
revisten las antenas y sus soportes, la normativa de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones no
contempla restricciones o limitaciones especiales para su
establecimiento en cualquier zona en atencin a su carcter
esencialmente complementario de las diversas actividades
25 Hasta la Ley N 20.599 de 2012, que regula la instalacin de
antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones,
el Estado no contaba con normatva legislatva en la materia. Dicha
ley modifc la Ley General de Urbanismo y la Ley General de
Telecomunicaciones.
26 Un ejemplo, fue la Ordenanza para la Instalacin de Antenas de
Telecomunicaciones de cualquier tpo, aprobada mediante Decreto
Alcaldicio N 652/2000 y modifcada por el Decreto Alcaldicio
N293/2002, dictada por la I. Municipalidad de Macul.
91
o servicios, con excepcin del uso de suelo espacio pblico
en que los Municipios determinan la procedencia o no
de autorizar la instalacin de antenas. Siendo ello as,
la complementariedad de las antenas est dada por su
fnalidad de servir de apoyo a la emisin o recepcin de
seales de comunicaciones, sean estas de radio, televisin,
telefona celular o personal que son necesarias para el
desarrollo de las restantes actividades que se realizan en
una determinada reas o zona.
Al respecto, corresponde anotar que la Ley General
de Urbanismo y Construcciones regula la planifcacin
urbana, mientras que la Ordenanza General reglamenta
sus disposiciones y, atendida su jerarqua, no pueden ser
modifcadas ni an por los instrumentos de planifcacin
territorial dictados en virtud de aquella preceptiva. Aceptar
lo contrario importara contravenir el principio de juridicidad
consagrado en la Carta Fundamental, sin que constituyan
argumentos vlidos para su incumplimiento la mejora en la
calidad de vida de los habitantes de la comuna o una eventual
contaminacin electromagntica sostiene el Dictamen de
Contralora.
27

As las cosas, para la Contralora General de la Repblica,
el deber constitucional del Municipio de velar por la
proteccin del medio ambiente, ni siquiera cuando no existe
norma que imponga restricciones, es argumento vlido
para establecer requisitos o condiciones a una actividad
econmica determinada. El lmite en este caso, desfgura
completamente la actividad normativa del Municipio y la
vaca de contenido. Ello sumado a una expansin cada vez
mayor del poder central del Estado en la administracin de
los intereses propiamente comunales.
28

27 Dictamen disponible en htp://www.contraloria.cl
28 Al respecto, seala Enrique Silva Cimma: Los Municipios usan
profusamente de esta fuente del Derecho Administratvo, dictando
ordenanzas locales de construccin, ordenanzas del trnsito,
ordenanzas sanitarias, etc. No podramos a pesar de esto, dejar
de reconocer que el mbito de su accin y su trascendencia como
fuente del Derecho Administratvo, se limitan da a da a raz de la
intervencin cada vez mayor del Poder Central en la administracin
de los intereses propiamente comunales (1968: 371).
92
4.2 Limitaciones a lasfacultades que considera la
administracin de bienes nacionales de uso pblico
El artculo 5 de la L.O.C. N 18.695, seala que las
municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones
tendrn entre otras, la atribucin de:
c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso
pblico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo
que, en atencin a su naturaleza o fnes y de conformidad a
la ley, la administracin de estos ltimos corresponda a otros
rganos de la Administracin del Estado. En ejercicio de esta
atribucin, les corresponder, previo informe del consejo
econmico y social de la comuna, asignar y cambiar la
denominacin de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los
dos tercios de los concejales en ejercicio, podr hacer uso de
esta atribucin respecto de poblaciones, barrios y conjuntos
habitacionales en el territorio bajo su administracin.
Del tenor literal de la norma, se extrae que la facultad
de administrar los bienes nacionales de uso pblico incluye
el subsuelo de los mismos. Esta facultad contempla la
posibilidad de que dichos bienes puedan ser objeto de
concesiones y permisos. Los permisos son esencialmente
precarios, o sea, que pueden ser modifcados o invalidados
sin derecho a indemnizacin. Las concesiones dan derecho
al uso preferente del bien concedido en las condiciones
que fje la entidad edilicia. As lo estableci la Contralora
General de la Repblica, en el Dictamen N 23.787 de 1994.
29

Segn el Dictamen N 22.358 de 1994, de la Contralora
General de la Repblica, la facultad del Alcalde para: otorgar
permisos y concesiones, est sometida a diversas limitaciones,
una de las cuales es el uso comn del bien pblico, que
corresponde a todos los habitantes, ya que ningn permiso
de uso privativo podra llegar a menoscabar gravemente
el uso de todos los habitantes de tales bienes, por lo que si
bien el municipio est autorizado para otorgar permisos y
concesiones sobre plazas, calles y dems bienes que poseen la
condicin aludida, no puede hacerlo en detrimento grave del
uso comn.
30
29 Ibid.
30 Ibid.
93
Sin embargo, califcar si una concesin o un permiso
implican un detrimento grave del uso del bien comn
o no, debera analizarse caso a caso. Dicho argumento,
ligado a la proteccin del medio ambiente, puede dar
lugar a la negativa de un municipio para otorgar permisos
o concesiones sobre determinados bienes nacionales de
uso pblico para el ejercicio de una actividad econmica.
As, se puede complementar lo ya sealado por el profesor
Cubillos, en 1994, en el sentido de que es funcin municipal
la de administrar los bienes nacionales de uso pblico, en cuyo
ejercicio se puede prohibir ciertas actividades, ms an si
con ello se cumple con el deber constitucional de velar por la
preservacin de la naturaleza y su permiso o concesin implica
un detrimento grave del uso del bien comn.
Vistas as las cosas, las limitaciones de administracin
de los bienes nacionales de uso pblico son un argumento
a favor de la posibilidad de restringir ciertas actividades
econmicas lcitas dentro de una comuna siempre que
recaigan en un bien nacional de uso pblico y ste se
encuentre bajo la administracin municipal, lo que podra
realizarse en ejecucin de la potestad reglamentaria
municipal.
Finalmente, si bien compete a las municipalidades
administrar privativamente los bienes nacionales de
uso pblico que les corresponde, el control superior de
aquellos lo ejerce el Ministerio de Bienes Nacionales, a
fn de salvaguardar su uso comn, puesto que su dominio
pertenece a toda la Nacin, pero, dicho organismo no
puede intervenir en los actos de competencia privativa de
los rganos encargados de administrar dichos bienes, vale
decir, de las municipalidades.
A juicio de Rodrigo Baeza (1997: 121), el Ministerio de
Bienes Nacionales no puede ordenar a los municipios
la suspensin de un procedimiento administrativo de
licitacin de la concesin que sobre tales bienes recae,
dejar sin efecto o anular un acto de esa naturaleza o
desconocer los ttulos legtimamente otorgados por esas
corporaciones. Cuando, a juicio de dicho ministerio, se vea
gravemente afectado el uso comn de un bien nacional de
uso pblico, ste deber dar a conocer esa circunstancia al
municipio para que ste adopte las medidas procedentes
para subsanar esa situacin.
94
4.3 Otras limitaciones: mayores requisitos para el ejercicio
de una actividad econmica
La jurisprudencia administrativa y judicial ha concluido
que las municipalidades estn facultadas para dictar
ordenanzas que establezcan normas de carcter ambiental,
dentro del marco de sus competencias, las cuales no
pueden establecer mayores requisitos o restricciones para
el ejercicio de las actividades econmicas que aquellas que
han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los
organismos competentes en materia ambiental.
Pero, Qu se entiende por mayores requisitos o
restricciones para el ejercicio de una actividad econmica?
En una primera aproximacin a esta expresin, se
debera entender por mayores requisitos o restricciones
las impuestas por la ley o por normas dictadas por los
organismos competentes a toda condicin que implique
una traba superior o distinta a la preceptuada, legalmente,
para acceder al desarrollo de una actividad econmica.
Sin embargo, dicha aproximacin ampla demasiado el
mbito de su aplicacin, pudiendo llegarse al absurdo de
que los municipios no puedan establecer condicin alguna
para el ejercicio de una actividad econmica en razn de
su deber constitucional de proteccin del medio ambiente,
debido a que cualquier requisito que establezcan diferente
a los legales, se podra entender que restringe el derecho
fundamental de emprender una actividad econmica.
Otra forma de entender dicho criterio consiste en
distinguir el tipo de restriccin. Por ejemplo, si la ley seala
un mximo de emisin de ruido, una ordenanza municipal
no puedeestablecer un nivel de emisin de ruido mximo
menor al sealado en la norma en cuestin. Sin embargo,
s podra establecer requisitos de mitigacin del ruido, en el
entendido de que la norma no lo regule.
Entendido as, el criterio sealado por la Contralora deja
mayor discrecionalidad normativa a los municipios y sera
coincidente con el necesario proceso de descentralizacin y
autonoma municipal.
95
5. Conclusiones
El ejercicio de la potestad reglamentaria del Municipio en
la proteccin del medio ambiente se encuentra restringido
en el diseo municipal chileno, lo que manifestara
desconfanza a la autonoma municipal y sus capacidades
para contribuir en la proteccin del medio ambiente.A los
municipios chilenos se les entregan funciones, pero pocas
atribuciones para disear una comuna segn la deliberacin
de sus habitantes, en especial en relacin a la proteccin
del medio ambiente que ellos estimen conveniente.
31

La funcin de Gobierno dice relacin, principalmente,
con ejercer la direccin superior de los intereses generales
de un Estado o comunidad y dar solucin a sus problemas a
travs de polticas pblicas creadas para dichos efectos. La
funcin de Administrar, por su parte, consiste en aplicar o
cumplir las medidas de un gobierno, o sea, dar una correcta
y efcaz aplicacin a las polticas pblicas generadas por
ste.
El Captulo IV de la Constitucin Poltica de la Repblica,
titulado Gobierno, reserva esta denominacin al rgano y
la funcin ejecutiva, centralizando y reforzando el rgimen
presidencial.
En la legislacin actual los municipios son considerados
simples administraciones que deben hacer solamente lo que las
normas autorizan. De este modo, se privilegia la descentralizacin
administrativa en el cual las municipalidades deben hacer lo que
establece la ley de acuerdo a las instrucciones de los ministerios
y reparticiones nacionales. Es decir, las municipalidades son
simples ejecutoras de polticas centrales. (Bozn 2006 2007)
31 En ese sentdo apunta Carlos Haefner: () los espacios locales
estn siendo permanentemente irritados por los mltplesefectos
econmicos, poltcos, culturales, ambientales y sociales que se
derivan de losprocesos de internacionalizacin de la economa,
nuevas poltcas pblicas, dinmicassocio demogrfcas, entre
otras. Las que presionan al municipio a pensarprospectvamente
su devenir, toda vez que dichas fuerzas pueden actuar
indistntamenteen el territorio como oportunidades y riesgos.
La necesidad de dotar al sistema municipal de competencias en
planifcacin prospectvase hace cada vez ms evidente porque en
los actuales escenarios de economa abiertaexisten una multplicidad
de fuerzas de mercado que orientan su accin a lograr ciertoslogros
econmicos cortoplacistas y que pueden poner en serio riesgo la
sustentabilidadambiental y socio territorial de los territorios locales
si no median procesos denegociacin y artculacin poltca tcnica
de parte de stos que les permitan dimensionar, prever, y regular los
impactos potenciales de tales fuerzas (2007: 9-10).
96
As las cosas, en la actualidad existe consenso en la idea
de que la descentralizacin del pas y la reforma al sistema
municipal chileno son necesarias. Una buena forma de
comenzar dicho proceso sera la de entregar atribuciones ms
amplias a los municipios en materia de proteccin de medio
ambiente y abrir la discusin de la forma como se materializan
sus facultades normativas, sin las restricciones que presenta
hoy en da el ejercicio de dicha facultad. Para llevar a cabo un
proceso profundo de descentralizacin poltica y econmica,
los municipios chilenos debieran transformarse en Gobiernos
Locales en su sentido fuerte. En ste punto comparto lo
planteado por Catalina VictoryMolne al respecto, quin seala:
Esta transformacin de la organizacin municipal implica
que la municipalidad asuma un rol de gobierno dejando de
ser una administracin de potestades, y donde la ciudadana
juntamente con la municipalidad asuma el rol de crear
riqueza para posibilitar un desarrollo local sostenible, donde
el gobierno local y la ciudadana ejerzan corresponsabilidades
en el ejercicio del poder del municipio(2007:19).
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INFLUENCIA DE LA
JURISPRUDENCIA EN EL
DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Jos Fernndez Richard
5.
98
1. Introduccin
Quisiera comenzar citando el artculo 3 del Cdigo Civil
que se refere a la interpretacin legal y a las sentencias,
Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
No obstante a que dicho artculo est vigente en
nuestro derecho, es innegable que en la realidad jurdica
nacional, aunque la jurisprudencia no sea vinculante, es
infuyente a la hora de tomar decisiones los Tribunales
de Justicia. Es ms, en ciertos procedimientos, como en
Derecho Laboral, existe inclusive un recurso denominado
recursos de unifcacin de jurisprudencia.
Adems, en el contexto informtico en que vivimos,
cada vez se hace ms sencillo encontrar jurisprudencia
relacionada con un determinado caso. Es as como existe la
base jurisprudencial de la Excelentsima Corte Suprema, lo
mismo ocurre con el Tribunal Constitucional, o en revistas
acadmicas, link en la internet, entre otros.
Con todo, el presente artculo trata primeramente el
marco conceptual de la jurisprudencia, luego se alude a
la relatividad de la misma, pasando a ver la importancia
de las sentencias de la Excelentsima Corte Suprema
y del Tribunal Constitucional, llegando a ver criterios
especiales en la Jurisprudencia en materia de derecho
pblico, culminando con el anlisis en materia municipal
y urbanstica, todo con las respectivas conclusiones
atinentes.
99
100
2. Hacia una defnicin de Jurisprudencia
El ordenamiento jurdico chileno no defne el concepto
de Jurisprudencia, de modo que tenemos que acudir a
las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil,
especialmente en su artculo 20, que expresa que las palabras
de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el
uso general de las mismas. De este modo,acudimos al lxico
fjado por el Diccionario de la Lengua Espaola. Pues bien,
tratndose de la expresin Jurisprudencia, dicho diccionario
entrega tres acepciones, que describen un mismo concepto
y que van de lo general a lo particular: la 2, dice:Conjunto
de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.
y la 3 acepcin expresa: Criterio sobre un problema jurdico
establecido por una pluralidad de sentencias concordes.(RAE
2001: 22 edicin).
Don Raimundo del Ro Castillo, en el Prlogo a la
primera y segunda edicin del Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia, se refera en forma similar a la Jurisprudencia,
al expresar que: Los fallos seleccionados son los que de alguna
manera interpretan o fjan el alcance de la ley, se excluyen los
que meramente la aplican.(1997: 13).
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que: (A la)
Ciencia del Derecho que tiene por objeto la investigacin y
coordinacin de los preceptos de que se compone, se da el
nombre de Jurisprudencia. Luego agrega que en un sentido
menos general, la palabra jurisprudencia designa las decisiones
emanadas de los Tribunales encargados de aplicar la ley, y
seala adems que se designa tambin con ello el hbito de
juzgar una cuestin de la misma manera, y el resultado de este
hbito.(1942: 4 5). Con esta ltima acepcin, el distinguido
jurista se aproxima a la defnicin que da el Diccionario de la
Lengua Espaola, debiendo excluirse, como manifesta el ex
Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile,
don Raimundo del Ro, aquellos fallos que simplemente se
limitan a aplicar la ley (p. cit.: 13).
5. Infuencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.
101
3. La Jurisprudencia como fuente del Derecho
Las fuentes del Derecho suelen clasifcarse como positivas
o racionales. Entre las positivas tenemos la Constitucin
Poltica, las leyes, los tratados internacionales, las normas
emanadas del ejercicio de la potestad reglamentaria, etc.
Y tratndose de las fuentes racionales, se mencionan la
jurisprudencia y la doctrina, ya que su valor es puramente
doctrinario, terico; como muy acertadamente dice don Luis
Claro Solar: Las decisiones de los Tribunales deben tomarse
siempre con profunda reserva. (p. cit.: 5)
Ahora bien, la aplicacin de la ley a un caso concreto
muchas veces constituye una difcil tarea para los jueces
de Tribunales, ya sea porque el legislador no previ con
precisin la solucin del punto jurdico involucrado, o
bien porque el texto legal no es lo sufcientemente claro
y se presta a diversas interpretaciones. Cuando ocurren
estas situaciones, la circunstancia que los Tribunales
precedentemente hayan aplicado la ley en casos anlogos,
en un mismo sentido, permite concluir que sobre un punto
de Derecho existe jurisprudencia establecida. En tal caso,
aun cuando este precedente no ser obligatorio para los
futuros casos, constituye una gua para los sentenciadores,
y adquiere una enorme importancia y fuerza moral como
fuente del Derecho. Con mayor razn en nuestro pas, en
el que las sentencias deben ser fundadas y en el que existe
el recurso de casacin de fondo para velar por la correcta
aplicacin de la ley.
32

32 Art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil.
102
4. La infuencia relativa de la Jurisprudencia
Por lo general, puede afrmarse que la infuencia de la
jurisprudencia es relativa. Desde luego no es obligatoria,
por mucha importancia doctrinaria que detente. Todo ello
se debe a que en nuestro ordenamiento jurdico solo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo obligatorio,
de modo tal que las sentencia judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaron. As lo dispone perentoriamente el Cdigo
Civil.
33
Ahora bien, la relatividad de esta infuencia se
acenta ms cuando respecto a un punto de Derecho la
jurisprudencia es incierta y vacilante. Ello suele ocurrir en
determinados casos y cuando eso sucede, contribuye a crear
una sensacin de inseguridad jurdica, que no es deseable
en absoluto. A fn de evitar la ocurrencia de dicha situacin,
se crearon las salas especializadas en la Corte Suprema.
34

Este efecto relativo de las sentencias no es tan absoluto
cuando se refere a los fallos dictados por el Tribunal
Constitucional, en las materias a que contiene el art. 94 de
la Carta Fundamental, ya que en el caso de las disposiciones
que el Tribunal declare inconstitucionales, estas no podrn
convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de
ley de que se trate. En el caso del N 16 del art. 93, se seala
que el Decreto Supremo impugnado quedar sin efecto de
pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia que acoja el
reclamo. Por ltimo, el precepto declarado inconstitucional
en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4, o 7 del
art. 93, se entender derogado desde la fecha de publicacin
de la ley que acoja el reclamo, en el Diario Ofcial.
35
32 Art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil.
33 Art. 170 y 767 Cdigo de Procedimiento Civil.
34 Art. 95 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Ley 19.374, de 18 de
febrero 1995. Auto Acordado de la Corte. Suprema de 27 de marzo
1996, publicado en Diario Ofcial el 16 de abril 1996. Auto Acordado
de la Corte Suprema de 31 de agosto 2001, publicado en Diario
Ofcial el 20 de septembre 2001.
35 Ver Ley Reforma Consttucional N 20.050, de 26 de agosto 2005.
103
36 Art. 765 y 767, Cdigo de Procedimiento Civil. Ley 19.374, de
18 de febrero1995.Auto acordado de 27 marzo 1996, publicado en
Diario Ofcial el 16 de abril 1996 y Auto Acordado de 31 de agosto
2001, publicado en Diario Ofcial el 10 de septembre 2001, ambos
de la Corte Suprema.
5. Importancia de las salas especializadas de la Corte
Suprema en el mbito jurisprudencial
Con anterioridad a la existencia de las salas especializadas
de la Excma. Corte Suprema, este Alto Tribunal funcionaba
en tres salas en circunstancias ordinarias y en cuatro salas,
en circunstancias extraordinarias. Dems est decir que
dado el recargo de trabajo y el atraso en la dictacin de los
fallos, lo normal vino a ser que la Corte Suprema funcionara
en cuatro salas, que por no ser especializadas vean
cualquier clase de asuntos, sean civiles, penales, tributarios,
de familia, minas, aguas, proteccin, reclamos de ilegalidad
municipales, etc., todo ello determinado exclusivamente
por la tabla de causas que corresponda al Relator, a quien
le tocaba asistir a una Sala determinada. De esto modo,
en la dictacin de los fallos iban interviniendo, en forma
alternada y rotativa, los 20 miembros de la Corte Suprema,
que conformaban las 4 Salas compuestas por cinco Ministros
cada una. A su vez, a los abogados integrantes, salvo a los
4 primeros denominados Radicados, no se les asignaba una
Sala en particular, todo lo cual se traduca en que causas
anlogas o similares eran conocidas y resueltas por Salas
compuestas por diferentes miembros, con distinto criterios
sobre asuntos semejantes.
La situacin recin descrita se traduca, en la prctica,
en que se produca una jurisprudencia errtica y vacilante.
Para ciertas materias importantes existan diversos criterios,
que se fundaban en fallos anteriores antagnicos entre s.
Por cierto que todo aquello no contribua a la Seguridad
o certeza jurdica. Un mismo asunto poda ser resuelto en
un sentido a) o b), segn fuere la composicin de la Sala de
Turno a quien le correspondiere conocer la causa.
Para evitar las perniciosas consecuencias de lo anterior,
se crearon las Salas Especializadas en la Corte Suprema,
especialmente importantes si se considera que a travs del
recurso de casacin en el fondo,
36
la Corte Suprema fja la
recta aplicacin de la Ley.
104
De este modo, en la actualidad, a grandes rasgos, a
cada Sala le corresponde atender preponderantemente las
siguientes materias:
PRIMERA SALA: materias civiles.
SEGUNDA SALA: materias penales.
TERCERA SALA: materias relacionadas con el Derecho
Pblico de orden Tributario. Recursos de proteccin
y reclamaciones de leyes especiales. Se la denomina
comnmente Sala Constitucional.
CUARTA SALA: materias laborales previsionales y de
familia.
Existen otros asuntos como son las quiebras, juicios de
agua, mineros, responsabilidad del Estado y sus rganos,
responsabilidad extracontractual del Estado y de los
organismos pblicos, etc., que han sido primeramente
asignados a una sala y despus a otra, considerando como
factor principal, la carga de trabajo de las Salas y que las
causas se distribuyan en forma proporcional entre ellas.
El resultado ha sido que se ha logrado uniformar la
jurisprudencia en los tpicos ms importantes, pero no falta
la existencia de un fallo inslito, y que sera refejo, quizs,
del cambio casi total que ha existido de los miembros de la
Corte Suprema y abogados integrantes asignados a ella.
37

37 El autor de este artculo se desempe por ms de 18 aos
consecutvos como Abogado Integrante de la Corte Suprema, donde
pudo observar muchas de las circunstancias a las que se alude en
este trabajo.
105
6. Importancia de la labor jurisprudencial del
Tribunal Constitucional
A la importancia que tena la labor jurisprudencial de los
Tribunales Superiores de Justicia, se ha sumado la que tiene
el Tribunal Constitucional en la actualidad, especialmente
despus de la Ley de Reforma Constitucional 20.020, de
26 de agosto del 2005. En menor medida, el Tribunal
Califcador de Elecciones, tambin ha elaborado una
interesante jurisprudencia dentro del mbito restringido de
su competencia, especialmente precisando las causales de
remocin de los alcaldes y el concepto de notable abandono
de deberes que fja la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades.
El Captulo VIII de la Carta Fundamental se encuentra
dedicado al Tribunal Constitucional e indica su composicin
y atribuciones.
38

Especialmente relevantes son aquellas materias
mencionadas en el art. 94 de la Constitucin Poltica, en
cuanto a que las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el
proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate, en
lo tocante al caso del N 16 del art. 93, en que el Decreto
Supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho,
con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el
reclamo.
De enorme importancia lo constituye el fallo Rol 226
del ao 1995, en que el Tribunal Constitucional, en sus
considerandos 46 y 47, profundiza sobre el concepto de
funcin social de la propiedad y las limitaciones que esta
conlleva.
Sobre las limitaciones al dominio es de destacar la
sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 146 del
ao 1992, que ahonda en cuanto a que las limitaciones al
dominio solo pueden ser impuestas por ley, concluyendo
que el DS 357 del Ministerio de Obras Pblicas no tiene
efcacia jurdica para imponer limitaciones al dominio.
38 Vase tambin la Ley 17.997, Orgnica Consttucional de Tribunal
Consttucional, de 19 de mayo 1981.
106
El Tribunal Constitucionaltambin ha precisado el
alcance de la privacin del dominio en sentencia Rol 334.
De especial inters es la sentencia dictada el ao 1999,
en la causa Rol 284, que se refere al Derecho Urbanstico, al
precisar los principios que rigen la reserva legal y la potestad
reglamentaria.
39

Criterios semejantes se leen en los fallos dictados
por el Tribunal Constitucional, en las causas Rol 146
(Considerandos n 16 al 20), Rol 185 (Considerandos n 8 al
15) y 253 (Considerando n 12, letra d).
7. Algunos criterios jurisprudenciales importantes
en materia de Derecho Pblico
En nuestro pas ha sido de especial importancia la
evaluacin que ha tenido la jurisprudencia de los Tribunales
Ordinarios de Justicia en materia de responsabilidad del
Estado.
Primero la tendencia fue aplicar las normas del Cdigo
Civil. Posteriormente, el ao 1976, a raz de la dictacin del
Decreto Ley 1289, del art. 38 de la Constitucin Poltica, de
la Ley 18695 y de la Ley 18.575, ambas de 1986, sobre Bases
Generales de la Administracin del Estado, se estableci que
los rganos de la administracin sern responsables del dao
que causen por falta de servicio, atendido lo dispuesto en el
art. 42 de la Ley 18.575.
40
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha encargado
de precisar que esta responsabilidad procede: a) cuando
el servicio ha funcionado mal, b) cuando el servicio no
ha funcionado, y c) cuando lo ha hecho tardamente. De
especial relevancia ha sido la jurisprudencia que se ha
ido produciendo durante los ltimos aos, en materia de
responsabilidad de los municipios por falta de servicio, a lo
cual nos referiremos de manera separada. (Arrau 2000: 31)
39 Este fallo aparece ampliamente comentado en la obra de Jos
Fernndez Richard y Felipe Holmes Salvo (2008: 96 - 101).
40 Ver fallo DOMIL con FISCO, sentencia publicada en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX (2002), N 2, seccin primera,
pg. 95 y seccin quinta, pg. 126. Tambin en Gaceta Jurdica,
N 263, mayo 2002, pg. 29.
107
8. La Jurisprudencia en materia Municipal
8.1 Del Tribunal Califcador de Elecciones en materia Municipal
La jurisprudencia del Tribunal Califcador de Elecciones
ha sido copiosa tratndose de las causales de remocin de
alcaldes, ya sea por notable abandono de deberes o por falta
grave al principio de la probidad administrativa.
Hemos tenido a la vista y examinado numerosos fallos
del Tribunal Califcador de Elecciones, entre los cuales
podemos mencionar los roles 15-2004, 1-2004; 2-2004;
4-2002; 5-2004; 7-2004; 14-2003; 16-2004; 18-2004; 19-
2004; 20-2004; 21-2004; 22-2004; y 91-2004.
De estos se mencionan, a continuacin,los acpites ms
importantes:
1. En la causa Rol 15-2000, remocin de don Rodrigo
Gonzlez, Alcalde de Via del Mar, se expresa en el
considerando 8: El deber funcionario es una norma de
conducta establecido en la ley, es un conjunto de mandatos
imperativos que le obligan hacer determinadas cosas y un
conjunto de mandatos prohibitivos que le impiden hacer
otras cosas. El conjunto de estos mandatos forman una lnea
ideal de conducta y el abandono de deberes es apartarse
precisamente de esa lnea, es no hacer lo que la ley manda o
hacer lo que la ley prohbe.
2. En la causa Rol 7-2004, se seala en el considerando
5, refrindose al Alcalde requerido: Slo puede ser
afectado con las causales invocadas por hechos que importen
notable abandono de deberes o infraccin grave al principio
de probidad administrativa, que corran a partir de la fecha
de la asuncin del cargo; no pudiendo pretenderse imponer
una sancin por hechos ocurridos con anterioridad, en otro
ejercicio municipal ya terminado.
108
3. En la causa Rol 14-2004, contra el Sr. Alcalde de Zapallar,
en el considerando 15 se expresa: Que el legislador no ha
defnido el concepto de `notable abandono de deberes por
lo que ha correspondido a la judicatura electoral precisar en
cada caso, los elementos de hecho que confguran esta causal
agregando en el considerando 16: Que interpretando
tal concepto, este tribunal ha precisado en principio que,
conforme a una exgesis literal `notable abandono signifca
retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno
de notarse, por lo cual se hace indispensable rectifcar un
asunto en su lnea.
4. En la causa Rol 16-2004, en contra del Alcalde de
Galvarino, se expresa en el considerando 12: Que la
conducta descrita en el motivo noveno, constituye una falta
grave al principio de probidad administrativa, todo vez
que la eticidad pblica consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular.
5. En la causa Rol 18-2004, contra el Alcalde de Contulmo,
se expresa en el considerando 7: Que, en otro orden de ideas,
es un principio de carcter universal que cruza toda la actividad
y funcin pblica y las conductas u omisiones descritas en el
artculo 62 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases de la Administracin del Estado, deben ser estimadas
como descripciones en que el Legislador consider que se la
contraviene especialmente, sin que dicha enumeracin sea
taxativa, de modo que la conducta permanente del Alcalde, a
quien le corresponde la direccin, la administracin superior
y supervigilancia del municipio, debe de estar revestida de
transparencia y honestidad.
En ese mismo fallo, en su parte resolutiva, en la disidencia
del Ministro Sr. Juica se expresa: Que los Alcaldes pueden
cesar en sus cargos por remocin cuando se han acreditado
apreciando los hechos como jurado, que han incurrido en
un notable abandono de sus deberes, esto es, por retirarse,
apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno de notarse.
6.- En la causa Rol 19-2004, contra el Alcalde de Tierra
Amarilla, se lee: 1 Que uno de los principio esenciales de
la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y,
mientras ms consolidado est el proceso de democratizacin,
mayor ser el grado de exigencia ciudadana respecto del
cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el grado de
control del rgano que ejerce la fscalizacin.
109
7.- En la causa Rol 1.407-2003, contra el Alcalde de
Lota, en el considerando 49 se lee: La accin de remocin,
establecido en el artculo 60 letra c) de la Ley 18.695, no
est consagrada, pues, para que la justicia Electoral ejerza
simplemente con control de legalidad o de mrito de todas las
actuaciones del Alcalde. Para ello existen otros mecanismos
establecidos en la Ley, entre los cuales se cuenta la permanente
y oportuna fscalizacin que debe ejercer con lealtad y espritu
pblico el Concejo, segn el artculo 7 de la Ley 18.695, labor
que en el caso de autos no se cumpli a cabalidad. (Sentencia
del Tribunal Regional, confrmado por el Tribunal Califcador
de Elecciones).
8.2 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia
Municipal
La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha
sido de lo ms variada, pronuncindose sobre diversos
tpicos, como ser:
Facultad del Alcalde para califcar lo lcito o ilcito de
una actividad, que a su juicio atentaba contra la moral
y buenas costumbres, para los efectos de otorgar un
permiso de funcionamiento;
41
Improcedencia del recurso de apelacin en contra de la
resolucin de la Corte de Apelaciones, que se pronuncia
sobre un reclamo de ilegalidad del art. 140 de la Ley
18.695;
42
Sobre facultad de los municipio para constituir
servidumbres legales;
43
Improcedencia de aplicar normas de procedimiento
civil o penal a los sumarios incoados en contra de
funcionarios municipales;
44
Normas que deben respetarse en un llamado a licitacin
pblica;
45

