FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie 1. Enseanza del derecho y material didctico, nm. 15
FRANZ VON LISZT
LA IDEA DE FIN
EN EL DERECHO
PENAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
UNIVERSIDAD DE VALPARASO DE CHILE
Mxico, 1994
Primera edicin DEVAL; Valparaso (dile): 1984
PrnetareimPresin: 1994
DR e 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D.F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968:36-3485-0
PRESENTACIN
La relacin amistosa entre Mxico y Chile ha sido
una constante en la historia contempornea de Am-
rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjunto
entre el Instituto de Investigaciones jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico y1i Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad de Valparaso y su sello editorial EDEVAL, viene
oportunamente a ratificar los lazos de colaboracin
entre ambas instituciones acadmicas.
El Instituto de Investigaciones Jurdicas ya ha te-
nido entre sus autores a distinguidos acadmicos chi-
lenos, como Agustn Squella y Aldo Topasio, precedentes
que facilitan esta coedicin sobre un clsico del derecho
de un valor indiscutible.
Para iniciar La colaboracin se ha escogido, como
no podra ser menos a un insigne del derecho, Franz
von Liszt (1851-1919), y dentro de su vastsima pro-
duccin un texto caracterstico, El programa de Mar-
burgo (1882), que, a pesar de su importancia y
5
significacin, y de poderse leer hace tiempo en todos
los idiomas cultos, no se habla vertido al castellano
hasta que se tradujo y se public por iniciativa y con
el sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edicin, pa-
rece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los in-
teresados en esta materia, con un designio y una
tirada ahora ms dilatadas. Sin embargo, se conserva
con fidelidad el estudio preliminar del maestro Jim-
nez de Asa y el amplio y documentado prefacio del
profesor Manuel de Rivacoba con que apareci dicha
edicin y que sin duda enriquecen tambin sta.
Todo ello nos colma de satisfaccin y de opti-
mismo.
Mxico, D. F., Valparaso, 1994.
Dr. Jos Luis Soberanes
Balo Paohnelli Monti
DirectorDecano
Instituto de Investigaciones
Facultad de Derecho
Jurdicas
y Ciencias Sociales
6
INDICE
Pginas
Prlogo: Franz von Liszt y el "Programa de
Marburgo", por MANUEL DERIVACOBA
YRIVACOBA 7
"Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, por
LUIS JIMNEZ DEASA 27
La idea de fin en el Derecho pcnai 53
1. El punto de partida 55
II. La pena Como accin instintiva65
La objetivacin de la pena 83
IV. El principio de medida de la pena 93
V. La pena corno proteccin jurdica
consciente de su finalidad 111
VI. Objetivos puntuales 127
indice 135
fNota editoriarl 137
Coi0M72 139
135
La coleccin
JURISTASPERENNES
pretende poner al alcance del lector de temas
jurdicos una serie de obras, por lo comnbreves,
que hanconstituido, sinembargo, momentos deci-
sivos enla evolucindel pensamiento jurdico y
que conservan, por lo mismo, unvalor perdura-
ble para la comprensinadecuada y profunda del
Derecho. Abarcar obras fundamentales para el
estudio del Derecho engeneral, y tambinaque-
llas que puedenconsiderarse hitos relevantes en
las distintas ramas o disciplinas jurdicas particu-
lares. Sus autores pertenecernla mayora de las
veces al pasado, pero puedenser asimismo con-
temporneos consagrados por la opininjurdica
de nuestro tiempo. Cuando hayansido escritas en
otro idioma, se ofrecernversiones castellanas Ta
clsicas de ellas, o bientraducciones preparadas
especialmente para nuestra coleccin; y, enlos
casos enque se revele til o necesario, se presen-
tarndebidamente prologadas y anotadas, As,
entregamos hoy al pblico especializado unvolu-
mende indudable imporlancia para el Derecho
penal, traducido y prologado para esta coleccin.
EDEVAL
137
La idea de finenel derecho penal, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurdicas, se termi-
n de imprimir el 31 de enero de 1994, en el
Instituto. En esta edicin se emple papel Bond
de 50 Kg. para los interiores y cartulina Couch
Cubierta de 162 Kg. para los forros y consta de
1000 ejemplares.
PRLOGO
FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA
DE MARBURGO"
1.De una familia de origen ',zngaro y cierta-
mente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundo
fue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, del
clebre msico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el pen-
ltimo, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,
con el mismo nombre, habra de ser, andando los aos,
una de las figuras ms representativas del Derecho
penal en el perodo que abarca los ltimos lustros
del siglo XIX y los primeros del XX.
Este, que es el que ms nos interesa aqu, vivi
plenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aun
despus de haber partido de l, en un ambiente jur-
dico. Su padre fue procurador ante la Corte imperial
de Casacin, y el hijo, ms all de los naturales senti-
mientos filiales, abrig hacia l una especial admira-
cin, bien puesta de manifiesto llamndole
Maestro
al dedicarle una de sus primeras obras,
Die falsche
Aussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nach
deutschein und oesterreichischem Recht (La declara-
7
cin falsa ante tribunal o autoridad pblica segn el
Derechocomnalemny el austraco), que public
en Graz el ao 1877. Entre 1869 y 1873 el joven von
Liszt estudi Derecho en la Universidad de Viena, en
una Facultad de la que eran profesores, entre otros,.
von Stein (1815 - 1S90), von lhering (1818- 1892),
Glaser (1831 - 1885) y illerkel (1836- 1896), y donde
su profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg
(1831-1885). En 1875 obtiene la habilitacin y es libre-
docente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Ale-
mania como catedrtico de Derecho penal en Giessen
(1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9:
1899) y
Berln, donde ensea Derecho penal y Pro-
cedimiento criminal en el semestre de invierno y Filo-
sofa del Derecho constitucional y Derecho interna-
cional pblico en el de vewno, desde 1899 basta su jubi-
ladn en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919.
Aplicando al concepto una conocida expresin de
Terencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho que
slo es en verdad jurista aquel hombre para quien
ningin problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal
'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue en
grado eminente. Con todo, la rama del rbol jurdico
en que sobresali, en que hizo aportaciones ms origi-
nales r fecundas, en la que sign una poca, pero con
ellotambin alcanz una cinta y dej una huella de
perennidad, es el Derecho penal.
Se form, y en gran parte discurri su vida de
penalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas,
de /a
cual no dej de recibir influencias que se incor-
poraron como rasgos perdurables a su pensamiento.
As, en particular, su concepcin de la ciencia del De-
8
techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis-
senschaft), constituida, al lado de la dogmtica, de
carcter propiamente sistemtico y designios eminen-
temente prcticos, por la Criminologa y la Penolo-
ga, que explican, la una, la naturaleza y las causas
del delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de las
penas, y, basada en los materiales enzpricos que estos
ltimos saberes le suministran, por la Poltica crimi-
nal, de sentido crtico del Derecho que es y prospec-
tivo del que ser. Hoy es comn observar con acierto
los elementos poco compatibles entre s que contiene
tal concepcin y que en definitiva la hacen heterog-
nea y contradictoria; sin embargo, esto no era tan
fcil de percibir bajo el prejuicio milenario de que
las ciencias naturales eran el prototipo del conoci-
miento cientfico y el deslumbramiento cegador, que
su avance Y sus logros venan a la sazn produciendo,
sin percatarse an de la existencia dentro del corpus
scientiarum
de otras regiones no menos cientficas,
pero de ndole diferente. Y, por otra parte, manifiesta
una apertura evidente y promisoria, en ademn colabo-
rador y coi, significacin y valor permanentes, a las
investigaciones de distinta -estirpe y orientacin sobre
los propios objetos, divisndose ya, por lo dems, en
ella el espritu amplio y conciliador del mismo von
Ahora bien, a lo que ste se aplica con prefe-
rencia y donde ejerce una labor constructiva ms acu-
sada es la dogmtica, cabiendo aseverar que es quien
ms vigorosa y sistemticamente afirma su existencia
luego de las
especulaciones y los devaneos escolares
y mejor perfila la .etapa que en ella podramos deno-
9
minar clsica. Como no poda dejar de ocurrir, tam-
bin en este cometido gravita sobre l la preocupa-
cin naturalista y sociolgica anterior al neokantismo
y su recepcin en el Derecho, pero en general se
mantiene dentro de estrictos lmites jurdicos. Para
l, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani-
festacin de voluntad, un causar o no impedir cons-
ciente, espontnea y motivadamente un resultado, con
independencia de que el contenido de la voluntad
coincida o no con el resultado. Tal acto tiene que
ser antijurdico, es decir, contrario en s, objetivamente
considerado yirin estimacin de momento subjetivo algu-
no, al Derecho; adems, culpable, esto es, vinculado psi-'
colgicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en lti-
mo trmino, tambin punible (sancionado con una
pena). Con su distincin, por inconsistente que sea,
entre antijuridicidad formal y material sta, de deci-
dido sentido social, apunta hasta donde le es po-
sible el camino para la determinacin del contenido
esencial de lo injusto; y con su teora del fin reco-
nocido por el Estado, corolario de la nocin de anti-
juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus-
tificacin supralegal. Que, despus de sostener el rigu-
roso carcter objetivo de la antijuridicidad, con su
lgica consecuencia de la imposibilidad de codelin-
cuencia punible en un acto justificado, y de excluir
la ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli-
gatoria del superior, admita que ste puede ser cas-
tigado como autor mediato o indirecto, o que no
advierta la inexistencia de relacin psquica entre el
rehdtado y el agente en su concepto de culpa, son
incongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la
1 0
magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, posee
significado ms profundo que el que suele recono-
crsele su afirmacin de la punibilidd como carcter
especfico del delito.
El peso de las cuestiones y las disputas escolares,
y no menos su decisin de superarlas o esquivarlas
para elaborar la dogmtica, as como, por otro lado,
cierto influjo o resonancia ms o menos lejana y di-
recta de sus puntos de partida sociolgicos, se revelan
bien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, ms en
concreto, dentro de su teora del delito, en la doctri-
na de la imputabilidad, que, soslayando las posiciones
y los antagonismos metafsicos sobre el tema, la defi-
ne, en trminos mucho ms modestos, como "la capa-
cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrar
conforme a las exigencias de la vida humana en co-
mn, y la hace consistir en "la facultad de determi-
nacin normal", o sea, en que el sujeto disponga de
un contenido normal de representaciones y que stas
posean una fuerza motivadora tambin normal. Con
ella inicia asimismo una direccin fecunda para la
ciencia jurdico punitiva, en la que sta ha ido logran-
do sucesivas y ms depuradas formulaciones.
Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, en
su concepcin, esencialmente finalista, teniendo por
objeto la proteccin de bienes jurdicos, esto es, de
intereses de la vida humana individual o social que
el Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a
bienes jurdicos; proteccin de bienes jurdicos que se
realiza mediante la afectacin, slo aparentemente
paradjica, de bienes jurdicos, los del delincuente,
produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto
11
de los sujetos de Derecho como prevencin general,
y, por otra, sobre el propio delincuente como pre-
vencin especial, sea, segn la ndole de aqul y la
categora a que en consecuencia pertenezca, por su
intimidacin, su resocializacin o su inocuizacin (neu-
tralizacin). Los efectos de prevencin general deben
servir de criterio para el establecimiento y la configu-
racin de los supuestos delictivos y de las respectivas
amenazas penales, mientras que el efecto concreto que
haya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre-
vencin especial, determinar, a su vez, la especie y
la extensin de aqulla en cada caso particular.
Los intereses protegidos pueden pertenecer a los
ms variados dominios jurdicos. Por tanto, la esencia
del Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu-
raleza de la proteccin; y de ah, que las prescripcio-
nes punitivas posean naturaleza secundaria, sanciona-
toria, complementaria.
Con von Liszt entran definitivamente en el pa-
sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto de
la filosofa idealista, y, con ms precisin, del hege-
lianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep-
tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjo
de la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendo
luego raudal de otras corrientes, dar lugar en dejen-
vol vimientos progresivos a la
jurisprudencia Ideol-
gica y la de los valores.
Mas su concepcin penal, no slo guarda armona
con, sino que, para tina :comprensin correcta, exige
un conocimiento de su pensamiento poltico. Von
Liszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino libe-
ral, "liberal de izquierda" en palabras de Calvi,
12
o. sea, liberal .aVanzado, autntico, de arraigada res:.
peto por el individuo y -su libertad, imbuido .de
poderoso sentido social, o, viceversa, de un poderoso
sentido social, contenido por su arraigado respeto
al
individuo y su libertad. Parece que en su juventud,
impresionado por la decadencia. del Imperio y atrado
por la poderosa personalidad y la arrolladora poltica
de.Bismarck (1815-1898), milit en organizaciones es-
tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germ-
nica, y se ha querido ver un reflejo de estas conviccio-
nes en su marcha de Austria a-Alemania en
1879; y,
sin duda, en sus escritos postreros, durante la primera
Gran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero su
temple y su actividad poltica quedan caracterizados
por los principios liberales, no por estos extremos. En
efecto, afiliado al Partido democrtico-progresista, en
1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en
1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es su
liberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-
nal como proteccin de intereses sociales y aun como
defensa de la misma sociedad, le impide llegar a las
que pudieran ser las ltimas consecuencias lgicas en
tal direccin, que seala Calvi: "substituir ntegra-
mente las penas con un sistema de medidas por tiem-
po indeterminado, el juicio penal con una investiga-
cin antropolgico-criminal, el tipo de delito con un
tipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se per-
mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y,
lejos de ello, concibe el cdigo conzo "la Magna Char-
ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poena
sine lege como "el baluarte del ciudadano contra la
omnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza-
13
yora, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que,
no obstante situar la Poltica criminal entre la Cri-
minologa y el Derecho penal, la encierra luego den-
tro de las barreras infranqueables de este ltimo; y es,
en fin, el que impone las restricciones ms importan-
tes a su creacin de la pena finalista. Por encima de
todo, pues, predominan en von Liszt la reverenda y
el desvelo por el individuo y su libertad. A este pro-
psito es usual hablar de las antinomias o incoheren-
cias de su pensamiento, cuando se trata, ms bien,
del esfuerzo y la posicin de mesura y equilibrio
caractersticos de todo liberalismo. Con lo cual de nin-
gn modo pretendemos que el unilateralismo natura-
lista y sociolgico en que intelectualmente se asentaba
le proporcionara fundamento adecuado para sus con-
cepciones ni que stas no se resientan internamente,
algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con-
trario, slo la aparicin tic la filosofa de los valores
y del neokantismo sudoccidental, que l ya no reco-
gi, ofrece base epistemolgica suficiente para distin-
guir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los de
la cultura. y le hubiera consentido armonizar lgica-
mente los diversos elementos o aspectos de su pensa-
miento.
Cabe sospechar que debe a los positivistas italia-
nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), ms que lo
que gusta de reconocer. Desde luego, rechaz el con-
cepto de criminal nato, pero ve "en las condiciones
sociales la raz profunda de la cdminalidad". En todo
caso, su clara mentalidad iurdica y sus firmes con-
vicciones liberales le preservaron de disolver, como la
Scuola, el estudio del delito y de la pena en un cmulo
14
de indagaciones biolgicas y sociolgicas y de olvidar
o menospreciar las garantas legalistas. Ahora bien,
moteja asimismo de clsicos a los oponentes a su di-
reccin, a la que denomina direccin moderna o direc-
cin sociolgica, de expreso sentido eclctico en lo
doctrinal y afn constructivo y renovador en lo legis-
lativo. Von Liszt centra a los que llama clsicos en su
apego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom-
brar que de entre ellos surgieran sus ms vigorosos y
en ocasiones enconados contradictores y adversarios:
Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su direccin, en
cambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por la
prevencin y confiere particular realce a la preven-
cin especial, admitiendo al lado de la pena, acaso en
una de las incoherencias o de los compromisos que se
le sude achacar, las medidas de seguridad. Lo ms
destacado en l es, empero, su empeo cientfico y la
construccin de su sistema penal. Recientemente, Zaf-
faroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920).
A nadie extraar que fuera un gran, un sobre-
saliente maestro. Fue un innovador tambin en los
mtodos de enseanza. Desde la poca de Marburgo,
adems de la labor que cumpla en su ctedra oficial,
desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar,
que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa pri-
mero all y ms adelante en Halle y en Berln, don-
de en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalis-
tischer Institut. Era un centro privado, en el que in-
vestigaba con un grupo de discpulos en la mayor
libertad intelectual, orientando siempre von Liszt con
suma honestidad cientfica y guardndose de imponer
nunca su criterio 'personal, "la verdadera ppinire
15
en expresin de Jimnez de Asa
(1889-1970)-- de
los jvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que,
efectivamente, en l trabajaron, no slo numerosos
alemanes, sino asimismo belgas, espaoles, italianos,
rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena par-
te de los profesores de Derecho penal en diversos
pases europeos haban pasado en algn MOMeni0 de
su formacin por aquel Seminario o Instituto.
Como dice Jimnez de Asa, "en 1875 se inicia
su actividad de publicista incansable y al fin el 111; 17 1e-
ro de artculos y libros con que ha enriquecido la
bibliografa jurdica de su pas pasa de ciento". En
efecto, la primera produccin que de l C0110CelliOei
un artculo, Das "amerikanische Duell" im oesterrei-
chischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la america-
na" en el Proyecto de Ley [Cdigo) penal austraca),
publicado en la Allgemeine oesterreichische Geridits-
zeitung (Gaceta general de tribunales austraca),
de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-
gido treinta aos despus en cabeza (tomo I, pgs.
1-7) de su obra miscelnea Strafrechtliche Aufsaetze
und Vortraege (Escritos y discursos penales), que se
edit en Berln el ao 1905 y en cuyos dos volme-
nes recopil treinta y cuatro escritos y discursos sobre
diversas materias
penales, pertenecientes, los agrupa-
dos en el primero, al perodo 1875-1891, y los del
segundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineid
und falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio),
es de Viena, en
1876.
A sus propias obras hay que aadir la coleccin
de Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminario
o 'Instituto, en que bajo su direccin se iban dando a
16
conocer los trabajos que ,se producan en .l.Mas,de
todas, las. ms famosas son. las de carcter sistemtico,
en Derecho penal, con el ttulo de Das deutsche Reichs-
strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs und
der brigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Mack-
sichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellt
en la primera edicin (Berln y Leipzig, 1881), mu-
dado por el ms sencillo de Lehrbuch des deutschen
Strafrechts a partir de la segunda (Berln y Leipzig,
1884), y en internacional, con el de Das Voelker-
recht systematisch dargestellt (Berln, 1898), las cua-
les alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,
veintids y once ediciones. Ambas se encuentran tra-
ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: la
una, slo en su Parte general, con el ttulo de Tra-
tado de Derecho penal, en tres volmenes (el prime-
ro, de la dcinzoctava edicin alemana, por Ouintilia-
no Saldaa, Madrid, 1914, y los restantes, de la vig-
sima, por Jimnez de Asa, Madrid, 1916 y 1917, adi-
cionados todos por el mencionado Saldaa), y la otra,
con el de Derecho internacional pblico, de la duod-
cima edicin alemana (preparada por el doctor Max
Fleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle;
Berln, 1925), por el doctor Domingo Miralles, cate-
drtico de la Universidad de Zaragoza (Barcelona,
1929). A pro psitp de obras de von Liszt puestas en
castellano, recordemos tambin su opsculo Una Con-
federacin centro-europea, vertido por Jimnez de Asa
y Julio Bejarano y publicado en Madrid el ao
1915.
En otro orden de cosas, se hallaba igualmente
muy bien dotado para la organizacin y la gestin de
difciles y grandiosas empresas cientficas. As, en
17
1881 fund con Adolf Dochow, profesor ordinario en
la Universidad de Halle, la Zeitschrift fr die gesamte
StrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjun-
ta del Derecho penal),
con sede inicial en Berln y
Leipzig y en Viena, y cuatro entregas al ao, que an
vive en Berln y es una de las publicaciones peridicas
de mayor prestigio dentro de su especialidad en el
mundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 de
septiembre de 1844, Pnuri el 20 de diciembre de
1881; y von Liszt le dedic en seguida, en el primer
fascculo de la Zeitschrift del ao siguiente, una ne-
crologa, que luego recogi en sus Strafrechtliche Auf,
saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, pgs.
79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 cre con los
profesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam
(1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845-
1920), la Internationale kriminalistische Vereinigung-
Union internationale de Droit pnal, que empez a
funcionar el 15" de enero de 1889 y subsisti muy acti-
va hasta la primera Guerra mundial. De su espritu
es hasta cierto punto heredera /a Association interna-
tionale de Droit pnal, que se constituy en Pars a
fines de marzo de 1924 y agrupa hoy prcticamente
a todos los penalistas del mundo.
Esta semblanza del penalista quedara gravemen-
te incompleta sin recordar su actividad de proyectista,
participando con los profesores Kahl (1849-1932), von
Lllienthal (1853- 1927), y Goldschmidt (1874-1940)
en la preparacin del conocido Gegenentwurf zum
Vlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Con-
traproyecto al Anteproyecto de un Cdigo penal ale-
mn),
que dieron a la estampa en Berln el ao 1911.
18
El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909-
Ya se ha dicho que fue tambin internacionalista,
aunque, por cierto, con dedicacin menos intensa y re-
nombre menos fulgurante. Sus prlogos a las ltimas
ediciones que personalmente dispuso de sus obras sis-
temticas son en verdad interesantes. El de la de De-
recho penal, porque est fechado el 19 de abril de
1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte,
y presiente que ser lo postrero que escriba: "Este
prlogo dice tal vez es, al mismo tiempo, un
eplogo". El de la otra, porque est datado en diciem-
bre de 1917, en plena guerra, una guerra que someti
a prueba y signific la crisis y transformacin preci-
samente del Derecho internacional. Es de tener en
cuenta que su tratado en esta rama jurdica comenz
en 1898 siendo en frase de Fleischmann, al prolo-
gar la duodcima edicin alemana"una sencilla re-
produccin de las lecciones que von Liszt daba en la
Universidad de Halle sobre Derecho internacional", y
que, por ende, se difundi en y es un libro caracters-
tico de la belle poque, una poca cualesquiera que
fuesen los conflictos que fermentaban bajo el encanto
de sus formas apacibles de relativa tranquilidad so-
cial y de notable estabilidad jurdica y poltica. Pues
bien, conmovido el embeleso de esta calma por la
contienda blica que dividi a Europa, von Liszt, sin
perjuicio de denotar un decidido germanismo, muestra
tambin un hondo sentido jurdico, por cuanto en sus
pginas proemiales escribe que "una obra de Derecho
no puede olvidar que sera infiel a su nzisin si se pu-
siera al servicio de una de las partes", y firme confian-
za en el porvenir del Derecho internacional y en que
19
al trmino de las hostilidades "se formar una Socie-
dad pacfica de las Naciones, que, ampliando y des-
arrollando la jurisdiccin arbitral internacional, har
posible la reduccin de los armamentos, con que des-
aparecer el ms grave peligro de la paz", y formula
lo que llama "una confesin de fe", a saber, "que la
ciencia del Derecho internacional no solamente debe
explicar el actual estado jurdico, proyectando sobre
l la luz de la historia, sino que est llamada a sealar
el caminode porvenir y a elaborar las nomas direc-
trices para la resolucin de los grandes problemas
que el destino plantear a las generaciones venideras":
nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y ms,
para concebidas y expresadas en el fragor de la lucha
y desde el seno de un pueblo belicoso.
