Tesis Fiorella Medina

“Año de la Integración Nacional y reconocimiento
de Nuestra Diversidad”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
PROYECTO MONOGRAFICO
“LA IMPLICANCIA DE LA PRISION PREVENTIVA EN LOS

INTERNOS DEL CENTRO PENITENCIARIO DE CARQUIN EN
APLICACIÓN DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EN EL
PERIODO 2012”
DOCENTE: Lic. ELIANA YULISSA DIAZ DURAND
INTEGRANTES
 BERNABE MUGURUZA PAOLA

 MEDINA CÁRDENAS FIORELLA
 MONSALVE RODRIGUEZ MARISELA
Trabajo de Investigació n: Prisió n Preventiva NCPP 2012
LIMA - PERU
LA INCIDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRISION
PREVENTIVA EN LOS INTERNOS DEL CENTRO
PENITENCIARIO DE CARQUIN EN APLICACIÓN DEL
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EN EL
PERIODO 2012
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2
3. EL PROBLEMA
3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
La reforma procesal (Nuevo Código Procesal Penal – 2004), que se ha iniciado

aplicar en el Distrito Judicial de Huaura, resuelve el problema de tener más
internos en la condición de procesados, que internos con sentencias, en el
Centro Penitenciario de Carquin en el periodo 2012.
3.2. FORMULACION DEL PROBLEMA.
PROBLEMA GENERAL
¿Cuál es la incidencia de la aplicación de la prisión preventiva en los internos

del Centro Penitenciario de Carquin en aplicación del nuevo código procesal
penal en el periodo 2012?
PROBLEMAS ESPECIFICOS
 ¿Posee la prisión preventiva constitucionalidad?
 ¿Cuáles son los requisitos para la prisión preventiva?
 ¿Qué diferencias existen entre la prisión preventiva en aplicación del nuevo
código procesal penal y en aplicación del código de procedimientos penales de
1940?
3.3. LIMITES DE LA INVESTIGACIÓN
DELIMITACION ESPACIAL: El presente estudio se realizara en el Centro

Penitenciario de Carquin en Huaura
DELIMITACION TEMPORAL: El presente estudio se realizara en el año 2012.
3.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN.
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3
La investigación que presentamos tiene como justificación e importancia, las

siguientes razones:
 Estudiar la forma como se viene aplicando la prisión preventiva con este
nuevo sistema penal en el Distrito Judicial de Huaura y hemos tomado como
campo de estudio el Centro Penitenciario de Carquin.
 Estudiar sus errores o defectos de la prisión preventiva en el Distrito Judicial
de Huaura, como piloto de la reforma del sistema penal en el país.
 Dar a conocer como se ha obtenido revertir, el número de internos en la
condición de sentenciados, en relación a los internos procesados, en el Centro
Penitenciario de Carquin.
 Estudiar las resoluciones judiciales con respecto a la prisión Preventiva,
regulado con este Nuevo Código Procesal Penal 2004; resoluciones dictadas
por la Corte Superior de Justicia de Huaura.
4. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN:
4.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:
La investigación que hemos realizado nos lleva a revisar la historia del sistema
penal peruano, con la finalidad de entender la figura de la Prisión Preventiva,
razón que nos ha llevado a lo siguiente:
El Art. 79º del Código de Procedimientos Penales de 1940, hacía mención al
mandato de detención y comparecencia, este fue modificado por la Ley 24388,
en la que indicaba expresamente los delitos en que se podía aplicar el mandato
de detención; pero no alcanzo una definición respecto a la existencia de
suficiencia probatoria. Posteriormente este artículo fue derogado tácitamente
por el Art.2º del D. Leg.638 del 27 de Abril de 1991, que daba lugar a la entrada
en vigencia el Art.135 del Código Procesal Penal de 1991.
El Artículo 135º del Código Procesal de 1991 textualmente refiere "El Juez
puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
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4
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que

vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio,

gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho
privado.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena

privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del
agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.
No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la

pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención

previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida."
Este texto desde su dación fue modificado por la Ley 27226 del 17 de diciembre
de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el
hecho de que "no constituía elemento probatorio suficiente la condición de
miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el
delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurídica de derecho privado", y lo que en realidad se buscó con
esta norma era determinar la responsabilidad penal personalísima, siendo que
miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán
responsables en la medida que tengan una participación criminal en el hecho
delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría
del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro
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5
procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de

"suficientes elementos probatorios que lo determinen", eliminando del texto
originario "otras circunstancias"; finalmente la Ley 28726, publicada el 09 de
mayo del 2006 que modifico el Inc.2 del Art.135 º del Código Procesal de 1991;
en el que -para ordenar una detención preventiva- la pena probable debe
superar a un año de pena privativa de libertad y ya no cuatro años; o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito.
Por su parte el Código Procesal Penal del 2004 en su Art.268, refiriéndose a los
presupuestos materiales de la prisión preventiva manifiesta:
"...1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión
preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad;
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin
perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del
numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y
sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad" .
Como vemos este artículo exige la presencia de "fundados y graves elementos

de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule
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6
al imputado como autor o participe del mismo; así mismo vuelve a la redacción
original del Art.135º del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en
los Arts.269º y 270,º pasos para determinar claramente en cada caso la
existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación de la actividad
probatoria.
4.2. MARCO TEÓRICO:
4.2.1. CONCEPTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:
 El profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de Domínguez, Virgolini y

Annicchiarico, que la prisión preventiva es la vía más clara de ejercicio
represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta
expresa función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en
nuestra realidad (refiriéndose a la argentina) la sentencia condenatoria y la
sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión. Ante esta
disfunción -que solo los autistas jurídicos niegan- se cae en una triste ficción al
continuar con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno
contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho."(1)
 En la concepción jurídica de Carrara, la detención preventiva, además de la
función de "coerción procesal", en relación con las necesidades de la
disponibilidad del imputado por parte del juez instructor y de preservación de
la pureza de las pruebas, se convirtió en una garantía para la ejecución de la
pena, en tanto evita el peligro de fuga frente a una eventual sentencia
condenatoria.(2)
 La prisión provisional o prisión preventiva es una medida cautelar de carácter
personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso más o
menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas
cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento
penal.
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7
 La prisión preventiva es una forma de encarcelamiento que ha sido

constituido, como una fórmula de purgación de pena por la comisión ilícitos
penales de determinada gravedad.(3)
(1)
Domínguez, F. y otros "El derecho a la libertad en el proceso penal". Editorial Némesis. Buenos Aires,
Argentina, 1984.Prólogo
(2)
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de
Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003, p.282.
(3)
Ibid, p.290.
 La prisión preventiva, consiste en la total privación del imputado de su
derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal.
 El NCPP a diferencia del Código Procesal Penal de 1991 añade como
presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, la existencia
de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado
a una organización delictiva o su reintegración a la misma. Así también el
cambio más relevante que trae el Código en materia de prisión preventiva está
constituido por la obligatoria realización de una audiencia previa antes de
decidir el encarcelamiento de un imputado, en la que el Fiscal tenga que
solicitar la medida y la defensa, como el imputado, contradecirla. (4)
 La prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida, cuya
legitimidad está condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos
(formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de
decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas
que modulan su aplicación.(5)
 La prisión provisional o prisión preventiva, es una medida cautelar de

carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso
más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas
cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del proceso penal. (6)
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8
(4)
PEÑA CABRERA, Alonso Raúl, en EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera
Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.
(5)
TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, p. 43.
(6)
Las autoras de este trabajo.
4.2.2. MARCO GENERAL DEL PROCESO PENAL PERUANO:
El contexto previo a la prisión preventiva: la detención preliminar y su impacto

en el sistema de justicia penal peruano. El objetivo de esta primera parte es
presentar una visión panorámica de la aplicación de la prisión preventiva en
Perú, en los distritos judiciales donde aún no está vigente el nuevo Código
Procesal Penal.
Como ya se mencionó, en los distritos judiciales sin reforma procesal penal, la
prisión preventiva es denominada “detención”. Esta figura forma parte del
sistema inquisitivo reformado, con vigencia en 13 distritos judiciales del país,
donde las normas que regulan el proceso y los incidentes que en éste se
generen, se encuentran diseminadas en distintas fuentes, como el Código de
Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo N° 124, que regula el
Proceso Sumario, y un grupo menor de artículos del Código Procesal Penal
de1991.
En el Perú rigen dos tipos de proceso penal en los distritos judiciales donde
aún no se aplica el CPP: el proceso penal sumario y el proceso penal
ordinario. (7)
En ese sentido, los fallos del Tribunal Constitucional peruano en relación con
la aplicación de la prisión preventiva ha tomado un cierto protagonismo,
desplazando así a los fallos del Poder Judicial, lo que resulta a todas luces
recomendable para ciertas instituciones penales, ya que está en juego la
libertad personal.
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9
(7) Decreto Legislativo Nº 124 (proceso sumario), de julio de 1981 y, artículos 77 y siguientes del Código de Procedimientos Penales
de 1940 (proceso ordinario).
Proceso sumario:
Es un proceso predominantemente inquisitivo, donde prima la concepción del

trámite antes que la solución oportuna del caso penal; el rol del juez no se
encuentra plenamente diferenciado del rol fiscal, lo que implica quebrantar el
principio del juez imparcial. Estos procesos se realizan sin oralidad ni
publicidad y, los procedimientos son ritualistas y altamente formalizados,
escritos y reservados. Los procesos sumarios constituyen alrededor del 90%
de la carga procesal del país. En los procesos sumarios, el juez por el mérito
de las diligencias sumariales, dicta la resolución que corresponda obviando la
etapa fundamental del proceso, esto es, el juzgamiento.
En estos procesos no hay etapa de juzgamiento, lo que atenta contra las
garantías procesales de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción,
puesto que es el mismo juez que investiga y juzga, quien dicta sentencia en
mérito de lo actuado, sin necesidad de realizar audiencia. (8)
Proceso ordinario:
Los procesos penales ordinarios se tramitan según lo establecido en el Código

(9)
de Procedimientos Penales de 1940.
Según este Código, tratándose de procesos ordinarios, los juzgados
investigan y elevan sus resultados a las Salas Penales Superiores, las que
proceden, de ser el caso, al juzgamiento. No obstante, si bien se regula el
juicio oral, éste no refleja en esencia las características de un sistema
acusatorio. (10)
(8)
CUBAS, Víctor. “El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?” Lima: Justicia Viva, 2004, p.14.
(9)
Entiéndase arbitrario como falto de motivación suficiente.
Página
10
(10)
Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 959 publicado el 17 de agosto de 2004 que
introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940, impulsando la
oralidad en las audiencias, se puede sostener que el juicio oral era meramente simbólico.
Por ello, como sostiene Neyra Flores, a pesar de todas sus modificaciones, el
Código de Procedimientos Penales de 1940 contiene un sistema “inquisitivo
reformado”. (11)
En opinión de San Martín Castro, el Código de 1940 “privilegió la instrucción y
transformó el juicio oral en un mero juicio leído”.(12)
El proceso ordinario es aplicable generalmente a los delitos más graves como
la colusión, violación sexual, secuestro, delitos de lesa humanidad, trata de
personas entre otros. Por otra parte, con relación a los tiempos de duración de
los procesos penales sumarios y ordinarios, la siguiente Tabla presenta
información obtenida a partir de la realidad del distrito judicial de Huaura,
antes de la vigencia del CPP.
Con este sistema se imprime fuertemente las características inquisitivas al a
la prisión preventiva, pues la investigación preliminar, donde se recogen las
evidencias para sustentar dicha prisión, está bajo el control policial y el juez
que ordena es el mismo quien debe de encargarse de probar el delito y la
culpabilidad del acusado.
(11)
NEYRA, José Antonio. “El Juzgamiento en el Nuevo Proceso Penal”, artículo publicado en el Diario
Oficial El Peruano, Miércoles 20 de marzo de 2005
Página
11
(12)
SAN MARTIN, César Eugenio. “La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas”. En: “La
reforma del proceso penal peruano”. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima: Fondo Editorial PUCP-
Universidad de Friburgo, 2004, p. 36
4.2.3. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA:
En el Código Procesal Penal de 1991, la detención se encuentra regulada en

los artículos 135º, 136º y 137, referidos a los requisitos, fundamentación y el
plazo de esta medida.
En el artículo 135º antes señalado, se establecen como requisitos de
procedencia de la detención los siguientes:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de
pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No
constituye criterio suficiente para establecerla intención de eludir a la justicia,
la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
Según lo establecido en este artículo, en los distritos judiciales donde no está
vigente el CPP, es aplicable la detención incluso para los delitos de mínimo
(13)
daño social, como la difamación, el hurto simple o el delito de daños.
(13)ORE, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales en el Proceso Penal Peruano”, Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal-
INCIPP, 2007.www.incipp.org.pe/index.php documento &d=30
Página
12
Esto es posible debido a la Ley N° 28726, que modificó el artículo 135º inciso
2 del CPP de 1991, dos aspectos: 1) disminuyó la sanción a imponerse para
aplicar la detención de 4 a 1 año de pena privativa de libertad y 2) añadió la
habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en
(14)
cuenta el juez para disponer de un mandato de detención.
Cabe destacar que, al hacerlo de manera alternativa (o que existan elementos
probatorios sobre la habitualidad del agente), algunos operadores podrían
interpretar que, en los casos de habitualidad, el juez ya no atendería a la
gravedad del delito desde el punto de vista de la pena probable, sino a la mera
(15)
condición o características del autor.
(14)
Ibid.
(15)
Ibíd.
4.2.4. ASPECTOS CRITICO EN LA DETENCIÓN:
El Código Procesal Penal de 1991 no regula la prisión preventiva en los

mismos términos que el CPP, empezando porque el mandato de detención
que dicta el juez, se hace mediante “resolución escrita”, sin necesidad de una
audiencia pública, como un claro rezago del sistema inquisitivo.
Es por ello que, aplicar la detención o prisión preventiva en este tipo de
procesos, vulnera los derechos y garantías de los procesados (plazo
razonable, presunción de inocencia, contradicción, inmediación, oralidad),
especialmente porque bajo el antiguo sistema procesal penal, constituye la
generalidad y no la excepción, convirtiéndose en una pena anticipada.
En efecto, la detención preventiva es una medida cautelar y como tal debería
ser provisional, con el objetivo de asegurar la presencia del imputado en el
proceso.
Su duración debe ser el tiempo necesario para recolectar las pruebas y
realizar el proceso penal, siempre y cuando la libertad del imputado ponga en
riesgo estos fines.
Página
13
Una detención y/o prisión preventiva que se impone en base solo a la