41 Corte de Apelaciones de Santago, 1980: 107.
42 ThierscontraMatl, Corte Apelaciones de Temuco, considerando
5 RT, 2 parte, Secc. 2 parte secc. 2, pg. 87; Alfajame con Ca. de
Traccin de Stgo. Corte Suprema, 8-12-1945, considerando 11 R.T,
43, 2 parte, Secc. 1, pg. 356.
43 Corte Suprema,Gobierno de Per contra Municipalidad de Arica,
fallo 1 octubre 1997, causa Rol 4-654-96.
44 Recurso de proteccin de Municipalidad de Iquique. Corte
Suprema, fallo 8 abril 1998, causa Rol 723-98.
45 Corte Suprema, fallo 6 de mayo1997, causa 818-97, Recurso de Proteccin.
110
Improcedencia de acompaar documentos con
posterioridad a la apertura de una propuesta municipal;
46

Uso del derecho de opcin que hace un municipio
al adjudicar una propuesta no vulnera la garanta
constitucional contemplada en el N 22 del art. 19, de la
Carta Fundamental;
47

Facultad de los entes edilicios para cobrar derechos
municipales;
48

Alcaldes no pueden delegar en funcionarios la facultad
de fjar valores de derechos a que se refere el artculo 42
N 5 inciso 2 de la Ley de Rentas Municipales;
49
Alcances de exencin de pago de derechos establecida
en el art. 116 del DFL 458, en relacin con la ocupacin
de la va pblica;
50
Sociedades annimas tienen el carcter de mercantil,
conforme al art. 2 del D.S. 484, y por consiguiente estn
comprendidas en el art. 23 del DL 3023 y deben pagar
patente municipal.
51

46 Corte Suprema, fallo 6 de mayo 1997, causa 818-97.
47 Corte Suprema, 3 Sala, fallo 7 de julio 1997.
48 Corte Suprema, fallo 2 de agosto 2000, causa Rol 1200-00.
49 Corte Suprema, Rol 3.409-97, sentencia 17 mayo 1999.
50 Corte Suprema, Rol 1.871-97.
51 Corte Suprema, 25 de abril 2006, Rol 6.285-2005.
111
Hemos querido mencionar aparte la importante
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, en lo relativo a
la responsabilidad de los municipios por falta de servicios,
dado lo relevante de la materia. Al respecto,se destacan los
siguientes fallos:
1. Tirado con Municipalidad de La Reina,
52
en el que
la Corte de Apelaciones de Santiago estableci que la
Municipalidad de La Reina deba indemnizar, por no haber
sido efciente para desempear sus funciones de inspeccin
que deba prestar a la comunidad;
2. Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia,
53

conden al Municipio por no mantener sealizacin de
obras en la va pblica;
3. Ana Garca con Municipalidad de Talcahuano,
54
condena
al Municipio por falta de servicio al mantener mstil en mal
estado;
4. Prez Llona con Municipalidad de Las Condes,
55
condena
al municipio por incumplir con su deber de comprobar que
las veredas estn expeditas para el trnsito de peatones;
5. Crisstomo Cceres con Municipalidad de Concepcin,
56

condena al Municipio por falta de servicio por ausencia de
sealizacin en la va pblica;
6. Silva Barrueto con Municipalidad de Los ngeles,
57

condena al Municipio por paralizacin de obra que contaba
con permiso.
52 Rev. D. y N., tomo 78, ao 1981.
53 Corte Suprema, 4 de noviembre 1993, Rol 5.902-93.
54 E.D.J., Tomo 96-1999 2.5, 59-67.
55 Corte Suprema, fallo 28-7-1999. Rol 1914-99.
56 R.D.J., Tomo 97-2000 2.5, 132-140.
57 Corte Suprema, fallo 21 de junio 2000, causa Rol 3.205-99.
112
8.3 Del Tribunal Constitucional en materia urbanstica
En numerosos fallos el Tribunal Constitucional ha
analizado el concepto de derecho de propiedad desde
su perspectiva constitucional, examinando su contenido
y resaltando las limitaciones y funciones que le impone
su funcin social; determinando as cual es la esencia del
derecho de propiedad y hasta dnde pueden llegar sus
lmites y privaciones derivadas de su funcin social. Entre
otros fallos que se han pronunciado sobre la materia
podemos mencionar los siguientes roles: 146 de 1992; 184
de1994; 226 de 1995; 245-246 de 1996; 253 de 1997; 225 de
2001; 334 de 2001; 370 de 2003; 373 de 2003; 473 de 2006;
505 de 2006; 552 de 2006; 970 de2007; 1024 de 2008; y 1038
de 2008; enumeracin que no es taxativa.
8.4 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia
urbanstica
Existen diversos fallos de los Tribunales Ordinarios
de Justicia que se referen a materias urbansticas
ntimamente relacionadas con el quehacer municipal. Es as
que la Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de fecha
25 de julio de 1995,
58
confrmado por la Corte Suprema,
cuando se refere a obras de infraestructura que realiza el
Estado, ha expresado en el considerando 5:
Debe tambin descartarse que ella requiere permiso
municipal, ya que el artculo 116 inciso 1 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, lo exige tratndose de
propietarios, calidad que sobre estos bienes no tiene la
Municipalidad de Temuco, pues es solo su administradora
y adems se trata de obras de infraestructura desarrolladas
por un organismo del Estado, expresamente excluidas de
un trmite administrativo por disposicin del inciso 3 del
citado artculo. La Corte Suprema ha reconocido los derechos
adquiridos que emanan de un anteproyecto y de su ulterior
permiso de edifcacin, en fallo de 30 de julio de 2009.
59
Tambin
la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la legalidad
de las zonas de restriccin fjadas en las inmediaciones
de estacionamientos subterrneos concesionados por un
municipio;
60
La Corte Suprema ha expresado, tratndose de
58 Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 492-95.
59 Recurso de proteccin, Corte Suprema, Rol 3847-2009.
60 Corte Suprema, Ingreso 4755-2001.
113
una materia expropiatoria municipal, que debe rechazarse el
recurso de casacin en el fondo, por fundarse en su artculo de
una ordenanza seccional, que no tiene la naturaleza jurdica
de Ley y es de rango inferior.
61
En idntico sentido, el mximo
tribunal se ha pronunciado en materia urbanstica, sealando
que el reclamo de ilegalidad de la Ley 18.695, no puede basarse
en infracciones de normas reglamentarias.
62

Sobre el punto relativo a que el permiso de edifcacin
caduca por el simple transcurso del tiempo, tambin se ha
pronunciado nuestro ms Alto Tribunal.
63
En materia de cobro
de derechos municipales derivados de obras de mantencin y
remocin o rotura de pavimentos y tambin se ha pronunciado
la Corte Suprema, concluyendo que no gozan de la gratuidad
o liberalidad contemplada en el art. 9 bis del DFL 382 de
1988.
64
Sobre monto de una expropiacin urbana, tambin
se ha pronunciado la Corte Suprema, indicando su forma de
reajustabilidad.
65
Tambin el mximo tribunal ha precisado los
efectos del congelamiento a que se refere el art. 62 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
66

La excelentsima Corte Suprema se ha pronunciado en
fecha ms o menos reciente sobre el alcance del art. 116 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones D.F.L. 458- en
relacin a la infraestructura de una Central Hidroelctrica y
se ha dicho `tercero: Que de la lectura del precepto transcrito
fuye que la facultad del Director de Obras Municipales de
otorgar permisos, presupone entre otras exigencias que ste
se refera a un edifcio y obra de urbanizacin, de manera que
en el presente caso y atendido que se trata de una obra cuya
naturaleza es de infraestructura, especfcamente de carcter
hidrulica y elctrica, no era procedente que la autoridad
recurrida exigiera el permiso de edifcacin y, en consecuencia,
la medida de paralizacin que afect la construccin de dicha
obra por no poseer el citado permiso parece de sustento
legal.
67

61 Corte Suprema, fallo de 26 octubre 2004, Rol 32-2004.
62 Corte Suprema, Sentencia de casacin, de 12 Abril 2000.
63 Corte Suprema, Flores con Directora Obras Municipales de Las
Condes, Sentencia 7-1-1997.
64 Corte Suprema, fallo 31 de mayo 2005, Rol 4071-2004.
65 Corte Suprema, fallo 24 de noviembre 2004, Rol 1861-2004.
66 Corte Suprema, Recurso de Proteccin, causa Rol 911-2006.
67 Recurso de Proteccin, Corte Suprema, Ingreso 1260-2011. Em-
presa Elctrica Pilmaiquen con Municipalidad de Puyehue.
114
9. Conclusiones
La Jurisprudencia, aunque constituye una fuente racional
de nuestro ordenamiento jurdico, y por ende carezca del
vigor que tienen las fuentes positivas, es altamente valiosa
en la interpretacin y aplicacin del derecho.
En efecto, la jurisprudencia, entendindose por tal la
compuesta por los fallos que no solo se limitan a aplicar
la ley, sino a desentraar su sentido, constituye un valioso
aporte a la Ciencia del Derecho y a nuestro desenvolvimiento
jurdico, sin desconocer la relatividad de la fuerza que tienen
las sentencias, segn lo previsto por el art. 3 del Cdigo
Civil.
En la actualidad, en que todos los acontecimientos
parecen precipitarse y sucederse en forma vertiginosa, y
en que cada vez mayores campos de accin se incorporan
al quehacer humano y en que nacen nuevas vertientes
jurdicas y derechos especializados, es importante ir
analizando los precedentes para que da tal modo se vaya
conformando una doctrina slida, que contribuya a dar
certeza y seguridad jurdica.
El funcionamiento de la Corte Suprema en Salas
Especializadas, constituye un valioso aporte a la formacin
de una slida jurisprudencia, que deje atrs pocas en que
sobre un tema jurdico surgan diversas interpretaciones,
todas ellas avaladas por fallos judiciales, lo que ciertamente
no contribua al avance de la Ciencia del Derecho.
Concebida as la jurisprudencia en los trminos
antedichos, cabe concluir, que tiene relevante importancia
en el estudio de las diversas ramas del Derecho, y en
especial en el del Derecho Municipal y Urbanstico, que ha
sido objeto de esta ponencia.
115
10. Bibliografa
- Arrau Pierry, Pedro. (2000). La responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio.
Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, N1.
Santiago.
- Claro Solar, Luis. (1942).Especifcaciones de Derecho
Civil y Comparado. Tomo I.Santiago: Imprenta El
Imparcial.
- Del Ro Castillo, Raimundo. (1997). Prlogo, Repertorio
de Legislacin Jurisprudencia Chilena. Tomo I Tercera
edicin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Fernndez Richard, Jos. (2007). Derecho Municipal
chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
- Fernndez Richard, Jos y Holmes Salvo, Felipe. (2008).
Derecho Urbanstico chileno. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile.
- Gaceta Jurdica. (2006). Santiago: Lexis Nexis.
- Real Academia Espaola (RAE). (2001). Diccionario de la
Lengua Espaola. 22 edicin. Acceso en Internet: http://
lema.rae.es/drae/?val=Jurisprudencia
- Corte de Apelaciones de Santiago. (1980). Revista
Derecho y Jurisprudencia, LXXVII (N 2), agosto de 1980,
2 parte, Secc. 2. pg. 107.
COMPETENCIA EN MATERIA
DE SEGUROS DE LOS
JUZGADOS DE POLICA LOCAL
Cristopher G. Marchant Bocaz
Stefano Massardo Henrquez
6.
116
1. Introduccin
La necesidad de una mayor proteccin al consumidor
en materia de seguros y asuntos fnancieros en general, era
imperiosa. La falta de seguridad jurdica y la casi imposibilidad
de acceder a la justicia ordinaria por parte de los asegurados,
motiv al ejecutivo en enviar un mensaje de modifcacin
de la Ley N 19.496 de Proteccin de los Derechos del
consumidor, lo cual se consigui mediante la Ley N 20.555
del 05 de diciembre de 2011, agregndole competencia para
conocer de materias fnancieras y otras que la ley seala.
La tarea importante se le adjudico, ms que al Servicio
Nacional del Consumidor (SERNAC), a los Juzgados de Polica
Local, quienes, por mandato legal, son los tribunales que deben
conocer de las conductas que infrinjan la Ley del Consumidor,
as aumentando las materias de su conocimiento.
Ahora bien, la competencia de los juzgados ya referidos, para
conocer y fallar las infracciones a la Ley del Consumidor, est
claramente establecida, por lo que en un primer acercamiento
resulta inofcioso analizar si son o no competentes los Juzgados
de Polica Local para conocer y fallar dichas conductas
posiblemente infractoras a la Ley del Consumidor.
As las cosas, Cul es el la incertidumbre a resolver
en este trabajo? Pregunta que cualquier lector se hara.
La respuesta a dicha interrogante se resuelve con otra
pregunta: Cul es el tribunal competente para conocer de
las materias de Seguros, si todas las plizas autorizadas por la
Superintendencia de Seguros tienen agregada una Clusula
Arbitral? Se prorroga la competencia entonces? Es valida
dicha clusula? Preguntas cuyas respuestas se resolvern en
el presente trabajo, y que son motivo de esta presentacin.
117
118
2. Acerca de la naturaleza Jurdica del Contrato de
Seguro y el deber de informacin
En la actualidad, la enseanza de Len XIII en su
encclica Rerum Novarum y de Paulo VI en su encclica
Populorium Progressio a fnes de los aos sesenta, conserva
su plena validez: el consentimiento de las partes si estn en
situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar
la justicia del contrato; la regla del libre consentimiento
queda subordinada a las exigencias del derecho natural.
68

La autonoma de la voluntad, paradigma de nuestra
legislacin civil, tiene su fundamento y sustento en la
libertad individual, la cual a su vez debe ser armonizada con
el derecho fundamental a la igualdad, el cual para la poca
de nuestra codifcacin nacional se presuma presente en
toda relacin contractual. As, as lo contractual era lo justo
(Shmidt 1998).
Pero, Por qu se debe proteger al consumidor? Debido
a que es la parte dbil de la relacin contractual, porque
existe una desigualdad en la posicin negocial (de la Maza
2010: 21 52).
De tal manera que la razn de ser del derecho de los
consumidores se encuentra en la circunstancia de que
ellos (los consumidores) constituyen un grupo protegido
por el legislador, dejando de ser considerados, como lo
hizo el derecho mercantil clsico, simple clientela de un
establecimiento o empresa comercial. La materializacin de
estos derechos se encuentra en las acciones, para el caso en
que ellos sean conculcados por los proveedores; acciones
que se encuentran en una ley autosufciente, que se basta
por s misma para regular una situacin determinada
(Sandoval ,2004: 66 73)
As, es dable afrmar que la normativa de consumo es de
orden pblico (Mosset 2008: 223 233), esto reafrmado con
el carcter irrenunciable de su normativa.
68 Ver Catholic net, Encclicas Papales y la Doctrina Social de
la Iglesia. Descargar en: htp://es.catholic.net/biblioteca/libro.
phtml?consecutvo=171
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de polica local.
119
Qu tiene que decir la Constitucin de Chile respecto
a esta desigualdad? Haciendo una aplicacin por analoga
de la doctrina Argentina (Alterini 1998: 36), es posible
afrmar que nuestra Constitucin consagra la proteccin de
los consumidores, puesto que ella establece en su artculo
primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Es as como el principio de igualdad exige que
quienes son iguales ante la ley, pero no son iguales en la
vida, tengan cierta proteccin cuando contratan.
La desigualdad puede derivar, genricamente,
de circunstancias socio-econmico-culturales, y
particularmente, de la situacin en que se halle el
contratante al momento de celebrar el negocio, que suele
estar infuido por su debilidad econmica. De tal forma, el
principio constitucional de igualdad sirve de fundamento
para establecer una base protectora de la parte dbil.
Lo anterior se debe relacionar con la naturaleza del
Contrato de Seguro, el cual se debe entender como un
contrato aleatorio y principalmente de adhesin.
El Contrato de Seguro es un contrato aleatorio. Tal
caracterstica contractual se entiende como un elemento
comn a ambos contratantes (Meza 1971: 231). En
consecuencia, no es posible que existan contratos aleatorios
para una sola de las partes que concurren a suscribirlo. Esta
postura se encuentra respaldada por el legislador chileno
que al defnir el contrato aleatorio lo entiende como:
Art. 1441. El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio.
120
Es as como para el Cdigo Civil el contrato aleatorio
corresponde a un tipo de contrato oneroso, donde la
prestacin de cada una de las partes, sea esta de dar o
hacer (no se contemplan contratos aleatorios de no hacer),
traducido a un equivalente pecuniario, corresponde a una
contingencia incierta de ganancia o prdida para todas
las partes del contrato. La ley lo expresa claramente as al
utilizar la expresin cada una de las partes. Se debe agregar
la esencia del contrato aleatorio que, parafraseando a Carlos
Alberto Schiavo (2003: 35), para las partes no es posible
determinar los efectos econmicos adversos o favorables
al tiempo de contratar, acaso experimentan ganancia o
prdida, lo cual depende del azar o alea.
Dentro del campo de la certidumbre a la imposibilidad,
debe existir igualdad para ambas partes, igualdad que
por cierto estar dada por una equivalencia proporcional
entre la probabilidad y la mayor o menor importancia del
benefcio o prdida que se espera obtener.
Los contratos aleatorios para una sola de las partes no
es posible concebirlos desde la perspectiva del anlisis
econmico del derecho. Al respecto, la doctrina colombiana
ha manifestado: Un contrato no puede ser aleatorio para
uno sin serlo tambin para la otra, porque, siendo oneroso,
lo que constituye ganancia para uno de los contratantes
necesariamente ha de importar prdida para el otro, y
viceversa. (Monroy 2012: 10) El elemento constitutivo del
contrato no es el evento aleatorio sino la previsin del evento
que penetra en lo ntimo de la propia estructura de la relacin,
actuando sobre cada una de las posiciones activas y pasivas
que la componen.
El contrato aleatorio debe contener las siguientes
caractersticas:
1. Incertidumbre,
2. Posibilidad,
3. Proporcionalidad entre probabilidad y cantidad
patrimonial expuesta,
4. Evento.
121
Si faltase alguno de estas caractersticas no habra riesgo
y sin ste no hay contrato aleatorio, pudiendo constituir en
consecuencia un contrato conmutativo, una liberalidad, una
estafa o simplemente un negocio jurdico nulo. (Schiavo, 2003:
40).
En cuanto a la adhesin, el gran peligro se encuentra en
las asimetras de informacin, entendidas stas como Las
ventajas que, en trminos de informacin, posee una de las
partes sobre la otra. (De la Maza 2009: 151)
La informacin en la relacin de consumo tiene una vital
trascendencia. Al respecto, Iigo de la Maza (2009:153) lo ha
manifestado magistralmente:
Con respecto a la fnalidad de las partes,
lo que sucede aqu es que la fnalidad del
proponente es, desde luego, celebrar el contrato
en los trminos que lo ofrece. La fnalidad del
adherente, en cambio, ser determinar si ese
contrato le resulta conveniente o no (esta parte
agrega adems til, en funcin del motivo que
tuvo en vista al contratar). Para que la fnalidad
de ambas partes pueda cumplirse en conjunto,
es ms o menos evidente que el adherente
debe tener conocimiento acerca de dos cosas:
la primera de ellas es la existencia del contrato;
la segunda, es la forma en que su voluntad se
entiende prestada.
Es as como en materia de contratos de
adhesin, se requiere informacin. En relacin
a ello, el deber pre-contractual de informacin
surge nicamente cuando la informacin
es capaz de ejercer infuencia sobre el
consentimiento de la otra parte, de manera que,
conocindola, no hubiera celebrado el contrato
o bien, lo hubiera celebrado en condiciones ms
favorables para ella. (De la Maza, 2011: 19)
Respecto al rol de la empresa aseguradora, se ha
manifestado que no existe un deber de informacin
en el contrato de seguro. Es as como el propio Cdigo
de Comercio no establece una obligacin a la empresa
aseguradora de intervenir en la determinacin del riesgo.
122
3. En cuanto a la competencia y al riesgo en el
Contrato de Seguros
Si bien en nuestro Cdigo de Comercio no existe especial
referencia a una obligacin por parte de la compaa
aseguradora para determinar el riesgo, ste existe y se funda
en la buena fe. Por ende, respecto a los deberes recprocos
de determinacin del riesgo y en relacin con la empresa
aseguradora la determinacin especfca del riesgo es una
carga que recae sobre la compaa aseguradora. Esta, una
vez recibidos los antecedentes del tomador, tiene la carga de
establecer el riesgo al que podr brindarle cobertura, o podr
negarla. La compaa no puede suscribir un contrato de
seguros que jams podr ser efectivamente cobrado por el
asegurado. (Contreras, 2002: 37)
En el contexto de este panorama, es legtimo afrmar la
necesidad de que el asegurado sea considerado parte dbil
de la relacin contractual y se le apliquen las normativas del
consumo (Contreras, 2007: 64)
69
, siempre teniendo presente
que se cumplen los elementos formales se su aplicacin.
Doctrinariamente, ya dos autores nacionales
manifestaban la competencia de los jueces de Polica Local
en materia de seguros. Carlos Ruiz-Tagle Vial, quien en el
ao 2011 publica Manifestaciones del principio de la buena
fe en el contrato de seguro de vida, establece con claridad que,
por el hecho de pertenecer el contrato de seguro a la categora
de contrato de adhesin, el rgimen aplicable a este contrato
corresponde a la ley del consumidor y a continuacin se dedica
a analizar la buena fe en materia de seguros, derivada de la
normativa propia del consumidor.(2011: 63)
69 Al respecto, el autor considera aplicable la normatva de derecho
del consumidor a varias situaciones, entre ellas el rgimen de las
indemnizaciones de perjuicios.
123
Ahora, con la promulgacin de la ley N 20.555 que crea
el SERNAC fnanciero, ya no existe la duda de competencia
de los juzgados de polica local en razn de la materia. Qu
problemtica existe entonces? Para resolver esta interrogante
se puede analizar el siguiente ejemplo:
La pliza de seguro 198022 establece
en su artculo 29lo siguiente: Arbitraje:
Cualquier difcultad que se suscite entre el
asegurado, el contratante o el benefciario,
segn corresponda, y la compaa, en
relacin con el contrato de seguro de que
da cuenta esta pliza, o con motivo de la
interpretacin o aplicacin de sus condiciones
generales o particulares, su cumplimiento
o incumplimiento, o sobre cualquiera
indemnizacin u obligacin referente a la
misma, ser resuelta por un rbitro arbitrador,
nombrado de comn acuerdo por las partes.
Si los interesados no se pusieren de acuerdo
en la persona del rbitro, ste ser designado
por la Justicia Ordinaria, y en tal caso el rbitro
tendr las facultades de arbitrador en cuanto
al procedimiento, debiendo dictar sentencia
conforme a derecho.
Esta es una clusula tipo que se encuentra presente en
toda pliza comercializada en el pas. Si bien existen de
forma comn dichas clusulas, ellas en materia de consumo
son inefcaces.
70