En todo alienta y se manifiesta el natural del
autor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseve-
rante y vivaz. Fue terrible contendor que no hera, y
en su pensamiento, as como es profundo, hay un to-
que alado de gracia y de belleza que le da claridad
y aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como nu-
merosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hasta
Calvi en nuestros das, Jimnez de Asa ensalza en von
Liszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegant-
sima armona de sus escritos", y seala que, bien co-
mo la formacin en los mtodos alemanes dio a su
intelecto disciplina y jerarqua sitemtica, su origen
danubiano haba dotado a su espritu de una rapidez
de comprensin y unos atributos brillantes ms ajenos
que frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algo
ms que lazos de sangre tena en comn con su pri-
mo, el msico homnimo, de fogosa sonoridad. En
20
este aspecto, siempre. nos parecieronreveladores- los
relatos, odos muchas veces a Jimnez de Asa,,de las
veladas encasa del Maestro berlins, enque la hija
de ste ejecutaba enel piano composiciones de aqul
condelicado sentimiento.
2.Una de las obras ms renombradas de von
Liszt es la leccinconque se incorpor al claustr
universitario marburgus como catedrtico de Dere-
cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro-
gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo,
mts conocida generalmente por el nombre abreviado
de Programa de Marburgo. All ve la luz en1882; la
reproduce, bajo el ttulo de Der Zweckgedanke irn
Strafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y con
algunas variantes, ensu Zeitschrift, volumen111
(1883), pgs. 1- 47, y aos ms tarde la incluye, con
el mismo epgrafe y leves modificaciones enlas no-
tas, ensu mentada recopilacinStrafrechtliche Auf-
saetze und Vortraege, como estudio 7, enel tomo 1,
pgs. 126-179.
Enella, como prenuncia el ttulo y ver el lec-
tor, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweck
im Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig,
1877 - 1884) y se lo aplica al Derecho penal conun
designio precisamente programtico: de indagar la
esencia permanente de este Derecho, de- criticar el
Derecho que es al presente y de delinear el Derecho
que debe ser o que ser enel porvenir.
Sinexageracinenlo esencial, la ha identificado
ca/vi"como el n;cleo del cual procede toda la teora
lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crimi-
nales", como "el nico escrito de von Liszt capaz de
expresar cumplidamente, en pocas decenas de pginas,
las lneas fundamentales de su pensamiento", como el
opsculo de cuyas teoras "toda su sucesiva produc-
cin puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lgico
y absolutamente consecuente". En efecto, perfecta-
mente se advierte en sus pginas su desvo por la filo-
sofa, a lo menos, entendida como metafsica; su re-
duccin de los saberes cientficos al concepto de cien-
cia positiva, con la consiguiente adhesin al mtodo
emprico-inductivo; la adopcin del principio evolutivo,
aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis:
trico y la investigacin histrica, atendiendo a datos
biolgicos y atenida al desarrollo de las realidades
sociales, que le alejan del abistoricismo abstracto y
formalista de la jurisprudencia de los conceptos; la
incorporacin de las nociones de inters, de bien y de
fin, de neto significado realista, caractersticas de la
jurisprudencia de los intereses; la utilizacin del ma-
terial estadstico y de otras observaciones empricas;
la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de su
autor, con la lgica necesidad de clasificar los delin-
cuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello,
el desplazamiento de la idea retributiva, de matriz
tica, por la preventiva, inspirada en un claro afn
de provecho social, y la primaca, dentro de sta, de
la prevencin especial, que, correspondindose en ca-
da caso con la respectiva ndole del criminal, se pro-
pondr diferentes finalidades. A travs de su construc-
cin intelectual se transparenta el polemista que sabe
mderse de cuantos recursos pueden suministrarle una
22
erudicin nutrida, una inteligencia gil y una rnagi-
nacin frtil y Oportuna, y tambin un espritu conci-
liador, que sabe dominar la fuerza demoledora de su
argumentacin y procura resolver en un sincretismo
operativo y fecundo la disputa estril de posiciones
antagnicas. Y tras todo ello, dominndolo todo, se
percibe la figura gigante del pensador y del artista.
De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im-
pronta de una poca, con sus insuficiencias y limita-
ciones, pero otros suponen un progreso innegable y
poseen vigencia perdurable: tales, por citar slo dos,
para el Derecho en general, la superacin del abstrac-
tisnzo abistrico y formalista, y para el Derecho puni-
tivo en particular, el mantenimiento y la decantacin
de la idea preventiva, que de una u otra forma y con
mayor o menor intensidad en los diversos momentos,
es una constante del pensamiento penal.
Incluso su fondo naturalista y sociolgico, que,
por un lado, lastra su concepcin preventivoespecial
y le impide elevarse hasta las formas o modalidades
ltimas y ms depuradas, de reeducacin y correccin
moral del delincuente, favorece as, por otro, en feliz
combinacin con su mentalidad liberal, el respeto a
la intimidad del individuo, dndole en este sentido un
valor infalible y constituyndola, de modo ms inme-
diato, en autorizada enseanza o advertencia para la
actualidad.
En cambio, entre sus puntos. de vista y sus reco-
mendaciones resultan inaceptables para la Conciencia
agudizada y vigilante d la dignidad humana en nues-
tra poca e-insoportableS para la sensibilidad cntem-
pornea, y-se han tornado anacrnicas en algunas d-
23
cadas, la categora de delincuentes irrecuperables y
la segregacin perpetua o por tiempo indeterminado
que propone para ellos, as corno los castigos corpo-
rales y el ayuno riguroso que admite
COMO
sanciones
disciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios;
pero, por fortuna, stos no pasan de scr puntos secun-
darios en su obra.
3.Innecesario parece decir que esta obra, el
Pro-
grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su tra-
duccin a diversos idiomas, incluido el ruso, aunque
inexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar,
de haber sido varios los penalistas espaoles que pa fa-
ronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber-
ln.
A colmar este lamentable vado viene la traduc-
cin que acaba de efectuar el profesor ENRIQUE
AIMONE GIBSON, tan fiel al original alemn, a su
contenido y a su espritu, al estilo y hasta a los de-
talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Hace
veintids aos, al publicarse la versin italiana (La
teoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffr,
1962, en un volumen de XXXII + 72 pginas, de la
preciosa coleccin "Civilt del Diritto"), ponderaba
Calvi las dificultades que ofreca traducir este opscu-
lo lisztiano a una lengua romnica, por la frecuencia
de sus "imgenes fig;iradas. de expresiones arcaicas,
de locuciones extraas, tomadas ora del denguaje doc-
to, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a ase-
gurar que tales dificultades han sido superadas en la
versin castellana, muy ceida al texto alemn, pero
no menos correcta en castellano, que no busca una
ga-
24
la nise permite una libertad que. pudieran-traicionar
al' primero, sinatentar por esto: enningnmomento
.contra el segundo. Creo que da conacierto. a unvon
Liszt autntico enuncastellano verdadero. Por .ello,
el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedi-
carnos al Derecho penal enel anchuroso rnrund"hi..i-
pnico.
Por estimarla preferible, la traduccinse ha rea-
lizado sobre la edicindel Programa enla Zetschrift,
que queda reseada. La italiana, justamente elogiada-
ensu momento por sus muchos mritos, est hecha
sobre el luto que aparece enlos Strafrezhtliche Auf-
sa.etze und Vortraege, tambinreseado, pero es de
deplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas,
contodo .su aptarato crtico y bibliogrfico, sindar
siquiera una explicacinde tal proceder; omisinen
que, por supuesto, no se ha incurrido eneste volumen,
donde se ha guardado conlas notas tanto o ms cui-
dado que conel cuerpo de la obra.
A modo -de introduccinse ha antepuesto a sta
el sagaz y sugestivo artculo que escribi Jimnez de
Asila, cercano ya a sus postrimeras, para la conmemo-
racinde vonLiszt enel cincuentenario de su bito,
y cuyo ttulo constituye toda una afirmacinde la
gravitaciny presencia de su pensamiento enel mun-
do del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por ms que
evolucionara hasta avanzadas posiciones dogmtica-
mente neoclsicas,
Jimnez de Asa ha sido llamado,
conrazn, por AntnOneca (1897-1981) "el ms
lisztiano de los penalistas espaoles", lo que equivale
a decir de todos los penalistas de habla espaola.
Pues bien, con
las debidas autorizaciones se reprodu-
25
ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta de
von Liszt, cuyo original en castellano se public en la
revista bonaerense, fundada por el propio Jimnez de
Asa, Nuevo Pensamiento Penal, ao 1, nmero 2,
mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, y que en alemn,
con el ttulo "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz
von Liszts, haba aparecido .en la Zeitschrift berlinesa,
tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascculo 3,
pgs. 685-699.
Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre-
sentamos ser, por cierto, una leccin, pero espero que
tambin un deleite.
M. DE RIVACOBA
Via del Mar (Chile), 8de octubre de 1984.
26
CORSI E RICORSI
LAVUELTADEVONLISZT
1. Todo vuelve. La crisis positivista
No se repetirn los hechos, pero s los ciclos. Y
en nuestro Derecho penal se producen peridicamente
las crisis. No me refiero a la Neue Revisionde Koest-
lin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino a
crisis ms hondas. La 'llamada "Scuola positiva" pro-
dujo una intenssima en nuestra disciplina, en la que
se intent trabajar con .los mtodos experimentales
propios de las ciencias de la naturaleza. Seal esta
crisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernar-
dino Alimena, el malogrado profesor de Mdena, en
1910. 'Comenzaba as su bellsimo prlogo: "Ogni
scrittore prima di tutto e sopra tutto un tempera-
mento; onde non possibile giudicare un libro en ma-
fiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal
3 Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tbingen,
,1845. Esta obra, que representa la culminacin hegeliana en nues-
tra rama jurdica (tendencia en la que inspiran tambin sus Lebr-
bUilber. Abegg y Berner), se estima tan importante que ha sido re-
impresa ahora mediante el sistema fotogrfico, como tantas ms
(!as
de Dierling, WkIa , Engisch y tantas ms, as como otras mu-
chas que estn anunciadas, etc., como
Die Normen de Binding).
2La Rerision des peinlichen Rechts,
publicada en dos Vols. en
1799-1800, tambin ha sido reproducida ahora por el procedimiento
fotogrfico ya mencionado.
29
punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempre
yero, vero a maggior ragione per la scienza nostra,
che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3.
2. La crisis de ahora
Desde 1930 nuestra dogmtica acusa otra crisis.
La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado de
sealar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemtico.
La teora de la "accin finalista" que impera hoy
entre los jvenes italianos, como Santama.ria 5; espa-
oles, como Cerezo Mir, el basta ahora ms correcto -
'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri:
que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos en
Chile, que ha vertido al castellano el Derecho penal
del profesor de Bonn, sobre la 10:1edicin alemana 8
3 Principii di Diritto pende, Npoles, Pierro, 1910, tomo 1, pg. XV.
4
Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-
gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, pgs. 22 y sigs. (recogido
luego en cl volumen de artculos del autor Sirafrechislische Untersu-
chungen, Goettingen, Schwartz, 1957, pgs. 49 y sigs.).
3 Prospettire del concesto finalistico di azione, Npoles, jovene,
1955.
6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, de
Hans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961. .
7 Vide sus dos obras La nocin de autor en el Cdigo penal, Bue-
nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, dolo y partid-
pacin, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.
* En todo 10 por l escrito demuestra, adems, su conviccin fina-
lista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.
30
no slo se refiere, como el nombre lo indica, al con-
cepto final de la accin delictiva, sino que transforma
radicalmente el sistema de nuestra disciplina al situar
en el injusto tpico todos los elementos objetivos y
subjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo y
subjetivo y llevando a ste la "intencin" (V orsatz);
relegando la culpabilidad a un captulo postrero, de
la que se han extrado los elementos meramente psi-
colgicos, y llevando a otro posterior, como "delitos
especiales", no slo los hechos "culposos", sino los
delitos de omisin, sobre los cuales ha escrito rmin
Kaufmann 9, con el resultado de dividir de manera.
completa los delitos de accin y los delitos de omi-
sin, como mucho antes do haba hecho Gustav Ra.d-
bruch '.
3. Nueva crisis?
No deja de ser un tanto desconcertante que entre
los nuevos penalistas alemanes, tan versados en filo-
sofa, se den antinomias internas. Un tratadista como
Hans Welzel, que nos atreveramos a decir, con suma
prudencia, que es social y polticamente conservador,
ms bien ge muestra racionalista en lo cientfico; en
cambio, Bauer (muerto recientemente), que pareca
en poltica ms liberal, tiene un trasfondo irraciona-
Jos y la teora final de la accin), Santiago, Ed. Jurdica de Chile,
1967.
9
Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.
410
Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing
flir das Sirafrechts_
spiem, Berln, 1904, p.gs . 76, 131y sigs. y 140 y sigs.
31
lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietz-
sche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela de
Kiel.
Ahora, como se ver al final, se inicia un retorno
a los mtodos naturales, se abomina de la pena como
retribucin (con 'lo que se pone en entredicho la
culpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a
von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto es
de lo que quiero ocuparme.
4. Recuerdo de von Liszt
Hace cincuenta aos que muri Fra.ni
von Liszt, siendo profesor cn Berln y director del
Kriminalistisches Institut, que as denomin, al fin,
al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistis-
ches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888.
En l se formaron, aparte de buen nmero de alema-
nes que luego llegaron a profesores, una plyade de
extranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los na-
zis al invadir Blgica; el italiano Grispigni, los espa-
oles Faustino Ballv, Quintiliano Saldaa y quien
esto escribe, adems de los suizos Ernst Hafter y
Ernest Delaquis 11, adicto discpulo, este ltimo, de
von Liszt.
rtt De familia ginebrina, naci en Egipto, el 13 de noviembre de
1878,
pero toda su formacin fue alemana y, ms propiamente,
Esztiana. Slo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol pas que
tena por suyo y la ctedra que regentaba en Hamburgo. Le conoc
en 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berln
y
Privatdocent, y muchos atlos ms tarde, en 1933, la casualidad
nos reuni en un vagn de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba
32
No har aqi su biografa-ni-el rpertorio de su
obra, de que a buen seguro se ocuparn en estas p-
ginas otros juristas con m:s autoridad
que yo, pero
me interesa recordar que Franz von Liszt, de origen
hngaro y nacido en Viena, era primo del
famoso
compositor homnimo. El amor por da msica se he-
red
por da hija del gran penalista, a la que escucha-
mos varias veces ejecutar en el piano obras maestras
de su to abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, de
tipo recesivo, sino otra ms directa la que hizo que
mi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu-
sicalidad oratoria y la elegantsima armona de sus
escritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Ed-
inund Merger
12.
a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve libro
de G. Dahm y F. Schaffstein,
Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl,
Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des-
tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando,
l como delegado de Suiza y yo de la Repblica espaola, concu-
rrimos a las discusiones de la "Confrence intemationale pour la
rpression du terrorisme", el ao 1937. Por
cierto, que ambos con-
seguimos que' la expresin "orden pblico", tan expuesta a inte-
resadas tergiversaciones polticas, no figurara en el texto de la "Con-
vention pour la prvention et la rpression du terrarisme", publi-
cada por Ja Socit des Nations en '1938. Luego, fue secretario de
la "Commission internationale pnale et pnitentiaire" y muri en
su democrtica Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemos
extendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos impo-
sible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue su
ms querido discpulo.
12
Stralrerht, Ein Lehrbuch, Mnchen-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn..
bolt, 2* edicin, 1933, pgs. 36 y sigs.
33
5.
La vuelta de von Liszt
No slo se escribi con sumo elogio sobre Franz
von Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que,
al morir, se publicaron muy sentidas notas necrolgi-
cas, en algunas de las cuales se valoran sus doctri-
n.as 1i14. La mayora de los juristas y profesores muertos
agotan al trmino de su vida el inters de los colegas
y discpulos, aunque con fines de erudicin se consul-
ten sus libros. No ocurri as con Franz von Liszt. Apar-
te de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre
.13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fonda-
mentales sur le crime et le chtiment, 1896; Emite S. Rappaport,
Le Professeur von Liszt, en -Apndice'. a su obra La u/te autour
de la rforr;e du Drois pnal en Allernagne et les transformations
du Droit pnal moderne, Pars, Sircy, 1910, pgs. 971103 (en este
Apndice se da la bibliografa de von Liszt hasta 1910); Luis Ji-
mnez de Asa, Franz ron Liszi, en la revista Renovacin espaola
(Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido ms tarde este artculo
en El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA,
1948), pgs. 252-260.
14 Los ms importantes artculos conmemorativos fueron los de R.
von Hippel y von LlicnthaI ,
aparecidos en Zeitschrift 1/ir die
gesamte Strafrechtu,issenschaft,
vol. XL (1919), pgs. 529 y sigs. y
535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt,
Franz von Liszi, en
Archiv fr Kriminologie,
vol. LXX11I (1921), pgs. 81 y sigs.
Fuera de Alemania tambin se escribieron sentidas necrologas:
Hafter, en Schweizerische Zeiischrift fr Strafrecht, vol. XXXII
(1919), pgs. 274-275; annimo, en Rirista pende, agosto-octubre
1919, pgs. 104-405; Filippo Grispigni,
en Rirista Internazionale
di Filosofia del Diristo;
este estudio del conocido penalista italiano
se tradujo y public, muchos al-jos despus, en Revista de Derecho
penal
(Buenos Aires), 2 trimestre de 1915, pgs. 105-110.
34
ellas al castellano ", y reeditado por su discpulo
Eberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchas
de sus teoras con el fin de que la obra estuviera de
actualidad :16, advirtamos que jams dejaron de comen-
tarse sus ideas ", hasta !los das de hoy, en que, por
15 Apareci traducida slo la parte general, en tres vols. El pri-
mero lo verti al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas
"Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan tambin
"Adiciones" de Saldaa: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus,
1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t,
que su Lehrbuch se tradujo adems al portugus por Duarte Pe-
reira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al ruso
por Eliasenwitz, al japons por Okada, Abisco, Suni, y al francs
por Lobstein.
16 Eberhard Schmidt publica la 23* edicin y despus se imprimen
la 25* en 1927 y la 261 en Berln, Walter de Gruyter, 1932,
en la que slo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei.
ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones del
autor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia.
Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere saber
su opinin y no lo que hoy piensan los ms recientes penalistas
alemanes. Acaso, corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina,
y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt,
por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lector
de las nuevas teoras en nuestro ramo jurdico.
17 H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueber-
u,inder. des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische
crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), pgs. 324 y sigs.; A.
Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung fr
Gegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga-
kis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und Dognsatik
Franz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf.
:Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt und
die schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..
35
los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar de
actualidad, como hemos dicho anteriormente 18.
6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft
Antes de que explicara en su prelusin berline-
sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penal
de conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues-
to que la revista que funda con Dachow en 1881,
lleva el ttuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift fr
die gesamie Strafrechtswissenschaft.
Antes de decir el propsito de von Liszt de am-
pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre-
ciso sealar la poca en que el gran maestro escribiera.
Estaba saturada la atmsfera cultural del criterio de
que slo las ciencias naturales son ciencias y que el
ter, pgs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage und
Umwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950,
pgs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran ron Liszt und die he,-
:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift sir Julius von Gier-
ke, Berln, 1950, pgs. 201y sigs., as como en muchas pginas de
su excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechis-
pfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nou-
veau Droit pnal suisse, en Recta' Internationale de Droit pnal,
1951i. pgs. 209 y sigs.
18
Ms tarde, en las notas de los nmeros 26, 28, 29 y 32, se citarn
La lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz
Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualizacin
del pensamiento lisztiano.
119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, que
luego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en
dos vols., Berln, 1905, vol. I, pgs. 285 y sigs.
" 3 6
Derecho es acientfico. La filosofa positivista de Com-
te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudios
morales y polticos, y, sobre todo, la "Scuola positi-
va" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mu-
cho ms de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch,
se refiere a la triparticin de los delincuentes (Augen-
blicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida esta
ltima categora en corregibles e incorregibles), subra-
ya que e411a no se debe "a los italianos", sino a su
maestro viens E. Wahlberg, e incluso pretende que
las medidas de seguridad estaban organizadas en las
obras de Klein, Stbel y von Grolmann.
Digamos, tambin, que von Liszt neg la existen-
cia del "delincuente nato", cit lo menos posible a
Ferri, y hasta en uno de sus artculos lleg a decir que
en esos -naturalistas radicales tenemos los ms peli-
grosos adversarios" 2. Por todo ello dijo Georgakis
que von Liszt, ms que un "positivista ideal", fue un
"idealista positivista" (ob. cit., pg. 8).
Filippo Grispigni, que fue su discpulo (acaso
ms bien alumno), destacaba en sus lecciones que von
Liszt deba todo a los positivistas italianos y stos
nada al maestro austro-alemn. A fuer de imparcia-
les diramos que el propio Grispigni en su Dirimo
penale 21, a pesar de seguir llamndose positivista,
20
Die Zukunft des Sirafrechts, en la citada recopilacin
Sirafrecht-
liche Aufiaetze und Vortraege,
vol. II, pgs. 11-12.
21En la primera edicin titul el tomo 1, Corso di Diritto penale,
Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el ttulo de
Din/lo
penale,,
y la segunda edicin del primero (Miln, Giuffr, 1917)
se denomina como consta en el texto.