gravedad del delito por un tiempo mayor al plazo razonable deja de ser una
medida cautelar para convertirse en una sanción penal anticipada, sin haber
obtenido aún una sentencia firme, lo que lesiona el principio de presunción de
inocencia.
La aplicación de la detención preventiva, tanto en los procesos sumarios y
ordinarios, bajo los parámetros del artículo 135º presenta las siguientes
deficiencias:
a) No se contempla audiencia para ejercitar el contradictorio y validar los

elementos que sustentan el periculum in mora.(16)
b) Precisamente, por ausencia de audiencia, la fundamentación que sustenta
la solicitud de detención preliminar resulta en la mayoría de casos deficiente.
c) La falta de audiencia genera además, la instrumentalización de la detención
preliminar, siendo mucho más factible dictarla contra procesados vinculados a
casos de alta connotación social, pese a la ausencia de suficientes elementos
que den cuenta de su posible vinculación al hecho delictivo y del peligro
procesal.
d) Se dispone, por solicitud fiscal, o de oficio, dependiendo de la fase en la
que se encuentre el proceso.
e) Dado que en el antiguo proceso penal no se regula la figura de la
convalidación de la detención (como sí ocurre en el CPP), en muchos casos la
pronta disposición de la detención preventiva puede convertirse en un medio
para ocultar detenciones ilícitas u otras vulneraciones de las garantías y
derechos procesales del imputado.
En el distrito judicial de Lima (incluyendo Lima Norte y Callao), donde se
concentra la mayor carga procesal, la detención preventiva se aplica mediante
una resolución escrita con lo cual, al no existir una audiencia pública en la que
se pueda producir el debate de cada uno de los requisitos de la detención, se
vulnera el principio de contradicción. Esta situación de desconocimiento cabal
Página
14
de los hechos y concurrencia de los requisitos que sustentarían la detención

trae como consecuencia un alto porcentaje de prisión es preventivas.
(16)
Daño jurídico derivado del retraso del procedimiento
4.2.5. LOS DERECHOS VULNERADOS:
La aplicación de la detención bajo el Código Procesal Penal de 1991 genera

una serie de afectaciones a los derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales de los que Perú es parte, como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José) reconoce en sus artículos 8º y 25º como uno de los derechos esenciales
del ser humano “El derecho al Debido Proceso”, que se traduce en una serie
de garantías procesales derivadas del mismo, como el derecho a la
presunción de inocencia, el derecho a ser oído, el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable y el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los
tribunales competentes. Asimismo, estos derechos también se encuentran
reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el
artículo 14º, estableciendo además el “Derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas”.
El Perú, como parte de ambos Tratados Internacionales, se encuentra
obligado a cumplir con las disposiciones establecidas en ellos. Así, dicha
obligación se encuentra expresamente regulada en la Constitución Política,
Cuarta Disposición Final y Transitoria, que señalan: “Las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
Página
15
el Perú”. De esta manera, se otorga implícitamente a los Tratados

Internacionales en materia de Derechos Humanos rango constitucional.
La prisión preventiva es la medida cautelar más severa y aflictiva que se

impone a un imputado, dado que restringe su libertad de locomoción, al ser
internado en un establecimiento penitenciario, dejando en muchos casos
graves secuelas; tales como las siguientes (afectación psicológica, económica
y social, tanto a nivel personal como familiar), de forma tal que asegura su
(17)
presencia en el juicio, evitando que fugue u obstaculice las investigaciones.
De esta manera, la prisión preventiva constituye una de las figuras más
polémicas en el modelo del Estado Constitucional , (18) toda vez que cuestiona el
principio de presunción de inocencia al convertirse en algunos casos en un
adelanto de pena.
La detención, tal como se encuentra regulada en el artículo 135º del Código
de Procedimientos Penales de 1991, no permite que el procesado pueda
ejercer plenamente los derechos establecidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, toda vez que no contempla un mecanismos (audiencia pública) que
permita el debate sobre la medida de coerción procesal, vulnerando con ello el
“derecho a ser oído”.
(17)
Conclusiones del Pleno Jurisdiccional sobre la “Aplicación Del Nuevo Código Procesal Penal” realizado en
La Corte Superior de Justicia de Huaura los días 15, 20 y 22 de Agosto de 2007.
(18)
PEREIRA, Roberto Carlos. “El control constitucional de la temporalidad de la prisión preventiva”.
En Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional: Lima, mayo 2006, p.344.
Asimismo, se vulnera el derecho al “plazo razonable”, vinculado también a la

proporcionalidad de la medida impuesta y que marca un límite temporal a la
imposición de la detención, dado que el artículo 7 º de la Convención
Americana vincula el derecho a la libertad personal, con la legalidad de la
Página
16
detención, la misma que debe ser controlada por el juez. En efecto, una
detención que excede del plazo legal deviene en arbitraria y afecta el principio
de proporcionalidad.
El “Principio de Proporcionalidad” desde el ámbito constitucional, se refiere a
la naturaleza de las medidas, las que deben responder a la magnitud y
características del fenómeno que se requiere hacer frente, las mismas que
deben ser estrictamente limitadas a las exigencias de la situación y siempre
(19).
dentro del marco ético- político Al respecto, la Corte Interamericana de
(20)
Derechos Humanos en la Sentencia de Cantoral Benavides ha hecho
referencia a la conexión que existe entre el principio de proporcionalidad y la
detención sin debido sustento. Según la Corte, en este caso se vulneró la
presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad al “condenar” sin
sentencia a un inocente, privándolo de su libertad por 4 años. (21)
(19)
GONZALES, Magdiel, “La Excepcionalidad en la Constitución: los estados de excepción y los Derechos
Humanos en la legislación peruana”, Lima: L.F Lann, 1991.p.19.
(20)
Sentencia emitida por la Corte Interamericana el 18 de agosto de 2000.
(21)
En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la detención del señor Cantoral
Benavides fue arbitraria y que los procesos que se le siguieron no estuvieron respaldados por fundamentos
razonables de incriminación. En efecto, Luis Alberto Cantoral Benavides estuvo detenido desde febrero del
93hasta junio del 97 cuando fue liberado mediante Resolución Suprema N°078-97-JUS que le concedió el
indulto.
Por otro lado, la prisión preventiva es una medida coercitiva de naturaleza
provisional para asegurar los fines del proceso penal; su duración está en
función del peligro procesal, y para concretarlas, se puede recurrir al empleo
de la fuerza pública, en forma directa, como en los casos de detención, o en
forma de apercibimiento.
Como hemos mencionado, la aplicación de la prisión preventiva con la
aplicación del Código Procesal Penal de 1991, permite serias afectaciones a
los derechos y garantías fundamentales de los imputados.
La prisión preventiva, al determinarse mediante una resolución sin una
audiencia previa, afecta la oralidad, publicidad, inmediación e impide la
Página
17
contradicción, con lo cual queda a criterio del juez evaluar si se cumplen y son
concurrentes los requisitos establecidos en el artículo 135º. La ausencia de
contradicción e inmediación lesiona el “derecho a ser oído” reconocido tanto
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos como en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos. Esto incide directamente en el derecho de
defensa, puesto que el abogado defensor no podrá desvirtuar cada uno de los
presupuestos materiales para la detención.
Cuando la detención no es dictada respetando los requisitos establecidos en
el artículo 135º, la defensa del imputado puede interponer un Habeas Corpus
(22)
(HC) conforme lo establecido en el artículo 4º del Código Procesal
Constitucional (CPC), ya que se trataría de una “detención arbitraria”,
de ser rechazado en primera y segunda instancia se recurría al Tribunal
Constitucional (TC) en Agravio. El artículo 137º del Código Procesal Penal de
1991regula el plazo aplicable (23) para la detención en los siguientes términos:
(22)
Según el artículo 4º del CPC el HC procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
(23)
Es importante señalar que, el acuerdo plenario del 2004 hace referencia a la interpretación que debe
darse al artículo 137º, en cuanto a los plazos máximos aplicables a la prisión preventiva
“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de

dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal.
Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en
agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se
duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá
decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas
para asegurar su presencia en las diligencias judiciales (…)”.
El plazo establecido en este artículo es acorde con el principio de

provisionalidad, sin embargo en algunos casos se ha mantenido a los
Página
18
procesados bajo una “detención casi permanente” debido a interpretaciones

lesivas del principio de proporcionalidad.
Esto ha merecido el pronunciamiento de los magistrados en el acuerdo
plenario del 2004quienes consideran que:
“El plazo razonable de juzgamiento constituye derecho fundamental de toda

persona, conforme lo exigen los artículos 18 y 24 de la Convención Americana
y el artículo 8º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, cuyo
antecedente lo encontramos en el Tratado de Roma de 1950. En tal mérito, el
sistema de justicia del Estado de Derecho debe concluir con el procesamiento
penal de una persona (premunida aún de la presunción de inocencia) en un
término prudencial y aceptable a fin de evitar la incertidumbre no solo del
individuo sometido a juzgamiento, sino también de aquel que se considera
víctima y tiene una expectativa de resarcimiento por el evento causado”.
Respecto a la interpretación del artículo 137º se señala que: “La interpretación

del artículo 137º del Código Procesal Penal -de 1991- debe ser restrictiva en
cuanto a los plazos máximos de detención preventiva; y tratándose de
derechos fundamentales, la interpretación debe ser extensiva favorable a los
imputados.
4.2.6. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
En los distritos judiciales donde no está vigente el CPP, hay procesos

judiciales complejos que duran hasta 8 años, es por ello que a pesar de lo
establecido en el artículo 137º del Código Procesal Penal de 1991, existen
procesados que pueden estar privados de su libertad sin sentencia
excediendo el límite señalado en la norma. (24)
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en diversas sentencias
(25)
que la detención es una medida de carácter excepcional que se dicta en un
Página
19
proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro

procesal. También, que esta medida no debe exceder un plazo razonable, que
implica mantener un adecuado equilibrio entre dos valores que se encuentran
en contrapeso: el deber del Estado de garantizar sentencias justas, prontas y
plenamente ejecutables y; el derecho de toda persona a la libertad individual y
a que se presuma su inocencia.
(24)
En el expediente Nº3509-2009-PHC/TC del 19 de octubre de 2009 caso Chacón el Tribunal Constitucional
consideró una violación del derecho al plazo razonable del proceso. Asimismo, el Amicus Curie presentado
por la Defensoría del Pueblo consideró que la detención judicial preventiva excedió en este caso el plazo legal
correspondiente.
(25)
Exp. N. º 2915-2004-HC, fundamento 5, caso Berrocal Prudencio y EXP. N.° 00915-2009-PHC/TC
Por otra parte, acerca del controvertido tema del plazo de la detención
(artículo 137º Código Procesal Penal) el Tribunal Constitucional señala que no
es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la
prisión provisional pueda reputarse como irrazonable, ya que ello implicaría
asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida. El
Tribunal Constitucional considera que, si bien no se puede establecer un plazo
único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la
duración de la prisión preventiva, eso no impide que se establezcan criterios o
pautas que aplicadas a cada situación específica permitan al juez determinar
la afectación del derecho constitucional a no ser privado de la libertad
preventiva más allá del tiempo razonablemente necesario.
Para el Tribunal Constitucional, estas pautas o criterios son: a) la actuación de
los órganos judiciales, en el sentido de garantizar prioridad y diligencia debida;
b) complejidad del asunto; y c) actividad procesal del detenido. En la sentencia
recaída en el expedienteNº3509-2009-PHC/TC-caso Walter Chacón Málaga el
Tribunal ha opinado lo siguiente:
“(…) la eventual violación del derecho al plazo razonable del proceso o, lo que
es lo mismo, que éste no sufra dilaciones indebidas, la determinación de si se
violó o no su contenido constitucionalmente protegido es un tema que solo
puede obtenerse a partir del análisis de los siguientes criterios : a) la actividad
Página
20
procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la

complejidad del asunto; los cuales fueron establecidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos Genie Lacayo y Suárez
Rosero al analizar el tema del plazo razonable del proceso, los mismos que
han sido recepcionados por el Tribunal Constitucional(Cfr. Exp. N. º 618-2005-
PHC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz. FJ N. º 11; Exp. N. º 5291-2005-
PHC/TC. Caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra. FJ N. º 6). Tales
elementos permitirán apreciar si el retraso o dilación es indebido (que es la
segunda condición para que opere este derecho), lo que debe realizarse caso
por caso y según las circunstancias”. Párrafo 20.
Es importante señalar que ante el Tribunal Constitucional, se han presentado
en dos Hábeas Corpus, especialmente en casos complejos (terrorismo) por
(26)
vulneración al plazo razonable, debido al exceso del plazo de detención .
4.2.7. MALAS PRÁCTICAS EN LA APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN
PREVENTIVA:
La Constitución Política del Estado, en su artículo 2º inciso 24º literal f, señala

que: “nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en flagrante delito”.
Por su parte, el artículo 159º de la Carta Magna y la Ley Orgánica del
Ministerio Público(MP) - Decreto Legislativo Nº 052, establecen que:
“El Ministerio Público es el Director de la Investigación Preliminar, pues le
corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual, la
Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su
función”.
(26)
Esta situación fue aún más dramática luego del proceso de violencia que vivió el Perú en los años 80s e
inicios de los 90s En efecto, según el Informe de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
(CNDDHH)“Sobre la situación del derechos a la Libertad Individual en el Perú”, la aplicación de un marco legal
Página
21
antiterrorista, promulgado en 1992, después del 5 de abril, generó centenas de casos de personas
injustamente detenidas, procesadas y condenadas por tribunales civiles y militares sin rostro”.
Así, el Ministerio Público cumple una función determinante en la aplicación de