70 Ver Sentencia del Tercer Juzgado de Polica Local de Temuco, causa
ROL: N 23.537-L, de fecha 17 de Octubre de 2012,
124
Como se ha dicho, el tribunal competente corresponde
al Juez de Polica Local en razn del artculo 50A de la ley
N 19.496, debido a que se cumplen los presupuestos
establecidos en dicha ley para recurrir ante la jurisdiccin
comunal. As, es posible encontrarse con que:
1. Un contrato de adhesin, es defnido en
la propia ley 19.496, en su artculo 1 N6 en los
siguientes trminos: Contrato de adhesin:
aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar
su contenido. Al ser una defnicin legal,
debe ser interpretada segn el artculo 20
del Cdigo Civil. Conjuntamente con ello,
es posible afrmar que de forma unnime la
doctrina reconoce el carcter de adhesin del
contrato de seguro.
2. La citada ley manifesta en su artculo
1 que La presente ley tiene por objeto
normar las relaciones entre proveedores y
consumidores, y el mismo artculo, en su
numerando I, defne lo que se entiende por
consumidor: las personas naturales o jurdicas
que, en virtud de cualquier acto jurdico
oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios fnales, bienes o servicios.
La norma de la ley del consumidor rige en general
toda actividad que cae dentro de los presupuestos que
establece la propia ley, con la excepcin establecida en el
artculo 2 bis, el que seala: No obstante lo prescrito en el
artculo anterior, las normas de esta ley no sern aplicables
a las actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
a) En las materias que estas ltimas no prevean; ()
125
De esta forma, se debera resolver una nueva
interrogante: Se encuentra regulado el procedimiento
para la reclamacin de seguros en el Cdigo de Comercio?
La respuesta es la siguiente:
1. De las normativas propias del Cdigo de
Comercio se desprende que la competencia
corresponde a los tribunales establecidos
por la normativa general que establece la
competencia de los tribunales, contenida en
el Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. Las normas de competencia son las que
corresponden a la reglas de la competencia
absoluta y relativa. Dentro de la primera se
tiene la norma que tiene relacin con esta
materia. Las normas son de orden pblico y
por ende son irrenunciables. En consecuencia,
las normas del arbitraje no son una excepcin
a la normativa que determina la competencia
cuando la ley no ha establecido un
impedimento legal al arbitraje.
3. Segn la normativa propia de la ley N
19.496, se deduce que la competencia de la
normativa de seguros corresponde al Juez de
Polica Local. Ello lo confrma la Ley N 20.555,
que modifc la ley del consumidor, demuestra
claramente la competencia del Juez de Polica
Local en las causas de seguro. Esta nueva
normativa ilustra y aclara la reglamentacin
vigente en materia de consumo y en relacin
a las empresas de seguro, en su articulado
artculo 17 B establece que Los contratos
de adhesin de servicios crediticios, de
seguros lo cual no hace sino confrmar la
absoluta compatibilidad entre la normativa
de seguros y la jurisdiccin comunal.
126
Toda esta argumentacin se encuentra
fundada en una interpretacin correcta de la
ley, mediante artculo 22 del Cdigo Civil, que
establece como criterio de interpretacin:
El contexto de la ley servir para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto.
Ahora bien, habiendo establecido la competencia del
Juez de Polica Local para el conocimiento de las infracciones
a la Ley de Proteccin del Consumidor en materia de
Seguros, resulta necesario determinar acaso existe algn
impedimento legal al arbitraje en materia en jurisdiccin
comunal o en materia de consumidores decir, si la clusula
compromisoria prevalece por sobre la normativa ya aludida.
Un primer punto consiste en que se podra afrmar que
tanto el Cdigo Orgnico de Tribunales como la Ley de
Proteccin del Consumidor establecen ciertas prohibiciones;
el primero establece en su artculo 230 COT Tampoco
podrn someterse a la decisin de rbitros las causas
criminales, las de polica local, y el segundo cuerpo legal,
establece en su artculo 16 letra g) inciso 3 que Lo que se
entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor
de recurrir siempre ante el tribunal competente. Unidos los
dos argumentos, queda de manifesto la total y absoluta
competencia del Juez de Polica Local para conocer de las
infracciones en materia de seguros; asimismo, en el caso
que el demandado reclamare su intencin de someter a
arbitraje oponindose a que el juzgado comunal conozca
la materia, se debe manifestar la total negativa. Para
mayor abundamiento, el artculo 16 letra g) inciso 2 de la
ley establece Lo que se entiende sin perjuicio del derecho
que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal
competente.
127
4. Jurisprudencia
El presente artculo no estara del todo completo si no
se acreditara con alguna sentencia sobre la materia. As las
cosas, el Tercer Juzgado de Polica Local de Temuco, con
fecha 17 de Octubre de 2012, en la causa Rol N 23.537-
L, resolvi un incidente de incompetencia presentado por
Liberty Compaa de Seguros Generales S.A., argumentando
que la Ley 19.946 no aplica a materias de seguros, debido
a que se rige por una ley especial, el cual se encuentra
establecido en el DFL 251 sobre compaas de seguros, el
Cdigo de Comercio.
En dicha oportunidad el magistrado, rechaz con costas
dicho incidente, argumentando en su considerando 6 lo
siguiente:
Que, la sola existencia de esta clusula en
las condiciones generales de la pliza no es
sufciente para estimar que este tribunal sea
incompetente para conocer de las materias
denunciadas, pues la materia principal y que
permite el conocimiento de causas por el Juez
de Polica Local es de carcter infraccional, y
en este caso se denuncian infracciones a la ley
19.946, en aspectos que no se contemplan en
la normativa especial ni en las materias que
contempla el arbitraje y que no pueden ser
sustradas del conocimiento del tribunal que
la ley manda a conocer de ellas. La letra a)
del artculo 2 bis de la ley establece que en el
caso de existir legislacin especial que regula
la materia, se aplicar la ley del consumidor
cuando se trate de materias que esta ley
especial no prevea, y la legislacin especial no
contempla sanciones por el incumplimiento
negligente de las obligaciones, que se
contienen en el libelo y que sed ser efectivas
constituira infracciones a la ley.
Dicha opinin es concordante con lo sostenido en este
artculo, en el sentido de que la jurisdiccin municipal
deber conocer de dichas infracciones.
128
5. Anlisis Final
Los argumentos y la jurisprudencia existente han
permitido arribar a la conclusin de que la Ley N 19.496
vela con claridad por la proteccin de los consumidores de
seguros. Ello se manifesta a partir de las modifcaciones
que el legislador le introdujo, mediante la Ley N 20.555,
que incorpor, de manera explcita, la competencia de los
Juzgados de Polica Local para conocer las infracciones que
pudieran cometerse a sus disposiciones.
Ahora es tarea de la propia justicia comunal ponerse a
tono para enfrentar las difcultades propias de un contrato
como el seguro, que por su especialidad, se encontr
subscrita a una lite jurdica y social; pues, sin miedo a
estar equivocados, la justicia arbitral solo constituye una
oportunidad para privilegiados y no para la mayora de la
ciudadana.
As las cosas, por ejemplo, el asegurado cuyo siniestro
es de valor relativamente bajo, como por ejemplo200 mil
pesos, por una pliza de rescate de vehculo siniestrado.
Existiendo cobertura, se paga el siniestro principal, la
prdida del vehculo. Pero, el asegurado debe incurrir
en gastos menores para transportar dicho vehculo
mediante una gra. En el caso de que dicho valor no sea
pagado voluntariamente por la compaa, el asegurado
requerir concurrir, necesariamente, a un juez rbitro
por $200.000. Qu consumidor concurrira a una justicia
arbitral por tal suma? En su defensa, la compaa atribuir
su responsabilidad al liquidador externo, difcultando an
ms la obtencin de la cobertura. Ante un caso como ste,
antiguamente el consumidor se encontraba limitado para
iniciar acciones legales, ya que el costo de acceso a la Justicia
era muy elevado para justifcar dicho accionar; pero, ahora,
este asegurado tiene dos herramientas a su mano y sin costo
para l, la primera es el Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) y la segunda, es la jurisdiccin comunal local.
De lo expuesto se desprende una repercusin innegable
de la ley que cre el SERNAC fnanciero en un rubro para
el cual, tal vez, nunca fue pensado un eco de tal magnitud.
Magnitud que llama necesariamente a la discusin de la
necesidad de una jurisdiccin especializada en materia de
consumo, pero que tenga una visin comunal, para con
ello garantizar un justo acceso a la igualdad jurdica del
consumidor.
129
6. Bibliografa
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derecho: Los desequilibrios del poder Negocial. En GJ,
Estudios, Notas y comentarios, N 218.
- Schmidt Hott, Claudia, Los dbiles frente al derecho:
Los desequilibrios del poder Negocial, GJ, Estudios,
Notas y comentarios, N 218, ao 1998.
ACTOS ADMINISTRATIVOS
MUNICIPALES:
CONTENIDOS Y ALCANCES
Emilio Oate Vera
7.
130
1. Introduccin
El presente artculo analiza el concepto del acto
administrativo emanado del municipio. Est dedicado a
estudiar sus aspectos esenciales. Del mismo modo,aborda
la expresin resoluciones que utiliza la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades N18.695, en su
artculo 12, como concepto integrador de las actuaciones
municipales, para luego concretar el sentido y alcance
de dicha expresin. Finalmente,incluyenotas sobre el
procedimiento administrativo para la actuacin municipal
y el alcance del trmite de registro.
131
132
2. La Potestad Reglamentaria Municipal
El artculo 32 de la Constitucin, que se refere a las
atribuciones especiales del Presidente de la Repblica,
establece en su numeral 6 la denominada potestad
reglamentaria, que es aquella facultad presidencial de dictar
normas jurdicas generales y obligatorias en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes.
Como se sabe, la potestad reglamentaria puede ser
de dos tipos:autnoma, aquella que faculta a la autoridad
administrativa para dictar normas jurdicas de carcter
general y obligatorio, que tengan por fnalidad regular
todas aquellas materias que no se regulen a travs de una
ley. El otro tipo es la potestad reglamentaria de ejecucin,
que faculta a las autoridades administrativas a dictar normas
que sean coadyuvantes, que permitan una mejor aplicacin
de la ley, tales como reglamentos, decretose instrucciones.
Esta atribucin para dictar normas jurdicas, como se
ha sealado, no es exclusiva ni excluyente del Presidente
de la Repblica, sino que gozan de ella otras entidades
de la administracin del Estado, como es el caso de
las municipalidades. As, para centrarse en lo que se
denominar potestad reglamentaria municipal,es decir, la
fuente o sustento jurdico que permite a las municipalidades
expresarse mediante actos administrativos, se sostiene que
dicha potestad es una atribucin esencial del municipio.
Tal potestad le permite normar y regular todas aquellas
materias que son propias de la funcin pblica municipal y
que tendrn vigencia en el territorio de la comuna donde el
municipio se encuentra habilitado legalmente para actuar;
por consiguiente,es competente, cumpliendo as con la
fnalidad de satisfacer las necesidades de la comunidad
local.
7. Actos administratvos municipales: contenidos y alcances.
133
Siguiendo el profesor Rubn Flores Dapkevicius
(2007),se pueden distinguir los siguientes fundamentos de
la potestad reglamentaria municipal:
1. El poder reglamentario radica en la naturaleza
misma de la funcin pblica municipal y la
manifestacin del poder de imperio que permite que
la municipalidad podr cumplir los fnes que le son
propios. A travs de esta potestad reglamentaria, el
municipio regula la conducta de los administrados,
de sus funcionarios y establece tambin para s
mismo un marco normativo.
2. La potestad reglamentaria municipal tambin se
sustenta en un fundamento lgico, por cuanto al ser
la entidad del Estado que directamente se relaciona
con las personas, debe resolver un sinnmero de
contingencias que son imposibles de abordar por la
administracin central, y ms difcil todava, por la va
del ejercicio de la potestad legislativa.
3. Finalmente, la potestad reglamentaria municipal
tiene como justifcativo la atribucin expresa de
la Carta Fundamental, que establece que ser la
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
(LOCM)N 18.695 la que determinar las funciones y
atribuciones de las municipalidades.
Por consiguiente, la potestad reglamentaria de las
municipalidades se encuentra limitada a la materia en la que
tienen competencia, lo que es indispensable enmarcarlo en
los elementos que constituyen dicha competencia, esto es, la
materia y el territorio. La materia se vincula con el contenido
mismo de la funcin pblica que las municipalidades deben
desarrollar,que estn defnidas fundamentalmente en la
LOCM. El territorio delimita el mbito espacial en que la
municipalidad puede ejercer sus poderes: la comuna o
agrupacin de comunas.
Entonces, tal como lo previenen los artculos 3, 4 y
5 de la LOCM,ser en relacin a esas materias y sobre el
territorio comunal respectivo en que lasmunicipalidades,
ejerciendo su potestad reglamentaria, podrn dictar actos
administrativos.
134
2.1 El Acto Administrativo Municipal
Si se toman como marco de referencia las distintas
concepciones del acto administrativo, se puede decir, en
trminos generales, que consiste en una orden o mandato
de la administracin del Estado, que en el ejercicio de las
potestades pblicas y ms concretamente de la funcin
ejecutiva, tiene por fnalidad la satisfaccin de necesidades
colectivas, produciendo efectos jurdicos.
De igual forma se debe considerar lo dispuesto por
el artculo 3 de la ley N 19.880 sobre procedimientos
administrativos. All se establece que los actos
administrativos son decisiones formales que emiten los
rganos de la administracin del estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pblica.
Ahora bien, el contenido estrictamente municipal del
acto administrativo est condicionado a que dicho acto
emane de una entidad municipal, y por cierto, que cumpla
con los requisitos de forma y de fondo que le permitan
producir los efectos jurdicos que persigue la municipalidad.
El profesor Ramn Huidobro Salas (2011) defne al
acto administrativo municipal como Toda manifestacin
de voluntad unilateral, de conocimiento, juicio o deseo de la
administracin municipal, en el ejercicio de sus competencias,
para la satisfaccin de las necesidades pblicas de la
comunidad local.
Ac se sostiene que el acto administrativo municipal es
una orden de carcter unilateral, emitida por la municipalidad
en el ejercicio de su funcin pblica, destinada a satisfacer
las necesidades de la comunidad local, que produce efectos
jurdicos concretos.
135
Esta concepcin permite analizar los siguientes aspectos:
La Orden. El acto administrativo municipal es una
orden, por cuanto constituye un mandato, una
decisin imperativa de la municipalidad o de los
rganos que la integran y en la cual se contiene una
decisin de dar, hacer o no hacer, actuar o abstenerse,
de benefcio o carga, etc. Del mismo modo genera
una orden cuando establece una relacin entre el
municipio y el destinatario de dicho acto, como
cuando la municipalidad autoriza el permiso de
edifcacin de una empresa inmobiliaria, u otorga
en concesin una playa de estacionamiento; en
ambos casos se genera un orden, un vnculo entre
la municipalidad y la empresa constructora,o entre la
municipalidad y el concesionario, respectivamente.
La Unilateralidad. Este aspecto signifca que el
acto administrativo emana de la sola voluntad
de la municipalidad,que est dotada de poder de
decisin,sin que se requiera el concurso concordante
de los destinatarios del mismopara su dictacin. El
carcter unilateral del acto administrativo municipal
se refere a que la decisin emana de la sola voluntad
del municipio.
La municipalidad es el sujeto jurdico dotado de
Competencia. Es decir, est habilitada legalmente
para ejercer la funcin pblica municipal y por
consiguiente, dictar actos administrativos que
le permitan ejercer las funciones y atribuciones
que la Constitucin y las leyes le han conferido. En
otras palabras, son solo las municipalidades las
que podrn dictar, exclusiva y excluyentemente,
actos administrativos municipales; por ejemplo,
ordenanzas municipales o decretos alcaldicios.
Cabe recordar que segn la Constitucin y la LOCM,
las municipalidades son Corporaciones autnomas
de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, cuya fnalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su
participacin en el progreso econmico, social y
cultural de las respectivas comunas.
136
La Funcin municipal. Esta se relaciona con los actos de
gobierno y administracin municipal. La funcin pblica
municipal se constituye en la funcin ejecutiva que el
municipio desarrolla y que se encuentra estrechamente
vinculada, e incluso a veces subordinada, a la funcin
ejecutiva que desarrolla la administracin central del
Estado. Es esta funcin pblica la que permite elaborar,
aprobar y modifcar el plan comunal de desarrollo,
sancionar el plan regulador comunal, y/o aplicar las
disposiciones sobre construccin y urbanizacin o de
aseo y ornato de la comuna.
La Satisfaccin de las Necesidades de la comunidad
local. Se sabe que el fn de la administracin del
Estado es la satisfaccin de las necesidades colectivas,
lo que no es otra cosa que la expresin, desde el
punto de vista de la administracin del Estado, del
fn mismo que persigue ste, que es propender al
bien comn. Tal aspecto se relaciona con el fn que
se pretende con la dictacin del acto administrativo
municipal. Es en razn de ello que la municipalidad
emite unilateralmente una decisin que se impone
a sus destinatarios, haciendo ejercicio de esa
autotutela declarativa con que ha sido dotada por
el legislador. Las necesidades de la comunidad local
no solo deben entenderse como de carcter popular
o de toda la comunidad, sino tambin incluyen las
que tengan personas consideradas individualmente
o bien agrupadas en cuerpos asociativos. Por
consiguiente, la naturaleza pblica de las necesidades
de la comunidad local se fundamenta en que el
ordenamiento jurdico ha estimado que stas deben
ser satisfechas por el Estado.
El Efecto jurdico. Signifca que el acto administrativo
municipal produce efectos jurdicos directos desde
el instante mismo en que existe, es decir, desde su
publicacin o notifcacin, segn corresponda. Los
efectos no son otros que su imperatividad, esto es, que se
imponen tanto a la municipalidad como a los destinatarios
del mismo, lo que conlleva su obligatoriedad. Por
consiguiente, sus disposiciones obligan y son exigibles las
prestaciones que de esas obligaciones se imponen tanto
al autor como a los administrados, ya sea que constituyan
benefcios o que establezcan gravmenes; por ejemplo,
decretos alcaldicios que autorizan actividades en la va
pblica o aquellos que imponen el pago de una patente
municipal.
137
Todos estos aspectos permiten confgurar el concepto
de acto administrativo municipal. Naturalmente, al
igual que las actuaciones que emite la administracin
centralizada,dichos actos gozan de una presuncin de
legalidad que los reviste de imperio y exigibilidad directa
por parte de la municipalidad para el cumplimiento de su
contenido.
2.2 Elementos del acto administrativo municipal

Siguiendo la nocin clsica del acto administrativo, que
de acuerdo a la doctrina administrativista tiene su origen
en la nocin del acto jurdico, se esbozan a continuacin
los elementos que permiten su conformacin. As, se
distinguenlos elementos objetivo, causal, formal y fnalista
del acto administrativo municipal:
a) Elemento objetivo:
Est relacionado con el contenido mismo del
acto administrativo municipal y adems, con la
habilitacin legal para que la municipalidad pueda
expresarse, exteriorizando una decisin a travs de
dicho acto.
El contenido del acto administrativo municipal es la
orden, decisin o mandato propiamente tal. As por
ejemplo, esla decisin que autoriza la construccin
de un edifcio emanada de la direccin de obras
municipales, o la que establece el pago de una
patente municipal para la venta de alcoholes, etc.
La competencia es la habilitacin y delimitacin
que hace la Constitucin y la ley para que un ente
de la administracin del Estado, en este caso la
municipalidad, pueda actuar vlidamente ejerciendo
las funciones y atribuciones que el ordenamiento
jurdico le ha conferido. Como se sabe, los
municipios, como rgano de la administracin del
Estado que son, deben actuar dentro del mbito de
su competencia,segn las funciones y atribuciones
que les confere en la LOCM N 18.695, entre los
artculos 3 y 5. Adems,la competencia est
delimitada por la materia, es decir, por la naturaleza
o mbitos de actuacin que le han sido asignados a
la municipalidad, sean estos cuestiones relativas ala
planifcacin territorial, edifcacin, trnsito o aseo y
ornato.
138
La competencia est delimitada por el mbito
espacial sobre el cual la municipalidad desarrolla sus
funciones y ejerce sus atribuciones, el que conforma el
territorio, que en este caso es la comuna o agrupacin
de comunas en la cual su autoridad tiene vigencia. La
municipalidad, para constituirse como tal, necesita
un territorio determinado en el cual ejercer su accin.
En la actualidad se denomina comuna al territorio
jurisdiccional en que la respectiva municipalidad
tiene a su cargo la administracin local.
Es as que el artculo 101 inciso 1 de la Constitucin
de 1925 expresaba que La administracin local de
cada comuna o agrupacin de comunas establecidas
por la ley, reside en una municipalidad. Asu vez,
el artculo 118 de la Constitucin Poltica de 1980
dispone que La administracin local de cada comuna
o agrupacin de comunas que determine la ley reside
en una municipalidad, la que estar constituida por
el alcalde, que ser su mxima autoridad, y por el
Concejo.
b) Elemento causal
Este elemento se relaciona con los sustentos
jurdicos y fcticos del acto administrativo municipal,
ms concretamente con los motivos que justifcan
su dictacin. Responde a la pregunta de por qu se
dicta el acto administrativo municipal.
Los sustentos jurdicos se relacionan con las
causas constitucionales, legales y reglamentarias
que justifcan la dictacin del acto administrativo
municipal, a lo cual se sumarn otras normas de
naturaleza municipal que soporten la actuacin.
Por ejemplo, si una ordenanza municipal regula
los recintos especialmente habilitados fuera de
la va pblica para que los servicios de transporte
pblico rural inicien o terminen sus recorridos, dicha
ordenanza deber consignar las normas legales y
reglamentarias que regulan el transporte pblico
rural, como asimismo las disposiciones legales que
habilitan a la municipalidad para autorizar el inicio
y trmino de los recorridos del transporte pblico
rural.
139
Este conjunto de normas jurdicas, en general, se
establecen en la parte denominada Vistos del acto
administrativo municipal.
Los sustentos fcticos constituyen las circunstancias
de hecho que justifcan o motivan la dictacin del
acto administrativo municipal. Volviendo al ejemplo
anterior, si lo que ocurre es que los buses que
prestan servicio de transporte pblico rural inician o
terminan sus recorridos en la va pblica, generando
congestin y adems contaminacin atmosfrica en
las calles de la comuna, se confguran hechos que
justifcan la actuacin de la municipalidad para dictar
la respectiva ordenanza. Estos acontecimientos de
carcter fctico se expresan en la parte denominada
Considerandos del acto administrativo municipal. En
defnitiva, siguiendo al profesor Ramn Huidobro
Salas (2011)Los fundamentos de hecho dicen relacin
con las hiptesis fcticas y generan el supuesto hecho
normativo, para la aplicacin de una norma que
habilite un ejercicio competencial.
c) Elemento formal
Este elemento se relaciona con un aspecto central
del derecho administrativo y del derecho municipal
como un subsistema normativo del primero. En
efecto, la formalidad en el derecho pblico se
expresa en el conjunto de procesos o trmites
necesarios para la produccin y elaboracin de un
acto administrativo municipal, as como con la forma
de expresin o exteriorizacin de dicho acto.
En trminos generales el acto administrativo municipal
constar de tres fases: la primera de carcter interno,
intra municipalidad, en que frente a una necesidad de
la comunidad local sta decide actuar, decisin que
se expresar en un acto administrativo municipal. En
una segunda etapa, dicho acto administrativo deber
cumplir con ciertos requisitos de forma y fondo tales
como la escrituracin, la singularizacin a travs del
nmero y fecha, la frma de la autoridad municipal
que lo expide y la verifcacin jurdica que permitir
revisar que ese acto administrativo municipal est
acorde a la Constitucin, a las leyes y a los reglamentos
140
respectivos.
71
Finalmente, el acto administrativo
municipal se exteriorizar ya sea a travs de la
publicacin en el Diario Ofcial, si tiene efectos
generales y va dirigido a sujetos indeterminados,
o se notifcar por carta certifcada si tiene efectos
particulares y va dirigido un destinatario especfco.
En el elemento formal y como parte integrante
del proceso o tramitacin del acto administrativo
municipal se exteriorizarn tambin las vas de
impugnacin del mismo.
d) Elemento fnalista
Se relaciona con lo que el acto administrativo
municipal persigue o busca, que es la satisfaccin
de necesidades de la comunidad local. Como se
sabe, el fn del Estado es propender al bien comn
lo que tiene su expresin, desde la perspectiva de la
administracin del Estado, en satisfacer necesidades
pblicas. En el mbito municipal esta fnalidad
la constituyen las necesidades de la comunidad
local. Dichas necesidades son genricas, pero se
particularizan cuando los actos administrativos
municipales persiguen un fn especfco que procuran
alcanzar, buscando satisfacer una necesidad pblica
comunal.
Si el acto administrativo municipal persigue una
fnalidad distinta a la determinada por la ley se
produce la denominada desviacin de poder, la que
se produce cuando el funcionario municipal acta
con una fnalidad personal o para benefciar a un
tercero.
Realizadas las precisiones sobre el concepto
de acto administrativo municipal y elementos
que lo constituyen, defnidos por la doctrina
administrativista, corresponde estudiar los distintos
tipos de actos administrativos municipales y ms
concretamente, el tratamiento que de ellos hace la
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades,
LOCMN 18.695.
71 El artculo 53 de la LOCM N 18.695 seala expresamente que
las resoluciones que dicten la municipalidades estarn exentas del
trmite de toma razn, pero debern registrarse en la Contralora
General de la Repblica cuando afecten a funcionarios municipales.
141
2.3 Tipos de actos administrativos municipales

El artculo 12 de la LOCM establece:
Las resoluciones que adopten las
municipalidades se denominarn ordenanzas,
reglamentos municipales, decretos alcaldicios
o instrucciones.Las ordenanzas sern normas
generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrn establecerse multas
a los infractores, cuyo monto no exceder de
cinco unidades tributarias mensuales, las que
sern aplicadas por los juzgados de polica local
correspondientes.
Los reglamentos municipales sern normas generales,
obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden
interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios sern resoluciones que recaen
sobre casos particulares.
Las instrucciones sern directivas impartidas a los
subalternos.
Del anlisis de este precepto se desprende que las
municipalidades emiten cinco tipos de actos administrativos:
ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios
e instrucciones. Sin embargo, esta clasifcacin solo
referencia a los actos dictados por el alcalde, por cuanto
existen otro tipo de decisiones que emiten diversos rganos
de la municipalidad que no se conforman o estructuran
formalmente en alguno de los cinco tipos descritos en el
artculo 12 de la citada ley orgnica.
En efecto, a lo largo de distintas disposiciones y
artculos de la ley N 18.695 se hace referencia a otro tipo
de resoluciones que no estn previstas en el citado artculo
12. As por ejemplo, el artculo 24 de la citada ley,cuando
hace referencia a la direccin de obras municipales y ms
concretamente al director de obras, le asigna la atribucin
de otorgar permisos de edifcacin de obras de urbanizacin
y construccin. De igual forma, el artculo 26asigna a la
unidad encargada de la funcin de trnsito y transporte
pblico la facultad de otorgar y renovar licencias para
conducir vehculos. Todava ms, el artculo 36 establece en
su inciso primero que Los bienes municipales o nacionales
de uso pblico, incluido su subsuelo, que administre la
municipalidad, podrn ser objeto de concesiones y permisos.
142
De lo expuesto se desprende que hay otros tipos de actos
administrativos o como los denomina la tantas veces citada
LOCM, resoluciones, que no estn enunciadas en el artculo
12, pero que indiscutiblemente son actos administrativos
municipales, tal como los permisos de edifcacin, las
licencias de conducir y las concesiones y permisos.
A mayor abundamiento, el Concejo municipal, que
es junto con el alcalde la otra autoridad del municipio,
lo conforman concejales elegidos por votacin popular
directa, traducindose sus decisiones o resoluciones en
los denominados acuerdos, que tampoco se encuentran
descritos en el citado artculo 12.
En directa relacin con el sentido y alcance de la
expresin resoluciones a la que se hace mencin en los
preceptos precedentes, se encuentra el artculo 141 de la
Ley N 18.695, referido a los reclamos por ilegalidad que se
interpongan en contra de las resoluciones u omisiones de
las municipalidades, en el sentido de que esa reclamacin
podra hacerse tanto contra las resoluciones u omisiones
del alcalde como tambin de los funcionarios municipales.
Ello estara signifcando que la nocin de resoluciones
que adopten las municipalidades no solo incluye a las
ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o
instrucciones, sino tambin a decisiones que adoptan otras
unidades y direcciones municipales, como las sealadas en
lneas anteriores. As, la nocin de resolucin es equivalente
a la de acto administrativo municipal, que en defnitiva es
una decisin que adoptan las autoridades municipales y
los rganos o unidades que la conforman, no teniendo por
consiguiente dicha nocin un carcter taxativo.
La Contralora General de la Repblica ha determinado
el sentido y alcance de la expresin resolucionesa travs de
diversos dictmenes. Un dictamen clave en esta materia ha
sido el nmero 33.006 del ao 1984, que seala:
El ejercicio de las facultades administrativas que
compete a los jefes superiores de los organismos
pblicos se materializa a travs de la dictacin
de actos administrativos o resoluciones que
se encuentran sujetos a un procedimiento
preestablecido y permite que el acto se baste
asimismo. Agregando luego que Los decretos
son aquellas decisiones formalizadas que dictan
el Presidente de la Repblica, un Ministro de
Estado por delegacin presidencial de frma, los
alcaldes y los rectores de universidades estatales.
143
Posteriormente, en el ao 1993, a travs del dictamen
nmero 24.101, la Contralora General de la Repblica
seal:
las autoridades administrativas en el ejercicio
de sus facultades expresan formalmente
sus decisiones mediante la dictacin de los
correspondientes actos administrativos, los que
en el caso de emanar de los jefes de servicios
reciben genricamente la denominacin de
resoluciones.
Tambin es importante considerar lo establecido en
la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
N 19.880, que en su artculo 3 dispone que Los actos
administrativos tomarn la forma de decretos supremos y
resoluciones ()las resoluciones son los actos de anloga
naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas
de poder de decisin.
En defnitiva, la expresin resoluciones que utiliza la
LOCM no constituye una defnicin legal ni menos taxativa.
Por el contrario, est empleada en su sentido natural y obvio
segn el uso general de las mismas, ms concretamente
como sinnimo de decisiones: actos que deciden, resuelven
una determinada situacin y emiten una determinada
voluntad en orden a dar, hacer o no hacer algo.
El artculo 12 conceptualiza algunas de esas decisiones
que emiten las municipalidades, ms concretamente,
el alcalde. Como se ha visto, hay otros funcionarios
municipales tal como los directores de obra, trnsito y
transporte pblico o incluso el Concejo municipal que
emiten decisiones administrativas que no se enmarcan
explcitamente en la expresin resoluciones, pero que sin
duda constituyen actos administrativos municipales, que
incluso son susceptibles de impugnacin por la va del
recurso de ilegalidad municipal al que hace referencia el
artculo 141 de la Ley 18.695.
144
2.4 Ley de bases de procedimientos administrativos y el
trmite de registro
La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
N 19.880 establece, en cuanto a su mbito de aplicacin,
que se regirn por sus disposiciones los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos
creados por el cumplimiento de la funcin administrativa.
Sus disposiciones se aplicarn tambin a la Contralora
General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y de
orden y seguridad pblica, a los gobiernos regionales y
a las municipalidades. Es decir, las disposiciones de esta
ley les son aplicables a los rganos de la administracin
centralizada, descentralizada y autnoma. La misma ley
seala que si existen procedimientos administrativos
especiales, estos primarn, teniendo por consiguiente la
mencionada ley de bases un carcter supletorio. O sea, en
aquellas materias que no se oponga a la regulacin especial
municipal, la ley 19.880 es plenamente aplicable a falta de
regulacin expresa en la materia.
El problema se suscita frente a eventuales
incompatibilidades o contradicciones que pudiesen existir
en cuanto a los procedimientos administrativos consagrados
en la LOCM y la Ley de procedimientos administrativos.
Desde la perspectiva que se viene argumentando, en virtud
de la autonoma municipal que la propia Constitucin
establece, la potestad normativa del municipio que
la LOCM le confere, no puede ser modifcada por una
ley comn, como lo es la Ley N 19.880. Ello implicara
desconocer las particularidades del ordenamiento jurdico
municipal, propias del mundo comunal, que debe tener la
independencia y autonoma necesaria para su gestin y
para alcanzar los logros que le son propios. Por consiguiente,
se estima que frente a una contradiccin normativa el
legislador debe sealar expresamente y con los qurum
requeridos que esas disposiciones primarn por sobre las
de naturaleza municipal.
145
Otro aspecto relevante a considerar en los procedimientos
administrativos de las actuaciones municipales, es el referido
al denominado trmite de registro, cuya fuente normativa
es el artculo 53 de la LOCM, del cual se desprende que las
resoluciones que dicten las municipalidades se encuentran
exentas del trmite de toma de razn,debiendo registrarse
en la Contralora General de la Repblica cuando afecten
a funcionarios municipales, para lo cual la Contralora
deber llevar un registro del personal municipal, debiendo
el municipio remitir los antecedentes a dicha entidad
contralora cuando sta lo solicite.
Lo anterior signifca que la elaboracin de los actos
administrativos de los rganos municipales, tanto del
alcalde, Consejo municipal como las distintas direcciones
municipales, estarn exentos del denominado trmite de
toma de razn. Por consiguiente, la Contralora no podr
ejercer esa verifcacin de naturaleza preventiva, ya que por
expresa disposicin de la ley LOCM N18.695 se encuentra
impedida de hacerlo. Esto, sin embargo, en nada impide que
de manera posterior y aleatoria, la Contralora o a peticin
de parte, pueda revisar la juridicidad de la actuacin
administrativa municipal.
146
3. Consideraciones Finales

El presente trabajo remarca el actuar discrecional
municipal que deviene de las potestades pblico
administrativas y ms especfcamente de la potestad
reglamentaria de la cual estn dotadas las municipalidades,
lo que les permite expresar sus decisiones a travs de actos
administrativos municipales.
Dichos actos, si bien se marcan en la nocin clsica
del actuar administrativo estatal, tienen particularidades
y aspectos consustanciales a su carcter local, tal como es
la persona administrativa que los produce, el municipio,
y la fnalidad que persiguen, que es la satisfaccin de las
necesidades de la comunidad local.
Los elementos que conforman el acto administrativo
municipal tambin presentan particularidades que se
relacionan con el contenido mismo de la actuacin y el
mbito de competencia que el ordenamiento jurdico les ha
conferido.
Si bien los actos administrativos municipales no se
encuentran expresados explcitamente en la normativa
legal y se hace mencin a ellos a travs de la expresin
resoluciones, este concepto es ms amplio que el establecido
en el artculo 12 de la Ley 18.695de manera meramente
enunciativa.
Las ordenanzas municipales, reglamentos municipales,
decretos alcaldicios e instrucciones constituyen actos
administrativos del alcalde, dejando los denominados
acuerdos, permisos de edifcacin, licencias de conducir,
permisos y concesiones, entre otros, insertos en el amplio
concepto de acto administrativo municipal.
Finalmente,se estima que la actuacin municipal y su
autonoma debe no solo ser reconocida por el constituyente
sino por el legislador, especialmente en lo que se refere a
los procedimientos administrativos que dan cuenta de las
particularidades que tiene el mbito local.
147
4. Bibliografa
- Flores Dapkevicius, R. (2007). Manual de Derecho
Pblico - Derecho Administrativo. 410 pp. Montevideo,
Uruguay: Editorial B de F.
- Huidobro Salas, R. (2011). Tratado de Derecho
Administrativo - Derecho y Administracin Municipal.
160pp. Santiago de Chile: Editorial Abeledo Perrot.
Chileno. 2 edicin. Santiago de Chile: Editorial Jurdica
de Chile.
- Bermdez Soto, J. (2011). Derecho Administrativo
General. 2 edicin. Santiago de Chile: Editorial
AbeledoPerrot.
PERMISOS DE OCUPACIN O
USO Y CONCESIONES EN LA
LEY DE MUNICIPALIDADES
Csar Rojas Ros
8.
148
1. Introduccin
Dentro de las instituciones jurdicas ms utilizadas por
las municipalidades en nuestro pas, estn los permisos y
las concesiones, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f ) y g), y 65 letras e) y j) de
la Ley18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
En efecto, en la dinmica municipal se encuentra el
uso de estas fguras jurdicas para la entrega de sedes a
organizaciones de carcter comunitario y adems, para el
ejercicio de actividades econmicas. Entre estas ltimas, se
hallarn, por ejemplo, desde un modesto puesto o kiosco
en la va pblica, concesin en un bien nacional, hasta una
concesin para la explotacin de un servicio municipal,
como la recoleccin de residuos slidos domiciliarios,
mantencin de reas verdes u otros, en la medida, segn
veremos, que el municipio se desprenda completamente
del servicio y lo entregue a un particular.
A pesar de que las normas citadas hablan simplemente
de permisos, en realidad se trata de permisos de uso, dado
que, como se sealar en su oportunidad, son actos
administrativos que conceden, con carcter de revocable
y precario, el uso y goce preferente de ciertos bienes de
dominio pblico, creando sin embargo, derechos reales
administrativos, ex novo, a favor del titular.
Tener clara comprensin de estos conceptos, resulta
importante no solo para la entidad municipal, sino
tambin para el administrado o particular, en orden a
que en dicho permiso de uso queden establecidos los
derechos y obligaciones que nacen para cada uno de ellos.
149
Para ello, es necesario realizar un recorrido sobre diversas
materias, propias del derecho pblico, a fn de analizar,
en su justa dimensin jurdica, una serie de conceptos,
tales como el de administrado y sus derechos subjetivos,
las libertades pblicas, la intervencin administrativa, los
permisos y, dentro de la denominada tcnica autorizatoria,
la concesin.