37
divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en su
obra se propone hacer dogmtica. Ms an, al poner
mano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia de
sus ms agudas convicciones, y su Proyecto de 1921
es la ms dara abjuracin de sus ms caras ideas. Fi-
nalmente, sealemos que, en su ltima etapa, Ferri
niega con singular falta de memoria que el posi-
tivismo no se caracteriza 'por la filosofa comtiana,
sino por el mtodo experimental, que hace arrancar
de Galileo.
Diramos, pues, que en ltima instancia, Ferri en
sus das postreros y Grispigni en su tratado, ms se
aproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo'
agresivo, dando as razn al maestro que ahora recor-
damos, al hacer medio siglo de su muerte.
Mas volvamos a lo que quiso significar con su
gesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, la
apertura del Derecho penal, que no puede ser mera
dogmtica, sino una disciplina compuesta, en la que
conviven otros conocimientos heterogneos, de carc-
ter jurdico y criminolgico, que von Liszt pretende
fundir en esa "ciencia" con que cree superar el anti-
cientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaft
se le asignan estos cometidos: a) la formacin de los
penalistas, desde el perfil jurdico y criminalstico;
b) la explicacin causal del delito y de la pena, enten-
dida como Criminologa (etiologa criminal), como
Penologa y como investigacin histrica sobre el des-
arrollo de la delincuencia y de los sistemas penales;
e) la elaboracin de la Poltica criminal considerada
como sistema de principios, investigados con la obser-
vacin emprica, sobre la base de los cuales se proce-
38
der a !la crtica y a la reforma de la legislacin penal.
En su Lehrbuch queda resumida esta nocin de
la Poltica criminal, que, lejos de ser "racionalista",
como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha de
basar en el estudio de la somatologa y psicologa
(Antropologa) y en 'la estadstica (Sociologa crimi-
nal).
No deja de ser interesante la supervivencia del
pensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concep-
cin de da Poltica criminal y de sus fundamentos.
Edmund Mezger, que llev a la realidad sus investi-
gaciones psicolgicas y psiquitricas en las respectivas
instituciones de Munich, hasta el punto de ser nom-
brado Doctor honoris causa en Medicina, titul su
libro (que se verti al casteldano por Rodrguez Mu-
oz con el nombre de Criminologa) Krinzinalpolitik
auf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933.
Cierto, que ms adelante, al publicar sus Studienb-
cher, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno-
minacin de Kriminologie (Mchen-Berlin,
Beck,
1951).
Esta ampliacin del Derecho penal no dej de
sci- criticada por la derecha y por la izquierda.
Los ms conservadores, ,algunos de los cuales le
tacharon de marxista, creen, corno Brkmeyer, que de-
ja ireducido el Derecho penal a su mnima expresin
22;
los hitlerianos 'le n-iputaban haberse "reblandecido" 23,
22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907.
23
Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-
burgo, 1933.
39
y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de cami-
no 24.
jams perdi su humor ante las crticas del
primero. En cada Kommers que l presida con su gran
sable en ristre, se hacan alusiones irnicas a Biricrne-
yer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su impar-
cialidad era tal, que, segn nos contaba Faustino Ball-
v, que estudi con l en Berln, fue von Liszt quien
le recomend el libro de Beling, Die Lehre vom Ver-
brechen, que se edificaba, desde el comienzo, con la
crtica de la definicin ,del delito dada por von Liszt.
En su afn de "compromisos", que tanto se le
reprocharon, no deja de yacer ms de una incongruen-
cia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina se
distingue, ms que por el objeto de estudio, por el
mtodo de investigacin; y, por ende, el mtodo que
diferencia una ciencia, do que la hace ser verdadera-
mente tal es la "explicacin causal", es decir, el "co-
nocimiento de un fenmeno a travs de la causa que
lo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschaft
habr siempre una contradiccin, ya que pretende
abarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tra-
dicionalmente como dogmtica jurdica, como la Cri-
24 En Italia tambin seala Calvi, en la Introduzione que luego se
citar, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el ltimo
paso: no osa sustituir ntegramente las penas con un sistema de
medidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penal
con una investigacin antropolgico-criminal, el tipo de delito con
un tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distin-
guir entre delito consumado e intcntado" (pg. XXI).
23 Die Aufgabe und die Metbode, cit . , en el lugar mencionado,
pg. 29.
40
rninologa. Los mtodos para construir aqulla y los
que han de ,usarse en la indagacin de sta no son los
mismos.
Nos interesa, antes .de pasar al ms importante
tema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft,
aunque sinla ambiciosa unificacinque vonLiszt pre-
tendipara cientificar el Derecho ,.penal, pervive en
la aceptada diversidad de las que denominamos Cien-
cias penales. As se conoce al Instituto chileno, a los
Cursos de especializacin fundados por nosotros, pri-
mero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad de
Buenos Aires en 1962, as como a la prestigiosa pu-
blicacin espaola Anuario de Derecho penal y Cien-
cias penales.
7. 1.4 pena de fin
Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marbur-
go tuvo corno ttulo Der Zweckgedanke im Straf-
recht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, pero
no lleg a ella sin un anlisis histrico para aclarar 1a
pretendida antinomia entre el punitur quia peccatum
est y el punitur ne peccetur. Es la pena una retribu-
26
Con el mismo ttulo y algunos retoques se imprimi en la
Zeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III
(1883), pgs. 1 y sigs. El propio autor lo recogi despus cn su
recopilacin titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-
ln, 1905, vol. .1, pgs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el im-
portantsimo trabajo en el cuaderno 11de la coleccin Deuisrhe.s
Reebsdenken, Frankfurt, 1918, . pero fue suprimida la parte pol-
mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano:
La teora dello copo nel Din/lo penale, con una magistral Intro-
duzione de Alessandro Alberto Calvi, Miln, Giuffr, 1962.
41
cin como necesaria consecuencia del delito, o ha de
tener un fin que trascienda esa esencia del castigo
hacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos cl-
sicos, no .se reconoce ya un fin, al considerar el De-
recho penal como proteccin de los intereses o bienes
jurdicos?
Mediante la investigacin histrico - naturalista,
cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusin de
que la pena no ,puede ser sencilla y nicamente -retri-
bucin". be la reaccin instintiva contra el reo no
puede deducirse. que la pena sea retributiva, ya que
esa reaccin era meramente objetiva, basada en la cau-
salidad material y no en la culpabilidad. A juicio de
von Liszt, an en la ms primitivas pocas se apercibe
el fin de tutelar los bienes jurdicos y, poco a poco,
el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin.
Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre la
venganza primigenia y la concepcin .sociolgica de
la pena como Mieczyslam., Szerer ".
Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.-
go, la idea dominante era que la pena haba de ser
retributiva y que la justicia de la pena radicaba en su
naturaleza tica. No lo cree as el gran maestro que,
desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. La
tica a su entender no justifica ni fundamenta la
pena. Slo el fin puede justificarla y la pena justa ser
la que mejor proteja, los bienes jurdicos. Para von
Liszt, la pena justa es la pena necesaria.
27
La conception sociologique de la pcine, traduccin del polaco
por Duval, Pars, Girard et Brire, 1914.
42
No se crea que por ello se abandonarn los fines
de prevencin general, ya que llega a demostrar
lo
absurdo de contraponer el quia peccatum es: y el ne
peceetur;
es decir, que niega la anttesis entre repre-
sin y prevencin, puesto que la concibe como "pena-
defensa". La pena, concluye, es prevencin actuada
a travs de la represin.
Por creer que el Cdigo del Reich estaba enfeu-
dado al concepto retribucionista, ya que databa de la
poca en que rigi en Prusia (1851), ile critica acer-
bamente y piensa que es necesario reemplazarle por
otro, en que se reconozcan las distintas clases de delin-
cuentes y se establezcan medidas de
seguridad.
8. La vuelta de von Liszt
En Italia, Calvi, en cuya Introduccin (cit. en nota
anterior) no slo se expone la teora del fin en Dere-
cho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones de
von Liszt, se aprecia en todo su mrito la obra del
insigne maestro y se reconoce su intento de sntesis.
Pero es ahora, en un grupo de penalistas alema-
nes, entre quienes figuran los ms jvenes, donde
parece renacer la .inquietud por lo escrito en el Pro-
grama de Marburgo.
Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismo
que von Liszt, abomina del Cdigo de 1871 por ha-
berse apoyado ideolgicamente en las concepciones de
Ii.-ant y Hegel y sociolgicamente en una nocin del
28
Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Dis
dejar che Sirafrechtsreform, Mnchen, 1967, pg-3.
43
Estado correspondiente al anden regime de Alemania:
retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant,
en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785),
construy un riguroso sistema talional como expresin
de la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamento
rechaz la retribucin al relatar la muerte de Abel
per Can: -El Derecho y la Justicia actan segn su
voluntad; son libres de toda reflexin real y de fines
y objetivos reales" (pg. 12). Por su parte, Hep-,el
slo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afec-
to del autor surge un afecto de la sociedad... que
no es, sin ms, justicia" (pg. 12).
En un todo de acuerdo con von Liszt, seala que,
no slo del Cdigo del Reich, sino las leyes de refor-
ma, que actualmente pasan de setenta, continan ba-
sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo,
e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, si
bial se enmascara la idea de la retribucin con el
trmino Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que la
imagen del honhbre que contemplan 'tiene ms de un
siglo (pg. 13), a .pesar de que ya Protgora.s, en
Grcicia, buscaba un fundamento racional a la idea de
seguridad social, despojndolo de conceptos religiosos
y morales (pg. 14).
En el fondo, tanto ,e1Derecho vigente como quie-
nes hacen dogmtica, no pueden menos de estar in-
fluidos, adems de por la sociologa, psicologa, bio-
loga y psicoanlisis naturalistas, por las ideas de
Schop2nhauer y Nietzsche, as como de otros pensa-
dores que creyeron qu la real existencia del hombre
reside en el corazn
(pg. 15). Cierto, que esas in-
44
fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloran
en escritos y discursos.
En efecto, Schopenhauer rechaz la idea de la
retribucin, pues agregar a loinjustoundolor noes
ms que odio
(Die Velt als W7iIIe und Vorstellung).
E, inspirndose en l, escribe Fritz Bauer: "Kein
Mensch hat
die Befugrs sich zum rein moralischen
Richter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pg. 15). El
propio
Bauer recuerda (pg. 16) que Nietzsche vivi
bao
el influjo del conocimiento de las nuevas ideas
criminolgicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y por
ello exigi
un nuevo y revolucionario Derecho (en
Morgenrote,
1881), y hasta crey en la identificacin
de culpable y enfermo. ,De aqu, que afirme Bauer que
el tipo ideal del hombre del cual parte la filosofa
clsica y que ampliamente ha hecho plasmar en la
'legislacin y en la jurisprudencia, sea puesto en tela
de juicio por las ciencias naturales y sociales. La con-
ciencia del hombre est influida por la manipulacin
social, por las relaciones de produccin, por los he-
chos del pequeo mundo en que vive (pg. 19).
La reforma penal en Alemania acepta mejor mo-
difica,:ion,cs formales que una renovacin total, y por
ello no puede respondernos las cuestiones que le pre-
sentamos (pg. 22). Para Bauer, la. vetusta idea de
la colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera signi-
ficar alga ms que la diferencia entre el dolo y la
culpa, ha de ser reemplazada por ,e1concepto de causa,
do que significa desmitologizar el Derecho penal. La
terapia criminal debe concebirse como el 'intento de
una programacin de nueva dignidad humana (pg.
22).
45
Y termina Bauer, muy sarcsticamente, con estas
palabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestros
proyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. El
bblico precepto Mein ist die Rache pone un lmite
a da idea de culpa-expiacin, y a todo viejo o nuevo
kantismo o hegelianismo. Santo Toms de Aquino tom
en serio el Mein ist die Rache y llam a la pena
poena medicinalis, intervencin medicinal para el me-
joramiento del autor y el bien pblico. La ciencia mo-
derna llega a los mismos resultados" (pg. 23).
Ms claramente an se refiere a von Liszt, po-
nindole de actualidad, el profesor Jrgen Bau-
mann 29. "Los intentos de reforma dice en el Pr-
logo comenzaron prop;amente cn 1882 con el cono-
cido
Programa de Marburgo del gran profesor de De-
recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento se
inicia el debate sobre la teora de la retribucin, que
informa el Cdigo de
1S7 1, y una moderna concep-
cin tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tam-
bin destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMO
hemos dicho, suman en total ms de setenta, no han
servido de mucho para orientar de otro modo la vieja
ley de origen prusiano. Con harto motivo
dice flan-
mano que el Proyecto de 1962 traera a la Repblica
Federal Alemana un Derecho penal conservador. Por
ello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, se
han propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-
29
Vorwort de Baumann, a la obra, cnque colaboranotros autOrcs,
Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.
46
to Alternativo" 3. En un artculo ms reciente dice,
Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena no
contradice el principio culpa-expiacin 51, trminos,
estos ltimos, que nos parecen impropios, como luego
se dir.
'Concluiremos con la referencia a un trabajo de
Claus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Bau-
mann, en cuyo ttulo incluso se habla del finde la
pena ". 'Con ms prudencia que Bauer, dice que el
lmite de la intervencin estatal mediante la pena,
est dado por 'la culpabilidad del autor, a la que cier-
tamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. El
tratamiento del hombre allega Roxincorno libre,
responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisa
en que se apoya el Estado de Derecho y nuestra ley
fundamental (pg. 76). El principio de culpabilidad,
tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro-
tege la esfera de libertad del individuo contra la in-
tervencin .del Estado. No se -trata de interpretar abu-
sivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul-
30 Vide nuestros artculos El estado de la reforma jurdico-penal en
Alemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123
(julio-septiembre de 1966), pgs. 1107-1116; y Proyectos de refor-
ma del Cdigo penal alemn, en Revista de Derecho penal y Cri-
minologa, n 2, abril-junio 1968, pgs. 123-145.
51Culpa y expiacin corno los /ms importan/es problemas del
Derecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo
Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972.
32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosramm
lir cines nenes Stratgesetzbuch, pgs. 75 - 92.
47
pabilidad del autor para determinar la admisibilidad
y medida de las sanciones.
Exagerando un tanto das virtudes del -Proyecto
Alternativo'', que es una obra heterognea, en que
cada autor ha puesto una parte de sus convicciones,
el profesor Roxin dice que el cudruple intento de aquel
Proyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penal
el carcter metafsico, ya que lo que legititna la san-
cin penal no es la racional e insoluble idea de la re-
tribucin, sino da necesidad de la intervencin para
proteger a la sociedad, que de otro modo no puede
conseguirse; b) en la eliminacin del carcter moral
del Derecho penal, ya que la pena slo intervendr a
causa de la directa perturbacin de la paz social y no
por la oposicin a la moral; c) en la liberalizacin
del Derecho penal, puesto que la pena impuesta al
delincuente no debe servir para intimidar a los dems,
sino que debe adoptar una medida adecuada a la cul-
pabilidad (no podemos menos de serIalar el peligro
de desguarnecer la prevencin general, que, como de-
ca J. Goldschmidt, es la nica que hemos logrado
asegurar dos penalistas); d) -en la humanizacin del
Derecho penal.
ya que la e,',--xucin de la pena debe
servir en general para la resocializacin del delin-
cuente, en tanto sea posible (pg. 77).
9. Conclusin
Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofa
aunque haya negado Radbruch la versacin en ella
del famoso penalista y tambin pretendi serlo en
el mtodo. En materia estrictamente jurdica fue, co-
48
mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positi-
vismo jurdico y legal ".
A nuestro juicio, a pesar de sus ironas para la
dogmtica, fue un eximio jurista. Su positivismo legal
est patente cuando, despus de haber postulado, en
las primeras ediciones de su Lehrbuch, la correccin
de los excesos a que conducira la estricta aplicacin
de los delitos calificados por el resultado, mediante la
exigencia de un elemento culposo en el resultado
ms grave, acab diciendo que de lege lata no puede
hacerse as, aunque est de acuerdo con la crtica de
Seuffert. En suma, slo puede enmendarse la respon-
sabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de lege
ferencla. Corno al fin se ha hecho.
Busc el equilibrio entre prevencin y represin
con mejores expresioncs que las usadas por Baumann
(que trata ahora .de conciliar el fin de la pena con
la culpa-expiacin). En efecto, si querernos mantener
la doble funcin de la pena, como prevencin gene-
ral
y prevencin especial, as como la concepcin nor-
mativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer la
retribucincomo esencia de la pena, y distinguir el fin
que consta pretendemos. Ese fin es el que seal von
Liszt, dividindolo, segn la clase de delincuentes a
los que se apliquen las sanciones,
eninti2flidacir5n,
33 Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs inDentschlaniseit
Beling itnVergleich mit dcr oesterreichischenLehre, en Zeit-
schrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961)
pgs. 181 y 182.
49
correccine inocuizacin,
que tiene hoy la misma vi-
gencia que cuando el gran maestro lo formul.
Me importa, por razones personales, referirme a
la ideologa poltica de Franz von Liszt. Fue, cierta-
mente, un liberal de izquierda y no un marxista. Qu
profesor universitario se hubiera atrevido a procla-
marse tal, estando tan cerca todava la ley "contra
los socialistas"? Pero en sus tendencias poltico-crimi-
nales se aproxima ms al socialismo que al liberalis-
mo de su poca.
Por haber sido discpulo suyo, y por ser yo socia-
lista, me inclin al positivismo en un momento de
mi evolucin cultural y hasta cre ver en el pensa-
miento de Ferri, sedicente "socialista", un porvenir
i.urdico-penal como lo pensaron los soviticos al ha-
cer su Cdigo penal .de 1922, aunque luego se desen-
gaaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, y
actualmente el Cdigo ruso de 1960, a pesar de !Os
leves retoques de 1964, se parece ms a un Cdigo de
Occidente que a una ley socialista 14.
Mucho antes nos habamos desilusionado nos-
otros, refugindonos en la dogmtica y concentrando
nuestras lejansima.s y casi imposibles esperanzas en
una Criminologa que en un porvenir, que vemos
cada da ms remoto, acaso reemplace al Derecho
31Marc Aneel expresa su desilusin por el giro que toma la legis-
lacin sovitica; pero no ciertamente por no realizar el socia-
lismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos aos
que suea. Vide
Iniroductiona la rforme pnale sovitique, Pars,
Centre francais de Droit compar, 1963, pgs. LIX y sigs.
50
penal. No se trata de una "inclinacin" al positivismo
criminolgico, a la italiana,
especie de devaneo que
algunos nos han imputado, sino de convicciones pol-
tico-sociales, de das que jams he abjurado, y de las
que muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 *
LUIS JIMNEZ DEASA
35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por m nombra-
dos, sino tan slo a quien, en uno de los ltimos nmeros de
la
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschafi
(tomo 80, Heft
2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citndonos en tercer lugar,
despus de Beristin y de Quintano: "Jimnez de Asa war in
seiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischen
Positivismus. Fleute ist wieder zu ener gernaessigteren Anschaunung
gekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letzten
Jahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantien
und betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe".
Cierto, que el autor de estas frases jams fue mi discpulo, pero
su largo trato conmigo durante veinte aic>s, antes de la guerra espa-
ola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurdico-penales, pol-
ticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento.
* Se ha reproducido en estas pginas, con las debidas autorizacio-
nes y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artculo
de don Luis Jimnez de Asa que con el mismo ttulo public
primero en castellano la revista
Nuevo Pensamiento Fenal, de Bue-
nos Aires, ao 1, nmero 2, mayo-agosto de 1972, pgs. 191-203, a
la cabeza de la seccin Doctrina de dicho fascculo, y bajo el ep-
grafe
"Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes,
en alemn, la Zeitschrifi fr die gesanzte Sirafrechtswissenschaft
(Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal),
de Berln,
torno 81(1969), fascculo 3, pgs. 685-699, en la seccin que de-
dica a conmerrborar el quincuagsimo aniversario de la muerte de
von Liszt. (Nota de! editor).
51
ELPUNTO DEPARTIDA
La antigua oposicin del pensamiento filosfico,
que recibe una expresin limitada, pero precisa en la
frmula dkaion nnzoi y dkaion physei, no tiene pa-
ra disciplina alguna, incluida la tica, la significacin
prctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Dere-
cho penal. Que la pena, como retribucin, sea una con-
secuencia conceptual necesaria del delito, o que, como
forma de la proteccin jurdica de los bienes, constituya
una creacin intencional y consciente de la sociedad
estatal; si cla encuentra en la expiacin del pasado
quia peccatum est su fundamento suficiente, ex-
cluyente de toda otra justificacin, o si ella encuentra
su base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que no
precisa de una justificacin adicional, no es una dispu-
ta escolstica frente a la cual pueda el jurista prctico
pasar imperturbable, calmando sus dudas con su in-
conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente.
En la respuesta a tales cuestiones 'subyace ms bien
la delimitacin de las acciones amenazadas con san-
ciones por el Estado, como tambin la medida para
el contenido y extensin de la pena; medida que es
necesaria al legislador, cuando esboza el marco puni-
tivo para un concepto delictivo; al juez, cuando apli-
ca, dentro del marco punitivo, la pena que corres-
55
ponde al delito especfico; al funcionario de prisio-
nes, cuando confiere a la pena impuesta su concreto
contenido en el proceso de ejecucin. Y de la respues-
ta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criterio
de solucin en la lucha tanto a favor como en contra
de los propsitos de reforma. Quien Contemple en la
pana una creacin libre de la inteligencia humana,
establecida para prevenir las acciones nocivas a la
sociedad, se inclinar fcilmente a esperar de una
reforma legislativa el remedio radical de todos los
males sociales, sea que l vea el objetivo de la refor-
ma en el mejoramiento del sistema primitivo o en su
restriccin a travs de medidas preventivas. Quien con-
sidere la pena la necesaria consecuencia del delito,
anterior e 'independiente de toda especulacin huma-
na, dudar, a pesar de cualesquiera concesiones pun-
tuales, de la virtud curativa de las profundas rees-
tructuraciones. Basta una mirada a la historia de la
pena para percatarse de la exactitud de esta afirma-
cin: toda la evolucin del sistema penal, tanto .en
el buen como en el mal sentido, y en especial toda
la configuracin y desfiguracin de la pena privativa
de libertad ccmo elemento caracterstico de la mo-
derna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado
y desarrollado en la lucha entre las teoras absolutas
y las relativas, o de unas u otras entre s, es decir,
por la acentuacin de los fines del castigo.