la detención bajo el Código Procesal Penal de 1991. En efecto, el primer
párrafo del artículo 135º de este cuerpo normativo, prevé la facultad del juez
para dictar el mandato de detención en atención a los primeros recaudos
acompañados por el fiscal provincial. Por tanto, es fundamental la función que
cumpla el Ministerio Público durante la investigación, toda vez que tiene el
deber de la carga de la prueba y de proveer al juez de los elementos
necesarios para dictar el mandato de detención en contra del procesado.
Es importante señalar que el Ministerio Público, en mérito a las atribuciones
que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) y la Ley Orgánica
del Ministerio Público -Decreto Legislativo Nº 052-, es el director de la
Investigación Preliminar. Esta etapa tiene por finalidad la búsqueda de los
indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y
la responsabilidad que pueda tener en él una o más personas, a fin que el
Fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le
permita denunciar el hecho, a su autor y/o participes. En consecuencia, la
investigación que llevan adelante los fiscales debe estar revestida de los
principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto
a los derechos fundamentales de las personas, ya que aún cuando en esta
etapa se encuentren pruebas contra el imputado, éste goza de la presunción
de inocencia. Es importante mencionar que la década del 2000 se ha
caracterizado por la creación de nuevas modalidades de detención, ya que en
contra de lo previsto por la Constitución, se ha establecido la detención policial
en caso de delito flagrante, y las fundadas en mandato judicial se han
incrementado considerablemente. Claro ejemplo lo constituyen la Ley
Nº27379(27) (20 de diciembre de 2000), que establece la detención preliminar
hasta por 15 días en los delitos de corrupción de funcionarios y otros;
(27)
Algunos artículos de esta ley se modificaron por Decreto Legislativo Nº 988 del 22 de julio de 2007.
Página
22
y la Ley Nº 27934 (11 de febrero de 2003), que establece la posibilidad de que

antes de iniciada formalmente la investigación se ordene la detención, fuera
del caso de flagrancia, hasta por 24 horas y por razones de urgencia y peligro.
(28).
De lo expuesto, podemos precisar que si bien, las leyes que regulan la

aplicación de la detención contribuyen a su abuso, también hay prácticas
deficientes de determinados fiscales, al no cumplir con su deber de investigar
exhaustivamente y no sustentar debidamente un caso ante el juez. Las
denuncias sin la debida prueba de cargo contribuyen a la indebida aplicación
de las detenciones por parte del juez. Ello ocurre especialmente cuando se
utiliza la detención como una pena anticipada y peor aún, cuando luego de
estar detenido el procesado es absuelto por falta de pruebas.
Es en esos casos precisamente que se traduce la indebida actuación del
Ministerio Público.
Las debilidades del Ministerio Público y del Poder Judicial (que en última
instancia decide aplicar la detención) contribuyen al alto porcentaje de
procesados sin sentencia recluidos en los establecimientos penitenciarios.
Las deficiencias en algunas investigaciones fiscales amparados en el sistema
inquisitivo, les permiten sustentar detenciones en las que no se cumpliría el
primer presupuesto del artículo 135º del Código Procesal Penal de 1991“
vinculación al hecho punible”.
Por otro lado, no se sustenta debidamente el peligro de fuga, que constituye
el tercer presupuesto del citado artículo. El juez, que con el sistema inquisitivo
tiene la facultad de investigar, tampoco lo hace debidamente y se basa en la
gravedad de la pena y los argumentos del fiscal para decretar la detención en
perjuicio del procesado.
(28)
REATEGUI, James: “En busca de la prisión preventiva”. Lima: Jurista Editores, setiembre 2006, p. 64-65.
4.2.8. LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA CON EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL:
Página
23
4.2.8.1. Regulación normativa:
La magnitud del cambio que representa la vigencia del Código Procesal

Penal aprobado en el año 2004 y, vigente progresivamente en el país desde
el año 2006, se manifiesta en dos vías: primero, en la regulación normativa y,
en segundo lugar, en su aplicación en la realidad. En este punto nos
avocaremos al primer ámbito, normativo.
El CPP es una herramienta normativa de base acusatoria y tendencia
(29)
adversarial , que nace en el Perú después de intentos fallidos de reforma,
como fueron los Códigos Procesales Penales de 1991 y 1995, y de
(30)
importantes esfuerzos académicos, como el Proyecto Huanchaco
diferenciarlo del Código de Procedimientos Penales de los años 40, pese a
tener determinados aspectos que dan cuentan de rezagos inquisitivos,
indudablemente conlleva un evidente cambio en la estructura y la regulación
del proceso penal peruano. La detención, o como se le denomina en el
nuevo sistema penal, la prisión preventiva, no han sido la excepción.
A diferencia del antiguo sistema procesal penal, el CPP contempla una
extensa regulación sobre la prisión preventiva que, abarca los requisitos y
criterios para disponer esta medida, la duración de la misma, su cesación y
revocatoria y, la audiencia para solicitarla y decidirla (artículos 268º al 285º).
(29)
Entendida como contradicción e igualdad de armas; mas no en el sentido puro del modelo anglosajón.
(30)
El Proyecto Huanchaco fue una propuesta de nuevo Código Procesal Penal, gestado en el año 2002,
gracias al compromiso personal de importantes académicos, tanto internacionales como peruanos, como es el
caso del profesor argentino, Alberto Binder; y el recodado doctor, Florencio Mixán Mass, respectivamente.
Varios de los aportes del Proyecto Huanchaco fueron luego incorporados en el diseño del Código Procesal
Penal de2004
Al igual que los Códigos Procesales Penales de otros países de la región, el

CPP contiene los dos requisitos básicos para la procedencia de la prisión
preventiva: a) indicios razonables de la vinculación del imputado con los
hechos; y, b) los componentes del peligro procesal: el peligro de fuga y, el
peligro de obstaculización.
Página
24
Sin embargo, a diferencia de otros países, en el caso peruano, hay un tercer

presupuesto establecido en la norma, obligatorio para decidir la prisión
preventiva: que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena
privativa de libertad.
Cabe señalar que este elemento ha sido debatido y cuestionado en otros
países que han iniciado reformas a la justicia penal; no obstante, en Perú,
este presupuesto está amparado en el artículo 268º del CPP.
En suma, el artículo 268º del CPP regula los siguientes criterios para
disponer la prisión preventiva:
a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor
o partícipe del mismo;
b) Que la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de
libertad; y,
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización).
Conforme al CPP, también podrá dictarse esta medida: cuando existan
razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a
una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso
advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o
la de otros imputados, o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
A todos estos requisitos, el legislador peruano los denomina presupuestos
materiales, sin mayor distinción entre la vinculación fáctica del procesado con
los hechos, y el peligro procesal en concreto. Además, el CPP establece que
la sustentación de estos presupuestos debe hacerse de manera concurrente;
lo que lleva a que, obligatoriamente en la audiencia se tenga que hacer
referencia al criterio de la pena probable superior a los 4 años.
Tradicionalmente, la dogmática procesal penal ha establecido como
supuesto para la restricción provisional de la libertad, el daño jurídico
Página
25
derivado del retraso del procedimiento o periculum in mora. En ese sentido,

tanto la vinculación del procesado con los hechos, como la existencia de
algún elemento que permita asegurar el posible entorpecimiento o frustración
de la marcha del proceso, son aspectos de obligatoria evaluación. De allí que
el criterio vinculado a la pena, no guarde estricta relación con el peligro
procesal. Se trataría finalmente, de una opción político criminal adoptaba por
el legislador nacional, posiblemente para restringir que la más gravosa de las
medidas cautelares, se aplique solamente a los procesos por delitos de
considerable lesividad social.
Sin embargo, en la medida que el CPP no está acompañado de una
exposición de motivos, se debe tener cuidado de realizar interpretaciones in
malam partem, o impulsar prácticas perjudiciales para el imputado. Por ello,
debe quedar excluido todo análisis que permita respaldar la hipótesis de que
a mayor pena, mayor posibilidad de fuga u obstaculización del proceso
penal. En efecto, la acreditación del peligro procesal debe pasar por evaluar
las circunstancias concretas, al margen de las consideraciones subjetivas.
En esa medida, resulta positivo que el CPP ofrezca a los operadores,
criterios que orienten tanto la sustentación, como la valoración judicial del
peligro de fuga y el peligro de obstaculización. No obstante, lo riesgoso de
dar contenido normativo al peligro procesal, es que puede caerse en el error
de transformar los criterios interpretativos en pautas taxativas, que más que
orientar, limitan las opciones para considerar si concurre el peligro procesal.
En determinados extremos, esto viene ocurriendo con el CPP. Para calificar
el peligro de fuga (artículo 269º), el legislador peruano ha considerado como
criterios alternativos:
El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a él; y
Página
26
El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a
la persecución penal.
Respecto a la calificación del peligro de obstaculización (artículo 270º), en el
CPP se establece valorar si el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;
Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente;
Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Con relación a estos dos grupos de criterios contemplados en el CPP,
insistimos en que, aunque en principio, se trataría de una regulación positiva;
es posible identificar algunas deficiencias. Es el caso por ejemplo del
segundo criterio del artículo 269º, donde se considera como aspecto
configurador del peligro de fuga, la posibilidad de aplicar una pena grave al
imputado. Este supuesto, además de compartir contenido con el segundo
requisito general del artículo 268º (referido a una posible aplicación de una
pena mayor a los 4 años), no impone mayor rigurosidad a la labor fiscal,
como tampoco brinda importantes garantía al imputado. En la práctica,
únicamente facilitaría la aplicación de la prisión preventiva, desvirtuando el
contenido del peligro procesal. El siguiente esquema grafica los requisitos y
criterios regulados en el CPP para disponer la prisión preventiva con el CPP.
4.2.8.2 Los fines de la prisión preventiva:
En cuanto a los fines de la prisión preventiva, existen dos grandes

concepciones: por un lado, están los sustantivistas, que confunden el
encarcelamiento durante el proceso con la pena o medida de seguridad del
Derecho Penal, y le atribuye el cumplimiento de funciones propias de
aquellos. La otra concepción, denominada de corte procesalista, capta
perfectamente la naturaleza y fines del encarcelamiento preventivo
asignándole solo la misión de custodiar los fines del proceso, para que este
Página
27
(31)
pueda cumplir su función instrumental de "afianzar la justicia.
Definitivamente, la segunda concepción nos parece la más correcta, es decir,
la concepción procesal. El encarcelamiento preventivo no puede jamás tener
objetivos carcelarios propios de la pena criminal, sino que debe
circunscribirse a objetivos procesales incursos dentro de la teoría cautelar.
(31)
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las
sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pág. 24. Este autor también apunta que: "Así, puede advenirse
que, frente a los movimientos sociales clásicos de restricción del Derecho Penal, aparecen cada vez con
mayor claridad demandas de una ampliación de la protección penal que ponga fin, al menos nominalmente, a
la angustia derivada de la inseguridad. "Flexibilización". Ibíd, pág. 30.
Por tal motivo, el sistema de sanciones que prevé el Código Penal argentino
(el artículo 5 señala solo la reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación) no
puede ser jurídicamente relevado a una prisión preventiva, y toda ley
procesal que vaya más allá de los fines procesales, que impida por ejemplo
el excarcelamiento del imputado, es en cierta forma inconstitucional porque
estaría aplicando una pena anticipada sin el correspondiente juicio previo. (32)
El principio de la libertad personal tiene su ámbito de aplicación, el de servir
de puente entre el derecho que tiene toda persona de ejercer su libertad
ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena ants de obtener una
sentencia judicial que declare su culpabilidad. La prisión preventiva no puede
tener fines carcelarios propios de la pena criminal (tesis sustantivistas), sino
que debe circunscribirse a objetivos procesales incursos dentro de la teoría
cautelar (tesis procesalistas).
Por ende, resulta completamente ilegitimo y arbitrario encarcelar
preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos
(especiales o generales) propios de la pena criminal (del Derecho Penal
material), o considerando criterios de peligrosidad (pre o pos delictivos) del
procesado, como la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir
que el imputado cometa nuevos delitos.
En síntesis: la prisión preventiva o cautelar no puede funcionar como una
retribución aleccionadora o tranquilizadora para los demás miembros de la
sociedad, que permite la readaptación social del imputado, sino que se
Página
28
permite solo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la

verdad y la actuación de la ley penal.
(32)
En este sentido: CAFFERATA ÑORES, José I. La excarcelación, Buenos Aires, 1988, pág. 11 y 12.
BOVINO, Alberto; "El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos", en: VV. AA. La
aplicación de los tratados sobre derechos humanos por tribunales locales. Buenos Aires, 1997, pág. 443.
4.2.8.3. La constitucionalidad de la prisión preventiva:

(33)
La prisión preventiva como instituto procesal es de jerarquía constitucional
Pero esta admisión está en función a determinadas condiciones, que van a
tener como finalidad limitar el poder punitivo del Estado. Así el Tribunal
Constitucional del Perú, en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC Caso Vicente
Ignacio Silva Checa tiene dicho que… “considera el Tribunal Constitucional
que si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita
la libertad física, por si misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por
el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora,
dictada pese a que. mientras no exista sentencia condenatoria firme, al
procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier
restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el
juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no como regla general.
Ese, pues, es el propósito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, según el cual "la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general', y también la
interpretación que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 77, en García R. Ramírez,
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM,
México 2001, pág. 417".
La privación de la libertad personal es la modalidad más radical de interven-
ción por parte del Estado, de modo que la limitación de un derecho
fundamental debe hacerse a lo estrictamente necesario e interpretarse
Página
29
restrictivamente, respetando determinadas condiciones expresas y

adecuadas al fin propuesto, en este caso, al fin procesal.
(33)
ABALOS. Raúl Washington; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Mendoza, edición Cuyo, pag. 4
En consecuencia, debe tenerse en cuenta tres aspectos generales: la

normativa de carácter internacional y constitucional que admite la prisión pre-
ventiva; que la libertad ambulatoria no es absoluta, sino limitada; y el modelo
de Estado como condición necesaria para el ejercicio de la prisión
preventiva. Es el derecho mediante el cual la persona humana alcanza un
desarrollo constante en su vida en sociedad, y que como consecuencia de
dicho desarrollo obtiene una serie de derechos amparados y regulados por
nuestro sistema jurídico nacional. A decir del propio Tribunal Constitucional la
libertad individual constituye: “uno de los valores fundamentales de nuestro
Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
(34)
constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional .
El tribunal ha de recordar que el derecho a la libertad personal, como sucede
con todos los derechos, no es ajeno a la posibilidad de que pueda ser
restringido.
En la STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC ©, al respecto, se expresó que "(...) es
doctrina reiterada de este colegiado [la afirmación de que] ningún derecho
(35)
fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración
dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de
subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a
los que la Constitución también concede protección.
(34)
Sentencia Exp. N" 1091-2002-HC/TC caso Vicente Ignacio Silva Checa^
(35)
Debemos citar también al STC Exp. .N''1091-2002-HGTC y la STC Exp. N° 20463o03-HC/rC|ra que señalan que
todo derecho fundamental, como lo es el de la libertad de tránsito, no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene
sus límites, pues así lo establece el artículo 2, inciso 11), de la Constitución, que lo regula y también lo restringe o limita
por razones de sanidad, mándalo judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En tal sentido, ningún derecho
Página
30
fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio, más aún cuando, en el presente caso, la medida cautelar
impuesta al accionante, como límite extrínseco, tiene su fundamento en la necesidad de proteger o preservar otros bienes,
valores o derechos constitucionales
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de con cordancia

práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales
como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda
tensión entre ellas debe ser resuelta "optimizando" la fuerza normativo-
axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en
su virtud les resulten aplicables.
Sin embargo, la limitación de un derecho no importa la afectación de su
núcleo constitucionalmente garantizado.
En diversas oportunidades este tribunal ha recordado que la intervención
estatal en un derecho, para ser válida, tendrá que satisfacer una serie de
exigencias formales y materiales, impuestas por el propio orden cons-
titucional donde viene reconocido el derecho (Cf. STC Exp. N° 1091-2002-
HC/TC 0, STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC®, STC Exp. N° 2516-2005-
PHC/TC. etc.). Sobre la observancia de ambas exigencias (materiales y
formales), también se refiere el artículo 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Según los incisos 2 y 3 del referido artículo 7 de la
Convención, están prohibidas las detenciones ilegales y las detenciones
arbitrarias.
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC, Caso Vicente
Ignacio Silva Checa, tiene dicho que: "Como todo derecho fundamental, el de
la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen
los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución, aparte de
ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún
derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio.
Los límites que a estos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y
configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos,
son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se
Página
31
encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o

derechos constitucionales".
Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente N°
1567-2002-HC/TC del caso Alejandro Rodríguez Medran, tiene dicho lo
siguiente: "No obstante, la prisión provisional constituye también una seria
restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que
constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho pues,
en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organización
constitucional. Por ello, la detención provisional no puede constituir la regla
general a la cual recurra la judicatura, sino, por el contrario, una medida
excepcional de carácter subsidiario, razonable y proporcional. Asimismo, la
sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Exp. N° 2934-2004-HGTC) la
advierte que "(...) la medida de encarcelamiento ha sido instituida, Prima
Facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos
penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida
cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la
plena ejecutabilidad de una eventual sentencia, debe ser la última ratio entre
las opciones que dispone un juez para asegurar el éxito del proceso penal".
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de agosto
del 2005, Exp. N° 1318-2005-PHC/TC ©, en el caso José María Hidalgo
Ramírez, tiene dicho que: "(...) este tribunal ha manifestado, en reiterada
jurisprudencia, que la libertad personal no solo es un derecho fundamental
reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, y que su
ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley (cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Por ello, los
límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los
reconoce; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el
ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales.
La prisión preventiva y los presupuestos para su realización, existirá en la
medida en que existan figuras delictivas "peligrosas" que la necesiten. Y esto
Página
32
se debe a una razón de naturaleza histórica: el hombre al vivir en compañía

de otros hombres, debió ceder parte de su libertad en aras de la organización
que posibilite su vida en sociedad. Así, se puede observar que el poder y la
libertad son dos fenómenos sociales contradictorios, que tienden a anularse
recíprocamente. Ambos son, en todo caso, protagonistas de ese diálogo
tremendo y perpetuo que es -y será- el motor de la historia de la humanidad.
Se trata, en definitiva, de dos intereses en juego: por un lado, el derecho del
imputado a no soportar consecuencias desfavorables mientras no se
compruebe su culpabilidad judicialmente y, por otro, la expectativa social -y
del Estado- de no frustrar la aplicación de la ley penal. Por eso, existen en
los ordenamientos procesales, causas para el otorgamiento de libertad
(excarcelación).
4.2.9. PRISIÓN PREVENTIVA Y EL ARTÍCULO 135º DEL CÓDIGO PRO-
CESAL PENAL:
En el Derecho Procesal peruano, según el art 135 del Código Procesal Penal
(modificado por la Ley N° 28726 de fecha 09-05-06), los presentes requisitos
materiales concurrentes de la prisión preventiva son los siguientes:
"El juez puede dictar mandato de detención, si ateniendo a los primeros recau-
dos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye
elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de
Derecho Privado.
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de
pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente al delito.
Página
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3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado

intente eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No
constituye criterio suficiente para esclarecer la intención de eludir a la justicia,
la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención
previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en
cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".
En consecuencia, los requisitos para la aplicación y vigencia de la prisión pre-
ventiva son las siguientes:
a) La prueba suficiente para la aplicación de la prisión preventiva tiene como
primera misión recolectar los primeros recaudos que realice el fiscal. La prisión
preventiva debe estar necesariamente precedida de una declaración previa
que implique un juicio provisional de carácter incriminado: elementos de juicio
suficientes para estimar que el imputado -supuestamente inocente- podrá ser
condenado.
b) En el Derecho Procesal Penal peruano no se puede dictar prisión preven -
tiva en ningún caso si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de
un año de pena privativa de libertad116'. La prognosis de la pena entiende
que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por
el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena en
concreto, que eventualmente se aplicará.
c) El peligro procesal es considerado como uno de los requisitos -sino el más
importante para la imposición de la medida procesal-cautelar. Por eso
resulta importante analizar cuándo y cómo, de acuerdo a las normas
constitucionales se puede restringir la libertad ambulatoria del imputado.
Cuando el imputado exterioriza una amenaza para los fines del proceso,
comúnmente se hace alusión a dos extremos concretos: al peligro de fuga y
al peligro de obstaculización o entorpecimiento de la actividad probatoria.
El peligro de fuga debe interpretarse en la doctrina cautelar, como un
periculum in mora. El peligro que el imputado siga en libertad tiene relación
con el peligro de evasión o de fuga que se acrecienta cuando más grave sea
Página
34
la pena que surja como atribución de un hecho punible""7'. La posibilidad de

que el imputado utilice su libertad para obstaculizar la investigación, es
causal de denegatoria de la eximición de prisión o de la excarcelación en las
leyes procesales, por lo cual, a contrario sen-su, dicha posibilidad se
constituye en fundamento del encarcelamiento preventivo'18'. Para valorar el
peligro de fuga tiene que reconducirse a cinco elementos: 1) gravedad del
delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito,
vinculadas a la individualización de la pena; 4) circunstancias del imputado;
5) conducta anterior y posterior al delito.
El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, o de alterar la
verdad, frente a la posibilidad de que se actúe sobre las pruebas del delito
dificultando o frustrando su objeción, o disminuyendo su eficacia. Semejante
riesgo deberá ser neutralizado por el juez natural, quien podrá, incluso,
recurrir al "arresto" del imputado, en aras del descubrimiento de la verdad
sobre el hecho del proceso.(36)
4.2.10. ALGUNOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:
Las medias cautelares en el proceso penal son todas aquellas injerencias

legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas
como medios para lograr los fines del proceso'2". Las mismas no persiguen un
fin en sí mismas, sino que son un medio para lograr otros fines, los del
proceso. Una característica fundamental de las medidas coercitivas es su
carácter cautelar, de modo que solo pueden mantenerse mientras persistan
las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del
Derecho Procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que
tengan el carácter de una pena anticipada.
4.2.10.1. EL PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN:
Página
35
El principio de motivación obliga al tribunal que impone una coerción, a mo-

tivar en hecho y derecho dicha medida. El artículo 2.24.f de la Constitución
establece que la privación procesal de la libertad requiere mandamiento
escrito y motivado del juez. La decisión de encarcelar a una persona se
realiza en el auto apertura de instrucción. En el auto de apertura de
instrucción, con que se inicia la instrucción formal, ineludiblemente debe
definirse la situación jurídica del imputado. La escrituralidad de la orden de
prisión preventiva es una exigencia constitucional que parte de lo dispuesto
en el artículo 139 inciso 5 de la norma fundamental. Las resoluciones
judiciales, según esta disposición, siempre son escritas. Sobre esa base es
que el justiciable tiene mayores posibilidades de enterarse del contenido de
una resolución y poder ejercer contra ellos los recursos y remedios
procesales pertinentes o adoptar la posición defensiva que corresponda.
(36)
Cafareta Nores Ob. Cit., pag., 25
Efectivamente, habrá que tener en cuenta que el deber de motivar un auto

apertorio de instrucción muestra una singularidad diferente a por ejemplo la
formalización de denuncia realizada por el Ministerio Público, ya que esta es
un requerimiento hacia el Poder Judicial sobre la materia que viene
investigando. Su función es más bien articular la persecución penal con
prescindencia -en su inicio- de un pedido sobre las medidas coercitivas
-personales o reales-, que como bien sabemos el mismo Tribunal
Constitucional ha precisado que la motivación debe ser más estricta y rigu-
rosa. Así, el Tribunal Constitucional, específicamente en el Exp. N° 1091-
2002-HC/ TC, en el caso Vicente Ignacio Silva Checa ^J. ha dicho que: "Sin
embargo, trotándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la
motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más
estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar
Página
36
si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,

subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva" (37)
Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero del

2006, Exp. N° 7038-2005-PHCATC, en el caso Eleuterio Percy Mesías
Urrutia^, tiene dicho que:
(37)
Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente 1091-2002-HC/TC fy. de fecha 12 de
agosto del 2002.
"Sin embargo, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de

la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más
estricta, pues solo de esa manera será posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las
características que debe tener la motivación de la detención judicial
preventiva. En primer lugar, tiene que ser 'suficiente', esto es, debe expresar,
por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla
o mantenerla. En segundo lugar, debe ser 'razonada', en el sentido de que
en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos
los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra
forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. Al respecto, si
bien es cierto que el Tribunal Constitucional no es competente para
determinar la concurrencia, en cada caso, de las circunstancias que legitiman
la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, lo cual es
una tarea que incumbe en esencia al juez penal, también lo es que el tribunal
tiene competencia para verificar que la adopción de la medida cautelar sea
constitucionalmente legítima, lo que exige que haya sido adoptada de forma
fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la
institución en referencia".
La motivación debe sujetarse a las dos partes que están sujetos todo auto de
apertura del proceso penal. Así, al grado que tiene que ver con la
Página
37
identificación del presunto autor o partícipe y que el delito constituya delito en

el Código Penal será diferente que al grado de fundamentar una detención
preventiva por ejemplo. En otras palabras, una cosa es fundamentar una
parte de la imputación penal que no tiene que ver en nada con la libertad
individual, y otra cosa, resultará fundamentar aquellas medidas coercitivas
que sí tiene que ver con la afectación de la libertad ambulatoria del imputado,
y por mandato del Tribunal Constitucional su motivación será más estricta.
4.2.10.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Como bien apunta Odone Sanguiné, "(...) en la actualidad empieza a ganar

cuerpo la ida de que el tradicional principio de legalidad penal debe
extenderse al ámbito procesal penal, pudiendo denominarse, como lo hizo la
doctrina francesa, principio de legalidad de la represión o de la persecución
penal, como ocurre en la fijación de límites respecto a los cuales los poderes
públicos pueden recurrir a las medidas de coacción. La prisión provisional,
como modalidad específica de restricción a la libertad, es una medida
cautelar sometida al principio de legalidad. Por lo tanto, la aplicación del
anterior principio -legalidad procesal- exige que la prisión provisional se
encuentre prevista en el ordenamiento procesal y, además, que solo pueda
ser adoptada como consecuencia del estricto cumplimiento de los tasados
motivos que justifican el sacrificio de este derecho fundamental (SSTC Exp.
N° 127/1984, 140/1986, 34/1987, 241/1994 y, 305/2000) " (...) conforme al
principio de tipicidad de las restricciones de la libertad, estas no podrán ser
diversas de las previstas en la ley y aplicadas exclusivamente a los casos en
ella previsto.
4.2.10.3. EL PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD:
Página
38
No resulta ocioso recordar que las medidas de coerción, por ser procesales,
no pueden tener los mismos fines de la pena. Antes bien, solo se justificará
la prisión preventiva cuando la libertad del imputado implique en forma cierta
y fehaciente que este eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la
investigación (art. 280 CPP): teniendo en cuenta estos parámetros es posible
afirmar que la ejecución del encarcelamiento preventivo solo es legítimo si es
la última ratio. Por lo tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar
los fines del proceso, solo esta será legítima. De allí que no es posible en
ningún caso justificar el encierro preventivo solo por el monto de la escala
penal del delito atribuido (Cfr. Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión
preventiva 10-11-03, Sala ICNCC).
Las medidas de coerción, por ser procesales, no pueden tener los mismos
fines de la pena. Antes bien, solo se justificará la prisión preventiva cuando la
libertad del imputado implique en forma cierta y fehaciente que este eludirá la
acción de la justicia o entorpecerá la investigación (art. 280 CPP): teniendo
en cuenta estos parámetros es posible afirmar que la ejecución del
encarcelamiento preventivo solo es legítimo si es la última ratio. Por lo tanto,
si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, solo
esta será legítima. De allí que no es posible en ningún caso justificar el
encierro preventivo solo por el monto de la escala penal del delito atribuido
(Cfr. "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión, rta. 10-11-03, Sala I
CNCC).
El principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del princi-
pio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido
más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eludirá la acción
de la justicia (Caso Suárez Rosero Párr. 77, Corte Interamericana de
Derechos Humanos). En el marco de un auténtico Estado de Derecho, la
privación de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, solo
puede revestir carácter excepcional. Junto al derecho a la presunción de
inocencia y como lógica consecuencia de este aparece que la prisión
Página
39
preventiva debe regirse por el principio de excepcionalidad. A la vez, la ex-

excepcionalidad emerge de la combinación entre el derecho a la libertad y la
prohibición de aplicar una pena que elimine totalmente el derecho a la
libertad. Conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar
la detención judicial se halla supeditada a la condición indispensable de que
el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves.
Si una persona comete un delito y se le impone una caución real o juratoria y
no hay motivos para pensar que eludirá la justicia, no tiene que estar
detenido. En este caso, el juez de la causa debe impartir las medidas
"alternativas" para someter al imputado a la jurisdicción del tribunal.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9, inciso
3, establece que la prisión preventiva no podrá ser regla general y solo podrá
sustentar se en la presunción de que no comparecerá a las citaciones del
tribunal, es decir, que tendrá como primera posibilidad coercitiva la
comparecencia. La medida de comparecencia es un acto de coerción
procesal en cuanto aporta una limitación a la libertad individual del imputado.
La restricción de la libertad consiste en la obligación de presentarse ante el
magistrado en el lugar, día y hora establecido. Es una medida coercitiva de
carácter personal de menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la
libertad ambulatoria de la persona. Sin embargo, lo relevante en todo caso es
que sí importa un estado de sujeción al proceso. Aun cuando las personas
sometidas a un proceso deberán estar subordinadas a todas las garantías
que aseguren la comparecencia del imputado al acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la
ejecución de la sentencia.
En la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 Diciembre del 2004,
Exp. N° 2934-2004-HC/TC, en el caso Freddy Iván Morales Córdova, se
tiene dicho que: "En relación a la detención preventiva, este tribunal
considera pertinente recordar, que: la medida de encarcelamiento ha sido
instituida pertinente recordar, que: la medida de encarcelamiento ha sido
instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la
Página
40
comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su

aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de
las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia
condenatoria, debe ser la última ratio entre las opciones que dispone un juez
para asegurar el éxito del proceso penal. El artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (...) la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio
queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas reglas mínimas de las
Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad que precisa que:
'(...) solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso'. Asimismo,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que: '(...) la
detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente
en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá
evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los
testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente
excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el
riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a
la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido
el derecho a la defensa'".
4.2.10.4 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:
Dentro de los principios que regulan su aplicación en la administración de

justicia penal están el principio de proporcionalidad, el cual exige que en todo
caso debe dictarse la medida coercitiva menos gravosa entre las que sean
adecuadas razonablemente para evitar el riesgo que se pretenda conjurar, y
como consecuencia de este principio, la medida no debe ser
desproporcionada en relación con la gravedad del hecho ni del eventual
peligro que se trata de prevenir, pues lo que busca este principio es
establecer un equilibrio entre la medida que impone el estado y el bien
jurídico que se trata de privar.
Página
41
El principio de proporcionalidad no solo exige que la limitación de la libertad

personal persiga amparar intereses generales, sino que esta sea adecuada y
necesaria para alcanzar la finalidad de aseguramiento fijada en la ley, y a
través de un medio idóneo así las cosas, los motivos materiales de detención
requieren tomar en consideración diversos planos es arbitraria la imposición
de la prisión preventiva por el solo hecho de la naturaleza del delito
imputado; a juicio de la comisión interamericana de derechos humanos ello
impondría un castigo anticipado, implicaría utilizar la prisión preventiva con
fines distintos a su naturaleza y tendería a crear una excepción a la
presunción de inocencia de este principio de proporcionalidad se articulan
dos motivos concurrentes para la legitimidad de la privación de la libertad: (1)
delito grave, y, (2) peligrosísimo procesal, que a su vez se expresan en
varios peligros concretos, alguno de los cuales son muy polémicos. El primer
motivo explica que la prisión preventiva supone la restricción de un derecho
fundamental de primera importancia, lo que en principio exige que el delito en
cuestión lleve aparejada la pena privativa de libertad, y dentro de esta clase
de delitos debe limitarse a aquellos que estén amenazados con penas más
grave, sin que pueda acordarse la medida en los llamados delitos de
bagatela. el segundo motivo de prisión preventiva está vinculado a los
peligros que se pretender conjurar con la medida, los cuales tienen como
nexo común la consecución de una finalidad constitucionalmente legítima,
que en el caso del proceso penal es asegurar la ejecución del fallo y, en
menor medida, el normal desarrollo del proceso.
De esta manera, se puede apreciar que en el presente caso se aplica la regla
"rebus sic stantibus" o "regla de la variabilidad", que estipula que las medidas
provisionales se encuentras sometidas a esta cláusula, de modo que su
permanencia o modificación estará siempre en función de la estabilidad o
cambio que los presupuestos que hicieron posible su adopción.
San Martín castro ha dicho con acierto: "los presupuestos de la medida
cautelar responden a una determinada situación de hecho (...) existente al
momento de adoptar la medida. Esta situación de hecho puede sufrir
Página
42
modificaciones a lo largo del proceso. Lo cual es propio de esta medida pues

por su naturaleza cautelar le resulta aplicable lo normado por el artículo 612º
del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria en el proceso penal
conforme se prevé en la primera disposición final del mencionado texto
adjetivo: código Procesal Civil.
4.2.10.5. LA PRISIÓN PREVENTIVA Y EL PRINCIPIO DE INOCENCIA:
El derecho a la presunción de inocencia se encuentra reconocido en el

artículo 2 inciso 22 apartado e) de la Constitución Política del Estado e
implica que toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia, y a
ser tratada como inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley en un juicio que cumpla por lo menos los requisitos mínimos que
(38)
prescribe el principio de justicia procesal.
(38)
Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1993, pág. 120; José Ignacio Cafferaia
Ñores, Proceso penal y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2000, pág. 44; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Madrid:
Trotta, 1995, pág. 551; MAIER, Julio. Derecho Procesal penal argentino, Buenos Aires, 1986, pág. 254; FLORIÁN, Eugenio.
Elementos del Derecho Procesal Penal, Barcelona, 1934; QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. El derecho a la presunción de
inocencia, Lima, 2001; ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, trad. G.E. Córdoba y D. Pastor, Buenos Aires, 2000, pág.
10.
La presunción de inocencia además de tener reconocimiento constitucional

es un derecho fundamental reconocido no solamente por la normatividad
interna sino que también por organismos e instituciones supranacionales. (39)
Existe amplia unanimidad en tratar en tratar y mantener y cautelar el
principio de presunción de inocencia, es decir una suerte de blindaje que lo
acompaña a lo largo del proceso penal, que solo se quebraría con una buena
prueba existente.
Página
43
(39)
Declaración Universal de los Derechos Humanos; "Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en el que se le
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".
En la etapa final del juicio penal por tanto, el tribunal juzgador luego de la
actividad probatoria desplegada solo podrá dictar sentencia condenatoria
cuando ha quedado acreditada la existencia de un hecho de carácter
delictivo y cuando se puede vincular a una persona con la realización del
mismo. Así Andrés Ibáñez, precisa que: "(...) el juicio penal, antecedente
lógico y presupuesto procesal y político de la sentencia —en el modelo ideal
y también constitucional de la jurisdicción— tiene una naturaleza
esencialmente cognoscitiva: se resuelve en la determinación de si ha tenido
o no lugar en la realidad empírica algún hecho lesivo para otros, debido a
una acción humana, descrito en tipo penal que, solo en el primer caso, sería
aplicable. Bajo esa perspectiva, Jauchen concatenando el derecho a la pre-
sunción de inocencia y la determinación del hecho marco de la imputación
como delictivo afirma que: "El estado de inocencia solo podrá ser
quebrantado mediante una sentencia condenatoria. Para que ello sea posible
es menester que las pruebas obtenidas tengan, en cuanto a su eficacia, la
aptitud suficiente como para hacer madurar en el estado intelectual del juez
el pleno convencimiento de la existencia del hecho y la participación del
imputado en el mismo. Por ello, cuando en el juzgar no adquiere certeza y
convicción respecto a la existencia o carácter delictivo del hecho marco de la
imputación debe dictar sentencia absolutoria conforme lo ordena el artículo
284 del Código de Procedimientos Penales.
El derecho a la presunción de inocencia exige que los jueces se abstengan
de prejuzgar el asunto. El requisito de presunción de inocencia de un
acusado mientras no se demuestre su culpabilidad en un juicio que cumpla
todas las garantías procesales tiene vastas consecuencias en el proceso
penal. Implica que la acusación ha de probar la culpabilidad de la persona
Página
44
acusada. Y si existe una duda razonable, el acusado no puede ser declarado

culpable.
La presunción de inocencia se mantiene "viva" a lo largo de la realización de
todo el proceso penal en tanto no exista una sentencia judicial que, como
corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes
al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio
debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura, máxime si
existe una medida de detención vigente (40).
(40)
Así, VÉLEZ MARICONDE, lomo I, pág. 325 decía que "Es un estado jurídico de inocencia ya que antes de la sentencia
que declare la culpabilidad del imputado, este es inocente. No se establece una presunción de inocencia. Si fuera así, quizá
no podría concebirse la coerción personal del imputado, que se basa en una presunción contraria, si no se advirtiera que se
trata de dos tipos diferentes de presunción: una de la ley y otra del juez". FALCONE, Roberto A.; "La prisión preventiva
frente a los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Procesal Penal", en: Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, N" 1, 2004, pág. 181 dice que "La presunción de inocencia no puede ser entendida como una doctrina
acerca de la carga dé la prueba sino como un estado jurídico destruido por sentencia firme". TIZÓN, Alejandro; "La prisión
preventiva. Su constitucionalidad. Aplicación como instrumento de la política criminal", en: Primer Encuentro Argentino de
Profesores de Derecho Penal. El sistema penal ante las exigencias del presente. Santa Fe, 2004, pág. 245. GOZAÍNI,
Osvaldo Alfredo; "La libertad en el proceso penal", en: Revista de Derecho Procesal Penal. Excarcelación, Santa Fe, 2005,
pág. 47.
El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado no solamente dis-

turbios en el concepto mismo, debido a que algunos lo llaman "principio de
inocencia" o como "estado jurídico de inocencia (41)', "derecho de inocencia",
(42)
y otros simplemente "presunción de inocencia . Lo usual y correcto es que
se reconozca a la inocencia del imputado como una "verdad interina". Por
otro lado, la inocencia en el proceso no sería propiamente un derecho,
porque el ciudadano no tendría que habilitarla en un proceso penal.
La expresión "derecho" es una facultad y el principio de inocencia no puede
ejercerse en función a la voluntad del imputado. Asimismo, es errado el viejo
aforismo jurídico que reza que "Toda persona se presume inocente hasta
que no se demuestre lo contrario", es errado porque a toda persona no se la
presume inocente, es inocente.
Página
45
(41)
En este sentido: JAÉN VALLEJO, Manuel; "La presunción de inocencia", en: Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, N° 2, 2004, pág. 356. Este autor dice que "La presunción de inocencia es una presunción a favor del imputado y la
carga de la prueba corresponde a la acusación. El objeto de la prueba, es una presunción inris lantum que exige para ser
desvirtuada la existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías penales".
VÍTALE, Gustavo; "Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, 'juicio abreviado', oportunidad y necesaria
promoción fiscal de la acción)", en: Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, El sistema penal ante las
exigencias del presente. Santa Fe, 2004, pág. 133.
(42)
En este punto: VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E.; Derecho Procesal Penal, tomo 11, E! Proceso penal, Santa Fe, pág. 253.
Si se presume culpable de un delito y por tal motivo se la somete a proceso,

el estado de inocencia persiste cual fuere el delito endilgado al individuo o la
prueba de cargo existente en su contra . (43) El estado de inocencia no es una
simple presunción sino un estado en sí mismo. Dicho estado de inocencia,
será destruido solo mediante una sentencia condenatoria firme y dictada por
autoridad competente. (40)
No es ninguna novedad observar en la doctrina que la prisión preventiva se
aplica a un sujeto que goza del estado jurídico de inocencia.(42)
(43)
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de noviembre del 2004, Exp. N° 2915-2004-HGTC U^, en el caso
"Federico Tiberio Berrocal Prudencio".
4.2.10.6. LA NATURALEZA CAUTELAR DE LA AUDIENCIA DE PRISIÓN
PREVENTIVA:
La Exposición de Motivos del NCPP 2004 señala que "...la estructura del
nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican
sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas
rectoras son: a) la separación de funciones de investigación y de
juzgamiento; b) el Juez no procede de oficio: c} el Juez no puede condenar ni
a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; d)
el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e
igualdad; e) la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y;
f) la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso".(44)
(44)
Lamentablemente, la Exposición de Motivos no ha sido objeto de difusión en los textos oficiales del Código
Procesal Penal, su difusión oportuna, hubiera podido despejar algunas dudas de varios académicos, sobre la
Página
46
característica del modelo procesal que adopta nuestro país. Hubiera ayudado también ha despejar las dudas sobre
la relación Policía y Ministerio Público, y de cuestionamiento al NCPP de ser exclusivamente garantista. Confiamos
que la omisión de publicar la exposición de motivos sea corregida para futuras ediciones oficiales del Código
Procesal Penal de 2004.
En el nuevo modelo procesal, el Juez no tiene la carga de la prueba y no

puede proceder de oficio, pues es el Ministerio Público quien tiene el
monopolio de la persecución penal e iniciativa en la aplicación de la prisión
preventiva y demás medidas cautelares. El Juez por su parte, asume un rol
de garantía y actúa con plena imparcialidad. Además, las decisiones
trascendentes como la prisión preventiva, las adoptadas previas audiencias
públicas, donde se garantizan los principio de oralidad, contradicción e
igualdad.
Con ello el NCPP de 2004 pretende garantizar a la libertad como regla
durante todo el proceso penal, y convertir a la prisión preventiva en una
medida realmente excepcional.
Para ello, se tiene que superar un aspecto problemático que presenta la
Defensa de la parte imputada, quien por la mayor contundencia de los
primeros actos de investigación de la Fiscalía y condicionado muchas veces
por la cultura de adelantamiento de la pena (pena anticipada), ingresan a
discutir aspectos referentes a la no culpabilidad del imputado, contando para
ello con solo afirmaciones sobre hechos; más no centran el debate en la
necesidad cautelar de la prisión preventiva. Esta práctica, no hace sino
hacerle el juego a la cultura de adelantamiento de la pena, pues al
concentrarse el debate sobre sí el imputado es culpable o no del delito, o si
merece una pena menor de 4 años, se hace uso de afirmaciones de hechos
aun no fijados definitivamente, con una gran fragilidad en la argumentación
jurídica, sumado a la imposibilidad de la actuación de pruebas,
desnaturalizando con ello el debate sobre la medida cautelar. Lo que falta
aquí es generar una cultura del litigio dirigida a cuestionar la necesidad de la
prisión preventiva, y ello se podría lograr si los debates de la prisión
preventiva se centran en determinar la verosimilitud de !a imputación y la
necesidad de la medida cautelar (existencia de peligro procesal, excepcional
Página
47
¡dad de la medida e imposibilidad de poder ser sustituida por otra menos

grave).
De igual forma se ha advertido que el Ministerio Público cuando tiene un
caso de delito grave, dado al tiempo breve y no ha podido reunir datos sobre
la peligrosidad procesal del imputado, acude a la audiencia con un recurso
argumentativo de que "el delito es muy grave" y que "va a merecer pena
efectiva", que es un "delito que causa alarma social" y que "debe ir preso".
Sin duda, que expresiones como estas, conducen a centrar el debate en
aspectos de culpabilidad del imputado, y en aspectos tan generales como la
seguridad ciudadana o la alarma social del delito, lo que impide muchas
veces de contar con los elementos de convicción que centren el debate en la
necesidad de cautela. Creó que, en el medida que las partes lleven a la
audiencia de prisión preventiva elementos de convicción sobre peligrosidad
procesal, y centren el debate en la necesidad cautelar de la prisión
preventiva, vamos a lograr un cambio de prácticas y de cultura más
garantizadora de la libertad de las personas, y así aspirar, a que la prisión
preventiva se convierta en una medida cautelar, realmente excepcional.
(45)
Otro factor influyente es la opinión pública y los medios de comunicación ,
los que recogen la cultura de la sociedad peruana.
(45)
En la ciudad de Trujillo, tanto la Policía como los medios de comunicación vienen generando una
presión importante en la aplicación de la prisión preventiva, exigiendo a los jueces la aplicación de dichos "nuevos
valores" que incorpora el NCPP en materia de prisión preventiva. Y, en este momento de transición, resulta para
muchos jueces difícil afrontar dicha presión, pues en caso que no se dicte la prisión preventiva, los jueces son
cuestionados públicamente, en el sentido que "mientras la Policía detiene a los criminales" "el NCPP y los jueces
los liberan, afectando con ello, la seguridad ciudadana.
Sin embargo considero, que no se puede justificar la aplicación de la prisión

preventiva sólo en la alarma social producida por el delito que se le imputa al
procesado, pues la genérica alarma social presuntamente ocasionada por el
(46)
delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena y no de una
medida cautelar. Las medidas cautelares se diferencian claramente de las
Página
48
penas y de las medidas de seguridad por cuanto no tienen función

preventiva, protectora y resocializadora, ni mucho menos persiguen fines de
curación, tutela y rehabilitación, sino que están orientadas a asegurar el
cumplimiento de los fines del proceso.
(46)
Según lo apunta la sentencia del Tribunal Constitucional español N° 98/1997
Sin embargo, al incorporar el NCPP como valor la "seguridad ciudadana"