2. El concepto de administrado y sus derechos
subjetivos
En primer lugar y antes de tratar este tema, se hace
necesario precisar someramente el trmino administrado,
a fn de lograr su correcta comprensin.
Siguiendo en esta parte a los autores espaoles Eduardo
Garca de Enterra y Toms - Ramn Fernndez (1994: 17
- 38), se puede sealar que el trmino administrado es
poco feliz. En efecto, como participio pasivo del verbo
administrar, parece referirse a una posicin simplemente
pasiva de un sujeto, que vendra a sufrir o soportar la accin
de administrar que sobre l ejerce otro sujeto eminente
y activo, en este caso, la denominada Administracin
Pblica. Otorgar al administrado un rol meramente pasivo
es inexacto, tanto poltica como jurdicamente. Constituye,
quizs, una herencia del absolutismo, donde los sbditos
eran titulares de meras cargas, obligaciones o deberes que
les impona el poder pblico trascendente.
De esta manera, el administrado en la actualidad no
solo es titular de situaciones jurdicas pasivas sino tambin
es un sujeto activo frente a la Administracin. Hoy, se
tiene la calidad de sujeto activo no solo por participar en
la formacin de la voluntad general, sino por el hecho
ms concreto an de ostentar la titularidad de situaciones
jurdicas activas, capaces de imponer, incluso con la garanta
judicial, obligaciones y deberes a la propia Administracin.
Esta ltima tiene un papel servicial a la comunidad y no
puede entenderse como un ente superior y extrao a la
ciudadana (Rojas 2008).
As el estado de las cosas, se puede sealar que
administradoes cualquier persona natural o jurdica
considerada desde su posicin privada respecto a la
Administracin pblica o a sus agentes (Garca de Enterra y
Fernndez 1994).
Como todos los dems sujetos, el administrado, al
desplegar su propia personalidad dentro de los lmites
de la capacidad jurdica y de obrar que se le reconoce en
el ordenamiento jurdico, puede ser titular de una serie de
situaciones de ndole jurdicas. Estas situaciones se suelen
clasifcar en dos grandes categoras, dependiendo de s
implican una ampliacin de su esfera jurdica (situaciones
jurdicas de ventaja o activas), o bien si importan una
limitacin o minorizacin de ella (situaciones jurdicas de
desventaja, gravamen o pasivas).
Ahora bien, dentro de las primeras, situaciones jurdicas
de ventaja o activas, es comn incluir tres disposiciones
diferentes: las potestades, los derechos subjetivos
y los intereses legtimos. Por su parte, dentro de las
segundas, situaciones jurdicas de desventaja o pasivas, se
comprenden: la seleccin, el deber y la obligacin. De esta
manera, se tiene claramente determinada y precisada la
ubicacin de los derechos subjetivos del administrado, lo
cual se pasa a analizar en breve, a continuacin:
2.1. Derechos subjetivos tpicos
Ya se sabe que los derechos subjetivos del administrado
se ubican dentro de las situaciones jurdicas de ventaja
o activas. De la misma manera, la fgura subjetiva activa
por excelencia en el mbito del Derecho Privado, modelo
histrico de todos los derechos, es tambin el derecho
subjetivo. Esta institucin jurdica se edifca sobre el
reconocimiento por el derecho de un poder a favor de
un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros
sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su
inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial
de dicha posicin (Castn 1992: 26)
En esta parte, no se pretende hacer un anlisis profundo
del tema en la doctrina general, por lo cual, baste decir
aqu que la misma fgura del Derecho Privado, en similares
trminos, resulta plenamente aplicable en el Derecho
Administrativo, tanto en favor de la Administracin como a
favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular
de derechos subjetivos de naturaleza comn frente a la
Administracin, por lo menos en tres supuestos tpicos:
a) Derechos de naturaleza patrimonial, tanto los de
naturaleza obligacional (contractual, extracontractual por
daos y legal) como los de naturaleza real (simple poseedor,
propietario o titular de una servidumbre sobre bienes de
la Administracin, derecho de aprovechamiento exclusivo
sobre bienes pblicos, etctera).
b) Derechos creados, declarados o reconocidos por
actos administrativos singulares a favor de una persona
determinada (concesionarios, titulares de permisos o
autorizaciones, otorgamiento de benefcios tributarios y en
general, reconocimiento de situaciones jurdicas favorables).
c) De libertad individual, articuladas tcnicamente
como derechos subjetivos. Cabe ser sealar que no todas
las libertades pblicas, reconocidas constitucionalmente,
estn construidas con la tcnica del derecho subjetivo,
segn se ver ms adelante.
En estos tres supuestos aparece con toda claridad la
tcnica del derecho subjetivo tradicional. En efecto, se
trata de situaciones de intereses privados, en servicio de
los cuales el ordenamiento confere un poder a favor de su
titular, con el cual puede imponer a la Administracin una
conducta, llmese una prestacin, abstencin o deber.
De otro lado, si el mecanismo jurdico es el mismo, se
dan, no obstante, algunas peculiaridades de insercin en
una relacin jurdica - administrativa. En efecto, primero,
todas las que se derivan de la posicin privilegiada de la
Administracin, especialmente del privilegio bsico de
autotutela; y, segundo, eventualmente, algunos de esos
derechos subjetivos del ciudadano pueden ser objeto
de sacrifcio, modifcacin o limitacin por parte de la
Administracin.
2.2. Derechos Subjetivos y legalidad de la Administracin
El tema de los derechos subjetivos puede dar lugar a un
largo anlisis, lo cual obviamente no es el objetivo de este
texto. Por eso, cabe recordar algunas nociones generales
conducentes al tema central de este estudio.
El problema verdaderamente importante que surge
con el tema de los derechos subjetivos del administrado
no es de los tres supuestos vistos, sino precisamente su
extraordinaria limitacin de mbito. En efecto, fuera
del campo limitado que ellos cubren, quedan, sin duda,
las posibilidades de actuacin ms importantes de la
Administracin. Si el administrado dispusiera de poder
jurdico para imponer a la Administracin el cumplimiento
de la Ley en los tres supuestos sealados, la mayor parte de
la legalidad administrativa quedara fuera del alcance de los
particulares.
Haciendo un parangn con el Derecho Privado, se
puede establecer que normalmente ste es expresin de
la denominada justicia distributiva - dar a cada uno lo suyo
- de modo tal que la norma objetiva se resuelve entera
en una constelacin de derechos subjetivos. Por lo cual,
la aplicacin forzada del Derecho Privado queda confada
a los propios sujetos, quienes, instando de los Tribunales
la proteccin de sus derechos subjetivos, aseguran por s
solos todas las posibilidades de cumplimiento de la Ley. El
Derecho Administrativo, en cambio, est articulado de otro
modo. En efecto, si bien hay en l justicia distributiva, y es
aqu donde justamente se insertan los derechos subjetivos
de contenido tpico, no es sta su materia predominante.
El Derecho Administrativo alimenta sus normas de una
valorizacin de los intereses colectivos, sin atender de
manera expresa a una articulacin de los mismos con los
intereses privados. En este caso se encontrara todo el
derecho de la organizacin, las atribuciones de potestades,
como por ejemplo las legislaciones de obras pblicas, orden
pblico, ordenacin econmica, etctera. Nadie podra, por
ejemplo, tener derecho a que un Plan Regulador Comunal
se integre con todos los elementos que exige la ley.
Debido a lo anterior, tales normas no podrn ser
hechas valer por los ciudadanos? Esto es lo trascendental.
Si se diera una respuesta negativa, ello signifcara que tal
legalidad, al no poder ser exigida su aplicacin por ningn
otro sujeto, se reducira al rango de una simple regla moral
para la Administracin, la cual ella sera libre de acatar o no.
Se debe sealarcategricamente que, si las personas no
pudiesen imponer a la Administracin la observancia de
las leyes, stas careceran de verdadera efcacia frente a la
Administracin y las leyes pasaran a ser meras normas de
conducta social o moral no vinculantes para ella.
til resulta aqu hacer una referencia a la denominada
Regla de Oro de nuestro derecho (Soto, 1996: 114), que tiene
consagracin Constitucional. En efecto, el artculo 7 inciso
2, de la Carta Fundamental de 1980, seala que : Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Ac se encuentra el principio de juridicidad o de legalidad
de la Administracin, que es el pilar fundamental de nuestro
estado de derecho, debiendo tener siempre presente que,
por mandato de nuestra propia Constitucin, el Estado
est al servicio de la persona humana y su fnalidad ltima
es promover el bien comn, razn por la cual, el intrprete
debe actuar siempre en miras de este gran fn y buscar
una aplicacin de la ley donde ello se logre. El intrprete
no debe pretender sustentar un Estado omnipotente e
irresponsable, al estilo de las mejores monarquas absolutas.
3. Las libertades pblicas
En esta seccin se analizarn las libertades pblicas
desde dos puntos de vista: a) en relacin a los derechos
fundamentales y, b) su importancia en el mbito jurdico
administrativo. Ello interesa a fn de precisar la naturaleza
jurdica de las libertades en cuanto vienen a determinar, de
manera decisiva, la posicin activa del administrado en el
sistema jurdico - administrativo.
3.1 Las libertades pblicas en relacin a los derechos
fundamentales
Cabe recordar que la libertad es una de las instituciones
polticas fundamentales insertas en la Constitucin (Garca y
Jimnez, 1986). En efecto, junto con proclamar la libertad
como principio, constituyndose en uno de los pilares
fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico, la Carta
Fundamental de 1980 la desarrolla y especfca, dndole
diversas aplicaciones materiales bsicas y estableciendo
acciones jurisdiccionales para hacerla efectiva.
Inicialmente, desde su origen revolucionario (segn
sostienen la gran mayora de los autores), las libertades
pblicas se confguraron como derechos subjetivos
frente al Estado, que pueden catalogarse como derechos
naturales sobre los cuales el Estado se funda y cuyo respeto
y garanta constituyen su fn; imponen un mbito de libre
determinacin individual exento del poder del Estado. De
esta manera, lo que estos derechos reclaman del Estado es
una abstencin, un dejar hacer.
Se debe tambin aadir que, en las Declaraciones de
Derechos iniciales se incluyeron derechos de otro carcter
que no contemplaban al individuo como alejado, distante
del poder, exento del mismo, sino que pretendan la
conversin del mismo en ciudadano y, por lo tanto, su
insercin en el propio aparato poltico, dando origen as a
los llamados derechos polticos.
Las dos categoras de derechos sealadas, libertad
-autonoma y libertad- participacin, en una caracterizacin
de Burdeau, adquieren diversas funcionalidades. En efecto,
los primeros pretenden liberar de las funciones y coacciones
del poder, entablando esferas de determinacin puramente
privadas. Dichas esferas se yerguen como un lmite absoluto
a la accin del poder, en cualquiera de sus formas. Defnen
as la parte de la existencia individual no sujeta a la autoridad
del grupo, en la que reina una libertad individual plenaria e
inviolable de determinacin.
Por el contrario, los derechos en que se expresa la
libertad - participacin, lo que intentan asegurar es algo
diverso: el control de los gobernantes por los gobernados,
la internalizacin del poder en la sociedad, la eliminacin
de poderes extraos o alienantes que intenten justifcarse
siempre en valores abstractos transpersonales y no en la
voluntad de los gobernantes. Ac se expresa, propiamente,
el principio democrtico (Garca de Enterra y Fernndez
1994: 61).
Sin perjuicio de los derechos sealados, en la historia
aparece una tercera especie de derechos fundamentales, los
denominados derechos econmicos y sociales.
Se dice que estos derechos tienen races en la lnea
de pensamiento socialista, apareciendo por primera vez
en la Constitucin Mexicana de 1917, extendindose al
constitucionalismo europeo a raz de la primera postguerra,
para hacerse generales a partir de la segunda. Este tipo de
derechos no suponen ya una abstencin del Estado, como fn
fundamental, sino por el contrario, una prestacin positiva
de ste a favor de los ciudadanos. Se trata de asegurar
a stos un nivel mnimo de libertades reales, sufcientes
como para permitirles y asegurarles la posibilidad de
existir y desarrollarse libremente en la sociedad. Mientras
los derechos individuales, en el sentido tradicional, son
poderes de prohibicin, los derechos econmicos y sociales
son poderes de exigir.
La clasifcacin expuesta permite expresar la diferencia
de estructura tcnica y de funcionamiento, adems de
mostrar la funcionalidad tambin distinta de ellas.
Conforme con lo anterior, resulta importante precisar,
adems, que la clasifcacin sealada opera, en realidad, con
tipos ideales o histricos ms que con especies concretas,
perfectamente separables. Las tcnicas respectivas que
singularizan a unos y otros tipos de derechos se han
intercambiado y hoy resulta difcil separar con claridad,
dentro de los derechos fundamentales proclamados por la
Constitucin, los que corresponden a una sola y exclusiva
de esas tcnicas.
Por otra parte, es tambin importante, en cuanto al
mantenimiento de la libertad se erige en s misma como fn
del Estado, exigible no slo de la actuacin concreta de la
Administracin, sino tambin de los actos del Legislativo, no
basta ya al Estado la mera abstencin para asegurar ese fn
ltimo de sus funciones; le hace falta, adems, una actividad
positiva que haga posible su realizacin, asegurando en la
prctica su efectividad.
En este orden de ideas, las diferencias ltimas entre
derecho - autonoma, derecho - participacin y derecho -
prestacin, se diseminan, se hacen difusos. As, aparece un
catlogo concreto de derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente, a travs de los cuales se intenta
asegurar el rol central del ciudadano en el sistema poltico,
con un triple objetivo: uno, respetar su esfera privada; dos,
reconocerle su participacin determinante en la formacin
de la voluntad poltica del Estado, se es sujeto y no objeto de
la cosa pblica; y tres, organizar un sistema de prestaciones
positivas del Estado.
3.2 Importancia de las libertades pblicas en el mbito
jurdico administrativo.
Las libertades pblicas, tal como se ha visto, tienen
una razn de ser; lo cual, en el mbito administrativo, se
traduce en una funcionalidad cuando ellas se encuentran
constitucionalmente reconocidas. La referida funcionalidad
se puede observar en dos planos: formal y material.
a) Formal. Hay que recordar que los derechos
fundamentales constituyen principios generales
del ordenamiento jurdico, que al ser reconocidos
constitucionalmente, pasan a tener una efcacia indiscutible.
De esta manera, los derechos fundamentales constituyen
verdaderos lmites a los poderes de la Administracin,
pasan a ser un deber de abstencin; conjuntamente con
ello, pasan a constituir una obligacin positiva, en orden
a tener que servirlos, promoviendo las condiciones para
asegurar la efectividad de estos derechos y remover todos
los obstculos que impidan su plenitud.
b) Material. Las libertades bsicas estn dirigidas a
imponer lmites materiales a la accin administrativa; ms
precisamente, a la denominada actividad de polica, tanto
en el orden pblico y la libertad personal, como en el ms
general de actividad administrativa de limitacin.
4. La proteccin jurdica del libre ejercicio de los derechos
constitucionales o proteccin de los derechos en su esencia.
Corresponde tratar en esta parte la denominada garanta
de las garantas, que viene a ser la norma de cierre de los
derechos y garantas constitucionales, cual es la proteccin
de los derechos en su esencia. Al decir del profesor Enrique
Evans De La Cuadra (Informe en Derecho sobre Ley General
de Pesca y Acuicultura. Mayo 1990, Tribunal Constitucional:
27 30), esta es, quizs, la ms novedosa y efcaz modalidad
para la real proteccin de las libertades pblicas, la que se
consagra en el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin
de 1980.
Segn se dej constancia en las Actas de la Comisin
de Estudios de la Nueva Constituci
72
, con esta norma
se busc rodear de la ms completa y adecuada cautela
jurdica el pleno goce y ejercicio de las dems garantas, las
que no podrn ser afectadas en su esencia por acto alguno
del legislador o de cualquier autoridad. La referida norma
seala:
La seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece
o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en
su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta norma surge a proposicin del referido profesor
Evans, a propsito del derecho de propiedad, al referirse
a las limitaciones y obligaciones que la ley impondra al
dominio, sealndose que ellas no podran afectar a este
derecho en su esencia. Ac se propone hacer extensiva esta
proteccin y todas las garantas constitucionales.
72 Sesiones 212, de 19/5/76, Vol. 6, pgs. 2 a 11 y 11 a 13; y, 213 de
20/5/76, Vol. 6, pgs 2 a 8.
Sin perjuicio de lo anterior existe tambin, como
referente de esta norma, el artculo 19 de la Ley
Fundamental de la ex Alemania Federal. Aunque no es igual
a ella, lo concreto es que all se tom la idea de proteger
en su esencia los derechos. Segn consta en las referidas
Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
las ideas fundamentales que tuvo presente el profesor
Evans para proponer la creacin de este precepto, fueron
fundamentalmente tres:
73
a) Al tratar la Comisin de Estudios la garanta del
derecho de propiedad, la Subcomisin correspondiente
envi un proyecto en el cual se hablaba del derecho en su
esencia, haciendo referencia al derecho de propiedad, a
fn de impedir que las limitaciones que pudiera imponer
el legislador al ejercicio del derecho de propiedad lo
afectaran de manera tal que, en la prctica, implicaran su
desconocimiento total.
En la ocasin, el seor Evans se mostr contrario a la
idea de consignar en el derecho de propiedad la expresin
el derecho en su esencia y advirti que, en cambio, no se
opondra y sera partidario de que ella fuera tomada en
cuenta ms adelante, refrindola a todas las garantas
constitucionales. Estim que la forma de enfocar el tema
era en relacin con las leyes que van a complementar
la Constitucin Poltica en materia de derechos
constitucionales; las leyes que van a regularel ejercicio de
estas garantas y las que puedan interpretar algn precepto
constitucional.
El seor Evans piensa que stas seran las tres formas de
leyes que deberan estar controladas por este precepto, en
trminos de que ellas no pudieran, en caso alguno, afectar la
esencia del derecho de que se trata, ni imponer condiciones
y requisitos de tal naturaleza o entidad para el ejercicio de
ciertos derechos o garantas que, en la prctica, se traduzcan
en verdadera abrogacin de garantas constitucionales.
73 Ibid.
b) La segunda idea, que se tradujo en otro prrafo, dice
relacin con el hecho de que en muchas oportunidades
se ha dicho que es indispensable una Constitucin para
una sociedad democrtica, en un Estado de Derecho, pero
no una democracia ingenua ni inerte, sino protegida y
comprometida con ciertos valores esenciales que son
aquellos a los cuales adhiere la mayora de los conciudadanos,
porque forman parte de un modo de ser, de la tradicin, del
pensamiento y de la idiosincrasia de nuestro pueblo.
Se estima indispensable, por parte del seor Evans,
establecer un precepto que impida que personas o grupos,
asilndose en preceptos constitucionales determinados,
pretendan actuar de tal modo que su accin se traduzca
en la violacin o en el desconocimiento de garantas
constitucionales que a otros correspondan.
c) Finalmente, la tercera idea responde a una inquietud
que ya se haba manifestado en ms de una ocasin en el
seno de la Comisin de Estudios y que dice relacin con la
imposicin de cargas tributarias o gravmenes pecuniarios
al ejercicio de ciertas garantas constitucionales. Cree, el
seor Evans, en una sociedad democrtica e igualitaria,
en que efectivamente se remuevan los obstculos que
tiendan a asegurar la libertad e igualdad de las personas y
grupos, siendo la forma efectiva de garantizar esta libertad
el eliminar cualquier traba o carga pecuniaria o de otra
especie que se les quiera imponer.
La norma propuesta por el profesor Evans es fnalmente
aprobada e incorporada en el texto de la Constitucin de
1980. Consta originalmente de dos incisos, siendo derogado
con posterioridad el segundo de ellos, que deca relacin
con los estados de excepcin constitucional.
74
El tema central es determinar cul es la esencia de un
derecho subjetivo, existiendo al efecto varias posibilidades:
Filosofa del Derecho, Sociologa Jurdica y Derecho Positivo.
74 Ver el artculo nico N10, de la Ley de Reforma Consttucional
N18.825, de 1989.
Siguiendo al profesor Jos Luis Cea Egaa (1981: 105
- 119), desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho,
la esencia de un derecho subyace al orden positivo y lo
trasciende. Desde el ngulo del Derecho Positivo, la esencia
es la que l mismo seala o permite inferir de su texto. La
Sociologa Jurdica, por su parte, no trabaja con esencias,
pero permite constatar cuales son las que existen. Acogiendo
esta tesis, se hace necesaria una integracin armnica a
travs de la jurisprudencia constructiva, es decir, la unin
de la norma con la realidad y la justicia, determinando la
consideracin de estos ltimos elementos en el sentido
de aquella. Se debe tener presente que corresponder al
Tribunal Constitucional, durante el proceso de formacin
de la ley, o a la Corte Suprema, al conocer de un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad o eventualmente de
una casacin, determinar cundo se ha confgurado alguna
de las hiptesis que contempla la norma en estudio.
5. La Intervencin administrativa
En esta seccin se ver, en forma resumida, lo que
signifca la intervencin administrativa, a fn de poder
derivar posteriormente en el anlisis de las instituciones
objeto de este trabajo, cuales son las concesiones,
autorizaciones y permisos en la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades.
Ya se expuso, al inicio de este estudio, lo que signifcaban
los derechos subjetivos del administrado. Coherente con ello,
corresponde analizar la incidencia que sobre ellos puede
producir la intervencin administrativa. En este punto se
articulan las posiciones de los sujetos caractersticos de las
relaciones jurdico-administrativas tpicas: la Administracin
y el administrado (Garca de Enterra y Fernndez 1994: 103).
La intervencin administrativa dice relacin con el trasvase
al mbito pblico de ciertas actividades que pudiesen
parecer del mbito privado. De esta manera, el sector
pblico se expande e invade el rea privada, altera su statu
quo por medio de una tcnica denominada publicatio o
publifcacin, que opera sobre todo el sector (Vergara, 1992:
375).
Esta publifcacin es un arma del Estado para intervenir, es
un ttulo, un instrumento que ha fabricado para realizar esta
intervencin. Segn Villar Palas (1964: 124 y ss.), es el ttulo
de las potestades administrativas que la Administracin se
arroga sobre determinados sectores. Ac el Estado acta
a travs de ladenominada Regulacin Econmica, fgura
jurdica que est siendo utilizada en la actualidad en diversos
sectores de la economa, principalmente en aquellos
vinculados con el manejo de recursos naturales, tales como
la energa, pesca y acuicultura, servicios sanitarios y otros
afnes. Algunos autores, han entendido la regulacin como
forma de intervencin del Estado en la economa, basado
en su rol subsidiario.
La intervencin de la Administracin sobre la esfera
jurdica de los particulares, a travs de potestades que
suponen la posibilidad de producir efectos jurdicos, puede
manifestarse en el ordenamiento mediante alguna forma
jurdica, donde por ejemplo se encuentran los Reglamentos,
los actos administrativos, los contratos y las coacciones.
De manera sucinta, por no ser el objeto de este
estudio, cabe sealar que, en el caso de los Reglamentos,
la incidencia de la Administracin sobre las situaciones
subjetivas del ciudadano se produce por la va normativa
y, como es obvio, puede afectar creando, modifcando
o extinguiendo situaciones jurdicas tanto activas como
pasivas. De la misma manera ocurre con los contratos
suscritos entre a Administracin y particulares. Ac, la
incidencia es simplemente los efectos del contrato, que
tambin crea, modifca o extingue situaciones jurdicas. En
la coaccin administrativa la situacin es similar, en cuanto
a los efectos y condiciones de esta manifestacin jurdica
sobre la esfera jurdica de los administrados. Finalmente,
queda la incidencia que producen los actos administrativos
sobre la esfera jurdicas privadas. En este orden de ideas, lo
importante es aislar el contenido del acto administrativo, al
momento en que se produce una incidencia determinada
sobre la situacin jurdica de los administrados (Garca de
Enterra y Fernndez 1994: 104).
Tratndose de los actos administrativos, se puede hacer
la siguiente distincin:
a) Creacin y ampliacin de situaciones activas favorables.
El acto administrativo como ttulo.
Lo normal y frecuente es que los actos administrativos
hacen nacer en la esfera jurdica de sus destinatarios
privados ciertos derechos, facultades, poderes nuevos hasta
entonces inexistentes, o bien, eliminan limitaciones que
afectaban a su extensin o a su desenvolvimiento.
Como ejemplos caractersticos de este tipo de actos
administrativos, se tienen alas concesiones, aprobaciones,
autorizaciones, inscripciones, registros de ttulos,
subvenciones, actos de reconocimientos de derechos y
declaraciones de exenciones, entre otros.
Sobre este tipo de actos administrativos, resalta
como importante su carcter irrevocable por parte de la
Administracin, as como la circunstancia que los derechos
creados (o facultades, poderes etc.), reconocidos o
ampliados, entran de manera defnitiva al patrimonio jurdico
de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de reservas
legales o negociales de revocacin. El acto administrativo es el
ttulo inmediato de los derechos en l reconocidos u otorgados.
En el caso especfco de la autorizacin, cuyo concepto
interesa precisar, se puede establecer que ella es en s misma
un acto favorable o ampliatorio del patrimonio jurdico
del autorizado. Pero, resulta indudable que la tcnica
autorizatoria solo tiene sentido cuando la regulacin o
norma jurdica previa que somete a autorizacin el ejercicio
de una determinada actividad privada es, en s misma, una
tcnica de limitacin de derechos, debiendo en consecuencia
estudiarse la autorizacin desde esta perspectiva.
b) Creacin y ampliacin de situaciones pasivas.
Operaciones de gravamen.
Los actos administrativos, en vez de ampliar la esfera
jurdica de sus destinatarios privados, tambin pueden
restringirla, esto es, producir sobre ellos obligaciones,
deberes o cargas antes inexistentes o bien restricciones,
limitaciones o extinciones de titularidades activas previas.
Como ejemplos de este tipo de actos, se tienen las
expropiaciones, cargas tributarias, la imposicin de deberes
y las sanciones.
5.1 Las Limitaciones Administrativas de Derechos
Siempre en relacin con la intervencin administrativa,
por ser atinente a nuestro estudio, debemos dejar
precisado el concepto de limitaciones administrativas de
derechos, dentro de las cuales, segn ya sealamos, est la
autorizacin.
Siguiendo a Eduardo Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez, podemos establecer que las limitaciones
administrativas de derechos se trataran de una incidencia
o intervencin administrativa que no modifca el derecho
subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurdica o de
obrar del titular, sino que acta, exclusivamente, sobre las
condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando inalterable
el resto de los elementos del mismo, como son su confguracin,
funcionalidad, lmites y proteccin.(1994: 109)
La intervencin administrativa sobre las facultades de
ejercicio de los derechos est determinada por la necesidad
de coordinarlos, ya sea con los derechos o intereses de
otro sujeto o, lo que acontece con la generalidad de las
limitaciones, los intereses o derechos de la comunidad, el
inters general.
De otra parte, debemos recordar que, basado en el
principio de legalidad y sin perjuicio de estar afectando
derechos o libertades reconocidos por otras normas jurdicas,
la Administracin para aplicar cualquiera de las tcnicas
de limitaciones administrativas de derechos requiere
necesariamente de un respaldo normativo especfco,
explcito, que la autorice o habilite. En consecuencia, queda
excluida la posibilidad de que la Administracin pueda
imponer medidas limitativas de derechos a su arbitrio o en
forma discrecional.
Debemos tambin precisar que existe una gran variedad
de clasifcaciones de las limitaciones administrativas de
derechos, pero ac slo haremos referencia a una de ellas,
por estimar que es la ms importante y que dice relacin
con la naturaleza misma de los derechos afectados por la
limitacin. As, se tiene la siguiente clasifcacin:
a) Limitaciones que afectan las libertades pblicas, donde
la exigencia de una norma previa habilitante es mucho
ms fuerte, porque las limitaciones en caso alguno pueden
afectar el contenido esencial de la libertad, protegido por la
Carta Fundamental.
b) Las que afectan a la propiedad, que constituyen la
mayora de las limitaciones, con los mismos resguardos
sealados en la letra anterior.
c) Las que afectan a derechos de obligacin, donde hay una
intervencin en la contratacin privada, muy caracterstica
en materia laboral y social.
5.2 Modelos o sistemas abstractos de intervencin
administrativa
Como ya se dijo, a travs de las limitaciones
administrativas de derechos se est afectando la libertad,
garanta constitucional que constituye un valor superior
del ordenamiento jurdico, razn por la cual el legislador,
al incidir sobre ella limitndola, no puede permanecer
jurdicamente indiferente. En efecto, se hace necesario
ver en cada caso el nivel de intensidad que la limitacin
administrativa lleva consigo, a fn de ver si se ajusta a la
Carta Fundamental.
Basado en lo anterior, la doctrina distingue dos grandes
modelos o sistemas abstractos de intervencin, uno
represivo y otro preventivo (Ibd: 116 118).
a) El modelo represivo. Supone la existencia de una
completa regulacin previa de la actividad, dentro de la cual
el ejercicio de sta se entiende enteramente libre y no est
sometido a control administrativo alguno.
En este modelo, solo a posteriori, en los casos en que
se compruebe que una actividad se desarrolla fuera de
los cauces de la reglamentacin establecida, aparece la
reaccin del sistema va sancin, ya sea administrativa, civil
e incluso penal, segn sea el caso.
b) El modelo preventivo. Implica un grado de intervencin
mucho ms intenso, lo cual lleva consigo una mayor
restriccin de la libertad. Esto porque a la regulacin previa
de la actividad se le une la comprobacin, tambin previa,
por parte de la Administracin, en orden a establecer que el
proyecto ideado por quien pretende desarrollar la actividad,
se adecu a esa normativa regulatoria previa; solo cuando
se compruebe esta adecuacin, se levanta la prohibicin
general que la regulacin establece como punto de partida.
En el sistema preventivo, por partir de una prohibicin
general, se exige un control previo individualizado de
todas y cada una de las actividades que, en el ejercicio
de la libertad constitucionalmente reconocida, se desea
desarrollar. Mientras que el sistema represivo implica un
control de tipo ocasional, respecto de aquellas actividades
donde se advierten indicios de un presunto exceso.
En el modelo preventivo, el control se realiza antes de
ejercer una actividad, donde la Administracin puede
apreciar si se conforma o no con el inters pblico de esa
actividad.
De otra parte, el sistema preventivo admite diferentes
grados de intervencin o limitacin de la libertad. As, puede
ir desde una simple declaracin, comunicacin o notifcacin
previa a la Administracin por parte del interesado, respecto
de la actividad que desea desarrollar. Tambin puede ir
seguida o no de la obligacin de inscripcin en un registro
pblico; o puede dar lugar a una prohibicin posterior, en el
supuesto que la actividad declarada no cumpla con alguno
de los requisitos previstos en la normativa que la regula.
El grado ms intenso de intervencin o limitacin, es el
que resulta de exigir una autorizacin previa,que constituye
la tcnica ms frecuente utilizada en la actualidad por el
legislador, sobre todo en actividades de orden econmico.
Baste al efecto, por ejemplo, revisar la propia Ley General de
Pesca y Acuicultura.
Cualquiera sea el modelo utilizado por el legislador,
implica necesariamente respetar la constitucionalidad
en orden al sistema de libertades implantados, debiendo
actuar sobre la base del principio in dubio pro libertate,
conforme al cual el legislador deber siempre preferir el
sistema que suponga una menor intervencin o restriccin
de las libertades individuales. La libertad es la regla; la
limitacin es, en cambio, la excepcin, razn por la cual
debe interpretarse restrictivamente. La intervencin
debe ser congruente y proporcionada con los valores
constitucionales que con ella quieren protegerse.
Siguiendo a Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez, se puede aadir que ni la Administracin ni el
legislador estn conscientes de las exigencias que derivan
del rgimen de libertades instituido por la Constitucin. Ya
sea por comodidad, inters o mera rutina siguen insistiendo
y aplicando viejos planteamientos, hoy difcilmente
compatibles con la Carta Fundamental. De esta manera
se ha llegado incluso a establecer el sometimiento de
determinadas actividades a un rgimen de autorizacin por
simple va reglamentaria y no con rango de ley (Ibd: 119).
El vertiginoso desarrollo econmico, la suscripcin
de numerosos tratados de libre comercio, exigen
necesariamente un cambio de actitud tanto por parte de
la Administracin como por parte del legislador, en orden a
fortalecer los principios y garantas constitucionales, dentro
de las cuales est la libertad.
6. Acerca del concepto de autorizacin y de los permisos.
En la doctrina del mbito del derecho pblico se han
ido dando diferentes defniciones de autorizaciones y
permisos, siempre tratndolos como conceptos diferentes,
sin perjuicio de lo cual, algunos autores ms modernos, han
estimado innecesario efectuar esta distincin. Ellos hablan
siempre, simplemente, de autorizaciones, por estimar, segn
se ver enseguida, que jurdicamente no reviste importancia
dicha distincin y que sta se presta nicamente para restar
claridad al tema. Ms an, el legislador no siempre utiliza
en forma expresa los trminos autorizaciones y permisos,
sino recurre a expresiones como: inscripciones en registros,
visaciones, licencias y otros a fnes. En todos estos casos,
independiente del trmino utilizado por el legislador, una
actividad privada es consentida por la Administracin
previa valoracin de la misma, a la luz del inters pblico
que la norma aplicable a cada caso pretende tutelar.
La gran variedad terminolgica y la escasa preocupacin
del legislador en cuanto a la utilizacin y manejo de
los distintos trminos vinculados a las autorizaciones,
constituyen una difcultad nada despreciable. Ello
contribuye a privar de buena parte de su valor a las
referencias primarias que las normas ofrecen a partir de
tradiciones sectoriales, rutinizadas y ajenas a toda razn de
ndole estructural o funcional (Ibd: 135).
En efecto, es muy comn la utilizacin de trminos por
costumbre del sector. As por ejemplo, en el mbito del
dominio pblico se habla de permiso; en determinados
mbitos del comercio se utiliza la expresin licencia; en
el sector pesquero, autorizaciones, adems de utilizar
el trmino con algn agregado, por ejemplo: permiso
extraordinario. De la misma manera, tambin contribuye a