Por ello, ,incurren en autoengao los que, como
Th. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar tales
temas de los manuales de Derecho penal. No se
puede entender la historia del
Derecho r).:nal, ni valo-
rar el Derecho positivo, ni determinar la dire
c
cin
56
de su desarrollofuturo, si se mantienenocultos los
mviles de toda evolucindel Derechopenal.
Debe reconocerse que tal cautelosa -retraccinen-
cuentra su justificacinpsicolgica en el estancamiento
general que dominaba este terreno de la ciencia del
Derecho penal. Durante decenios ejerci la concep-
cin de la pena retributiva un dominio indisputado
en la communis opinio .de los penalistas; sea que se
apoyaran en Kant oFicl)ie, en flegel oHerbart, y
ai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afano-
samente y sin xito injertar en el tronco de la repre-
-sin absoluta el brote del pensamiento del fin, en
alp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobacin sin mi-
ramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatizacin
H.:xltfica de todas aquellas teoras que Se atrevieran
.a hacer de la idea de fin su punto do partida. An
en 1878 .podr el mismo Binding 2 quitar a las teo-
ras relativas, con su caracterstica resolucin, el riere-
dio a proseguir participando en la discusin cient-
fica. Como sus .expresiones describenla posicin con-
siderada todava entonces como inatacable, y como so-
bre ellas deber volver ms
adelante, same permitido
reproducirlas textualmente. Biuding- dice:
- junto con la quiebra de la concepcin iusna-
turalista
del Est:Ido .se decidi el triunfo, repetido
cn tiempos recientes, de ,las teoras absolutas sobre
2
Grundriss (fer Itoric.runcni;t2r dcutsches StrafrecbtESdUeMA
.1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi) 2 cd., 187S. p4.z. 91.
Tambinrvz, en la L:cPrira! und
(RC 1i.11.3 de Derecho Pblico y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) ,ics. 117
y
57
(las relativas. Y con razn! Porque, por respeto
que tengamos a la agudeza y la noble intencin
de algunos seguidores de las distintas teoras, no
se puede negar su inconsistencia cientfica. Segn
ellas, el delito no es fundamento, sino slo nece-
sario presupuesto de la pena. Pero esto, por qu?
Por qu slo se castiga una vez que se ha delin-
quido? Por qu ccilstituye el delito el nico sn-
toma del que se pueden inferir los riesgos de la
sociedad? Cmo llega luego la teora relativa a
castigar a aquel cuya accin no es fundamento de
la pena, sino que ha escondido con ella el real
fundamento punitivo, que es la inseguridad so-
cial? No sera ms apropiado que acordramos
darle las gracias por ,ello en nombre de la socie-
dad? Desde este punto de vista, no sera lo nico
procedente responder al delito con un mejora-
miento de las instituciones educativas y de poli-
ca? Y cmo puede justificar la teora relativa
que el delincuente, es decir, un hombre, sea de-
gradado al convertrsele en objeto de un experi-
mento- que verifique si por medio de su castigo
se ocluyen fuentes de futuros males para otros
hombres similares a l? Y agreguemos que tal
experimento se realiza en muchos casas sin resul-
tado positivo: o sea, que la pena, cuyo nico fun-
damento jurdico debiera ser la adecuacin a fin,
no alcanza su objetivo! Por ltimo, la teora rela-
tiva debe, consecuentemente, arribar al principio
siguiente: no el Fstado, sino los crculos sociales
amenazados son los que debieran poseer el dere-
cho de castigar, mientras la realidad nos ensea lo
58
contrario. Pero una teora penal que no sepa decir
por qu realmente se castiga, por qu slo se cas-
tiga despus de haberse delinquido, y por qu se
castiga al delincuente, aun cuando el acto de ste
no d el fundamento jurdico de la pena, y, en
fin, que reconoce que es el Estado quien pune
delincuente, una semejante teora no puede seguir
pretendiendo unlugar ennuestra ciencia" 3.
'Sn embargo, rpidamente se alter la situacin.
Los enemigos que haban sido declarados muertos le-
vantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espa-
da enmohecida. Nada menos que lbering, en su Fin
enel Derecho, haba hecho, en 1877, de la idea fun-
damental de las teoras relativas el punto de partida
y
de llegada de todas sus reflexiones y haba desig-
nado el fin como el mvil que hace emerger de s
Derecho y Estado; y esto slo
hubiera bastado para
revelar el, en cierto modo, anacronismo de la preten-
ciosa reluctancia a discutir la idea de fin.
Aello se
agreg una segunda circunstancia. El general descon-
tento con los logros prcticos de la legislacin penal,
dominada por la
communis opinio, y
el creciente pni-
co por la impotencia de la justicia punitiva ,de inspi-
racin doctrinal, puesta de manifiesto en forma irre-
futable por la estadstica criminal, hicieron
crecer en
crculos cada vez ms amplios el escepticismo acerca
de
las doctrinas que haca decenios que se enseaban
en todas las Universidades alemanas. Se precisaba tan
slo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas
3 El subrayado es mo.
59
latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografa
de Mittelstaedt, Contra las penas privativas de liber-
tad (1879). En ello reside su significacin, frecuen-
temente desconocida, y en ello tambin el misterio
de su xito. Expres sin reserva alguna, acaso de ma-
nera demasiado brusca y seguramente con excesiva
unilateralidad, lo que haca tiempo intua la masa de
los juristas que no estaba bajo el anatema de las es-
cuelas. No constitua un programa, pero s un "grito
de guerra" 4; y cumpli tal objetivo. Desde 1879, la
lucha estall a lo largo de toda la lnea 5. Sea cual
fuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominante
han conquistado ya hoy el reconocimiento como po-
tencia beligerante; tres aos despus de que Binding
escribiera las palabras recin reproducidas, prorrum-
pi H. Aleyer,
que intentaba situarse delante de la
brecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, por
largo tiempo, la antigua disputa entre las direcciones
idealista y realista en ,ol Derecho penal pareca estar
resuelta en favor de la primera, ahora la direccin
4 Sontag,
Zeisschrift fr die gesanate Strafrechtswissenschaft (Revis-
ta de la ciencia conjunta del Derecho Penal), 1 (1881), pg.
48.1.
5 Se puede destacar: VonSchwarze, Die Freiheitsstrafe (La pena
privativa de libertad), 1880; Sichart, tiber Rctfaelligkeit der
Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes), 1881;
Krohne,
Der gegenwaertige Stand des Gefaertgniswissenschaft (El
estado actual de la ciencia penitenciaria), enla Zeitschrift fr die
ges. Strafrechtsuiss., 1, pgs. 53-92; Sontag, Beisraege zur Lehre von
der Strafe (Contribucina la teora de la pena), ibidem, 1, pgs.
480-529 (aparecida tambinenedicinseparada bajoel ttulo
1:lir
60
realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, su
ataque" 6.
Tambin fuera de Alemania se gener el movi-
miento. La joven escuela antropolgica de Italia 7, con-
ducida por Lombroso, Ferri y Garfalo, que ha con-
quistado rpidamente adeptos y que particularmente
en Francia ha sido saludada con simpata, tom la
lucha contra la criminalstica clsica, con juvenil m-
p2tu en la valoracin de resultados apenas logrados,
die Freiheitsstrafen [Por las penas privativas
de libertad] ), y Mit-
telstaedt, Fiir und wider die Freihritsstrafen (Pro y contra de las
pcnas priv.-nivas dc libertad), ibdem, 11(1882), pgs. 449-129.
Adems: Kraepelin, Die Abschaffung des Straimasses (La elimina-
ci(Sn de la medida de la pena), 1880 (indicacin del contenido, en
Zeitschrift u. s. w., 1, pg. 157), y Willert, Das Postulat dcr Abs-
chaffung des Stratmasses und die dagegen crhobcnen
E-P.117711'w I un-
cn (El postulado de la eliminacir1n de la medida de la pena y las
objeciones al respecto), en Zeitschrift, 11, pgs. .173-196.
6 FI, Muer, Die Gerechtigkcit int Stralrecht (La justicia en el De-
recho penal), en Gerichtssaal (Sala de justicia), XXXIII, pgs.
101y sigs. y 161y sigs. (indicacin del contenido, en Zcitschrift,
1, pg. 604).
7 Ober den Ursprung, das lresen und die Bwrebungcn der PlCUCI1
ant hropologisch-kriminalistischen Schule in Italien (Sobre el ori-
gen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de 471tropologIa
criminal en Italia), inform ampliamente el profesor Csar Lom,
broso, de Turn, en la Zeitschrift, 1, pgs. 130-15-1. Los trabajos
italianos y franceses originados por este movimiento y publicados
hasta la fecha, estn consisimados ntegramente en la Zeitschrift, con
indicacin de sus resultados. Por ello, me conformo con una refe-
rencia al ndice temtico de los volmenes aparecidos hasta ahora,
y hago especial mencin de los trabajos de Ferri, autor particu-
larmcnte destacado en el ltimo tiempo.
61
pero tambin con fuerza y entusiasmo juveniles. Ella
disputa al Derecho penal el carcter de disciplina ju-
rdica y lo transforma en una rama de la Sociologa;
desconfa de la eficacia de la pena y quiere reempla-
zarla en una amplia extensin de su reciente dominio
por medidas preventivas (sustitutivos penales); quita
al proceso penal su estructura jurdica y lo transforma
en un examen tcnico psiquitrico-antropolgico del
delincuente; ve su principal tarea como la de la inves-
tigacin de las causas de la delincuencia, y sus segui-
dores, tanto jurdicos corno mdicos, compiten en in-
vestigaciones .estadsticas y antropolgicas.
No Cabt' duda de que todo este movimiento, lo
mismo cn Alemania que en Italia, no 'ha llegado a
clarificarsc. Aun cuando nosotros prescindamos de las
apreciaciones revolucionarias de los italianos, los
adherentes del movimiento de reforma siguen, en sus
exigencias, direcciones divergentes: mientras Mittel-
staedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyen
en lo posible todo arbitrio judicial, Kraepelin y Willeri
creen que el remedio del futuro no se encuentra sino
en la indeterminacin de la pena. Sin embargo, el
movimiento est ah; puede ser desaprobado y refu-
tado, combatido
y rechazado, pero no puede ni debe
ser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente a
l. Y es ste el primer triunfo que la idea de fin so
haba propuesto.
Ya en mi
Derecho penal del Imperio ( 1881 ) 8
8 Pgs. 14 y sigs.
62
haba planteado yo mi posicin frente a este movi-
miento. El espacio que 'tena a mi disposicin me exi-
gi gran parquedad. Deba limitarme a alusiones; tan-
to una exposicin como una fundamentacin eran im-
posibles. Por ello, mi posicin fue la mayora de las
veces mal entendida, principalmente por aquellos es-
critores que la apreciaron ms a conciencia 9. Quisie-
ra que estas lneas lograran despejar las causas de
tal
malentendido.
Pero ante todo quisiera volver a resumir
mi pun-
to de vista, en estrecha conexin con mi exposicin
de entonces. La pena es originariamente, o sea, en
aquellas formas primitivas que se pueden reconocer
en 'los comienzos de la historia de la cultura humana,
una reaccin de la sociedad frente a perturbaciones
externas de las condiciones 'de vida, tanto del indivi-
duo como del grupo de individuos, ciega, instintiva y
no intencional ni determinada por la representacin
de un fin. Pero poco i p,x-o la pena transforma su
car*ster. Su objetivacin, es decir, la transicin desde
la reaccin de los crculos inmediatamente afectados
'hasta entregar el examen del asunto a rganos no
afectados, capaces de examinarlo con serenidad, pos i -
bilita la sobria observacin de sus efectos. La expe-
rienda lleva a la conclusin del carcter finalista de
la pena. A travs de la idea de fin, ella gana objetivo
y medida, y se desarrollan tanto el presupUesto de la
pena (el delito) como su contenido y su mbito (el
sistema - de penas); bajo el dominio del pensamiento
9 VenBar, lIandbp,13 dcsVirafrocht (11G11111.71 de Oc-
r.cho peal alemn), 1, 1882
63
finalista, la violencia punitiva se
convierte en Derecho
penal. La tarea del futuro es proseguir en la misma
direccin el desarrollo .iniciado; transformar, conse-
cuentemente, la ciega reaccin en una proteccin jur-
dica de bienes consciente de su objetivo.
La posicin debiera ya reconocerse como contra-
ria a las -teoras" anteriores. Se dirige contra las teo-
ras relativas, en cuanto destaca el origen absoluto de
la pena, independiente de la idea de fin; combate
las teoras absolutas, al comprobar el desenvolvimiento
de la pena por .la idea de fin, como resultado de la
evolucin hasta .hoy, y al planteada corno exigencia
del futuro. Permite y en ello hago especial hinca-
pi cualquier fundamentacin metafsica de la pena
y prohibe al mismo tiempo y en ello no hago ,menos
hincapi a toda especulacin metafsica influir en
la configuracin cinprica de la pena. Es, si se quiere,
una teora unitaria, pero fundamentalmente distinta
de las que antes se denominaban as. En efecto, en-
cuentra la posibilidad de unir elementos en apariencia
inconciliables mediante la admisin de una paulatina
adicin de pequeas diferencias cuantitativas.
Podra, por lo dicho, denominarse una teora - evo-
lucionista-, si no fuera por el hecho de que tal tr-
mino se emplea para designar una concepcin del
mundo esencialmente diversa, quz niega el origen ab-
soluto de 'las cosas.
64
II
LAPENACOMO ACCIONINSTINTIVA
1. Al calificar la pena primitiva
corno ciega e
instintiva reaccin, en una palabra, corno accin
inS--
tniva, quera yo en primer lugar y principalmente
e.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pe-
na priinitiva. La pena, en efecto, no es,
corno lo supo-
::2n unanimemente los sustentadores de las teoras
i-elativas, una sutil izacin del ingenio humano, el re-
sultado de un clculo estatal; no ha sido gestada por
a idea de fin, sino independientemente de ella y ha
elurado precedindola en la historia de la cultura
1-wman,i. Si la pena fuese una invencin de la saga-
cidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sera impo-
sible que pudiramos 'encontrarla en todas partes, en
la prehistoria de todos .los pueblos, en la misma real-
riente forma tpica, tal como lo ha podido comprobar
en forma tan brillante, como convincente, la ciencia
del Deredio comparado, 1-1() obstante los vacos de su
material y a pesar de la 'inseguridad de sus movimien-
tos I. Si fuese una invencin del ingenio humano,
10 Cfr. especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: Die
Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Las sociedades de estirpes
de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts (El origendel
Derecho), 1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens (Los
65
cmo podramos explicarnos los distintos fenmenos
observables en los animales, anlogos a la pena pri-
mitiva, y diferenciables de ella tan slo cuantitativa-
mente? Pues, precisamente>, porque la pena primitiva
fue accininstintiva, esto es, una reaccin no deter-
minada por la finalidad, contra perturbaciones de las
condiciones de vida del individuo y de los grupos ya
existentes de individuos; lo que quiere decir, contra
acciones que nosotros, para emplear una formulacin
breve, aunque imprecisa, podramos designar como de-
litos. Precisamente, por ello es la pena consecuencia
necesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, di-
fiere fundamental y definitivamente de todas
las teoras relativas. A fin de expresar can la mayor
fuerza y presis;n posibles esta necesidad de la pena,
su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 saga-
cidad estatal, y destacar el rechazo
de la idea de fin
en la pena primitiva, la he designado coma accin
instintiva. Puede el (ikaion pt,ysei ser acentuado
ms?
Pero, de dnde procede esta accin instintiva?
Cmo 'podemos explicarnos igual aparicin de la pe-
na primitiva entodos los escalones iniciales de la
inicios de ld dcl Eriddo y del Derecho), 1878, y Bausteine
eme allgemeine Rechtrwirsenrchaft auf rergleichend ethnologischer
Baris (Elementos para una ciencia jurdica general sobre base etno-
lgica comparada), vot. 1, 1889, ol. 11, 181(Zeitschrift, II, pg.
117 ).
11Por ello, la observacin del Handbuch de Von Bar, I, pg. 195,
radica en un malentendido
66
historia humana? Cul es la causa de esta instintiva
y por ello necesaria reaccin contra el delito?
Quien quiera recurrir a la metafsica para res-
ponder a esta cuestin, es dueo de hacerlo. Mi con-
cepcin de la pena no se lo impide. Porque la inter-
pretacin del hecho, sea cual fuere la manera de
formularla, no toca a la existencia emprica del hecho,
y tan slo esto ltimo es lo que me preocupa. Una
sola cosa no puede ser olvidada: la ciencia termina
donde empieza la metafsica. Si el empeo de tras-
pasar las barreras del conocimiento emprico, de des-
cifrar el enigma del universo, de levantar el
velo de
la maja; si este impulso, el ms serio y santo de todos,
arraiga an profundamente en nuestra naturaleza, y
no slo arraiga, sino que es una exigencia para nos-
otros, qudenos en claro que por tal camino no se
llega a la verdad cientfica. La ciencia del Derecho
penal no es hostil a las explicaciones metafsicas de
la pena, ni en s las rechaza, pero necesariamente tie-
ne que considerar extraos a ella todos estos intentos
y permanecer dejada de los mismos.
,111e engaar la esperanza de que es precisa-
mente en este punto donde podra lograrse un enten-
dimiento de las concepciones opuestas, un entendi-
miento .entre 'el Derecho penal y la filosofa frente a
la lnea infranqueable, ni
desde ac ni desde all?
Pero este rechazo de la metafsica, no desde las
concepciones del mundo que compiten buscando acep-
tacin, sino desde el punto de vista de la ciencia que
pretende conocer, no sIgniU:a el rechazo de hiptesis
cientficas, supuesto que ellas no pretendan aparen-
tar ms de lo que son. 'Conforme a las hiptesis que
67
ya insinu en mi Derecho penal del Imperio, acerca
de cuya fructfera idoneidad me convenzo ms y ms,
la pena primitiva es accin instintiva, no slo en sen-
tido negativo, sino tambin en el sentido positivo y
autntico; accin instintiva, queriendo significar con-
secuencia del afn de autoafirmacin del individuo,
y autoconservacin individual (y con ello tambin y
en ltimo trmino conservacin de la especie), la que
reacciona frente a perturbaciones exteriores de sus
condiciones vitales a travs de acciones que repelen
la causa de tales perturbaciones. As quedara a la
vez justificada y explicada de nuevo nuestra tesis so-
bre la ausencia .de la idea de fin en la pena!idad
primitiva, toda vez que el instinto se distingue, tam-
bin en esta significacin positiva, por su ciego e im-
pulsivo actuar, de la. voluntad en sentido estricto.
Ahora bien, la referencia de la pena primitiva a
aquella reaccin de repulsa contra perturbaciones ex-
ternas me parece tan confirmada por los hechos, y en
lo esencial tan generalmente reconocida ", que, per-
sonalmente, no quisiera introducir en la explicacin de
la pena el instinto individual de conservacin, ni siquie-
ra como hiptesis, aun cuando no tenga motivo para
12 Dhring, KUIJUI der Philosophie (Curso de Filosofa),
1875,
pgs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Phaenomenologie des sitili-
chenBewusstseins (Fenomenologa de la conciencia moral),
1879,
pgs. 196 y sigs. Post,
Bausteine, 1, pg. 141: "En todas partes la
venganza acta con la fuerza de una ley natural. Su no uso equi-
vale a la opresin o a la destruccin de la individualidad". Cfr.
tambin Jellinek, Die sozialethische Bedesaung vonRecht, Unrecht,
Strafe (La significacinticosocial del Derecho, de lo ilcito y de
la pena), 1878, pgs. 90 y sigs.
68
plantear reparo alguno en contra de esta argumenta-
cin. Tal como el anima/ as tambin el hambre pri-
mitivo reacciona contra entorpecimientos externos, sea
que provengan de un ser vivo, racional o irracional,
sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzas
naturales; como en aqul, as .se da en ste la reaccin
como una .autoafirmacin, por destruccin o lesin de
quien se capta como autor del entorpecimiento. Aun-
que el progreso de la civilizacin haya hecho
retro-
ceder las reacciones instintivas, procurando vas indi-
rectas para la satisfaccin del 'instinto, todava en
nuestros das, en el caso de la ley de Lynch, el instinto
sojuzgado barre con elemental violencia (su signo
distintivo) las barreras que le coloca la sociedad.
La hiptesis comienza slo si nos figuramos el
instinto de autoconservacin individual al servicio in-
consciente de la conservacin de la especie 13. No
13 La fundamentacin y el desarrollo de esta concepcin del ins-
tinto de conservacin se encuentran en los siguientes trabajos
de G. 1-1. Schneider, con amplia base emprica:
Der tierische Wille
(La voluntad animal), 1880, y, especialmente, Der menschliche
VOM
Siandpunkte der neueren Enitvickelungstheorieen (des
Darteinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista de
las recientes teoras de la evolucin [del darwinismoD, 1882. Por
otro camino va Post, Bausteine, I, pg. 140: "El sentimiento de
venganza es muy general; no se dirige slo contra otros hombres.
Cuando no es domeado por el intelecto, se dirige tambin contra
animales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre;
lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relacin, al parecer, con
la forma de expresin teluricoorgnica de una ley csmica general,
que actla sobre el hombre por ser ste un individuo csmico. El
mantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otros
individuos csmicos es el contenido de todo acto de venganza, y
69
quisiera proseguir con tal hiptesis, que nos podr
proporcionar alguna profunda visin en la esencia de
la pena, y que por ello se justifica a s misma 14. Sin
embargo, acaso no carezca de inters observar cmo
tal pensamiento reaparece siempre con las variaciones
ms diversas, desde el physei politikn dson, de
Aristteles, hasta la "coincidencia de los fines", de
Ihering, segn el cual el egosmo trabaja al servicio
de la totalidad como "el infusorio: vivindose a s
mismo, construye el inundo" ".
Ser necesario recalcar expresamente que, tam-
bin por la aceptacin de
nuestra hiptesis, subordi-
nndose el instinto de autoconservacin al instinto de
conservacin de la especie, no se excluye la explica-
cin metafsica? La teora cientfica natural de la
descendencia no ha resuelto, ni podido ni querido
resolver, el enigma universal_ Colquese el instinto
de conservacin de la especie al servicio de un poder
superior, de una idea, de un
ordenamiento divino del
en cada individuo csmico se asienta el instinto de conservar su
individualidad. Slo cuando hayamos comprendido la posicin del
hombre en el universo como sistema csmico parcial, podremos pen-
sar en referir la venganza a sus orgenes csmicos. Por el momento
debemos renunciar a ello".
14 Aquel para quien el trmino resulte hiriente, escriba, en vez de
conservacinde la especie, humanidad. Mientras se trate de la
pena humana como emanacin del instinto de conservacin (y slo
de esto se trata aqu), el cambio no supone diferencia.
15 Von Ihering, Zweck im Rechi(El fincn el Derecho), pgs.
38 y sigs., y especialmente pg. 52.
70
mundo, y con ello queda tendido el puente para todo
aquel que no tema el -viaje al reino de las cosas en
s-. Pero la ciencia del Derecho penal se traicionara
a si misma si pensara en seguirle 16.
2. El valor de toda hiptesis se determina por
los servicios que presta. Ella debe aguzar la vista
del observador cuando ste investiga los hechos, y de-
be facilitarle las conclusiones, cuando l examina y
juzga los hechos que ha descubierto. La remisin de
la pena primitiva en forma inmediata al instinto de
conservacin, y en forma mediata al instinto de con-
servacin de la especie, se acredita, en seguida, al
procurarnos reconocer y comprender con claridad un
hecho a menudo, por no decir regularmente, pasado
por alto, que es
de la mayor importancia para la com-
prensin de la historia del Derecho penal. La pena
primitiva, como consecuencia, aunque sea tan slo
mediata, del instinto de
conservacin de la especie,
debe, desde su 'principio, tener carcter social, apare-
cer como reaccin social contra perturbaciones socia-
les. Tn1cual el bellunz onzniunz contra omnes corno
estado originario de la humanidad no existi sino
en la ahistrica especulacin de tiempos pasados, as
tampoco ha existido en la historia de la humanidad
una venganza privada desprovista de todo elemento
social. El hombre entra como politikn dson a la
historia universal: lo
que acaso precediera, cae tam-
16 Von Bar, Handbuch,
1, pgs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opi-
nin el reproche de ser una descripcin y no una explicacin
de la pena. En cicrto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-
71
bin, desde el punto de vista del darwinismo, y pre-
cisamente desde l, antes de la humanizacin ".
La observacin de la historia confirma esta con-
secuencia, extrada de nuestra hiptesis.
La primera forma de la pena primitiva, la ven-
ganza de la sangre, no es venganza privada, sino
venganza de la familia o de la gens. Tiene su raz en
la primitiva asociacin, la sociedad de la sangre, la
Sippe. Originariamente, aparece como desafo de dos
gentes; constituye derecho y .deber de la Sippe dei
muerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda la
Sippe del autor 19, corno portadora colectiva de la
deuda de sangre 20. Lo propio puede decirse del dine-
ro dado en reparacin, que aparece sustituyendo a la
venganza de sangre, el que, en un principio, es pa-
plicar lo in.txplit:able, que ab.mdone el terreno de la ciencia. Pero,
si explicar quiere decir retrotraer a la ltima causa conocida, el
reproche es injustificado. En el instinto de conservacin de la
especie humana hemos llegado a la frontera del conocimiento natu.
ral.
17 Cfr. Jellinek, op. cit., pg. 17.
18 Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el herma-
no de la madre o el hijo de la hermana. Post, B.m.rcine, I,
pg. 146.
19 Tambin aqu es decisivo el !Piste= de parentesco femenino.
Post, op. cit.
zo Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteinc, I, pgs.
238 y sigs., y Bernhoeft, Sud/
sind Reeht der roem. Koenigszeit
(Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1332, p..
48, nota 1.
72
gado y recibido por toda la comunidad 2'. Slo paula-
tinamente se limitan la venganza y la responsabilidad
de la sangre: aqulla, al heredero ms prximo; sta,
al autor del dao. Y lo propio vale para el dinero de
reparacin. Pero aun las formas del proceso judicial
alemn del Medioevo Dos remiten al origen del dere-
cho, vinculado a la comunidad consangunea: el jura-
mento con los comuneros que auxilian, los que,
totalmente armados, y unidos en un apretn de ma-
nos, refuerzan a coro el juramento de los principales
actores, nos remite a la hostilidad (Pada) de la
comunidad 22.
Ms claro an se nos aparece el carcter social
en la segunda forma de la pena primitiva, en la
proscripcin (Friedloslegultg), es decir, en la expul-
sin de la comunidad, del comunero :de paz (el ex-
pulsado se convierte en libre como el lobo, gen! caput
1upinunz), en sus distintas, cada vez
ms debilitadas,
manifestaciones, las que conducen inmediatamente a
la muerte, a la confiscacin patrimonial, al destierro
y a la deshonra 23.
21 Sobre la Clistribucin, en particular entre los francos del valle
del Saae (reparacin hereditaria y de los parientes), cfr. 1-1.
Brunner, en la. Encyklopaedie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff,
ed., 1882, pg. 196.
22
Puedo dar por sabida la concepcin del Derecho germnico.
Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente
sus Bausieine, 1, pgs. 142 y sigs.
13 Cfr. Post, Bausteine, 1, pgs. 164 y sigs. Por ello, en el sentido
de que tampoco fueron extraas al Derecho alemn (como lo
sostiene Von Bar, op. cit., pg. 57), cfr. Brunner, op. cit., pg. 199.
73
Con la transformacin de las comunidades genti-
licia y de paz en sociedades estatales se llega a la
tercera forma de la pena primitiva: la pena estatal;
sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe del
ejrcito en ila guerra, o por el sacerdote como jefe
de la asamblea del pueblo, como guardin y venga-
dor de la comunidad en paz y en guerra 21 El carc-
ter social de esta forma es imposible de soslayar. Pe-
ro tal carcter no conviene slo a esta forma, sino
tambin a las dos primeras. En todo caso, la total
objetivacin de da pena no es posible sino con el
castigo estatal, que constituye un presupuesto de su
ulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido pro-
pio no surgi de inmediato: no constituye una con-
tradiccin radical frente a la venganza de la sangre
y la proscripcin, sino que ha emergido de stas
como el Estado emergiera de la comunidad gentilicia
y de la comunidad de paz.
El carcter social de la pena primitiva, sin em-
bargo, constituye a la vez una nueva confirmacin de
nuestra concepcin de la misma como una accin ins-
tintiva. Si la pcna fulra una reaccin consciente y ade-
cuada a fin, no podramos explicarnos su carcter
social en las etapas iniciales de la cultura humana.
En efecto, una reaccin adecuada a fin de la sociedad
est determinada por un claro reconocimiento del
sentido que tiene el delito para los grupos dados de
individuos (familia, comunidad de paz, Estado).
24 Post, Bausteinc,
1, pgs. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral de
la pena primitiva tena significacin independiente, puede quedar
aqui al criterlo del lector.
74
Ahora bien, tal 'interpretacin es el resultado de una
experiencia de siglos, lograda en la lucha y en la vida.
Pero la pena aparece
antes de toda experiencia.
3. La concepcin de la pena primitiva como una
accin instintiva nos hace posible, adems, un impor-
tante panorama de la relacin de la pena con la tica.
Como accin instintiva no puede ser la pena ex-
presin de un juicio valorativo de quien castiga;
no puede tener su origen en una accin del castigado,
reconocindolo romo inmoral. La accin instintiva no
tiene nada que ver con la tica. El origen de la pena
puede y debe ser, pues, desvinculado de la tica, sin
necesidad, por ello, de que sta sea negada o repelida.
La venta'ia de tal separacin debe tenerse en alta esti-
ma: ella libera al Derecho penal del peligro de ser
arrastrado en el no decidido combate por la funda-
mantacin de la tica, y tambin de la obligacin de
revalidar cotidianamente el ttulo jurdico en que basa
su existencia.
Pero tal consecuencia de nuestra hiptesis, queda
confirmada por la historia de la pena?
La tesis contraria ha sido, tan slo hace poco,
sustentada., de nuevo, y lo ha hecho, con mucha fir-
meza, vonBar ", quien aparece especialmente llamado
a la solucin de tales problemas por darse en l una
poco frecuente combinacin de vastos conocimientos
histricos con una profunda formacin filosfica. Por
ello, en adelante ser recomendable confrontar la jus-
tificacin de la tesis arriba expuesta con la teora
25 Ya en sus Grundlagen des Strafrechts (Fundamentos del Dere-
cho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, 1, pgs. 311y sigs.
75
bariana de la reprobacin moral (teora de la repro-
bacin).
Von Bar se adhiere a Hegel. Pero el principio
activo no es el Derecho, corno afirmaba Hegel, sino
la moral 26. Pertenece a la esencia de la moral el
formar o pretender formar un juicio acerca de la mo-
ralidad o inmoralidad de toda accin, tambin de las
de otros. El juicio acerca de la accin inmoral es la
reprobacin. No obstante, con la reprobacin in abs-
tracto no se da an el modo de su expresin concre-
ta. En principio, toda expresin de la reprobacin,
hasta el aniquilamiento total, y an mis, todo dao
imaginable como expresin de la reprobacin, es justa
en relacin con el culpable. Ante grandes inmorali-
dades, la comunidad reacciona con la supresin del
malhechor; por ello, la .pena primitiva consiste por
doquier en .la privacin de todo derecho. Pero mien-
tras rns fuerte es el orden moral, menos fuerte pre-
cisa ser la expresin de reprobacin; con el avance
de la cultura se morigeran las penas.
Hasta aqu las disquisiciones de von Bar " que
nos interesaron. Desde nuestro punto de vista resul-
tan las siguientes objeciones:
Primera: La pena Cornoaccin instintiva es cosa
distinta del juicio de valor moral. Este ltimo es un
hecho psquico, que ocurre en la conciencia del juz-
gador y que no precisa en absoluto asomar en todos
26 Cfr. especialmente Von Bar, Handbuch, I, pg. 279.
27
Al abordar el principio de la medida de In pena, volver a la
teora de Von Bar.
76
los casos al mundo exterior. En cambio, la pena es
accin que repele; es accin,
o sea, movimiento cor-
poral;
constituye una intervencin en el mundo exte-
rior, un ataque a la causa de la accin pc.rturbadora;
se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar o
doblegar su voluntad ", al daar o destruir los bie-
nes jurdicos de que aqul es titular; constituye pro-
teccin de bienes jurdicos realizada
a travs del dao
de bienes jurdicos.
Para refutar tal observacin, claro es que von Bar
podra recalcar que por reprobacin l entiende pre-
cisamente la exteriorizacin del juicio de condena mo-
ral, es decir, una accin que s2. dirige contra el delin-
cuente. Pero con ello le sera necesario comprobar la
potenciada actividad de la moral: la moral no deber
tan slo generar el juicio moral, sino, adems y luego,
la exteriorizacin del juicio moral 29. ,No hay motivos
para reconocer este segundo efecto, y su prueba no
se ha rendido.
Segunda: La pena como accin instintiva con ca-
rcter social presupone organizacin social y rganos
sociales. Como accin instintiva no puede partir sino
de los individuos aislados que son llamados, o que
estiman serio, a intervenir en inters social. La pena,
(por ello, es conceptualmente posible y de hecho se
28
Estoes reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [1], pg.
322.
29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferencia
entre juiciode valor y expresin del mismo. Caractersticas
de lo dicho son las referencias de la pg. 313.
77
da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea fa-
milia, comunidad de paz, Estado; no es conceptual-
mente 'posible ni se da donde faltenorganizacin y
rganos. La humanidad como tal no puede actuar;
por tanto, tampoco castigar; la tica, sin embargo,
es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena tica
inconcebible.
No se replique que la humanidad acababa de orga-
nizarse en el Estado. Enefecto, conello
se recono-
cera que antes de la creacin del Estado habra fal-
tado la organizacin, es decir, que la pena primitiva,
indubitadamente existente ya en tal situacin, ser in-
dependiente de la pretendida organizacin de la comu-
nidad moral-humana.
Tercera: La 'pena como accin instintiva debe
existir antes del juicio moral. Porque ste presupone,
de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimien-
to del cdigo moral, C01110 la medida de los valores
y la mxima reguladora a la que deben adecuarse los
actos humanos. Pero la accin instintiva se caracteri-
za precisamente en oposicin a la accin volunta-
ria por ocurrir sin adecuacin a una norma recono-
cida, a algo reconocido corno tal norma. En otros tr-
minos: la tica es un producto de la historia huma-
na, mas la pena es anterior a la formacin de dicho
producto. As se da, tambin aqu, la independencia
de la pena primibiva respecto de la tica 3.
Y tal independencia es ratificada por la historia
de la manera ms lapidaria. La pena, como accin
de repUlsa contra trastornos 'de las condiciones de vida,
30 El subrayado es de Von Bar, pg. 316.
.78
como defensa por medio de ataque, no es nada pe-
culiar de la historia humana.
Y aun cuando se rechace
esta formulacin, la pena primitiva que aparece en la
historia humana es independiente de todo juicio mo-
ral acerca de la efectiva perturbacin de las condicio-
nes de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-
siona un dao, contra el nio, contra el insano men-
tal; entra en escena sin consideracin alguna respecto
de la responsabilidad del autor, sin distinguir inten-
cin, negligencia o casualidad, y tampoco se limita
exclusivaniente al culpable, sino que, en la venganza
de sangre, se dirige contra toda la
Sippe de aqul. El
concepto de responsabilidad resulta de una larga y
paulatina evolucin 31. El ;
juicio de valor moral no es
pensable sin el concepto de culpabilidad, pero la pena
apareci antes que l. Por ello, la pena tiene que ser
independiente de la tica 32
4. Y en la misma relacin se encuentra la pena
respecto del Derecho. En el -Derecho existe la idea
de adecuacin a fin; constituye la esencia del Dere-
cho. Tal es el pensamiento bsico de la concepcin
31 Para los Derechos germnicos, especialmente los septentrionales,
cfr. Wilda, Strafrecht der Germanen (Derecho penal de 101 ger-
manos), pgs. 640 y sigs. Adems, en particular, las numerosas prue-
bas de todos los continentes reunidas por Post, Batateine, 1, pgs.
145 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. tambin Jellinek, op. cit.,
pgs. 110 y sigs.
32 Pero no la tica de la pena. Precisamente de la reaccin instin-
tiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilcito es la pa-
lanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luego
del hecho para la conciencia antes vigilante.
79
de lbering. Pero la accin instintiva es conceptual-
mente independiente de la idea de adecuacin a fin
y la ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir la
incompatibilidad de mi concepcin de la pena con la
idea de limring, de adecuacin a fin; ms bien, aqu-
lla obtiene a travs de sta una nueva aclaracin y
confirmacin, y viceversa. Corno lo afirma el propio
lbering 33, la experiencia es la fuente, tanto del De-
recho corno de la moral. La pena primitiva, sin em-
bargo, cpach antes de toda experiencia; no slo an-
tes de la moral, sino tambin antes del Derecho 34.
Tan slo en un grado ms alto de su evolucin, como
pena obetivada, ella se asienta en la experiencia; tan
slo como pena de Derecho [jurdica] asume la idea
de adecuacin a fin.
Por ello, cuando Ibering, en su fundamenta2in
de la tica ", dice "que al hombre no le est permi-
tido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlo
slo en el camino ,de la experiencia... tambin en el
33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al captulo prximo
(en especial, pgs. 90-91). que es donde puedo exponer y justi-
ficar tal postulado.
34 Comprece lo que dice I hering, Zweck im Recia, pg. 368, acer-
ca del sentimiento juridiro, el cual, a su juicio, precede - tanto
al lik:ecH camo al Estado y -tiene su fundamento tIti ino en el
inst:nto de cnservacin de In perscna-.
35 Die gesehicbilieh-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik (Los
fundamentos histrico-soriafet de la tica). en el Jahrbuch !lir
Verwaftung und Vo.ilszeirtschaft int (knut-hen Reicht
(Anna-rio adminiuracin y economia del Imperio a!e-
mn), de Schmo!ler, vol. VI, pgs. 1-21(Zeitschrift, II, pg. (14).
80
Derecho, corno en todos los otros planos, el hombre
ha debido aprender sufriendo dao", no podremos
interpretar mal esta frase. Por lo dems, el hombre
primitivo, como
el animal, reacciona de manera instin-
tiva e inconsciente contra la perturbacin de las con-
diciones de vida, y tal reaccin no precisa ser previa-
mente "aprendida", como tampoco el animal precisa
aprenderla. En aquellos casos (que no necesitan cons-
tituir la regla general, ni siempre y efectivamente ha
sucedido as) en que el robo, el asesinato, el hurto
hayan sido realmente amenazas de las condiciones vi-
tales, all se da tambin siempre de modo espontneo,
y no slo como inferencia luego de un perjuicio, la
reaccin en forma de pena primitiva. Pero la evolu-
cin de la norma jurdica y de la norma moral, la
apreciacin de la accin en su valor jurdico y tico, y
la reaccin en la forma de pena jurdica objetivada,
estn determinadas por la experiencia y por la idea
de adecuacin a fin ganada a travs de la experiencia.
81
III
LA OBJETIVACION DE LA PENA
Todo progreso de la evolucin espiritual, tanto
del individuo como de la humanidad, consiste en que
la accin instintiva se transforma en accin volunta-
ria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecua-
cin a fin de la accin instintiva y que la previsin
del fin pasa a ser el motivo de la accin. Es la idea
del fin lo que distingue la accin voluntaria de la
accin instintiva. El instinto se coloca al servicio del
fin, y la accin se adecua al objetivo. Cuanto ms cla-
ro se ve el fin; manto ms perfectamente se realiza
el consciente ajuste; cuantos ms fines lejanos y media-
tos se proponen, en vez de los directos e inmediatos;
36 No es ste el lugar, ni considero ma la tarea, de comprobar la
correccin psicolgica y filosfica de tal postulado, que ya dis-
cut en mi
Reichwrafrecht (Derecho penal del Imperio) (pg. 15).
Pinsese en los primeros movimientos del recin nacido y en su
desarrollo. Por lo dems, la ya citada obra de Schneider,
Deimen-
sBliche Wille (pg. 188), est basada en la misma idea. Como
paralelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las pgs.
480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal,
Wundt y otros acerca del desenvalvirniento del lenguaje a partir de
los movimientos reflejos.
83
cuanto, en fin, ms se subordina todo el obrar con
sus actividades parciales, a un objetivo superior que
acaso sobrepase la existencia de un individuo, tanto
ms perfecto es el desarrollo cuya ltima meta la
total coincidencia entre la voluntad individual con
la voluntad general debe ser abandonada COMO ideal
y por ello, precisamente, no se da.
Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tam-
bin su desarrollo es determinado por la ley general
de la evolucin.
1. La pena, como accin instintiva, es accin ins-
tintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, no
tan slo del individuo, sino tambin de los grupos
dados de individuos, son protegidas de perturbacio-
nes por la pena, aun cuando ni tales condiciones de
vida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente la
fuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y com-
prendidas.
Para hacer posible el conocimiento de la conexin
entre mundo de los bienes jurdicos, delito y pena, se
precisa de una apreciacin libre y desapasionada de
la experiencia vivida. Ella est determinada por la
objetivacin de la pella, es decir, por la traslacin de
la funcin de castigar desde los crculos inmediata-
mente afectados a rganos no afectados ni compro-
metidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta obje-
tivacin. Pero no es sino con el ntegro traspaso de
la pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetivi-
dad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran
84
el libre examen, cuando se da el paso decisivo
37. Pe-
ro
con ello no queda cerrado el desarrollo. El proce-
dimiento judicial del propio Medioevo alemn tardo,
padece de deficiente objetivacin; podramos tambin
decir, de deficiente estatizacin de la pena. Slo cuan-
do se generaliza la prosecucin de oficio se pone
trmino a una etapa
del desarrollo.
2. La objetivacin de la pena permite, en primer
trmino, el conocimiento de las condiciones de vida
de la comunidad estatal y de los individuos miembros
contra quienes se dirige el delito. Ellas quedanfija-
das, sopesadas recprocamente, declaradas intereses
protegidos, elevadas a bienes jurdicos por medio de
los imperativos generales: no debes matar, ni hurtar,
ni cometer adulterio, ni llenar de insidia la vida de
tu prncipe, ni portar el escudo del ejrcito fuera de
las lmites del territorio, etc. 38.
37 Sobre la historia de esta objetivacin, cfr. Von Haller, Restaura-
ion dar Staatswissenschaften (Restauracin de las ciencias del
Estado), II, pgs. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologie des
JittiirhenBetifussiseins (Fenomenologa de la conciencia moral),
pg. 202; Laas,' Vergehung und Zurechnung (Represin e imputa-
cin), en los Vierteljahrsschrift fiir wissenschaftliche Philosophie
(Cuadernos trimestrales de Filosofa cientfica), vol. V, pgs. 137
y sigs.; A. Merkel, Recht und Afacht (Derecho y poder), en el
Jahrbuch de Schmoller, vol. V, pgs. 439 y sigs., y Von Bar,
Handbuch, I, pg. 323.
38 ,Cfr. Binding, Die Normen und hre Ubertretung (Las normas y
ni infra.ccin), vol. I, 1872, pgs. 56 y sigs., y Jellinek, Die
sozial-eihische Bedeutung vonRerht, Unrecht, Strafe, pgs. 43 y
aig.
85
Esta catalogacin de las normas contiene una
significacin sobresaliente: constituye la primera auto-
limitacin del poder punitivo estatal; la primera sedi-
mentacin del Derecho y de la moral, y precisamente
por ello, una formidable palanca para el desarrollo
del uno y de la otra; el primer paso hacia la preven-
cin.
Al reconocimiento de los bienes jurdicos est
conectada una observacin ms exacta de las acciones
que se dirigen contra ellos, de los delitos en el ms
amplio sentido. Son descritos primero en forma ca-
sustica y luego mediante una generalizacin concep-
tual; el imperativo jurdico se transforma en el pre-
cepto jurdico que desarrolla el concepto. Esta paula-
tina formacin de los conceptos de los distintos deli-
tos 39, que corresponde a uno de los sucesos ms
interesantes de la historia del Derecho penal, no est
hoy en da terminada por completo; tambin en nues-
tro Cdigo penal del Imperio encontramos, junto a
actos delictivos muy elaborados, otros concebidos an
casusticamente, que no han alcanzado todava la no-
ta conceptual de la generalidad 4.
Debe darse otro paso ms. De los conceptos de-
lictuales singulares hay que abstraer aquellas notas de
que cada delito es portador; ha de crearse el sistema
39 En este punto se trata slo de poner brevemente el acento en
los diversos grados de objetivacin de la pena, cuya expresin
es la abstraccin creciente en relacin con el caso concreto.