(Ver Exposición de Motivos) y como nuevo fin de las medidas coercitivas, el
"evitar la reiteración delictiva", se incorporan nuevas y extrañas valoraciones
de la prisión preventiva, pues son valoraciones propias de la pena, en donde
se debe tener sumo cuidado, de que dichas valoraciones prevalezcan, en la
decisión de aplicar la prisión preventiva. No olvidemos que nuestro modelo
procesal penal acusatorio, configura un proceso penal, donde la "seguridad
ciudadana" no es el único valor, sino que debe satisfacerse también, las
garantías de un debido proceso, en consecuencia, una prisión preventiva no
puede satisfacer únicamente a la seguridad ciudadana, sino que también
debe de responder a las normas de garantía que tiene la prisión preventiva,
corno son la exigencia de graves y fundados elementos de convicción del
delito y la vinculación del imputado, así como la existencia de peligrosidad
procesal, además de una audiencia pública con la intervención de un Juez
imparcial, que dicte la prisión preventiva cuando ésta sea estrictamente
necesaria, y le fije un plazo razonable de duración.
Considero que en la medida que la Fiscalía como la Defensa, en las
audiencias de prisión preventiva, centren sus debates en argumentos de
necesidad de la medida cautelar, y desechen los argumentos en
adelantamiento de la pena o de no culpabilidad, se va a ir gestando una
nueva cultura sobre la prisión preventiva, donde no se vea que las decisiones
del Juez sean vinculadas a la idea de un castigo penal adelantado, o a una
liberación que se asemeje a la impunidad. Sino que el resultado sea, una de
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49
mayor valoración de la libertad personal de las personas, con la aplicación de

la prisión preventiva de forma realmente excepcional, una práctica a la cual
todos aspiramos.
4.2.10.7. LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:
Según el NCPP, la prisión preventiva es aquella medida cautelar de extrema

afectación de la libertad personal, que es dictada por el Juez de Investigación
Preparatoria, a requerimiento del Señor Fiscal y previa audiencia pública, con
la participación obligatoria del Abogado del imputado, y siempre que cumpla
con todos los requisitos materiales concurrentes, y en cuanto dure el plazo
estrictamente necesario para tal. A continuación los requisitos.
4.2.10.7.1. Requisitos materiales:
El artículo 268° del NCPP, establece taxativamente cuales son los presu-
puestos materiales específicos que dan origen a la medida de prisión
preventiva, y, para ello se debe de partir de los "...primeros recaudos... "que
le alcance el Fiscal, por ello que el débale por lo general se basa en los
primeros actos de investigación realizados en la fase preliminar por la
Policía o el Fiscal Provincial.
Efectivamente, el artículo 268° establece !a concurrencia de tres requisitos
para poder dictar la prisión preventiva: "a) Que existen fundados y graves
elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la
sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y. c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)". En este último
requisito referido a la peligrosidad procesal, el NCPP prevé también como
presupuesto material "...la existencia de razonables elementos de
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50
convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización

delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá
utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros
imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad".
4.2.10.7.1.1. Fundados y graves elementos de convicción:
El primer presupuesto del artículo 268° que hace referencia a la existencia

de "fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o participe del mismo", constituye en concreto, un conjunto de actos
de investigación de la Fiscalía, bajo los cuales sustenta la existencia
verosímil de la imputación de un hecho delictivo a una determinada
persona, sea a título de autor o partícipe. Se trata pues, de elementos de
convicción de cargo, reunidos preliminarmente, por la Policía y la Fiscalía,
y que son llevados a la audiencia, como sustento probatorio del
requerimiento de prisión preventiva.
Bajo el principio de que "primero se investiga y luego se detiene", y al
momento inicial de la investigación preparatoria, los requerimientos del
Ministerio Público sobre prisión preventiva, se presentan generalmente
sólidos. La Defensa frente a ello, por el poco tiempo que tiene, difícilmente
presenta elementos de convicción dirigidos a cuestionar la imputación o el
delito, por lo que en la mayoría de veces los argumentos de contradicción
se refieren a cuestionar la credibilidad de la intervención policial en los
casos de flagrancia, o la credibilidad de las víctimas o testigos, o a
cuestionar solo con afirmaciones de hecho, los actos de investigación de
la Fiscalía. Es decir, que la mayoría de veces la Defensa solo afirma
hechos, pero no acredita su afirmación con algún elemento de convicción
objetivo y confiable.
Creo que lo recomendable a este nivel inicial del proceso, es que la
Defensa -sin perjuicio de poder contar con elementos de convicción que
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51
sería lo ideal-, centre estratégicamente el debate probatorio en torno a dos

ejes temáticos. Uno, sobre el control de legalidad de la prueba, y el otro,
en los requisitos de la valoración de la prueba previstos en el artículo 158
del Código Procesal Penal, pues lo que se tiene que demostrar en la
audiencia, es que si los elementos de convicción que alega la Fiscalía, son
"graves y fundados", y para ello el Juez debe estar convencido que tiene
ante si evidencia obtenida legalmente y que genera convicción.
Algunos casos de valoración de elementos de convicción sobre la
existencia del delito:
"...la circunstancia de la flagrancia por la cual fue intervenido el imputado
“Xxx” la coincidencia de las características descritas por la agraviada
respecto a su aspecto personal nos permite afirmar que si estamos ante
elementos graves y fundados del primer requisito de la prisión
preventiva..."
(CUADERNO N° 0250-2010-81-1601-JR-PE-04, proceso seguido por el

presunto delito de ROBO AGRAVADO)
"...esta conclusión del mal funcionamiento, presenta el caso, que es un arma cuya
aguja percatara no ejerce la presión suficiente para hacer una buena percusión, tal
circunstancia vinculada a este nuevo elemento de convicción permite a este
colegiado hacer un nuevo juicio respecto a la existencia de graves y fundados
elementos de convicción en tal sentido esta Superior Sala considera que a mérito
de este dictamen pericial ya no existirían graves y fundados elementos de
convicción sobre el delito de peligro abstracto de tenencia ilegal de armas de
fuego...".
(CUADERNO N° 2009-00131-42-1601-SP-PE-l, proceso por el presunto delito

de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO en agravio del Estado)
Es de apreciarse que, en la resolución contenida en el Cuaderno N° 250-2010, se
hace mención expresa a la existencia del delito de robo agravado que quedó
demostrado con el estado de flagrancia en la captura el imputado, hecho que se
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52
corrobora además, con la vinculación directa del imputado con el hecho delictivo
que afirma el agraviado; en otro sentido la Sala Penal de Apelaciones, en la
resolución contenida en el CuademoN0131 -2009, se refiere expresamente a la
condición específica de la existencia del grave y fundado elemento de convicción
relacionado directamente con la configuración del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego, por el hecho de la no operatividad del arma, al tener un desperfecto en
el sistema de percusión, lo que hace imposible que salga el disparo, por ello, dicha
arma no sería un bien riesgoso para el bien jurídico.
Sobre la vinculación del imputado con el delito:
"...aún cuando no se pueda hablar de aquel testimonio que por sí mismo va a
probar la responsabilidad penal, como ya se mencionó esto debe reservarse para
el estadio más importante del proceso que es el juicio oral, si abona (dicho
testimonio) a formar un criterio en esta Sala de que existe fundado elemento de
convicción sostenido, respecto de una imputación directa sobre la forma y
circunstancias en que habrían ocurrido los hechos..."
(CUADERNO N°2009-06117-86-1601-JR-PE-06, proceso seguido por el

presunto delito de PARRICIDIO)
"...no ha quedado muy claro del debate cual habría sido el móvil específico para
establecer la vinculación del imputado con el evento delictivito, se ha mencionado
enemistades, se ha mencionado problemas previos, amenazas incluso intentos,
sin embargo no se ha incorporado al proceso ningún elemento de convicción, más
al leí de la declaración de los testigos que nos informen sobre esta vinculación, no
existe denuncias ante la autoridad policial, política o ante la ronda campesina,
adicionalmente a ello no se lia acreditado con respecto ya a lo que es el dictamen
biológico forense, si bien se establece que la sangre es humana, y aquí hay una
evidente contradicción entre lo que ha dicho el imputado cuando ha rendido su
declaración, sin embargo, pudiendo haberlo hecho, pues fue hallado el cadáver en
la escena del crimen, no se ha cumplido con cotejar estas muestras para
establecer verdaderamente si la sangre pertenece al agraviado... circunstancias
que no permiten a esta sala penal de apelaciones establecer la convergencia del
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presupuesto del artículo 268° literal "a" en cuanto a la vinculación del imputado
con el evento delictivo, como ya se ha dicho tampoco ha quedado establecido
cual es el móvil..."
(CUADERNO N° 2009-01640-0-1601-SP-PE-02, proceso seguido por el

presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO)
Como se puede observar, al nivel de la audiencia de prisión preventiva, no es
posible realizar una valoración probatoria exhaustiva de los elementos de
convicción presentados por la Fiscalía o la Defensa en la audiencia, pues sólo se
cuenta con actos de investigación, contenidos en actas o declaraciones previas,
tomadas durante la investigación preliminar.
Por ello no es lo mismo valorar una declaración previa de un testigo contenido en
un acta, que hacer lo mismo, pero respecto de una declaración testimonial
producida enjuicio oral con examen directo y contra examen. La mayoría de
autores consideran que no se puede desarrollar un debate profundo del elemento
de convicción, pues ello implicaría hacer ya un debate sobre el tema de fondo, es
decir, sobre la culpabilidad, lo que traería consigo la desnaturalización de la
audiencia de prisión preventiva. Además, no habría las condiciones para ello, pues
dichos elementos de convicción, son sólo actos de investigación, que dan cuenta
(47).
de hechos, que aún no están fijados de forma definitiva
El debate profundo corresponde al juicio oral, sobre actos de prueba que fijan de
forma definitiva los hechos.
(47)
Una de las características fundamentales de la prisión preventiva como medida cautelar, es su provisionalidad y
variabilidad, pues los hechos que motivaron su imposición al inicio del proceso pueden variar, con los nuevos actos de
investigación que se van incorporando al proceso.
4.2.10.7.1.2. Pena probable mayor a cuatro años:
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54
Este requisito tiene un lado perverso, pues tiende a mantener la cultura de

la pena anticipada, cuando el Juez siente la "obligación" de aplicar la
prisión preventiva, por tratarse de un caso, cuya pena va a ser mayor de 4
años, es decir, va a ser pena efectiva. Considero que este requisito no
debe ser parte del debate, en el sentido perverso del requisito, pues por lo
demás, ya se encuentra contenida en el requisito del peligro procesal de
fuga, del artículo 269 inciso 2 "la gravedad de la pena que se espera como
resultado del procedimiento".
Lo rescatable de este requisito está, en que no procede la prisión
preventiva en los casos donde según la prognosis de pena que hace el
Juez, ésta no supera los 4 años. Aquí, está la regla de garantía, donde la
interpretación debe ser siempre "favor liberlatis" y "pro nomine", de tal
forma que la pena conminada puede ser superior a Ios4 años, pero si el
Juez considera razonadamente que la pena a imponer no podrá ser mayor
a los 4 años, no procederá la prisión preventiva.
En relación a este presupuesto, la legislación Chilena recoge el principio
de proporcionalidad en el Artículo 124° del nuevo código procesal penal
Chileno, el mismo, que a diferencia de nuestro ordenamiento legal no
establece un parámetro cuantitativo de la pena para la aplicación de la
prisión preventiva, por el contrario, dicho artículo establece la exclusión de
la prisión preventiva en tres ocasiones específicas: cuando se trata de
faltas o delitos a los que la ley no sancione con penas privativas de
libertad, o haciéndolo no superan el presidio o la reclusión en su grado
mínimo; cuando se sancione el delito con penas pecuniarias o privativas
de derechos o cuando se trate de delito de acción privada; cuando el
tribunal considera que siendo condenado sea objeto de alguna medida
alternativa de privación de la libertad, restricción de libertad o acredite
tener vínculos permanentes o arraigo familiar o social.
4.2.10.7.1.3. Peligro procesal:
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55
Estamos ante el requisito material más importante de la prisión preventiva,