hacer poco claro el estudio de estos conceptos, la intencin
de la gran mayora de los autores en cuanto a establecer
diferencias de conceptos que, en defnitiva, no tienen
justifcacin jurdica, como es el buscar y hacer diferentes los
trminos autorizaciones, permisos, licencias, aprobaciones
u otros afnes. Segn se ver, todas estas denominaciones
pertenecen a un mismo gnero autorizatorio que produce
los mismos efectos jurdicos fnales.
El concepto de autorizacin, en sentido estricto, cuyo
origen se remonta a fnales del siglo XIX, se elabor a partir
de las construcciones de dos autores de la poca: Otto
Mayer, de 1895 y Ranelleti, de 1893.
170
En la construccin de Mayer, se pone el acento en la
descripcin del mecanismo sobre el que la autorizacin
acta, como acto administrativo que levanta la prohibicin
preventivamente establecida por la norma de polica,
previa comprobacin de que el ejercicio de la actividad
inicialmente prohibida, no ha de producir, en el caso
concreto considerado, perturbacin alguna para el buen
orden de la cosa pblica. Ac, prohibicin bajo reserva
de autorizacin, implica que a travs de esta ltima se
produce el restablecimiento de la libertad inicial del sujeto
autorizado, el cual en rigor no recibe nada que no tuviera
de antemano. Como sealan Garca de Enterra y Fernndez
(Ibd: 137), la autorizacin restablece la libertad, no tiene
contenido positivo.
Por su parte, en la construccin de Ranelleti, el centro de
atencin se sita en la preexistencia en el sujeto autorizado
de un derecho verdadero y propio, cuyo libre ejercicio
permite la autorizacin, removiendo los lmites que a dicho
ejercicio opone, en principio, el inters pblico. De esta
manera, la autorizacin, en la medida en que presupone
la titularidad previa de un derecho, queda marcada con un
carcter declarativo que la distingue de inmediato de otra
fgura jurdica, la concesin, que es un acto administrativo
donde la Administracin otorga derechos nuevos al
particular. En cambio, la autorizacin reconoce derechos ya
existentes en el sujeto autorizado.
Sin perjuicio de estas dos construcciones, la realidad ha
demostrado ser an ms compleja. Basado principalmente
en los poderes discrecionales de la Administracin, que
reserva para s con frecuencia la libertad de otorgar o denegar
las autorizaciones solicitadas y, an ms, el poder de limitar
el nmero de autorizaciones que en cada caso se pueden
obtener. Esta situacin hace ilusorio el derecho preexistente,
lo cual en caso alguno debera signifcar el afectar derechos
o libertades consagrados constitucionalmente, campo en el
cual se repele la autorizacin.
De otra parte, por efectos del desarrollo, principalmente
econmico, la autorizacin se ha salido del campo del
orden pblico para entrar en el complejo mbito de las
actividades econmicas, donde juega un papel no solo de
simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que
se extiende a la regulacin misma del mercado. En este caso,
el propsito es claro: orientar positivamente una actividad
autorizada hacia objetivos programados o defnidos en las
normas aplicables.
8. Permisos de ocupacin o uso y concesiones en la ley de municipalidades.
171
De esta manera, los dos conceptos elaborados pueden
resultar insufcientes para comprender la realidad actual, con
las diferentes variedades con que se ocupa la autorizacin.
Segn Villar Palas (1964), la idea de un derecho
preexistente sigue jugando un rol importante, pero
no puede ser el elemento defnitorio del concepto de
autorizacin. Debe estar presente el dato de la existencia de
una prohibicin general previa, que acta sobre actividades
que la norma considera propias de los particulares. Esta
condicin es sufciente para distinguir a la autorizacin de
la concesin, que opera previa publicatio o reserva formal
del sector a los entes pblicos, que de este modo ostentan
en el mismo una titularidad primaria de la que disponen
libremente.
Por lo expuesto, se hace difcil dar un concepto de
autorizacin que comprenda todos los elementos expuestos
y adems se adapte a los distintos sectores donde se est
utilizando la autorizacin. As, cualquiera sea la terminologa
usada por el legislador, se deben buscar los elementos
propios de esta tcnica interventora y que ya sealamos.
La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como
extranjera, seala que las autorizaciones son actos
administrativos que, removiendo los impedimentos que
afectan el libre ejercicio de los derechos asegurados por
la Constitucin, la autoridad expide tras constatar que ese
ejercicio se enmarca en el ordenamiento jurdico. En este
concepto, como se puede apreciar, se mantiene siempre la
idea clsica de la preexistencia de derechos ya declarados
y asegurados por la Carta Fundamental, lo cual como ya se
dijo, no siempre se da, en atencin al avance de la actividad
comercial y al uso cada mayor que se da al concepto de
autorizacin.
No obstante lo anterior, tomando en consideracin los
aportes de diferentes autores, se puede establecer que la
autorizacin es un acto jurdico unilateral de la Administracin,
conforme al cual se permite a un particular el ejercicio de
una actividad propia del sector privado e inicialmente
prohibida, tras constatar que ese ejercicio se encuadra en
el ordenamiento jurdico, constituyendo al mismo tiempo la
situacin jurdica correspondiente.
172
6.1. Clasifcacin de las autorizaciones
A fn de otorgar un poco ms de claridad, es importante
tratar de ver distintos tipos de clases de autorizaciones, sin
pretender con ello ser taxativo, sino didctico.
Las clases de autorizaciones que se vern a continuacin
no son incompatibles entre s. Por el contrario, se
complementan unas a otras para defnir el rgimen jurdico
de cada autorizacin en concreto (Ibd: 139)
a) Autorizaciones simples y operativas:
Las autorizaciones simples se proponen nicamente
controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla
negativamente dentro de unos lmites determinados. El
mbito de aplicacin de este tipo de autorizacin, es el del
orden pblico y en aquellas reas o mbitos prximos al
mismo, como son los derechos fundamentales. La tcnica
autorizatoria pura, resulta contradictoria con el principio de
la libertad.
Las autorizaciones operativas son aquellas que sin
renunciar a la funcin primaria de control, que tambin
canalizan, pretenden ir ms all de stas, al encausar y
orientar positivamente la actividad de su titular en la
direccin previamente defnida por planes o programas
sectoriales, o incluso, implcitamente, por la norma aplicable
en cada caso. Este tipo de autorizaciones es el comnmente
utilizado en campo de la hacienda y economa pblica, en
relacin con la actividad bancaria.
b) Autorizacin por operacin y de funcionamiento:
Esta distincin se hace con relacin al objeto de la
autorizacin, segn se refera a una operacin determinada,
como podra ser la construccin de un edifcio, la exportacin
de un producto u otro; o al ejercicio de una actividad
llamada a prolongarse indefnidamente en el tiempo, como
ser la instalacin de una industria, la creacin de un banco
u otra. La importancia de esta distincin radica en el tipo de
relacin que se establece entre la Administracin y el sujeto
autorizado.
173
Tratndose de las autorizaciones por operacin, la
relacin entre los entes sealados es solo puntual y no crea
ningn vnculo estable en el tiempo entre ellos. As, realizada
la operacin por el sujeto, los efectos de la autorizacin se
agotan y la relacin establecida por el acto de otorgamiento
se extingue, pura y simplemente.
Por su parte, en las autorizaciones de funcionamiento,
la relacin se prolonga en el tiempo, tanto como dure la
actividad autorizada. Ac surge una relacin permanente
entre el sujeto autorizado y la Administracin, con el fn
de proteger el inters pblico que la norma considera
importante resguardar, pensando en situaciones que no son
posibles de avizorar al momento de otorgar la autorizacin.
c) Autorizaciones regladas y discrecionales:
Esta distincin se basa en la distinta posicin que tiene
la Administracin en uno u otro caso y en la amplitud de los
poderes de que dispone, con la consiguiente incidencia que
ello tiene, no slo al momento de otorgar la autorizacin,
sino tambin a los efectos de confgurar su contenido
completo.
En el caso de las autorizaciones regladas, la
Administracin se limita a confrontar la actividad autorizada
con las determinaciones contenidas en la norma, con vista a
controlar si se cumplen o no las condiciones requeridas por
esa norma preexistente.
Por su parte, las autorizaciones discrecionales, otorgan a
la Administracin poderes de decisin ms amplios, dentro
de cuyos mrgenes son posibles soluciones diversas. En este
caso no solo es posible denegar la autorizacin solicitada,
sino tambin sujetar su otorgamiento a condiciones o
plazos determinados.
174
d) Autorizaciones personales, reales y mixtas:
Se dice que esta es una distincin clsica, que habra
sido formulada por Otto Mayer en funcin del centro de
inters en que se sita la norma aplicable, del que depende
no solo la valoracin del inters pblico, determinante en
el otorgamiento o denegacin de la autorizacin, sino
tambin su contenido y efectiva vigencia.
Conforme a lo anterior, en las autorizaciones personales
el centro de atencin se sita en el sujeto del peticionario,
en sus cualidades personales, cuya valoracin desde
la perspectiva del inters pblico en juego viabiliza el
otorgamiento de la autorizacin. De esta manera, la norma
exige que la actividad autorizada sea ejercida precisamente
por el titular de la autorizacin, siendo necesario que
las excepciones a esta regla deben ser expresamente
aprobadas por la Administracin, comprobando que en el
representante concurren las mismas cualidades exigidas al
titular. En este tipo de autorizaciones la transmisin de las
mismas no puede hacerse libremente.
Por su parte, en las autorizaciones reales, lo decisivo
son las condiciones del objeto. No existen ac lmites a
la transmisin de stas, sino el deber de comunicarlo a la
Administracin que las otorg. Distinto es si se pretende
cambiar el objeto de la autorizacin, situacin en la que s
se requiere una nueva autorizacin.
Finalmente, en las autorizaciones mixtas, el centro de
atencin es doble, teniendo las limitaciones de los dos
tipos de autorizaciones anteriores, que se combinan. Ac
se valoran tanto los aspectos o cualidades personales del
titular de la autorizacin como el objeto de la misma.
175
6.2. Las autorizaciones y la concesin
a) Concepto de concesin.
Importante resulta en esta parte de nuestro estudio,
analizar brevemente una fgura clsica del derecho
administrativo como es la concesin y sus diferencias
fundamentales con la autorizacin. Segn vimos, tanto la
concesin como la autorizacin son tcnicas de intervencin
administrativas, pero, presentan claras diferencias que las
llevan a operar en mbitos diferentes y por ende a producir
efectos jurdicos tambin distintos.
Como ya se analiz, a propsito de la intervencin
administrativa, existen actos que amplan la esfera jurdica
de los administrados, los que modifcan o resuelven
relaciones jurdicas, y los que restringen la esfera jurdica
de los administrados. En esta clasifcacin, la concesin se
ubica dentro de aquellos actos que amplan los derechos
del administrado, dado que implica que la Administracin
entrega alguna facultad o derecho al concesionario, por lo
cual ste adquiere un derecho ex novo, es decir un derecho
nuevo que antes no tena en su patrimonio.
De otra parte, existen mltiples conceptos de concesin
elaborados por la doctrina, segn sea la teora a que se
adscriba en relacin a la naturaleza jurdica de la concesin
(contractualista, acto jurdico unilateral y acto mixto).
Incluso el Diccionario de la Lengua Espaola (vigsima
primera edicin, de 1992), defne a esta institucin, desde
un punto de vista tcnico jurdico, y en forma bastante
completa, como: Otorgamiento gubernamental a favor de
particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones,
disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio
pblico, segn acontece en minas, aguas o montes, bien
para construir o explotar obras pblicas, o bien para ordenar,
sustentar o aprovechar servicios de la administracin
general o local .
176
b) Elementos de la concesin.
En atencin a la variedad de defniciones de la concesin,
es importante resaltar los elementos que ella comprende:
1.- El dominio pblico.
2.- La creacin de derechos nuevos, ex novo.
3.- La intervencin administrativa subyacente.
Una vez otorgada, la concesin administrativa sustituye
la libertad, confgurando facultades, pero al mismo tiempo
imponiendo el deber de ejercerlas en un determinado
sentido y siempre con la extensin que la Administracin
determine (Vergara 1992: 263). En la concesin, la
Administracin no se encuentra con situaciones jurdicas
previas, sino que las confgura, las crea y delimita. La
concesin no limita derechos, porque ello signifcara la
existencia previa de los mismos. Por el contrario, se produce
una delimitacin originaria de los derechos, que surgen
como tales, originariamente, de la accin administrativa
(Garca de Enterra y Fernndez 1994: 132).
En este orden de ideas, para que la Administracin
pueda disponer de los poderes confguradores de derechos
privados, ha de basarse en una titularidad previa y exclusiva
sobre un sector de actividad (dominicalidad pblica
absoluta) y desde ella funda un rgimen concesional de
actuacin privada.
Siguiendo a Garca De Enterra y Toms Ramn Fernndez
(Ibd), la concesin permite:
Elegir los sujetos ms capaces o con mayores
garantas para que la actividad concesionada se
cumpla en el sentido que al inters pblico convenga.
Tasar de una manera previa y bien delimitada el
contenido de las facultades de ejercicio que se
transmiten, en funcin del objetivo social que con
ello se pretende.
Imponer el ejercicio, de la actividad concesionada,
de una manera forzosa, de modo que elimine la
posibilidad de no ejercicio, que se estima contraria al
inters general, todo lo cual opera bajo fscalizacin
administrativa.
177
Reservar la posibilidad de una caducidad de los
derechos otorgados, o de un rescate o reversin de
los mismos, en virtud de una titularidad remanente
y ltima que permanece en la Administracin, desde
la cual se efecta y apoya todo el proceso interventor
y que puede recuperar la plenitud de facultades
con vistas a una explotacin directa ulterior de la
propia Administracin, o a una nueva distribucin
concesional a favor de nuevos titulares. Todo ello,
previa expropiacin y pago de la indemnizacin
correspondiente.
c) Diferencias entre las autorizaciones y la concesin.
Teniendo presente los datos bsicos de la concesin,
se puede establecer las diferencias fundamentales de sta
con la autorizacin, teniendo como elemento comn el
que ambas son tcnicas de intervencin administrativa de
derechos.
La distincin cobra importancia por el desarrollo que
ha tenido el concepto de autorizacin, donde el elemento
del derecho preexistente, como gran diferencia con la
concesin, ya no es posible seguir sostenindolo sino
solo a propsito de las autorizaciones regladas, ya vistas,
existiendo en las otras ciertos derechos antes inexistente.
De la misma manera, como ya fuera expresado, con la
irrupcin de las autorizaciones en el campo econmico, ya
no se puede hablar de un desentendimiento posterior de
la Administracin en lo que dice relacin con la actividad
o funcin autorizada; por el contrario, con la creciente
intervencin del poder en dicho campo, en muchos casos se
sigue manifestando una relacin tan estrecha y permanente
en la autorizacin como en la concesin.
As, el elemento fundamental que distingue estos dos
conceptos es el dato de la existencia de una prohibicin
general previa, que acta sobre las actividades que se
consideran propias de los particulares, que es el campo de
la tcnica autorizatoria; y, la intervencin a travs de una
previa publicatio o reserva formal del sector a los entes
pblicos, que es el mbito de la tcnica concesional.
178
De esta manera, aun cuando los elementos anteriores
siguen siendo tiles en algunos casos, esto es, derecho
preexistente en autorizacin y creacin de derechos (ex
novo) en la concesin, la diferencia fundamental y bsica
entre un concepto y otro, est dada por la mera prohibicin
de una actividad particular cuyo obstculo es removido en
la autorizacin y, en la concesin, la previa publicatio del
sector donde opera. En este estado de cosas, cualquiera
sea la terminologa utilizada por el legislador, el jurista
debe enmarcar dogmticamente la situacin respectiva
dentro de una tcnica u otra, con adecuado manejo de los
conceptos de derecho pblico (Vergara 1992: 283).
6.3. Las autorizaciones y los permisos
a) Concepto de permiso.
Se puede sealar que los permisos son actos
administrativos que conceden, con carcter de revocables
y precarios, el uso y goce preferente de ciertos bienes del
dominio pblico, creando sin embargo, derechos reales
administrativos, ex novo, a favor de los titulares.
b) Elementos distintivos de los permisos.
Del solo concepto de permiso, ya se percibe de
inmediato que se trata de una fgura jurdica distinta a la
de las autorizaciones. En efecto, de la defnicin se pueden
extraer los elementos distintivos de los permisos:
i. El acto que otorga un permiso es un acto
administrativo en el ms estricto sentido jurdico; es
decir, es un acto jurdico unilateral de la Administracin,
dictado en el ejercicio de sus funciones y que crea un
derecho subjetivo pblico en el titular.
Otto Mayer, por su parte, en una posicin que
actualmente es de minora, sostiene que el
otorgamiento de un permiso no es un acto de
autoridad; en consecuencia, no sera un acto
administrativo. Sostiene que un acto por el cual el
dueo del bien no dispone de su derecho a favor
de terceros no tiene el carcter de enajenacin, ni
siquiera parcial y tal autorizacin cabe dentro de la
facultad de polica de la cosa pblica. El permiso de
una cosa pblica no es ms que una de las diversas
formas en que los individuos pueden obtener ventajas
de las cosas pblicas, sostiene Mayer (1945: 231).
179
En el permiso, la Administracin Pblica, a travs de
la autoridad correspondiente, manifesta su voluntad
en el sentido que un particular individualizado use en
forma exclusiva o privativa determinada porcin de
un bien pblico, por un espacio de tiempo limitado,
precariamente y en las condiciones que ella seala
(Reyes 1960: 167). Esta manifestacin de voluntad
de la Administracin se materializa en una orden
o decisin escrita, llmese decreto o resolucin,
emanada del rgano competente y en el ejercicio de
sus funciones. De esta manera, se trata efectivamente
de un acto jurdico, al concurrir la manifestacin de
voluntad de la Administracin y por el hecho de que
est encaminada a producir efectos jurdicos.
ii. El acto administrativo que otorga un permiso es
unilateral.
Esto es as, porque la nica voluntad que concurre al
perfeccionamiento del acto que otorga el permiso,
es la de la Administracin. Corresponde nicamente
a la Administracin decidir si otorga o no el permiso,
la oportunidad y contenido del mismo.
75
Lo anterior dice relacin solo con el perfeccionamiento
del acto administrativo, pero tambin se haya la
intervencin del particular que solicita el permiso,
tanto el poner en movimiento a la Administracin
con su solicitud, como en la aceptacin o renuncia
que subordina los efectos del acto. De la misma
manera, del otorgamiento del permiso nacen, por
regla general, derechos y obligaciones recprocos,
entre el particular y la Administracin.
75 Esto es slo en trminos generales y para determinar la naturaleza
del acto administratvo, pero ello en ningn caso puede interpretarse
como arbitrariedad en la decisin de la Administracin, sta siempre
deber ser fundada.
180
iii. La Administracin acta en ejercicio de su funcin
pblica al otorgar un permiso.
La Administracin, al otorgar un permiso especial
sobre el dominio pblico, acta como poder
pblico y no como un particular frente a otro. En
consecuencia, lo hace en un plano de desigualdad
jurdica respecto del permisario. Ello en razn del
rgimen de derecho pblico a que estn sometidos
los bienes del demanio o dominio pblico.
iv. El acto administrativo que otorga un permiso
produce efectos jurdicos subjetivos.
En efecto, el acto jurdico administrativo unilateral,
que otorga un permiso, produce un efecto jurdico
subjetivo, al crear a favor del permisionario una
situacin jurdica que antes no exista. As, ste
adquiere un derecho subjetivo pblico sobre una
porcin del dominio pblico, limitado en cuanto al
tiempo y a su revocacin por causa justifcada. El
permisionario, al igual que en la concesin, adquiere
un derecho real administrativo. El acto que otorga el
permiso genera este tipo de derechos para l.
v. El acto administrativo que otorga un permiso dice
siempre relacin con una parte del dominio pblico.
En efecto, el concepto de permiso, al igual
que la concesin, actan siempre sobre reas
completamente publifcadas, esto es, en el mbito
del dominio pblico. La Administracin, tratndose
del dominio pblico, est dotada de un conjunto de
potestades, como servidora y garante objetiva de
los intereses generales, que le permiten crear unas
titularidades especfcas y adecuadas sobre una
parte de dicho dominio pblico.
181
El ejercicio, por parte de la Administracin,
de tales potestades crea efectivamente una
titularidad que faculta al administrado para el uso y
aprovechamiento de una parte del dominio pblico,
acrecentando de esta manera su esfera jurdica,
pero, a la vez, instaura una relacin ms estrecha
entre el titular del uso o permiso y la Administracin
que faculta el ejercicio de nuevos poderes, que
confgura las condiciones del mismo y posibilita su
coordinacin con las exigencias del inters general.
Es por esto que a los permisos se le hace el agregado
de ser de ocupacin o de uso, evidentemente de una
parte de este dominio.
vi. El acto que otorga un permiso es un acto de
concesin.
Hay que tener en cuenta las nociones bsicas de la
concesin y el hecho que la concesin es un acto
administrativo que crea, en benefcio de un particular,
derechos reales de los que antes careca totalmente.
ste es uno de los elementos diferenciadores de
esta institucin con la autorizacin. Ya se dijo que
la facultad para usar privativamente una parte del
dominio pblico, solo nace de un acto emanado
de la Administracin y es por este acto que surge
a favor del particular, un derecho del que antes
careca. De esta manera, el acto administrativo que
otorga un permiso, es un acto de concesin y no de
autorizacin.
El permiso opera en el mismo mbito de la concesin
dndose los mismos presupuestos, pero, con
caractersticas propias, como lo es la precariedad
del permiso, entre otros. En efecto, a travs del
permiso, por algunos llamado autorizacin demanial
(Morrillo Velarde Prez, Jos Ignacio. Dominio
Pblico. Editorial Trivium S.A. Madrid, 1992. 132) la
Administracin constituye un ttulo, por lo general,
sumamente dbil, adecuado a las caractersticas
del uso comn especial que es el que ampara. En el
otorgamiento de estos permisos, la Administracin
est vinculada por la naturaleza de los bienes, segn
se acaba de ver. Los permisos, en defnitiva, son
actos administrativos unilaterales, discrecionales y
revocables, por implicar una situacin jurdicamente
de precario para el permisario.
182
Es importante, dejar en claro que si bien los
permisos son esencialmente revocables en forma
discrecional, ello no implica arbitrariedad, razn por
la cual, la revocabilidad est sujeta a la existencia
de razones de inters pblico que la justifquen;
consecuencialmente, esto es revisable por los
Tribunales de Justicia.
c) Paralelo entre las autorizaciones y permisos
Se han establecido los elementos caractersticos del
permiso y el hecho que este concepto debe decir relacin
con una parte del dominio pblico para tener utilidad
jurdica, donde se denomina permiso de ocupacin o de
uso. Cuando el concepto de permiso se utiliza ya no en el
campo del demanio sino como un requisito para remover
una prohibicin general al ejercicio de un derecho en un
caso individual, se est en presencia de una autorizacin,
cualquiera sea el vocablo utilizado.
De esta manera, se pueden sealar las siguientes diferencias
entre uno y otro concepto:
1. En el permiso, no hay derecho preexistente alguno
para el permisionario sobre la porcin del dominio pblico.
En la autorizacin, por el contrario, en trminos generales,
el autorizado tiene un derecho preexistente, normalmente
reconocido con rango constitucional.
2. Tratndose del permiso, ste da nacimiento a un
derecho ex novo para el permisionario. La autorizacin,
por su naturaleza jurdica, no hace nacer derecho alguno,
se limita a remover una prohibicin general, impedimento
o lmite al ejercicio de un derecho del que ya era titular;
normalmente, es reconocido en la Carta Fundamental.
3.- El permiso sobre una porcin del dominio pblico
pertenece a la categora de los actos de concesin. La
autorizacin, por no actuar sobre el dominio pblico, esto
es, sobre reas no publifcadas, emana de la funcin que
tiene la Administracin de velar por el inters general; de
ah que no nace derecho alguno para el autorizado.
183
Con lo expuesto hasta ac, se han dejado claras las
diferencias que existen entre la autorizacin y el permiso.
Y se ha determinado, adems, cuando realmente tiene
importancia esta distincin y el campo de aplicacin de
cada uno de estos conceptos.
Reafrmando lo expuesto, cabe reiterar que el permiso,
en trminos jurdicamente puros, solo se hallar presente en
reas completamente publifcadas en los mismos mbitos
que la concesin. Se debe tener presente que el legislador o
la doctrina no siempre ocupa el mismo concepto. A veces se
habla de autorizacin demanial u otro, pero siempre deben
buscarse los elementos propios de la institucin jurdica,
independiente del vocablo utilizado.
La autorizacin, por su parte, opera en reas no
publifcadas, donde la Administracin se limita a remover el
impedimento para el ejercicio de un derecho preexistente
y normalmente consagrado en la Constitucin. As, en
este mbito, se sostiene que siempre se debe hablar de
autorizacin, sin hacer otro tipo de distincin. Tambin
corresponde buscar los elementos que confguran esta
institucin, cualquiera sea el concepto utilizado para
designarlo, sea por imperfeccin del lenguaje, por parte
del legislador, que normalmente extrapola institutos de un
mbito del derecho a otro, generando importantes grados
de confusin.
Por lo expuesto, cualquiera sea el vocablo utilizado
en reas ajenas al dominio pblico, que impliquen
simplemente la remocin del impedimento para el ejercicio
de un derecho, ya sea permiso extraordinario o permiso
con otro agregado, ser simplemente una autorizacin, con
todos los efectos jurdicos que ello implica.
184
7. Permisos de ocupacin o uso y concesiones en la Ley
18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades
7.1. Los Permisos
Tal como se indicara al inicio de este trabajo, el objeto
del mismo se refere a los permisos de ocupacin o uso y
no al concepto de permisos en general, dado que, como
puede desprenderse del anlisis doctrinario realizado,
dentro del concepto autorizaciones, en trminos amplios,
cabe no solo el permiso de ocupacin sino adems, todos
aquellos que les corresponde otorgar a las municipalidades.
Por ejemplo, el otorgamiento de una patente comercial
para el ejercicio de una actividad econmica; los permisos
de edifcacin o construccin; los permisos de circulacin;
el otorgamiento de una licencia de conducir; el modesto
permiso para un vendedor ambulante. Todos ellos forman
parte de la tcnica autorizatoria, donde es el municipio, por
mandato legal, quien, previa verifcacin del cumplimiento
de determinados requisitos, otorga la autorizacin, sea en
forma de una licencia de conducir, de una patente comercial
u otra.
Cualquiera sea el nombre que se d a la autorizacin,
aparece el Estado interviniendo en el cumplimiento de un rol
fscalizador o regulador de la actividad. Hoy es muy comn
encontrarse con las tcnicas de regulacin econmica,
muy utilizadas, por ejemplo, en el mbito econmico de
generacin y distribucin de energa.
Todo lo anterior guarda perfecta armona con la
fnalidad que persigue el Estado, cual es promover el bien
comn. Para lograrlo, ste se obliga a s mismo a crear las
condiciones sociales para que cada persona pueda alcanzar
su mayor realizacin material y espiritual posible, segn
seala el inciso cuarto del artculo 1 de la Constitucin.
Ello, sin perjuicio del derecho constitucional a desarrollar
cualquier actividad econmica, consagrado en el numeral
21 del artculo 19, de la referida Carta Fundamental de 1980.
Teniendo a la vista lo anterior, se procede a focalizarse en
los permisos de ocupacin o uso, que estn reglamentados
en la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades,
especialmente en los artculos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f )
y g), y 65 letras e) y j).
185
El referido cuerpo legal, en su artculo 36, circunscribe
este tipo de permiso a los bienes nacionales de uso
pblico, dado que a las municipalidades les corresponde
administrar estos bienes, incluido su subsuelo, existentes
en la comuna, salvo que, en atencin a su naturaleza o
fnes y de conformidad a la ley, la administracin de estos
ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin
del Estado.
De esta manera, la forma que tienen los municipios de
permitir la utilizacin de una parte de estos bienes, es a
travs de los permisos o de las concesiones; de ah que se
les pueda llamar permisos de ocupacin o de uso.
As, mediante un permiso de ocupacin o de uso, lo que
hace la municipalidad es autorizar a un particular (persona
natural o jurdica) a ocupar y usar, en forma exclusiva, en
las condiciones previamente establecidas y de acuerdo a su
naturaleza, una parte de un bien nacional de uso pblico,
sin que ello implique, de manera alguna, impedir el uso
comn o general del mismo bien.
Conforme a esto, las municipalidades pueden otorgar
permiso de ocupacin de una parte de vereda para la
instalacin de un kiosco de diarios o conftes. De la misma
manera, lo puede hacer para la ocupacin de una sede social,
de una multicancha, etc. Lo que no puede hacer es otorgar
un permiso para ocupar toda una calle o pasaje, que era de
comn ocurrencia por razones de seguridad. En efecto, esta
fgura del permiso de ocupacin, e incluso concesin, era
utilizada para autorizar el cierre de calles y pasajes con el
fundamento de velar por la seguridad de los vecinos que
viven en el lugar, con lo cual se desnaturaliza el permiso de
ocupacin o uso, al impedir, atendida la naturaleza del bien,
calle o pasaje, de ser nacional de uso pblico, impidiendo
precisamente su normal uso por las dems personas.
76
En
la actualidad, solo se autoriza el cierre de las denominadas
calles o pasajes ciegos, es decir, aquellos que tienen una
misma va de acceso y salida.
76 Este tema tuvo que ser especialmente regulado, para lo cual se
dict la Ley 20.499, publicada en el Diario Ofcial del 08/02/2011, la
que establece: Las municipalidades podrn autorizar, por un plazo
de cinco aos, el cierre o medidas de control de acceso a calles y
pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales, con una
misma va de acceso y salida, con el objeto de garantzar la seguridad
de los vecinos. Dicha autorizacin requerir el acuerdo del concejo
respectvo. El plazo se entender prorrogado automtcamente
por igual perodo, salvo resolucin fundada en contrario de la
municipalidad con acuerdo del concejo..
186
Tambin la citada Ley Orgnica, seala que los permisos
sern esencialmente precarios y podrn ser modifcados
o dejados si efecto, sin derecho a indemnizacin. La
precariedad del permiso, implica que el titular del permiso
no puede resistirse a la decisin fundada de la autoridad
de poner trmino al mismo. Este carcter no implica que
la autoridad pueda actuar en forma arbitraria para ponerle
trmino, la municipalidad siempre debe fundar el acto
administrativo.
7.2. Los permisos de ocupacin en la jurisprudencia
administrativa y judicial
A continuacin se examinar, brevemente, como
entienden los permisos de ocupacin o uso tanto la
jurisprudencia administrativa de la Contralora General
de la Repblica, como la de los tribunales superiores de
justicia. De partida, no deja de llamar la atencin que existe
uniformidad de criterio entre una y otra entidad, dado
que hacen concurrir los mismos supuestos respecto de la
existencia y trmino de los permisos en estudio.
En este orden de ideas, se tiene lo sealado por la
Contralora General de la Repblica en el dictamen N1.133,
del ao 2012, donde, reiterando dictmenes anteriores
(Nos 54.760, de 2006 y 29.391, de 2011), se precisa que las
atribuciones que de acuerdo a la citada ley N18.695 tienen
los municipios para administrar los bienes indicados, deben
ejercerse en el marco de la normativa vigente y con respeto
a la naturaleza pblica de stos, de manera tal que los
permisos que se otorguen a determinadas personas para la
ocupacin de los mismos no puede signifcar que se estorbe
o impida su uso comn o general.
En la misma lnea, el dictamen N 26.186, del ao
2012, sostiene que los permisos sobre bienes nacionales
de uso pblico son esencialmente precarios, por lo que
su otorgamiento est sujeto a la facultad discrecional del
alcalde, quien puede revocarlos o modifcarlos, fundado
en el inters general o la necesidad de que se cumplan
las condiciones conforme a las cuales deben ejercerse. Es
importante precisar, que el concepto de discrecionalidad
est tomado como discrecionalidad administrativa, no como
arbitrariedad o libre decisin del alcalde. La discrecionalidad
administrativa implica un espacio de decisin de la autoridad
establecido por la ley, donde la norma le fja los parmetros
para ello.
187
El acto administrativo discrecional se diferencia del acto
reglado, porque mientras este ltimo se refere a la simple
ejecucin de la ley, aquel alude a los casos en los que existe
cierto margen de libertad para realizar una comprensin
y posterior aplicacin de la norma. La discrecionalidad es
necesaria, por ejemplo, cuando la ley prev dos posibles
actuaciones sin que ninguna de ellas se imponga con
carcter obligatorio o cuando la legislacin se limita a
sealar fnes sin especifcar los medios necesarios para
alcanzarlos. Cuando no est disociada del ejercicio de las
facultades discrecionales de una autoridad constituida, la
discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad. (Navarro
2013: 200 - 205).
La discrecionalidad no puede entenderse
independientemente del principio de legalidad. Cuando
as se hace, se convierte en un medio que favorece la
corrupcin y la injusticia, pues es en la potestad discrecional
donde la ley se expresa como un lmite relacionado con el
fn, la competencia y el procedimiento. En razn de ello, con
frecuencia se seala que el rasgo diferenciador de un acto
discrecional (en contraposicin a la arbitrariedad ajena al
derecho) es la motivacin, ya que en un acto discrecional la
autoridad debe poder justifcar los motivos de su decisin.
En el sentido conceptual expuesto, parece ser ajustado a
derecho lo resuelto por Contralora General de la Repblica
en dictamen N 12.834, de 2010, donde establece que el
municipio, al ejercer la atribucin de poner trmino a un
permiso como los de la especie, en modo alguno puede
llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido
que estos deben ser motivados, contener fundamentos que
den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han
adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad.
188
En la misma lnea se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia, al establecer que:
en el presente caso, no se divisa tal derecho, toda vez que el
solo transcurso del tiempo no permite consolidar una situacin
que por esencia es solo precaria. En efecto, el artculo 36 de
la Ley Orgnica Constitucional deMunicipalidades, dispone
claramente que los bienes nacionales de uso pblico pueden
ser objeto de concesiones y permisos, los cuales, sin embargo,
son esencialmente precarios y pueden ser modifcados o
dejados sin efecto sin derecho a indemnizacin. (Causa Rol
1395 de 2011)
77

Tambin la citada Corte, en causa Rol 7972 de 2011, dispuso que:
corresponde descartar la arbitrariedad por cuanto la
propia autoridad ha esgrimido las razones de su proceder,
sin que existan antecedentes en los autos que demuestren
que el recurrido haya actuado de modo caprichoso. En efecto,
en el documento de fojas 12 se detalla que con la medida
anunciada se pretende permitir el libre trnsito peatonal, lograr
la exhibicin de las vitrinas de los locales comerciales, evitar
aglomeraciones que facilitan la comisin de actos delictuales,
impedir que se generen condiciones de orden sanitario adversas
ante la ausencia de servicios higinicos adecuados, todo ello con
la fnalidad dematerializar la prohibicin de instalarse en la va
pblica para realizar actividades comerciales no autorizadas.
78

Finalmente, resulta importante precisar que no es
jurdicamente procedente otorgar comodatos sobre los
bienes nacionales de uso pblico, dado que el ya citado
artculo 36 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional
de Municipalidades, solo permite las fguras jurdicas de
los permisos y concesiones, no siendo posible aplicar por
analoga instituciones del derecho privado, como lo es el
comodato, regulado en el artculo 2.174 del Cdigo Civil.
As por lo dems lo ha resuelto Contralora General en sus
dictmenes. (Vase, entre otros, el N41.189, del ao 2009)
79

77 Fuente: www.poderjudicial.cl fallos Corte Suprema.
78 Ibd.
79 Fuente: www.contraloria.cl buscadores en lnea / dictmenes
189
Cuando el artculo 64 letra e), del citado cuerpo legal,
establece que el alcalde requiere acuerdo de concejo para
adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a
cuatro aos o traspasar a cualquier ttulo, el dominio o mera
tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes
muebles, claramente se refere a bienes distintos de los
nacionales de uso pblico.
7.3. Las Concesiones
En relacin a las concesiones, la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades distingue dos tipos: las
que se otorgan en relacin a los bienes nacionales de uso
pblico y las concesiones de servicio, contempladas estas
ltimas en el artculo 8 del referido cuerpo legal, cuando
dispone que: De igual modo, podrn otorgar concesiones
para la prestacin de determinados servicios municipales
o para la administracin deestablecimientos o bienes
especfcos que posean o tengan a cualquier ttulo.
Respecto del primer tipo de concesin, hay que remitirse
a lo expuesto respecto de los permisos, con la gran diferencia
que stas no son esencialmente precarias.
En efecto, de acuerdo con el artculo 36 de la referida Ley
N 8.695, la concesin confgura una situacin jurdicamente
ms estable para el concesionario, naciendo para l derechos
reales ex novo, que incorpora a su patrimonio.
80
De ah que
la norma seale que las concesiones darn derecho al uso
preferente del bien concedido en las condiciones que fje
la municipalidad. Sin embargo, sta podr darles trmino
en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo
o detrimento grave al uso comn o cuando concurran
otras razones de inters pblico. Por eso agrega que el
concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de
trmino anticipado de la concesin, salvo que ste se haya
producido por incumplimiento de las obligaciones de aqul.
80 Nos remitmos en esta parte a lo ya expuesto sobre la teora
general de la concesin y sus diferencias con las autorizaciones y los
permisos.
190
Por su parte, la fgura de la concesin de servicio se
utilizar cada vez que la municipalidad se desprenda,
por un tiempo determinado, entregndole a un tercero
la ejecucin de alguna de sus atribuciones privativas.
As ocurre, por ejemplo, cuando se licita el servicio de
recoleccin de residuos slidos, la mantencin de reas
verdes, la mantencin de semforos, la explotacin de
estacionamientos, sea en suelo o subsuelo, entre otras.
Tambin caen dentro de este tipo de concesiones la entrega
en administracin de un establecimiento de educacin, de
salud, un cementerio, vertederos u otros.
Las concesiones, en su otorgamiento, requieren acuerdo
del Concejo Municipal, segn expresamente lo exige
el artculo 65 letra j), donde adems se dispone que las
renovaciones de stas solo podrn acordarse dentro de los
seis meses que precedan a su expiracin, aun cuando se
trate de concesiones reguladas en leyes especiales.
Finalmente, cabe establecer que pese a los ya largos aos
de vigencia de la Ley Orgnica Constitucional de Municipales,
existen an serios problemas en la aplicacin de estas
instituciones, donde es de comn ocurrencia encontrarse
con la utilizacin de comodatos sobre bienes nacionales de
uso pblico, incluso autorizando la construccin de sedes
vecinales, fundados en este ttulo. De la misma manera, an
existe tambin desconocimiento sobre cundo procede una
concesin de servicio, encontrndose habitualmente su
realizacin con simples contratos, lo que acarrea posteriores
consecuencias jurdicas erradas.
Hay que sealar que la habitual falta de recursos de la
gran mayora de las municipalidades para poder cumplir
con sus fnes, puede ser suplido en parte con la integracin
del sector privado. Ello se puede lograr mediante la fgura
de la concesin, por ejemplo, para administrar un colegio,
construir y administrar un estacionamiento subterrneo,
entre muchas otras.

191
8. Bibliografa
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en la Industria. Madrid: Instituto de Estudios Pblicos.
BASES DE LA
INSTITUCIONALIDAD
MUNICIPAL CHILENA
Marcelo Villagrn Abarza
9.
192
1. Introduccin
El modelo de administracin municipal en Chile otorga
una gran responsabilidad a las Municipalidades en la
ejecucin de las polticas pblicas a nivel local. Sin embargo,
la multiplicidad de competencias, su falta de defnicin,
las continuas injerencias de la administracin central y la
falta de fnanciamiento, no permiten a estos entes locales
cumplir con su funcin. Es as que la satisfaccin de las
necesidades de la comunidad local y el aseguramiento de
su participacin en el progreso econmico, social y cultural
de las respectivas comunas, queda muchas veces entregada
a la capacidad de gestin extraordinaria de sus autoridades
o a subvenciones estatales y recursos adicionales aportados
desde el nivel central.
Lamentablemente, el rgimen municipal chileno no
garantiza el principio de subsidiariedad en la administracin
del Estado y, por tanto, no dota a las municipalidades
de la capacidad para actuar responsablemente en la
satisfaccin de las necesidades de la poblacin ni para
tomar decisiones sobre asuntos de inters local. El Estado,
en su rol subsidiario, solo debera ser garante de velar por
el bien actuar de los municipios, intervenir en los casos
en que stos no puedan y coordinar la actuacin de las
corporaciones locales, enfocando toda su atencin en la
solucin de los temas de inters general. La subsidiariedad
aplica el principio de efciencia, toda vez que el Estado acta
en todos aquellos casos en que las comunidades no pueden
satisfacer adecuadamente sus tareas, sin que con ello se vea
menospreciada ni alterada la unidad del Estado. Slo as es
posible conformar una fuerza social slida desde sus bases,
con la fuerza sufciente y estabilidad necesaria para soportar
sobre sus hombros el peso y la complejidad del Estado.
193
194
El municipio se convierte, de este modo, en la raz de la
Repblica, capaz de entregarle al Estado la participacin
ciudadana necesaria para fortalecerlo. Los niveles superiores
de gobierno no deben temer del poder municipal y deben
velar por fomentar, al interior de su territorio, el trabajo
conjunto de las distintas esferas de poder. Como seal
Carrasco Albano (1874), Solo sabiendo gobernar el municipio,
pueden los ciudadanos aprender a gobernar la nacin. (: 156)
El presente trabajo explica someramente la
institucionalidad municipal chilena, el marco normativo,
principios, defniciones y objetivos de las municipalidades,
la autonoma municipal y las funciones y atribuciones de
estas corporaciones.
2. Municipio: Marco normativo y defniciones
2.1. Marco normativo
El derecho municipal, por ser una rama del derecho
administrativo, inserto en el derecho pblico, comparte
sus fuentes. Pero, gracias a sus caractersticas particulares
tiene una legislacin propia y especialsima que lo regula.
De esta forma, existe una ley orgnica constitucional de
municipalidades signada con el N 18.695, de 31 de marzo
de 1988, que regula por especial mandato de la Constitucin
su organizacin y funcionamiento. El texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fjado por el decreto con
fuerza de ley N 1 del Ministerio del Interior, publicado en el
Diario Ofcial el 26 de julio de 2006. Para regular los ingresos
o rentas municipales se dict la ley de rentas municipales
(Decreto ley N 3.063, de 1979) y para la organizacin de
su personal se aprob el estatuto administrativo para
funcionarios municipales (Ley N 18.883, de 29 de diciembre
de 1989). Existen, a su vez, una serie de normas legales que
tienen una directa aplicacin en el mbito municipal, como
la referente a la justicia municipal (Ley N 15.231, de 8 de
agosto de 1963,que regula la organizacin y atribuciones de
los juzgados de polica local), la Ley General de Urbanismo
y Construcciones (texto fjado por el Decreto con fuerza de
ley N 458, de 13 de abril de 1976), ley sobre organizaciones
comunitarias y juntas de vecinos (Ley N 19.418, de 30 de
noviembre de 1996), etc. Adems, en uso de su potestad
reglamentaria el alcalde puede dictar ordenanzas,
reglamentos y decretos municipales que apuntan a resolver
los problemas particulares que enfrentan cada una de las
comunas del pas.
9. Bases de la Insttucionalidad municipal chilena.
195
2.2. Defniciones
Muchas de las instituciones polticas que se conocen en
la actualidad nos han sido heredadas, sin que por ello las
personas se detengan a pensar en su origen y evolucin
histrica, aquella que las llev a adoptar su estructura actual.
Si bien no se consigue con ello directamente mejorar sus
actuales funcionamientos, si permite conocer su razn de
ser y sobretodo, el papel que han jugado en el transcurso de
los aos en pos de facilitar la convivencia entre los hombres.
A diferencia de otros pases, en Chile el municipio
responde a un concepto de orden poltico y administrativo
del Estado y no a una organizacin funcional de origen
natural para atender las necesidades comunales. Se
diferencia as de la ciudad que expresa un concepto
sociogeogrfco de origen natural. Si bien el valor del
municipio vara en cada pas, es posible identifcar una serie
de caractersticas comunes que tienen su origen en Roma y
que con los aos sufrieron un proceso histrico, poltico y
jurdico que les brind su identidad y actual estructura.
Es en este contexto que Posada (1927), defne a los
municipios como ciertas agrupaciones ms o menos
concentradas, de mayor o menor complejidad, que se estiman
necesarias en determinados momentos de la evolucin natural
y poltica de los pueblos (: 27).
Una defnicin ms completa la brinda Ponce (1946),
quien seala que el Municipio
es la Sociedad que ha sido formada por la
reunin de familias e individuos, unidos por
intereses comunes, por aspiraciones y tradiciones
derivadas de la convivencia en un territorio,
para la consecucin de fnes y satisfaccin de
necesidades que no puede cumplir la familia y
que son ms estrictas y limitadas que las que
ejercita el Estado. (: 12).
El municipio surge una vez que se origina entre los
habitantes de una ciudad el espritu comn, que se expresa
mediante la idea de autonoma, en la que el pueblo posee
la prerrogativa poltica, vale decir, el derecho a organizar su
culto, su derecho y su gobierno (Posada 1927: 30). Por su
parte, cabildo, que proviene de caput, vale decir, cabeza, es
la corporacin que hace de cabeza en la ciudad y concejo
deriva de concilium, que signifca concilio o reunin.
196
Para una claridad en el lenguaje corresponde distinguir
entre los conceptos de comuna, municipio y municipalidad.
El jurista chileno Alfonso Valdebenito (1973) seala que
... comuna y municipalidad son dos cosas absolutamente
diferentes. La primera es el territorio y la segunda la
corporacin que ejerce su jurisdiccin en dicho territorio (:
75). Se puede, por tanto, dar el caso de que una comuna
no constituya el territorio total de una municipalidad y
que sta est a cargo de la administracin de una o ms
comunas. Por ejemplo, en Chile existen actualmente 346
comunas, que son administradas por 345 municipalidades,
siendo la comuna de la Antrtica Chilena administrada por
la Municipalidad de Cabo de Hornos.
81
La unin de dos o
ms comunas, denominada agrupacin de comunas, puede
tener un carcter indefnido como en el caso sealado o
estar sometidas a un plazo, como ocurre en los casos de
creacin de una nueva comuna en el tiempo que media
desde su constitucin legal hasta la asuncin de las nuevas
autoridades.
El concepto comuna est asociado directamente al
territorio y fja los lmites de accin de la municipalidad. Es
as que se debe entender a la comuna como un espacio fsico
debidamente limitado, que comprende todo lo existente
en su interior. La creacin y supresin de una comuna es
materia de ley y representa un factor importante a la hora
de defnir competencias.
81 En 1968 existan 304 comunas administradas por 276
municipalidades y en 1971 haban aumentado a 308 y 280,
respectvamente. De esta forma la Municipalidad de Santago se
haca cargo entonces de las comunas de Santa Luca, Santa Ana,
Portales, Estacin, Caadilla, Recoleta, Maestranza, Universidad, San
Lzaro y Parque Cousio. (Valdebenito 1973: 76)
197
Corresponde ahora clarifcar la diferencia existente entre
municipio y municipalidad, que a pesar de ser utilizadas
normalmente como trminos sinnimos, signifcan dos
cosas distintas. Tal como lo establece Valdebenito (1973),el
primero es el conjunto de habitantes de un territorio municipal
o comunal que elige a la municipalidad y sta, a su vez, es el
representante o mandatario del municipio, en cuyo nombre
ejerce la administracin de los servicios locales o comunales.
(: 11) El municipio es la razn de ser de las municipalidades,
la poblacin o grupo social radicado en un territorio
determinado y que se relaciona entre s, en un mbito de
accin pblico que supera a la organizacin familiar. La
municipalidad se encarga, por tanto, de administrar los
intereses locales del municipio por medio de sus organismos,
de forma de satisfacer sus necesidades sociales. Es por ello
que se le concibe como corporacin de derecho pblico,
formada por miembros designados por el municipio y que
est a cargo de la tuicin de los intereses colectivos de la
poblacin (Valdebenito 1973: 12).
La Real Academia de la Lengua Espaola defne en
su diccionario de la lengua espaola Municipio como el
conjunto de habitantes de un mismo trmino jurisdiccional,
regido por un ayuntamiento.Respecto a Municipalidad (v.gr.
Ayuntamiento), agrega que es la corporacin compuesta
de un alcalde y varios concejales para la administracin de los
intereses de un municipio.(RAE s/f )
Podemos concluir que el concepto comuna representa
al territorio, el municipio a la poblacin y la municipalidad
a la corporacin. De esta forma, la autoridad comunal
(municipalidad) tendr limitada su jurisdiccin en un
territorio determinado (comuna), integrado por un grupo
social o poblacin (municipio).
198
3. Objetivos y misin de la Municipalidad
No existe un imperio de la ley, sino que un imperio del
derecho, quien es el encargado de mantener el orden al
interior del Estado, condicin indispensable para alcanzar
los fnes de la sociedad. Adems, no hay que olvidar que
la soberana no reside en el Estado, sino que en cada una
de las personas que forman parte de l y que conforman la
Nacin. Es ella la titular del poder, quien lo entrega para su
debido ejercicio a los gobernantes, pero sin perder con ello
la titularidad sobre este importante derecho. Es por ello que
el Estado es el que se debe a la poblacin y no a la inversa,
como en una poca se trat de demostrar. En este orden
de cosas, el Estado no solo debe reconocer y garantizar el
derecho de las personas que lo integran sino que tambin
de las agrupaciones intermedias, siendo la principal entre
todas ellas el municipio. La condicin social del hombre,
concebida ya hace muchos aos en Grecia por Aristteles,
cobra vigencia con el tiempo y se enaltece al apreciar la
esencia de las instituciones polticas y jurdicas, las que no
pueden derivar de la arbitrariedad de los hombres, sino
que son el resultado de la condicin natural del ser sociable
y poltico del hombre, que se organiza como condicin
imprescindible para asegurar su vida y convivencia
(Carmona Romay, citado por Hernndez 2003: 179).
Siguiendo el razonamiento jurdico de Carmona
Romay, podemos identifcar no slo el carcter natural de
constitucin de los municipios, sino tambin explicar que
las apreciaciones de Hans Kelsen respecto a la necesaria
separacin entre el hecho social constituido por la agrupacin
humana y el jurdico que es el municipio, no llevan a la
necesaria conclusin del origen legal del municipio. Por
el contrario, la distincin justifca su condicin natural y
la necesidad de que el Estado reconozca y garantice la
existencia de esta institucin. En primer lugar, lo local hace
referencia a una extensin territorial (adjetivo que viene del
latn locus que signifca lugar o espacio). Lo comunal (del latn
comunis), por su parte alude a la pluralidad de personas o
pueblo. No son, por tanto, trminos sinnimos, pero juntos,
al referir a una comunidad local, indican la pluralidad de
habitantes de un territorio determinado. Forman parte de la
comunidad local, al relacionarse funcional y territorialmente,
los ncleos sociales, que son los elementos centrales
y primitivos de una agrupacin de personas, tambin
denominados grupos suprafamiliares. La comunidad local
integrada por diversos ncleos sociales es instintiva, natural
y espontnea, formando, al tomar razn y conciencia de
199
sus fnes, una sociedad local. Esta sociedad local busca
conformar una organizacin para satisfacer las necesidades
colectivas. Reconocida la necesidad orgnica por el Estado
y no creada artifcialmente por l, se produce el fenmeno
socio-poltico de creacin de un municipio, que no es ms
que la organizacin poltico-administrativa de la sociedad
local. De este modo, si bien el municipio es una institucin
artifcial, lo es, a su vez, derivado de la comunidad local,
forma natural y original que busc instintivamente una
forma de organizacin de satisfacer las necesidades ms
bsicas de sus habitantes (Hernndez 2003: 181-183).
Al ser el municipio una institucin de derecho natural, se
reconocea este, desde su gnesis, una funcin vital en la sociedad,
que no puede ser simplemente suplantada por la autoridad central.
Si se comete el error de considerar a las organizaciones
municipales como meros ejecutores de la voluntad del
gobierno central, se niega con ello su naturaleza y elementos
esenciales, transformando una institucin con vida propia en
otra distinta, con objetivos nuevos; perseguira enaltecer la
fgura del Estado, que impone en forma unilateral su voluntad
sobre los habitantes, violentando no slo los principios
rectores de toda organizacin social, sino que, adems, el
respeto, la garanta y el fortalecimiento de la democracia.
Es capaz el Estado de suplir la existencia del municipio
y desarrollar una relacin directa con los habitantes
de su territorio? Las caractersticas particulares de las
organizaciones municipales no pueden ser suplantadas por
el Estado, organizacin de carcter superior y distante a sus
habitantes, quienes carecen de las esferas de participacin
que les permitan saciar sus ansias de formar parte en las
decisiones de su comunidad. Este razonamiento no se refere
a los sistemas de representacin, que estaran garantizados
al menos en parte con la democracia, sino a una participacin
real, que posibilite al individuo una identifcacin con la
localidad a la que pertenece. Es la Municipalidad el nico
rgano de la administracin del Estado que puede abrir las
puertas a la intervencin de la ciudadana en las decisiones
de la comuna. El hermanar la autonoma local con la
subordinacin del municipio al rgimen poltico del Estado,
debe dar la respuesta para constituir un rgimen municipal
moderno y efectivo, que permita no solo el respeto de
la libertad individual y una garanta a la naturaleza de
las municipalidades, sino, sobre todo, posibilitar a estos
rganos locales a cumplir efectivamente sus tareas y con
ello satisfacer las necesidades de la comunidad.
200
4. Concepto de Municipalidad en la Constitucin
El inciso cuarto del artculo 118 de la Constitucin
Poltica defne a las municipalidades como corporaciones
autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, cuya fnalidad es satisfacer las necesidades
de la comunidad local y asegurar su participacin en el
progreso econmico, social y cultural de la comuna. Esta
disposicin corresponde a la redactada por la comisin de
estudios de la nueva constitucin y solo ha sido modifcada
en la reforma de 1991, al incorporarse la palabra autnomas.
La Constitucin chilena se refere a las municipalidades
como corporaciones autnomas, ... concepto que, en
sentido jurdico estricto implica capacidad de auto
normarse legislativamente, generando un derecho propio.
Sin embargo, en esta perspectiva debemos entender
que se trata de autonoma administrativa o autarqua, en
sentido jurdico estricto, vale decir, que las municipalidades
como entes jurdicos disponen de la capacidad de auto
administrarse en el mbito de sus atribuciones, con
independencia del nivel administrativo regional y nacional
(Nogueira Alcal 1992: 2).
De acuerdo a la defnicin legal, las municipalidades
son una corporacin, por su condicin de persona jurdica,
compuesta de dos rganos para el ejercicio de sus funciones,
el Alcalde y el Concejo, que trabajan en la consecucin de
una fnalidad.
Estas corporaciones integran los rganos de la
administracin del Estado, como expresamente lo establece
la ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado y gozan de personalidad
jurdica.
El dotar a la municipalidad de personalidad jurdica no
signifca otra cosa que constituirla en un ente descentralizado
administrativamente del Estado, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones. Al establecer que son de
derecho pblico, se refere a que su creacin, funciones y
organizacin tienen su origen en la Constitucin, quien
junto a la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
se preocupa de su reglamentacin. Esta descentralizacin
es factible si se le garantiza al organismo un patrimonio
propio, ya que la insolvencia econmica imposibilita la
emancipacin. La persona jurdica, segn el Cdigo Civil
201
chileno, es una persona fcticia capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial
y extrajudicialmente. Las de derecho pblico se diferencian
de las de derecho privado en que deben su formacin a
un acto del Estado, quien tiene la exclusiva facultad de
dotarles de personalidad. Adems, tienen como misin
servir fnes pblicos, para lo cual son dotadas de recursos
del Estado y salvo excepciones expresamente sealadas
en la ley, estn sujetas a normas de derecho pblico. Ya
el Cdigo Civil chileno se refera, en su artculo 547, a las
municipalidades como corporaciones de derecho pblico,
con lo que la Constitucin no vino ms que a reafrmar un
hecho ya presente en la doctrina y sumamente necesario
para dotar a los municipios de la capacidad necesaria para
el cumplimiento de sus fnes.
Motivo de mucha discusin durante la vigencia de los
anteriores textos constitucionales, la actual Constitucin
se preocupa de manifestar en forma expresa que
las municipalidades son personas jurdicas de derecho
pblico, a fn de evitar cualquier tipo de difcultades en la
interpretacin de la norma. Tanto la naturaleza jurdica de
las corporaciones, como su carcter pblico o privado eran
motivo de fuertes debates debido al silencio que las leyes
y la propia Constitucin tena al respecto. Slo el Cdigo
Civil se preocupaba de inclinar la balanza, al enumerar
en el inciso 2 del artculo 547 entre algunas personas
jurdicas de derecho pblico, a las municipalidades. Es por
ello la importancia de esta disposicin constitucional, que
entrega claridad normativa y legitima su condicin jurdica
(Valdebenito Infante 1973: 81).
La Constitucin menciona tambin que las
municipalidades gozan de patrimonio propio, lo cual por ser
un atributo de la personalidad podra haberse obviado. Sin
embargo, la capacidad fnanciera del municipio representa
en gran medida un pilar fundamental que garantiza el
actuar autnomo de la corporacin. Por lo que esta mencin
expresa no hace ms que acentuar su importancia, de
manera que el legislador se preocupe de entregar los medios
adecuados a las municipalidades para el cumplimiento de
sus fnes, evitando que se utilice su falta de fnanciamiento
como mecanismo para disminuir su independencia.
202
Finalmente, la defnicin proporciona la fnalidad de
estas corporaciones. Las municipalidades tienen la funcin
genrica de administrar la comuna, lo cual se encuentra
sealado en los artculos 110, inciso primero y 118, inciso
primero, de la Constitucin y artculo 1, inciso primero, de la
Ley 18.695. Ese es su rol imperativo y hacia el cual deben dirigir
su accin. No conforme con ello, el legislador ha sealado
dos funciones especfcas que deben dirigir su accin y
que se encuentran al fnal de la defnicin constitucional,
a saber, satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico, social
y cultural de la comuna. Adems, no hay que olvidar que
las municipalidades, al ser parte de la administracin del
Estado, comparten su misin y funciones, las que tambin
inspiran su funcionamiento.
Terminando con una tendencia comenzada en
1823 de nombrar las funciones y atribuciones de las
municipalidades, la Constitucin de 1980 no las menciona y
faculta al legislador para que las determine mediante una ley
orgnica constitucional. Establece, adems, la posibilidad
de que la ley seale materias de competencia municipal
que, el alcalde con acuerdo del concejo, o a requerimiento
de los 2/3 de los concejales en ejercicio o de la proporcin
de ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta
no vinculante o a plebiscito. De esta forma, se transforma al
legislador en el verdadero rgano facultado para delimitar
las tareas de las municipalidades, siendo su nica restriccin
el que se trate de asuntos de administracin local.
El inciso quinto, primera parte, del artculo 118 se refere
a las funciones y atribuciones de las municipalidades, las
que, en principio, sern determinadas por una ley orgnica
constitucional. Lo anterior no signifca que lo sean todas
ellas, dado que hay algunas funciones accidentales o
no esenciales, cuya inclusin excedera el mbito de
aplicacin de esta clase de leyes. Segn fallo del Tribunal
Constitucionalde 19 de abril de 1988, resulta
inconveniente extender el mbito de aplicacin
de las leyes orgnicas constitucionales ms all
de lo necesario y permitido por la Constitucin,
ya que el hacerlo privara a nuestro sistema legal
de una equilibrada y conveniente fexibilidad,
dado el qurum que exige esta clase de leyes
para su aprobacin, modifcacin o derogacin.
203
Quedan por tanto excluidas del mbito de competencias
de la ley orgnica constitucional aquellas materias que no
revistan el carcter de esenciales y que no se encuentren
enumeradas taxativamente en dicha ley. Lo anterior, bajo
la condicin estricta de que esta legislacin comn no
menoscabe, entrabe o imposibilite el cumplimiento de una
funcin o el ejercicio de una atribucin del tipo esencial.
5. Principios constitucionales que inspiran el rgimen
municipal
5.1 Principio de solidaridad
La reforma constitucional de 1991 incorpor la idea
de que en materias de gobierno y administracin interior
del Estado se observa... como principio bsico la bsqueda
de un desarrollo territorial armnico y equitativo (artculo
115, inciso primero, de la Constitucin). Este principio se
encuentra en plena sintona con el mandato constitucional
del inciso fnal del artculo 1 de la Constitucin, que establece
como deber del Estado ... promover la integracin armnica
de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional. Igual fnalidad persiguen otras normas de la
Carta Fundamental, como la que determina la posibilidad
de establecer unidades vecinales en las comunas ... con el
objeto de propender a un desarrollo equilibrado (artculo
118, inciso sptimo) y, en el mbito fnanciero municipal,
el establecimiento de un ... mecanismo de redistribucin
solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades
del pas, con la denominacin de fondo comn municipal
(artculo 122, de la Constitucin). Ver Diez 1999: 84-87.
La serie de normas presentes en el texto de la Carta
Fundamental dan sustento y vitalidad a este principio
constitucional. En el mbito netamente municipal, es digno
de destacar la evolucin que ha experimentado con los
aos el Fondo Comn Municipal, instrumento rector en
temas de solidaridad entre las municipalidades, de modo
de propender a un desarrollo armnico de todo el territorio
de la nacin. Sin perjuicio de las enormes diferencias que
se detectan entre las zonas rurales y urbanas, sobre todo
entre la realidad del centro y de las zonas extremas del pas,
se puede observar en este instrumento las caractersticas
adecuadas para evitar una desigual distribucin de los
ingresos municipales. Sin embargo, queda mucho trabajo
en cuanto al desarrollo de las comunas pobres, a fn de
204
poder crear las condiciones internas adecuadas de progreso
y bienestar que aseguren su funcionamiento, sin tener que
depender en todo momento de los subsidios y ayudas del
gobierno central.
5.2. Principio de coordinacin
La obligacin de coordinacin entre los organismos
de la administracin del Estado se encuentra proclamada,
principalmente, en los artculos 118, inciso octavo y 123 de
la Constitucin, en el artculo 5, inciso segundo de la ley
N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado y en el artculo 10 de la ley N
18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades. A pesar
de los esfuerzos del legislador y de la intencin manifesta
del constituyente, los resultados en su implementacin
refejan que an queda mucho que avanzar en la materia.
En primer lugar, el artculo 118, inciso octavo, de la
Constitucin establece que los servicios pblicos deben
coordinarse con el municipio respectivo cuando desarrollen
su labor en el territorio comunal. Por su parte, el artculo
123 de la Constitucin prescribe que ser la ley la que
establecer frmulas de coordinacin para la administracin
de todos o de algunos de los municipios, con respecto a
problemas comunes, as como entre municipios y dems
servicios pblicos. A diferencia del texto primitivo
82
de este
articulado, la reforma introducida en 1991 hizo imperativo
el establecimiento de frmulas de coordinacin. A su vez,
aument el campo de accin, al no restringir la coordinacin
a la regin en la que se encuentra ubicada la municipalidad,
pudiendo darse la coordinacin entre municipios de
distintas regiones. Adems, durante la discusin de esta
norma se plante la posibilidad de instituir gobiernos de
tipo metropolitano encargados de la coordinacin de los
municipios que integran grandes centros urbanos, lo cual
se desech, al considerarse una frmula que generaba
centralismo urbano, burocracia y que impeda al ciudadano
participar en la solucin de los problemas locales.
82 Cabe tener presente que el texto original propuesto por la
comisin de estudio de la nueva Consttucin (1991) consideraba las
frmulas de coordinacin para los municipios y servicios pblicos que
existeran en reas metropolitanas, por las conocidas difcultades
que se producen en estas zonas. La Junta de Gobierno consider
apropiado establecer esta disposicin en trminos amplios, de modo
de no restringir su aplicacin a zonas metropolitanas, sino a todas
ellas en las que la coordinacin fuera posible.
205
En el orden legal, el artculo 5, inciso segundo, de la ley
N 18.575 seala que los rganos de la administracin del
Estado deben cumplir sus cometidos en forma coordinada
y propender a la unidad de accin, evitando la duplicidad
o interferencia de funciones. Por su parte, el artculo 10
de la ley N 18.695 seala que la coordinacin entre las
municipalidades y entre stas y los servicios pblicos que
acten en la comuna, se efectuar mediante acuerdos
directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, ser
el gobernador provincial quien disponga las medidas
necesarias para la coordinacin requerida, previa solicitud
de cualquiera de los alcaldes interesados, todo lo cual
deber efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones
que correspondan a los organismos respectivos.
El municipio constituye as un factor importante en
el desarrollo dinmico de las comunas, que junto con los
dems servicios del Estado debe propender al bienestar de
la sociedad. La coordinacin entre municipios, y entre ellos
y los dems rganos del Estado, juega un rol fundamental
a la hora de lograr efciencia en la gestin. La complejidad
y especialidad de cada una de las tareas que desarrollan
estos rganos demanda que sus planes y programas formen
parte de un proceso ordenado de crecimiento del pas, de
forma de utilizar adecuadamente los recursos e impedir que
las acciones de una unidad puedan afectar el desarrollo de
alguna otra rea. En los municipios es an ms potente el
efecto de la coordinacin, por la gran cantidad de tareas, de
la ms diversa ndole, que les toca realizar. Es por ello que
se debe fomentar la accin conjunta y coordinada, de cuyo
resultado se pueden sacar muy buenos dividendos.
La multiplicidad de organismos pblicos que intervienen
en la satisfaccin de las necesidades de la poblacin,
redunda en la imperiosa necesidad de una accin conjunta,
coordinada y coherente, que permita la gestin efciente y
ordenada de los recursos pblicos acorde con el principio de
unidad de accin. En lo que respecta a las municipalidades,
la serie de funciones de carcter compartido, enumeradas
en el artculo 4 de la ley orgnica constitucional que
las rige, convierten a estas en organismos que por
esencia debe actuar coordinadamente con los otros de
la administracin. Cabe recordar que existe una serie de
servicios y rganos dependientes del gobierno central, que
han sido creados especfcamente para el cumplimiento
de tareas determinadas, contando para ello con personal
especializado, conocimientos tcnicos y recursos para
206
la satisfaccin de esas necesidades. La relacin directa
con la comunidad y la amplia cobertura territorial de las
municipalidades, las convierten en socios ideales para una
adecuada implementacin de los programas y proyectos a
nivel comunal, para lo cual se deben materializar convenios
y acciones de coordinacin recproca.
Tanto la Constitucin como las leyes orgnicas
constitucionales respectivas se inclinan manifestamente
por la coordinacin de la administracin pblica, siendo
los encargados de su implementacin, de acuerdo al
procedimiento regulado por la ley, el intendente, el
gobernador y el alcalde, a nivel regional, provincial y
comunal, respectivamente. Lamentablemente no existe
en los municipios chilenos un espritu proclive a la
coordinacin y se acta en la mayora de las veces con un
individualismo exagerado, sea por celos y desconfanzas
entre las autoridades pblicas u otra razn, lo cual redunda
en una mala gestin o en un desaprovechamiento de las
bondades del trabajo conjunto.
Deben armonizarse los intereses de la administracin
pblica entre s, a fn de que las municipalidades reciban
la asesora y el apoyo tcnico y econmico necesario para
enfrentar las carencias de su poblacin. Slo as se podrn
aprovechar al mximo las fortalezas de la administracin y
los siempre escasos recursos pblicos.
La colosal estructura de la organizacin del Estado
requiere de unidad de propsito y coordinacin, a fn de
lograr los efectos esperados en la aplicacin de las polticas
pblicas. La coordinacin es la nica forma de evitar las
duplicaciones de funciones, los confictos de competencias,
la inaccin del Estado en ciertas materias, etc. Se debe
entregar, por tanto, a las municipalidades las competencias
y facultades sufcientes para desarrollar y aplicar una poltica
pblica integradora, para que a nivel comunal se articule
todo el desarrollo de la administracin pblica, convirtiendo
a la municipalidad en la promotora del desarrollo e
integradora de las polticas sociales, econmicas, culturales,
ambientales y de participacin que realice el Estado en el
territorio.
207
5.3 Principio de subordinacin
Una de las principales caractersticas de la administracin
municipal chilena es el alto grado de subordinacin que
presenta la organizacin municipal al gobierno central.
No es menor el hecho de que la propia Constitucin, en su
artculo 24, establezca que el gobierno y la administracin
del Estado corresponden al Presidente de la Repblica...,
marcando fuertemente el sistema presidencialista y
unipersonal existente en Chile. A nivel regional y provincial
la situacin se repite, ya sea por medio del gobierno
regional o del gobernador provincial. Tanto el intendente,
quien preside y ejerce las principales funciones en el
gobierno regional, como el gobernador son nombrados
y removidos libremente por el Presidente de la Repblica,
vale decir, son sus agentes directos, a travs de los cuales
ejerce un control absoluto sobre la administracin de todo
el territorio nacional. La Constitucin garantiza y protege
la formacin unitaria del Estado de Chile y se preocupa de
conservar la unidad al interior de su organizacin. Bajo esta
concepcin esencial se construye y concibe la organizacin
interna del Estado y el deseo del constituyente de que la
administracin del Estado sea funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada, en su caso. De
igual modo, la subordinacin afecta directamente a las
municipalidades, a quienes se les concedi una autonoma
limitada, que protegiera esta unidad, que solo comprende
la capacidad de ejercer en forma independiente su mbito
de competencias, teniendo siempre presente el hecho de
pertenecer a un todo denominado Estado, lo que las obliga
a someterse a las autoridades centrales.
La subordinacin existente en Chile excede, a juicio del autor,
aquella necesaria para resguardar la unidad propia del Estado, la
cual, por lo dems, no se encuentra puesta en riesgo por ningn
ente municipal. Por naturaleza, la municipalidad no tiende a
la autonoma absoluta, sino que est concebida justamente
dentro de una organizacin estatal superior, por el hecho de
carecer de soberana. La soberana no es una caracterstica de las
municipalidades y el hecho de pretenderla la desnaturalizara.
El exagerar los grados de intervencin, por su parte, aniquila la
propia esencia del ente municipal y lo deja inerte, cumpliendo las
veces de un servicio ms de la administracin central, vale decir,
convertido en un mero ejecutor de las polticas de los rganos
superiores de la administracin. La municipalidad debe gozar de
la autonoma necesaria para el cumplimiento de sus objetivos,
sin la cual no puede desarrollarse ni representar debidamente a
la comunidad.
208
Muchas de las falencias del sistema municipal chileno
se deben a la dbil autonoma que se le garantiza a las
municipalidades y que se materializa mediante la entrega
de insufcientes competencias y recursos para cumplir con
sus tareas. El Gobierno, a travs de su excesiva intromisin,
que comprende incluso el mbito reservado por la ley
a funciones exclusivas de las municipalidades, a travs
de las polticas y programas nacionales diseados por la
administracin central y sus rganos dependientes, busca
utilizar a los municipios como meros ejecutores, careciendo
de la posibilidad de colaborar en el diseo y adecuacin
de los planes y programas a las realidades locales. Con ello,
se excede la natural subordinacin que deben tener las
municipalidades como partes integrantes de la organizacin
de un Estado, transformndolas en una organizacin de
dependencia absoluta.
La nica forma de que las municipalidades logren
alcanzar sus fnes de acuerdo a su propia naturaleza es que
se les otorguen los espacios para ejercer con autonoma
sus funciones, sin intervencin de otra autoridad y
sometidas exclusivamente a un control de legalidad en su
actuar, como el que afecta a todo ente pblico. Slo as se
lograr establecer una autntica descentralizacin a nivel
comunal, convirtiendo a las municipalidades en promotoras
del desarrollo econmico y social de la comuna, la
democratizacin, gobernabilidad, participacin y efciencia.
209
6. Las Polticas Pblicas en Chile y en el mbito local
Las polticas pblicas se pueden defnir como un
programa de accin de una autoridad investida de poder
pblico o el resultado de la actividad de una autoridad
investida de poder pblico y de legitimidad gubernamental
(Lahera 2002: 13). Por su parte, Juan Alberto Fuentes (2005)
las defne como un curso de accin dirigido desde el gobierno
hacia un problema o rea de problemas. (: 114). Estas
incluyen las orientaciones, los contenidos y defnicin de
sus objetivos, los instrumentos o mecanismos para llevarlas
a efecto y la previsin de sus resultados, siendo, por tanto,
no solo importante su origen y diseo, sino que tambin la
gestin de la poltica pblica y su posterior evaluacin.
Respecto a su origen, la poltica pblica debe provenir
de una autoridad con sufciente competencia para dictarla,
siendo una funcin propia de gobierno, que implica la
potestad de tomar decisiones. La funcin de gobierno es
una facultad de imperio y su caracterstica fundamental es el
poder adoptar resoluciones discrecionales. El artculo 24 de
la Constitucin establece que el gobierno y la administracin
del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien
es el Jefe del Estado y en el inciso segundo,aade que su
autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica, de acuerdo a la Constitucin y las
leyes. Para ejercer la funcin de gobierno cuenta con el
apoyo de los Ministros de Estado a nivel sectorial y de los
Intendentes y Gobernadores a nivel regional y provincial,
respectivamente.
A la funcin de gobierno se le contrapone la funcin
administrativa, que supone un conjunto de atribuciones
que se orientan a la aplicacin de normas legales y decretos
para la consecucin de los objetivos del poder pblico, en
materias de desarrollo y funcionamiento de los servicios
pblicos (polticas pblicas). En este contexto, considerando
que la Constitucin reserva al Presidente de la Repblica el
resguardo del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la nacin, la funcin gubernativa le es privativa
y solo podra radicarse en sus representantes naturales e
inmediatos, como lo son los intendentes y gobernadores.
83
83 Citado en el primer informe de la comisin de Gobierno,
Descentralizacin y Regionalizacin y de Consttucin, Legislacin, Justcia
y Reglamento, unidas del Senado, recado en el proyecto de reforma
consttucional sobre gobierno y administracin regional y provincial y
administracin comunal, boletn N 357-06, de fecha 5 de agosto de 1991.
210
El ex Contralor Arturo Aylwin (1998), haciendo alusin
a que las intendencias posean facultades de gobierno,
seal que el ejercicio de las potestades normativas,
de planifcacin y de defnicin de polticas (polticas
pblicas) entran en la esfera de gobierno y no de una mera
administracin (: 41).
A su vez, como lo ha informado la Subsecretara de
Desarrollo Regional y Administrativo (Subdere):
Los rganos de administracin se preocupan
de la marcha cotidiana del pas, aplicando las
medidas necesarias para el cumplimiento de
las leyes y de las rdenes del gobierno relativa al
manejo y direccin de los intereses pblicos o a
las metas que los propios rganos se han dado
cuando la constitucin o las leyes les otorgan
autonoma. Recalca incluso expresamente que
los alcaldes son autoridades administrativas
y quela comuna es una ùnidad territorial de
administracin y `no de gobierno, con lo que
utilizar el trmino `gobierno local es en estricto
derecho impropio y debe circunscribirse al de
àdministracin local. (1992: 11 y ss.)
Las polticas pblicas a nivel local no provienen ni
son diseadas por las municipalidades, sino que son solo
administradas por estas. Estos rganos de la administracin
gozan de autonoma solo para ejecutar sus tareas de
acuerdo a sus metas propias, con lo cual se les reconoce un
poder decisorio que les evitara, sin perder su condicin de
tal, actuar como meros ejecutores de las polticas pblicas
defnidas por el Gobierno. Estas atribuciones administrativas
representan ... un conjunto de atribuciones orientadas a
conseguir los objetivos del poder pblico en materias de
desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. (Rufn
1993: 23).
211
7. Autonoma Municipal
La reforma constitucional realizada en 1991 mediante
la Ley N 19.097, que incorpor a la defnicin de
municipalidades el trmino autnomas,solo vino a
confrmar y clarifcar explcitamente una caracterstica de las
municipalidades ya aceptada por la doctrina y jurisprudencia
administrativa, pero que no deja de ser relevante para evitar
que un excesivo centralismo pueda buscar limitar an ms
la independencia administrativa de los entes locales.
Durante la discusin de la reforma constitucional de
1991, en el seno de las comisiones unidas del Senado se
realiz un extenso debate sobre si el concepto autonoma,
incorporado a la defnicin de municipalidades, deba o no
estar limitado a lo administrativo o, de contrario, consagrar
una autonoma sin adjetivos. Una tesis plante que el
concepto de autonoma propuesto es propio del derecho
pblico y referido a rganos que integran la Administracin
del Estado, que se distingue del dispuesto en el artculo 1
de la Constitucin a las organizaciones sociales que no
ostentan el carcter de servicio pblico. Otra tesis plante
que la autonoma administrativa, que reconoce al ente una
capacidad para administrarse directamente, supeditado
a la ley y no a otro organismo del cual dependa, se opone
a la autonoma poltica, que supone que el ente puede
gozar de facultades legislativas. Sealaron que en el pas el
Consejo de Seguridad Nacional goza de plena autonoma,
al poder reglamentar las disposiciones concernientes a su
organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates.
En cambio, el Banco Central y la Contralora General de la
Repblica solo gozan de autonoma en cuento cumplen
sus funciones sin supeditacin a otros organismos del
Estado. Por ello, los defensores de esta tesis plantearon
la conveniencia de referirse expresamente a autonoma
administrativa, a fn de evitar falsas interpretaciones. No
siguiendo esta recomendacin, a pesar de considerar la
autonoma en los trminos expuestos, se opt fnalmente
por aprobar la norma sin la adjetivacin de administrativa,
lo cual no supone que estas entidades tendrn facultades
legislativas, debiendo sujetar su accin, como todo rgano
pblico, a la Constitucin y las leyes.
84

84 Citado en el primer informe de la comisin de Gobierno,
Descentralizacin y Regionalizacin y de Consttucin, Legislacin,
Justcia y Reglamento, unidas del Senado, recado en el proyecto de
reforma consttucional sobre gobierno y administracin regional y
provincial y administracin comunal, boletn N 357-06, de fecha 5
de agosto de 1991.
212
La autonoma municipal es defnida por Dolores Rufn
(1993) como ... la capacidad de reglamentar disposiciones
sobre su organizacin y funcionamiento y de administrar
sus recursos, dentro del marco legal, sin estar supeditada a
otro rgano. (: 24).
Se puede concluir que la autonoma municipal
permite a las municipalidades, dentro de la esfera de sus
competencias, tomar decisiones sin sujecin a otros rganos
de la administracin del Estado. Autonoma que se extiende,
adems, a la administracin de sus fnanzas. Sin embargo,
esta autonoma no las exime de los controles externos ni
de la obligacin de someterse a los planes y programas de
ndole nacional, quedando en muchas materias sujetas a la
direccin tcnica de otros servicios pblicos.
Como se puede apreciar, la autonoma declarada
constitucionalmente en Chile se convierte en la prctica
en un verdadero chaleco de fuerza que impide un
desenvolvimiento libre de los entes municipales. La serie
de limitaciones y defciente fnanciamiento obligan a los
municipios a depender de la administracin central.
Yendo incluso ms lejos del anlisis fctico del
ordenamiento jurdico municipal, se puede ser an ms
drsticos y afrmar que lo que realmente existe en Chile es
una autonoma en lo que se refere al origen democrtico de
sus autoridades, por cuanto tanto concejales y alcaldes son
elegidos por votacin directa de los ciudadanos de la comuna.
Lo que no podra sostenerse es que las municipalidades
gozan de autonoma respecto a sus funciones. La serie
de limitaciones que existen en la Constitucin sobre las
competencias de las municipalidades, las que incluso son
exageradas en la ley orgnica sobre la materia, no dan lugar
a dudas respecto de la sumisin de estas corporaciones
a las autoridades del gobierno central. Es as como, a
pesar de que es funcin privativa de las municipalidades
elaborar, aprobar y modifcar el plan comunal de desarrollo,
estas deben armonizarlo con los planes regionales y
nacionales. Del mismo modo, es funcin privativa aplicar
las disposiciones sobre transporte y trnsito pblico dentro
de la comuna, pero sometidas enormemente a las normas
tcnicas del Ministerio del Transporte. Lo mismo ocurre con
las normas de construccin y urbanizacin, las que deben
aplicar sometindose a las instrucciones del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. Respecto a sus atribuciones propias
ocurre igual situacin, ya que, por ejemplo, las compras
213
que realizan las municipalidades deben someterse a la ley
de bases sobre contratos administrativos de suministro
y prestacin de servicios y sus reglamentos, normas
que permiten al Estado mantener a las municipalidades
sometidas a un gran control. Estas acciones y muchas
otras que contempla la legislacin, limitan la autonoma
y libertad de funcionamiento de las municipalidades,
transformndolas en meras ejecutoras de polticas pblicas.
8. Conclusiones
El objetivo del presente trabajo ha sido determinar
lo que la Municipalidad es en la actualidad, con el fn de
discutir sobre lo que puede llegar a ser. Se buscaba entender
las bases constitucionales actuales del sistema municipal
chileno, mediante el estudio de su marco normativo y
principios, adems del anlisis del ordenamiento municipal
vigente. Este estudio permiti, sin lugar a dudas, comprender
esta importante institucin y colaborar en su proyeccin
futura, gracias a lo cual se espera que alcance una evolucin
necesaria que le permita un adecuado cumplimiento de sus
fnes.
En pocas pginas se han podido comprender las
principales bases constitucionales del sistema municipal
chileno. La forma de regulacin del rgimen de las
municipalidades en Chile posee un carcter uniforme
y nacional, el que no permite considerar las diferentes
caractersticas y difcultades que enfrentan los diversos
municipios del pas. No solo existen diferencias en el nmero
de poblacin o en la extensin territorial de cada comuna,
sino que por las especiales condiciones geogrfcas de
esta larga y estrecha nacin, en la que convergen ciudades
con una alta densidad poblacional con otras comunidades
pequeas sumidas en el aislamiento, existen necesidades
totalmente opuestas, que demandan de un municipio
ad-hoc, capaz de entregar a sus habitantes las respuestas
adecuadas a sus particulares necesidades. Adems, si se
considera el carcter acentuadamente centralista del pas,
la legislacin municipal tiende a satisfacer las demandas
de las grandes ciudades. De esta forma, es dable presagiar
que a pesar de la existencia de un rgimen municipal
uniforme para municipios de diverso tamao, la autonoma
consagrada para todos ellos en la Constitucin, podr ser
una realidad para los municipios grandes, pero para los
pequeos es tan solo una fccin.
214
Si bien los primeros textos constitucionales, dictados
en tiempo de consolidacin del rgimen institucional de
la patria, no pudieron optar por un sistema autnomo
de concesin de libertades a nivel municipal, debiendo
sobreponerse a las circunstancias de la poca y a los difciles
momentos de formacin del Estado, una vez consolidado
este, se hace necesario realizar los esfuerzos necesarios para
descentralizar sus funciones y aumentar la participacin de
las bases sociales en las decisiones polticas y administrativas
del pas.
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EL INCREMENTO
PREVISIONAL
Oscar Yez Pol
10.
218
1. Introduccin
En junio de 2011, la Confederacin Nacional de
Funcionarios Municipales de Chile(ASEMUCH), present
una reclamacin a la Organizacin Internacional del
Trabajo(OIT), ya que, a su juicio, el Estado de Chile no ha
adoptado las medidas necesarias para cumplir con los
Convenios nmeros 35 y 37, ambos vigentes para el pas.
En especial se acusa la transgresin del artculo 24 de la
Constitucin de la OIT. Es ms, dicho rgano internacional
espera que el Gobierno de Chile proporcione informacin
detallada sobre los eventuales incumplimientos hasta
antes del 1 de septiembre de 2012.
Sobre qu materia en especfco la Asemuch reclama,
inclusive, a rganos internacionales? La reclamacin gira
en torno de la aplicacin de lo que se ha denominado
Incremento Previsional, que es un derecho de carcter
compensatorio para equilibrar las diferencias y cambios
que generaron los decretos ley nmeros 3.500 y 3.501,
ambos de 1980, los cuales transformaron el rgimen
de Seguridad Social en Chile o, como se le conoce, el
sistema de cotizaciones sobre las remuneraciones de los
trabajadores.
El Incremento Previsional es un emolumento
meramente compensatorio, segn lo dispuso el artculo
4, incisos 1 y 2, del Decreto Ley 3.501, que seala:
Los incrementos de remuneraciones dispuestos
por el artculo 2 slo debern producir como
efecto mantener el monto total lquido de las
remuneraciones, benefcios y prestaciones,
sean legales, convencionales o dispuestos por
219
220
fallos arbitrales de los trabajadores a que se
refere dicho artculo. En consecuencia, dichos
incrementos no modifcarn el monto de los
benefcios o prestaciones en la parte no afecta a
imposiciones previsionales y aquellos que por su
naturaleza no lo estn.
En cuanto a la problemtica surgida en torno de este
Incremento, esta se refere a la distinta interpretacin que
han tenido los distintos intervinientes en la aplicacin del
decreto ley. Los Municipios, los funcionarios municipales,
la Contralora General de la Repblica y los rganos de
Justicia, entre otros, han tenido un comportamiento
distinto. En lo que s estn todos de acuerdo es que el
Incremento Previsional es un derecho que debe aplicarse
a todas las remuneraciones de los funcionarios. Pero, hay
discrepancias sobre cmo hacer el clculo en relacin a la
fecha de creacin de los distintos tipos de emolumentos.
Por lo tanto, la problemtica se centra bsicamente en dos
variantes. La primera es si el Incremento Previsional se aplica
a la totalidad de las remuneraciones existentes, sin tener
en consideracin la fecha de creacin del emolumento.
La segunda, acaso solo se aplica a los estipendios creados
hasta la promulgacin, publicacin y entrada en vigencia de
los Decretos Leyes 3.500 y 3501, ambos de 1980.
La polmica se desat con el Dictamen N 8.466, de
22 de febrero de 2008, de la Contralora General de la
Repblica, el cual seala que el Incremento Previsional
se debe aplicar sobre el total de las remuneraciones de
los funcionarios. Sin embargo, no hace distincin alguna
respecto de la fecha de creacin de los emolumentos. Reza
el citado dictamen que El incremento previsional [] no
se calcula, como lo entiende el recurrente, en relacin con
cada asignacin particular, sino que sobre el total de las
que se perciben como retribucin por el desempeo de un
cargo pblico. El escenario se volvi ms complejo con los
llamados Dictmenes Aclaratorios de la misma Contralora,
en especial los nmeros 44.764 y 50.152, de 2009, y sus
consecuencias jurdicas, econmicas, polticas, etc.
10. El incremento previsional.
221
2. Interpretacin restrictiva en el clculo del
Incremento Previsional
2.1 Jurisprudencia Administrativa Uniforme de la
Contralora General de la Repblica
Cuando se habla de Jurisprudencia Administrativa no
se refere a aquella contenciosa que resuelve contiendas
jurdicas, sino a aquella que tiene por objeto la interpretacin
de la ley y que a travs de una sucesin de resoluciones con
una misma interpretacin, en casos iguales o similares, va
creado un criterio uniforme. En Chile, segn Enrique Silva
Cimma (2009), el ente ms importante en fjar jurisprudencia
administrativa es la Contralora General de la Repblica, a
travs de sus dictmenes (: 281).
Aunque para algunos sea discutible, es relevante la
interpretacin que tenga la Contralora General de la
Repblica, en especial segn lo que reza el artculo 19 de la
Ley 10.336, en cuanto a la Jurisprudencia Vinculante:
Los abogados, fscales o asesores jurdicos
de las distintas ofcinas de la Administracin
Pblica o instituciones sometidas al control
de la Contralora que no tienen o no tengan
a su cargo defensa judicial, quedarn sujetos
a la dependencia tcnica de la Contralora,
cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser
observadas por esos funcionarios. El Contralor
dictar las normas del servicio necesarias para
hacer expedita esta disposicin.
Como seala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique
Silva Cimma (2009), La indeterminacin propia de toda ley
por estricta que sea, se acenta, por as decirlo, en las de
carcter administrativo, dejando un verdadero margen de
libertad para el juzgador. As, tambin don Enrique Silva
Cimma considera que la jurisprudencia administrativa no es
vinculante, pero que es innegable.(: 281 282)
Ahora bien, el mximo ente Contralor, en su
Jurisprudencia Uniforme contenida en dictmenes como
los nmeros 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de
1997; 4.126, de 2001; y 329, de 2006; ha sostenido que el
Incremento Previsional contemplado en los decretos leyes
N 3.500, 3.501 y dems normas pertinentes, solo tuvo como
objeto evitar la disminucin de las remuneraciones lquidas
222
que los trabajadores tenan al 28 de febrero de 1981, al
hacer (el Estado) de su cargo la cobertura de la diferencia
hasta alcanzar totalidad de las imposiciones previsionales
que se haban hecho con anterioridad al cambio de sistema,
ya que este implic una reduccin en la tasa de imposicin
previsional con cargo al empleador de los funcionarios
municipales. Por lo tanto, segn dicha interpretacin,
debiera aplicarse restrictivamente el Incremento Previsional
a los emolumentos creados hasta la fecha sealada.
2.2 Prescripcin de eventuales derechos por concepto
de Incremento Previsional
Los fundamentos estn en el propio Dictamen N 8.466
de la Contralora General de la Repblica, en respuesta a un
funcionario del sector pblico de salud, que pregunta al ente
Contralor la procedencia del derecho que le corresponde en
la aplicacin del Incremento Previsional. El servidor pblico
consultante considera que desde abril de 1996 y diciembre
de 2003, su empleador, el Servicio de Salud Araucana
Sur, debiera haber calculadoel Incrementosobre todas sus
remuneraciones.
Al respecto, la Contralora General de la Repblica
seal que debe tenerse en consideracin los dictmenes
N 38.810 de 1998 y 15.467 de 1999, al consagrar que se
debe aplicar subsidiariamente a los funcionarios que no
tengan reglas especialeslas normas de prescripciones de la
Ley 18.834, en especial su artculo 99, en virtud del cual la
accin de cobro de las asignaciones prescribir en el plazo
de seis meses, plazo que se cuenta desde la fecha en que se
hicieron exigibles.
En el caso particular al que responde el citado Dictamen
N 8.466, el funcionario pblico haba reclamado su derecho
en 2007. Por lo tanto, el ente Contralor consider que en el
caso que existiera algn derecho, ste no se haba ejercido
en el tiempo correspondiente, por lo que toda accin
ejercida fuera de plazo, simplemente estaba prescrita.
223
2.3 Falta de requisito en transacciones, concesiones
reciprocas
La problemtica del Incremento Previsional ha tenido
muchas variantes jurdicas. Entre ellas se encuentran
las transacciones y avenimientos que se han celebrado
en distintos juicios, a lo largo del pas. Lo complejo de
esta situacin es que los Tribunales de Justicia en ciertas
ocasiones las aprueban y en otras no. En este sentido, la
entidad Consejo de Defensa del Estado, que es el brazo
armado jurdico del Fisco, ha intentado echar abajo las
transacciones y avenimientos alcanzados, procediendo con
la accin de nulidad. Ellos, en general, se hacen parte de los
juicios a travs de la fgura de tercero coadyuvante.
As, el artculo 2446 del Cdigo Civil defne lo que es una
transaccin en los siguientes trminos: La transaccin es un
contrato en quelas partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transaccin el
acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no
se disputa. El profesor de Derecho Civil, sr. Ramn Meza
Barros (2009) considera que a travs de la transaccin las
partes sacrifcan parcialmente sus pretensiones, a trueque
de vivir en paz. Considera, adems, que el derecho que se
transa debe ser dudoso, ya que la transaccin tiene ese fn,
que se impida que se plantee la controversia. En todo caso,
lo dubitativo del derecho es algo subjetivo, por cierto la ley
no distingue cuando es o no un derecho dudoso, ni si la
controversia debe ser fundada (: 174).
Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse lo que
consagra el artculo 2452 del Cdigo Civil, No vale la
transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que
no existen. En consecuencia, si el derecho no es dudoso,
segn la interpretacin restrictiva, toda transaccin sobre el
Incremento Previsional sera nula.
Con todo, la doctrina seala que al Cdigo Civil, en
su defnicin, le falt agregar un requisito esencial a la
transaccin: las mutuas concesiones o sacrifcios, aunque no
sea necesario que las concesiones sean matemticamente
equivalentes. Por eso, Meza Barros, en defnitiva, considera
que una transaccin es un contrato en que las partes,
sacrifcando parte de sus pretensiones, ponen fn a un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual. (: 175)
224
3. Interpretacin amplia en el clculo del Incremento
Previsional
3.1 Derechos Constitucionales
Antiguamente, la Carta Fundamental se vea como
una mera expresin poltica de derechos y declaraciones
de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de
constitucionalizacindel derecho, en particular, del derecho
administrativo, es que la Constitucin adquiere un valor
normativo fundamental a la hora de ejercer derechos y
de interpretar normas jurdicas de toda ndole. Lo anterior
supone, adems, que la Constitucin es una norma que
debe aplicarse directa e indirectamente. (Silva Cimma 2009:
92 94)
Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal
Constitucional, quien en sus fallos manifesta que:
Estos preceptos no son meramente declarativos
sino que constituyen disposiciones expresas que
obligan a gobernantes y gobernados tanto en
s mismas, como tambin, en cuanto normas
rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar
el verdadero sentido espritu del resto de las
disposiciones de la Constitucin, en Sentencias
Rol: 46, C. 21 y tambin Rol: 280, C. 12.
A su turno, el mismo Tribunal ha sealado en Sentencias
Rol: 410, C. 23 y tambin Rol: 324, C. 5 que las normas de la
Constitucin son aplicables a todos los rganos del Estado,
ya sean del ejecutivo, legislativo o judicial:
Base institucional que exige de las autoridades
pblicas sin salvedad ni omisin, cumplir lo
ordenado en l, refrindose claro est, al
artculo 6 de la Carta Fundamental.Los rganos
del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica. Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo. La infraccin de esta norma
generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
225
Entonces, hay que tener presente como punto de inicio
en la interpretacin del clculo del Incremento Previsional las
bases de la institucionalidad, consagrada en la Constitucin
Poltica de la Repblica. En efecto, el artculo 1, seala que:
La familia es el ncleo fundamental de
la sociedad Y aade, El Estado est al
servicio de la persona humana y su fnalidad
es promover el bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece.
Estrechamente relacionado con lo anterior, se consagra
en la Constitucin Poltica la libertad de trabajo y su
proteccin, segn reza el artculo 19:
La Constitucin asegura a todas las
personas () N 16 La libertad de trabajo y su
proteccin. Toda persona tiene derecho a la
libre contratacin nico y a la libre eleccin del
trabajo con una justa retribucin.Una justa
retribucin, lgicamente, no debiera estar
afecta a gravmenes, descuentos y mucho
menos arbitrarios o improcedentes. Este
derecho es el de los llamados econmicos, y es
relevante porque est ntimamente ligado a la
familia, ncleo de nuestra sociedad, el lazo que
las une es el fortalecimiento de sta con una
justa retribucin.
Ligado a lo anterior, se encuentra tambin el numeral 18
del artculo 19 de la Constitucin, que reza as:
La Constitucin asegura a todas las personas
() N 18 El derecho a la seguridad social. La
accin del Estado estar dirigida a garantizar
el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones bsicas uniformes, sea que se
otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones
obligatorias.
226
Por cierto los funcionarios municipales siempre han
tenido el derecho al Incremento Previsional. Por lo tanto
son dueos o propietarios de aquellos emolumentos, lo
que tambin protege la Constitucin, en especfco lo
consagrado en el artculo 19, N 24:
La Constitucin asegura a todas las personas
()N 24 El derecho depropiedad en susdiversas
especies sobre toda clase de bienes corporaleso
incorporales. Adems, en el mismo numeral
aade que Nadie puede, en casoalguno,
ser privadode su propiedad, delbien sobre
que recaeo de alguno de losatributos o
facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de leygeneral o especial queautorice la
expropiacinpor causa de utilidadpblica o de
intersnacional, califcadapor el legislador.
3.2 Bases legales y reglamentarias
El Incremento Previsional debe calcularse sobre todas la
remuneraciones que perciben los funcionarios. Al respecto
hay que tener presente quse entiende por remuneracin
en la Ley 18.883Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales.Dicha ley consagra en el artculo 5, letra d) lo
siguiente: (es remuneracin) cualquier contraprestacin en
dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razn
de su empleo o funcin. Ejemplo de estos son el sueldo, la
asignacin municipal, las asignaciones de zona, etc. Por
cierto, el mismo Estatuto, en sus artculos 92 y 93, reconoce
el derecho de percibir otros tipos de remuneraciones
adicionales que establezca la Ley. Es ms, el sistema de
remuneraciones del sector municipal es complejo, debido a
su variado tipo de emolumentos.
A su turno, en virtud del artculo 95 del Estatuto
Administrativo, queda prohibidoal empleador deducir de
las remuneraciones de los funcionarios otras cantidadesque
las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones
de seguridadsocial y dems establecidas expresamente
por las leyes, razn por la cual, si no se aplica el Incremento
Previsional a todas las remuneraciones correspondientes, se
est contraviniendo dicha norma; por lo que sera un acto
contrario a derecho, puesto que, el objetivo de los decretos
Leyes 3.500 y 3.501 fue no perturbar la remuneracin de
los trabajadores y funcionarios pblicosdebido al cambio
de sistema previsional,aplicando al efecto una suma
compensatoria denominada Incremento Previsional.
227
En el mismo orden de ideas, el ya citado Dictamen N
8.466 de la Contralora General de la Repblica otorga la
clave en este punto:El Incremento Previsional [] no se
calcula, como lo entiende el recurrente, en relacin con cada
asignacin particular, sino sobre el total de las que se perciben
como retribucin por el desempeo de un cargo pblico. Si el
dictamen no distingue temporalidad en la aplicacin del
Incremento Previsional en cuanto a las remuneraciones, a
los dems rganos tampoco les compete distinguirla, de
lo contrario estaran actuando expresamente fuera de sus
atribuciones.El dictamen de Contralora consagra, adems,
que:
Al respecto, la jurisprudencia administrativa
contenida en los dictmenes Ns. 22.953, de
1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de
1995, entre otros, ha manifestado que el nico
objetivo del incremento dispuesto por el decreto
ley N 3.501, de 1980, es el de mantener el monto
lquido de las remuneraciones que perciben los
funcionarios, evitando as la disminucin que les
afectara a causa del aumento de cotizaciones
que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este
modo, al ser la proteccin de las rentas lquidas
del empleado el propsito de dicho aumento,
y a falta de un precepto legal especfco en
contrario, no corresponde tenerlo presente para
fnes diversos del que expresamente ha previsto
la ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo
a lo informado en los dictmenes Ns 38.972, de
1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido
incremento no se calcula, como lo entiende el
recurrente, en relacin con cada asignacin en
particular, sino que sobre el total de las que se
perciben como retribucin por el desempeo de
un cargo pblico.
Precisado lo anterior, es menester anotar
que el artculo 3, letra e), de la ley N 18.834,
sobre Estatuto Administrativo, entiende por
remuneracin cualquier contraprestacin
en dinero que el funcionario tenga derecho
a percibir en razn de su empleo o funcin,
como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona,
asignacin profesional y otras.
228
4. Jurisprudencia en contra de las transacciones
El artculo 2460 del Cdigo Civil consagra queLa
transaccin produce el efecto decosa juzgada en ltima
instancia; pero podrimpetrarse la declaracin de nulidad o
la rescisin,en conformidad a los artculos precedentes.De
hecho, existe una sentencia reciente de la Ilustrsima Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de marzo de
2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la
Municipalidad de Cocham y sus funcionarios municipales,
y aprobada por el Tribunal a quo, lo que consta en autos
Rol I. Corte: 49 2012. Resolvi la Segunda Sala de la Corte
antes sealada, integrada por los Ministros Titulares doa
Teresa Mora Torres y don Hernn CrisostoGreisse, y la Fiscal
Judicial doa Mirta Zurita Gajardo.
Es preciso citar tres considerandos de la Sentencia de
Alzada de la Corte de Puerto Montt:
CUARTO:Que, aun cuando el artculo 1 de
la Ley N 18.695, Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades, establece que estas son
corporaciones autnomas de derecho pblico,
con personalidad jurdica y patrimonio propio,
y que su Alcalde, previo acuerdo del Consejo,
tiene la facultad de transigir, estas facultades
deben ejercerse segn los artculos 51, 52 y 53 de
dicha ley, conforme a los cuales los municipios
y, por ende, sus actos, son fscalizados por la
Contralora General de la Repblica de acuerdo
con su Ley Orgnica N 10.336, que en su artculo
1 dispone que: `compete a la Contralora
General de la Repblica, entre otras funciones,
la fscalizacin del debido ingreso e inversin
de los fondos del Fisco, de las municipalidades
y de los otros servicios que determinen las leyes
y vigilar el cumplimiento de las disposiciones
229
del estatuto administrativo. A continuacin,
el inciso primero del artculo 6 de la misma
ley orgnica, establece que corresponde
exclusivamente a esa entidad de control emitir
dictmenes jurdicos, entre otras materias, sobre
los asuntos que se relacionen con el estatuto
administrativo, y con el funcionamiento de los
servicios pblicos sometidos a su fscalizacin,
para los efectos de la correcta aplicacin de las
leyes y reglamentos que los rigen.
QUINTO: Que, la propia Municipalidad
demandada al contestar la demanda, se ha
excepcionado reconociendo que sobre la
materia existen dictmenes de Contralora
General de la Repblica que contradicen la tesis o
planteamiento de los demandantes en cuanto a
la forma de clculo del incremento demandado,
dictmenes que le son imperativos, por lo que no
resulta ajustado a derecho el acuerdo celebrado
en contravencin a los mismos.
SEXTO: Que, los preceptos antes sealados son
sufcientes para concluir que la Municipalidad
demandada carece de atribuciones o no est
facultada para transar o avenir en la materia
objeto de esta litis, en contravencin a la opinin
del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del
Estado, que se opone al mismo por considerarlo
contrario a derecho, como ha sucedido en la
especie, conforme a las disposiciones legales
referidas en el motivo Tercero de esta sentencia,
lo que es sufciente para revocar la resolucin
apelada.
230
En otro caso, y por otra va jurdica, se suspendi
el cumplimiento de la transaccin celebrada entre la
Municipalidad de Las Cabras y sus funcionarios municipales
en relacin al pago por concepto de Incremento Previsional,
segn autos ROL: 12159 2011 en virtud de resolucin
dictada el 2 de octubre de 2011 por el 2 Juzgado Civil
de Rancagua, y confrmada el 23 de marzo de 2012 por la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de la misma ciudad, en
autos Rol I. Corte: 1272 2012, dictada por la Segunda
Sala de dicho Tribunal, integrada por los seores ministros
titulares don Carlos Arnguiz Ziga, don Carlos Faras Pino
y abogado integrante don Diego Ruidiaz Gmez.
La sentencia de primera instancia, que se confrma, en su
parte resolutiva plasma lo siguiente:
A lo principal:
85
Vistos y atendido el mrito
de autos y lo expuesto por el solicitante y
de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 279, 280, 289, 298, y 302 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y artculo 63 del
D.F.L 1 : se declara: Que se hace lugar a la
medida prejudicial precautoria y se decreta la
suspensin del cumplimiento de la transaccin
celebrada el 09 de Septiembre de 2011 y la
prohibicin a la Municipalidad de Las Cabras
de efectuar cualquier pago a los actores o a su
representante, cuya fuente sea la transaccin de
09 de septiembre de 2011, llevndose a efecto
esta medida, sin audiencia
86

85 A lo principal se refere en este caso a la solicitud de medida
precautoria de suspensin de cumplimiento de la transaccin.
86 Sin audiencia signifca que no fue necesario escuchar a la
contraparte para que el tribunal a quo otorgue la medida precautoria
solicitada.
231
5. Jurisprudencia a favor de las transacciones
Una de las sentencias ms recientesen torno a este tema
ha sido la Rol. I. Corte N 1 2012, de la Ilustrsima Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el
avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de
Hornos y sus funcionarios municipales. Dicha resolucin fue
dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el Ministro Sr.
Padilla. En sus considerandos ms relevantes, se seala:
SEGUNDO: Dicho avenimiento, tiene la
naturaleza de una transaccin judicial y como
tal debe cumplir con los siguientes requisitos que
le son propios: a) Que exista un derecho dudoso
y b) Que las partes hagan mutuas concesiones
o sacrifcios.
Adems, por exigencia del artculo 2447 del
Cdigo Civil las partes deben tener la capacidad
de disponer de los objetos comprendidos en la
transaccin y tener poder especial para transigir.
En el caso de la Municipalidad, por disposicin
expresa del artculo 65 letra h) de la ley 18.695,
se necesita del acuerdo del Consejo Municipal.
Dicho acuerdo consta del documento
acompaado a fs. 106 de este cuaderno y no
objetado.
TERCERO: Que en este proceso, se ha hecho parte
el Consejo de Defensa del Estado como tercero
coadyudante y se ha opuesto al avenimiento
por existir en ste, a su juicio, causales de
nulidad de derecho pblico y nulidades civiles
que no permitiran a la Municipalidad celebrar
el avenimiento.
CUARTO: Que todos los actos jurdicos y
administrativos producen todos sus efectos en
forma vlida mientras no exista una sentencia
judicial ejecutoriada que haya declarado tales
nulidades, de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 1687 del Cdigo Civil.
232
QUINTO: Que para que se declare la nulidad,
se hace necesaria la existencia de un juicio de
lato conocimiento, no siendo la va incidental
idnea para su procedencia, a menos que el
vicio apareciere de manifesto en el acto o
contrato para que el Tribunal as lo declare, cuyo
no sera el caso.
SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen
trmino a un juicio tiene el doble carcter de
contrato y de actuacin judicial.Como actuacin
judicial, y una vez aprobado por el Tribunal,
no puede reclamarse de l, por haber puesto
trmino a la litis, por la va incidental, ya que
todo incidente, como toda cuestin accesoria
debe alegarse in liminelitis. Como contrato,
los defectos de que puede adolecer deben ser
reclamados en juicio de lato conocimiento.
(Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo
I. Obligaciones. 2010. Ral Tavolari Oliveros.
Pginas 1053-1055)
SPTIMO: Que no apareciendo ningn
impedimento legal y reuniendo el avenimiento
los requisitos exigidos por la ley, solo corresponde
prestar su aprobacin como lo han solicitado las
partes de este juicio.
Y visto tambin lo que previenen los artculos
186, 223 y 227 del Cdigo de Procedimiento Civil
y 2246 del Cdigo Civil, SE REVOCA la resolucin
apelada de quince de diciembre de dos mil
once y en su lugar se declara que SE APRUEBA
el avenimiento presentado por las partes a fs.
112 y complementado a fs. 138, para todos los
efectos legales.
233
6. Conclusiones
Como se ha expresado en este sucinto artculo, la
problemtica del Incremento Previsional es compleja y
surgi con la dictacin en 2008 del Dictamen N 8.466 de
la Contralora General de la Repblica, en cuanto a qu
remuneraciones se debe aplicar el denominado Incremento
Previsional en los funcionarios municipales. Hay argumentos
a favor y en contra. Los distintos intervinientes han actuado
de forma variada, inclusive municipios han tenido al menos
tres reacciones diversas a los Dictmenes de la Contralora
General de la Repblica.
Las vas de solucin de conficto tambin han sido
inauditas. Ha habido reuniones entre los diversos actores,
se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir sobre
el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de
manera variada, los dictmenes del ente Contralor son
vacilantes, un da otorgan un derecho, otro lo aclaran y
luego solicitan devolucin, en general, ha sido todo un
caos. Inclusive, como se mencionaba en un principio, se
interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado de Chile tena
como plazo hasta antes del 1 de septiembre de 2012 para
informar sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el
organismo internacional es fexible en el plazo, ya que no
hay una sancin coercitiva involucrada, sino que ms bien
un reproche social entre naciones.
Ahora bien, respecto de la falta de requisito de las
transacciones, segn Meza Barros (2009) las concesiones
reciprocas, es decir, los sacrifcios que ambas partes deben
hacer al celebrar una transaccin,son un elemento que
no est en la ley, sino que ha sido creado por la doctrina
(: 175). Sin embargo, sera raro encontrar una transaccin
o avenimiento sin mutuas concesiones, ello se asimilara
a la renuncia de un derecho. Lo que llevara a pensar que
inclusive hay problemas legales en dicha materia y que
puede llevar a diversas interpretaciones en Tribunales. Por
cierto, el accionar el Consejo de Defensa del Estado en
contra de las transacciones aprobadas se asemeja a una
tercera instancia, lo que nuestro sistema judicial no permite,
pero que en la prctica se da.
234
Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden
a aprobar las transacciones cuando sealan ms o menos
as: se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho,
lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella
declaracin es muy amplia. No se sabe, en estricto rigor, si la
aprueba por completo, en parte y, en este ltimo caso, qu
parte estara vulnerando el ordenamiento jurdico.
Respecto de la prescripcin de derechos, si se es
legalista, se puede pensar que nunca se ejercieron las
acciones que correspondan. Por lo tanto, la accin se
habra extinguido y nada habra que reclamar. Sin embargo,
si las remuneraciones son de propiedad de los funcionarios
municipales, simplemente hay que recordar que el derecho
de dominio es imprescriptible y solo este se transfere en
virtud de un modo de adquirir o por ley de expropiacin, lo
que no ha ocurrido al efecto. Inclusive, si se sigue la postura
de la prescripcin de la accin,aun as se podra pagar el
Incremento Previsional, puesto que la obligacin de ser civil
se convierte en natural, con lo cual a quien le paguen tiene
derecho a retener lo pagado, segn lo dispone el Cdigo
Civil.
Si el Incremento Previsional es un derecho o no, al
parecer sobre aquello no hay mayor discusin. De otro
modo la Contralora no hubiera condonado deudas, puesto
que al condonar reconoce la existencia de un derecho; caso
contrario, las condonaciones adoleceran de falta de objeto.
El problema est en qu se entiende por remuneracin y
sobre cules de los emolumentos que la componense debe
aplicar el Incremento Previsional. A ratos la problemtica
se torna ms econmica que jurdica. Es decir, se discute
y piensa De dnde se obtendrn los recursos? Quin
pagar el Incremento Previsional? Puede que haya intereses
contrapuestosen esta discusin: los municipios querrn
proteger su patrimonio y los funcionarios querrn que se les
paguelo que estiman se les adeuda.
235
La controversia se torna en un temapoltico, se convierte
en una disputa de carcter democrtico, en el sentido que
ha habido funcionarios municipales que s recibieron el
Incremento Previsional y otros nunca; algunos recibieron
el pago y lo han devuelto; siguen vigentes juiciosen
tribunalespara retener lo obtenido, etc. Por tanto, lo ideal
sera tener una postura en comn con todos los actores
involucrados, para que, por un tema de igualdad ante la Ley,
haya una misma aplicacin del Incremento Previsionalpara
todos los funcionarios municipales de Chile. De lo contrario,
se estaran consagrando funcionarios de categoraA, B, C o
D, lo cual sera atentatorio contra el principio de igualdad
ante la ley, que est consagrado en el artculo 19, N 2 de la
Constitucin Poltica.
Las soluciones pueden ser diversas. La primera sera
la va administrativa, pero, al parecer no es la ms idnea,
puesto que la Contralora General ya asumi una postura,
aunque nadie sabe si maana cambiar de tesis o bien
la jurisprudencia administrativa sea otra con un nuevo
Contralor.
Recurrir a los Tribunales ha sido otra va. Se ha ejercido
ante la Excelentsima Corte Suprema la accin de proteccin,
en cuyo caso el mximo Tribunal ha sealado que no es la
va adecuada para dilucidar la problemtica del Incremento
Previsional, sino que se debe demandar en sede ordinaria
para el reconocimiento del Derecho, segn consta en fallo
1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de
2010.
236
Por tanto, la Corte Suprema no seala si se est frente
a la existencia o node un derecho, sino que ms bien,
manifesta que la va de Tribunales es el Juicio Ordinario,
en sede Civil, donde se podra transar o avenir. Pero, hay
evidencia acumulada de jueces que aprueban y otros no
las transacciones y avenimientos. Entonces, para que llegue
a saberse por esta va el clculo autentico del Incremento
habra que esperar lo que usualmente tardan los juicios
ordinarios, es decir, de 5 a 10 aos. Y adems, la Corte en
circunstancias tambin es cambiante. El artculo 3 del
Cdigo Civil consagra que Slo toca al legislador explicar
o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Y
por cierto, si es discutible para algunos que los dictmenes
de la Contralora sean vinculantes para los rganos de
la Administracin, estos no lo son para los Tribunales
de Justicia, lo cuales tienes plena independencia en su
juzgamiento.
Con todo, se llega al poder legislativo como va de
solucin, en virtud del cual se podra dar salida a la
problemtica del Incremento Previsional. Sin embargo,
tambin hay varias alternativas en este caso: una, a travs
de la aprobacin de una ley, otra,equiparando los sueldos
del sector municipal a los del resto de la Administracin del
Estado y an otra, mejorando el rgimen de seguridad social
a los funcionarios municipales.
En fn, la problemtica del Incremento Previsional, solo
deja en evidencia una ms de las difcultades en que est el
sistema municipal chileno. La heterogeneidad de municipios
y comunas, la falta de polticas dirigidas a mejorar el capital
humano, y an peor,la vigencia deuna legislacin del siglo
XIX para municipios del siglo XXI.
237
7. Bibliografa
- Contralora General de la Repblica. Dictmenes.Descargas
realizadas en noviembre de 2012 de www.conrtraloria.cl
- Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencias.
Descargas realizadas en noviembre de 2012 de
www.poderjudicial.cl
- Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencias.
www.poderjudicial.cl
- Corte de Apelaciones de Rancagua.Sentencias. Descargas
realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl
- Corte Suprema.Sentencias. Descargas realizadas en
noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl
- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las
Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, IX Edicin. Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile.
y Comparado. Introduccin y Fuentes. Quinta Edicin.
- Tribunal Constitucional de Chile. Sentencias.
www.tribunalconstitucional.cl
Colofn
238
Como editor quisiera extender mis reconocimientos a
quienes por su apoyo y dedicacin hicieron posible esta
publicacin. Agradecer al Instituto Chileno de Estudios
Municipales, al equipo profesional que alberga ya los
directivos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la Universidad Autnoma de Chile por su contribucin
al desarrollo de la presente obra. De la misma manera
y muy especialmente a cada uno de los autores que
con el aporte y entrega de su labor investigativa, a
travs de sus artculos, han demostrado un alto nivel
de profesionalismo, siempre dispuestos a contribuir
y otorgndole gran calidad al presente libro. Muchas
gracias a todos por el esfuerzo mancomunado.
COLOFN

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