40 Pinsese en la alta traicin y la traicin a la patria, en la infi-
delidad, etc.
86
de normas formadoras de conceptos que constituyen
la Parte general del Derecho penal. As se
generan
paso a paso los conceptos de
culpabilidad, de impu-
tabilidad, de tentativa, de participacin, de legtima
defensa, de estado de necesidad, etc, Tambin aqu
nos encontramos actualmente en medio de la corrien-
te; los elementos del -tipo general del delito" consti-
tuyen el tema preferido de la ciencia moderna 41.
3. La objetivacinmuestra sus efectos tambinen
otra direccin no menos importante. En el instinto
viven lo tempestuosoy lo incontenible. La pena pri-
mitiva se dirige con elemental violencia contra el de-
lincuente; "el instinto natural de la venganza no co-
noce otra medida que la magnitud de la irritacin y
de la fuerza de accinque se han reunido en el indi-
viduo" 42. La pena primitiva constituye, por ello, la
aniquilacin del delincuente. Lo es en la venganza de
la sangre, que encuentra su meta slo en el efectivo
agotamientode la fuerza; lo es en la proscripcin,
como total segregacin de la comunidad jurdica; lo
41
por ejemplo, todava hoy se discute en el Derecho alemn si en
determinados casos no cabe la pena con independencia de la
existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestin, cfr. H.
Meyer, Lehrbuch des deuischen Strafrechts (Tratado de Derecho
Penal alemn), 3' ed., pgs. 155 y sig., y la bibliografa y la
jurisprudencia por l citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea,
contraria a la opinin expresada en mi Reichsstrafrecht, pg. 107,
se habra rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoy
existe en todos los casos una congruencia entre pena y reprobacin
afloral.
42
Jellinek, op. ct., pg. 92
87
es tambin en las primeras formas de la pena estatal,
casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripcin,
que se nos presentan como aniquilamiento de la per-
sonalidad fsica, jurdica y econmica 43.
Pero, con la naciente objetivacin de la pena, sta
gana en medida y objeto. La venganza de sangre es de-
jada de lado por los coasociados, limitada y prohibida
por el creciente poder estatal; la proscripcin asume for-
mas ms suaves, segn presupuestos y contenidos, has-
ta que, al consumarse la transicin de la comunidad
'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; y
esta ltima se conforma con el debilitamiento en vez
del aniquilamiento de los bienes jurdicos de que es
titular el delincuente.
La observacin sin prejuicios permite ms . ade-
lante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendida
como medio de proteccin del ordenamiento jurdico.
Obviamente, este rewnocirniento es provisional, poco
claro, protagonista, todava, de una evolucin a sal-
tos. An no se reconocen ni se valoran en todo su,
significado las fuerzas instintivas que subyacen en la
pena, y a las que ella debe su global eficacia protec-
tora de los bienes jurdicos y preventiva de delitos.
As se explican las oscilaciones y los tanteos en la
legislanin y en la administracin .de justicia, cuya
energa est 'determinada por circunstancias exterio-
res y necesidades del momento. A pesar de todo, tal
reconocimiento de la eficacia de la pena, aunque im-
perfecto, coloca precisamente tal efecto corno objetivo;
43 Cfr. Von Bar 1-landbuch, 1, pg. 317.
88
hace recurrir a la pena en aquellos casos en que
ciertos bienes jurdicos precisan proteccin contra de-
terminadas perturbaciones, y recurre a ella en la for-
ma y en et grado necesarios para la proteccin de esos
bienes jurdicos contra esos delitos; en fin, posibilita,
para decirlo en una palabra, la adecuacin, siquiera
sea de nuevo slo imperfecta e insegura, de la pena
a la idea de fin. La pena se pone al servicio de la
proteccin de los bienes jurdicos. No conozco ejemplo
ms concreto ni momento a la vez ms importante e
influyente de esta adecuacin, que la lucha que debi
sostener el ordenamiento jurdico medieval alemn
contra los pcaros, estafadores y rufianes, que se
transformaban proteicamente al mismo tiempo que
mantenan inalterable su ncleo antisocial 44. Precisa-
mente, por ello la historia del Derecho penal es la
historia de los intereses que la humanidad eleva a
bienes jurdicos, y el Dereoho penal de un determi-
nado perodo, el balance de su "debe" y "haber" so-
ciales.
4. As, la objetivacin de la pena ha llevado a
que tanto los presupuestos de su aplicacin, como
tambin el contenido y extensin de la reaccin que
aparece como pena, se determinen por y se subordi-
nen al concepto de adecuacin a fin. No obstante
44
Cfr. la conocida, pero criminaisticamente poco aceptada, obra de
Av- Lallement, Das deutsche Gaunertum inseiner
chen, linerarischenund linguistischenAusbildung zu seinem henil-
genBestande (El rufianaje alemnensu evolucinpoltico-social,
literaria y lingstica hasta su estado actual), 1858- 1862. Al respec-
to, Von Bar, Handbuch, 1, pgs. 100-101.
89
todos los cambios en cuanto a las acciones que se
designan como delitos, a pesar de la oscilacin de la
conformacin y estructura del sistema de penas, cada
vez se perfecciona ms, en el curso de la evolucin
histrica, la adecuacin de la pena a la idea de fin:
constituir proteccin de bienes jurdicos. Y en tal des-
arrollo se nos prefigura el curso del progreso.
As, pues, nuestros resultados podran ser resu-
midos en estos trminos 45 : por autolimitacin, el po-
der de castigar llega a ser Derecho penal (jus pu-
niendi); por asuncin de la idea de fin, la ciega e
incontrolable reaccin pasa a ser pena de Derecho; la
accin instintiva, accin voluntaria. El poder estatal ha
tornado en sus manos la espada de la justicia, para
defender el ordenamiento jurdico contra el malhe-
chor que atenta contra l.
Se trata del mismo pensamiento que ha emplea-
do Ihering en su Fin en el Derecho para determinar
el concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desde
otro punto de partida. Un par de citas permitirn
comprobar la coincidencia 'indicada y hacerla ms pa-
.
ten te.
"As, la violencia da a luz el Derecho, cuando
acta con sagacidad y autodominio" (pg. 250).
"A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que la
violencia que toma conciencia de su propia ventaja
y con ello de la necesidad de la medida; o sea, no
es por
esencia cosa distinta de aqulla, sino slo una
de sus formas
de aparecer: se trata de la recta, de la
45
Cfr. mi Reichsstrafrecht, S I.
90
justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues,
violencia disciplinada, en contraposicin a la salvaje,
cruda, violencia no regulada, que se determina slo
por la ventaja momentnea" (pg. 251). "Derecho
no es otra cosa que el precipitado de la experiencia en
relacin con el uso correcto de la violencia" (pg.
254). "El tema de nuestra investigacin es, para des-
cribirlo brevemente, la formacin del Derecho por la
va de la autolirnitacin de la violencia" (pg. 322).
Tan pronto como coloquemos en primer plano
tal sentido de la pena objetivada, la autolirnitacin de
la desaforada violencia penal transformada en pena,
se aclara qu valor tiene la objetivacin tambin pa-
ra el delincuente y precisamente para l
46. Un im-
portante derecho del ciudadano es el de ser castigado
(Fichte);
en la pena se honra al delincuente como
ser razonable (Hegel);
stas y otras proposiciones
constituyen la expresin, paradjica slo en aparien-
cia, del ms ntimo ncleo, de la real esencia, no de
la pena absolutamente, pero s, desde luego, de la
pe-
n a objetivada.
46 Cfr. Ihering, pg. 543-
91
Iv
ELPRINCIPIO DEMEDIDAENLAPENA
La contienda entre las teoras absolutas y rela-
tivas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia de
los contrarios, la hemos encontrado en la historia de
Ja pena. Al recordar aquella regla bsica de la evo-
lucin, que dice que la adicin de pequeas e imper-
ceptibles diferencias cuantitativas puede conducir pau-
latinamente a diferencias cualitativas apreciables, nos
percatamos del error del planteamiento tradicio-
nal del problema. Necesidad y adecuacin a fin han
cesado de ser para nosotros contrarios inconciliables.
La necesaria accin instintiva se nos ha transformado
en la accin voluntaria consciente de su finalidad. La
disputa familiar de las teoras absolutas entre s no
ha logrado, sin embargo, concitar nuestro inters; slo
puede tener lugar en un terrena metafsico, y pisar
ste est prohibido a la ciencia como tal. De las posi-
bles 'interpretaciones de lo absoluto una est tan cer-
ca como la otra, y, a la vez, muy lejos.
Pero la disputa de las concepciones tiene, como
subray en la introduccin, un significado prctico
inmediato. Su decisin es prejudicial para la respues-
ta a las dos preguntas siguientes: 1) Qu acciones
93
deben ser sancionadas con pena? 2) Cmo debe me-
dirse la pena segn cualidad y cantidad?
Nos ser posible tambin aqu alisar el terreno
y preparar la conciliacin de las contradicciones?
En primer trmino, se debe destacar que curio-
samente la historia de las dos cuestiones no ha
tomado el mismo camino. Respecto a la primera, la
mayora de los autores '7 nos da la respuesta que est
ya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben ser
penadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y en
tal poca, aparecen como perturbaciones de sus con-
diciones de vida; el ilcito criminal no es, por su espe-
de, distinto del civil; slo la idea de fin traza la lnea
divisoria.
Por ello, puedo considerar tal cuestin como ya
resuelta y limitarme al tratamiento de la segunda.
Que desde nuestro punto de vista podamos determi-
nar la medida de la pena (contenido y alcance, espe-
cie del castigo y magnitud de ste) tan slo a partir
de la idea de fin, es algo que no precisa de ulterior
justificacin. Debemos seguir marchando por la sen-
da que la historia nos ha sealado previamente.
Y
slo puede tratarse de
ello: de investigar y determi-
nar ms claramente la idea de fin de la pena.
Pero esta opinin est en contradiccin aparen-
temente abrupta con la an hoy indudablemente do-
minante en la cienoia, en la legislacin y en la admi-
nistracin de usticia, que pretende deducir, no del
47
As, Geib, E. I. Bekker, Merkei, Von Bar, Schiitze, Wahlberg,
Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn, 14. Meyer. Cfr.
Liszt, Reichistrafrecbt, pg. 13.
94
futuro, sinoslodel pasado, la medida de la pena
para el delitocometido; el delitodebe ser retribuido
segnsu valor.
Mi tarea ser examinar cmose comporta la pe-
na retributiva enrelacinconla pena comoprotec-
cinjurdica de bienes, conla pena protectora, para
expresarlobrevemente; ver si nos encontramos aqu
conuna contradiccinirreconciliable y enrgica, osi
tambinaqu impera, al menos enparte, unmalen-
tendidofundadoenunplanteamientoincorrectodel
problema.
1. Se habra dadounpasoesencial hacia la com-
prensin, si hubiese claridad de que noexiste funda-
mentacinmetafsica de la pena capaz de resolver el
problema de su medida. Ella nos puede y debe inter-
pretar el hechoempricode la pena, mostrar lo
esen-
cial y loque permanece constante a travs de sus
manifestaciones cambiantes; perocomovara de me-
dir nopodemos imaginarnos la idea metafsica. Que
a determinadodelitoconcretocorresponda cincoaos
de prisinodiez aos de presidiocorreccional, seis
semanas de arrestoomil marcos de multa, esonolo
puede decir ni debe pretender decirlo.
Kant,
naturalmente, lointent. Peroel intento
fracasy debifracasar. El talinjugunconside-
rable papel comobarrera de una irrefrenable reaccin
y comosmbolode la retribucin. Ahora bien, nopue-
de proporcionar la medida de la pena. Sobre esohay
hoy enda consensounnime.
PeroKani fue, preste:nos atencina ello, el nico
ZU;a5
de 12 fi:-,scfa especulativa alemana,
-sr
de la idea de llegar des-
de el principio de la pena al principio de la medida
de la pena. No es ste el lugar para comprobar el
fundamento de este hecho en la concepcin kantiana
de la tica, pero urge tener claro el hecho y no per-
derlo de vista.
As, la concepcin de Fichte de la pena constitu-
ye una directa confirmacin de nuestra tesis. La con-
secuencia del derecho del contrato social que yace en
el delito es la expulsin de la comunidad jurdica; el
delincuente pasa a ser libre como el pjaro. Slo por
razones de utilidad confiere el Estado al delincuente,
a travs del contrato de penitencia, el derecho a ser
castigado, es decir, a comprar su permanencia en la co-
munidad jurdica, pagando con la prestacin que im-
plica la pena. O sea, no es, pues, del principio de la
pena, sino de la idea de fin, de donde se infiere la
medida de la pena. El contrato de penitencia es la
objetivacin de la pena a travs de la idea de fin.
Tampoco Herbart llega a ningn principio acerca
de la medida de la pena. A. lo menos para m, es
completamente imposible encontrar alguno en sus ex-
plicaciones. Lo dicho vale tambin la formulacin que
de la opinin de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuer-
do con
el principio de la 'retribucin, tanto toda accin
48 Cito segn Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft
(Enciclopedia de las ciencias jurdicas), 41 ed., 1882, pg. 874.
Comprese asimismo Geyer,
Philosophische Einleitung in die Rechts-
wissenschaften (Introduccin filosfica a las ciencias jurdicas), en
el propio lugar, pgs. 1 y sigs., y especialmente pg. 58; adems,
Geyer,
Geschickte und System der Rechtsphilosophie (Historia y
sistema de la Filosofa jurdica), 1863, pgs. 127 y sigs.
96
buena como toda accin mala deben ser compensadas
por la devolucin de igual quantum de bien o mal al
hechor. Con ello, no es el talin el que se ha dedu-
cido... La cualidad de las clases de pena se deter-
mina ms bien por la idea del Derecho, el cual exige
un aseguramiento del orden jurdico, y por la idea de
la benevolencia, la cual aboga por la correccin del
delincuente... La consideracin de estos objetivos de
la pena, sin embargo, no debe conducir jams a afec-
tar el principio de la pena: la retribucin. El quantum
de mal que en forma de pena merece el malhechor
debe imponerse siempre-. Slo bajo un presupuesto
puedo imaginarme algo con la expresin quantum de
mal de la pena, independiente de su cualidad, y tal
hecho consiste en que las distintas clases de pena sean
exactamente conmensurables entre s y que por ello
puedan ser colocadas bajo un denominador comn.
Espero la prueba de que esto no es posible ni puede
serlo en ningn sistema del mundo. Entre tanto, la
teora Herbart-Geyer se me reduce a la exigencia
(hegeliana) de igualdad de valor entre delito y
pena.
El desarrollo que ha tenido la teora de Hegel
en los crculos crminalsticos es para nosotros, en este
punto, de especial importancia. Hegel exige, como es
sabido, igualdad valorativa y no igualdad especfica
entre delito y pena. Aun cuando la opinin de Hegel
haya sido precisamente el punto de partida para toda
una serie de las ms transitables teoras unitarias (en-
tre otros, Berner), dos sobresalientes representantes de
las
doctrinas hegelianas enel campodel Derechope-
nal hanproclamado recientemente, con agudeza y cla-
ridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe
97
deducir su medida. Estas expresiones son de la mayor
importancia. Muestran que, respecto de esta cuestin,
no est agotada an la posibilidad de un entendimien-
to entre los sustentadores ms extremosos de la ade-
cuacin a fin con la filosofa hegeliana, representada
en la ciencia del Derecho penal, todava hoy, por
ilustres nombres.
Von Bar aclara, al referirse a las lneas funda-
mentales de la filosofa del Derecho de Hegel 49: "En
otras palabras, lo esencial del delito es la rebelda
contra el prinoipio general del Derecho; por ello, la
cuestin acerca de por qu medios externos, de la
cualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sin
efecto, no es determinable gracias al principio... En
conclusin, lo que obviamente no est desarrollado
por He gel, es que ni la configuracin ni la medida
de la pena caeran, en absoluto, en la esfera del prin-
cipio-.
Conforme a ello, vonBar rechaza toda determi-
nacin de la pena como retribucin 5. Culpabilidad y
pena son para l magnitudes inconmensurables. En
principio, toda expresin de la reprobacin es equiva-
lente. La pena originaria es en todas partes el aparta-
miento del Derecho, y slo el progresivo fortaleci-
miento del ordenamiento jurdico posibilita y genera
la atenuacin de las penas.
A estas afirmaciones no puedo sino adherirme
por completo. Pero, si la culpa no nos proporciona
49
Handbuch, , pags. 277 y srg
50 Handbuch, 1,
pgs. 311 y sigs. Cfr. tarnlain supra, pg. 76.
98
la medida de la pena, de dnde la tomamos? Von
Bar responde: La 'tradicin es la justicia. Mirad al
espejo educador de la vida jurdica de otros pueblos
y la reconoceris! Difcilmente podr esta respuesta
dejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirige
von Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido de
que la sana evolucin no conoce saltos, puede que
est justificada. Un principio de medida no hay en
ella.
Haelschner 51, que en su punto de partida se apo-
ya en Hegel ms estrictamente que von Bar, pero que
en la respuesta a esta cuestin muestra mucho mayor
independencia, ve la esencia de la pena en la cance-
lacin del, ilcito, pero su medida exclusivamente en
"consideraciones de adecuacin a fin". Porque en la
comparacin valorativa entre delito y pena se trata de
la determinacindel valor individual que tiene aqul
para el Derecho y el Estado y sta para el delincuente.
De ello se infiere que para la medida justa de la
pena nopuede
existir medida absoluta, vlida para
todos los tiempos. "La legislacin penal no puede pro-
ceder de otra manera que considerandola pena como
mediopara el finy determinandolas penas por con-
sideraciones de adecuacin a fin".
A estos dos representantes de una corriente estric-
tamente filosfica quiero agregar otro escritor que
llega, desde distintopuntode
partida, a igual resul-
51 al-1
gemeine deutsche Strafrecht (El Derecho penal alemn co-
mn), 1881, 1, pgs. 558 y sigs.
99
tado. Sontag 52 se adhiere a la teora absoluta. "El
pensamiento bsico (de la filosofa alemana) en el
sentido de que la pena no puede ser justificada sino
a partir del delito cometido, quedar eternamente in-
clume"; y en la misma pgina prosigue: "Debiendo,
de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra la
injusticia, es decir, contra la accin u omisin anti-
jurdica, en inters del Derecho, no 'puede estar limi-
tado en modo alguno en la eleccin de los medios que
sirvan a dicha reaccin, ya que la razn exige tan
slo que y no cmo se reaccione contra el ilcito". Yo
mismo no he afirmado nada distiinto 53.
El
resultado de nuestra investigacin es la con-
firmacin que se formulara antes: del principio meta-
fsico de la pena, que todas las teoras absolutas colo-
can como fundamento, no se puede inferir un prin-
cipio slido de medida de la pena. En nuestro intento
de determinar este principio por la idea de adecuacin
a fin, debiramos
contar, por ello, corno aliados a los
adherentes no comprometidos de las teoras absolutas.
2.
Pero la pena retributiva no se nos aparece slo
como igualdad sea especfica, sea segn su valor
entre delito y pena. Es ms bien la idea de la justi-
52
Zeitichrift, I, pg. 495.
53 Por ello, Mittolstaedt, Zeiischrift, II, pg. 423, observa con mu-
cha razn, contra Sontag: "Objetivamente fluye en tal forma la
fundamcnta.cin tericoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevo
a partir del simple postulado de Binding y Von Liszt: la pena con-
siste en proteccin de bienes jurdicos mediante lesin de bienes
plrd,cos-.
cia. proporcional la que se usa regularmente enla
literatura moderna comobase de la pena retributiva.
"La justicia, que jams es absoluta, nopuede signifi-
car ms que, de acuerdoal gradode desarrollojur-
dicode los distintos pueblos, el delitoa la saznms
grave se conmina conuna pena ms grave que la con-
travencinms leve" 54.
Es bastante pocoloque la justicia significa al
respecto. Enefecto, ella depende totalmente del sis-
tema de penas. Si la pena justa es la ejecucincapi-
tal, ola privacinperpetua de libertad odiez aos
de presidiocorreccional, podemos decirloslosi sabe-
mos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y si
sabernos si sondiez, quince, veinte, veinticincootrein-
ta aos el mximoque se ha establecidopara las
penas temporales de privacinde libertad. Dadme
el sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dnde
se torne el sistema de penas, noes algoque pueda
ser sabido por esta "justicia".
Perohagamos ahora abstraccinde estoy con-
formmonos conla afirmacinde que nohay "jus-
ticia absoluta". Tambinquerernos nosotros suponer
que las penas del sistema dadoestndeterminadas
y compensadas. Mas, cmopodemos determinar nos-
otros la gravedad del delito, es decir, la relativa gra-
vedad de este delito en el sistema de los delitos?
La respuesta que suele darse a tal cuestindifie-
54 Von Holtzendorff,
Das Verbrechen des Mordes und die Todes-
strale
(El delito de homicidio y la pena de muerte),
1875.
r".
re poco de la del tiempo de Feuerbach 55. Segn l,
constituyen la medida (relativa) la peligrosidad obje-
tiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente,
segn la importancia de los derechos violados o ame-
nazados, y subjetivamente, segn la peligrosidad e in-
tensidad de los mviles sensibles. Comprese sta
con otras ms recientes. Segn Sontag 56, la exigencia
de la justicia slo se puede satisfacer en la medida
en que se capte el delito en lo que l significa
para la vida del pueblo y en que su valor jurdico
ntegro encuentra acogida ...en la ecuacin. Este valor
jurdico se compone de dos factores, que son el objeto
de ataque del delito y la voluntad antijurdica del
autor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones".
Y Lasson dice 57: Mientras mayor sea la culpa, ms
pesada la pena. Pero la culpa se determina segn el
carcter ms profundo o ms
somero que la accin
tenga en la composicin del ordenamiento jurdico y
segn la intensidad de voluntad delictiva que se ex-
prese con la accin 58.
55
Revision der Grundbcgriffe des peinlichen Rechts (Revisin de
los conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, pgs.
131y sigs.
56 Zeitschrift, II, pg. 497.
57
System (ler Rechtsphilosophie (Sistema de Filosofa del Dere-
cho), 1882, pgs. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift,
II, pg. 143).
58 Ms sencillamente, H. Meyet (Lehrbuch, 3' ed., pg. 15) se
explica la materia as: -Son muy distintas las desventajas que
el Estado emplea como pena; ello depender esencialmente de las
relaciones y de las concepciones reinantes... Adems, la magnitud
102
Es decir, por doquier hay dos puntos de vista:
uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesin
de los bienes jurdicos, y otro subjetivo, situado en la
voluntad del autor. Apenas podr ser refutado si afir-
mo
que la forma en que se han desarrollado estos dos
'puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja bas-
tante que desear. La consecuencia natural de ello es
una inconsistencia y un desconcierto de nuestra prc-
tica, que el lego no es capaz de representarse
59 El
juez debe, en la .apreciacin de la pena dentro del
margen legal, aplicar los mismos puntos de vista que
tuviera presente el legislador al establecer tal margen;
si estos ltimos quedan en la duda, cmo puede
tener xito la apreciacin?
Pero lo siguiente es ms importante an: ambos
puntos de vista se contradicen y por ello no se pueden
combinar; a lo menos, no de manera que puedan yux-
taponerse como igualmente legtimos. Slo si uno de
ellos es elevado a principio bsico, esto es, como fun-
de la pena es cuestin de apreciacin legislativa, siendo la repre-
sin del objetivodeterminante; sloensegundotrminoentranen
consideracinaquellos objetivos prcticos de la pena". Cornohasta
ahora nome ha sidoposible representarme esta justicia, que apa-
rece
por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismo
justo,
remito, contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, 1, pg. 557,
nota; Rmelin,
ber die Idee der Gerechtigkeit (Acerca de la idea
de justicia), en sus Redenund Aufsaetze, Nene Folge (Discursos
y artculos, Nueva serie),
1881, y VonBar, Handbuch, 1, pgs.
330, 335, nota, y 336.
59 Cfr. la
drstica descripcin de la confusin que imper
enla
prctica, enMittelstacdt, Zeitschrift, II, pgs. 428, 112 y, espe-
cialmente, .113.
103
dante del
establecimiento del marco punitivo, y se
considera al otro como principio colateral, es decir,
como criterio aplicable en la subdivisin del marco
punitivo
y en la cuantificacin de la pena dentro del
marco normativo, podra pensarse en una conciliacin.
Pero de eso no se ha hablado en parte alguna.
A lo dicho debe agregarse una adicional vague-
dad del principio
subjetivo. Se piensa en el enjui-
ciamiento jurdico de la orientacin de la voluntad al
momento del acto? Y la valoracin tica, se entiende
en relacin con el modo de querer, con la persistente
forma del carcter? Castigamos al hombre por lo que
hace o por lo que es? Es el acto, o es el autor, el
objeto de nuestro juicio? 60.
La mayora de los juristas, con toda seguridad,
adherir por abrumadora mayora, y decididamente,
a la primera de las alternativas propuestas. Pero, lue-
go de un breve anlisis, pronto nos convencemos de
que, en muchos de los adherentes a la idea de la
justicia proporcional, el enjuiciamiento tico de la for-
ma persistente de voluntad es decisivo en una serie
de casos 61. As, si entendemos la pena como retribu-
60 Cfr. Laas, Vergeltung und Zurechnung, en los Vierteljahrs-
schrift /lir wissenschahl. Philosophie, V, pgs. 4,18 y sigs., y
al respecto, Zeitschrift, II, pg. 1,16.
61Remito a las observaciones pertinentes de Merkel Cher das ge-
meine deutrche Strafrecht ron Hachchner 101d der Idealismus
in der Strafrechtswissenschafi (Acerca del Derecho penal alemn
comn en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho
penal), en Zeitschrift, I, pgs. 553 y sigs., y especialmente 593 y
sigs.
104
cin, no puede justificarse el castigo agravado que
sufre el delincuente habitual, sino como la considera-
cin especial de la adquisicin del hbito delictivo y
del debilitamiento de la fuerza de voluntad, circuns-
tancias que, presentes a lo largo de toda la
vita ante
acta,
pasan 'a constituir agravantes. Quien aprecie co-
mo jurista la disposicin adquirida que opera en el
momento del acto y la considere una disminucin en
la libertad de la voluntad, debiera reconocer en el
delincuente habitual circunstancias atenuantes 62. Sin
embargo, apenas se nos lleva al plano del juicio mo-
ral, hemos perdido el firme suelo que haba bajo
nuestros pies. Con qu frecuencia deben ser recor-
dadas, tanto a tericos como a prcticos de la crimina-
lstica, las conocidas palabras de
Kant: -La real mo-
ralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda,
por ello, incluso para nuestro propio comportamiento,
totalmente escondida. Nuestras imputaciones slo pue-
dan referirse al carcter emprico. Pero, cunto de el,
sea puro efecto de la libertad, cunto de la sola natu-
raleza y cunto de la inocente falta del temperamento
o de su afortunado modo de ser (merito fortunae),
no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampoco
juzgarlo segn la pura justicia"! 63.
62
Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir de
Kleinschrod. Vase la historia de esta cuestin, en Von Liben-
thal, Beitraege zur Lehre vondenKollcktivdeliktem (Contribuciones
a la teora de los delitos colectivos), 1879, especialmente pgs. 33
y sigs.
6_;
Kritik der reinenVernunft (Critica de la raznpura) (S. A.
von Hartenstein, 1868, p.Ig. 381).
105
Una cosa me parece segura. Tampoco la idea de
la justicia proporcional es adecuada .para fundar la
idea de las penas. .Contradicindose, ella porta la
contradiccin a la legislacin y la administracin de
justicia; si toma la relatividad como fundamento, re-
nuncia a toda valoracin absoluta; si cede al subjeti-
vismo idealista, en forma ms o menos consciente,
sacrifica el juicio jurdico al fantasma de una justi-
cia ideal, que realiza el principio de la tica.
3. Quisiramos dejar provisionalmente de lado la
pena retributiva y retomar el desarrollo ms arriba
interrumpido. La idea de adecuacin a fin, que nos
ha conducido felizmente hasta aqu, deber seguir
siendo nuestro gua. Nuestra concepcin de la pena
como proteccin jurdica de bienes exige inexcusable-
mente que, en el caso de que se trate, se aplique la
pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para
que, a travs de ella, se proteja el mundo de los bie-
nes jurdicos.
La pena com.-..cta, es decir, la pena justa, es la
pena necesaria. Justicia en Derecho penal quiere
de-
cir respeto de la maAnitud de pena exip,ida por la
idea de fin. As
como la pena jurdica naci como auto-
limitacin del poder estatal por la objetivacin, llega
a su mxima perfeccin por la perfeccin de la obje-
tivacin. La completa vinculacin
del poder estatal
a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva.
Slo la pena necesaria es iusta. La pena es, a
nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin
exige adecuacin del medio al fin y la mayor
econo-
ma posible en su administracin. I:sta exigencia va-
1 06
le muy especialmente respecto de la pena, ya que se
trata de una espada de dos filos: proteccin de bie-
nes jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos. No
es posible concebir un mayor pecado contra la idea
de fin, que un dispendioso uso de la pena, como
atentado contra la existencia corporal, tica y econ-
mica de un ciudadano, en situaciones en que no
sea exigida por las necesidades del ordenamiento ju-
rdico. As, el dominio de la idea de fin es la pro-
teccin ms segura de la libertad individual contra
aquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales
y es necesario recordarlo no han sido superadas
porlos creyentes idealistas de la pena retributiva, sino
por los fundadores del "racionalismo superficial". "Si
Beccaria, en su famosa obra De los delitos y de las
penas (1764)
no hubiera alzado su voz contra la des-
mesura
de stas, hubiera tenido que hacerlo Adanz
Smith en la suya acerca de Las causas de la riqueza
de las naciones (1776)" 64.
As, hemos encontrado en la idea de fin el prin-
cipio de la medida de la pena, y se sigue tratando
de determinar, a partir del principio, la magnitud
de la pena que corresponde aplicar a los casos parti-
(n'ares, de medir la justa pena que, conforme al prin-
cipio,
corresponde a tal delito concreto. Para resolver
64 Von Ihering, Zweck Recht, pg. 362. Cfr. pg. 477. En
tiempos ms recientes, corresponde a Wahlberg el mrito de
haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und national-
oekonomische Gesichtspunkte mit Riicksicht auf das deutsche Straf-
recht (Consideraciones criminalstcas y de economa nacional en
relacin ron
cl Derecho penal alemn), 1872.
107
este problema, debemos examinar ms exactamente
los efectos de la pena. La pena es proteccin
de bie-
nes jurdicos. Pero, por qu lo es? Cmo realiza
tal proteccin
jurdica? Cules son los mviles que
subyacen en la pena; cules, los efectos inmediatos
de la pena? Cmo generan estos mviles el resultado
final,
y cmo se comporta ste en relacin con los
efectos inmediatos? En una palabra, dnde reside
el misterio de la pena? Cuando los adversarios opi-
nan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena,
podra lograrse en forma ms segura y simple por
medio de
un mejoramiento de las instalaciones esco-
lares y policiales, se trata de un reproche justifica
o de un prejuicio-miope?
Existe un solo mtodo para contestar a estas pre-
guntas con certeza indubitable: el mtodo de la So-
ciologa, la sistemtica observacin de la masa. Slo
la estadstica criminal, tomando el trmino en su sen-
tido ms amplio, nos puede llevar
al objetivo. Dc.be-
mos examinar el delito como fenmeno social y la
pena como funcin social, si queremos comprobar con
exactitud cientfica
su eficacia protectora de bienes
jurdicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia.
Este es el nico terreno en el que la contienda puede,
al fin de cuentas, tener lugar.
Hoy no disponemos an de una estadstica cri-
minal como la precisamos, ordenada y suficiente para
todas las exigencias cientficas, que d respuesta rpi-
da y segura a todas las dudas del criminalista. Tal es
el juicio de la primera autoridad en la materia,
vrm
108
Oettingen". Esta carencia dificulta el entendimiento
ms que las contradicciones ms irreconciliables de
los principios.
Por ello, si en adelante intento dar una respuesta
a las cuestiones planteadas, s tanto como cualquiera
otro que tal respuesta no puede pretender significar
una constatacin definitiva y fuera de toda duda. De
todos modos, el intento de reunir y de evaluar los
resultados obtenidos hasta la fecha puede conside-
rarse como fructfero en ms de un sentido.
65 Ober die methodischs Erhebting uizd Beurteilung kriminalstatis-
tischer Daten (Acerca de la obtencin y evaluacin metdica de
los datos de la estadstica criminal), enZeitschrift, 1, pgs. 41 4y
sigs.
109
LAPENACOMO PROTECCIONJURIDICA
CONSCIENTEDESUFINALIDAD
1. Un logro perenne de las teoras relativas es
el de haber investigado y constatado, con los escasos
medios disponibles a la sazn, los impulsos que sub-
yacen en la pena y sus efectos prximos. La estads-
tica criminal no podr cambiar nada, o cambiar leve-
mente, tales resultados. La debilidad de las teoras
relativas resida en su unilateralidad. De ella debemos
nosotros protegernos.
La pena es coaccin. Se dirige contra la voluntad
del delincuente, deteriorando o destruyendo bienes
jurdicos en los que su voluntad encontrara corpori-
zacin. Como coercin, la pena puede ser de doble
naturaleza 66.
a) Coercin indirecta, mediata, psicolgica o mo-
tivacin. La pena ofrece al delincuente los mo-
tivos que le faltan, que son adecuados para ope-
rar como disuasivo de la comisin de delitos. Ella
multiplica y fortalece los motivos existentes. Ope-
66 Cfr. Ihering, op. cit., pgs. 50 y sigs., y 238 y sigs., y mi
Reichrstrafrecht, pgs. 3 y sig.
111
ra como artificial adecuacin del delincuente a la
sociedad,
) por correccin, es decir, por trasplante y for-
talecimiento de motivos altruistas, sociales;
/3) por intimidacin, es decir, por implantacin y
fortalecimiento de motivos egostas, pero coin-
cidentes en su efecto con los motivos altruis-
tas.
b) Coercin directa, inmediata, mecnica o vio-
lencia. La pena es secuestro del delincuente, tran-
sitoria o persistente neutralizacin, expulsin de la
comunidad o aislamiento dentro de ella. Aparece
corno artificial seleccin del individuo socialmen-
te inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquel
que atenta contra ella; el Estado lo enva a la
crcel" 67.
Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son,
pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles
que subyacen en ella y mediante los cuales protege
los bienes jurdicos 68.
A estos efectos de la ejecucin penal, poco de
importancia puede agregrseles. Que la pena tenga
una serie de efectos reflejos, como quisiera llamar-
los 69, CS claro, pero no tan significativo corno para
67 Ihering, op. cit., pg. 51.
68 Cfr. los tres fines de la pena en Platn, Legg., IX, 854 y sigs.,
y Aristteles, Eth. Nicom., II, 3,1, y X, 9, , 3, 8 y 9.
69 A este respecto, cabe hablar de los efectos de la pena sobre
terceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-
112
derribar nuestra clasificacin. Slo una cosa precisa
ser mencionada: el significado de la amenaza de la
pena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los
motivos que alejan de la delincuencia. Nosotros no
debernos pasar por alto este efecto, pero aqu debe-
mos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se tra-
ta de imperativos estatales, sino de penas estatales; la
amenaza penal es slo un imperativo agudizado.
El valor de un concreto sistema de penas depen-
de de la seguridad y de la elasticidad, con las cuales
se logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Y
lo mismo rige respecto de las penas singulares. En ello
reside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot-1:-
mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su capa-
cidad, corno ninguna otra, para adaptarse a todos los
objetivos penales, est indudablemente llamada a un
primer lugar y un papel conductor en el sistema de
las penas.
Se precisa subrayar de manera especial que, de
excluirse los tres objetivos de la pena en un caso
concreto, debo adaptarla, precisamente, y segnla
naturaleza y extensin de la pena, al objetivo penal
que sea necesario en tal caso concreto? Es preciso
subrayar que, si decapito y ahorco, no por ello voy a
corregir ni a intimidar al delincuente; que veinticinco
garrotazos no sern capaces de generar en l motiva-
ciones altrustas? Lo es que puede resultar una con-
tradiccin el que yopretenda corregir, intimidar y
nifiestan, no slo como prevencin general, sino tambin en otros
casos como fortalecimiento de las motivaciones sociales; y en
vctima, que pueden resumirse bajo el trmino satisfaccin.
113
neutralizar a A a travs de una determinada pena
(digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo,
una contradiccin intimidar a A por una multa, corre-
gir a B por prisin y neutralizar a C por una pena
perpetua de privacin de libertad? Quizs no sea
del todo superfluo hacer una expresa referencia sobre
el particular. Sontag dice al respecto 7: -Una teora
asegurador., que quiera al mismo tiempo escarmentar
y sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua,
es en s tan contradictoria, que aparece como un
total enigma cmo pueda haber sustentadores de la
misma (von Liszt y Sichari). El enigma, en todo
caso, se resuelve a la par que el malentendido.
2. Pero, si correccin, intimidacin y neutralizacin
son realmente los posibles efectos de la pena, y con
ello las posibles formas de la proteccin de bienes
jurdicos mediante la pena, entonces estos tres tipos
de penas deben corresponder a tres categoras de delin-
cuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no
contra las figuras de delito; el delincuente es el titu-
lar de los bienes jurdicos cuya lesin o destruccin
constituyen la esencia de la pena. Esta lgica exigen-
ia est confirmada en lo esencial por los resultados
que hasta ahora ha entregado la antropologa crimi-
nal 71, Sin embargo, los vacos de tales resultados,
como su inseguridad, no 'permiten conclusiones def-
70 Zeitschrift, 1, pg. 491.
71
Cfr. los trabajos citados supra, especialmente los de Lombroso y
Ferri.
114
nitivas que lleven al detalle. Pero, en general, podr
aceptarse la siguiente clasificacin como punto de par-
tida para observaciones ulteriores:
1) Correccin de los delincuentes que necesiten
correccin y capaces de ella;
2) Intimidacin de los delincuentes que no ne-
cesiten de correccin;
3) Neutralizacin de los delincuentes no suscep-
tibles de correccin.
Quisiera discutir en los prrafos que siguen la
utilizacin prctica de esta clasificacin. Al respecto,
y para fines exclusivamente externos, me atendr a. un
orden distinto del seguido ms arriba.
PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72 El combate
72 Es un mrito notable y duradero de Wahlberg el haber distin-
guido enrgicamente la fundamental diferencia entre delito ha-
bitual y delito ocasional. Cfr. en especial ber das gewohnheits-
maessige Verbrcrbenmit bcsondcrer Rcksicht auf denGeteohn-
hritsdirbstahl (Acerca del delito habitual, coa especial referencia al
hurto habitual), en Gesammelte kleinere Schriften(Escritos me-
nores completos), 1, pgs. 136 y Dass Mass und der mittlere
Mensch im Stralrecht (La medida y el hombre medio enel Dere-
cho penal) (Zeitschrift fr das Privas und oeffent!. Recht der Ge-
genu-'art [Revista del Derecho Pblico y Privado del presente], vol.
V, pgs. 4(5 y sigs.); Das Gelegenheitsvcrbrechen(El delito oca-
sional) (Ges. kl. Schriften. I1T, pgs. 55 y sigs.); Das Mass und
die Wertsberechnung inz Strafrecbte (Medirla y evaluacinenDe-
recho penal), en el mismo lugar, pgs. 101y sigs., y Comunica-
cin al Congreso penitenciario internacional de Estocolmo sobre la
lucha contra la reincidencia, en el mismo lugar, pgs. 213 y sigs.
No afecta en nada a dicho mrito la, en parte, justificada crtica
a su definicin jurdica del delito habitual y a la fundamentacin
jurdica del aumento de pena para l, que ha hecho con gran peri-
cia Von Lilienthal en sus Beitraegenzur Lehre vondenKollektiv.
115
enrgico contra la reincidencia es una de las tareas
ms importantes del presente. Tal como un miembro
enfermo envenena todo el organismo, de la misma
manera el cncer de la reincidencia opera con crecien-
te profundidad en nuestra vida social. El doctrinaris-
mo dominante en el campo de la ciencia del Derecho
penal ha cargado sobre s una grave culpa. En efecto,
sumido en construcciones puramente conceptuales, se
ha mantenido hasta el da de hoy prescindiendo
de algunas escasas excepciones al margen de la
cuestin.
.La lucha contra la delincuencia habitual presu-
pone un conocimiento exacto de ella. Y ste falta has-
ta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del
ms importante y peligroso en aquella cadena de sn-
tomas de enfermedades sociales, que nosotros sole-
mos reunir en la denominacin global de proletariado.
Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos
y alcohlicos, rufianes y demimondaines, en el sentido
ms amplio, degenerados espirituales y corporales, to-
dos ellos conforman el ejrcito de enemigos funda-
mentales del orden social, en cuyas tropas ms distin-
guidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no
hayamos encarado el rufianaie bajo el prisma tico-
social, es un vano intento el de encarar la delincuen-
cia habitual corno tal. Mucho tendri ve servirnos al
respecto la estadstica moral; mucho, en especial, su
aplicacin en el campo de la antropologa criminal,
delikten.
El delincuente habitual existe, aunque no tengamos una
buena
definicin de l. Contra Von Lilientbal, cfr. tambin Hael-
schner, op. cit., pg. 551,
116
la que an hoy carece de un mtodo confiable. Pero
no podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan.
Ytampoco precisamos esperar.
La delincuencia habitual encuentra su expresin
jurdica en las cifras estadsticas de la reincidencia. De
ellas, no obstante su imperfeccin, que nadie niega,
podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofre-
ceran base suficiente para una intervencin inme-
diata.
En primer lugar, el hecho de que los reincidentes
constituyen la mayora de los delincuentes, y los irre-
cuperables, la mayora de los reincidentes. Apoyo es-
tas afirmaciones, por un lado, en los clculos de
Sichart para Wrttemberg "; por otro, en la esta-
dstica carcelaria oficial prusiana para el ao que va
del 19 de abril de 1880 al 1 de abril de 1881 74,
recientemente publicada.
En los establecimientos carcelarios de Wiirttem-
berg 75,
la relacin de los reincidentes con la suma
total de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879
subi del 34% al 48%; en la prisin para hombres de
73 Ober die Rckfaelligkeit der Verbrecher und ber die Mittel
zu derenBekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delin-
cuentes y de los medios de combatirla), 1881.
74 Statistik der zum Ressort des kgl. preuss. Ministeriums des In-
nerngehoerendenStraf und Gefangenanstalten
pro 1. pril 1880/
81
(Estadistica de los establecimientos penales y penitenciarios de-
pendientes del Ministerio prusiano del Interior,
1 de abril 1880/
1881), Berln, 1882.
75 Sichart, pg. 8.
117
Ludwigsburg, entre
1866-1867y 1877-1878,
del 51%
al 72%. Ello dara como cifra promedio para el ario
1877-1878, 60% 76. De los reincidentes de la prisin
de Ludwigsburg (1649, que comprenden los ingresa-
dos desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de
1880), cada uno se encontraba como promedio por
quinta vez en su recinto 77. Cada condenado se haba
declarado culpable, como promedio, de 3,27acciones
punibles entre la fecha de su puesta en libertad y su
ulterior reclusin ".
Segn la estadstica de los presos que ingresaron
a los establecimientos penitenciarios de Prusia entre
el 19 de abril de 1880 y el de 1887'9, convictos de
crimen, el 76,47% 80, haba sido castigado con anteriori-
dad por delitos ms o menos graves. Del total de
quienes fueron condenados en el mismo perodo por
delito de menor gravedad, los reincidentes eran un
64,03% 81, contra 52,37del ailo anterior. Conforme a
ello, la cifra .promedio de poblacin reincidente para
el ao del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al
70%. De los 7.033 reclusos en presidio, segn mis
76 Igual cifra enKrohne, Zeitschrift, 1, pg. 76.
77Sichart, pg. 11.
78 Sichart, pg. 12.
79
Statistik (Esr.dstica), pg. 43.
30 El porcentaje de los reincidentes en la suma total de los dete-
nidos: 76,70 (pg. 50).
81 Statistik, pg. 55.
118
clculos, y con arreglo a las cifras indicadas
82, el
82% haba sido condenado ms de una vez, y de ellos,
el 27% seis y ms veces. De los 21.357 presos rein-
cidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un
66% haba sido condenado ms de una vez, y de stos,
un 22% seis y ms veces. Los promedios, por ello,
llegan al 74% y 24,5%.
Las cifras hablan por s solas. Confirman que
nuestro actual tratamiento del reincidente es equivo-
cado e insostenible; comprueban que al menos la
mitad de todas las personas que anualmente pueblan
nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes
habituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gen-
te en presidios celulares, a un costo muy alto 84, ca-
rece simplemente de sentido; y lanzarlos al contacto
con el pblico luego de algunos aos, como una fie-
ra 85, y volver a encarcelarlos y a -corregirlos- al cabo
de dos aos, despus de que hayan vuelto a cometer
tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensa-
82
Ssatistik, pg. 43.
83 Statistik, pg. 55.
34 Sichart calcula cn cuatro mil marcos los costos de construccin
de una celda (pg. 68); Krohne (Zeitschrift, 1, pg. 66), en-
tre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Kroh-
ne, en el 10. Vereinsbefte des Nordwesideutschen Vereins fr Ge-
faengniswesen (Cuaderno nmero 10 de la Asociacin del noroeste
alemn para asuntos penitenciarios).
E5 Cfr. la drstica descripcin cn Kraepekin, Abschaffung des Straf-
MdSSeS, pg. 21.
119
tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestro
sistema penal de lmites lo permite y lo exige; la
-.retribucin" queda satisfecha y la ciencia penal est
tan preocupada con la doctrina de la relacin de
causalidad, as como con la controversia sobre los de-
litos de omisin y otras cosas, que su tiempo no alcan-
za para ocuparse de estas bagatelas.
La sociedad debe protegerse de los irrecupera-
bles, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como
no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que
la privacin de libertad de por vida (en su caso, por
tiempo indeterminado) 86.
Antes de decidirme a proseguir con el desarrollo
de esta idea, quiero constatar otro hecho. Ser tarea
de la estadstica criminal el comprobar qu delitos
son los que suelen cometerse habitualmente; en tal
empeo, la antropologa criminal est en condiciones
de prestar servicios importantes. Pero, sobre la base
de los resultados hoy disponibles, podemos trazar con
alguna certeza el contorno de estos delitos. Son, en
primer lugar, los delitos contra la propiedad; en se-
gundo trmino, ciertos delitos contra las buenas cos-
tumbres, es decir, aquellos delitos que zurancan de los
ms fuertes y originarios instintos humanos. Dicho
86 Esta exigencia ya ha sido sealada a menudo, con mayor o
menor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg
al Congreso penitenciario de Estocolmo; la bibliografa citada por
Von Lilenthal, Kollektirdelikte, pg. 103; Schwarze, Freiheitsstrafe,
pg. ,17; Sichart, op. cit,, pg. 39; Krohne, Zeitschrift, 1, pgs.
81 y sigs.; Sontag, Zeitschrift, I, pgs. 505 y sig., y Mittelstaedt,
Gegendie Freibeitsstraf en(Contra las penas privatitus de libertad),
pg. 70.
120
conms precisin, los siguientes seranlos delitos que
se podra citar al respecto87: hurto, alcahuetera,
ro:
bo, extorsin, estafa, incendio, daos, atentados
sexua-
les y corrupcinde menores
88. Naturalmente, no
queda excluida una cornplementacin o una correc-
cin de esta lista sobre la base de observaciones ms
exactas.
La "eliminacin de la peligrosidad" me la figuro
de la siguiente manera. El Cdigo penal debera de-
terminar en la misma forma que los pargrafos 244
y 245 del Cdigo vigente que una tercera condena
por uno de los delitos mencionados ms arriba lleva-
ra a una reclusin por tiempo indeterminado. La pe-
na se cumplira en comunidad en recintos especiales
(presidios). Ella consistira en una "servidumbre pe-
nal" 89, bajo la ms severa obligacinde trabajo y la
mayor explotacinposible de la fuerza de trabajo.
Comosancindisciplinaria, la pena corporal sera
casi inevitable 9. Una prdida obligatoria y perpetua
de los derechos civiles y honorficos debiera sealar
87Cfr. al respecto Von Lilien.thal, op. ait., pg. 109, y Sichart, op.
cit., pg. 13.
88 Precisamente en el aumento de los delitos mencionados en
ltimo trmino se muestra con mayor claridad, como es sabido,
el embrutecimiento de nuestras masas populares.
89 Ifittelstaedt, Zeitschrift, II, pg. 437.
90 Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemana
de ejecucin penal, 6 38, nmero 10, y la Exposicin de mo-
tivos respectiva. Bibliografa reciente sobre la pena de azotes, en
Sontag, op. cit., pg. 501.
121
el carcter incondicionalmente deshonroso de la pena.
La reclusin individual slo operara como sancin
disciplinaria, combinada con reclusin en cmara os-
cura y ayuno estricto 91.
No se precisara perder toda esperanza de una
vuelta a la sociedad. Los errores de los jueces son
siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser leja-
na, y la liberacin, muy excepcionxl. Cada cinco aos
la Comisin revisora 92 anexa al tribunal en cuya ju-
risdiccin se haya dictado la condena, podra presen-
tar una propuesta de liberacin. Si la Sala criminal
de la Corte diera lugar a esta solicitud, se procedera
a entregar al condenado a los establecimientos correc-
cionales que se mencionarn ms adelante. Un mal
comportamiento tendra como consecuencia el regreso
al presidio.
En lo' esencial, se tratara, pues, de un obvia-
mente significativo agravamiento y extensin de la
pena por reincidencia que establece nuestro Cdigo
penal. Aqu se encontrara el punto de encuentro con
cuantos, considerando como algo "histricamente da-
do" nuestro sistema penal de lmites, se opongan por
principio a toda reforma radical de ste.
SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de correc-
cin. El crculo de aquellos delitos que suelen ser co-
91 Cfr. la propuesta de Sichart, op. cit., pgs. 40 y sig.
92 Pienso en la institucin, susceptible de un vigoroso desarrollo,
propuesta en el 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, ch.
Ja Exposicin de motivos, pg. 24, y Willert, Zeitschrift, II, pg.
488.
122
metidos de manera habitual encierra a la vez nuestro
segundo grupo. Los delincuentes habituales se reclu-
tan entre los individuos que precisan correccin, que
por predisposiciones heredadas o adquiridas han lle-
gado a la delincuencia, pero que no son an casos
perdidos sin esperanza. Las pequeas crceles son las
principales agencias de enganche, pero los asilos para
canallas, las cantinas y los burdeles les disputan tal
privilegio. Estos principiantes de la carrera delictiva
pueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello,
slo por una seria y duradera disciplina. El mnimo de
la pena de privacin de libertad que opera en estos
casos no debiera, en general, bajar del ao. No existe
nada ms corruptor y contradictorio que nuestra pe-
na corta privativa de libertad contra los aprendices
de la carrera de delincuente. Aqu, ms que en cual-
quier otro caso, lleva la sociedad la parte del len en
la culpa bajo la cual cede el futuro delincuente ha-
bitual.
Prcticamente, el asunto debiera estructurarse de
la siguiente manera: En la primera y segunda comi-
sin de alguna de las acciones penadas que se men-
cionan ms arriba, el tribunal debe disponer la remi-
sin a un establecimiento correccional. La sentencia
llevara consigo suspensin y no prdida de los dere-
chos honorficos. La duracin de la pena (que no
se determinara en la sentencia) no sera inferior a
un ao ni superior a cinco. El castigo comenzara con
reclusin unicelular. En el caso de buen comporta-
miento, el Consejo de vigilancia podra decidir un
traslado a una progresiva reclusin comunitaria. De-
be recurrirse al trabajo y a la educacin bsica como
123
medios para fortalecer la fuerza de resistencia. La
pena corporal como sancin disciplinaria quedara en
todo caso excluida. El Consejo de vigilancia podra
proponer, una vez al ao, al tribunal del territorio la
remisin que favorezca a aquellos reclusos que apa-
renternente se hayan corregido. Aquel a quien se hu-
biera remitido la pena quedara sometido a la vigi-
lancia policial por un trmino igual al tiempo que
permaneciera en reclusin. Luego de cinco aos de
reclusin, ella debera en todo caso terminar 95; la
persona puesta en libertad quedara sometida por otros
cinco aos a la vigilancia policial.
A fin de asegurar el xito de estos estableci-
mientos correccionales, debiera haber asociaciones pri-
vadas de carcter oficioso, es decir, bajo la supervi-
gilancia del Estado 94 y sostenidas financieramente
por ste 95, que se preocuparan del aloja-
miento y del apoyo que precisen estos reclusos pues-
tos en libertad.
EL TERCER GRUPO est compuesto, luego de
los incorregibles y los que precisan de correccin, por
el gran nmero de aquellos que, usando una expre-
sin breve, podemos calificar como delincuentes oca-
93 Por mi parte, no hara cuestin alguna contra la proposicin de
aumentar el lmite mximo.
94 Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientos
penitenciarios.
95 Las asociaciones privadas que no dependan sino de s mismas,
ocasionan, a mi entender, ms darlo que provecho. Apoyo no
planificado es peor que ningn apoyo. La opinin reinante, en todo
caso, no parece ser la expresada.
124
sionales es decir, a.quellos para lous L
iet Lo
cometido constituye un episodio, un dcscarrio genera
por influencias prepo n der:Ln tem erii:e
nes, por tanto, el peligro de una frecuente repeft,.
la accin punible cometida es mnima, y para quie-
nes, por ende, carece de sentido una sistemtica co-
rreccin. En tales casos, la pena debe restablecer sim-
plemente la autoridad de la ley violada; ella debe
ser intimidatoria, una advertencia, un "papel para pen-
sar- adecuado al impulso egosta del delincuente. Ob-
jetivamente, el campo de la
pena intimidatoria abarca,
pues, todos los delitos y faltas, con excepcin de los
ya mencionados, es decir, todos aquellos cuya comi-
sin habitual no se halla comprobada por la estadsti-
ca criminal. En general, podran conservarse aqu las
amenazas de pena de nuestro Cdigo penal, aunque
con disminucin de los diversos grados
que l con-
templa; pero, ciertamente, lo ms recomendable sera
una pena de privacin de la libertad unitaria, que no
necesariamente se deba cumplir en reclusin unicelu-
lar,
con un mnimo no demasiado corto (no inferior
a seis semanas) y con un mximo tampoco muy alto
(diez aos seran ms que suficientes), y una prdi-
da facultativa de los derechos civiles y honorarios;
junto a ella o en vez de ella podra considerarse, en
un margen mayor del que tiene ahora, la pena de
multa. La pena de muerte me parece superflua, toda
vez que los incorregibles han quedado neutralizados 96.
3. Estas proposicio n es por lo pronto slo deben
96 Aqu, y en todo otro lugar, he prescindido completamente de
las "contravenciones",
125
aportar la prueba de que el cumplimiento del prin-
cipio de la medida de la pena, exigido por la idea
de fin, es perfectamente posible, y sin que sea nece-
sario abatir los postulados fundamentales del Derecho
penal vigente en los pases civilizados. Tambin el
sistema del lmite punitivo es reestructurado y restrin-
gido, pero no derribado
97;
ni la eliminacin de la
medida penal ni la eliminacin de la medida judicial
de la pena: constituyen el objetivo de mis proposicio-
nes. En dos palabras se puede resumir lo que deba
hacerse en forma indispensable e inmediata. Neutrali-
zacin de los incorregibles y correccin de los corre-
gibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones,
que, aunque muestren vacos, me parecen jurdica-
mente comprensibles, no s si von Bar se ver impul-
sado a hablar de los "acordes de una indeterminada
msica del futuro"
98;
pero, personalmente, la expre-
sin no me merece reproche alguno. Tan slo quisiera
quedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotiv
que nos salva de la meloda infinita de la negacin
de la negacin del Derecho para conducirnos a la
claridad y a la simplicidad es la idea de fin.
97 Tan slo debiera suprimirse la liberacin condicional. Pero esta
planta extica jams ha echado races en Alemania, ni, menos,
dado frutos. No la extraaremos.
98 Handbuch, I, pg. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicacio-
nes en mi Reichsstrafrecht fueron formuladas de manera muy
imprecisa. Pero las kurzgefasste Lehrbuch (Lecciones resumidas) no
me parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma.
Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. von
Ilartmann.
126
V I
OBJETIVOSPUNTUALES
Cuando intentbamos ganar, bajo la gua de la
idea de adecuacin a fin, las formas y la medida de
la pena de proteccin, hubimos de dejar de lado la
pena de retribucin. Volvamos ahora a ella. Si bien
el principio de la igualdad de valor entre delito y
pena nos parece tan indudablemente insostenible co-
mo la inutilidad de la idea de la justicia proporcio-
nal, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto,
que la pena retributiva sea ni insostenible, ni intil.
Acaso sea pensable otra forma, que se demuestre
aceptable, tanto terica corno prcticamente? Estar
esta otra forma opuesta a la adecuacin a fin?
No pretendo responder decididamente a ambas
cuestiones. La nica forma sostenible y fructfera de
la pena retributiva es la pena de proteccin. No se
trata de nombres. Pero el contraste entre el quia
peccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido de
una vez por todas en toda su vacuidad y su equivo-
cacin. Ello no vale tan slo para el principio de la
pena, sino tambin en relacin al concepto del ilcito
penal, y tambin en relacin al contenido y al mbito
de la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo
127
segundo, es hoy en elia
opinik, comk7.11rtida-, lo ter-
cero, es fcilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debe
re.triburseie segn su valor Fara ei ordenamiento ju-
rdico; su valor jurdico reside en la desviacin del
equilibrio de las fuerzas que determinan la vida esta-
tal, en la conmocin del ordenamien t o jurdico; con-
forme a ello, la retribucin consis te en la reconstitu-
cin del equilibrio, en el aseguremien:.-o del orden
jurdico. La pena de proteccin es la pena retributiva.
Tal es, as lo creo, tambin el pensamiento funda-
mental de todas las teoras, de todas las esneculacio-
,
nes metafsicas acerca de la esencia de la pena. El
origen de la divisin de opiniones radica en una con-
clusin equivocada. De retribucin slo podemos ha-
blar frente a un hecho concreto, y ste es insepara-
ble de la persona del autor. Trtese de un episodio
de su vida caracterolgica, trtese de una expresin
de su ms ntima esencia, no hay delito que -no sea
cometido por el delincuente. I- I ccho y hechor no son
contradictorios, como lo supone aquel fatal error ju-
rdico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo es
por haber sido provocado, si ha sido cometido en un
acto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad,
entonces no procede la imputacin ni tampoco la retri-
bucin. Slo a partir del hecho concreto puede ser
determinada la medida de la
retribucin. Partiendo
de estos pensamientos es como hcmos llegado a las
proposiciones formuladas ms arriba. Pero la opinin
prevaleciente determina la pena para un hecho sin
hechor; lo cual quiere decir que sus penas correspon-
99
Cfr. tarnbkinir:ITcaciont-s Jc .-cpg. 5
121
den al concepto de deliro, a la abstraccin que de los
hechos concretos han hecho la legislacin y la cien-
cia 1". Ella se pregunta: qu pena merecen el hurto,
la violacin, el asesinato, el falso testimonio? De
biera preguntar: qu pena merecen este ladrn, este
asesino, este testigo falso, este autor de abusos des-
honestos? La pregunta referida es distinta de la que
plantearnos nosotros, y por eso la respuesta debi ser
otra. Yla cuestin est mal planteada, precisamente
mal planteada desde el prisma de la retribucin. No
es el concepto el que es castigado, sino el autor; por
ello la medida de la pena retributiva no debe regirse
por el concepto, sino que por el hecho del hechor.
Ello parece ser una barata perogrullada; pero todava
hoy es una hereja.
La pena de proteccin es, por tanto, la pena re-
tributiva bien entendida. La contradiccin entre el
quia y el ne es presunta 101. 0 dicho ms extensamente:
represin y prevencin no son contrarios, Nado por-
que me he cado al agua o para no ahogarme? Tomo
el remedio, porque estoy enfermo o para sanar? Ex-
tendemos el cordn sanitario, porque en el pas veci-
no domina una epidemia o para no contagiarnos?
Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que
loo Claramente, esta falsa conclusin, en Berner. Reprochada con
frecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lehrbuch
(Tratado).
C1
Que las explicaciones de Von lhering en Zweck im Recht, pg.
25, se uilen sl9 aparentemente en contradiccin con mi afirma-
ecr, d ura esiL1e-.7,-ia que no requiere prueba
no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen a
aquella que desde hace siglos constituye la manzana
de la discordia de la doctrina iusfilosfica.
La pena es prevencin mediante retribucin, o, co-
mo bien
podramos tambin expresarlo, retribucin
mediante prevencin. Con ello est contestada asimismo
la
pregunta que formulara Binding 102 a los adheren-
tes a la idea de fin: "Por qu castigamos slo des-
pus de que se ha delinquido?". S; pero, por qu
sano slo a los hombres que han enfermado?, por
qu no curamos tambin a los sanos? Ambas pregun-
tas estn justificadas. Tal Co(110 nosotros llamamos
sanar slo a la actividad mdica que tiende a comba-
tir la enfermedad, as llamamos pena slo a la acti-
vidad estatal daina al delincuente, ocasionada por el
delito. Ello no excluye la tarea de hacer, aqu y all,
profilaxis. "Por qu no, en vez de punir, mejorar
escuelas y polica ?' Desde luego! Si una polica sa-
nitaria, desarrollada a la perfeccin, pudiera evitar
todas las enfermedades, entonces no precisaramos de
mdicos. Pero tal poca dorada an no ha despunta.
do. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la ms
apta polica sern capaces de exterminar el delito.
"Por qu no agradece la sociedad a aquel delincuente
que pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?"
Por la misma razn por la cual el tratamiento sinto-
mtico no promueve ni estimula la fiebre, para que
crezca y prospere, sino que la combate enrgicamente.
"Cmo se justifica que el delincuente, es decir, efec-
tivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un
102 Cfr. supra, pg. 58.
13 0
experimento que favorece a otros?" Podramos hacer
alusin a que nadie considera una degradacin que el
enfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado,
para evitar el contagio, al hospital para enfermos con-
tagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque no
hemos visto la esencia y la justificacin de la pena pre-
cisamente en sus efectos reflejos 103 Tambin con ello
queda aclarado por qu tal experimento sea en tantos
casos un fracaso. Por lo dems, en muchos casos, la pe-
nosa intervencin no sirve de nada para prevenir el con-
tagio de las epidemias y de ello no se deduce, como
creen algunos, que haya que dejarse de lado toda me-
dida preventiva. "Al fin, la teora relativa debe arri-
bar consecuentemente al postulado de que no en el
Estado, sino en los crculos sociales amenazados, sin
consideraciones de las fronteras estatales, debiera re-
sidir el derecho de castigar, mientras la realidad nos
indica lo contrario". El sentido de este postulado no
me ha quedado del todo claro. Si el delito significa
lesin del orden jurdico estatal, si la pena es pro-
teccin del orden jurdico estatal, entonces no son los
crculos sociales, sino el Estado, quien debe estar in-
vestido del poder de castigar. Esta es la necesaria
conclusin de la teora de la proteccin. Por lo dems,
hay tambin Ciertos crculos sociales que son titula-
res de un Derecho penal especial, en parte reconocido
por el Estado, en parte, incluso, transferido por ste
y destinado a la proteccin de intereses especiales de
12 Cfr. supra, pg. 112.
131
aqullos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemos
venido hablando.
Por ello, la sentencia de condena de Binding
contra las teoras relativas, sobre la base de estas pre-
guntas, es impugnable "por fundamentacin insufi-
ciente". Si la teora absoluta no dispone de mejores
armas, es preferible que se mantenga a la defensiva.
Pero el objetivo principal de mis lneas no es el
de defender las prerrogativas que en el Derecho pe-
nal puedan corresponder a la idea de adecuacin a
fin, sino representar el punto de vista que pueda lle-
var a un entendimiento de los rivales. La solucin no
es revolucin, sino reforma. A una reforma, sin em-
bargo, debemos y podemos contribuir todos. Desde
hace decenios, la ciencia del Derecho penal ha visto
cmo se separan a muerte sus principales represen-
tantes. Pulverizada su fuerza en luchas estriles, en-
vuelta en una
abstracta tarea de pensamiento, no ha
podido darse cuenta de lo que
ocurra afuera. Crea,
como antes, tener en sus manos las riendas del man-
do, mientras la vida haba cesado, hace mucho tiem-
po, de preocuparse de ella. No podemos renunciar
a la profundizacin de las abstracciones conceptuales,
pero del doctrinarismo debemos prescindir.
A
la investigacin del delito como fenmeno ti-
cosocial, y de la pena como funcin social, debe dar-
104 Cfr, al respecto mi artculo
Ordnungstrafe (Pena reglamenta-
ria), en el
Rechislexikon(Diccionario jurdico) de Von Holt-
zendorff, 31 ed.
132
s, deniro de n stra ciencia, la atencin-fiu'e merece'.
Que haya una antropologa .criminal, -una' psicologa
criminal, una estadstica criminal, como disCiplirias es:
peciales, ms o menos distantes del Derecho- penal;
constituye la prueba de la grave responsabilidad que
pesa sobre los representantes de la ciencia del Dere-
cho penal, pero es tambin la prueba de la esterilidad
que sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Slo en
la accin conjunta de las mencionadas disciplinas con
la ciencia del Derecho penal radica la posibilidad de
un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra
disciplina es a la que corresponde el mando en tal
.batalla, y a l no puede renunciar sin traicionarse a s
misma. Precisamente por ello, no puede enfrentarse
a las otras disciplinas con una elegante pasividad. Los
representantes de la teora y de la prctica del Dere-
cho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y los
oficiales de polica, se hallan a la altura de su come-
tido?; es necesaria una diversamente extensa forma-
cin :terica y prctica; se precisa de una funda-
mental separacin de la prctica penal con la prcti-
ca civil, corno la que existe entre justicia y adminis-
tracin, exigida por la esencial diversidad de las ta-
reas que se deben enfrentar y por los indispensables
conocimientos para resolverlas? En esta oportunidad
no puedo responder a tales preguntas, y aqu no es
posible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo induda-
ble es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legis-
lacin penal, ni la administracin de justicia penal,
han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frente
a la vida, a la altura de su gran misin. El reconoci-
miento de este hecho traza el camino de la reforma
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interna. Hago votos por que la inevitable revisin de
nuestro Cdigo penal y la indispensable regulacin
imperial de la ejecucin penal no nos sorprendan sin
preparacin.
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