ante el requisito legitimante de la necesidad de cautela. En nuestro país, el
Tribunal Constitucional ha señalado que el presupuesto más importante de
la coerción personal es el peligro procesal, así se desprende de la
Sentencia del proceso N° 1091 -2002-HC/TC (Caso Silva Checa. F.J. N°
15), en la que señala que: "[,..] El principal elemento a considerarse en el
dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que
comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en
relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas
Consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, el peligro
de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial
o, evadirá la acción de la justicia" (el subrayado es nuestro).
De igual manera, nuestro NCPP en el artículo 268°, inciso primero, hace
referencia a condiciones personales del imputado, es decir, que en
atención a sus antecedentes o a las circunstancias propias del caso,
existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización; dichos
presupuestos se encuentran relacionados además con lo establecido en el
inciso segundo, al hacer referencia a la existencia de razonables
elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una
organización delictiva o su reintegración a la misma, hechos que
aumentarían el peligro de fuga y obstaculización probatoria.
Los fundamentos de la existencia del peligro de fuga radican en la
necesidad que el imputado comparezca a las actuaciones futuras del
proceso, aseguren la presencia del acusado al juicio oral, y eviten elevar
los costos procesales que implicarían una captura posterior del sujeto;
dentro del presupuesto material del peligro de fuga, en el inciso primero
del artículo 269° se hace referencia al arraigo que tiene el imputado, el
cual se encuentra determinado por su domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga
el mismo para abandonar el país o mantenerse oculto, circunstancias que
corresponden al juzgador efectuar una valoración conjunta de los
Página
56
elementos de convicción presentados en audiencia pública para demostrar

el arraigo del imputado, consecuentemente, se debe generar dentro de la
audiencia de prisión preventiva el contradictorio respectivo entre las partes
procesales para determinar la validez y relevancia que tengan dichas
evidencias. De igual manera, nuestro ordenamiento legal establece que
dentro del presupuesto de peligro de fuga se debe tener en cuenta lo
esbozado nuevamente en relación a la gravedad de la pena, la existencia
de un daño resarcible (reparación civil), las actitudes personales que el
imputado toma respecto al correcto desarrollo del proceso, y los
antecedentes que tiene el imputado en relación a su voluntad o no de
someterse a la persecución penal.
Arraigo laboral.
"...en esta audiencia también ha quedado suficientemente establecido que el
imputado no tiene arraigo laboral... manifiesta dedicarse el imputado como es a la
venta de caramelos, guarda coincidencia pues con el hecho que detalla y relata la
agraviada, que justamente a través del ofrecimiento o la venta de caramelos es
que se desenvuelve y desencadena el acto delictivo del cual es hoy objeto de
investigación en el presente caso y que nos llevaría justamente a inferir que eso
no es propiamente una ocupación sino más bien es una forma de cómo generar
distracciones a las agraviadas..”
(CUADERNO N° 0250-2010-81-1601-JR-PE-04, proceso seguido por el presunto
delito de ROBO AGRAVADO)
Arraigo domiciliario.
"...tampoco existe arraigo domiciliario, pues si bien el imputado da la dirección
donde vive su señora madre, la fiscalía ha verificado que el referido imputado por
versión de una testigo vecina del lugar, debidamente identificada, ha mencionado
que el referido imputado, hace más de un año no es visto por el lugar de dicho
domicilio, y a esto debemos agregar la circunstancia de que se trata de un delito
pues grave,...”
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(CUADERNO N° 0250-2010-81-1601-JR-PE-04, proceso seguido por el presunto

delito de ROBO AGRAVADO)
"... si bien es cierto existe evidencia de que la imputada cuenta con un domicilio
que es el ubicado en la calle Xxx, en primer lugar, este no es un domicilio en el
que haya denotado una permanencia constante o prolongada, habida cuenta que
como se ha expresado y no ha habido mayor cuestionamiento al respecto, en el
momento en el que se viabilizo la procedencia de una detención preliminar, los
efectivos de la policía nacional se constituyeron a dicho domicilio, la referencia de
los familiares fue en el sentido de que desconocían al menos por ese momento el
paradero de la imputada..."
(CUADERNO N°2009-06117-86-1601-JR-PE-06, proceso seguido por el presunto
delito de PARRICIDIO).
Actitudes personales respecto al correcto desarrollo del proceso

"...respecto a la peligrosidad procesal nos permiten afirmar claramente que el
imputado en libertad va a sustraerse de la acción de la justicia, tal como lo relata la
fiscalía con hechos obviamente posteriores pero que sirven para corroborar el
juicio que hace la Sala, respecto a los primeros elementos de convicción, el hecho
de que no cumplió su pago de la caución y que tampoco ha cumplido con firmar
cada 30 días conforme así lo ha dispuesto la autoridad judicial, siendo evidente
por tanto los elementos de convicción..."
(Cuaderno nº 0250-2010-81-1601-JR-PE-04, proceso seguido por el presunto
delito de ROBO AGRAVADO).
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58
4.2.10.8. OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA:
4.2.10.8.1. Duración de la prisión preventiva:
Como regla general, la prisión preventiva no excederá de nueve meses, y

en el caso de procesos complejos, no durará más de dieciocho meses, ante
cuyo vencimiento el Juez de oficio o a pedido de parte debe ordenar la
inmediata libertad del imputado. Esta libertad, no es plena, pues el
imputado favorecido por la mora procesal, estará sometido a una
comparecencia restringida y al cumplimiento de reglas de conducta, cuya
infracción, por lo general se aperciben con la revocatoria de la libertad y la
imposición de la prisión preventiva, al amparo de lo previsto en el artículo
276 del NCPP que regula la revocatoria de la libertad.
Pero hay casos sin ser procesos complejos-, donde a pesar de haberse
vencido el plazo máximo de la prisión preventiva, puede justificarse la
prolongación del plazo de la prisión preventiva, para ello, el juzgador debe
tener en cuenta casos específicos en los que de acuerdo a ley, "concurran
circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la
investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la
justicia...". Efectivamente, la especial dificultad, es un caso que presenta
dificultad en su procesamiento, sea por las características del caso o por la
conducta procesal del imputado, que generan razonablemente la
prolongación del plazo dé la prisión preventiva. Resulta relevante también
señalar, que los jueces en La Libertad, han interpretado que la "especial
dificultad. Y no solo se presenta en la investigación, sino también en la
etapa intermedia y en el juzgamiento mismo, por ello se ha llegado a
establecer que la prolongación del plazo de la prisión preventiva, no solo
debe tutelar la efectiva realización de la investigación, sino también de las
otras etapas procesales, hasta llegar a obtener la sentencia de primera
instancia.
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COMPLEJIDAD DEL DELITO
"...la naturaleza compleja del proceso si bien no ha sido declarada formalmente

durante la investigación preparatoria si es un elemento de lo actuado de los
hechos imputados es un elemento que nos permiten concluir la existencia de una
especial dificultad en el presente caso y considerando además que el plazo de
prolongación solicitado por la fiscalía existiendo ya un requerimiento acusatorio y
la inminencia de un juicio oral, el plazo de 30 días es un plazo proporcional
teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y las circunstancias especiales..."
(CUADERNO N° 2010 - 0020-0-1601-SP-PE-02, proceso que es seguido por
el presunto delito de PROMOCIÓNON O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS, en agravio de El Estado)
CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL IMPUTADO
"...en esta segunda instancia para debatir la prolongación de la prisión preventiva,

la abogada defensora del imputado no se presentó a la audiencia, frustrando la
misma y determinando su reprogramación, lo cual evidencia una vez más una
actitud, una praxis, que ha determinado que se haya vencido el plazo inicial o legal
de la prisión preventiva y que amerite su prolongación...".
(CUADERNO N°OI29-201Ü-Ü-160I-SI1-1)E-02, proceso seguido por el presunto
delito VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE EDAD).
"...Que en etapa intermedia se convoca a audiencia preliminar de control de la

acusación, para que se pueda debatir respecto a si es o no fundado una petición
de llevar el caso a juicio oral, que pese a encontrarse debidamente notificada la
abogada defensora del imputado xxxx, no acudió a dicha audiencia conforme lo ha
expresado en esta audiencia la señora fiscal superior, argumento que no ha sido
rebatido por el señor abogado de la defensa de imputado, que esa importa a
criterio de esta sala superior una especial dificultad inmanente al proceso y a su
continuación, teniendo en consideración de que la audiencia preliminar de control
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de la acusación sólo podrá instalarse con la presencia además de la fiscalía y del

imputado, del abogado defensor, entonces esta especial circunstancia le es
atribuible directamente a la defensa por lo que no podría valerse u obtener
provecho de su propio dolo..."
(CUADERNO N° 0129-2010-0-160 l-SP-PE-02, proceso seguido por e I presumo
delito de VIOLACIÓN SHXU AL DC MENOR DE EDAD).
4.2.10.8.2. La impugnación de la prisión preventiva.
Se reconoce en el artículo 283° del NCPP el derecho a la doble instancia

establecido también en la Constitución Política del Perú en su artículo 139C
inciso sexto, derecho que debe ser concordado con los artículos 404° y 414
del NCPP, señalándose en este extremo, la importancia del control de
plazos para la admisión y el trámite de estos recursos bajo responsabilidad
de la autoridad que omita cumplir dichos plazos, son plazos cortos, porque
el Código garantiza una rápida definición de la situación jurídica del
imputado.
Al igual que todas las apelaciones, la apelación de la prisión preventiva, se
resuelve previa audiencia. Para ello, debe de acudir la parte apelante. Esta
es la regla del nuevo modelo procesal: la parte que no asiste a la audiencia,
su pedido es declarado inadmisible y la audiencia no se realiza.
Algunos magistrados de otras Cortes, vienen realizando una interpretación
literal de las normas constitucionales, como el artículo 2° inciso 24 "f' que
prevé que "nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del Juez...", así como del artículo 139" inciso 5, que establece
como principio de la función jurisdiccional "la motivación escrita de las
resoluciones judiciales". Esta interpretación literal, en el marco del proceso
de reforma del sistema escrito al sistema oral, viene generando dos
prácticas procesales: una primera práctica consiste en que el Juez estudia
con anticipación la carpeta fiscal y elabora un proyecto de resolución, es
decir, que el Juez adopta su decisión antes de la audiencia y sin escuchar a
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las partes; la otra práctica detectada es que el Juez acude a la audiencia,

escucha a las partes y luego cierra la audiencia sin resolver, pues la
resolución lo redactará por escrito y se notificará luego a las partes en sus
domicilios acreditados. En ambos casos, se mantienen las viejas prácticas
del modelo inquisitivo, como es por ejemplo la cultura de la dependencia del
expediente y la delegación de funciones, prácticas que impiden la
consolidación del Modelo acusatorio y el fortalecimiento de las nuevas
prácticas procesales.
En otros procesos de reforma en América Latina, se ha acompañado a
dicha reforma legal, una reforma constitucional, a fin de dar coherencia al
proceso reformista. Lamentablemente en nuestro país, ello no ha ocurrido,
pues si bien existe un nuevo Código Procesal Penal de corte Acusatorio,
basado en el sistema de audiencias y en la oralidad, la legislación orgánica
e incluso la propia Constitución -tal como se ha citado-, están aún pensadas
en el procedimiento escrito. Pese a ello, los jueces en su gran mayoría han
orientado la práctica de la prisión preventiva hacia la oralidad, a través de
una interpretación constitucional y evolutiva, interpretación que ha sido
respaldada por el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en
el ExpedienteN0 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de
setiembre de 2009, el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento
5, que".. .no se ha acreditado la vulneración del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales, ni de ningún otro derecho invocado, toda vez
que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad ha cumplido con las exigencias del artículo 139°, inciso 5, de
la Constitución Política, al haber motivado la resolución cuestionada de
forma razonada y suficiente. En tal sentido, es de aplicación al caso el
artículo 2º, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional”.
En conclusión, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en
comentario, convalida la buena práctica de la oral ¡dad, pues al revisar el
registro de ¡nidio -que contenía a las resoluciones judiciales cuestionadas a
través del hábeas corpus, ha señalado que "...no se ha acreditado la
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vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales...

".precisando además, que "...se ha cumplido con las exigencias del artículo
139°, inciso 5, de la Constitución Política, al haber motivado la resolución
cuestionada de forma razonada y suficiente". De esta forma, el máximo
intérprete de la Constitución reconoce la validez de las resoluciones orales
y que el deber de motivación se llena de contenido, siempre que sea
razonada y suficiente. Esta sentencia es un gran respaldo al nuevo modelo
acusatorio.
Debemos alertar que es muy riesgoso para la reforma, empezar a resolver
las apelaciones por escrito y en base al expediente, pues si ello se
generaliza a partir de las apelaciones de prisión preventiva cuyos abogados
no asisten a la audiencia, puede ser el camino de retorno al modelo escrito
mixto inquisitivo.
Estamos de acuerdo, que dado a la gran sensibilidad del derecho
fundamental a la libertad personal no debe ser desprotegido, por la
conducta descuidada y negligente del Abogado Defensor, quien no asiste a
la audiencia de apelación de prisión preventiva, pese a estar debidamente
notificado.
La práctica procesal desarrollada por los Jueces de La Libertad, en la
apelación de la prisión preventiva, busca garantizar tanto e! derecho a la
libertad personal y la doble instancia, así como garantizar la consolidación
del modelo oral y e! sistema de audiencias. Estamos convencidos que si el
Abogado Defensor asiste a !a audiencia de apelación, realizará una mejor
defensa de los intereses de su patrocinado, por ello, en el caso de las
apelaciones de prisión preventiva con imputado detenido, las audiencias
tienen lugar siempre en la sede judicial del Establecimiento Penal, donde el
imputado siempre estará presente en la audiencia, y en caso no acuda su
abogado defensor, su recurso de apelación no podrá ser declarado
inadmisible y no pierde su derecho a la doble instancia, pues
inmediatamente verificada la inconcurrencia no justificada del abogado, se
«programará la audiencia, designándose otro defensor particular o un
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defensor público (Artículo 85.1 del NCPP), quien en un plazo muy breve,
participará de la audiencia, procediendo a resolverse la apelación de prisión
preventiva, bajo las reglas del modelo acusatorio, es decir, mediante una
audiencia previa, con inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y sin
depender del expediente y la delegación de funciones.
4.2.10.9. Cesación de la prisión preventiva:
Tal y como se aprecia del artículo 283° del NCPP, se reconoce el derecho
del imputado a solicitar la cesación de la prisión preventiva y una posible
sustitución de la prisión preventiva, por una medida de comparecencia las
veces que considere oportuno; sin embargo, dicha potestad conferida al
imputado tiene una serie de limitaciones no sólo formales, sino también
materiales, referidos en esencia, a la existencia de nuevos elementos de
convicción que desvirtúen los fundamentos que dieron origen a la imposición
de la prisión preventiva.
Es decir, resulta necesario que la parte que solicite la cesación de prisión
preventiva deba de señalar como requisito de procedencia cuáles son esos
nuevos elementos de convicción que fundamentan su pretensión, y que
desvirtúan los presupuestos materiales que dieron origen a la prisión
preventiva y hacen necesario sustituir dicha medida existente por una de
comparecencia: restrictiva o simple.
NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:

"...que los primeros elementos de convicción graves y fundados que se
sustentaron en dos de las declaraciones de dos agraviados y que ahora sumado a
las declaraciones de los otros diez agraviados que estuvieron conjuntamente con
los otros dos encerrados en el mismo lugar, que por el accionar delictivo de los
asaltantes, vienen a ser nuevos elementos de convicción que ponen en
cuestionamiento la declaración incriminatoria de los dos primeros testigos
agraviados, por tanto considera la Sala penal de Apelaciones que ya no se
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mantiene en la misma intensidad el primer requisito de la prisión preventiva como

es la existencia de graves y fundados elementos de convicción que vinculan a los
investigados como presuntos autores de este hecho..."
(CUADERNO N° 2009-0009-15-1601-SP-PE-1, proceso seguido por el presunto
delito de ROBO AGRAVADO).
De igual manera, la norma adjetiva hace mención a un nuevo análisis previo que
debe realizar el juzgador sobre las características personales del imputado
(antecedentes y circunstancias particulares), así como a aspectos relacionados al
proceso penal en estricto, tales como el tiempo trascurrido y el estado de la causa,
criterios que responden en estricto, a principios de razonabilidad, proporcionalidad
y correcta administración de justicia; en este sentido, el primer criterio hace
referencia a condiciones de tiempo razonable de duración de la prisión preventiva
como medida de coerción personal, por otro lado, de acuerdo al segundo criterio al
estado del proceso, en el que por ejemplo, la parte solicita la cesación de la prisión
en el juicio oral. Toda vez que la finalidad de la prisión preventiva es garantizar la
presencia del imputado al juicio oral, ya no sería procedente -en principio, pensar
en una solicitud de cesación de prisión preventiva, más si, la finalidad del juicio
oral es generar debate sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, y no sobre la
necesidad de cautela. En esta etapa ya no tendría lugar un debate sobre la
medida cautelar, pues el debate es más de fondo, y conforme a las características
del nuevo modelo procesal, iniciado el juicio oral, éste puede terminar con la
sentencia, el mimo día del juicio oral.
Esta nueva característica del juicio oral hace evidente que no tendría cabida la
solicitud de cesación de prisión preventiva. Sin embargo, creo que no se puede
descartar liminalmente la posibilidad de que en un juicio oral con varios
procesados, y que por su complejidad deba de desarrollarse en varias audiencias,
la solicitud de cesación de prisión preventiva, resulte procedente, respecto de un
acusado contra quien se han desvanecido los cargos que pesaban sobre él, ya
que no sería razonable que dicho acusado deba de permanecer preso, hasta la
conclusión de todo el juicio oral.
Página
65
Claro está que la etapa procesal ideal para la procedencia de la cesación de

prisión preventiva, es la etapa de investigación, pues es en ella donde tiene lugar
la incorporación de los nuevos elementos de convicción. En la etapa intermedia es
un poco más difícil que proceda una cesación de prisión, pues se ha cerrado la
investigación y ya existe una acusación fiscal. Sin embargo, conforme lo estipula
el artículo 350 inciso 1 "c", la defensa puede solicitar la revocación de una medida
cautelar.
CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES
"...se ha incorporado igualmente como argumento para proceder a desvirtuar el
riesgo procesal la condición de ser una persona sin antecedentes penales o
judiciales, por tanto tendría la condición de agente primario, asimismo también
debe señalarse que el imputado ha dado evidencia y muestra de aceptación de su
responsabilidad desde el inicio de las investigaciones, lo que a criterio de la Sala
es un elemento a considerarse para poder desvirtuar el riesgo procesal en el
extremo del entorpecimiento probatorio..."
(CUADERNO N° 2009-00589-25-1601-SP-PE-l proceso seguido por el presunto
delito de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO en agravio del Estado).
5. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:
5.1. OBJETIVO PRINCIPAL
 Conocer cuál es la incidencia de la aplicación de la prisión preventiva en los

internos del Centro Penitenciario de Carquin en aplicación del nuevo código
procesal penal en el periodo 2012.
5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
 Precisar la constitucionalidad de la prisión preventiva.

 Conocer los requisitos que posee la prisión preventiva.
Página
66
 Precisar las diferencias existentes entre la prisión preventiva en aplicación del

nuevo código procesal penal y en aplicación del código de procedimientos
penales de 1940.
6. FORMULACIÓN DE HIPÓTESIS:
6.1. HIPOTESIS GENERAL
 La reducción del número de internos procesados y el alcance de mayor

número de internos sentenciados.
6.2. HIPOTESIS ESPECIFICOS
 La prisión preventiva como instituto procesal es de jerarquía constitucional.

 Sus requisitos son la existencia de fundados y graves elementos de
convicción, pena probable mayor a cuatro años y el peligro procesal.
 Mientras el nuevo código procesal penal 2004 contempla una extensa
regulación normativa sobre la prisión preventiva, abarca requisitos y criterios
para disponer esta medida, duración de la misma, su cesación y revocatoria y
audiencia para solicitarla y decidirla a diferencia del antiguo código de
procedimientos penales de 1940 el cual contemplaba una regulación
simplificada en donde no concebía ninguna definición sobre el concepto de
detención preventiva, por lo cual no abarcaba tampoco requisitos ni criterios, no
señalaba tiempo de duración, no regulaba cesación ni revocatoria y no había
audiencia.
7. VARIABLES
7.1. INDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DE VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
 Aplicación de Prisión Preventiva
Página
67
VARIABLE DEPENDIENTE
 Los internos del Centro Penitenciario Carquin
7.2. INDICADORES.
8. MARCO METODOLÓGICO.
8.1. MÉTODO Y DISEÑO.
8.1.1. METODO
El método utilizado en esta investigación es Cuantitativo.
8.1.2. DISEÑO
El diseño de nuestra investigación es pre experimental.
8.1.3. TIPO DE INVESTIGACION:

El tipo de investigación utilizado en esta investigación es Histórica
.
8.2. POBLACIÓN Y MUESTRA:
Al mes de marzo del 2012, la población penitenciaria de Carquin es de 1975

internos. Esta población es heterogénea y solo vamos a bosquejar aspectos
puntuales.
Así tenemos: El 98% de la población penitenciaria pertenecen al sexo
masculino (1937) y solo el 2%, al femenino (38).
Página
68
De este número de internos, 773 corresponden a este Distrito Judicial y 1202

internos han sido traídos de la capital.
De los primeros, 428 internos tienen la condición de procesados (56%) y 335
han sido sentenciados (44%).
De los internos capitalinos 1060 (88%) tienen la condición de procesados y solo
142 internos (12%) han sido sentenciados.
Definitivamente, donde se aplica el nuevo modelo procesal penal existe un

equilibrio entre procesados y sentenciados.
En cambio, estadísticamente esto no ocurre donde está vigente el vetusto
código de procedimientos penales y donde es fácil advertir que la diferencia es
abismal entre procesados y sentenciados, como por ejemplo en el penal de
Lurigancho donde hay más procesados que sentenciados.
Por tanto El nuevo Código Procesal Penal, presenta una serie de mecanismos
que permiten disminuir la carga procesal.
Solo llegan a juicio aquellos casos graves que están debidamente probados y
sustentados.
Enfáticamente, podemos afirmar que el nuevo Código Procesal Penal permite
disminuir la población penal, siendo mayor los sentenciados que los
procesados.
En la actualidad, se desarrollan procesos más eficientes, transparentes, con

resultados justos y oportunos y se ha agilizado la administración de justicia.
Los delitos que presentan un alto índice de criminalidad, están referidos a los
delitos contra el patrimonio y que ascienden a 922 internos que representan el
47% de la población penal. Le sigue, los delitos contra la seguridad pública (553
internos) que representan el 28%. Luego los delitos contra la libertad (320
internos) y que constituyen el 16%. Siguen otros delitos, en menor escala.
Página
69
En cuanto se refieren a los niveles de instrucción: Tenemos que 797

internos tienen secundaria incompleta. Como dato referencial tenemos que, 35
internos tienen la condición de analfabetos y solo 18 tienen instrucción superior
universitaria completa.
Población penal por estado civil: 998 internos son convivientes, 713 son
solteros y solo 187 tienen la condición de casados.
Población penal por edad: De 30 a 34 años tenemos 356 internos. De 18 a 19

años, encontramos a 19 internos y más de 60 años, 54 internos.
Población penal por ocupación: 1886 han desempeñado algún oficio; 584
internos han trabajado como obreros y de este universo, solo 26 tienen
profesión.
En conclusión la población penal de Carquin está compuesta

mayoritariamente por hombres de bajo estrato social, que provienen
generalmente de hogares desintegrados. La mayoría son convivientes, con
trabajos esporádicos y con estudios muy limitados. Prevalecen largamente los
delitos contra el patrimonio, tráfico ilícito de drogas y delitos contra la libertad. El
delincuente económico, excepcionalmente llega a la red de la justicia y menos a
la cárcel.
8.3. TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS:
8.3.1. TÉCNICA DOCUMENTAL

Las técnicas documentales utilizadas en esta investigación son: El fichaje,
resumen, análisis, fichaje, subrayado
8.3.2. TÉCNICA DE CAMPO
Página
70
Las técnicas de campo utilizadas en esta investigación son: Las entrevistas y

los cuestionarios
9. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS:
9.1. PROGRAMACION O CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
9.2. RECURSOS HUMANOS Y MATERIALES:
BIBLIOGRAFIA
 ASCENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión

preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En CUBAS
VILLANUEVA, Víctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN,
Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales.
Lima: Palestra, 2005.
 BURGOS MARIÑOS, Víctor. La Implementación del Nuevo Código

Procesal Penal en la Ciudad de Trujillo y sus Retos. Publicado en el
Anuario de Derecho Penal- Coordinador Dr. José Hurtado Pozo-
Universidad de Friburgo en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
 CACERES JULCA, Roberto E. Código Procesal Penal comentado.

Lima: Jurista Editores, 2005.
Página
71
 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Nuevo Código Procesal:

¿Revolución Penal? Lima: Justicia Viva, 2004.
 DOMINGUEZ, Valentín. “Lecciones de Derecho Procesal Penal”,

Madrid: Colex, 2003.
 ESPINOZA GOYENA Julio César. La Terminación Anticipada del

Proceso Penal (sin más datos).
 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES

DOMINGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal,
Madrid: Colex, 2003.
 NEYRA FLORES, José Antonio. “El Juzgamiento en el Nuevo

Proceso Penal”, artículo publicado en el Diario Oficial El Peruano,
Miércoles 20 de marzo de 2005.
 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima:

Editorial Alternativas, segunda edición, 1999.
 Panorama del proceso penal peruano”, Artículo publicado en el

Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Año 1, Nº
4, Lunes 14 de junio de 2004.
 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl y FRISANCHO APARICIO,

Manuel. Terminación Anticipada del Proceso. Lima: Jurista Editores.
2003.
 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal.

Lima: Editorial Moreno S.A, 2004.
Página
72
 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Tomo I,

Lima: Grijley Segunda Edición, 2003.
 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código

Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004.
 ERGUER GRAU, Joan: La defensa del imputado y el principio

acusatorio, Barcelona: José María Bosch Editor, 1994.
ANEXOS
Matriz de consistencia:
Página
73
Es necesario cuadros estadísticos pues no puedo

extraerlos de los programas de donde los he
encontrado
Página
74

Tesis Fiorella Medina

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“Año de la Integración Nacional y reconocimiento

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“LA IMPLICANCIA DE LA PRISION PREVENTIVA EN LOS

DOCENTE: Lic. ELIANA YULISSA DIAZ DURAND

 BERNABE MUGURUZA PAOLA

LA INCIDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRISION

PREVENTIVA EN LOS INTERNOS DEL CENTRO

PENITENCIARIO DE CARQUIN EN APLICACIÓN DEL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EN EL

3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La reforma procesal (Nuevo Código Procesal Penal – 2004), que se ha iniciado

3.2. FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿Cuál es la incidencia de la aplicación de la prisión preventiva en los internos

 ¿Posee la prisión preventiva constitucionalidad?

 ¿Cuáles son los requisitos para la prisión preventiva?

 ¿Qué diferencias existen entre la prisión preventiva en aplicación del nuevo

código procesal penal y en aplicación del código de procedimientos penales de

3.3. LIMITES DE LA INVESTIGACIÓN

DELIMITACION ESPACIAL: El presente estudio se realizara en el Centro

3.4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN.

La investigación que presentamos tiene como justificación e importancia, las

4. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN:

4.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio,

2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena

No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención

procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

Como vemos este artículo exige la presencia de "fundados y graves elementos

4.2. MARCO TEÓRICO:

4.2.1. CONCEPTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

 El profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de Domínguez, Virgolini y

 La prisión preventiva es una forma de encarcelamiento que ha sido

 La prisión provisional o prisión preventiva, es una medida cautelar de

4.2.2. MARCO GENERAL DEL PROCESO PENAL PERUANO:

El contexto previo a la prisión preventiva: la detención preliminar y su impacto

Es un proceso predominantemente inquisitivo, donde prima la concepción del

Los procesos penales ordinarios se tramitan según lo establecido en el Código

4.2.3. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA:

En el Código Procesal Penal de 1991, la detención se encuentra regulada en

4.2.4. ASPECTOS CRITICO EN LA DETENCIÓN:

El Código Procesal Penal de 1991 no regula la prisión preventiva en los

Una detención y/o prisión preventiva que se impone en base solo a la

a) No se contempla audiencia para ejercitar el contradictorio y validar los

de los hechos y concurrencia de los requisitos que sustentarían la detención

4.2.5. LOS DERECHOS VULNERADOS:

La aplicación de la detención bajo el Código Procesal Penal de 1991 genera

el Perú”. De esta manera, se otorga implícitamente a los Tratados

La prisión preventiva es la medida cautelar más severa y aflictiva que se

Asimismo, se vulnera el derecho al “plazo razonable”, vinculado también a la

“La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de

El plazo establecido en este artículo es acorde con el principio de

procesados bajo una “detención casi permanente” debido a interpretaciones

“El plazo razonable de juzgamiento constituye derecho fundamental de toda

Respecto a la interpretación del artículo 137º se señala que: “La interpretación

4.2.6. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

En los distritos judiciales donde no está vigente el CPP, hay procesos

proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro

procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la

4.2.7. MALAS PRÁCTICAS EN LA APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN