T 629 10

Sentencia T-629/10 ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR DISCOTECA/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteracin IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA CONSTITUCION NATURALE A !
URIDICA DE LA IGUALDAD TI"OS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD SIGNI#ICADO RELATI$O Y RELACIONAL DE LA IGUALDAD !UICIOS DE IGUALDAD #ORMAS DE NEUTRALI AR LA DISCRIMINACION Y GARANTIAS DE IGUALDAD MATERIAL "ARA LOS SU!UTOS $ICTIMAS DE ELLA IGUALDAD-Como pieza clave para la interpretacin y aplicacin de derechos fundamentales "ROSTITUCION-Anlisis de la forma en que se ordena el fenmeno por el derecho "ROSTITUCION EN EL DEREC%O "OSITI$O REGULACION DE LA "ROSTITUCION EN EL DEREC%O COM"ARADO "ROSTITUCION EN EL DEREC%O INTERNACIONAL DEREC%O COLOMBIANO ANTE LA "ROSTITUCION-Normas explcitas y especficas "ROSTITUCION-Anlisis respecto a si puede ser considerada o no como una actividad lcita, y si en caso afirmativo puede ser e ercida por cuenta a ena y !a o la forma de contrato de tra!a o CONTRATO DE TRABA!O Y "ROTECCION DE MADRE CABE A DE #AMILIA Y EN ESTADO DE EMBARA O Lo que se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento no slo en el principio constitucional de igualdad
$ contemplado en el art. 13 constitucional, sino que encuentra manifestacin concreta los art culos !3 y !! ".#., como mandatos constitucionales de prestacin para el Estado o para los asociados, como derechos sociales fundamentales para sus titulares. #or esto, tal condicin subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los dem$s trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el empleo de %sta como forma de proteccin efectiva de los bienes constitucionales relacionados con ella& derechos de la mujer, derecho a la no discriminacin, derechos de los ni'os, derechos de la familia. #or esto tambi%n, la estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se puede entender como un avance m$s en el proyecto constitucional de ser un Estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y condiciones especiales. #ues bien, una vez reconocidas las caracter sticas sustanciales con que se describe desde el (erecho constitucional y legal el contrato de trabajo, as como la importancia de la proteccin a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo )situacin relevante en el caso concreto* pasa la "orte a determinar si aqu%l puede amparar la actividad econmica que realiza un trabajador o trabajadora se+ual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garant a. CONTRATO LABORAL ENTRE "ERSONA &UE E!ERCE LA "ROSTITUCION Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO-"na conclusin inexora!le desde los principios constitucionales de li!ertad, di#nidad e i#ualdad ,abr$ contrato de trabajo y as debe ser entendido, cuando el o la trabajadora se+ual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay induccin ninguna a la prostitucin, cuando las prestaciones se+uales y dem$s del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando e+ista subordinacin limitada por las car$cter de la prestacin, continuidad y pago de una remuneracin previamente definida. -na conclusin del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su car$cter no ejemplificante, mas s proteger a quienes se ganan la vida y cumplen con su derecho deber al trabajo a trav%s de la prostitucin ejercida no de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio dedicado a ello. .$s a/n cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no e+iste en la "onstitucin ninguna disposicin que autorice una discriminacin negativa para las personas que ejercen la prostitucin. 0odo lo contrario seg/n el art culo 13 ".#. y las
%xpediente &-$'()*++
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dem$s cl$usulas de diferenciacin subjetiva que la "arta y la jurisprudencia constitucional han reconocido 1art. 23, 13, !3, !! "#3. Esto en la medida en que la pretendida finalidad leg tima con que se quisiera negar la licitud y e+igibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario de prost bulo o local donde se ejerce, est$ soportada en criterios que por s mismos no hacen posible efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades4 o sea porque al desconocerlo slo se favorecen los intereses del empresario de la prostitucin, con consecuencias e+cesivamente gravosas para quien presta efectivamente el servicio. #ero tambi%n aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del (erecho laboral para los y las trabajadores se+uales, porque con esta medida se restringen derechos fundamentales 1al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneracin justa y equitativa3 y se afecta de manera desfavorable a una minor a o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta. (e all el imperativo constitucional de reconocer sus m nimas garant as, de permitirles ser vinculadas no slo a un sistema policivo de proteccin en salubridad y cuidado propio, sino tambi%n al sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales as como el ahorro para la jubilacin y las cesant as. (e all la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el (erecho, no slo en su perspectiva liberal e individual, sino tambi%n en la econmica y social, en la que les concreta posiciones jur dicas de derecho a una remuneracin justa por su trabajo y de derecho al progreso. RES"ETO LABORAL A TRABA!ADORAS Y TRABA!ADORES SE'UALES 5ajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulacin concreta, y de la mano de la construccin normativa que ordena la prostitucin en "olombia, en la medida en que se hayan desempe'ado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la prostitucin se desenvuelva bajo la modalidad del 6contrato realidad7, esta situacin merecer$, como ocurrir a con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la m$s decidida proteccin por parte del (erecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relacin de trabajo. Empero, por la especificidad de la prestacin, porque en muchos aspectos el trabajo se+ual roza con la dignidad, as como se admite la e+istencia de una subordinacin precaria por parte del empleador, tambi%n se reconoce precario el derecho del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido injusto. (e este modo, estima la 8ala, se resuelve la tensin e+istente entre derechos y bienes jur dicos que la prostitucin conecta, de este modo se protege sin discriminaciones e+ ante al trabajador se+ual. #or un lado, una decisin que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad
) pree+istentes, evita dejar en el abandono ileg timo a las y los trabajadores se+uales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial proteccin. #ero por otro, una restriccin de las garant as del trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir de la administracin de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, seg/n los valores de la cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible. TRABA!ADORAS SE'UALES Y TRABA!ADORES SE'UALES No se de!en discriminar pues tienen los mismos derechos de las personas que cumplen cualquier otra la!or LEGITIMACION "OR ACTI$A EN SU CONDICION DE MADRE CABE A DE #AMILIA TRABA!ADORA, GESTANTE Y LACTANTE-Caso en que pertenece a un #rupo histricamente discriminado, di#no de proteccin especial por parte del %stado Esta 8ala de 9evisin, recogiendo una tradicin de la jurisprudencia de tutela, pero tambi%n haciendo efectiva una de las se'as de identidad del Estado constitucional, estima que la accin ejercida por do'a L:;8 es procedente porque as lo determina la condicin de prostituta que asume como base para su peticin de amparo. El plantearse como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado histricamente, que por lo mismo la hace merecedora del status jur dico iusfundamental de sujeto de especial proteccin por parte del Estado. En suma, la accin de tutela es procedente por activa, porque do'a L:;8, por el trabajo al que se dedic y por el que reclama la proteccin de sus derechos fundamentales laborales, est$ ubicada en una condicin de inferioridad que impone la intervencin del Estado, representado aqu por el juez constitucional, para concebir una solucin a su caso, si a ello hay lugar. 8e trata de una legitimacin que, soportada en el slido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y corregir la situacin indigna que haya podido sufrir. LEGITIMACION "OR "ASI$A EN TUTELA CONTRA BAR DISCOTECA-Caso en que se determina qui,n es la persona urdicamente responsa!le de la o!li#acin la!oral creada DEREC%OS LABORALES #UNDAMENTALES DE LA MU!ER EMBARA ADA O LACTANTE O MADRES CABE A DE #AMILIA--echos exi#idos en la urisprudencia la!oral se encuentran acreditados CONTRATO SE'UAL REALIDAD EN CASO DE TRABA!ADORA
La 8ala concluye que desarroll una actividad personal como trabajadora se+ual y en la prestacin de otros menesteres al servicio del bar, durante los meses de febrero de <==> y marzo de <==?, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinacin y dependencia admisibles en cuanto a los servicios se+uales y a las dem$s tareas desempe'adas para la comercializacin, organizacin y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribucin econmica. Esto es, que se configur un contrato realidad cuyos t%rminos en el tiempo no est$n determinados con total precisin en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya e+istencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violacin de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la proteccin de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que est$ por nacer, el fuero materno y el m nimo vital. DES"IDO DE MU!ER EMBARA ADA Establecida la e+istencia del contrato de trabajo, no resta a la 8ala m$s que reiterar su apreciacin sobre la concurrencia de todos los elementos f$cticos necesarios para establecer el despido injusto por causa del embarazo. En efecto, en el presente asunto se ha probado que i3 el despido de la se'ora del bar, tuvo lugar durante su embarazo4 ii3 que a la fecha del despido, esto es, para el <@ de marzo de <==?, el empleador directamente y tambi%n representado en sus administradores, tuvo conocimiento pleno de la e+istencia del estado de embarazo, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera cuenta4 iii3 que el motivo del despido se fund de modo e+preso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo4 iv3 que no e+isti ni se contempl siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y, v3 que el despido afect el m nimo vital de la actora y de su familia. #UERO DE MATERNIDAD DE TRABA!ADORA SE'UAL .rdenes que se dan En atencin al estudio probatorio que precede, pero tambi%n a las conclusiones generales sobre la situacin de los y las trabajadoras se+uales, su derecho a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminacin y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que se apliquen los principios de primac a de la realidad sobre las formas, la proteccin especial que e+ constitutione se confiere a la madre trabajadora gestante, lactante, cabeza de familia, la "orte encuentra necesario dictar dos tipos de rdenes o resoluciones. -nas relacionadas con la actora 1a.3, otras con las autoridades con funciones de polic a. #robada como est$ la relacin laboral que sostuvo con el bar, probado que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el despido tuvo como causa tal condicin f sica, visto que lejos de estimar la necesidad de pedir autorizacin al inspector del trabajo su despido por razn del embarazo se encontr enteramente justificado, la 8ala revocar$ la decisin del :d quem, que confirm en todas
* sus partes el fallo del : quo. En su lugar ordenar$ revocar el numeral primero de la sentencia de ! de mayo de <==? proferida por el Auzgado, por medio del cual se denegaron las s/plicas de la demanda de tutela. : cambio, la 8ala ordenar$ como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta 1@=3 d as de que trata el art culo <3?, num 3B ".8.0. ;gualmente se impondr$ el pago de las doce 11<3 semanas de descanso remunerado de que trata <3@ del ".8.0. 1modificado por el art culo 3! de la Ley 2= de 1??=3 que, como en el caso anterior, correr$n por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vincul a la seguridad social, como correspond a en razn de su contrato de trabajo. C ante la ausencia de una clara definicin del salario convenido, la estimacin pecuniaria de las rdenes anteriores se calcular$ teniendo como base el salario m nimo legal vigente al momento del despido de la se'ora. :hora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas e+actas en que tuvo ocurrencia la relacin laboral de la actora con el establecimiento de comercio, y tambi%n ante la presunta solucin de continuidad que se habr a podido presentar en esta relacin durante alg/n tiempo, tambi%n en aplicacin del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podr a haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. E'%ORTO A LAS AUTORIDADES DE "OLICIA EN CASO DE TRABA!ADORAS Y TRABA!ADORES SE'UALES :dem$s de las determinaciones necesarias que el caso de la se'ora L:;8 amerita, estima la "orte tambi%n indispensable hacer requerir la participacin de diferentes autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para asegurar el cumplimiento de las rdenes concretas del caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del (erecho internacional, legales y de car$cter administrativo que deben regir la prostitucin como fenmeno social tolerado. al ser la prostitucin una actividad cuyo ejercicio no est$ prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, est$n unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan los derechos de estos /ltimos, pero en particular de quienes ejercen la prostitucin, no slo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino tambi%n, para asegurar las garant as laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen.. Lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de y en los estudios que el mismo (istrito present en el proceso, las y los trabajadores se+uales sigan siendo slo cifras y datos en las estad sticas y encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la proteccin del Estado que operar a con cualquier trabajador de actividad l cita en s misma, v ctimas por regla, de una invisibilizacin en sus derechos
econmicos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ileg tima. :ctuacin %sta que, estima la 8ala, no se puede posponer y cuya realizacin debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las pol ticas y acciones de rehabilitacin y prevencin e+istentes. DEREC%O A LA IGUALDAD DE TRABA!ADORA SE'UAL -0e ordena como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de prote#er su derecho a la i#ualdad, la indemnizacin equivalente a *1 das de salarios y las +$ semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho2 IGUALDAD Y #UERO DE MATERNIDAD DE TRABA!ADORA SE'UAL-Aplicacin de lo dispuesto en los artculos $'3 y $'* del C0& Referencia4 expediente &-$'()*++ Accin de tutela instaurada por 5A60 contra el 7ar 8iscoteca 9AN8%:., de propiedad del se;or <.&.+2:a#istrado 9onente4 8r2 ="AN CAR5.0 -%NA. 9>R%< 7o#ot, 82C2, trece ?+'@ de a#osto de dos mil diez ?$21+1@2 5a 0ala &ercera de Revisin de la Corte Constitucional, inte#rada por los ma#istrados =.RA% 6BAN 9A5AC6. 9A5AC6., AA7R6%5 %8"AR8. :%N8.<A :AR&%5. y ="AN CAR5.0 -%NA. 9>R%<, quien la preside, en e ercicio de sus competencias constitucionales y le#ales, ha
+ Con el nimo de prote#er los derechos contemplados en el artculo +/ constitucional, la Corte
de a en reserva el nom!re de la actora, del esta!lecimiento de comercio, de su propietario y de quienes o!ran como testi#os del proceso2 9ara facilitar la lectura de la providencia se precisa as la denominacin usada para identificar las personas que actuaron en el proceso4 5ais es la actora2 9andemo es el nom!re del esta!lecimiento de comercio relacionado con los hechos del proceso2 <oto es el propietario del esta!lecimiento de comercio2 Alf es el administrador #eneral del esta!lecimiento de comercio, que actCa como testi#o2 7oreal es la administradora directa del mismo esta!lecimiento, tam!i,n testi#o del proceso2 0era, testi#o al proceso, anti#ua compa;era de tra!a o2 8elfe es la testi#o tam!i,n mencionada por la actora, ami#a suya de vie a data2 .tras personas que se mencionan en el proceso pero que no participan en ,l son4 %lo reconocido como el portero del esta!lecimiento durante el tiempo en que sucedieron los hechosD as mismo se mencionan tres compa;eras de tra!a o4 Ees seudnimo FendyD2 Aora seudnimo BanesaD -oma seudnimo 7rendaD 6te seudnimo AndreaD :o, portero del !ar en marzo de $1+12 &am!i,n en los anexos, son nom!rados =o due;o de un restaurante cercano y Gu, vendedor de alimentos2
( proferido la si#uiente SENTENCIA dentro del trmite de revisin de los fallos emitidos por los =uz#ados *' 9enal :unicipal y Iuinto 9enal del Circuito de 7o#ot, con ocasin de la accin de tutela promovida por la se;ora 5A602 I( ANTECEDENTES
1( La )e*an)a )e t+te,a 5a se;ora 5A60 instaur accin de tutela contra el !ar 9AN8%:., como mecanismo transitorio para evitar un per uicio irremedia!le, por la presunta vulneracin de sus derechos fundamentales al tra!a o, la se#uridad social, la i#ualdad, el de!ido proceso, la salud, la di#nidad, la proteccin de la mu er en estado de em!arazo, el derecho del que est por nacer, el fuero materno y el mnimo vital2 1(1( L-. /ec/-. )e ,a )e*an)a +2+2+2 0e#Cn la afirmacin de la actora del proceso, in#res a la!orar como prostituta en el !ar 9AN8%:., el da 3 de fe!rero de $11(, Jmediante contrato de tra!a o ver!al e indefinidoK, en horario de tres de la tarde a tres de la ma;ana, con descanso un domin#o cada +/ das y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor2 As la!or hasta el +* de enero de $1132 +2+2$2 %l da +L de diciem!re de $11(, la actora le inform a su empleador, se;or A5E, de su estado de em!arazo2 %ste le indic que si#uiera la!orando normalmente con el horario de costum!re2 +2+2'2 %l da +H de enero del $113 la actora inform al empleador, que su m,dico tratante le ha!a indicado que su em!arazo era de alto ries#o por esperar mellizos2 %l empleador le dio entonces la orden de administrar el !ar, asi#nndole como sueldo la suma de M'12111 diarios2 +2+2)2 %l da $$ de fe!rero de $113, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera las funciones de la actora2 %n ese tanto, nuevamente le cam!i de horario, Jesta vez de tres de la tarde a tres de la ma;ana pero esta vez se ne# a pa#arme sueldo, nuevamente me indic que el sueldo era lo que deven#ara por ventas y servicios en 7ARK ?folio +@2 +2+2/2 As tra!a hasta el da $' de marzo de $1132 %l da $) de marzo, Jyo tena cita m,dica a las dos y media de la tarde, la cual le ha!a informado a mi empleador, lle#u, a la!orar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvi me NsicO empleadorK ?folio +@2
+2+2*2 %l da si#uiente $/ de marzo, si#ue la actora, Jme present, a la!orar y nuevamente me ne# el acceso a la!orar y el da $* me comunic mi empleador que, no ha!a ms empleo dado que Npor elO estado de em!arazo NsicO de alto ries#o ?P@ ya ha!a contratado a otra persona para desempe;ar mi la!or que esta!a desempe;andoK ?folio +@2 +2+2H2 5a actora se diri#i al :inisterio de 9roteccin 0ocial, donde solicit asesora frente a su situacin y all le indicaron que ela!orara una carta para presentarla al empleador, solicitando se informara de las causas de su despido2 5a carta la hizo lle#ar el da $H de marzo de $113, mediante correo certificado, sin reci!ir respuesta hasta la fecha de presentacin de la demanda de tutela2 +2+2(2 6#ualmente se diri#i a la 8efensora del 9ue!lo a pedir asesora, quienes ela!oraron una J#estin directa pidiendo a mi empleador una respuesta a los hechos o causas de mi despidoK2 9ero i#ualmente entonces se ne# dar respuesta2 +2+232 9or ello dice verse o!li#ada a acudir al uez de tutela Jcomo mecanismo transitorioK2 +2+2+12 JActualmente me encuentro desempleada y carezco de medios econmicos suficientes para afrontar las o!li#aciones futuras, con el a#ravante de ser madre soltera ca!eza de familia a mi corta edad de $) a;os, vivo en una pieza en el 7arrio =erusalen con mi hi o de dos a;os y medio, somos una familia de escasos recurso NsicO por tanto no me pueden ayudar econmicamenteD de!ido a mi despido de!o arriendo, no ten#o nin#una renta fi a, el retiro de mi empleo es una decisin in usta de mi empleador, me afecta mi mnimo vital, vulnerando as mis derechos y los de mi hi o por nacer a quien no puedo !rindarle lo necesarioK ?folio $@2 +2+2++2 J%ste patrono !usca evadir la responsa!ilidad que la misma constitucin poltica ha puesto en los empleadores frente a la mu er em!arazada y consecuentemente frente al -6=. en perodo de lactancia, a lo anterior se suma el hecho de afectacin del mnimo vitalK2 ?folio $@2 1(2( S-,icit+) )e t+te,a 0 a12+*ent-. a,e2a)-. 3-1 ,a act-1a Con !ase en los hechos anteriormente expuestos, la demandante solicita mediante accin de tutela lo si#uiente4 +2$2+2 &utelar sus derechos fundamentales a Jla se#uridad social, vida di#na, a la salud, a la i#ualdad y a la di#nidad humana, :nimo Bital y al fuero materno de lactancia, ante el inminente peli#ro que corre mi vida y la de mis hi os que est NsicO por nacer, dado que espero #emelos, am,n sin permiso del :inisterio de 9roteccin 0ocialK
+1 +2$2$2 Iue se ordene al representante le#al del !ar 9AN8%:., Jque se me reinte#re la!oralmente a las mismas la!ores que desempe;a!a en el 9AN8%:. ?P@ en el mismo car#o, con las mismas condiciones y sitio de tra!a o, con pa#o de salarios y prestaciones de ados de perci!ir desde la fecha de in#reso por usta causa y por ha!erme afectado el mnimo vital mo y el mis hi os NsicO y que me pa#ue los salarios a que ten#o derecho, con el sueldo !ase de cotizacin y se pa#ue el correspondiente a afiliacin completa al sistema de se#uridad social en salud y en pensiones de todos los meses la!orados y faltantes y de ries#os profesionales los meses que se la!oraron y los meses faltantes y la afiliacin a Ca a de Compensacin Eamiliar por todos los meses la!orados y faltantesK ?folio +*@ +2$2'2 &ales peticiones las formula, lue#o de se;alar que la Constitucin prote#e no slo la vida en s misma, como Jvalor ontol#ico para el #oce y e ercicio de todos los otros derechosK2 Adems de ella contempla la di#nidad humana, como forma de expandir y dar si#nificado a la vida ?folio $@2 +2$2)2 6#ualmente indica que se#Cn la urisprudencia, el derecho al mnimo vital se afecta cuando los in#resos familiares no JalcanzanK para cu!rir los requerimientos !sicos indispensa!les para ase#urar la di#na su!sistencia, tanto en lo que hace a la alimentacin y vestuario, como a salud, educacin, vivienda, se#uridad social y medio am!iente ?0entencia &-1++ de +33(@2 Relaciona, as mismo, extractos de urisprudencia de esta Corte, como la sentencia &-)H$ de $11$, &-('$ de $111, la &-*'' de $11H, en relacin con la procedencia de la tutela como mecanismo idneo para prote#er a la mu er em!arazada o lactante tra!a adora, como forma de ase#urar su mnimo vital y el de su hi o ?folios '-+/@2 1(4( La act+aci5n 31-ce.a, en 31i*e1a 0 .e2+n)a in.tancia +2'2+2 :ediante auto de $1 de a!ril de $113, el uz#ado sesenta y tres penal municipal admiti la demanda de tutela ?folio $*@2 +2'2$2 Notificacin del auto admisorio de la demanda al representante le#al del !ar 9AN8%:. ?folio $H@2 +2'2'2 Contestacin de la demanda suscrita por el se;or <.&., como representante le#al y propietario del 7ar 8iscoteca 9AN8%:. ?folios $('1@2 +2'2)2 8ili#encia de ampliacin de los hechos que dieron lu#ar a la accin de tutela, cele!rada con la actora del proceso el da ) de mayo de $113 ?folios '$-''@2
+2'2/2 0entencia de primera instancia del ) de mayo de $113 ?folio '/-)'@2
++
+2'2*2 6mpu#nacin a la decisin anterior, presentada por la actora ?folio )', reverso@2 +2'2H2 Auto de mayo ++ de $113, por el cual se concede en efecto devolutivo la impu#nacin presentada por la accionante ?folio )+@2 +2'2(2 0entencia de se#unda instancia del +3 de mayo de $113 ?folios )-++, se#undo cuaderno@2 1(6( Inte17enci5n )e ,a 3a1te acci-na)a +2)2+2 %l se;or <.&. como representante le#al y propietario del 7ar 8iscoteca 9AN8%:., mediante escrito presentado el $( de a!ril de $113 da respuesta a la tutela impetrada por 5A602 +2)2$2 %n primer lu#ar, aclara que el se;or A5E no es el propietario del 7ar en mencin2 +2)2'2 %n se#undo lu#ar se;ala que la accionante Jno desempe;a!a en el 7AR ?P@ nin#una funcin como empleada y e erca las correspondientes acciones propias de una &ra!a adora 0exual, presta!a sus servicios de manera 6N8%9%N86%N&% e 6RR%A"5AR y sin reci!ir de mi parte nin#Cn tipo de remuneracin pues visita!a ocasionalmente el esta!lecimientoK ?folio $(@2 +2)2)2 .!serva que es un hecho notorio la inexistencia del contrato de tra!a o, puesto que no se confi#uran los requisitos del cdi#o sustantivo de tra!a o, recalcados por la urisprudencia2 9ara tales efectos cita diversas fuentes, para referirse a la actividad personal del tra!a ador, a su continuada dependencia o su!ordinacin y a la remuneracin, como expresiones de una relacin la!oral ?sentencia C-*// de +33(, art2 $$ C202&2 y sentencia J$11/-11$K del &ri!unal superior de &un a, 0ala la!oral@ ?folio '1@2 +2)2/2 Q con esto concluye4 J%stos eventos se;alados no se presentan en el caso aludido, pues como lo manifest, al inicio del presente, las acciones de &RA7A=A8.RA 0%R"A5 eran prestadas por parte de la se;ora 5A60 ?P@ de manera 6N8%9%N86%N&%, 6RR%A"5AR Q 860C.N&6N"A no exista nin#Cn horario definido NsicOK ?folio '1@2 1(8 Sentencia. -9:et- )e 1e7i.i5n
1(8(1( Sentencia )e 31i*e1a in.tancia +2/2+2+2 :ediante sentencia de mayo ) de $113, la =uez *' 9enal :unicipal de 7o#ot, 82C2, resolvi ne#ar la tutela por los derechos impetrados y conceder al#unas medidas alternativas que adelante se descri!en2
+$ +2/2+2$2 %stima la uez de instancia, tras conocer la situacin fctica, que Jno es urdicamente posi!le amparar el derecho al tra!a o y ordenar el reinte#ro porque si !ien el e ercicio de la prostitucin por s misma no es un delito, se aclara que el contrato que ten#a como o! eto de prestacin actividades sexuales se encuentra afectado por un o! eto ilcito toda vez que dicho e ercicio es contrario a las !uenas costum!res, razn que impide su proteccin por parte de este 8espachoK2 +2/2+2'2 A ren#ln se#uido dice que no conceder el reinte#ro pedido, Jporque dado las condiciones NsicO propias del casoK que son el estado de em!arazo de alto ries#o y el desarrollo de la!ores nocturnas, se Jexpondra a rie#os NsicO mucho mayores la salud a la madre y al que esta por nacer NsicOK ?folio '3@2 +2/2+2)2 &ampoco reconoce las dems prestaciones y pretensiones dinerarias reclamadas, porque Jordenar esos pa#os sera en el fondo aceptar la le#alidad del contratoK ?folio '3@2 +2/2+2/2 0in em!ar#o, admite que las circunstancias que rodean a la actora, ponen de presente Juna completa desproteccin por parte del %stadoK, no o!stante su condicin de Jmadre ca!eza de familia en estado de em!arazo y su nCcleo familiarK2 A tales efectos, trae a colacin la sentencia &-'$' de $11H, lo previsto en el articulo $L de la ley ($ de +33' so!re esta cate#ora urdica reconocida a ciertas mu eres, para lue#o concluir que ellas, como ca!eza de ho#ar, J#ozan de una proteccin constitucional reforzada, lo cual es consecuencia del apoyo que el %stado les !rinda y les presta ?P@K ?folio )1@2 9or ello, dice que ordenar a la 0ecretara de 6nte#racin 0ocial del 8istrito, para que apoye a la actora en su nCcleo familiarD a la 0ecretara de 0alud para que preste la atencin m,dica necesaria y con apoyo del 6nstituto Colom!iano de 7ienestar Eamiliar 6C7E para que determine si la actora est en condiciones de tra!a ar para #arantizar el sostenimiento propio y de su nCcleo familiar2 Einalmente, se;ala que remitir copia del fallo al :inisterio de la 9roteccin 0ocial, para que efectCe una vi#ilancia ms cercana a los esta!lecimientos como el del proceso de tutela en estudio, y Jen especial para que se desi#ne a un inspector del tra!a o para que ha#a un estudio al caso presentado ?P@ Npor la actoraO a fin de concretizar las condiciones en que se halla!a en el 7ar 9AN8%:. para que !rinde la asesora a la tutelante, NyO se esta!lezca si hay lu#ar o no a acudir a un uez la!oralK ?folio )+@2 &odo lo anterior fue ordenado en la parte resolutiva de la sentencia2 ?folios )+ y )'@2 1(8(2( La i*3+2naci5n )e ,a .entencia )e 31i*e1a in.tancia ;+e c-nce)e ,a t+te,a(
+'
:ediante anotacin al manuscrito, en el reverso del folio )', Cltimo de la decisin de la uez de primera instancia, o!serv la actora lo si#uiente4 +2/2$2+2 No es ella la que est mintiendo, ni la que est evadiendo la ley2 No es ella Jla que est violando los derechos de la mu er tra!a adora sexual adems no soy yo la que exploto la!oralmente social y moralmente los derechos de las mismas, como de manera ar!itraria se comete en este lu#arK2 +2/2$2$2 9or lo anterior, solicita que se realice una investi#acin Jcompleta y valederaK, tanto para ella como para otras mu eres afectadas por la misma situacin2 0olicita que se realice, de ser posi!le, una audiencia Jen la que se presente el se;or A5E con la documentacin completa del !ar, facturas de compra de licor, y se presenten en totalidad los empleadosK ?folio )' reverso@2 1(8(4( Sentencia )e .e2+n)a in.tancia +2/2'2+2 %n sentencia de +3 de unio de $113, el =uz#ado Iuinto 9enal del Circuito, resuelve el recurso de apelacin interpuesto contra la decisin de primera instancia, confirmando inte#ralmente los razonamientos y rdenes de ,sta2 +2/2'2$2 %stima la uez de se#unda instancia, con !ase en el derecho positivo, que la accin de tutela es un mecanismo su!sidiario de proteccin de los derechos fundamentales2 +2/2'2'2 0e;ala lue#o que el pro!lema urdico por resolver en este asunto, consiste en definir Jsi el esta!lecimiento de comercio S7ar 8iscoteca 9AN8%:.T, vulnera yUo amenaza el derecho fundamental al tra!a o de la se;ora 5A60, quien se desempe;a como tra!a adora sexualK ?folio /, se#undo cuaderno@2 +2/2'2)2 Comienza por recordar el derecho al tra!a o, en su proteccin del art2 $/ C92 &am!i,n hace referencia al artculo $$ del C202&2 %n se#uida, reco#e apuntes so!re la proteccin de la mu er en estado de #ravidez, a quien se le #arantizan ciertas prerro#ativas por su condicin2 9or ello retoma el art2 )' C9 y referencias a sentencias de la Corte constitucional ?folio H, se#undo cuaderno@, en las que se destaca la misma doctrina de la proteccin reforzada a la mu er em!arazada2 +2/2'2/2 9asa a analizar la la!or que desempe;a!a la demandante4 5a prostitucin como actividad no puni!le ni constitutiva de infraccin, su eta a re#ulacin en los tres niveles territoriales y en la que se prev, la Jreha!ilitacin no imperativa mediante la oferta de servicios de salud y capacitacin la!oralK ?folio (, se#undo cuaderno@2 6ndica que tam!i,n la Constitucin proh!e la esclavitud y la servidum!re, la trata de personas, y consa#ra la li!ertad de oficios, pero i#ualmente prote#e la li!ertad, inte#ridad
+) y formacin sexuales, incluso con penas privativas de la li!ertad en caso de irrespeto2 As persi#ue el proxenetismo Jen sus diversas modalidadesK2 8e tal manera, Jla prostitucin es una actividad que desarrollan las personas que as lo han decidido en e ercicio del derecho al li!re desarrollo de la personalidad, la cual se e erce exenta de coaccin o incentivo de terceros que pretendan lucrarse, porque de ser afectada dicha li!ertad, se estara frente a una conducta merecedora de reproche por parte del %stadoK ?folio (, se#undo cuaderno@2 +2/2'2*2 0o!re el caso concreto entonces indica que el J7ar 8iscoteca 9AN8%:., se#Cn el certificado de la Cmara de ComercioK, tiene como Jactividad econmica el expendio de !e!idas alcohlicas para consumo dentro del esta!lecimiento, servicios de acompa;amiento y masa es, 3e1*itien)- a ,a. t1a9a:a)-1a. .e<+a,e. e:e1ce1 .+ acti7i)a) )e *ane1a in)e3en)iente e i11e2+,a1K ?resaltado fuera del texto@2 No o!stante, la actora se;ala que es empleada del 7ar y Jque su remuneracin la o!tena de la venta de licor sin que exista constancia de ello, lo que permite concluir que, el dinero reci!ido por la demandada era el producto de una !onificacin y no la contraprestacin esta!lecida como parte inte#rante del contrato de tra!a oK ?folio 3@2 Q por esta misma razn concluye que Jno existe elemento pro!atorio dentro del plenario que permita dar aplicacin a la fi#ura del contrato realidad y amparar el derecho al tra!a o, pues no se evidencia su!ordinacin en el desarrollo de actividades diferentes a la que realiza!a de manera li!re e independiente como tra!a adora sexualK ?folio 3@2 %nfatiza que en el proceso Jno se lo#r demostrar la existencia de la relacin la!oral ale#ada por la demandante, mxime cuando, reit,rase, en el e ercicio de la profesin esco#ida no puede mediar coaccinK2 9or ello, apunta que su despacho no puede declararlo y amparar los derechos que de all podran derivarse ni siquiera de manera transitoria, no o!stante la actora puede acudir a la urisdiccin la!oral para tales efectos ?folios 3-+1, se#undo cuaderno@2 9or lo dems, retoma textualmente un aparte de la sentencia del a quo, en la que se reconoce que JTel contrato que ten#a como o! eto la prestacin de actividades sexuales se encuentra afectado por un o! eto ilcitoTK2 8e tal modo, a;ade, Jla pretensin de la demandante no es via!le, de!ido a que la profesin esco#ida de manera li!re y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el esta!lecimiento demandando, por cuanto sera catalo#ar de le#al una relacin contraria al ordenamiento urdicoK ?folio +1@2 %n fin, encuentra acertadas las medidas de reha!ilitacin que adopt la uez de primera instancia y con ello resuelve confirmar inte#ralmente la sentencia que analiza2
+2*2
"1+e9a. -91ante. en e, e<3e)iente
+/
V Copia de la eco#rafa o!st,trica de +) de enero $113, en la que se
descri!e el em!arazo de la actora ?folio +3, cuaderno principal@2

V Carta del $ de a!ril de $113, suscrita por la Coordinadora de la "nidad
de Asesora y consulta de la 8efensora del 9ue!lo, diri#ida al se;or A5E, de quien se indica ser el representante le#al del 7ar 8iscoteca 9AN8%:., con firma de reci!ido del se;or %5. ?folios $1-$+@2
V Eactura cam!iaria de transporte de la empresa Env a, del $H de marzo
de $113, en el que se da cuenta de un documento remitido por la actora al se;or A5E, direccin Carrera RR No2 RR-RR ?folio $$@2
V Carta del $H de marzo de $113, suscrita por la actora al se;or A5E, en
la que la primera solicita explicar la causa de la terminacin de su tra!a o, no o!stante tener conocimiento de su estado de em!arazo ?folio $'@2 V Nota al manuscrito de la accionante, en la que se;ala como Jpersonas que pueden certificar mis funciones4 0%RA y 8%5E% ?folio $)@2
V 8ili#encia de ampliacin de los hechos que dieron lu#ar a la accin,
efectuada por la =uez de primera instancia el da ) de mayo de $113, en la que la actora precis tra!a ar en el !ar desde el da 3 de fe!rero de $11(, momento en el cual esta!a de administradora la se;ora 7.R%A5, quien le explic las re#las del tra!a o, se#Cn las cuales la falta de asistencia entre el da lunes a s!ado #enera!a multa de M/12111, M'12111 si es domin#o, adems de la p,rdida de dos domin#os de descanso2 9resta!a servicios de venta de licor, acompa;amiento y servicios sexuales2 9or venta de licor #ana!a por !otella M$12111 y por media M+12111, por cuarto M/2111 y por tra#o M$21112 9or servicios sexuales $1 minutos costa!an M$+2111, de los cuales M+$2111 eran para ella y el resto para el !ar2 9or media hora se co!ra!an M'+2111 de los cuales M+H2111 eran para ella2 Q si era una hora que costa!a M*/2111, M$$2111 eran para ella2 5a ornada de tra!a o era de ' pm2 a 'am, de lunes a s!ado2 %l domin#o era de +$ m a +1 pm2 6ndic adems que nin#una de las personas que tra!a a!an en el ne#ocio esta!an vinculadas a la se#uridad social2 0e;al que por ella y su familia slo responda la actora misma, por cuanto su marido se encontra!a en la crcel2 %lla y su hi o esta!an inscritos en el 0607%N, nivel +, se#Cn carnet que muestra en la dili#encia2 Ante la pre#unta so!re qu, otras actuaciones adelant antes de interponer la tutela, responde que acudi en primer lu#ar a un CA6 donde le indicaron ir al :inisterio de 9roteccin 0ocial2 All le hicieron el oficio de $H de marzo2 Ante la falta de respuesta del !ar, la remitieron a la 8efensora del 9ue!lo de donde se envi otro oficio que tampoco fue respondido2 9or ello acudi a la tutela2 9osteriormente se;ala que el +L de diciem!re de $11( le coment a una compa;era que esta!a em!arazada y lue#o en compa;a de la se;ora 7.R%A5 compraron la prue!a que dio positivo2 %l +) de
+* enero el medico tratante le di o que tena un em!arazo #emelar de alto ries#o2 Conocida esta situacin por el se;or A5E, decidi cam!iarle el turno y el sueldo2 As tena la o!li#acin de a!rir el !ar a las +$ m2, hacer el aseo, Jtar etear a los clientesK, es decir, invitarlos a que si#uieran al !ar, todo por un valor de M'12111 diarios, hasta el $* de marzo, fecha en que la despidieron2 6ndica finalmente, tras leer la contestacin de la demanda que aunque el se;or <.&. es quien aparece como representante le#al del 7ar, a ,l nadie lo conoca2 A;ade que conoca a 8on 9edro y que con el se;or A5E s exista su!ordinacin pues el da!a rdenes y ella tena que cumplirlas2 Einalmente el uz#ado de a constancia de que se comunic telefnicamente con las se;oras indicadas por la accionante como testi#os de su actividad, quienes Jmanifestaron que no podan asistir a dar su testimonioK ?folios ''-')@2
V Copia del carn, del 0607%N a nom!re de la actora ?folio ')@2 V Certificado de existencia y representacin del esta!lecimiento de
comercio 7AR 860C.&%CA 9AN8%:., de +' de marzo de $1132 9ropietario4 <.&., CC2 WWW, N6&4 %n trmite2 Actividad econmica4 J%R9%N86. 8% 7%768A0 A5C.-.56CA0 9ARA %5 C.N0":. 8%N&R. 8%5 %0&A75%C6:6%N&. 0%RB6C6.0 8% AC.:9AXA:6%N&. 0%RB6C6.0 8% :A0A=%0K ?folio '+@2 1(=( Act+aci5n en .e)e )e 1e7i.i5n 0 31+e9a. 1eca+)a)a. +2H2+2 :ediante auto de $$ de enero de $1+1, la 0ala, considerando necesario Jalle#ar al expediente prue!as suficientes a fin de determinar si los hechos en los que se fundamenta la demanda son ciertos y por cuya ocurrencia se deriv la vulneracin de derechos fundamentales que se ale#aK ?folio +1, tercer cuaderno@, orden citar tanto a la accionante como al accionado para que rindieran declaracin de parte, as como a las se;oras 0%RA y 8%5E%, se;aladas por la actora dentro de los documentos de la demanda de tutela2 &am!i,n, fueron citados de oficio los se;ores A5E y 7.R%A5, mencionados por la actora en e ercicio de la accin2 %n ese tanto, suspende los t,rminos del proceso ?Acuerdo 1/ de +33$, artculo /H@, hasta la prctica y evaluacin de las prue!as decretadas$2 +2H2$2 Con relacin a la citacin del se;or <.&., el citador de la Corte constitucional, se;or =hon %der :iranda Rodr#uez, en informes de +L y / de fe!rero de $1+1, se;ala que se#Cn la administradora del !ar, se;ora 7.R%A5 telefnicamente Jdio la orden de no reci!ir nada para el se;or <.&. porque no lo conocenK ?folios $+ y $$@2
$ 5a descripcin detallada de las declaraciones, testimonios y dems prue!as que se alle#aron al
expediente en sede de revisin, se presenta en el ane<- II de esta providencia2
+H
+2H2'2 8eclaracin de parte de la actora, reci!ida el da +3 de fe!rero del a;o $1+1 ?folios $'-$*, tercer cuaderno@2 Aporta, como prue!a de sus afirmaciones relacionadas con las medidas adoptadas por la Administracin, lo que si#ue4 - Eicha de servicios prestados por la 0u!direccin de 6nte#racin 0ocial, durante los meses de enero-marzo, unio-diciem!re $113 ?folio $H@2 - .ficio de la Comisara +3 de Eamilia, diri#ido a la AR0 %C..90.0 0607%N, para que certifique detalladamente el estado de salud, crecimiento y desarrollo, esquema de vacunas y reporte nutricional de los hi os de la actora, de dos meses de edad ?folio $3@2 - .ficio de la Comisara +3 de Eamilia, diri#ido a la AR0 %C..90.0 0607%N, para que verifique el estado de vinculacin de los ni;os de la actora al sistema de salud y de no encontrarse vinculados, adelantar el procedimiento de vinculacin para #arantizarles el derecho a la salud ?folio '1@2 - .ficio de la Comisara +3 de Eamilia, diri#ido al JCA:6 =%R0"5%NK NsicO remitiendo a la actora para que reci!a tratamiento psicol#ico ?folio ''@2 +2H2)2 Comunicacin remitida por va fax, el da $) de fe!rero de $1+1, suscrita por los se;ores 7.R%A5 y A5E, en el que informan no poder asistir a la citacin ordenada por la 0ala de Revisin de este proceso, dados los impedimentos que supone su horario de tra!a o ?folio '(@2 +2H2/2 Comunicacin remitida va fax por la se;ora 8%5E%, en la que explica las razones por las cuales no puede asistir a la citacin, por hallarse en perodo de lactancia de una !e!, de ) meses y estar al cuidado de otra hi a de ) a;os ?folio '3@2 +2H2*2 &estimonio del se;or A5E, reci!ido el da +( de marzo de $1+1 ?folios )1-)$@2 +2H2H2 %l mismo +( de marzo de $1+1, a partir de las '4$1 de la tarde, se reci!i el testimonio de la se;ora 7.R%A5 ?folios )'-)/@2 +2H2(2 %l da +3 de marzo se reci!i el testimonio de la se;ora 8%5E% ?folios )*-)H@2 +2H232 %l da +3 de marzo del a;o $1+1, a partir de las +14)/ am2, se reci!i la declaracin de la se;ora 0%RA ?folios )(-/1@2 +2H2+12 :ediante auto de $/ de marzo de $1+1, con el o! eto de #arantizar intensamente el derecho de defensa del accionado, se orden una vez ms, la citacin por medio de correo certificado del se;or <.&., propietario del
+( J7AR 860C.&%CA 9AN8%:.K, para rendir la declaracin de parte que la 0ala ha ordenado2 As mismo se estim indispensa!le conocer cules son las disposiciones que re#ulan el tra!a o sexual y el funcionamiento de los esta!lecimientos de comercio dedicados a tal actividad, as como los estudios ela!orados por las autoridades pC!licas en los que se determinen las condiciones sociales, la!orales y econmicas en que viven las personas dedicadas a dicho tra!a o o relacionadas econmicamente con ,l2 &am!i,n so!re los mecanismos urdicos particulares existentes por los cuales se facilita la inte#racin en el sistema de se#uridad social de las personas dedicadas al tra!a o sexual, en particular para prote#er la condicin de las mu eres que e ercen el oficio cuando son madres de familia, se encuentran en estado de em!arazo o son lactantes ?folios /+-/$@2 +2H2++2 %n cuanto a lo primero, el se;or <.&. no compareci en la fecha se;alada, ni ha hecho sa!er su inter,s en presentarse al proceso2 %n todo caso, se solicit a la empresa que hizo efectiva la entre#a del correo certificado, acreditar el reci!o de la comunicacin en el local donde opera el esta!lecimiento 7AR 860C.&%CA 9AN8%:. ?folio +')@2 A dicha solicitud se respondi mediante oficio de +L de unio de $1+1 en el cual se informa al la Corte que el envo en cuestin diri#ido al se;or <.&., fue entre#ado en la Carrera RR No2 RR-RR de 7o#ot, el da '1 de marzo de $1+1, reci!ido por el se;or :. ?folio +'3@2 +2H2+$2 %n cuanto a lo se#undo, mediante oficio reci!ido el H de a!ril de $1+1, el 0u!director 8istrital de 8efensa =udicial y 9revencin del 8a;o Anti urdico, respondi a la solicitud de la 0ala ?folios /(-*1@, remitiendo la si#uiente informacin4
-
.ficio reci!ido el / de a!ril de $1+1 en el cual el =efe de la .ficina Asesora =urdica de la 0ecretara de 6nte#racin 0ocial, informa so!re las normas distritales relacionadas con la prostitucin4
a2
8ecreto 8istrital )11 de $11+, so!re lmites territoriales donde se permita la prestacin de dicha actividad y se determina las condiciones que someten a las zonas de tolerancia2 8ecreto 8istrital +(( de $11$, so!re localizacin y funcionamiento de esta!lecimientos dedicados al tra!a o sexual2 6ncluy especficas condiciones relacionadas con la salu!ridad, saneamiento, !ienestar social, de se#uridad, medioam!ientales, de re#lamentacin hotelera, arquitectnica y ur!anstica2 0o!re salu!ridad se especifica, incluye el de!er de afiliar a las tra!a adoras al sistema de se#uridad social en salud y controles m,dicos peridicos2
!2
c2
+3
8ecreto 8istrital +(H de $11$, con normas de carcter ur!anstico y de ordenamiento territorial en la que se delimitan sectores para la actividad en cuestin2 8ecreto 8istrital ''/ de $1132 0o!re ,ste se indica4 Jpese a los importantes avances so!retodo NsicO en el m!ito social, los decretos )11 de $11+ y +(( de $11$ fueron dero#ados expresamente2 A cam!io se implementan planes parciales, acompa;ados por planes de accin social, cuyo dise;o corresponde a la :esa 6nterinstitucional de <onas %speciales de 0ervicios de Alto 6mpactoK2
d2
%n cuanto a las normas de funcionamiento de los esta!lecimientos dedicados a la prostitucin, Cnicamente indica que en el art2 )H, num / del Cdi#o de 9olica de 7o#ota, se esta!lece el de!er de que las personas que e ercen la prostitucin, participen por lo menos $) horas al a;o, Jen ornadas de informacin y educacin en salud, derechos humanos y desarrollo personalK ?folio /3@2 As mismo remite diferentes estudios so!re prostitucin adelantados por el 8istrito, que se relacionan a continuacin2 +2H2+'2 Comunicacin de la 0ecretaria 8istrital de la 6nte#racin 0ocial del 8istrito, al representante 8avid 5una 0nchez, so!re prostitucin y ha!itantes de la calle en 7o#ot, de fe!rero de $1+1 ?folio *+-()@2 +2H2+)2 8ocumento denominado J-a!lemos de prostitucin en 7o#otK2 Con ,l se presenta el foro del mismo nom!re, teniendo como referente el plan de desarrollo 7o#ot 9ositiva $11(-$1+$ ?folios (*-3(@2 +2H2+/2 8ocumento denominado4 J9rimer Eoro so!re 9rostitucin en 7o#ot, -a!lemos de 9rostitucin, :arzo '1 de $113K ?folios +11-+1$@2 +2H2+*2 8ocumento titulado4 J9rimer Eoro so!re 9rostitucin en 7o#ot, -a!lemos de 9rostitucin, marzo '1 de $113, Aportes de la :esa de 0aludK2 ?folio +1'-+1)@2 +2H2+H2 8ocumento denominado JRelatora de la :esa de %conomaK ?folios +1/-+1*@2 +2H2+(2 .ficio de la 0u!directora de Aestin =udicial de la 0ecretara de 0alud de 7o#ot, sin fecha, en el cual se atiende a la informacin solicitada por la Corte Constitucional en relacin con el sistema de se#uridad social de las personas que e ercen la prostitucin en la ciudad y tra!a an en esta!lecimientos de comercio dedicados a ello, en especial cuando se trata de mu eres ca!eza de familia, madres #estantes o lactantes ?folios +13-++'@2
$1 +2H2+32 8ocumento denominado J%studio de seroprevalencia y del comportamiento en mu eres tra!a adores sexuales de 7o#ot, 82C2, a;o $11HK ?folios ++)- +''@2 +2H2$12 :ediante Auto de unio ( de $1+1, la 0ala orden oficiar al :inisterio de 9roteccin 0ocial, para que en el t,rmino de tres ?'@ das h!iles, informara a la Corte so!re la actuacin adelantada en respuesta a la orden impartida por el anti#uo =uz#ado *' 9enal :unicipal de 7o#ot ' en sentencia de ) de mayo de $113, mediante la cual resolvi en primera instancia la tutela No2 ++11+)11)1*' $113-1+++, disponiendo JS&%RC%R.2 Remitir copia de este Eallo al :inisterio de 9roteccin 0ocial para que efectCe una vi#ilancia ms cercana a los esta!lecimientos como el que hoy ocupa nuestra atencin, y en especial para que desi#ne a un inspector del tra!a o para que ha#a un estudio al caso presentado por 5A60 a fin de concretizar las condiciones en que se halla!a en el 7ar 9AN8%:. para que !rinde la asesora a la tutelante, que esta!lezca si hay lu#ar o no a acudir a un uez la!oral2 Actividad que se de!e dar a conocer a este 8espacho dentro de los quince ?/@ NsicO das si#uientes a la notificacin de este falloT ?folio )$, primer cuaderno y oficio No2 +)H$ de ( de mayo de $113, comunicando la correspondiente orden, a folio )3, con constancia de reci!ido por va fax por el se;or Ren, Ramos, no2 $113-+++@K2 As mismo se orden que Jen caso de que el :inisterio no hu!iese atendido el anterior requerimientoK, diera cumplimiento a la orden respectiva y remitiera a la Corte Constitucional la documentacin correspondiente en el t,rmino esta!lecido por ,sta2 +2H2$+2 :ediante oficio de $( de unio de $1+1 de la 0ecretara Aeneral de la Corte, se inform que de!idamente comunicado el auto anterior mediante oficio .9&-A-/)) de $$ de unio y vencido el t,rmino esta!lecido por la 0ala, no se reci!i respuesta al#una2 +2H2$$2 :ediante auto de * de ulio de $1+1, dando cumplimiento a la orden cuarta impartida en el Auto de $$ de enero de $1+1 de la 0ala &ercera de Revisin de la Corte Constitucional en el presente proceso, el ma#istrado sustanciador solicit a la 0ecretara Aeneral, que por e, t>1*in- )e t1e. ?4@ )Aa. /B9i,e., pusiera a disposicin de las partes el expediente de tutela de la referencia, a fin de que ,stas pudieran conocer las actuaciones adelantadas durante el trmite de revisin y manifestarse so!re las mismas si a !ien lo tuvieran, en e ercicio de su derecho de defensa y contradiccin2 0e#Cn constancia de la 0ecretara Aeneral, la accionante fue notificada por va telefnica del auto en mencin, el da 3 de ulio de $1+1 ?folio +/', tercer cuaderno@2 9or su parte, el accionado no pudo ser notificado en la direccin por ,l reconocida desde el inicio del proceso, a sa!er la misma del !ar 9AN8%:., pues se#Cn el informe del citador de esta Corporacin, el oficio
' Actualmente =uz#ado $) 9enal :unicipal de 7o#ot2
$+
correspondiente no fue reci!ido por cuanto all se inform que desconocan a la persona a la que i!a diri#ido ?folio +/+, tercer cuaderno@2 0e procedi entonces a remitir la comunicacin respectiva mediante correo certificado, el cual nuevamente fue devuelto por destinatario desconocido ?folios +/$, +// y +/H tercer cuaderno@2 %n tales circunstancias y como quiera que el accionado no inform cam!io de direccin para notificaciones, mediante auto de $* de ulio de $1+1, se orden la notificacin prevista en el art2 '$+ del C9C, la cual procedi el da $( de ulio por medio de estado nCmero +H' ?folios +*1+*+, tercer cuaderno@2 Bencido el t,rmino correspondiente, no se present intervencin al#una de las partes, se#Cn informe de secretara del ' de a#osto de $1+1 ?folio +*$, tercer cuaderno@2 II( CONSIDERACIONES Y #UNDAMENTOS
+2 Remitido el expediente a esta Corporacin, la 0ala NCmero Nueve de 0eleccin, de veinticuatro de septiem!re de dos mil nueve ?$113@, dispuso su revisin por la Corte Constitucional2 2(1 C-*3etencia
$2 %sta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisin de conformidad con lo esta!lecido en los artculos (* y $)+-3 de la Constitucin 9oltica, en los artculos '+ a '* del 8ecreto $/3+ de +33+ y, en las dems disposiciones pertinentes, as como por ha!erse esco#ido por la 0ala de 0eleccin2
2(2 "1-9,e*a. :+1A)ic-. '2 A uicio de la 0ala, el presente asunto impone determinar si a la luz del artculo +' constitucional y del discurso que desde ,l se proyecta en la totalidad del %stado social de derecho4
V Y"na persona que se dedica a la prostitucin, en particular cuando se
encuentra em!arazada, tiene la misma proteccin constitucional que otro tipo de tra!a adoras, para efectos de su esta!ilidad la!oral, derechos a la se#uridad social y en definitiva, salva#uarda del mnimo vital suyo y el del que est por nacerZ
V . visto de otro modo, Yes constitucional el ar#umento es#rimido por
las ueces de instancia se#Cn el cual, no o!stante la asistencia y proteccin esmerada que se de!e proveer a la mu er em!arazada ?y que en efecto proveyeron)@, su reclamo por derechos la!orales derivados de la prestacin de servicios sexuales por cuenta a ena, no es siquiera admisi!le ni por tanto de!e ser #arantizado, en razn de la
) .rdenes de tutela, sentencia de primera instancia ?folios )+-)'@
$$ discriminacin ne#ativa que opera por causa su o! eto ilcito, en tanto contrario al orden pC!lico y las !uenas costum!resZ
)2 9ara los efectos de a!solver los anteriores interro#antes la Corte proceder de la si#uiente manera2 %n primer lu#ar, reiterar la urisprudencia so!re la i#ualdad en la Constitucin, como pieza clave para la interpretacin y aplicacin de derechos fundamentales ?$2'2@2 %n se#undo lu#ar y con la pretensin de esta!lecer la existencia o no de fundamentos urdicos para un trato desi#ual, analizar de qu, forma se ordena el fenmeno de la prostitucin por el 8erecho ?$2)@2 Con !ase en lo anterior, en tercer lu#ar se determinar si la prostitucin puede ser considerada o no una actividad lcita y si en caso afirmativo, puede ser e ercida por cuenta a ena y !a o la forma de contrato de tra!a o ?$2/2@ Einalmente se resolver el caso concreto ?$2*2@2 2(4( La i2+a,)a), )e.i2+a,)a) 0 )i.c1i*inaci5n en ,a C-n.tit+ci5n /2 %n el marco de su comple idad, valor inconmensura!le y dificultad de acotamiento, el concepto de la i#ualdad en la Constitucin se puede descri!ir se#Cn su naturaleza urdica ?$2'2+2@, sus tipos constitucionales ?$2'2$2@, su si#nificado relativo y relacional ?$2'2'2@, del que se derivan la aplicacin de los uicios de i#ualdad ?$2'2)2@ y las formas de neutralizar la discriminacin y de arropar de #arantas de i#ualdad material a los su etos vctimas de ella ?$2'2/2@2 2(4(1( I2+a,)a), nat+1a,eCa :+1A)ica *2 Como reiteradamente se ha dicho por la Corte constitucional /, la i#ualdad es uno de los pilares so!re los que se funda el %stado colom!iano2 8e un lado, se trata de un principio fundante del orden poltico que se proyecta en el carcter #eneral y a!stracto de las leyes, elemento esencial del %stado de 8erechoD y en los de!eres pC!licos para la satisfaccin de los derechos constitucionales mediante la #aranta de un mnimo de condiciones materiales que faciliten su e ercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva social del %stado2 8e otro lado, posee una relacin inescindi!le con la di#nidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, como atri!uto de todos los seres humanos de donde deriva su derecho al #oce pleno de los derechos humanos por i#ual ?Artculos $L y /L de la Constitucin 9oltica@2 2(4(2( Ti3-. c-n.tit+ci-na,e.
/ 0e si#uen, en especial, las sentencias &-$3+ de $113 y &-')1 de $1+12
$'
H2 5o anterior se hace patente desde la propia construccin normativa del artculo +' de la Carta, en la que la i#ualdad se concreta a trav,s de tres tipos de ordenacin4 en el inciso +L como principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en #eneral ante el 8erecho, al cual le es consustancial la prohibicin de discriminacin que veda el esta!lecer un trato desi#ual frente a al#unos su etos en razn de ciertos ras#os de su identidad, tales como la raza, el sexo, la reli#in y la filiacin poltica o ideol#ica2 A su vez se esta!lece en los incisos $L y 'L, una dimensin promocional de la igualdad material o igualdad de trato, destinada a superar las desi#ualdades que, de hecho, enfrentan ciertos #rupos tradicionalmente discriminados o mar#inados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situacin de vulnera!ilidad o de!ilidad manifiesta2 %sta dimensin de la i#ualdad permite -y en determinados contextos o!li#a- al %stado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensacin transitoria para lo#rar la i#ualdad de oportunidades, en la entre#a de !eneficios concretos, o en cam!ios polticamente determinados en la distri!ucin de recursos dentro de la sociedad*2 (2 %n efecto, una de las expresiones de la clusula de i#ualdad es la proteccin de #rupos tradicionalmente discriminados o mar#inados, condicin que en el %stado social de derecho determina a la vez un *an)at- )e a9.tenci5n o interdiccin de tratos discriminatorios y un *an)at- )e inte17enci5n, a trav,s del reconocimiento de exi#encias al %stado que le imponen realizar acciones tendentes a superar las condiciones de desi#ualdad material que enfrentan dichos #rupos2 32 %n cuanto a lo primero y como resultado de la aplicacin de la clusula de i#ualdad formal y la prohi!icin de la discriminacin ?art2 +', inc + C9@, comporta el de!er del %stado de a!stenerse de conce!ir normas, dise;ar, promover o e ecutar polticas, pro#ramas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del 8erecho, que conduzcan a a#ravar o perpetuar la situacin de exclusin, mar#inamiento o discriminacin de #rupos tradicionalmente desventa ados en la sociedad2 "n mandato que en pos de la i#ualdad, proscri!e tanto las )i.c1i*inaci-ne. )i1ecta. y por las cuales se coarta o excluye a una persona o #rupo de personas del e ercicio de un derecho o del acceso a un determinado !eneficio, como las )i.c1i*inaci-ne. in)i1ecta. Jque se derivan de la aplicacin de normas aparentemente neutras, pero que en la prctica #eneran un impacto adverso y desproporcionado so!re un #rupo tradicionalmente mar#inado o discriminadoKH2 %n cuanto a lo se#undo, se ha!la de un *an)at- )e inte17enci5n, porque para alcanzar los ideales de i#ualdad, es tam!i,n necesario que el %stado interven#a y desplie#ue act+aci-ne. 3-.iti7a. para #arantizar condiciones de
* Al respecto, por e emplo sentencias 0"-'((, 0"-'(3 de $11/D C-'H+ de $1112

H 0entencia &-$3+ de $113
$) i2+a,)a) 1ea, 0 eDecti7a, ,a i2+a,)a) )e t1at- 3-1 3a1te )e ,a ,e0 ?art2 +', inc2 $L y 'L C9@2 2(4(4( Si2niDica)- 1e,ati7- 0 1e,aci-na, +12 5a sencilla presentacin que antecede, evidencia que la definicin y concrecin de la i#ualdad como pilar del orden urdico, ha representado uno de los retos esenciales del uez constitucional2 8e all la rica y prolfica urisprudencia de esta Corporacin tanto de constitucionalidad como de tutela, que se ha ido definiendo a lo lar#o de su historia institucional so!re el principio y derecho a la i#ualdad y la forma en que se vulnera, se hace o se de!e hacer efectivo en las actuaciones pC!licas y tam!i,n en las privadas2 ++2 As, desde sus fallos iniciales, la Corte expres que la igualdad constituye un concepto relacional(, en la medida en que su estudio parte de la determinacin de una relacin, caracterstica o elemento comCn entre dos situaciones, personas, o #rupos po!lacionales2 Adems, desde tempranos fallos, la 0ala aco#i un concepto de usticia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual de!e darse un trato i#ual a lo i#ual y un trato desi#ual a situaciones desi#uales34 +$2 0in em!ar#o, dicho criterio de usticia resulta vaco, si no se determina desde qu, punto de vista una situacin, persona o #rupo es i#ual a otro2 9or ello, en planteamientos reco#idos por este &ri!unal de la doctrina alemana +1, se ha explicado que, dado que nin#una situacin, persona o #rupo son id,nticos a otros, determinar la i#ualdad y la desi#ualdad supone siempre un uicio de valor so!re cul caracterstica o propiedad resulta relevante para esta!lecer el examen de i#ualdad por parte del uez2 %n consecuencia, un uicio so!re la eventual violacin al derecho a la i#ualdad, o so!re la me or forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos id,nticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectCa en relacin con i#ualdades y desi#ualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de vista urdico-constitucional2 %n los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, de!e el uez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato i#ual frente a situaciones en al#una medida dismiles, o si existen razones suficientes para esta!lecer un trato distinto entre situaciones con al#Cn #rado de similitud2 5o anterior si#nifica que la primera tarea del uez constitucional consiste en verificar la existencia de caractersticas o criterios de comparacin relevantes entre los #rupos a ser cote ados2 2(4(6( L-. :+ici-. )e i2+a,)a)
( "fr. &-'/$ de +33H, C-131 de $11+2 3 "fr2 %ntre otras, las sentencias C-')/ de +33' y C-1/( de +33), C-13) de +33' y &-+/$ de $11H2 +1 Ro!ert Alexy2 0eor a de los derechos fundamentales. :adrid, Centro de %studios Constitucionales, +33), pp2 ++$2
$/
+'2 Ahora !ien, tanto el le#islador como la administracin tienen un mar#en de accin para adoptar decisiones polticas que, en al#una medida, pueden afectar la situacin de unas personas y privile#iar la de otras en la sociedad, sin una ustificacin constitucionalmente razona!le2 9or eso, de acuerdo con la sentencia C-1)1 de +33', la i#ualdad constitucionalmente prote#ida no supone una paridad Jmec$nica o aritm%tica7. 5as autoridades pueden entonces, emitir re#ulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas decisiones est,n soportadas en una razn suficiente, es decir, constitucionalmente le#tima o admisi!le++2 +)2 5as razones que resultan le#timas para adoptar tratos diferenciales de!en procurar, adems, restrin#ir en la menor medida posi!le, tanto el derecho #eneral a la i#ualdad, como los dems derechos y principios constitucionales que puedan verse involucrados ?afectados, intervenidos@ en la decisin2 %n tal sentido, las medidas de!en ser razonables y proporcionales+$, uicio de i#ualdad de ori#en europeo+', que ha constituido una herramienta analtica poderosa para la aplicacin del concepto2 9or esa razn, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciado sea vlido a la luz de la Constitucin, de!e tener un propsito constitucionalmente le#timo, y de!e ser proporcional, en el sentido de que no implique afectaciones excesivas a otros propsitos constitucionalmente prote#idos2 5a proporcionalidad+) del medio se determina, entonces, mediante una evaluacin de su J idoneidad para obtener el fin 1constitucionalmente leg timo de acuerdo con el principio de razn suficiente34 necesidad, en el sentido de que no e+istan medios alternativos igualmente adecuados o idneos para la obtencin del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados4 y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectacin de los principios que sufren restriccin, y particularmente, del principio de igualdad7+/. +/2 Con todo, como tam!i,n expres esta Corporacin en las sentencias C13' de $11+ y C-*H+ de $11+, ante la diversidad de materias so!re las que puede recaer la actuacin del %stado, se encontr oportuno incluir en el estudio de la i#ualdad por parte del uez constitucional, herramientas hermen,uticas de ori#en estadounidense, que hacen posi!le realizar escrutinios con diferentes #rados de intensidad2 8e tal suerte, el test de
++ "fr. &-)$$ de +33$, &-/'1 de +33', C-+1)' de $11*, C-1H/ de $11H, entre otras2 +$ Ber, so!re el principio de proporcionalidad, las sentencias &-1+/ de +33), C-1$$ de +33*, C, &$'1 de +33), C-/() de +33H, C-'13 de +33H2 &-3+* de $11$2 +' %mpleada inau#uralmente por el &ri!unal Constitucional Alemn y la Corte %uropea de 8erechos -umanos, se#Cn explic la Corte en sentencias &-)$$ de +33$, C-1$* de +33* y C-13' de $11+2 +) "fr. 0entencia C-1$$ de +33*2 0o!re el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermen,utica, ver tam!i,n los fallos &-1+/ de +33), C-'13 de +33H2 C-)H/ de +33H, C-'3$ de $11$2 +/ 6!d2 Ca!e se;alar que la Corte en al#unos de sus primeros fallos estudia!a la razona!ilidad de las medidas dentro del su!principio de idoneidad del uicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo haca en pasos separados2 %n realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la le#itimidad del fin de la idoneidad o adecuacin de la medida2
$* igualdad norteamericano se caracteriza porque el examen se desarrolla mediante tres niveles de intensidad2 Con referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que 1i3 por re#la #eneral se aplica un control d%bil o fle+ible, en el cual el estudio se limita a determinar si la medida adoptada por el le#islador es potencialmente adecuada o idnea para alcanzar un fin que no se encuentra prohi!ido por la ConstitucinD 1ii3 el uicio intermedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciacin positiva ?acciones afirmativas@2 %n este anlisis el examen consiste en determinar que el sacrificio de parte de la po!lacin resulte proporcional al !eneficio esperado por la medida frente al #rupo que se pretende promoverD 1iii3 por Cltimo, el e+amen estricto que se efectCa cuando el le#islador, al esta!lecer un trato discriminatorio, parte de categor as sospechosas, como la raza, la orientacin sexual o la filiacin poltica2 %n tal caso, el le#islador de!e perse#uir un fin imperioso, y la medida de!e mostrarse como la Cnica adecuada para lo#rarlo2 +*2 0e constituye as un test integrado que aprovecha del mayor poder analtico del juicio de proporcionalidad, con el carcter diferencial del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relacin inversamente proporcional entre la facultad de confi#uracin del le#islador y la facultad de revisin del uez constitucional, con el fin de prote#er al mximo el principio democrtico2 2(4(8( #-1*a. )e ne+t1a,iCa1 ,a )i.c1i*inaci5n 0 2a1antAa. )e i2+a,)a) *ate1ia, 3a1a ,-. .+:et-. 7Acti*a. )e e,,a +H2 %n fin, un elemento por a;adir en la construccin urisprudencial de la i#ualdad constitucional, es el que incluye las particularidades del anlisis cuando se examina una eventual violacin a la 31-/i9ici5n )e )i.c1i*inaci5n+*2 8icho con !revedad, una discriminacin se presenta cuando se adoptan tratos diferenciados entre personas o #rupos en situaciones similares, sin que exista para ello una razn le#tima2 +(2 "na situacin como ,sta, da lu#ar a que cada uno de los pasos del examen de razona!ilidad y proporcionalidad de la medida se ha#a ms exi#ente, pues las re#las o pautas de diferenciacin !asadas en tales criterios se presumen inconstitucionales+H2 %n la sentencia C-'H+ de $111, se;al la Corte4
JEl principio de no discriminacin, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.?P@ Estos motivos o criterios que en la "onstitucin se enuncian, aunque no en forma ta+ativa, aluden a aquellas categoras que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado histricamente asociado a pr$cticas que tienden a subvalorar y a colocar en +* %n relacin con la prohi!icin de discriminacin, ver, entre otras, las sentencias, C-'H+ de
$111, C-)(+ de +33(, C-)+1 de +33), &-13( de +33), &-+131 de $11/, &-+/$ de $11H2 +H %n este aparte, la 0ala se !asa principalmente en las sentencias &-+131 de $11/ y &-($* de $11)2
$H
situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vgr. mujeres, negros, homose+uales, ind genas, entre otros71resaltado fuera del original3.
%ste carcter sospechoso, con reiteracin ha dicho la urisprudencia, representa Jcategor as que 1i3 se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales %stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad4 1ii3 han estado sometidas, histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas4 y, 1iii3 no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales7+(. +32 9or ello, se puede se;alar que cuando entren en ue#o los )e1ec/-. )e 21+3-. )e e.3ecia, 31-tecci5n, dentro de los que se incluyen los 21+3-. t1a)ici-na,*ente )i.c1i*ina)-., y sean introducidas normas urdicas que supon#an para ellos afectacin o disminucin de sus derechos, opera prima facie una presuncin de discriminacin, !asada en los criterios sospechosos que su trato desi#ual plantea2 8icho de otro modo, para preservar la validez y vi#encia de tal 8erecho, resulta necesario desvirtuar este supuesto de hecho discriminatorio del que se parte+32 $12 %n tales circunstancias se emplea el mencionado e.c1+tini- :+)icia, e.t1ict-$1, conforme al cual se de!e demostrar que la actuacin y las re#las dispuestas, a pesar de #enerar un efecto adverso en un #rupo mar#inado o discriminado, o!edece i@ a una finalidad imperiosa, ii@ es necesaria para lo#rar dicha finalidad y iii@ es proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente especficos en aras de promover la finalidad2 5o anterior quiere decir que con referencia a #rupos mar#inados o discriminados, no est proscrita de la Constitucin cualquier medida que #enere un impacto adverso o diferenciador con los mismos2 5o que ocurre es que los operadores urdicos de!en ustificar las medidas discriminatorias que adoptan2 $+2 -ay empero que apuntar, que aunque esta pieza de anlisis suele formularse en especial con respecto al le#islador, ca!e tam!i,n considerar su impacto respecto de la Administracin, de los ueces y tam!i,n de los particulares, por supuesto en el marco de sus competencias y facultades2
+( Bid2 sentencias C-)+1 de +33), C-)(+ de +33(, &-13( de +33), C-++$ del $111, C-'H+ de
$1112 +3 As, por e emplo, en la sentencia C-$$/ de +33( se expres4 J%n efecto, en estos eventos, como en los que se refieren a la proteccin del mnimo vital de la po!lacin ms po!re y mar#inada, le corresponde a las autoridades pC!licas demostrar los hechos que conduzcan a la exoneracin de su responsa!ilidad constitucionalK2 $1 Ber entre otras, las sentencias C-$H/ de +333, C-'H+ de $111D &-/11 de $11$D C-)1+ y C-3*) de $11', C-**H de $11*D C-1H/ de $11H2
$( 8e tal suerte, si la re#ulacin le#al produce como resultado la discriminacin, a cam!io de partir de la presuncin de constitucionalidad, el uez constitucional de!e uz#arla !a o el criterio de sospecha y por tanto su eta al test estricto de igualdad2 A la Administracin, por su parte, Jle corresponde demostrar que a pesar de la afectacin desproporcionada para un #rupo mar#inado, la medida, pro#rama o poltica responde a condiciones de razona!ilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompa;ada por otras acciones diri#idas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido #enerar en un #rupo mar#inado o discriminadoK $+2 A su vez los ueces, en el desarrollo de los procesos y en la aplicacin del 8erecho, les corresponde prote#er el valor, el principio y del derecho fundamental a la i#ualdad, como parte de las #arantas del de!ido proceso ?art2 $3 C9@ y tam!i,n del derecho de acceso a la usticia ?art2 $$3 C9@2 . sea, i#ualdad ante la ley, i#ualdad en el respeto a las formas procesales, pero tam!i,n en la prevalencia del derecho sustancial, i#ualdad ante las diferentes ideas de usticia que admite y reclama el %stado social constitucional2 Q en la medida en que la prohi!icin de la discriminacin como #aranta del principio y derecho relacional de la i#ualdad parece evidenciarse no slo como propia al discurso constitucional de al#unos %stados, sino poco a poco, como norma del ius cogens, aceptada y reconocida por la comunidad internacional como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten dero#aciones, tam!i,n y por su misma fuerza imperativa, se convierte en parte de los principios que estructuran las relaciones entre particulares2 %s decir que los individuos, las personas urdicas, las empresas privadas son tam!i,n responsa!les de la aplicacin de la i#ualdad, en el marco de sus facultades y li!ertades, del e ercicio de su autonoma privada y de su forma de o!rar como operadores de derechos fundamentales y le#ales de otros individuos$$2 $$2 9ero, como arri!a se indic, la existencia de personas y #rupos histricamente discriminados o u!icados en condiciones de inferioridad, activa el mandato de intervencin que frente al %stado, constituye el de!er de conce!ir normas y propiciar situaciones en las que se procure una i#ualdad de carcter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo$', mediante el impulso de acci-ne. 3-.iti7a. de los poderes pC!licos y de la
$+ Bid2 0entencia &-$3+ de $1132 $$ Como lo expres la Corte en la 0entencia C-3/$ de $1114 J5a i#ualdad sustancial alude, pues,
no slo al compromiso del %stado, sino de los particulares de remover los o!stculos que en el plano humano econmico y social confi#uran efectivas desi#ualdades de hecho que se oponen al disfrute efectivo del derechoK2 . de modo reciente, como se di o en la sentencia &-$)H de $1+14 Ji2 %n un %stado democrtico la proteccin de los derechos fundamentales de!e estar presente en los principales aspectos de la vida social, la cual incluye, sin lu#ar a duda, las relaciones sur#idas entre particulares, las cuales no pueden entenderse a enas a los parmetros de relacin trazados por los derechos fundamentales2 ii2 %l valor de la i#ualdad real resulta incompati!le con una posicin que excluya la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particularesD y iii2 5os ar#umentos que se expon#an para dar respuesta al presente caso de!en tomar en cuenta la aplica!ilidad de los derechos fundamentales en las relaciones entre particularesK2 $' 0entencia C-)+1 de +33)2
$3
comunidad en #eneral2 J%n sntesis4 la i#ualdad sustancial ?P@ se perci!e apenas como un o! etivo o finalidad del sistema poltico, que vincula, tanto a los poderes pC!licos como a los ciudadanos, en la transformacin del modelo de sociedad existente en otro ideal, ms propicio a la satisfaccin de las aspiraciones humanas en sus mCltiples facetasK$)2 $'2 %sta comple a fi#ura constitucional, de!e servir de parmetro para el estudio de la prostitucin como actividad y para determinar si de su e ercicio se pueden derivar determinadas relaciones reconocidas por el 8erecho, de las que se desprenden derechos ampara!les y dentro de ellos los la!orales fundamentales que la actora reclama en el presente proceso2 2(6( La 31-.tit+ci5n en e, De1ec/- 3-.iti7$)2 5a prostitucin como fenmeno social ha sido desde siempre tratada por el 8erecho$/2 %n la actualidad su re#ulacin es variada y constituye un !uen e emplo de r,#imen urdico mixto de ordenacin, en el que se disciplina la actividad al mismo tiempo que sus prohi!iciones, limitaciones y autorizaciones2 8e este modo, en aras de reconocer las caractersticas del 8erecho aplica!le para el presente asunto, la Corte revisar !revemente la forma como se contempla la prostitucin por el 8erecho comparado ?$2)2+2@, por el 8erecho internacional ?$2)2$2@ y por el 8erecho comunitario europeo ?$2)2'2@2 5ue#o estudiar el 8erecho colom!iano esta!lecido al respecto ?$2)2)2@2 2(6( 1( La 1e2+,aci5n )e ,a 31-.tit+ci5n en e, De1ec/- c-*3a1a)$/2 0i#uiendo el tra!a o de Rey, :ata y 0errano $*, el fenmeno de la prostitucin ha sido tratado por el 8erecho desde tres modelos tradicionales4 el prohibicionista, el abolicionista y finalmente el que somete la actividad a la reglamentacin2 %l modelo prohibicionista excluye el comercio carnal, de modo que el 8erecho lo contempla pero para prohi!irlo y sancionarlo2 %n este marco son puni!les todas las conductas relacionadas con el trfico sexual, esto es, tanto la conducta sexual de la persona prostituida, como la de quien participa de la explotacin econmica de la actividad, mientras que los clientes suelen ser
$) 0entencia C-3/$ de $111, reiterada por la &-$3+ de $113 2 $/ Bid = Aarrido Auzmn2 La prostitucin& Estudio jur dico y criminolgico. :adrid, %dersa, +33$,
p2 $H y ss2D =im,nez Asen o2 :bolicionismo y prostitucin. :adrid4 6nstituto editorial Reus, +3*', p2 */ y ss2 &am!i,n Alfonso Arrimadas Aarca2 J9rostitucin4 al#unos aspectos histrico- urdicosK2 %n %va :ara :artnez Aalle#o y =usto Re#uero Celada ?coord2@ .ujer y empleo. -na estrategia para la igualdad. Aranada, ed2 Comares, $11), pp2 +)/-+/H2 Q desde otras reas de las humanidades, =2 Rossiaud2 La prostitucin en el medioevo. 7arcelona, ed2 Ariel, +3(*D Cor!in, Courtine, Bi#arello ?dir2@2 ,istoria del cuerpo. Dol 1. (el 9enacimiento al 8iglo de las Luces. :adrid, &aurus, pp2 +33-$1(2 %mmett :urphy2 ,istoria de los grandes burdeles del mundo. 7o#ot, ediciones &-, +3(32 $* Eernando Rey :artnez, Ricardo :ata :artn y Noem 0errano Ar#[ello2 #rostitucin y (erecho. :adrid, &homson Aranzadi, $11), pp2 +'-'H2
'1 entendidos como vctimas de los anteriores2 %l !ien urdico prote#ido es la moral pC!lica y las !uenas costum!res2 %l modelo abolicionista pretende, desde el punto de vista urdico, la ausencia total de reconocimiento del fenmeno y de las actividades conexas por parte del orden urdico2 5o que se elimina no es el hecho en s de la prostitucin, sino la aceptacin de su existencia y por tanto de re#ulacin normativa2 0u fundamento se ha encontrado en la necesidad de prote#er la familia, pero tam!i,n la di#nidad de las mu eres2 8e tal suerte, se excluye la punicin de la actividad individual, aunque se puede perse#uir la or#anizacin de ne#ocios destinados a la prestacin de servicios sexuales2 %l modelo reglamentista, difundido en %uropa tras las conquistas napolenicas, tiende a reconocer la prostitucin como un mal social que al no poderse com!atir, de!e ser re#ulado a fin de evitar los efectos perniciosos relacionados con la salud, el orden social, la convivencia y !uenas costum!res, que pudieren derivar de su e ercicio2 %n este orden, la re#lamentacin persi#ue la identificacin #eo#rfica y localizacin delimitada de la actividad, a fin de disminuir el impacto que producen en el funcionamiento de la ciudad y en el desarrollo de los o! etivos pC!licos ur!anos2 %sto si#nifica que, antes que prote#er a la persona que e erce la prostitucin, el 8erecho cuida al cliente para quien se ase#ura un servicio con calidad y tam!i,n a la comunidad, circunscri!iendo el desarrollo de la misma a determinados territorios, Q, de modo indirecto, tam!i,n se prote#e a quienes viven de la prostitucin sin e ercerla, pues con la re#lamentacin se autoriza la explotacin de esta!lecimientos de comercio en los que se presta el servicio o se facilita el contacto entre tra!a ador o tra!a adora sexual y clientes2 5os !ienes urdicos prote#idos con estas medidas parten del intento de controlar tanto las enfermedades de transmisin sexual, el delito a #ran o peque;a escala, as como de evitar el escndalo pC!lico2 5as medidas de proteccin de carcter sanitario diri#idas a favor de las personas que e ercen la prostitucin, no parecen fundadas en procurar me ora en la calidad de vida de la persona prostituida, sino que se muestran como una manera de aumentar la se#uridad de sus clientes2 Naturalmente, en todos los modelos se persi#ue como delito la prostitucin forzosa2 $*2 %l anlisis particular de la le#islacin de al#unos %stados, e emplifica las diversas expresiones que uno y otros modelos adoptan2 Como caso tipo del modelo prohi!icionista, se encuentran la totalidad de los %stados federados de "0A, con excepcin de Nevada, donde se ha!ilita a los
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condados a esta!lecer si se proh!e o se autoriza la prctica de la prostitucin$H2 As ocurra en la %uropa premoderna, donde se pona especial ,nfasis en la sancin de la prostituta en lu#ar del cliente2 0e considera!a a la mu er delincuente y al cliente vctima tentada por J%vaK2 %n cam!io, en al#unas variantes actuales del neo-prohi!icionismo, la intervencin en la demanda asume una importancia fundamental, como en el caso de 0uecia, donde desde +333 entr en vi#or una ley que condena al usuario de prestaciones sexuales, aplaudida en su momento por la Comisin de 8erechos de la :u er e 6#ualdad de A,nero del 9arlamento %uropeo2 0in em!ar#o, su eficacia en reducir la esti#matizacin de la persona prostituida y me orarle sus opciones de vida estn aCn en entredicho y al contrario, el desplazar el sexo al mercado su!terrneo, incrementa las opciones de violacin de derechos y la explotacin humana$(2 6n#laterra, desde mediados del si#lo R6R, ha se#uido un modelo a!olicionista, que aunque no sanciona la venta de prestaciones sexuales ni condena al cliente, s proh!e la explotacin de la prostitucin as como el acto d inducir a la misma2 %n pases como 6talia y Erancia, por e emplo, no se encuentra prohi!ido e ercer el oficio, no o!stante ser ile#al la or#anizacin de actividades, locales, dedicados a la prostitucin, al i#ual que el proxenetismo2 %n %spa;a, existe una le#islacin penal que persi#ue desde el propio rufianismo, esto es, la explotacin sexual de un tercero para el !eneficio econmico aCn !a o el consentimiento de aqu,l, hasta las formas de explotacin sexual que proceden mediante en#a;o, presin o fuerza2 8e otro lado, las comunidades autnomas
$H 8entro de los condados donde se autoriza, se encuentran p2e2, los de Churchill, Nye y 5ander2
Como elementos destaca!les de tal re#ulacin, se o!servan al#unas definiciones en las que se da cuenta no slo de la permisin de la actividad sometida siempre a licencias, controles y re#istros, sino tam!ien de los ses#os de #,nero que en al#Cn caso se evidencian, as como de la posi!ilidad de que la prostitucin se e erza por cuenta a ena2 As cuando en la ordenacin del condado de Churchill, &itle / 5usiness Licences and 9egulations, chapter 2.<= #rostitutionK, se define4 J"at15n( Cualquier persona del sexo masculino de $+ a;os o ms, que provea una retri!ucin a una prostituta, por uno o varios actos de prostitucinKD J "1-.tit+ta4 cualquier mu er que con licencia para operar una casa de prostitucin, se vincula a e ecutar actos de prostitucin con un patrnK2 http4UUprostitution2procon2or#UsourcefilesUChurchillCounty&itle/Chap/$12pdfD %n Nye, se define el Je*3,ea)-4 cualquier persona vinculada en uno o varios actos de prostiticin para los que est autorizado, sea que actCe con !ase en una licencia, como empleado o como contratista independiente u otro, para la admnistracin y ventas o para la representacin de los intereses de una casa de prostitucinKD J prostituteK4 Jcualquier persona quien, en el curso de al#Cn empleo, directa o indirectamente se vincule en actos de prostitucinK http4UUprostitution2procon2or#UsourcefilesU nyecounty2pdfD y en el caso de 5ander ?chap2 /2+*@, que se destaca por la visin omnicomprensiva del pro!lema, al se;alar como propsitos de la re#ulacin de la prostitucin ?/2+*21+1@4 Jesta!lecer las re#las y procedimientos para conceder licencias, proveer de una locacin para el ne#ocio, proveer de salud y se#uridad a los empleados y patrones, proveer del re#istro de los empleados, se;alar el valor de las licencias, as como prohi!ir ciertas conductas en el ne#ocio y en su esta!lecimiento aCn !a o licenciaK2 8ocumento hallado en http4UUprostitution2procon2or#UsourcefilesU5anderCountyChap/+*2pdf2 Consulta en la p#ina http4UUprostitution2procon2or#Uvie\2resource2phpZresource68]111++3, del da 3 de ulio de $1+12 $( Bid2 =ohannes %ri^sson2 J5o que falla en el modelo suecoK2 %n =os, 5uis 0olana y %stefana Aci,n ?eds2@2 Los retos de la prostitucin. estigmatizacin, derechos y respeto. Aranada, $11(, pp2 +(/-+(3
'$ poseen competencias para esta!lecer medidas de carcter ur!anstico y de salu!ridad que inciden directamente so!re los esta!lecimientos de comercio donde se prestan servicios sexuales2 Alemania y -olanda y al otro lado del mundo Nueva <elanda, responden a un modelo avanzado de re#lamentacin, pues no slo se incluye re#ulacin en materia de salud pC!lica, ur!anismo, mane o del suelo y polticas de prevencin de delitos prximos a la actividad, sino que tam!i,n incluyen #arantas y derechos para quienes e ercen el oficio$32 9or e emplo en -olanda, el empresario de!e concertar un acuerdo la!oral escrito, de!e #arantizar la se#uridad del servicio en t,rminos sanitarios, las localidades han de contar con oficinas para presentar que as contra la administracin de los ne#ocios de esta ndole2 6nfortunadamente, el paso a la formalidad, ha incentivado empero la clandestinidad pues las contri!uciones y car#as que asume el empresario y el tra!a ador son mayores y en el plazo inmediato los in#resos de unos y otros se han reducido sustancialmente2 %n Alemania, se ha previsto una mayor co!ertura social, facilitando a las y los tra!a adores sexuales que su actividad est, le#almente ase#urada, !ien como tra!a o por cuenta a ena, !ien de manera autnoma o independiente2 6#ualmente se reconocen lmites al poder de su!ordinacin patronal, dadas las caractersticas del servicio que se presta y en las que de!e primar la voluntad de quien desarrolla directamente el tra!a o2 0lo ca!en exi#encias en t,rminos de tiempo y lu#ar del tra!a o2 &ienen derecho a prestaciones sociales ?previa cotizacin@, atencin m,dica en la sanidad pC!lica, derecho al se#uro de desempleo y pensin de u!ilacin'12 %n Nueva <elanda, a partir de $11', se han dispuesto medidas diri#idas tanto a quienes e ercen la prostitucin, como a los que sacan provecho de lo que este Jne#ocioK produce, todos los cuales de!en cumplir con requerimientos de salud, se#uridad y orden pC!lico2 0e reconocen derechos a los tra!a adores sexuales relacionados con sus li!ertades y tam!i,n con el acceso a !eneficios propios de quien emplea su fuerza de tra!a o2 %l funcionamiento de los esta!lecimientos donde se ofrece el servicio sexual, requiere en #eneral de licencia, salvo el caso de micro-empresas2 Einalmente, se crea un comit, que a nivel nacional est llamado a revisar la realidad, las leyes y las polticas
$3 %ste tipo de re#menes ha dado lu#ar recientemente a introducir un c+a1t- *-)e,- a los tradicionalmente reconocidos, denominado laboral en el cual la prostitucin se valora como un tra!a o ms, al cual de!eran aplicarse los mismos instrumentos utilizados para prote#er a los tra!a adores de las diferentes industrias de eventuales a!usos y violaciones de sus derechos2 As en :ar am Fi ers, J8elincuente, vctima, mal social o mu er tra!a adora4 perspectivas le#ales so!re la prostitucinK2 %n .s!orne2 0rabajadorEs del se+o. (erechos, migraciones y tr$fico en el siglo ++.. 7arcelona, 7ellaterra, $11)2 Citado por :auricio Ru!io2
Diejos verdes y ramas peladas& una mirada global a la prostitucin. 7o#ot, "niversidad %xternado de Colom!ia, $1+1, pp2 $33 y '1+2 '1 Bid2 02R2 5asô\sî2 J&he Ne\ Aerman 9rostitution Act2An 6mportant 0tep &o A :ore Rational Bie\ of 9rostitution as an .rdinary 9rofession in Accordance Fith %uropean Community 5a\K2 %n 0he ;nternational Aournal of "omparative Labour LaF and ;ndustrial 9elations, vol 1>, Go. !, <==<, pp2 )H3-)3+2
''
pC!licas relacionadas con la prostitucin y a remitir un informe a la Cmara de Representantes de su 9arlamento, con el o! eto de que adopte medidas ms adecuadas para prote#er los intereses particulares y pC!licos comprometidos'+2 $H2 9ues !ien, del estudio de varios re#menes urdicos de los %stados se esta!lecen como conclusiones principales frente al tema las que vienen '$4 i@ %n #eneral, no hay infraccin para el e ercicio individual de la prostitucin, aunque restan excepciones para ciertas formas de desempe;o, que aCn son sancionadas''2 ii@ 0i !ien es evidente la crisis del modelo a!olicionista, esto empero no va acompa;ado de un consenso so!re la necesidad de atri!uir carcter de tra!a o a la prostitucin2 Q al contrario, en todos los pases, salvo en -olanda, Alemania y Nueva <elanda, Jla ausencia de reconocimiento urdico de la profesin impide a las mu eres en prostitucin disponer de una co!ertura social completa ?P@2 8ado que la prostitucin no constituye una infraccin en s misma, su e ercicio pertenece de modo si#nificativo a la economa su!terrnea y las mu eres que e ercen la prostitucin viven al mar#en de la le#alidadK2 iii@ J?P@ 0in em!ar#o, el rendimiento de la prostitucin se somete a tri!utacin en la mayora de los pases porque el hecho #enerador del impuesto es independiente de la le#alidad de la actividadK')2 iv@ %s finalmente re#la universal, la prohi!icin y persecucin severa de la prostitucin forzada, de menores de edad y el trfico de personas para el desarrollo de tal actividad'/2 2(6(2( La 31-.tit+ci5n en e, De1ec/- inte1naci-na, $(2 %l tratamiento de la prostitucin por parte del 8erecho internacional tiene por o! eto la supresin y persecucin del fenmeno, en cuanto se halla vinculado con delitos como la trata de personas o la explotacin de seres humanos para alcanzar cuantiosos !eneficios econmicos2 $32 As, de tiempo atrs, la Asam!lea Aeneral de Naciones "nidas suscri!i el Convenio para la Represin de la &rata de 9ersonas y de la %xplotacin de la 9rostitucin A ena, de +3)32 %l convenio, de manera expresa se;ala en su parte motiva que la Jprostitucin y el mal que la acompa;a, la trata de personas para fines de prostitucin, son incompati!les con la di#nidad y el valor de la persona humana y ponen en peli#ro el !ienestar del individuo, de la familia y de la comunidadK2 %n este orden, los %stados se comprometen a
'+ Bid2 al respecto, Catherine -ealy2 J8escriminalizar nuestras vidas y nuestro tra!a o4 el modelo
neozeland,sK2 %n =os, 5uis 0olana y %stefana Aci,n ?eds2@2 Los retos de la prostitucin, op.cit., pp2 +3+-+3*2 '$ Eernando Rey :artnez, Ricardo :ata :artn y Noem 0errano Ar#[ello2 #rostitucin y (erecho, op.cit., pp2 '*-'H2 '' 0e alude al JracolageK, u oferta de servicios sexuales en la va pC!lica2 As en la ley in#lesa de +3/3 y el artculo /1 de la ley francesa $11'-$'3 de +( de marzo, so!re se#uridad interior, que modifica el art2 $$/ del Cdi#o penal2 6dem, p2 '+2 ') No slo se admite su imposicin sino tam!i,n la aplicacin de deducciones2 As en Alemania, 7,l#ica, 6n#laterra y Aales2 6dem, p2 '$22 '/ 6!dem, p2 'H2
') Jcasti#ar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra4 Concertare la prostitucin de otra persona, aCn con el consentimiento de tal personaD %xplotare la prostitucin de otra persona, aCn con el consentimiento de tal personaK ?art2 +L@2 As mismo, se comprometen a casti#ar las casas dedicadas a la prostitucin, a provocar su disminucin y represin ?art2 $L@2 Q, en reconocimiento de la #ravedad de la conducta, la convencin advierte que los delitos descritos sern considerados Jcomo casos de extradicin en todo tratado de extradicin ya concertado o que ulteriormente se concierte entre cualesquiera de las 9artes en el presente ConvenioK2 0e estima adems a la propia tentativa como modalidad puni!le al prescri!ir que, en la medida en que lo permitan las leyes nacionales, Jsern tam!i,n casti#ados toda tentativa de cometer las infracciones mencionadas en los artculos + y $ y todo acto preparatorio de su comisinK2 5a promocin de la prostitucin es calificada como infraccin y acto delictuoso ?art2 )L@2 0e dispone so!re el compromiso de los %stados para suprimir las normas urdicas que impon#an a quien e erce la prostitucin a inscri!irse en re#istros o a poseer documentos especiales de identificacin ?art2*L@2 %n adicin, es dispuesto un catlo#o importante de disposiciones relativas a la trata de personas, en donde se incluye la extradicin y la cooperacin internacional como re#las #enerales por la que apuestan los %stados parte del Convenio ?arts2 (-+/@, del mismo modo que el adelanto de acciones internas para hacer efectivas las medidas, prote#er a los sectores vulnera!les de las infracciones se;aladas y el compromiso de repatriar a las vctimas a sus estados de ori#en'*2 '12 9osteriormente, la Asam!lea Aeneral de Naciones "nidas en su Resolucin ')U+(1, de +( de diciem!re de +3H3, adopt la Convencin so!re %liminacin de &odas las Eormas de 8iscriminacin contra las :u eres 'H2 %n ,sta se dispuso en su art2 *L que los %stados partes Jtomarn todas las medidas apropiadas, incluso de carcter le#islativo, para suprimir todas las formas de trata de mu eres y explotacin de la prostitucin de las mu eresK2 '+2 %n $111, se suscri!e por la misma Asam!lea, el 9rotocolo 9ara 9revenir, Reprimir y 0ancionar la &rata de 9ersonas, %specialmente :u eres y Ni;os, que complementa la Convencin de las Naciones "nidas Contra la 8elincuencia .r#anizada &ransnacional, en el que se prev, una inclusiva definicin so!re trata de personas2 %n ella, no o!stante so!resalir el constre;imiento como in#rediente propio so!re la persona vctima de la trata, no de a de reconocer cmo el consentimiento dado por la misma, no ser tenido en cuenta cuando opere a trav,s del en#a;o, el a!uso o poder o la situacin de vulnera!ilidad en que aquella se encuentre ?art2 'L@2 As mismo, se o!li#a a los %stados firmantes, a esta!lecer como delito las conductas a que se refiere el convenio, a prote#er las vctimas, asistirlas y otor#arles derechos, as como a esta!lecer polticas de prevencin y control ?art2 /L@, unto con la
'* %s de precisar, sin em!ar#o, que este Convenio no ha sido suscrito por Colom!ia2
'H Apro!ado por Colom!ia mediante la 5ey /+ de +3(+ y ratificado el +3 de enero de +3($2
'/
adopcin de medidas para la prevencin de la prostitucin y para la reha!ilitacin y adaptacin social de las vctimas de la prostitucin ?art2 *L@ 2 '$2 %s que, como se anota en la sentencia C-*'* de $113 de esta Corporacin, la prostitucin suele estar asociada con el delito de trata de personas, expresamente condenado por la .r#anizacin de las Naciones "nidas, entre otras, en la Resolucin $++( de $11/, apro!ada en la cuarta sesin plenaria, cele!rada el H de unio de $11/2 9or esa va, la .N" recrimina la prostitucin como fuente de esclavitud, repro!ada por el 9rotocolo para modificar la convencin so!re la esclavitud, apro!ado por la Asam!lea Aeneral el $' de octu!re de +3/'2 Representa de i#ual modo una forma comCn de tra!a o forzoso, reprendido expresamente por la Asam!lea Aeneral en el Convenio so!re la a!olicin del tra!a o forzoso apro!ado en Aine!ra en +3/H'(2 ''2 9or ello sirven tam!i,n como referencias desde el 8erecho internacional so!re la materia, la Convencin de las Naciones "nidas contra la 8elincuencia .r#anizada &ransnacional ?Convencin de 9alermo@ y su 9rotocolo para 9revenir, Reprimir y sancionar la &rata de 9ersonas, especialmente en :u eres y Ni;os'32 ')2 As, con !ase en los anteriores instrumentos internacionales, encuentra la Corte en la referida sentencia C-*'* de $113, que es claro que a uicio de la comunidad internacional, Jla explotacin de la prostitucin tiene un efecto ne#ativo y de #ravedad considera!le en la sociedad2 %n otras pala!ras, que en relacin con los efectos de la prostitucin, los %stados de!en luchar por reducir su expansinK2 Q por va del Jcontrol de las redes de prostitucinK, es posi!le el control de Jactividades delictivas conexas que tam!i,n #eneran impacto social adversoK2 '/2 9or Cltimo, en lo que se refiere a los convenios y recomendaciones de la .262&, aunque no existen pronunciamientos expresos so!re la prostitucin, pueden encontrarse referencias valiosas en el Convenio no2 +($ de +333, en cuyo art2 ' !2@ se encuentra la prostitucin como una de las peores formas de tra!a o infantil2 6#ualmente en los Convenios $3 y +1$ y en las recomendaciones '/ y +'*, en los que se hace referencia al tra!a o forzoso vinculado con la trata de personas, que se#Cn estudios de la propia or#anizacin, tienen entre sus o! etos la prostitucin)12
Apro!ado mediante 5ey 3() de $11/ y suscrito el $H de enero de $11H2 5a constitucionalidad de este 9rotocolo se estudi en la sentencia C-'$$ de $11*2 '( 8e esto, da !uena cuenta el informe apro!ado por el 8,cimo Con#reso de las Naciones "nidas so!re 9revencin del 8elito y &ratamiento del 8elincuente, cele!rado en Austria en el a;o $111, en el que se evidencia la relacin estrecha entre la delincuencia or#anizada y trata de personas en t,rminos #enerales para su explotacin sexual2 '3 Adoptados por Colom!ia mediante la 5ey (11 de $11'2 )1 Bid2 \\\2ilo2or#
'* '*2 %l 8erecho internacional entonces, no ha sido a eno al fenmeno de la prostitucin que, asociado con la trata de personas, se ha reconocido como una accin da;ina so!re la persona sometida, prxima a la incursin de otros delitos, pero tam!i,n a la #eneracin de consecuencias humanas y sociales, como la proliferacin de enfermedades ven,reas, el deterioro de la inte#ridad familiar y en #eneral, de las condiciones de vida de quienes la e ercen2 %n esa lnea, sus normas se de!aten entre el modelo prohibicionista y el abolicionista, con la punicin de quienes promuevan como ne#ocio la prostitucin a ena y con la imposicin para los %stados de adoptar medidas preventivas y reha!ilitadoras2 2(6(4( A,2+na. c-n.i)e1aci-ne. a)ici-na,e. )e.)e e, De1ec/- e+1-3e'H2 :uy cerca de la tendencia que muestra el contexto internacional, en la Recomendacin +'$/ de +33H del Conse o de %uropa se ilustr so!re la preocupacin existente frente a la proliferacin y recrudecimiento de la prostitucin y en particular, su vinculacin con #rupos criminales que la aprovecha!an para financiar y 6e+tender el resto de sus actividades, tales como el tr$fico de armas y de drogas y el blanqueo de dinero7. %sta, unto con otras decisiones adoptadas en los Cltimos a;os )+, han mostrado que la prostitucin se entiende como el caldo de cultivo para el desarrollo de sinnCmero de actividades delictivas, todas ellas afrentosas de la condicin humana, de la li!ertad e inte#ridad de las vctimas, as como de los intereses sociales2
)+ Resolucin del 9arlamento %uropeo so!re la prostitucin forzada en el marco de los
acontecimientos deportivos internacionales, del +/ de marzo de $11* _ %stras!ur#oD Coalicin Contra el &rfico de :u eres2 6nforme para el Relator %special so!re Biolencia Contra las :u eres de Naciones "nidas2 + de enero $11$D C.:2 6nforme de la Comisin so!re la implementacin de :edidas para 9romover la .!servacin de 8erechos -umanos y 9rincipios 8emocrticos en las Relaciones %xteriores2 +33*-+33H2 $111D C.:2 /*H final4 so!re la trata de mu eres con fines de explotacin sexual, $1U++U+33*2 +33*D C.:2 (/)4 JCom!atiendo el &rfico de 0eres -umanos y la %xplotacin 0exual de Ni;os y la 9orno#rafa 6nfantil2 $111D C.:2 H+ final $11$U11)' ?CN0@ propuesta relativa a la expedicin de un permiso de residencia de corta duracin a las vctimas de la ayuda a la inmi#racin ile#al o de la trata de seres humanos2 N2Q24 Ne\ Qor^ "niversity 9ress2 $11$D C.:2 H(*2 9revencin del Crimen en la "%2 Reflexiones so!re principios comunes y propuestas2 $111D C.:2 H$*2 Resolucin del 9arlamento %uropeo J0o!re :ayores Acciones en la 5ucha Contra el &rfico de :u eresKD +33(D Conclusiones Conse o %uropeo de 5is!oa $111D Conclusiones Conse o %uropeo de Niza $111D 8ecisin NL $3'U$111U%C del 9arlamento %uropeo y el Conse o pro#rama comunitario de accin para prevenir y luchar contra la violencia contra ni;os, venes y mu eres4 8aphneD 8. 5 *' de ) marzo +33H, p2 $ y ss2 3 C.: ?$11+@ *H$ final, en particular punto )2H2$2D Recomendacin NL ++ del Conse o en la Accin Contra el &rfico de 0eres -umanos para la %xplotacin 0exual2 $111D Resolucin A$-/$U(3, +) a!ril +3(3, 8. C +$1 de +* mayo +3(3, p2 '/$ y ss2, en especial pto2 (2$2 '2D Resolucin 7'-+$*), +$(' y +'13U3', +*U13U+33'4 8. C $*( de ) octu!re +33', p2 +)+ y ss2, en especial2 ptos $ y +1D Resolucin A)-1'$*U3/, +(U1+U+33*, 8. C 1'$ de / de fe!rero de +33*, p2 (( y ss2, en especial pto2$/2D Resolucin so!re la Comunicacin de la Comisin al Conse o y al 9arlamento %uropeo so!re la trata de mu eres con fines de explotacin sexual A)-1'H$U+33HD 0&.94 Accin comCn 3*UH11U=A6, 8. N` 5 '$$ de +$2+$23*2 +33*2
'H
'(2 :as, aparte de esta percepcin plenamente ustificada y compati!le con los valores de la cultura europea, ca!e destacar i#ualmente la postura adoptada so!re la materia, cuando se analiza a partir del 8erecho comunitario y de los principios econmicos que lo han inspirado2 '32 %n efecto, se ha!la del asunto C-$*(U33 mediante el cual el &ri!unal de =usticia de las Comunidades %uropeas resolvi la cuestin previa solicitada por los ueces competentes de los 9ases 7a os, frente a la solicitud de un nCmero de se;oras de ori#en polaco y checo de autorizarles permiso de residencia para tra!a ar como prostitutas por cuenta propia2 &ras analizar los acuerdos suscritos con los entonces pases de la %uropa del %ste involucrados as como la le#islacin nacional neerlandesa, tras verificar que en ellos se formula!an exi#encias le#timas para autorizar la circulacin y residencia de personas en los pases de la "nin europea a fin de desarrollar actividades econmicas, entra a discutir si, como se lo plante el uez nacional que formul la consulta, ca!a incluir dentro de las mismas a la prostitucin e ercida de manera independiente2 %stim el &ri!unal a este respecto, que no se aprecia!a en los referidos acuerdos, una pretensin de limitar sus efectos a ciertas y determinadas actividades2 %n ellos se consa#ra simplemente el derecho a iniciar y prose#uir actividades econmicas por cuenta propia, as como a esta!lecer y #estionar empresas y el derecho a e ercer las actividades de carcter industrial, comercial y artesanal, as como las profesiones li!erales2 J9or consi#uientedice el tri!unal- y sin que sea siquiera necesario a!ordar la cuestin de si la prostitucin puede considerarse una actividad comercial, tal como afirma el Ao!ierno del Reino "nido, !asta se;alar que se trata de una actividad por la que el prestador satisface, con carcter oneroso, una demanda del !eneficiario sin producir o ceder !ienes materialesK, es decir que J?P@ est comprendida en el concepto de Sactividades econmicasTK2 )12 9ero no se queda all el estudio2 &am!i,n entr a resolver una tercera cuestin desde la cual se pretenda excluir a la prostitucin como actividad econmica di#na de amparo por el 8erecho comunitario, ha!ida cuenta de su carcter ile#al y por razones de moralidad pC!lica2 A este respecto, record que, como lo ha!a declarado en otras oportunidades )$, no le corresponde al &=C% Jsustituir por la suya la apreciacin de los le#isladores de los %stados miem!ros en los que una actividad supuestamente inmoral se practica le#almenteK2 :as a#re#a en se#uida4 J?P@ le os de estar prohi!ida en todos los %stados miem!ros, la prostitucin se tolera e incluso se re#ula en la mayora de dichos %stados y, en particular, en el %stado miem!ro de que se trata en el procedimiento principalK2 No est en ue#o, por dems, un
)$ 0entencia de ) de octu!re de +33+, 0ociety for the 9rotection of "n!orn Children 6reland, C-
+/3U31, Rec2 p2 6-)*(/, apartado $1, en relacin con la interrupcin voluntaria del em!arazo, y, la sentencia de $) de marzo de +33), 0chindler, C-$H/U3$, Rec2 p2 6-+1'3, apartado '$, en relacin con las loteras2
'( pro!lema de orden p/blico que !ien se podra ale#ar por las partes para limitar la aplica!ilidad de los acuerdos, pues Jpara que una autoridad nacional pueda esta!lecer una excepcin de orden pC!lico es necesario que exista una amenaza real y suficientemente #rave que afecte a un inter,s fundamental de la sociedadK)', en la que no ca!ran discriminaciones por razn de la nacionalidad, menos aCn, cuando el comportamiento reprochado proveniente de los nacionales, no es perse#uido con medidas represivas o de otro tipo que resulten reales y efectivas para com!atirlo2 )+2 Con !ase en las anteriores razones, respondi al uez nacional que con las restricciones propias a los acuerdos suscritos entre los %stados relacionados con el caso, estima!a que la persona que e erca la prostitucin poda ser considerada como titular de la li!ertad de circulacin por territorio europeo, a los efectos de realizar actividades econmicas o actividades no asalariadas2 Q as, queda por tanto claro, el reconocimiento urdico de la prostitucin como actividad econmica, al menos en lo que hace a su e ercicio por cuenta propia2 )$2 8e este modo, en el 8erecho re#ional europeo se hacen visi!les todos los modelos descritos, prohibicionista, abolicionista y reglamentarista, se#Cn sea el m!ito desde el cual se analice el fenmeno, como de#radacin humana relacionada con la delincuencia or#anizada, como condicin frente a la cual los %stados europeos asumen responsa!ilidades y tam!i,n como opcin econmica di#na incluso de proteccin udicial2 2(6(6( E, De1ec/- c-,-*9ian- ante ,a 31-.tit+ci5nE ,a. n-1*a. e<3,Acita. 0 e.3ecADica.()'2 %l 8erecho colom!iano reco#e sin #randes mutaciones las caractersticas destacadas en el derecho comparado e internacional, por contener la misma tendencia mixta o ecl,ctica, en la que se esta!lecen medidas de todo tipo2 %n efecto, como pasa a exponerse, existe una construccin comple a entre el r,#imen derivado del 8erecho penal y el que se crea desde el 8erecho policivo, por el cual la induccin de la prostitucin con animus lucri faciendi es por s sola puni!le !a o determinadas circunstancias ?$2)2)2+2@, aunque al mismo tiempo como actividad individual no lo es y quien la realiza no puede ser por slo ese hecho perse#uido, ni tampoco lo es quien desarrolla actividad econmica en torno suyo ?$2)2)2$2@2 &ras su presentacin, se formularn unas conclusiones parciales so!re el 8erecho aplica!le al presente asunto ?$2)2)2'2@ 2(6(6(1( E, De1ec/- "ena,
)' Remite a las sentencias de +( de mayo de +3($, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados ++/U(+
y ++*U(+, Rec2 p2 +**/, apartado (, y de +3 de enero de +333, Calfa, C-')(U3*, Rec2 p2 6-++, apartado $+ y a la sentencia de +1 de fe!rero de $111, Nazli, C-')1U3H, Rec2 p2 6-3/H, apartados /* a *+2
'3
))2 %n el Cdi#o 9enal Colom!iano se pueden reconocer un con unto de delitos que representan formas de reprimir parte de las formas comerciales en que la prostitucin tiene lu#ar2 )/2 %n este sentido, aparece en el ttulo 6B so!re 8elitos contra la li!ertad, inte#ridad y formacin sexuales, el captulo 6B, J8e la %xplotacin sexualK, en el que se contemplan diversos delitos como la J6nduccin a la prostitucin ?art2 $+'@, que se confi#ura cuando al#uien, Jcon nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otroK, induzca al comercio carnal o a la prostitucin a otra persona))2 &am!i,n se tipifica de manera expresa, el Jproxenetismo con menor de edadK ?art2 $+' A, modificado por el artculo 3L de la 5ey +$'* de $11(@)/, el JConstre;imiento a la prostitucinK ?art2 $+)@, que se diferencia del primer tipo penal, en que el comercio carnal o prostitucin tiene lu#ar por la fuerza, amenaza o imposicin)*2 As mismo se esta!lecen, conforme la ley +$'* de $11(, circunstancias de a#ravacin punitiva relacionadas con la edad y condicin de la vctima o relacin con ella ?art2 $+*@ )H2 9or Cltimo y con las adiciones introducidas por la 5ey +''* de $113, se contemplan otros delitos relacionados con la explotacin sexual, como el de la prostitucin de menores ?art2 $+H@, la explotacin sexual comercial de persona menor de edad ?art2 $+H-A@, la porno#rafa con personas menores de +( a;os ?art2 $+(@, el turismo sexual ?art2 $+3@, la utilizacin o facilitacin de medios de comunicacin para ofrecer actividades sexuales con menores de edad ?art2 $+3 A@, e incluso, el delito de omisin del de!er de denuncia ?art $+3-7@2 )*2 Ahora !ien, del con unto de disposiciones del Cdi#o 9enal mentadas, conviene ahondar en la prevista en el artculo $+', por cuanto en ,l se reco#e el tipo penal que confi#ura la versin ms decidida del modelo prohi!icionista, en cuanto tipifica penalmente, no el sometimiento por la fuerza de personas para que se dediquen a la prostitucin, sino el mero hecho
)) JAR&6C"5. $+'2 6N8"CC6.N A 5A 9R.0&6&"C6.N2 aArtculo modificado por el artculo
( de la 5ey +$'* de $11(2 %l nuevo texto es el si#uiente4b %l que con nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitucin a otra persona, incurrir en prisin de diez ?+1@ a veintids ?$$@ a;os y multa de sesenta y seis ?**@ a setecientos cincuenta ?H/1@ salarios mnimos le#ales mensuales vi#entesK2
)/ JAR&cC"5. $+'-A2 9R.R%N%&60:. C.N :%N.R 8% %8A82 aArtculo adicionado por

el artculo $ de la 5ey +'$3 de $1132 %l nuevo texto es el si#uiente4b %l que con nimo de lucro para s o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro, or#anice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la explotacin sexual de otra persona menor de +( a;os, incurrir en prisin de catorce ?+)@ a veinticinco ?$/@ a;os y multa de sesenta y siete ?*H@ a setecientos cincuenta ?H/1@ salarios mnimos le#ales mensuales vi#entesK2
)* JAR&6C"5. $+)2 C.N0&R%X6:6%N&. A 5A 9R.0&6&"C6dN2 aArtculo modificado por

el artculo 3 de la 5ey +$'* de $11(2 %l nuevo texto es el si#uiente4b %l que con nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constri;a a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitucin, incurrir en prisin de nueve ?3@ a trece ?+'@ a;os y multa de sesenta y seis ?**@ a setecientos cincuenta ?H/1@ salarios mnimos le#ales mensuales vi#entesK2
)H 5a norma so!re trata de personas ?art2 $+/@, aparece dero#ada por el artculo )L de la 5ey H)H
de $11$2 0u reconocimiento se contempla empero como causal de a#ravacin punitiva, en el numeral $L del art2 $+* que opera cuando los delitos de promocin o forzamiento a la prostitucin se Jrealizare con el fin de llevar la vctima al extran eroK2
)1 de su induccin y sin que desdi!u e su confi#uracin, la aquiescencia o aceptacin de la persona invitada a prostituirse ni el hecho de que la misma pueda considerarse capaz para ello2 )H2 0o!re la constitucionalidad de esta disposicin, se pronunci recientemente la Corte constitucional en sentencia C-*'* de $113, cuando resolvi la demanda por la cual se estima!a que con el art2 $+' del Cdi#o penal se imponan lmites excesivos a la li!ertad, al li!re desarrollo de la personalidad y a la li!re esco#encia de profesin u oficio2 )(2 9ara atender el asunto, la Corte en primer lu#ar reconoce las caractersticas del tipo penal, dentro de las cuales reconoce el carcter doloso del delito, al ser e ercido para o!tener un lucro, pero donde no aparece como elemento su! etivo el constre;imiento, sino la mera induccin, esto es, la persuasin, insti#acin y provocacin, Jel comportamiento seductor o en#a;oso diri#ido a hacer nacer en la vctima el propsito de prostituirseK2 %n se#uida, revisa el fenmeno de la prostitucin en la urisprudencia constitucional, desde el cual o!serva que dicho fenmeno es transversal a la cultura y a la historia de las civilizaciones y que, dada su ma#nitud y su impacto social, los %stados han preferido adoptar mecanismos preventivos de control, antes que medidas definitivas de erradicacin )(2 ACn as, resalta que tam!i,n se ha considerado como un fenmeno que Jmancilla la di#nidad personalK y que es, por tanto, indesea!le en el %stado 0ocial de 8erecho)3 2 8e all que se de!a velar por reducir los efectos nocivos de dicha prctica y que la ley pueda disponer mecanismos que procuren evitar la proliferacin de dicha alternativa de vida2 9ues, aunque reconoce que la misma puede ser producto de la li!re esco#encia de los individuos, admite tam!i,n que los valores personales, la di#nidad humana y, en muchas ocasiones, los derechos de los menores involucrados directa o indirectamente en esa opcin, hacen necesaria una proteccin especial por parte de las autoridades pC!licas2 %n esta misma lnea, o!serva que a pesar de reconocer que del r,#imen constitucional colom!iano no se deriva una prohi!icin al e ercicio de la prostitucin, el %stado s tiene de!eres claros frente a su existencia pues Jpor disposicin de la misma Carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta le#timo, dentro de los lmites razona!les de la proporcionalidad, que las autoridades pC!licas de todos los rdenes adopten medidas tendientes a evitar su propa#acin y a disminuir los efectos ne#ativos ?P@ NdeO esta conducta, calificada como de#radante para la persona humana ?P@K2 )32 Con !ase en tales consideraciones, la sentencia en comento desarrolla el anlisis so!re la li!re potestad de confi#uracin del le#islador en materia
)( 0entencia &-*$1 de +33/2 )3 6dem2
)+
penal, sus lmites en los derechos fundamentales y en el principio #eneral de li!ertad y la aplicacin de los mismos al caso concreto, como m,todo para uz#ar la constitucionalidad del precepto en estudio2 A partir de lo anterior, estima que es le#timo suponer que el le#islador puede penalizar las conductas diri#idas a promover, estimular y patrocinar la explotacin sexual del ser humano, por cuanto este oficio de suyo afrenta la di#nidad de la persona humana que la e erce, fundamento del %stado ?art2 +L C9@ y del derecho penal mismo ?art2 +L del Cdi#o penal@2 As pues, como Jla prostitucin es una actividad que comporta #raves consecuencias para la inte#ridad de la di#nidad de las personas, pese a la tolerancia urdica de que es o! eto, la Corte encuentra le#timo que el %stado diri a sus esfuerzos a desestimularla, a reducir sus efectos e, incluso a erradicarlaK2 /12 %n lo que hace a la necesidad de sancionar penalmente la induccin a la prostitucin, encuentra que si !ien el derecho punitivo se enmarca en el principio de mnima intervencin, cuando han fallado las dems alternativas de control como ha venido ocurriendo, la medida constituye la ultima ratio, la solucin in e+tremis para alcanzar el mencionado o! etivo constitucional que se persi#ue2 9or ello, a la hora de e ercer el control constitucional, la Corte no puede cuestionar la medida, salvo que la conducta que se sanciona penalmente J?i@ no produzca un verdadero da;o social y ?ii@ no amenace lesionar in ustificadamente los derechos de otras personas y, por contera, los derechos de la comunidadK2 Con !ase en tales re#las, reconoce la afectacin social de la conducta descrita en el art2 $+' del Cdi#o penal, que se aprecia #rave en cuanto tal y tam!i,n por ser lesiva de los intereses de la comunidad2 8e modo que convertirla en delito hace parte de la Jfran a de discrecionalidad le#islativaK2 /+2 &oma lue#o las fuentes normativas y de la doctrina de 8erecho internacional que tratan la materia y de ellas concluye que, Ja uicio de la comunidad internacional, la explotacin de la prostitucin tiene un efecto ne#ativo y de #ravedad considera!le en la sociedadK, por lo que Jlos %stados de!en luchar por reducir su expansinK, ms aCn cuando el control de la prostitucin sirve tam!i,n para reprimir actividades delictivas conexas2 &odo ello Jsin contar con los efectos derivados de la prostitucin, cuando la misma se e erce en condiciones de pauperizacin4 la proliferacin de enfermedades ven,reas en am!ientes de !a o control de salu!ridadD el deterioro de la inte#ridad familiarD y, por contera, el impacto deni#rante y deformador que reci!en los ni;osK2 %n estas condiciones determina que Jel da;o social producido por la explotacin de la prostitucin merece ser enfrentado con medidas de punicin, como las sanciones penalesK2
)$ /$2 Q al momento de considerar si Jla li!re aceptacin de quien decide dedicarse a la prostitucin es una excluyente de anti uridicidad material, pues excluye NsicO la afectacin de la li!ertad personalK y en ese sentido se presenta como resultado de una decisin li!re, autnoma y voluntaria, concluye que no es admisi!le un tal ar#umento, pues Jel tipo penal acusado califica el dolo no de quien opta por prostituirse sino de quien induce, su#estiona o en #eneral promueve la prostitucin o al comercio carnal, con la intencin de lucrarse o de satisfacer los deseos de una tercera personaK2 5o anterior sin descontar la JfalaciaK que existe en la voluntariedad de la decisin de una persona al prostituirse, pues la difcil situacin socioeconmica, por po!reza, conflicto armado, ansias de un futuro me or, estimula el lle#ar a tal opcin, que pronto la convierte en vctima de las !andas criminales or#anizadas que la someten2 %n atencin a tales alertas, o!serva pues que el consentimiento de la vctima es una salva#uarda insuficiente para reconocer en la decisin de prostituirse, en el e ercicio de la li!ertad personal y en la autodeterminacin sexual2 J5a Corte entiende que la autodeterminacin sexual puede conducir a una persona a e ercer la prostitucin, pero encuentra le#timo que el le#islador persi#a la conducta del tercero que mediante su#estiones, insinuaciones u otro tipo de recursos o!ten#a provecho econmico de esta opcin, pues tal conducta se escapa del m!ito estricto de la autodeterminacin personal para in#resar en el de la explotacin de la persona humanaK2 9or todo lo anterior encuentra que el tipo penal previsto en el art2 $+' C9 puede confi#urarse incluso so!re la !ase del consentimiento expreso de la vctima, en donde el su eto activo simplemente la induzca2 /'2 No se vulnera por lo dems el principio de lesividad, cuando la norma acusada Jdecide sancionar una conducta que insti#a, con la intencin de lucro, el in#reso a la prostitucin de otra personaK2 9orque, a uicio de la Corte, es claro que lo que se pretende es luchar Jcontra el ne#ocio de la prostitucin, ms all de la opcin autnoma de cada individuo de dedicarse a ellaK2 9or lo mismo, es le#timo el casti#o a quienes promueven la prostitucin de otros, con fines de explotacin, pues Jlas consecuencias sociales de dicha actividad suponen una a#resin #rave a los derechos individuales y una afrenta a la di#nidad humana, cuando no una fuente de privaciones ms severas de la autonoma y la li!ertad personalesK2 /)2 9asa por Cltimo la sentencia comentada, a valorar si la norma acusada restrin#e ile#timamente derechos fundamentales como la autodeterminacin sexual, el li!re desarrollo de la personalidad y la li!ertad de esco#er profesin u oficio2 . si, como afirma el actor en ese caso, la sancin prevista en el art2 $+' Cdi#o penal, representa una Jimposicin ile#tima de una concepcin moral especfica, que no todos los individuos estn o!li#ados a compartirK2 Cuestin frente a la que aduce que el derecho al li!re desarrollo de la
)'
personalidad no es un derecho a!soluto, capaz de desconocer los derechos de otros ni los derechos colectivos o de neutralizar la capacidad punitiva del %stado frente a comportamientos que pon#an en peli#ro el orden social o econmico, o el e ercicio de otros derechos/12 %n este sentido, o!serva cmo pueden limitar le#timamente dicha li!ertad los de!eres constitucionales de respetar los derechos a enos y no a!usar de los propios ?art2 3/, num2 +@, el o!rar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pon#an en peli#ro la vida o la salud de las personas ?art2 3/, num2 $@, y el procurar el cuidado inte#ral de la salud propia y de la comunidad a la que se pertenece ?el artculo )3, inciso final@/+2 5o mismo en lo que toca con el derecho a esco#er li!remente profesin u oficio, derecho i#ualmente limita!le en #uarda del inter,s #eneral, o de evitar la lesin de otros !ienes o derechos constitucionalmente prote#idos2 //2 9or todo lo anterior concluye que Jlos intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda le#timamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitucinK, ms aCn cuando el contexto social nacional se convierte en Jterreno propicio para que personas necesitadas recurran a la prostitucin como medio de su!sistenciaK2 %n esa medida el art2 $+' del Cdi#o penal no ofrece o! ecin constitucional2 Q aunque se admite que Jen la realidad fctica muchas personas pueden autnomamente esco#er ese modo de vidaK, halla Jentendi!le que la ley !usque sancionar la actividad que pretende lucrarse de su propa#acin e intensificacinK2 /*2 %n definitiva, desde el 8erecho penal se reco#e un modelo prohi!icionista que opera con la punicin de todas las conductas destinadas a llevar a otro al e ercicio de la prostitucin, sea que se o!li#ue por la fuerza o se convenza por la induccin, sea que se actCe so!re personas sin capacidad de discernir o decidir, o frente a aquellas que pretenden actuar li!remente2 No hace parte de la li!ertad de su eto al#uno llevar a la prostitucin a nadie y toda conducta destinada a tal propsito, teniendo como incentivo la percepcin de lucro, acarrea responsa!ilidades penales2 0in em!ar#o, como a continuacin se expone, la punicin no alcanza a la persona que directamente e erce la prostitucin ni a toda actividad e ercida por los due;os de locales comerciales donde la misma se practica2 2(6(6(2( La 31-.tit+ci5n )e.)e e, De1ec/- 3-,ici7/H2 Aparte de la ordenacin penal que se aca!a de descri!ir, se o!servan otras medidas le#ales orientadas a la reglamentacin de la actividad desde el punto de vista ur!anstico y de polica, as como a otras tantas de vocacin abolicionista2
/1 %n este sentido la sentencia C-*(3 de $11$2 /+ 6dem2
)) /(2 %n cuanto a las medidas de carcter ur!anstico, de conformidad con lo dispuesto en el artculo + de la 5ey 31$ de $11) que modific y adicion el artculo +/ de la 5ey ''( de +33H, y del artculo $L de su 8ecreto Re#lamentario )11$ de $11), se esta!lece la incompati!ilidad en los usos de alto impacto referidos a la prostitucin y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales educativos, cuando se prevea su existencia en un mismo sector2 %n este sentido se ha!ilitan competencias a las entidades territoriales para re#ular dicho mane o del suelo2 /32 9or otra parte, en el Cdi#o Nacional de 9olica, 8ecreto +'// de +3H1 ?y sus modificaciones@, 5i!ro 0e#undo del Cdi#o, J8el e ercicio de al#unas li!ertades pC!licasK, en el Cltimo captulo, el de nCmero romano B666 J8e la 9rostitucinK, se encuentran variadas disposiciones que pasan a descri!irse2 %n el artculo +H(, modificado por el artculo +$1 del 8ecreto /$$ de +3H+, se esta!lece como definicin so!re qui,n se desempe;a en el oficio4 6Ejerce la prostitucin la persona que trafica habitualmente con su cuerpo, para satisfaccin ertica de otras varias, con el fin de asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro7. %l se#undo inciso del precepto, dispone las o!li#aciones pC!licas frente a la actividad, al esta!lecer4 6El Estado utilizar$ los medios de proteccin social a su alcance para prevenir la prostitucin y para facilitar la rehabilitacin de la persona prostituida7. A continuacin se aprecia el artculo +H3, en el que se consa#ra4 6El slo ejercicio de la prostitucin no es punible7. %s decir que la actividad como tal, no puede ser o! eto de sancin por s misma2 %n este sentido, de!e entenderse lo previsto en el artculo si#uiente, el +(1, que asi#na a las corporaciones pC!licas de 8epartamentos y :unicipios una ha!ilitacin normativa al se;alar4 6Las :sambleas (epartamentales y los "oncejos .unicipales podr$n reglamentar lo relativo a la prostitucin sujet$ndose a los preceptos de este estatuto y a los reglamentos que dicte el Hobierno Gacional7. 8isposicin que como la interpret la Corte 0uprema de =usticia en su momento, no supone poder de sancin sino facultad para re#lamentar la actividad, incluso para #arantizar su correcto e ercicio 2
/$
%n efecto, esta disposicin fue demandada unto con otras del mismo Cdi#o Nacional de 9olica, por violar la Constitucin anterior2 %l asunto fue resuelto por la Corte 0uprema de =usticia, 0ala 9lena, en sentencia de $+ de a!ril de +3($, Ref2 %xpediente nCmero (3'2 :a#istrado ponente4 doctor :anuel Aaona Cruz2 0entencia nCmero 32 Apro!ado se#Cn Acta nCmero +12 %ntonces se estim que la atri!ucin all dispuesta, unto con otras en estudio, corresponda Ja la competencia supletiva prevista en la propia Constitucin Nde +((* y sus reformasO para el e ecutivo central o descentralizado del %stado, y que, en vez de ser violatorio de la Carta, se adecua!a a sus mandatos, pues todos aquellos preceptos de a!an al re#lamento la facultad su!sidiaria de re#ulacin de la li!ertad, en materia apenas policiva y nunca punitiva, en defecto de la ley, y no en lu#ar de ella o por encima de ellaK2 Q en el anlisis particular so!re el artculo +(1, o!serva que el re#lamento de polica que desarrolla el mandato de la ley, es tam!i,n la fuente normativa de la actividad policial, conforme a lo previsto para los Conce os :unicipales en el entonces artculo +3H-( de la anterior Constitucin colom!iana2 Q para determinar el alcance de la competencia reconocida, se o!serva cmo Jadems, que no todo re#lamento de polica, de suyo, tiene que ver exclusiva y
/$
)/
%n los artculos +(+ y +(', se incluyen mandatos a las autoridades pC!licas de todo orden, destinados a la reha!ilitacin de las personas que e ercen la actividad2 As, conforme al art2 +(+4 6La nacin, los departamentos y los municipios organizar$n institutos en donde cualquier persona que ejerza la prostitucin encuentre medios gratuitos y eficaces para rehabilitarse. La rehabilitacin se ofrecer$ por todos los medios que sean posibles sin que tenga car$cter imperativo7. Q en el artculo +('4 6Las autoridades podr$n solicitar informaciones respecto del ejercicio de la prostitucin con el fin de hallar los mejores medios de rehabilitacin de quienes se dediquen a ella7. 9or Cltimo, en el artculo +($ se imponen de!eres #en,ricos de salu!ridad, entendi!les tanto para los particulares como para el %stado, al ordenar4 6El tratamiento m%dico de las enfermedades ven%reas es obligatorio. El que se preste en establecimiento oficial ser$ gratuito as como las drogas que se suministren7. *12 8e lo anterior se desprende que el tratamiento desde el 8erecho policivo, conci!e la actividad como re#ula!le, a trav,s de la re#lamentacin dispuesta por los entes departamental y municipal, pero cuyo e ercicio no es puni!le, aunque tampoco desea!le, por lo que reclama medidas por parte del %stado2 *+2 %n este marco, aparece el Ac+e1)- N-( =9 )e 2004 )e, C-nce:- )e B-2-tB, en el cual se esta!lece en su 5i!ro 0e#undo so!re J8e!eres y comportamientos para la convivencia ciudadanaK, el &tulo 6B J9ara las po!laciones vulnera!lesK y dentro de ,ste, el Captulo ), so!re JIuienes e ercen prostitucinK2 %n dicho captulo, se prev, en primer lu#ar, un de!er #en,rico de respeto y no intromisin, cuando el artculo )* prescri!e4 6Las personas que ejercen la prostitucin deben ser respetadas. El ejercicio de esta actividad, en s misma, no da lugar a la aplicacin de medidas correctivas7. *$2 5os preceptos si#uientes, contemplan las medidas re#lamentarias de polica destinadas a velar por los intereses de salu!ridad y tranquilidad pC!licas, de prevencin, as como de carcter ur!anstico y tendientes a la reha!ilitacin de quienes la e ercen2 As en el artculo /1, se reconoce la normatividad a la que se de!en someter la u!icacin de los esta!lecimientos donde se e erza la prostitucin 2 8e otra parte, se prescri!en los
/'
necesariamente con el e ercicio de las li!ertarias ciudadanas, sino tam!i,n con su reconocimiento, y aun en innCmeras ocasiones, en nada se re#ula con aqu,l la li!ertad sino la actividad en la funcin policiva misma como #aranta de su e ercicio, ?P@ no resulta tampoco vlido el hipot,tico ar#umento de que el re#lamento siempre atenta contra la li!ertadK2
/' Artculo /12 Los establecimientos donde se ejerza prostitucin deben estar ubicados /nicamente
en las zonas se'aladas por el Hobierno (istrital de 5ogot$, (."., con fundamento en el #lan de
)* comportamientos que de!en o!servar tanto quienes e ercen la actividad como quienes utilizan sus servicios y de los propietarios, administradores y encar#ados de los esta!lecimientos donde se e erce2 *'2 A este Cltimo respecto, en cuanto a las 3e1.-na. ;+e e:e1cen ,a 31-.tit+ci5n, como medidas Jpara la proteccin de la salud y de la convivencia7 se esta!lecen en el artculo )H las si#uientes4
1. #ortar el documento de identidad y el carn% de afiliacin al 8istema Heneral de 8eguridad en 8alud4 <. :sistir al servicio de salud para las actividades de promocin de la salud y prevencin de enfermedades, as como en caso de enfermedad o embarazo, 3. #ara el desarrollo seguro de su actividad, observar los medios de proteccin y las medidas que ordenen las autoridades sanitarias. !. "olaborar con las autoridades sanitarias que ejercen la prevencin y el control de las enfermedades de transmisin se+ual y atender sus indicaciones4 2. #articipar, por lo menos veinticuatro 1<!3 horas al a'o, en jornadas de informacin y educacin en salud, derechos humanos y desarrollo personal, las cuales ser$n certificadas por la 8ecretar a (istrital de 8alud, el (epartamento :dministrativo de 5ienestar 8ocial o las entidades delegadas para tal fin4 @. 9ealizar el ejercicio de prostitucin en las condiciones, sitios y zonas definidos por el #lan de Irdenamiento 0erritorial #I0 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten4 J. "umplir las reglas de convivencia ciudadana y respetar la tranquilidad, bienestar e integridad de las personas vecinas y de los peatones4 >. En ning/n caso realizar este trabajo si se vive con la infeccin por D;, o padece otra enfermedad de transmisin se+ual 4
/)
?. Go realizar e+hibicionismo en el espacio p/blico yKo desde el espacio privado hacia el espacio p/blico7.
0e consa#ran en el artculo )3, las re#las de comportamiento de F;+iene. +ti,iCan 3e1.-na. en 31-.tit+ci5nG, para Jfavorecer la salud y la convivenciaK4
1. 9espetar los derechos de las personas que ejercen prostitucin4 <. -tilizar las protecciones especiales y observar las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias4 3. Go e+igir ni aceptar prostitucin de parte de una persona menor de edad4
Irdenamiento 0erritorial #I0 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten. /) %n concordancia con este de!er, i#ualmente se esta!lecen medidas relacionadas con el conta#io de enfermedades de transmisin sexual, con de!eres particulares para las 6nstituciones prestadoras del servicio de salud2 %n efecto, el artculo )( dispone4 69esponsabilidad de las ;.#.8. Las instituciones de salud que diagnostiquen a un trabajador se+ual una enfermedad de transmisin se+ual o D;,, deber$n aplicar el protocolo de manejo y la vigilancia epidemiolgica para su atencin integral y la adherencia al servicio72
)H
!. Go realizar ni permitir maltrato social, f sico, psicolgico o se+ual a las personas que ejercen prostitucin4 2. Go e+igir a quien ejerce prostitucin el consumo de bebidas embriagantes, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o t+icas.
Q en el artculo /+, se definen los comportamientos que de!en o!servar los J31-3ieta1i-., tene)-1e., a)*ini.t1a)-1e. enca12a)-. )e e.ta9,eci*ient-. )-n)e .e e:e1Ca 31-.tit+ci5nK, que son, por cierto, los de mayor nCmero y responsa!ilidad2 &ales comportamientos son4
1. Ibtener permiso de funcionamiento por parte del despacho de la 8ecretar a de Hobierno, seg/n lo establecido en el #lan de Irdenamiento 0erritorial #I0 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten4 <. Ibtener para su funcionamiento el concepto sanitario e+pedido por la 8ecretaria (istrital de 8alud o su delegado4 3. #roveer o distribuir a las personas que ejercen prostitucin y a quienes utilizan sus servicios, protecciones especiales para el desempe'o de su actividad y facilitarles el cumplimiento de las medidas recomendadas por las autoridades sanitarias4 !. #romover el uso del condn y de otros medios de proteccin, recomendados por las autoridades sanitarias, a trav%s de informacin impresa, visual y auditiva, y la instalacin de dispensadores de condones en lugares p/blicos y privados que determine la autoridad competente. 2. "olaborar con las autoridades sanitarias y de #olic a cuando se realicen campa'as de inspeccin y vigilancia4 @. :sistir como propietario, administrador o encargado del establecimiento, por lo menos veinticuatro 1<!3 horas en el a'o, a recibir informacin y educacin en salud, derechos humanos y desarrollo personal, la cual ser$ certificada por la 8ecretar a (istrital de 8alud y por el (epartamento :dministrativo de 5ienestar 8ocial o entidades delegadas para tal fin4 J. 0ratar dignamente a las personas que ejercen prostitucin, evitar su rechazo y censura y la violacin de sus derechos a la libre movilizacin y al desarrollo de la personalidad4 >. Go permitir o propiciar el ingreso de personas menores de edad a estos establecimientos4 ?. Go permitir, favorecer o propiciar el abuso y la e+plotacin se+ual de menores de edad4 1=. En ning/n caso permitir, a trav%s del establecimiento, la utilizacin de menores de edad para la pornograf a o el turismo se+ual infantil4 11. Go inducir o constre'ir al ejercicio de prostitucin a las personas o impedir, a quien lo realiza, retirarse del mismo si fuere su deseo4 1<. Go permitir, favorecer o propiciar la trata de personas4 13. Go obligar a quienes ejercen prostitucin a ingerir bebidas embriagantes, estupefacientes o sustancias psicotrpicas o t+icas4 1!. Go permitir el porte de armas dentro del establecimiento4 12. Go realizar ni permitir maltrato social, f sico, psicolgico o se+ual a quienes ejercen prostitucin4
)(
1@. Go mantener en cautiverio o retener a quienes ejercen prostitucin en el establecimiento, y 1J. Go realizar publicidad de cualquier tipo, alusiva a esta actividad, en el establecimiento. 1>. Delar por el cumplimiento de los deberes y comportamientos de quienes ejercen prostitucin en su establecimiento.
%n todos los casos y para todos los su etos a quienes se diri#en estas disposiciones, se esta!lecen como de!eres de o!li#atorio cumplimiento, en tanto se prescri!e en sendos par#rafos de cada uno de tales preceptos, que la ino!servancia de los comportamientos se;alados, 6dar$ lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro 0ercero, 0 tulo ;;; de este "digo7, destinadas a ase#urar la convivencia ciudadana2 9or Cltimo, son previstos en el artculo /$ el con unto de de!eres de las autoridades distritales, administrativas y de 9olica, tendientes en sustancia a coordinar acciones relacionadas con la salud y Jlos derechos humanosK, as como diri#idas a la prevencin y reha!ilitacin2 8ice el precepto4
6Las autoridades distritales, administrativas y de #olic a coordinar$n con las autoridades de salud y de derechos humanos, la realizacin de visitas de inspeccin a los establecimientos donde se ejerza la prostitucin. El (istrito "apital utilizar$ los medios a su alcance para prevenir la prostitucin y facilitar la rehabilitacin de la persona que la ejerza. La rehabilitacin se ofrecer$ sin que tenga car$cter imperativo. En consecuencia, la :dministracin (istrital organizar$ propuestas de formacin gratuita para quienes la ejerzan y crear$ planes y programas especiales para llevar a cabo estos procesos7.
*)2 %n desarrollo del Acuerdo, se han dictado los decretos distritales destinados a dar cumplimiento a los anteriores preceptos, a trav,s de la adopcin de medidas administrativas especficas que enfatizan en los aspectos de mane o del suelo ur!ano de la ciudad frente a la prostitucin como servicio de alto impacto, a ms de al#una re#ulacin pro#ramtica de carcter social2 */2 %n efecto, de conformidad con la informacin suministrada por el propio 8istrito Capital, el r,#imen que actualmente re#ula la prostitucin en la ciudad, a ms de la ordenacin citada, se esta!lece en el 8ecreto 8istrital ''/ de $113, en el que se implementan planes parciales, acompa;ados por planes de accin social, cuyo dise;o corresponde a la J:esa 6nterinstitucional de <onas %speciales de 0ervicios de Alto 6mpactoK2
)3
8e tal suerte, tras esta!lecer como consideraciones para su expedicin razones de orden sustancialmente ur!anstico y del uso del suelo, decreta en su artculo +L la incorporacin al tratamiento de Renovacin "r!ana de un nuevo su!sector de la ciudad2 %n el artculo $L ordena que los Jservicios de alto impacto, de diversin y esparcimiento, de \isêras, streap-tease, casas de lenocinio y dems cate#orizaciones relacionadas con el e ercicio de la prostitucin, slo podrn desarrollarse !a o el tratamiento de renovacin ur!ana, previa adopcin de 9lan 9arcial, en armona con la 5ey 31$ de $11) y sus 8ecretos re#lamentariosK2 0e precisa tam!i,n en el artculo 'L que el Jtratamiento de renovacin ur!ana, por s solo no ha!ilita el desarrollo de usos de alto impacto referidos a prostitucin y actividades afinesK2 6#ualmente, en el artculo )L, su!ro#ado por el 8ecreto 8istrital ++* de $1+1, se ordena a las JAlcaldas 5ocales, !a o la coordinacin de la 0ecretara &,cnica de la :esa 6nterinstitucional de <onas %speciales de 0ervicios de Alto 6mpacto, formular en un plazo no mayor a seis ?*@ meses, contados a partir de la entrada en vi#encia del presente decreto, el dia#nstico de los usos de alto impacto en la respectiva localidad referidos a la prostitucinK //2 Q en el artculo /L se esta!lece que una vez ela!orado el dia#nstico de cada localidad, se cuenta con un plazo de seis ?*@ meses Jpara iniciar los procesos de adopcin de los planes parciales respectivos, vencidos los cuales no podrn ser ha!ilitados los usos de alto impacto en la ciudadK2 %n fin, estos planes parciales, prescri!e el artculo *L, Jde!ern estar acompa;ados de un 9lan de Accin 0ocial, cuyo dise;o estar a car#o de la :esa 6nterinstitucional y cuya implementacin se efectuar a trav,s de la respectiva Alcalda 5ocal2 %l o! etivo principal de este plan ser atender a la po!lacin que se vea afectada de al#una forma por la implementacin de los 9lanes 9arcialesK2 **2 9uede o!servarse entonces que, conforme al 8erecho de polica tanto procedente del le#islador, como de la funcin encomendada a las autoridades administrativas de las localidades, la prostitucin es un fenmeno social re#ulado, en la que operan diversos actores como son las personas que directamente e ercen la prostitucin, los due;os y administradores de esta!lecimientos relacionados con la actividad, las autoridades pC!licas con competencias y funciones so!re la materia y por supuesto los clientes2 5os de!eres que a cada uno corresponde, son refle o tanto del reconocimiento de la actividad en sus diversas manifestaciones y momentos de la realidad, como del inter,s del %stado por acotar la actividad a ciertos y claros parmetros, dada su incidencia social y humana2 0e si#ue as un modelo reglamentista, diri#ido a prote#er la salud pC!lica, el orden social, la convivencia entre
// %ste Cltimo, se#Cn el par#rafo del artculo, Fde!e hacerse con la metodolo#a que para el efecto
defina la 0ecretara &,cnica de la :esa 6nterinstitucionalK2
/1 quienes practican el oficio y el resto de la colectividad, as como a la u!icacin #eo#rfica de la actividad como forma de reducir su impacto2 2(6(6(4( C-nc,+.i-ne. 3a1cia,e. *H2 8el estudio de la normatividad internacional, as como de la le#islacin penal, ur!anstica y de polica que de manera explcita y especfica re#ulan la prostitucin en Colom!ia y en el 8istrito Capital, se encuentran como claves de la ordenacin urdica de la prostitucin las si#uientes4 i@ 0e reprime con sancin penal desde la *e1a in)+cci5n a ,a 31-.tit+ci5n de otro, con fines de lucro econmico u otro !eneficioD ii@ lo anterior, por cuanto la prostitucin suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines de explotacinD !a o ese contexto o de cualquier otra forma de crimen or#anizado, la prostitucin de!e reprimirseD iii@ no o!stante, corresponde a los %stados la proteccin sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona sexualmente explotadaD iv@ no es, por otra parte, puni!le ni perse#ui!le el Jslo ejercicio de la prostitucin7, v@ ni lo es la existencia y el funcionamiento de esta!lecimientos de comercio en los que se e erce la prostitucin2 %s decir, que el 8erecho proh!e que al#uien induzca a otro a prostituirse para o!tener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz, conciente y que acepta voluntariamente la transaccinD proh!e naturalmente todo acto por el cual se fuerce a la prostitucin a personas en condicin de vulnera!ilidad cualquiera2 :as no proh!e el Jslo el e ercicioK de la misma, es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestacin econmica, ni que a su vez haya personas interesadas en pa#ar sumas de dinero u otra prestacin valora!le econmicamente, por tener trato sexual de cualquier naturaleza2 &ampoco excluye la posi!le actuacin de los propietarios, tenedores, administradores o encar#ados de esta!lecimientos dedicados a la prostitucin, so!re quienes a cam!io de persecucin, se les imponen de!eres de orden pC!lico2 6#ualmente, el 8erecho no proh!e la existencia de zonas en las que se e erza la prostitucin, proh!e s que lo sea en reas del suelo ur!ano no delimitadas para elloD el 8erecho prote#e a quien e erce la prostitucin con medidas de salud pC!lica, pero al mismo tiempo impone al %stado el de!er de promover su erradicacin y de reha!ilitar a quien se desempe;a como tra!a ador sexual2 0e trata pues de un sistema dispar que !ien refle a las tendencias de la tradicin urdica frente a la prostitucin2 :edidas prohi!icionistas, a!olicionistas y re#lamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialo#an, ni se miden se#Cn sus resultados, esto es, se#Cn el nivel de proteccin o desproteccin de los derechos y !ienes que se afectan ?de los tra!a adores sexuales, de sus familias, de la ciudadana, del espacio pC!lico, de la convivencia ciudadana, de los propietarios de los esta!lecimientos@2 %n todo caso, se confi#ura as un r,#imen animado por la pretensin de
/+
correccin del 8erecho, que actCa en pos de la di#nidad y la li!ertad y de la eliminacin de cualquier forma de explotacin humana y de la mu er2 8e all la tensin permanente entre la tendencia a erradicar la actividad a trav,s de la prohi!icin y la punicin de conductas y la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas que la e ercen y a le#alizar explcitamente la actividad en #eneral2 *(2 A partir de esta aproximacin al 8erecho positivo y a las disposiciones que concretamente se han referido a la materia, se podrn ofrecer razones para determinar si la prostitucin como actividad re#ulada por el 8erecho, puede ser entonces reputada como actividad lcita o ilcita2 2(8( Licit+) - i,icit+) )e ,a 31-.tit+ci5n *32 Atrs se indic que las decisiones de instancia es#rimieron como ar#umento para no amparar los derechos invocados por la actora, el o! eto ilcito del contrato ale#ado2 %l a quo, aunque impuso medidas para que la Administracin distrital atendiera el caso de la actora como madre #estante y lactante, nie#a la tutela de los derechos impetrados2 Bisto as, reconoci que ha!a derechos fundamentales en ue#o relacionados con la condicin !iol#ica y social de la actora, derechos fundamentales de prestacin, de i#ualdad, con proteccin especial reforzada ?arts2 +', )', )) C9@ pero todos a car#o del %stado, y no como resultado del incumplimiento de o!li#aciones la!orales2 0e;ala so!re este particular, que no puede atender las peticiones demandadas, pues si !ien 6el ejercicio de la prostitucin por s misma no es un delito 1L3 el contrato que tenga como objeto de prestacin actividades se+uales se encuentra afectado por un objeto il cito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres 1L37. %ste ar#umento de la ilicitud se retoma por el :d quem, y a ,l a#re#a que Jla pretensin de la demandante no es viable, debido a que la profesin escogida de manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando, por cuanto ser a catalogar de legal una relacin contraria al ordenamiento jur dico7/*2 H12 Con el trnsito de la ilicitud de la primera a la se#unda instancia, el contrato cuya existencia ale# la actora como !ase de sus derechos fundamentales reclamados, se convierte en contrato imposi!le o inexistente, que no puede tener proteccin nin#una por parte del 8erecho2 "nas razones que, en todo caso, acotan intensamente las formas como se puede e ercer la prostitucin, al excluir relaciones contractuales de las que se deriven o!li#aciones y derechos2
/* Eolio +1, se#undo cuaderno2
/$ H+2 5os anteriores planteamientos representan para la 0ala una cuestin de relevancia constitucional, ms aCn cuando, como aca!a de verse, el 8erecho aparte de reprimir que al#uien induzca o fuerce la prostitucin de otro, no proh!e su Jslo e ercicioK y permite la existencia de esta!lecimientos dedicados a ello2 9or esto se hace necesario analizar la nocin de licitud de las prestaciones y actos que conci!en los su etos, conforme a la Constitucin y al derecho le#islado ?$2/2+2@, para verificar en se#uida la forma en que opera ese marco #eneral so!re la prostitucin ?$2/2$2@ 2(8(1( S-91e ,a ,icit+) en 2ene1a, )e, -9:et- 0 )e ,a ca+.a )e ,-. c-nt1at-. - 31e.taci-ne., .e2Hn ,a C-n.tit+ci5n 0 e, )e1ec/- ,e2i.,a)-( H$2 5a pre#unta so!re la licitud o ilicitud de una actividad, tradicionalmente se ha resuelto a partir del 8erecho comCn, en particular de lo preceptuado por el Cdi#o civil2 Con todo, antes de acercarse a esta ordenacin, de!e la 0ala esta!lecer cul es la respuesta que so!re el particular ofrece la Constitucin ?$2/2+2+2@, como marco fundamental para el correcto entendimiento de las leyes2 %n se#uida, se analizar lo que ,stas Cltimas re#ulan al respecto ?$2/2+2$2@ 2(8(1(1( Licit+) a ,a ,+C )e ,a C-n.tit+ci5n 0 en e.3ecia, )e, 31inci3i- )e )i2ni)a) /+*ana H'2 9or el carcter supremo de la Constitucin, por ser norma superior de la que se deriva la le#itimidad de las leyes y dems disposiciones, por el valor normativo y vinculante de sus normas de principios, derechos, competencias e instituciones, de!e entenderse en un todo como parmetro para determinar los alcances de la autonoma privada2 9or su particular incidencia existen dos elementos constitucionales de valor esencial para a!solver la pre#unta so!re la licitud o ilicitud de las prestaciones4 la li!ertad y la di#nidad humana2 %llo no si#nifica que no puedan in#resar otros !ienes constitucionales a los efectos de una tal valoracinD si#nifica Cnicamente que son ellos los que se insertan de modo estructural en el discurso urdico de los acuerdos de voluntades2 H)2 %n cuanto al 31inci3i- 2ene1a, )e ,i9e1ta), conforme a los artculos *L, +*, $*, $(, () y ''' de la Constitucin, la licitud o ilicitud de una prestacin, o!li#acin o actividad asumida o desarrollada por los particulares, estar determinada por la relacin que se te a entre la confi#uracin le#islativa dispuesta conforme a las competencias constitucionales y los m!itos de li!ertad prote#idos o reconocidos2 %n todo caso, los particulares slo son responsa!les ante las autoridades por infrin#ir la Constitucin y las leyes y lo que en ellas no se encuentre prohi!ido, prima facie se entiende permitido2 8e all que se contemple el derecho al li!re desarrollo de la personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los dems y el orden urdico, que pueda ele#irse li!remente la
/'
profesin u oficio, que slo una orden udicial fundamentada y con las formalidades le#ales pueda imponer lmites a la li!ertad de la persona en s misma, su domicilio, o su familia2 8e all tam!i,n que para el e ercicio de derechos y actividades no se puedan esta!lecer ni exi#ir permisos, licencias o requisitos adicionales a los dispuestos por el ordenamiento de manera #eneral y que tam!i,n para el e ercicio de la iniciativa privada y la actividad econmica no se puedan exi#ir ms requisitos y permisos que los autorizados por la ley2 H/2 9or tanto y aunque en la definicin de la licitud o ilicitud sern determinantes los derechos, !ienes e intereses afectos a la actividad o al acuerdo de voluntades y a la incidencia que su e ercicio o disposicin produzca en su titular y en otros su etos, en t,rminos #enerales la prestacin ser lcita cuando4 i@ cumpla con las normas urdicas que la someten, incluido el respecto a los derechos de otros su etosD y ii@ se e erza en lo restante, conforme las facultades derivadas del principio #eneral de li!ertadD a ello se a#re#a iii@ el criterio hermen,utico se#Cn el cual, cuando haya dudas so!re si una actividad de los particulares est prohi!ida o permitida, la li!ertad se preferir a la restriccin/H2 Con !ase en ,ste tam!i,n llamado principio pro libertate, la Corte constitucional ha determinado por qu, el paciente puede adoptar decisiones relativas a su salud/( o el individuo puede disponer post mortem de sus r#anos Ctiles/3, por qu, el le#islador tiene restricciones en su poder de confi#uracin normativa de las medidas de ase#uramiento *1 y en #eneral de las sanciones personales, especialmente de carcter penal y disciplinario*+2 Q, reconocido en su manifestacin especfica como li!re desarrollo de la personalidad, tam!i,n ha servido para excluir del ordenamiento urdico restricciones a la participacin en concursos*$ y para forzar a la reclusin en lu#ares especializados a mendi#os, alcohlicos o enfermos mentales, entre otros*'2 6#ualmente al emplearse como pauta de interpretacin, ha servido a la Corte para revocar rdenes administrativas de cierre de esta!lecimientos o el decomiso de !ienes*) y para declarar inconstitucionales lmites a ciertas actividades comerciales destinadas a pu!licitarse*/, o exi#encias como la
/H %n este sentido, se di o en la sentencia C-')+ de $11*4 JComo consecuencia, en el

ordenamiento urdico colom!iano, al i#ual que en muchos otros, la autonoma de la voluntad privada se mantiene como re#la #eneral, pero con restricciones o excepciones por causa del inter,s social o pC!lico y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la di#nidad humanaK2 /( 9or e emplo sentencias &-$+* de $11(, &-+1+3 de $11*, 0u-''H de +333, &-$+) de +33H, &-)1+ de +33)2 /3 Br#2 0entencia C-3'' de $11H2 *1 Br#2 0entencia C-++3( de $11(2 *+ Br#2 0entencia C-'// de $11*2 *$ Br#2 0entencia C-'H' de $11$2 *' Br#2 0entencia C-1)1 de $11*2 *) Br#2 0entencias &-)$/ y )H/ de +33$2 */ Br#2 0entencia C-1+1 de $1112
/) exhi!icin de tar etas o ttulos para el e ercicio de ciertas profesiones u oficios**2 H*2 =unto con la li!ertad, dentro de las fuentes de definicin de la licitud del acto de autonoma privada, se encuentra la )i2ni)a) /+*ana ?art2 +L C29@2 %ste enunciado normativo posee un si#nificado inmenso en el ordenamiento constitucional colom!iano como principio fundante, como principio constitucional y como derecho fundamental autnomo2 %n ,l se reconoce, a la par con su valor axiol#ico como pilar %tico*H o presupuesto esencial de la consa#racin y efectividad de todo el sistema de derechos y #arantas de la Constitucin*(, su carcter de derecho por el que se prote#en los poderes de decisin de los titulares de derechos fundamentales2 %n este sentido, #arantiza J?i@ la autonoma o posi!ilidad de dise;ar un plan vital y de determinarse se#Cn sus caractersticas ?vivir como se quiere@, ?ii@ ciertas condiciones materiales concretas de existencia ?vivir !ien@, ?iii@ la intan#i!ilidad de los !ienes no patrimoniales, inte#ridad fsica e inte#ridad moral ?vivir sin humillaciones@K2 HH2 Con esta definicin, proveniente de la sentencia &-((+ de $11$ *3, la urisprudencia constitucional reconoce el talante li!eral, social y ,tico de la nocin de di#nidad humana, derivados de los m!itos de autonoma que reconoce, de las condiciones que estima indispensa!les para e ercerla y de los valores que permiten la exclusin de ciertos !ienes del mercado y de la disponi!ilidad de los individuos2 As precis so!re los tres elementos4
J8e tal forma que inte#ra la nocin urdica de di#nidad humana ?en el m!ito de la autonoma individual@, ,a ,i9e1ta) )e e,ecci5n )e +n 3,an )e 7i)a c-nc1et- en e, *a1c- )e ,a. c-n)ici-ne. .-cia,e. en ,a. ;+e e, in)i7i)+- .e )e.a11-,,e( 5i!ertad que implica que cada persona de!er contar con el mximo de li!ertad y con el mnimo de restricciones posi!les, de tal forma que tanto las autoridades del %stado, como los particulares de!ern a!stenerse de prohi!ir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posi!ilidad de una verdadera autodeterminacin vital de las
** Br#2 0entencias C-1(H de +33( y C-*3H de $1112
*H 0e di o en la sentencia &-+)'1 de $1114 6En primer t%rmino, debe anotarse que el concepto de
Estado 8ocial de (erecho 1art culo 1 ".#.3 no es apenas una frase ingeniosa ni una declaracin rom$ntica del "onstituyente sino un rasgo esencial del sistema jur dico que se proyecta m$s all$ de los mismos te+tos superiores y cobija la totalidad del sistema jur dico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Hobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. 1...3 En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribucin de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar %tico fundamental de nuestro ordenamiento7. *( 9or esto en la sentencia &-)1+ de +33$ . 6La dignidad humana...es en verdad principio fundante del Estado 1"# art.13. .$s que derecho en s mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garant as contemplado en la "onstitucin. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...7 2 *3 %n el que conoci la tutela interpuesta por los internos de una crcel de la ciudad de Carta#ena, ante el corte del servicio de ener#a practicado por la %20292 a causa de la falta de pa#o por parte del 6N9%C2
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personas, !a o las condiciones sociales indispensa!les que permitan su ca!al desarrollo2 JAs mismo inte#ra la nocin urdica de di#nidad humana ?en el m!ito de las condiciones materiales de existencia@, la 3-.i9i,i)a) 1ea, 0 eDecti7a )e 2-Ca1 )e cie1t-. 9iene. 0 )e cie1t-. .e17ici-. ;+e ,e 3e1*iten a t-)- .e1 /+*anD+nci-na1 en ,a .-cie)a) .e2Hn .+. e.3ecia,e. c-n)ici-ne. 0 ca,i)a)e., 9a:- ,a ,52ica )e ,a inc,+.i5n 0 )e ,a 3-.i9i,i)a) 1ea, )e )e.a11-,,a1 +n 3a3e, acti7- en ,a .-cie)a)( 8e tal forma que no se trata slo de un concepto de di#nidad mediado por un cierto !ienestar determinado de manera a!stracta, sino de un concepto de di#nidad que adems incluya el reconocimiento de la dimensin social especfica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promocin de las condiciones que faciliten su real incardinacin en la sociedad2 J%l tercer m!ito tam!i,n aparece te;ido por esta nueva interpretacin, es as como inte#ra la nocin urdica de di#nidad humana ?en el m!ito de la intan#i!ilidad de los !ienes inmateriales de la persona concretamente su inte#ridad fsica y su inte#ridad moral@, ,a 3-.i9i,i)a) )e ;+e t-)a 3e1.-na 3+e)a *antene1.e .-cia,*ente acti7a( De ta, D-1*a ;+e c-n)+cta. )i1i2i)a. a ,a e<c,+.i5n .-cia, *e)ia)a. 3-1 +n atenta)- - +n )e.c-n-ci*ient- a ,a )i*en.i5n DA.ica 0 e.3i1it+a, )e ,a. 3e1.-na. .e enc+ent1an c-n.tit+ci-na,*ente 31-/i9i)a. a, e.ta1 c-9i:a)a. 3-1 ,-. 31e)ica)-. n-1*ati7-. )e ,a )i2ni)a) /+*anaI i#ualmente tanto las autoridades del %stado como los particulares estn en la o!li#acin de adelantar lo necesario para conservar la intan#i!ilidad de estos !ienes y so!re todo en la de promover 3-,Atica. )e inc,+.i5n .-cia, a 3a1ti1 )e ,a -9,i2aci5n )e c-11e2i1 ,-. eDect-. )e .it+aci-ne. 0a c-n.-,i)a)a. en ,a. c+a,e. e.t> c-*31-*eti)a ,a aDectaci5n a ,-. *i.*-.G ?resaltado fuera de texto@(
%s decir que, como ocurre con el principio #eneral de li!ertad, la di#nidad humana ase#ura una esfera de autonoma y respeto a la individualidad, de condiciones materiales y de condiciones inmateriales para su e ercicio, que de!e ser respetada por los poderes pC!licos, los particulares, as como por el titular mismo del derecho2 H(2 Conforme a los anteriores criterios, es claro que nadie se o!li#a ni puede ser o!li#ado a cumplir prestacin que supon#a atentar contra las posiciones urdicas iusfundamentales de las li!ertades, ni contra la di#nidad propia, menos aCn la de otros individuos o #rupos2 &ales valores se convierten en lmites constitucionales definitivos a la disposicin individual y al acuerdo de voluntades, pues son inherentes e inaliena!les2 2(8(1(2( Licit+) a ,a ,+C )e, De1ec/- ,e2i.,a)H32 8esde la anterior construccin constitucional actCan las normas del 8erecho civil cuando descri!en la materia2 (12 As, el artculo +/1$ del Cdi#o Civil, reco#iendo la tradicin urdica proveniente desde el 8erecho romano, esta!lece las condiciones de validez de las o!li#aciones4 J#ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario&
/* 1o.3 Mue sea legalmente capaz. <o.3 Mue consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.3 Mue recaiga sobre un objeto l cito. !o.3 Mue tenga una causa l cita7. 8e los primeros in#redientes se desprende que no se crea derecho ni o!li#acin, cuando la posicin de derecho se asume por la fuerza o sin capacidad para adquirir responsa!ilidades exi#i!les2 "nos requisitos su! etivos y volitivos que se hallan en consonancia con el derecho de li!ertad o li!re desarrollo de la personalidad, con el reconocimiento a la personalidad urdica y con el derecho que de ellos se deriva, de la autonoma privadaH12 0o!re los Cltimos conviene aproximarse con ms detalle2 (+2 %l artculo +/+( del Cdi#o civil ?C2C2@, se;ala que el o! eto so!re el que recae una o!li#acin de!e ser fsica y moralmente posi!le y a#re#a que Jes fsicamente imposi!le el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposi!le el prohi!ido por las leyes, o contrario a las !uenas costum!res o al orden pC!licoK2 %l artculo +/+3 C2C2 esta!lece4 6,ay un objeto il cito en todo lo que contraviene al derecho p/blico de la nacin. :s , la promesa de someterse en la rep/blica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto72 %n materia sucesoral, tam!i,n se enuncian asuntos que no pueden ser o! eto disposicin, como lo esta!lece el inciso +L del artculo +/$1 C2C2 al disponer4 6El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, a/n cuando intervenga el consentimiento de la misma persona72 .tro tanto ocurre respecto de la compraventa, se#Cn el artculo +/$+ cuando sienta4 6,ay un objeto il cito en la enajenacin& 1o.3 (e las cosas que no est$n en el comercio. <o.3 (e los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. H1 8i o a este respecto la sentencia &-)$' de $11', al resolver una tutela interpuesta contra una
entidad !ancaria que de modo unilateral modific el contrato de un cr,dito de vivienda4 J%ste derecho Nel de la autonoma privadaO se encuentra reconocido en normas de derecho positivo tanto de ran#o constitucional como de ran#o le#al ?artculos +), +*, ''' 0uperiores, +/1$, +/1' Cdi#o Civil, y +$, (*) del Cdi#o de Comercio@ en las que se esta!lece su titularidad de manera universal a todas las personas que #ozan de la capacidad de o!rar2?P@ %l derecho a la autonoma privada no es entonces un derecho patrimonial, no es reconocido e+ singuli, ni depende de ciertas situaciones urdicas, no es disponi!le ni ena ena!le por parte de su titular o de un tercero ?%stado o particular@ y no es atri!uido e+ negotium sino que tiene su fuente directa en la Constitucin y en la 5ey, y constituye desarrollo imprescindi!le tanto del derecho al reconocimiento de la personalidad urdica ?artculo +) 0uperior@ como del derecho al li!re desarrollo de la personalidad y el principio #eneral de li!ertad ?artculo +* 0uperior@2 ?P@ 9ara la Corte el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho a la autonoma privada y la necesidad de diferenciarlo de los derechos patrimoniales, que por re#la #eneral son adquiridos en virtud de su e ercicio, implica entonces una atencin ms denodada del uez del %stado social de derecho al momento de enfrentar conflictos contractuales que involucren pro!lemas constitucionales seme antesK2
/H
3o.3 (e las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello7H+2 Q conforme al artculo +/$$ del C2C2, 6La condonacin del dolo futuro no vale72 0e esta!lece por Cltimo en el artculo +/$', que J,ay as mismo objeto il cito en todo contrato prohibido por las leyesK2 ($2 Ahora !ien, so!re la causa de las o!li#aciones, dice el artculo +/$)4 J Go puede haber obligacin sin una causa real y l cita4 pero no es necesario e+presarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. 68e entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato4 y por causa il cita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p/blico. :s , la promesa de dar algo en pago de una deuda que no e+iste, carece de causa4 y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa il citaK2 Einalmente, respecto otra vez de las dos nociones, dice el artculo +/$/ CC24 JGo podr$ repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa il cita a sabiendasK2 ('2 %n este con unto de preceptos se encuentra pues, que el o! eto ilcito es el que controvierte al 8erecho pC!lico de la Nacin, el que contempla prestaciones y o!li#aciones expresamente prohi!idas por la ley o excluidas de la li!re disposicin de los su etos y del mercadoH$2 5a causa ilcita, por su parte, es la que tiene por motivos para cele!rar el acto o contrato, razones expresamente prohi!idas por la ley o contrarias a las !uenas costum!res o a normas imperativas del ordenamiento2 9or esto es que se esta!lece en el artculo +H)+ C2C2, que la ilicitud tanto del o! eto como de la causa #eneran nulidad a!soluta del contrato o ne#ocio urdico, aunque como deca el artculo +/$/ C2C2, no se pueda repetir contra el que haya reci!ido2 ()2 %n consonancia con la doctrina civilista, lo primero por advertir es que la licitud de la prestacin o del o! eto del contrato, no se desprende del !ien o atri!ucin patrimonial en s mismos, sino de la forma como se haya calificado urdicamente la actividad de los su etos y el contenido de los actos de autonoma que e ecutan2 -ay ilicitud del o! eto, cuando se cele!ra un acto en el que se contemplan acciones expresamente excluidas de la li!re disposicin2 9ero tam!i,n lo hay cuando determinados !ienes prohi!idos por la ley son
H+ 8entro de la ena enacin ilcita, se inclua i#ualmente un numeral )L so!re las especies o! eto
de liti#io, ordinal que fue expresamente dero#ado por el artculo *3( del C2 de 92 C2 H$ 0o!re los casos e o! eto ilcito por prohi!icin especial, vid2 Auillermo .spina Eernndez y %duardo .spina Acosta2 0eor a general del contrato y del negocio jur dico. 7o#ot, &emis, $11/, pp2 $)*-$/'2
/( materia de un acto ne#ocial, es decir, que se trata de !ienes que estn por fuera del comercioH'2 (/2 Ahora !ien, en lo que hace al contenido de la o!li#acin, la licitud o ilicitud de la prestacin o actividad y de su finalidad, dependen en sustancia del cumplimiento de las normas de -1)en 3H9,ic- - i*3e1ati7a. y del respeto a las 9+ena. c-.t+*91e.( (*2 %l -1)en 3H9,ic-, es entendido como las Jclusulas #eneralesK o Jprincipios !asilaresK del ordenamiento social, con los que se re#lamenta urdicamente la realidadD son las normas cambiantes que ponen a tono el sistema urdico con los tiempos y que encauzan la autonoma privada, se#Cn la primaca de los elementos fundantes del %stado social de derecho H)2 0e trata, en este sentido, de re#las que acotan el m!ito de validez material de los acuerdos de voluntades, dentro del mar#en que determine la Constitucin, y por tanto, los derechos fundamentales y sus lmitesH/, el imperativo constitucional de tutelar especialmente a los su etos en condicin vulnera!le, y, las finalidades que procura la intervencin del %stado frente a los particularesH*2 %sta nocin evidencia un valor o! etivo de inter,s esencial para el %stado2 :as, por mandato del principio del rule of laF en el contexto de sistemas urdicos de 8erecho europeo continental, las normas imperativas o de orden pC!lico de!en tener fundamento en la ley y estar plasmadas con precisin principalmente en el 8erecho le#islado2 9or esto, el orden pC!lico puede ser fruto del e ercicio de competencias de 8erecho pC!lico o de normas le#ales que imponen lmites a los derechos2 (H2 8e i#ual modo, las normas de orden pC!lico no son disponi!les para los su etos a quienes se diri#en2 9orque en ellas estn prote#idos los !ienes de mayor valor para el %stado, ase#urados a trav,s de severas sanciones, prohi!iciones, mandatos y rdenes relacionadas con la se#uridad, la salu!ridad y la moralidad pC!licasHH2 As ocurre con el 8erecho penal, el 8erecho policivo, las medidas administrativas de ordenacin y las restantes que as se reconozcan por el le#islador2 &odo a los efectos de que tal 8erecho
H' 7i#liazzi, 7reccia, 7usnelli, Natoli2 (erecho civil. 0omo ;, Dol <. ,echos jur dicos y actos
jur dicos. 7o#ote, "niversidad %xternado de Colom!ia, +33/, pp2 (H$-(H' H) Eernando -inestrosa2 0ratado de Ibligaciones. 7o#ot, "niversidad %xternado de Colom!ia, $11$, pp2 $HH-$H32 H/ Bid2 :assimo 7ianca2 (erecho civil. 3. El contrato. 7o#ot, "niversidad %xternado de Colom!ia, $11H2 p2 *)+2 H* 8e ah que se ha!le de diversas manifestaciones del orden pC!lico2 "no, llamado Jorden pC!lico polticoK que tutela los valores de la persona, la familia y la comunidad estatal2 .tro, el Jorden pC!lico econmicoK de direccin y estructura econmica o de proteccin, por la cual se extiende la re#ulacin o intervencin normativa del %stado, determina re#las so!re la licitud de las prestaciones, actos y contratos y se adecCa la autonoma de los particulares a las decisiones fundamentales de orientacin econmica y a la defensa de los intereses colectivos y sociales2 Bid2 7i#liazzi, 7reccia, 7usnelli, Natoli2 (erecho civil, op.cit., p2 31)-31*2 HH Bid2 sentencia C2')+ de $11*2
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imperativo concreto, evidente y correctamente esta!lecido, permita reconocer lo que delimita y restrin#e los derechos y facultades de la persona y de all en adelante, sea posi!le el ?amplio@ desplie#ue de sus li!ertadesH(2 ((2 %n lo que se refiere a las 9+ena. c-.t+*91e., se ha dicho que con ellas se expresa JSel aspecto moral del orden pC!lico, es decir, las re#las morales cuyo respeto impone el inter,s de la sociedad a las voluntades individualesTK H32 Representan entonces Jlos cnones fundamentales de honestidad pC!lica y privada a la luz de la conciencia socialK (1, que pretenden introducir la usticia y la equidad en las relaciones contractuales, a fin de evitar ne#ociaciones impuestas y ve atorias(+2 0e eri#en en un lmite al e ercicio de la autonoma contractual, que o!ra como una especie de parmetro que va ms all de la mera prohi!icin le#al y a!re una especie de Jventana so!re el orden ,ticoK($2 5a doctrina ha entendido de diversas maneras el concepto de !uenas costum!res4 en al#unos casos como una ,tica a!soluta que necesita de tutela del ordenamiento, en otros a partir de los parmetros de valoracin dispuestos por el derecho positivo, o una dele#acin deli!erada del contenido mismo de dicho lmite a la autonoma contractual en la conciencia social, lo que implica remontarse a un determinado contexto histrico y social(' 2 (32 0in em!ar#o, a la luz de la Constitucin, estima la 0ala que las !uenas costum!res no pueden ser reconocidas sino dentro del 8erecho y no como una fi#ura paralela que pueda competir con ,l2 %n ese sentido, su desarrollo y su reconocimiento, de!en respetar las re#las urdicas y los derechos de
H( 0o!re los o! etivos y contenidos de las normas de orden pC!lico, di o la Corte en la sentencia &)*( de $11', al estudiar si exista vulneracin de derechos fundamentales del actor a quien las entidades financieras demandadas, ha!an dene#ado sus solicitudes de cr,dito4 J?P@ la nocin de orden pC!lico como lmite de la autonoma de la voluntad, de a de cumplir un papel exclusivamente ne#ativo de proteccin a las li!ertades individuales, para transmutar su alcance a la realizacin imperativa de los de!eres de !ien comCn e inter,s pC!lico, propios de un %stado 0ocial de 8erecho2 %n este orden de ideas, la nueva nocin de orden pC!lico permite, por una parte, imponer la realizacin de los principios superiores de un %stado 0ocial, destinados a velar por la conservacin y vi#encia no slo de las li!ertades individuales de los ciudadanos, sino tam!i,n de los derechos sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al reconocimiento de un %stado interventor, quien fundado en principios de equidad, re#ula imperativamente las relaciones entre los particulares, con el propsito de alcanzar un pleno desarrollo econmico li#ado al lo#ro efectivo de una usticia social2 5a imposi!ilidad de admitir un acto o contrato, con violacin al orden pC!lico, le otor#a a dicha #aranta el reconocimiento de norma de derecho imperativo, o, en otras pala!ras, de ius co#ensK2 H3 Bid2 Eernando -inestrosa2 0ratado de Ibligaciones, op.cit., p2 $H32 (1 Bid2 :assimo 7ianca2 (erecho civil, op.cit., p2 *)'2 (+ Bid2 Atilio An!al Alterini2 "ontratos civiles*comerciales*de consumo. 0eor a general. 7uenos Aires, A!eledo-9errot, +333 ?reimpresin@, p2 '$2 ($ R2 0acco2 A2 8e Nova2 ;l contrato. &orino, s2d, +33', 66, p2 H(2 (' E2 Eerrara2 0eoria del negozio illecito nel diritto civile italiano , :ilano, +3+), p2 +) y '' ss2 0o!re esta lnea doctrinal v,ase i#ualmente E2 :essineo, (ottrina generale del contratto, :ilano, +3)*, p2 $$3D E2 Carresi, J6l ne#ozio illecito per contrariete al !uon costumeK, en 9iv. trim. dir. proc. civ., +3)3, p2 ')D A2 &orrente, 92 0chlesin#er2 .anuale di diritto privato2 :ilano, +33), p2 +3)D R2 0co#nami#lio2 J8ei contratti in #enerale2 8isposizioni preliminari _ dei requisiti del contratto2 Art2 +'$+-+'/$K, en "omentario del 6"odice civile7, al cuidado de A2 0cialo a e A2 7ranca, 7olo#na-Roma, +3H1, su! art2 +')', p2 '$3 ss2
*1 li!ertad y di#nidad previstos2 &am!i,n, dados la pluralidad prote#ida y auspiciada por la Constitucin ?art2 +L, HL, +'@ y la falta de consenso so!re la moral prevaleciente, la idea de J!uenas costum!resK no ha de partir de un modelo ideal de comportamiento, sino de un Jmnimo de correccin exi#idoK por las JSrepresentaciones colectivasTK, que a su vez provienen de las re#las le#ales y su interpretacin, de los usos y prcticas sociales de comCn y a!ierta aceptacin y tam!i,n de sus rpidos cam!ios()2 312 %ste mnimo de correccin equivale en la esfera individual, a que la nocin de !uenas costum!res como elemento para definir la licitud de una prestacin, o!li#acin o acto, de!a operar en un espritu de tolerancia como forma de respetar los principios de li!ertad y tam!i,n de diferencia y sin re;ir con el %stado de 8erecho y el principio pro libertate2 9or esto, la Corte constitucional resolvi que las !uenas costum!res no pueden ser descriptor ni pertinente ni suficiente del tipo disciplinario que sanciona a un servidor pC!lico que e ecute actos contrario a ellas (/ y tam!i,n, en sede de tutela, declar invlida la orden udicial que en razn de una moralidad no pluralista, ni tolerante, ni ustificada, restrin#e en un espacio radial, la li!ertad de expresin(*2 Como se di o en la sentencia &-'1+ de $11)(H, en el contexto de un %stado social y democrtico de derecho, el concepto de moral pC!lica slo puede ser entendido de esta manera4
J?i@ la ustificacin de las medidas que limitan derechos con !ase en la moral pC!lica, en un estado pluralista respetuoso de la autonoma individual, de!e examinarse a la luz del principio pro*libertate, y su etarse por lo mismo a un test estricto de proporcionalidad((D ?ii@ la imposicin de medidas sancionatorias con
() Bid2 Eernando -inestrosa, 0ratado de Ibligaciones, op.cit. p2 $H3-$(+2
(/ Eue el caso de la sentencia C-'/1 de $113, cuando declar inconstitucional prohi!ir a un

servidor pC!lico e ecutar en el lu#ar de tra!a o actos que atenten contra S la moral o las buenas costumbresT2 "na medida que adopt teniendo en cuenta que tales eran conceptos Jva#os y am!i#uos, no son claros y precisosK2 Adems, tal prohi!icin Jimplica tipificar como faltas del servidor pC!lico, conductas que carecen de una relacin con las exi#encias propias de su desempe;o2 0e terminara entonces, comprometiendo m!itos individuales en los que las personas desarrollan li!remente su personalidadK2 Q aunque el concepto de moral y en especial el de Jmoral pC!licaK o Jmoralidad pC!licaK, son importantes y relevantes constitucionalmente ?artculos (( y $13, C9@, su proteccin como valor constitucional no puede hacerse Jcon un #rado de indeterminacin tal que #eneren inse#uridad urdica y pon#an en ries#o los derechos fundamentales de las personasK2 (* 0entencia &-'3+ de $11'2 (H Asunto en el que la Corte analiz la tutela e ercida ante los actos de desalo o del espacio pC!lico en el que deam!ula!an personas homosexuales en 0anta :arta, ustificados por la polica en que la presencia de aquellos contraria a la moral pC!lica2 (( 8i o la Corte4 6la moral p/blica como fuente de razones para fundamentar una decisin judicial o administrativa, debe ser e+aminada en cada caso a la luz del principio que establece una presuncin a favor del criterio pro libertate en el actual modelo constitucional. Es decir& si bien la estructura normativa de las prescripciones en el $mbito de la razn pr$ctica general puede funcionar como argumento v$lido en conte+tos jur dicos, el e+amen que es necesario hacer a este tipo de razones debe tomar en consideracin si acuden al derrotero fijado por las orientaciones valorativas seguidas por la mayor a, con el posible menoscabo de las garant as fundamentales de
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!ase en la moralidad pC!lica ha de vincularse directamente a la preservacin de intereses constitucionales concretos(3D ?iii@ para que la moral pC!lica pueda constituir una ustificacin le#tima de una restriccin de la li!ertad personal, no de!e privile#iar una determinada postura moral a expensas de las dems que estn presentes en las sociedades plurales contemporneas _ de!e ser aquella nocin de moralidad pC!lica que es estrictamente necesaria para armonizar proyectos dismiles de vida que tienen derecho a coexistir dentro de un orden democrtico y pluralista31D y ?iv@ Sest$ compuesta por los principios que se encuentran en relacin de cone+idad necesaria con la idea de Estado social y democr$tico de derecho,
las minor as. En ese sentido, no puede el juez constitucional olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque est$n de acuerdo con la opinin preeminente en alg/n momento, pueden vulnerar el derecho a la autonom a de los sujetos cuyo plan de vida no est$ en consonancia con los proyectos vitales aceptados por la generalidad de los ciudadanos. Lo anterior permite afirmar que * de conformidad con lo establecido en el fundamento 3 de esta providencia* cuando la aplicacin de una sancin administrativa o la promulgacin de una norma jur dica que persiga e+clusivamente la defensa de un principio de moral p/blica debe ser sometida a un test estricto de proporcionalidad. 8e tiene entonces que slo ser$ constitucional una medida de esta ndole si es necesaria, adecuada y estrictamente proporcionada para la salvaguarda del valor en mencin ajustado a la "onstitucin.7 (3 %n t,rminos de la Corte4 6En punto de la aplicacin de sanciones por parte de autoridades administrativas )como la detencin preventiva administrativa* es imprescindible recalcar que en tanto restringen la libertad personal, no pueden tener como fundamento tan slo una consideracin de moral p/blica, que a su vez, no ampare bienes constitucionalmente protegidos. KK En conclusin entonces, cuando una autoridad tiene a su cargo la imposicin de sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de razn pr$ctica e+clusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el caso )entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad p/blica* Nver sentencia "*!=! de 1??>O.7 31 8i o la Corte4 6#ara que un principio de moral p/blica sea fuente leg tima de una norma o de una decisin administrativa que restrinja la libertad personal, el mismo no debe ser tan slo la e+presin de idearios perfeccionistas colectivos o individuales. En supuestos de sociedades contempor$neas en las cuales conviven m/ltiples grupos humanos con cosmovisiones dis miles, el primado constitucional propende por el respeto y preponderancia de la libertad como barrera frente a convicciones homogenizantes que tienden a imponer su visin de mundo a toda la sociedad 1con fundamento en sus prejuicios y concepcin de verdad3. 8obre el punto, ha dicho la "orte& PLa moralidad p/blica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad p/blica articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden p/blico en la sociedad democr$tica basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas m nimas que deben ser respetadas por sus miembros para que %sta sea una comunidad organizada en t%rminos de libertad y para la libertad. Esta funcin del orden p/blico en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad p/blica. 8e comprende, entonces, que la relativizacin de la libertad obedece a una lgica social que mira a su conservacin y a su florecimiento, lo que no ser a posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonizacin alguna. ** #or esta razn, el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p/blica contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. Go obstante que la ley se apoye en un criterio de moral p/blica, si %ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la "orte no tiene alternativa diferente a declarar su
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cuales son, entre otros& dignidad humana, la b/squeda de la paz, el pluralismo y la toleranciaQ73+2
3+2 Ahora !ien, en la esfera colectiva la nocin de !uenas costum!res hace posi!le el cumplimiento de o! etivos sociales constitucionales derivados de la frmula de %stado del art2 +L C9 y tam!i,n hace posi!le reconocer la funcin social del contrato, su impacto en los intereses #enerales y en los Jcomportamientos honestos y lealesK que se esperan de los contratantes2 0on ellas el fundamento urdico para se;alar, a falta de normas de orden pC!lico, una ,tica contractual colectiva en !eneficio de todos y que a falta de normas imperativas, como fuente para resolver los conflictos, dan forma a la prestacin para satisfacer los propsitos que animaron a la suscripcin del contrato, el respeto de los derechos a enos ?art2 3/, + C9@, y la realizacin de un orden econmico usto ?9rem!ulo@3$2 3$2 7a o la anterior perspectiva la Corte ha concluido que en la actualidad, la autonoma de la voluntad privada se manifiesta4
J?i@ %n la existencia de una li!ertad para contratar o no, siempre que dicha decisin no se convierta en un a!uso de la posicin dominante o en una prctica restrictiva de la competenciaD ?ii@ %n el lo#ro o consecucin no slo del inter,s particular sino tam!i,n del inter,s pC!lico o !ienestar comCnD ?iii@ %n el control a la produccin de efectos urdicos o econmicos, con el propsito de evitar el a!uso de los derechosK2 Q tam!i,n en cuanto al uez, ?iv@ el papel de Jvelar por la efectiva proteccin de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intencin de los contratantesK y en las partes ?v@ el su etar su autonoma Ja los parmetros ,ticos de la !uena feK3'2
%s decir que la licitud o ilicitud de una prestacin, de un contrato, sern el resultado de la forma en que operen los !ienes constitucionales que animan el e ercicio de la autonoma privada, las normas de 8erecho pC!lico y el principio de solidaridad impreso por el %stado social de derecho en las relaciones entre particulares2 0er resultado del consentimiento y capacidad del su eto que actCa en e ercicio de su li!ertad y di#nidad humanas y todos los valores constitucionales que de all se desprenden, de cumplir con el ordenamiento que somete la actividad de que se trate, a sus re#las y principios2
ine+equibilidad. Esto simplemente significar a que la concepcin acogida sobre moral p/blica no era la que se desprend a de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social. 1L3 En particular, los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad p/blica, deben justificar sus decisiones en los principios que se proh jan en la "onstitucin y hacerlo de manera e+presa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la solucin que dan a cada caso. 8lo as se puede mantener la confianza en la funcin de los jueces como autoridades responsables y como int%rpretes coherentes de la "onstitucin y de sus principiosQ Nsentencia "*!=! de 1??>O7. 3+ 9or esto, a#re# en se#uida, que, Jfrente a la va#uedad conceptual e indeterminacin de fuentes normativas de re#las y principios en el m!ito de la moral pC!lica _y frente a la posi!le restriccin ile#tima del derecho a la li!ertadK, de!a entonces aplicarse Jun test estricto de proporcionalidadK2 3$ Ber sentencia C-)13 de $113, que hizo alusin al contrato de se#uro de responsa!ilidad civil2 3' 0entencia &-)*( de $11'2
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2(8(2( "1-.tit+ci5n, 7a1ie)a) )e .it+aci-ne. D1ente a, )e1ec/3'2 8e los estudios efectuados por la Alcalda y en #eneral de la descripcin que del fenmeno se hace por diferentes fuentes3), en la prostitucin actCan diferentes su etos, dependiendo de la modalidad en que esta actividad es e ercida2 &res son las formas ms frecuentes4
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&ra!a adores sexuales ?mu eres y hom!res en todas sus apariencias@, que cumplen horarios por un nCmero cierto de horas en esta!lecimientos, para un pa#o de turno de valor oscilante, en el que tam!i,n se perci!e un in#reso por consumo de licor, conforme a un sistema de JfichasK2 %n esta fi#ura, tres son las relaciones que se te en4 i@ la de quien e erce la prostitucin y el esta!lecimiento de comercioD ii@ la de aquella y cliente del servicio sexualD iii@2 5a de ,ste y esta!lecimiento de comercio2 &ra!a adores sexuales que desarrollan su actividad de manera independiente, no permanecen en sitios fi os, no si#uen ni estn sometidos a horario nin#uno y su !eneficio econmico se o!tiene de su propio contacto con los clientes y de la comisin perci!ida por la #estin que desarrolle en los distintos esta!lecimientos que frecuentan2 5as relaciones que aqu se plantean son diversas4 i@ la del tra!a ador del sexo y el clienteD ii@ la del tra!a ador del sexo y los esta!lecimientos a los que acude2 Einalmente, una tercera modalidad que se desarrolla en esta!lecimientos denominados JreservadosK, donde los tra!a adores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo o!tienen dinero si prestan el servicio2 %n ,ste, el esquema de relacin es el del primer caso, aunque su confi#uracin fctica de lu#ar a la #eneracin de prestaciones diversas2
3)2 9ues !ien, para que estas modalidades de e ercicio puedan ser calificadas como lcitas o ilcitas, es necesario retomar los conceptos hasta aqu reconocidos, de los que se derivarn las correspondientes conclusiones2 9asa entonces la Corte a estudiar el tema frente a la actividad en su con unto ?$2/2$2+2@, para lue#o concretar el anlisis #en,rico en la fi#ura reclamada en el caso concreto ?$2/2$2$2@
$2/2$2+2
La 31-.tit+ci5n, +na acti7i)a) ,Acita c-n ,A*ite. e.t1ec/-.
3)
6nforme de la Alcalda :ayor de 7o#ot, folio */ del tercer cuaderno2
*) 3/2 Nin#Cn tipo de tra!a o sexual puede ser atentatorio de la li!ertad y de la di#nidad humana de nin#uno de los su etos de la relacin, incluida por supuesto la persona que ofrece el servicio2 %sta condicin definitiva para el e ercicio de la li!ertad de disposicin y autonoma privada, co!ra mayor fuerza e importancia en la valoracin del asunto, cuando los informes esta!lecen cmo el tra!a o sexual se ha ido relacionando de modo cada vez ms estrecho con la trata de personas 3/, el turismo sexual y en definitiva la prostitucin forzada 3*2 Actividades que, las ms de las veces, crean ne#ocios con dividendos enormes para sus promotores y satisfaccin para aquellos que se sirven de ellas, en contraste con la esclavitud e indefecti!le a!uso y de#radacin humana de la persona JtraficadaK y en su caso prostituida3H2 8e modo que plantearse la licitud de la prostitucin en sus diversas manifestaciones, slo puede ocurrir si se est partiendo del supuesto de que en su e ercicio media de modo nte#ro y persistente la voluntad li!re y razonada, en particular de la persona que vende el trato sexual3(2 3*2 %l anterior criterio contrasta en efecto, con la predisposicin que en la modernidad se ha tenido respecto de la prostitucin, reputada como una actividad indi#na de la proteccin del derecho2 Con esta concepcin, se ha estimado reprocha!le y su eto del esti#ma social, la relacin sexual sin compromiso afectivo, sin tener por o! eto la reproduccin y en donde slo se
3/ 8efinida en el artculo 'L del 9rotocolo 9ara 9revenir, Reprimir y 0ancionar la &rata de
9ersonas, %specialmente :u eres y Ni;os de Naciones "nidas arri!a citado, como Jla captacin, el trasporte, el traslado, la aco#ida o la recepcin de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al en#a;o, al a!uso de poder o de una situacin de vulnera!ilidad o a una concesin o recepcin de pa#os o !eneficios para o!tener el consentimiento de una persona que ten#a autoridad so!re otra con fines de explotacin2 %sta explotacin incluir, como mnimo la explotacin de prostitucin a ena u otras formas de explotacin sexual, los tra!a os o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlo#as a la esclavitud o servidum!re o la extraccin de r#anos ?P@K2 3* Bid2 al respecto, .!i N2 62 %!!e2 J&he Nature and 0cope of &rafficîn# in Fomen and ChildrenK2 %n %!!e and 8as ?ed2@2 Hlobal 0rafficRing in Somen and "hildren. N2Q2, CRC 9ress, $11(, p2 +H y ss2, donde se revela que las personas o! eto de trata humana, proceden en #eneral de los pases en desarrollo ?Colom!ia entre ellos@ o recientemente democratizados y su nCmero presenta datos diversos siempre preocupatantes, como por e emplo que para el a;o $111, )/2111 mu eres y ni;os, fueron JtraficadosK hacia los %stados "nidos2 3H %s verdad que no es esta la Cnica actividad a la que son sometidas las mu eres y ni;os vctimas de la trata de personas, aunque suele ser la ms relevante2 Bid2 ;bid, p2 $+2 3( A este respecto y en contraste con la !i!lio#rafa que se aca!a de citar, se destacan los tra!a os de 5aura :ara A#ustn, quien ha criticado la llamada industria del rescate ?rescue industry@, que ordinariamente adscri!e el carcter el status de vctimas a las prostitutas que, conforme sus investi#aciones de campo en diferentes pases de Am,rica 5atina y %spa;a, al contrario han asumido su tra!a o de modo conciente y voluntario2 8e all que a!o#ue por una aproximacin al fenmeno de la prostitucin sin preconcepciones morales ni fundamentalismos2 Bid2 0rabajar en la industria del se+o, y otros tpicos migratorios 2 9ais Basco, Aaôa, $11)D 8e+ at the .argins& .igration, Labour .arRets and the 9escue ;ndustry, 5ondon, <ed 7oo^s, $11H2
*/
procura la !Csqueda de la satisfaccin sensorial de un su eto, a cam!io de una retri!ucin econmica que reci!e otro332 8e all la tendencia universal hacia el prohi!icionismo , o a que, por e emplo, y sin necesidad de proscri!ir la actividad, los ueces hayan considerado que no es da!le reconocer derechos indemnizatorios por da;os, cuando la afectacin que se ale#a est relacionada con el e ercicio de la prostitucin 2 8e ah tam!i,n que en especial la uez de primera instancia en este proceso, haya despachado el pro!lema urdico la!oral formulado por la actora, con el ar#umento sencillo y rotundo de que la relacin reclamada presenta o! eto ilcito por ir en contra de las !uenas costum!res2
+11 +1+
Q, val#a destacarlo, por esto tam!i,n resulta explica!le que en el 8ocumento denominado J9rimer Eoro so!re 9rostitucin en 7o#ot, -a!lemos de 9rostitucin, :arzo '1 de $113K, en la JmesaK de normatividad y derechos se haya dicho entre otras cosas, que no ha existido un len#ua e comCn en relacin a la prostitucin, Jya que no se puede ha!lar de 8erechos -umanos cuando se desarrolla un oficio como la prostitucinK 22 . que en la encuesta realizada por el 8istrito en los conversatorios de J-a!lemos de prostitucin en 7o#otK como parte del plan de desarrollo 7o#ot 9ositiva $11(-$1+$, con un #rupo diverso pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la prostitucin como actividad , cuyos resultados se tra eron al proceso, un '*f estimaran que las mu eres en situacin de prostitucin no pueden Jnunca ?P@ que arse de a!uso sexual o violacinK, porque esto hace parte de su tra!a o por el cual Jreci!en un pa#oK , con lo que se est diciendo que quienes e ercen la actividad, son su etos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden ser a#redidos y violentados, es decir que, no preservan su di#nidad moral por el hecho de vender servicios sexuales2 9or esto, en fin, un )$f de aquellos afirma que Juna persona en situacin de prostitucin nunca podr ser !uena madreK , lo que si#nifica la ne#acin a priori de un derecho inherente al desarrollo de la personalidad,
+1$ +1' +1) +1/
33 Bid2 so!re el particular, :artha Nuss!aum . 8e+ and 8ocial Austice. Ne\ Qor^4 .xford
"niversity 9ress, +3332 +11 As lo o!serva :auricio Ru!io, cuando tras utilizar un ndice de le#alidad de la prostitucin en diversos pases, encuentra que, Jen la actualidad, la po!lacin del mundo est ms cerca de la prohi!icin que de la le#alizacin del comercio sexualK2 Bid2 Diejos verdes y ramas peladasL op.cit., p2 $'12 +1+ %s el caso de la sentencia del Conse o de %stado, 0eccin &ercera, del ++ de a#osto de +33+, :94 :ontes -ernndez, exp2 H*+3, en la que se nie#a la peticin de per uicios materiales reclamados por causa de la muerte de una persona que tra!a a!a en una zona de tolerancia, entre otras razones, por no ser ,sta Juna actividad econmica productiva prote#ida por la ley, de la cual pudiera afirmarse o!tuviera recursos para ayudar al sostenimiento de sus familiares ms inmediatosPK2 +1$ Eolio +11 tercer cuaderno2 +1' Euncionarios pC!licos, personal vinculado a la polica, due;os de esta!lecimientos, administradores, personas en situacin de prostitucin2 comunidad en #eneral, estudiantes2 +1) Eolio (H del tercer cuaderno2 +1/ 6dem2
** consistente en reproducirse y formar una familia ?arts +* y )$ C9@, fundada en el Cnico supuesto de la actividad a la que el su eto en cuestin se dedica2 "na apreciacin que resulta aCn ms impactante, en cuanto que, se#Cn indican otros estudios del 8istrito capital, la mayora de las mu eres dedicadas a la prostitucin son madres ca!eza de familia 2
+1*
3H2 &ras estos razonamientos y opiniones+1H, estima la Corte que se puede ocultar la idea plausi!le e ilustrada de la humanidad que reco#e la nacin colom!iana en los valores construidos y reconocidos en la Constitucin y en los &ratados de 8erechos -umanos suscritos, por la cual se excluye a la prostitucin de los paradi#mas del desarrollo profesional, la!oral o personal de un individuo y se aspira a que quienes a ello se dedican puedan JredimirseK2 0in em!ar#o, la postura que representan no puede ser admitida sin miramientos y sin las precisiones necesarias que reclama su anlisis a la luz de la Constitucin y en particular de los derechos fundamentales y la nocin de i#ualdad, como se expone a continuacin2 a( Una acti7i)a) ec-n5*ica 1ec-n-ci)a 3-1 e, De1ec/3(2 %n efecto, con !ase en los elementos de uicio que preceden, la prostitucin de!e considerarse prima facie una actividad lcita2 9ues, aparte de la imposi!ilidad o al menos #randiosa dificultad de eliminar dicha prctica+1(, ante su existencia efectiva y su insercin en el mercado +13 en el que o!tienen los recursos de su!sistencia y desarrollo econmico un incierto nCmero de personas++1, la prostitucin no se excluye del trfico urdico y en
+1* %n 8ocumento J9rimer Eoro so!re 9rostitucin en 7o#ot, -a!lemos de 9rostitucin, :arzo
'1 de $113K folio +1+-+1$, tercer cuaderno2 +1H No propios slo de nuestra realidad2 As se o!serva en la sentencia 0&C +$+ de $11$, f2 2 /, del &ri!unal Constitucional %spa;ol, en la que en un recurso de amparo, estim que la revelacin de la demandante de que e erca la prostitucin, no esta!a cu!ierta por la li!ertad de informacin y con ella, adems de revelar innecesariamente un aspecto de su vida privada, Jla hace desmerecer del concepto pC!lico, al vincularla a una actividad socialmente repro!ada que proyecta so!re ella un uicio ne#ativoK2 +1( Ru!io tam!i,n o!serva, con !ase en los indicadores de le#alidad de la prostitucin, que el efecto de las normas so!re el comercio sexual opera en sentido distinto del que desearan las partes envueltas en el de!ate2 %n Bid2 Diejos verdes y ramas peladas& una mirada global a la prostitucin, op.cit., p2 $'*2 +13 No existen cifras claras so!re el fenmeno, slo existe claridad so!re su existencia2 0u carcter creciente como lo de a ver en 7o#ot, el documento denominado J-a!lemos de prostitucin en 7o#otK, destaca!a la reactivacin de la actividad a partir de $11' y en #eneral el sur#imiento exponencial de esta!lecimientos dedicados a la prostitucin en la d,cada del $111 ?folio 3) tercer cuaderno del expediente@2 Q si es creciente es porque resulta econmicamente renta!le, como lo refle a el dato aproximado de que en el mundo el sexo mueve alrededor de siete mil millones de dlares al a;o2 As en 8onna -u#hes2 J&he Natasha &rade4 &ranslational 0ex &rafficîn#K2 Citado por :auricio Ru!io, op.cit., p2 $3, pie de p#ina H2 ++1 %l 6nforme 5alance social de <==3, de la 0ecretara 8istrital de 0alud en consonancia con el estudio efectuado con el 8A70, contact cerca de ++2($$ mu eres en situacin de prostitucin en la ciudad de 7o#ot2
*H
ese orden puede desple#arse en el mar#en de accin re#ulado, controlado, limitado, pero en todo caso permitido2 332 0o!re el particular, se deca en la sentencia C-/1H de +333, al estudiar una norma le#al por la cual se reconoca como falta contra el honor militar, el asociarse o mantener notoria relacin, entre otras personas, con prostitutas o el practicar o propiciar la prostitucin4
?P@ tampoco considera la Corte razona!le que se califique de SantisocialesT a ?P@ las prostitutas ?P@, como lo hace ar!itrariamente el literal c@ del artculo +() !a o examen2 &ales condiciones se derivan de una opcin de vida sexual resultante de diversos factores de orden personalisimo, que no corresponde a esta Corte entrar a analizar, pero que en todo caso, ams pueden ser tildados de conductas antisociales2 J5a prostitucin ?P@ NesO, en efecto, Nuna de lasO opciones sexuales vlidas dentro de nuestro %stado social de derecho, razn por la cual, aquellos que la han asumido como forma de vida, sin afectar derechos a enos, no pueden ser o! eto de discriminacin al#una2 9or el contrario, se#Cn las voces de la propia Constitucin 9oltica, su condicin de personas li!res y autnomas de!e ser plenamente #arantizada y reconocida por el orden urdico, en i#ualdad de condiciones a los dems miem!ros de la comunidadK+++2
+112 %s decir que, no o!stante el conflicto axiol#ico que plantea, la prostitucin existe y so!re todo puede existir, y cada una de las relaciones arri!a se;aladas entre personas que e ercen la prostitucin, clientes y due;os de los esta!lecimientos de comercio relacionados con la prestacin del servicio, podr entenderse lcita en la medida en que4 i@ respete la li!ertad y di#nidad humanas, as como los derechos a enosD ii@ respete los lmites ms severos previstos en los tipos penales del ttulo 6B, captulo cuarto del Cdi#o 9enal, a ms de cualquier otro delitoD iii@ de cumplimiento a las normas de carcter policivo existentes, relacionadas con el uso del suelo, la salu!ridad y de comportamiento social2 +1+2 Q en aplicacin del principio-derecho de i#ualdad formal y a falta de razones que ustifiquen una conclusin diversa, la prostitucin en los contornos delimitados por el 8erecho, constituye una acti7i)a) ec-n5*ica que hace parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias re#las de oferta y demanda y en el que un cierto nCmero de actores procuran +++
%n este caso, empero, atendiendo al principio de la conservacin del derecho, Jla Corte encuentra lcito que se sancionen aquellas conductas de los oficiales y su!oficiales en servicio activo diri#idas a la prctica o patrocinio de la prostitucin, toda vez que, tal como ocurre con el proxenetismo, al cual equivalen tales conductas, se trata de comportamientos que chocan con la actividad castrense y causan #rave afrenta al honor y decoro militarK2 9ero ello en el entendido de que Jse trate de actos sexuales ?P@ que se realicen de manera pC!lica, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichasK2 Bid2 tam!i,n sentencia C-)'+ de $11)2
*( alcanzar un !eneficio econmico, para su!sistir, proveerse el mnimo vital, #anarse la vida o desarrollarse econmicamente2 %s decir que a trav,s suyo, #uste o no, se e ercen li!ertades econmicas++$, que en el marco del principio de i#ualdad, formal, de trato, de prohi!icin de la discriminacin sin causas le#timas que lo ustifiquen, estn llamadas a arro ar las consecuencias que se espera de las mismas2 +1$2 As, en todas las modalidades descritas, para la persona que la e erce representa el e ercicio de la li!ertad, el derecho y el de!er del tra!a o y tam!i,n, de un oficio que de!e esco#er con li!ertad y autonoma ?artculos $/ y $* C9@, asumiendo las car#as y ries#os que supone, pero tam!i,n, ante todo, con la expectativa le#tima de que la prestacin de los servicios que depara le permita o!tener un !eneficio econmico2 "na actividad con la que adems asume el compromiso que corresponde a todos los su etos capaces en el %stado social de derecho, para ser ellos los que prima facie, fruto de su propio esfuerzo, #eneren el patrimonio para satisfacer las necesidades y el me oramiento de sus propias condiciones de vida ?artculos +L y $/ C9@2 ., dicho de otro modo, es la forma de hacer efectivo el derecho consa#rado en el artculo *L del 968%0C, en el que se esta!lece que los %stados partes Jreconocen el derecho a tra!a ar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de #anarse la vida mediante un tra!a o li!remente esco#ido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para #arantizar este derechoK2 Q tam!i,n en el artculo *L del 9rotocolo de 0an 0alvador a la Convencin americana de 88--, que reconoce el derecho al tra!a o como el que Jincluye la oportunidad de o!tener los medios para llevar una vida di#na y decorosa a trav,s del desempe;o de una actividad lcita li!remente esco#ida o aceptadaK2 +1'2 9ero tam!i,n la prostitucin como actividad econmica puede representar fuentes de tra!a o para otras personas que sin e ercer el oficio y sin incurrir en delito, participan en diversas actividades que constituyen en suma la realidad del Jne#ocioK++', siempre tras el cumplimiento de las exi#encias dispuestas por el 8erecho2 +1)2 Q adems, in#rediente importante, cuando la prostitucin se desarrolla en torno de un esta!lecimiento de comercio, se trata de una actividad en la que tam!i,n participan como li!ertades, la de empresa2 9orque quien de manera independiente or#aniza en torno de la prostitucin un ne#ocio, sea
++$ 9or tal ha entendido la Corte, se#Cn reiterado precedente la Jfacultad que tiene toda persona
de realizar actividades de carcter econmico, se#Cn sus preferencias o ha!ilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonioK ?0entencia &-)$/ de +33$, que ha retomado entre otras las sentencias C-(+/ de $11+, C-'(3 de $11$, C-*+/ de $11$, C-33$ de $11*@2 ++' 5os estudios hacen referencia a los Jtar eterosK, esto es las personas que promocionan el esta!lecimiento de comercio en donde se presta el servicio2 Q las JmamisK como las mu eres que administran los locales y tienen contacto directo con las personas que e ercen la prostitucin en el mismo y ordenan la relacin con los clientes2
*3
!ar, #rill, discoteca, o reservado, o cualquiera de las modalidades existentes en el mercado, e erce la li!ertad del art2 ''' C9++)2 Iuiere ello decir que la prostitucin, como ocurre con otras actividades poco edificantes pero toleradas por el 8erecho++/, puede ser una manifestacin de la li!re iniciativa y actividad econmica, dentro de los estrechos lmites del !ien comCn dispuestos por el 8erecho penal y policivo y por los requisitos de ms que sean le#almente dispuestos por la funcin social, la responsa!ilidad de la actividad econmica que desarrolla y por las necesidades del inter,s social, am!iental y del patrimonio cultural propios a toda empresa2 %s cierto que, como qued dicho, el tipo contemplado en el art2 $+' del Cdi#o penal, excluye de la iniciativa empresarial todo acto por el cual se induzca a la prostitucin con el nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, aunque se produzca sin coaccin yUo sin que la vctima prostituida posea condiciones especiales que faciliten su prostitucin2 9ero la imposi!ilidad de promover el e ercicio del tra!a o sexual como forma de activar el funcionamiento del ne#ocio propio, no si#nifica eliminar por entero el e ercicio de la actividad empresarial en comento2 0i#nifica simplemente, el someterla a una restriccin adicional frente al recurso humano que desarrolla la actividad propiamente dicha, restando en lo dems todas las facultades del empresario que, dentro de sus lmites, le son propias2 Acceso al mercado e instalacin en zonas de la ur!e determinadas, derecho a competir con responsa!ilidades, procura de un !eneficio econmico sin inducir a los tra!a adores sexuales ni coaccionarlos, contratacin, direccin, or#anizacin, todo para la permanencia en el mercado o en su caso, tam!i,n facultad de retiro2 Ciertamente es ms una li!ertad positiva que ne#ativa, pues antes que ser li!re para hacer, conce!ir y desarrollar la actividad por la cual se venden tratos sexuales a otros, lo que decide li!remente es con qu, recursos, cundo y por qu, lo hace, contando inexora!lemente, no so!ra repetirlo, con la aquiescencia plena e independiente, fuera de toda induccin o coaccin, de quienes prestan el servicio en concreto2 9( Acti7i)a) ec-n5*ica 1e2i)a 3-1 e, De1ec/- C-*Hn
++) %sta Cltima, la li!ertad de empresa, es reconocida como especie del #,nero li!ertad
econmica, que se#Cn reiterado precedente es Jaquella li!ertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar !ienes de cualquier tipo ?principalmente de capital@ para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercam!io de !ienes y servicios conforme a las pautas o modelos de or#anizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la o!tencin de un !eneficio o #ananciaK2 Bid2 0entencia C-/$/ de +33/2
++/ Br#2 el tra!a o de menores de edad, la porno#rafa, la produccin de !e!idas em!ria#antes y de
ci#arrillos2
H1 +1/2 %videncia de que se trata de una actividad econmica lcita, se encuentra en el hecho de que en su desarrollo co!ran vida diversos re#menes del 8erecho comCn, aplica!les por cierto, en razn de su naturaleza econmica4 %l derecho comercial, el derecho tri!utario y el derecho indemnizatorio2 +1*2 %n efecto, aunque su eta a las restricciones que se derivan del alto impacto de la actividad, cuando la prostitucin se e erce en !ares o esta!lecimientos de comercio dedicados a ella, ca!e como se ha dicho ha!lar all de empresa, descrita en el art2 $/ del Cdi#o de Comercio, como 6toda actividad econmica organizada para la produccin, trasformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de serviciosK y que se realizar Ja trav%s de uno o m$s establecimientos de comercio7, que son se#Cn el art2 /+/ del mismo Cdi#o, Jun conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa K, que por mandato del art2 $* idem, de!en estar inscritos en el re#istro mercantil, unto con todos los actos, li!ros y documentos que exi#ieren tal formalidad2 9orque en tales esta!lecimientos, adems de otros actos como la venta de licor, la presentacin de espectculos, la am!ientacin musical, ante todo se facilita el servicio sexual a los clientes, actividad que se e ecuta contando con la participacin de tra!a adores sexuales y tam!i,n con un con unto de !ienes or#anizados para tal finalidad y para perci!ir un lucro derivado de ello2 +1H2 Q por esa misma razn, por ser actividad econmica relacionada con la venta de !ienes y en particular con la prestacin de servicios que han de #enerar una JriquezaK, al no hallarse exceptuada ni tener por qu, estarlo ++*, les es aplica!le el r,#imen tri!utario comCn de nivel nacional y local4 8eclaracin y pa#o de renta, declaracin y pa#o del 6BA por la prestacin de servicios, al menos respecto del tra!a o no su!ordinado o sin relacin la!oral++H, a ms del impuesto de industria comercio y avisos 6CA++( 2
++* No slo porque resultara contrario a la moral social y ecum,nica que se deriva de la
Constitucin pluralista colom!iana, que una actividad tan #ravosa para quien directamente la e ecuta pero tan lucrativa para quien hace ne#ocio de ella, tuviere exenciones tri!utarias, esto es, deferencias al de!er de contri!uir al financiamiento de los #astos e inversiones del %stado2 &am!i,n porque como cada vez resulta ms patente, las o!li#aciones tri!utarias no estn determinadas por la licitud o ilicitud de la actividad econmica desarrollada, sino y como se ha dicho, por la creacin o no de riqueza2 Bid2 Andr,s 7ez :oreno2 J%l principio de neutralidad fiscal y el 6BA como impuesto so!re el consumo2 A propsito del #ravamen de las actividades ilcitasK2 %n Muincena Tiscal :ranzadi, num 1K<==>2 9amplona, editorial Aranzadi, $11(2 ++H Art2 )$1, literal !2 del %2&2D 8ecreto +'H$ de +33$, art2 +L2 ++( 6mpuesto de carcter municipal que #rava toda actividad industrial, comercial o de servicios que se realiza en 7o#ot en forma ocasional o permanente, con o sin esta!lecimientos2 0on responsa!les del impuesto de industria y comercio la persona natural o urdica o la sociedad de hecho, que realice el hecho #enerador de la o!li#acin tri!utaria, consistente en el e ercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la urisdiccin del 8istrito Capital2 %n este sentido el 8ecreto '/$ de $11$, por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tri!utaria en el 8istrito Capital, en su artculo '$ prev,4 J-echo #enerador2 %l hecho #enerador del impuesto
H+
+1(2 5a vi#encia del 8erecho comercial y fiscal so!re la prostitucin como actividad econmica queda en evidencia, cuando el Cdi#o C66" ?Cdi#o 6nternacional 6ndustrial "niforme@ que utilizan tanto las cmaras de comercio como las administraciones de impuestos nacional y distritales para determinar la existencia y actuacin de la misma, la re#istra !a o diversas frmulas2 Como ocurre en el caso en estudio++3, los esta!lecimientos dedicados a la prostitucin pueden operar !a o el ran#o de J.tras Actividades de 0ervicios, no clasificados previamenteK, como J0ervicios de acompa;amientoK, cdi#o 13'131', Jservicios de masa esK, cdi#o 13'131$, sumado al de J%xpendio de !e!idas alcohlicas para el consumo dentro del esta!lecimientoK, cdi#o -//'1, al poderse or#anizar como J7ares y cantinasK--//'11+-, J8iscotecas y ta!ernasK --//'11'-, o JAriles, \hisêras y coreo#rficosK --//'11$-2 &am!i,n se pueden manifestar en otras modalidades como Jalo amiento en amo!ladosK --//+$1$-, Jalo amiento en motelesK --//+$1'-, Jalo amiento en residenciasK- -//+$1+-2 Re#istros que, como sucede en #eneral con cualquier actividad comercial, permiten dar a conocer frente a terceros la existencia del esta!lecimiento de comercio respectivo, a sus actos y datos de inter,s interpartes y para terceros, o en #eneral para la se#uridad urdica+$12 +132 Q, como se adverta, tam!i,n por ser actividad econmica, la prostitucin viene a ser reconocida por el 8erecho del da;o, al determinar rdenes udiciales para la reparacin no ya de los per uicios morales, sino materiales #enerados por la p,rdida de la persona que presta!a el servicio2 ++12 As ocurri cuando en sentencia del H de octu!re de +33), el Conse o de %stado, 0eccin &ercera+$+, revoca una decisin del a quo por la cual se ha!a ne#ado la pretensin del pa#o de per uicios materiales reclamado por los hi os de una mu er que ha!a muerto a manos de las EE2::2 y que al parecer se dedica!a al comercio sexual2 %l Conse o de %stado estima que en este caso
de industria y comercio est constituido por el e ercicio o realizacin directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la urisdiccin del 8istrito Capital de 7o#ot, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmue!le determinado, con esta!lecimientos de comercio o sin ellosK2 Q en cuanto a la actividad comercial2, dice el art2 ')2 J%s actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distri!ucin de !ienes y mercancas, tanto al por mayor como al por menor y las dems actividades definidas como tales por el Cdi#o de Comercio, siempre y cuando no est,n consideradas por la ley como actividades industriales o de serviciosK2 Q so!re la actividad de servicio, se;ala el artculo '/2 J%s actividad de servicio, toda tarea, la!or o tra!a o e ecutado por persona natural o urdica o por sociedad de hecho, sin que medie relacin la!oral con quien lo contrata, que #enere una contraprestacin en dinero o en especie y que se concrete en la o!li#acin de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectualK2 ++3 =unto con los servicios de Jventa de licor dentro del esta!lecimientoK y Jservicios de masa esK2 Eolio '+, primer cuaderno2 +$1 %n este sentido, vid2 sentencia C-*$+ de $11'2 +$+ :292 =uan de 8ios :ontes -ernndez2 %xpediente No2 H3$)2
H$ era procedente reconocer tales per uicios, so!re la !ase de las si#uientes consideraciones4
J%l hecho, so!re el cual el proceso contiene simples rumores, de que la difunta comerciara con su cuerpo, asunto que se constituye, las ms de las veces, en un producido de la necesidad y de otras dolencias sociales del pas, no excluye para nada que los ni;os su!sistieran al amparo de su madre, la cual, por lo dems, se encontra!a en plena edad productiva2 No se de!e olvidar que en procesos de esta naturaleza, se reclama el per uicio personal sufrido por los demandantesD tal per uicio, para el caso, consiste en la carencia de medios econmicos con posterioridad a la muerte de la madreK2
%s decir que una o!struccin del derecho al tra!a o sexual y a la actividad econmica lucrativa que #ira en torno suyo, pueden ser o! eto de lesiones urdicamente relevantes y repara!les, con lo cual se corro!ora, a contrario sensu, una re#la primordial del derecho de da;os que de!e ser interpretada de todas formas de manera restrictiva4 la indemnizacin no puede convertir lo ilcito en lcito2 +++2 6#ualmente, la Corte 0uprema de =usticia, 0ala de Casacin 9enal, en sentencia de +( de septiem!re de +33H+$$, rechaz las prue!as orientadas a despresti#iar a la vctima con !ase en su comportamiento sexual anterior, !a o el si#uiente razonamiento4
J?P@ &iene tam!i,n en este cuarto car#o, la razn la 9rocuradura 8ele#ada y !aste a#re#ar que el fallo com!atido s consider tal situacin y di o que SaCn las mu eres de la vida disipada #ozan de la proteccin de dicho !ien urdicoT ?fl2/3+@, refiri,ndose a la li!ertad sexual, inter,s urdico que prote#e la descripcin le#al por la cual fueron condenados los acusados2 JNo va a discutir la 0ala si 5aura Cristina es o no una oven Sde vida disipadaT, porque, de cara al delito por el cual se dict el fallo atacado, toda consideracin al respecto devendra impertinente ?P@ JN8e tal suerte,O de ando de lado las concretas razones de la prostitucin ?y aqu no se ha pro!ado que 5aura Cristina sea o haya sido prostituta@, la 0ala de!e replicar a tal reproche que, es de elemental conocimiento urdico, el ar#[ido Jmodus vivendiK en nada incide, de suyo, en la li!ertad para disponer de la sexualidad2 %s decir que por ms prostituta que sea una persona su referida li!ertad de!e ser respetada, so pena de que el %stado, a trav,s de su aparato udicial, casti#ue ese irrespeto que ,l mismo ?por conducto del le#islador@ ha elevado el ran#o del delitoK2
%s decir que frente al a!uso sexual, opera i#ualmente la proteccin urdica para quien e erce la prostitucin, porque al ser una actividad lcita con la que una persona se desarrolla econmicamente, puede ,sta no solo ser vctima del delito en mencin, sino que tam!i,n puede !uscar el amparo urdico para evitar que su oficio se convierta en excusa para desconocer sus derechos+$'2
+$$ :94 8dimo 9ez Belandia, 9roceso No2 +1*H$2 +$' Aunque no se tratara de una situacin tal, as se pronunci la Corte constitucional, cuando en la
sentencia &-)/' de $11/, excluye como prue!as del proceso penal !a o estudio, las decretadas y practicadas por el uez de conocimiento, que pretendan diluir la responsa!ilidad penal del imputado de acceso carnal violento, !asados en el pretendido comportamiento sexual disperso de la
H'
c( Acti7i)a) ,Acita, c-n t-)- 0 ,a. 9+ena. c-.t+*91e. ++$2 9or menos feliz que resulte a los ideales de una sociedad democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales, que anhela di#nificar en el mayor nivel posi!le la vida y el desarrollo personal de los individuos en sociedad, se de!e se;alar de nuevo que, dentro de los lmites impuestos por el 8erecho, la prostitucin es una actividad lcita2 %xisten ciertamente convenios y actuaciones relacionadas con ella que estn excluidas de los m!itos de li!ertad de los su etos, que son prohi!idas o re#uladas de modo tal que su incumplimiento acarrea sancin penal o contravencional2 %mpero, una vez acatado ese r,#imen urdico con el cual se hace efectivo el poder normativo del %stado para armonizar la prctica social de la prostitucin con los intereses colectivos y los derechos de personas involucradas en la actividad y de otros, poseen o! eto y causa lcitas las prestaciones, o!li#aciones y acuerdos esta!lecidos en torno suyo2 ++'2 As se desprende del principio #eneral de li!ertad y de la propia di#nidad humana como derecho fundamental2 &am!i,n se sustenta y con fuerza determinante, en que es el principio del tra!a o y son las li!ertades econmicas ?li!ertad de tra!a o, derecho-de!er del tra!a o, autonoma privada y li!re iniciativa econmica, todas ellas e ercidas por personas li!res, concientes, capaces@, las primeras en proveer de los recursos con qu, satisfacer las necesidades personales y familiares y aumentar el patrimonio2 9ues, no importa cun chocante sea, a falta de un %stado asistencialista que suministre la procura existencial a todos los su etos o una renta !sica para la su!sistencia, la prostitucin se convierte en la actividad que sometida a los parmetros constitucionales dichos, controlada ur!ansticamente y en t,rminos de salu!ridad, ordenada en el comercio y su eta a o!li#aciones tri!utarias claras y especficas, permite a un nCmero importante de personas #anarse la vida+$)2 ++)2 9or lo mismo, no es le#timo considerar que aCn respetando el 8erecho, pueda apelarse a las !uenas costum!res como fuente para declarar ilcita una prestacin relacionada con la prostitucin, pues como se ha visto, dicha nocin no actCa como fuente paralela al 8erecho positivo sino conforme a ,l2 "na interpretacin as supondra una ruptura de la coherencia del orden normativo, una suerte de venire contra factum proprium de los operadores
vctima2 +$) 8ice a este respecto el artculo HL del C202&, en consonancia con el art2 $/ constitucional4 J%l tra!a o es socialmente o!li#atorioK2
H) urdicos+$/, por la cual se admitira que la ilicitud de los acuerdos relacionados con la prostitucin va en contra de las !uenas costum!res, cuando por otra parte el 8erecho o! etivo reconoce la actividad como econmica, la re#istra, la #rava, impone a sus actores de!eres y tam!i,n les reconoce derechos+$*2 ++/2 %s que a falta de toda re#ulacin, con !ase en las !uenas costum!res y en ese tanto, con !ase en lo previsto en el artculo +' de la ley +/' de +((H +$H, Ja falta le#islacin positivaK, podra determinarse la ilicitud de t-)-. ,-. ac+e1)-. que #iran en torno del acto de prostituirse y por la misma va de mCltiples opciones individuales que no se acompasaran con una susodicha moral mayoritaria2 0in demasiados miramientos, todas estas decisiones podran ser estimadas #eneralmente como contrarias a la moral cristiana, es decir a la moral social+$(, que ms valdra llamar claramente la virtud social republicana, que se halla a la !ase del discurso de los derechosD todas ellas, por tanto, podran ser merecedoras de un uicio de invalidez2 9ero, como el
+$/ %n efecto, desde el 8erecho romano el principio en cuestin es una prohi!icin que emana de
la !uena f,, estrechamente relacionada con la fuerza vinculante de los acuerdos, el reproche a la conducta dolosa, la necesaria consideracin de los intereses de las partes en la relacin contractual, y tam!i,n con la exi#encia de prote#er la confianza #enerada en la contraparte2 Bid2 :artha 5uca Neme Billareal2 La buena fe en el derecho romano. E+tensin del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. 7o#ot, Centro di 0tudi Auiridici 5atinoamericani, "niversite 0or Dergara, "G9, 9oma ;talia, "niversidad %xternado de Colom!ia, $1+1, pp2 '++-'$*2 +$* 8e all que en el derecho franc,s, la doctrina sea tan crtica con las medidas prohi!icionistas en torno de la prostitucin ?punicin del Jracola#eK@, cuando por otra parte, el llamado realismo fiscal so!re la actividad considerada contraria a la di#nidad humana refle an la falta del coherencia de la re#ulacin en su con unto y en definitiva el tratamiento cnico del asunto, en contra de la di#nidad de quienes e ercen el oficio2 Bid2 Christophe Aeslot2 #rostitution, dignit%L par ici la monnaieU, 9aris, Recueil 8alloz, $11(, p2 +$3$2 +$H 8ice este precepto4 J5a costum!re, siendo #eneral y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de le#islacin positivaK2 +$( 5a expresin Jmoral cristianaK de que trata el artculo +' de la ley +/' de +((H, fue declarada exequi!le en la sentencia C-$$) de +33), porque al referirse a ella, di o la Corte que lo que se est reconociendo es la moral social que prevalece aCn en la sociedad colom!iana2 5o anterior, no o!stante las incon#ruencias que en su momento destacaran los entonces ma#istrados %duardo Cifuentes, Ea!io :orn y Ale andro :artnez en su salvamento de voto suscrito en con unto, cuando o!servaron que la interpretacin de la Corte al declarar constitucional la expresin Jmoral cristianaK entendi,ndola como Jmoral socialK, haca inaplica!le la primera y la converta simplemente en Juna reiteracin de uno de los elementos inte#rantes de la costum!re, la opinio iurisK2 9or lo dems, se a#re#a en su salvamento que en tanto la Constitucin de +33+ no invoca nin#una forma de moralidad reli#iosa, Jla referencia a la moral cristiana esta!lecida por la ley de +((H constituye una discriminacin contra otras formas de moralidad reli#iosa que pueden ser diversas a la cristiana pero conformes con la ConstitucinK2 A su vez, di o en salvamento individual el ma#istrado Carlos Aaviria, Jla funcin que la costum!re ?a secas@ cumple en el derecho, es la de servir de fuente material de primer ordenK para aproximar la le#islacin a la realidad, para nutrirla con las prcticas sociales que se van arrai#ando Jy cuya conveniencia y rectitud compete evaluar al le#islador, en funcin de los fines que, dentro del amplio esquema que la constitucin le ofrece, uz#ue conveniente perse#uirK2 No se trata _a;ade el salvamento de Aaviria- de reconocer carcter normativo entonces a la costum!re cifrada en creencias su! etivas, sino de Jpropiciar pautas razona!les de conducta que contri!uyan a informar de mayor reflexin y de menos instinto la accin humanaK2 As puede interpretarse la voluntad constituyente, como voluntad Jplausi!le, pro#resista, propiciatoria de certeza y nada incompati!le con la !Csqueda de un orden usto dentro de un am!iente participativo y democrticoK2
H/
8erecho s ha re#ulado el fenmeno, lo reconoce, lo re#la y ordena y como la prostitucin puede hacer parte del li!re desarrollo de la personalidad y del vivir como se quiera y del vivir !ien ?el #anarse la vida@, no es admisi!le disponer e+ novo, a partir de una moralidad de ueces, la ilicitud de aquellos acuerdos, cuando en la prestacin u o!li#acin que se analice se han cumplido a ca!alidad con los principios y re#las que la someten, cuando no hay coaccin, ni induccin, cuando se pacta en li!ertad, como decisin propia, autnoma, sin afectacin de la inte#ridad fsica o moral2 ++*2 Q aunque la pol,mica entre el 8erecho y la moral siempre estar a!ierta+$3, y el culto a sentimientos reli#iosos o a las formas y la apariencia siempre podr hacer parte de los modos de pensar, actuar, decidir y comportarse en las sociedades plurales, tales concepciones o maneras de ver el mundo no pueden convertirse en fuente de 8erecho para restrin#ir le#timamente derechos ni li!ertades2 &ales concepciones no pueden ser reconocidas como finalidad imperativa para un trato desi#ual ante la ley, ni el ar#umento de idoneidad o necesidad que fundamente una discriminacin en contra de quienes e ercen la prostitucin o, en le marco de la le#alidad, viven de ella2 Como pieza conceptual que alimenta la movilidad del ordenamiento urdico, al conectar la realidad y las convicciones de las #entes con las normas que los ri#en, las !uenas costum!res podrn servir para llenar vacos, para poner en evidencia el carcter desueto de ciertas re#las, pero est del todo claro desde el sistema de fuentes, que no puede suplir las disposiciones del orden positivado +'1 y de los principios constitucionales que ri#en su interpretacin2
$2/2$2$2
JUna acti7i)a) ,Acita ;+e e<c,+0e ,a .+9-1)inaci5n )e, t1a9a:a)-1 .e<+a,K
++H2 5as anteriores aseveraciones se#Cn las cuales, vale la pena reiterar, en el marco de la di#nidad humana, de la li!ertad y de las opciones que ofrece el principio #eneral de li!ertad en cuanto a las formas de #anarse la vida, permiten afirmar que la prostitucin voluntaria sin constre;imiento ni induccin es una actividad econmica lcita, lo que tam!i,n se predica de los acuerdos cele!rados entre clientes o esta!lecimientos de comercio y las
+$3 8e all que en %uropa se ha!le de la Jmoral victorianaK, para apelar decisiones en las que se
nie#an derechos no por razones o! etivas, sino porque el su eto por o para quien se reclama, no es hallado en una situacin urdicamente prote#ida2 Cfr2 8uncan Eair#rieve2 8tate liability in tort. : comparative laF study. 5ondon, .xford "niversity 9ress, $11), p2 $$3, donde criticando las posiciones del Conse o de %stado franc,s so!re el rechazo de las pretensiones de las concu!inas, se afirma que ello Jprovoc la clera de :2 Faline, que denuncia!a la moral victorianaK2 +'1 8istinto es el caso de otros ordenamientos en donde la prostitucin propiamente dicha est prohi!ida2 8e all que esta actividad y todos los ne#ocios que se pacten al respecto, sean considerados como actos lesivos de la di#nidad sexual y e emplos tpicos de prestacin ilcita por ir en contra de la re#la ,tica comCnmente aco#ida2 %s, como se di o en la primera parte de la providencia, el caso italiano2 Bid2 al respecto, 7i#liazzi, 7reccia, 7usnelli, Natoli2 (erecho civil, op.cit., p2 31HD :assimo 7ianca2 (erecho civil, op.cit, p2 *)'2
H* personas prostituidas2 0e ocupar la 0ala Cnicamente de esta Cltima relacin, por ser la que interesa conforme los hechos del proceso2 Q a este respecto vale la pena pre#untarse4 Y0e hace referencia a todo tipo de acuerdos de voluntades, sea el de arrendamiento de servicios ?artculos +3H' y $1*'-$1*) C2C2@, sea el que se pueda considerar en t,rminos materiales como contrato de tra!a o o prestacin de servicios por cuenta a enaZ ++(2 5a primera modalidad ha sido comCnmente admitida pues al no estar prohi!ido el propio e ercicio de la prostitucin, puede quien as se desempe;a lle#ar a acuerdos puntuales, renovados una y otra vez, siempre de manera independiente, de i#ual a i#ual, con los esta!lecimientos de comercio donde resulta propicio para el tra!a ador o tra!a adora sexual lle#ar al contacto con los potenciales clientes, o donde, en efecto, puede prestar sus servicios4 7ares, ta!ernas, discotecas, moteles, residencias, hoteles2 %stos, le reconocen una comisin a aquellos, !ien por el licor consumido con el cliente, !ien so!re el costo que se co!ra por la ha!itacin, de manera que la prostitucin en cuanto tal se entiende e ercida por cuenta propia2 :as, aparte de tal modalidad, la opinio iuris pareciera estimar sin suficiente racionalidad ni fundamento +'+, que no es admisi!le otro tipo de relacin y en particular la derivada de un contrato de tra!a o, pues una tal convencin supondra o! eto ilcito2 As lo entendieron precisamente los ueces de instancia en este proceso de tutela2 ++32 %ntra la Corte a precisar so!re este punto, que es el que interesa en este proceso, a partir del anlisis #eneral del contrato de tra!a o se#Cn el ordenamiento ?a@, las condiciones su! etivas que prote#en a las tra!a adoras em!arazadas, lactantes yUo madres ca!eza de familia ?!@, supuestos #enerales cuya aplica!ilidad se analizar para el caso de las personas que e ercen la prostitucin por cuenta a ena ?c@, con determinacin de los lmites que estima la 0ala de!en aplicarse, dado el o! eto de la prestacin la!oral de que se trata ?d@2 a( A3+nte. .-91e e, c-nt1at- )e t1a9a:- 0 e, De1ec/- ,a9-1a, +$12 %ste contrato especial que dio ori#en a principios del si#lo RR a una nueva rama del 8erecho, se ha diferenciado de los contratos civiles por ser el que coloca al tra!a ador en estado de su!ordinacin Jcontra su misma li!ertad ne#ocial NplenaO, a!andonando el mito li!eral de la i#ualdad formal entre contratantes y de la consi#uiente natural equidad del contenido del contrato, para tomar una nota de desi#ualdad sustancial de las partes ?P@K+'$2 %n efecto dispone el artculo $$ del C202&24 J 1. "ontrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a
+'+ %n tanto la prestacin en el arrendamiento de servicios sexuales, a pesar de ser e ercido como
actividad independiente, tendra un contenido o!li#acional id,ntico al del contrato de tra!a o no admitido2 +'$ Antonio Balledona2 ;stituzione di diritto del lavoro, t2 662 ;l rapporto di lavoro. 9adova, Cedam, $11), p2 *)2
HH
otra persona, natural o jur dica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin. <. Muien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, VempleadorW, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario72 8e esta disposicin, en armona con el art2 $' i!dem, se han reconocido entonces como sus elementos esenciales, i@ la prestacin personal por cuenta a enaD ii@ la su!ordinacin o dependencia del tra!a ador frente al empleadorD iii@ la vocacin de continuidad de la prestacinD iv@ el salario o retri!ucin econmica convenida+''2 +$+2 %n la sentencia C-'3H de $11*, la Corte al estudiar este precepto y en particular la su!ordinacin acusada en ese caso por atentar contra los derechos al tra!a o, la li!ertad y el li!re desarrollo de la personalidad, la i#ualdad, la di#nidad humana, entre otros, se;al cmo es ,ste el elemento determinante que lo diferencia de otras relaciones de prestacin de servicios2 0u!ordinacin que es propia de la forma como se desenvuelven la propiedad privada y la li!ertad de empresa en los sistemas productivos de los re#menes polticos de estirpe li!eral2 &al condicin de desi#ualdad es la que explica la existencia de unos principios constitucionales del 8erecho, la necesidad de que el Con#reso de la RepC!lica expida el estatuto del tra!a o, y tam!i,n el amplio catlo#o de tratados internacionales en los que se prote#en los derechos del tra!a ador +')2 9or lo mismo, los poderes o facultades que supone para el empleador, se hallan restrin#idos Jpor los lmites constitucionales que imponen el respeto a la di#nidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mnimos fundamentales en materia la!oralK2 +$$2 8icho elemento es diferenciador, no slo frente a los contratos civiles y comerciales, sino frente a otras relaciones de tra!a o existentes2 %stas, reconoci!les a trav,s de diversas fi#uras como los contratos de prestacin de servicios y las rdenes de servicios, entre otros, aunque en determinadas circunstancias han dado lu#ar al reconocimiento de derechos equipara!les a
+'' Adems se han reconocido como sus caractersticas, el ser consensual, !ilateral, intuito
personae o personalsimo en lo que hace al tra!a ador, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, tpico nominado y principal2 +') 5a 8eclaracin "niversal de los 8erechos -umanos expedida por la Asam!lea Aeneral de la .r#anizacin de las Naciones "nidas en +3)( consa#ra el derecho al tra!a o ?Art2 $'@D el 9acto 6nternacional de 8erechos %conmicos, 0ociales y Culturales ?+3**@, apro!ado por la 5ey H) de +3*(, consa#ra el derecho al tra!a o ?Art2 *L@, el derecho al #oce de condiciones de tra!a o equitativas y satisfactorias ?Art2 HL@ y la li!ertad de asociacin sindical ?Art2 (L@, y el 9rotocolo Adicional a la Convencin Americana so!re 8erechos -umanos en :ateria de 8erechos %conmicos, 0ociales y Culturales J9rotocolo de 0an 0alvadorK ?+3((@, apro!ado por la 5ey '+3 de +33*, prev, el derecho al tra!a o ?Art2 *L@, el derecho al #oce de condiciones ustas, equitativas y satisfactorias de tra!a o ?Art2 HL@ y los derechos sindicales ?Art2 (L@2 A estas normas se suman las adoptadas por la .r#anizacin 6nternacional del &ra!a o, .6&, de la cual el %stado colom!iano forma parte2
H( los la!orales+'/, en todo caso se diferencian de estos en que no hay una relacin en la que al#uien se su!ordina a otra persona natural o urdica que desarrolla una actividad econmica independiente para prestar servicios o producir !ienes para el mercado2 9or el contrario, el contrato de tra!a o implica, se di o en sentencia C-'(* de $111, la su!ordinacin del empleado, o sea el Jpoder urdico permanente de que es titular el empleador para diri#ir la actividad la!oral del tra!a ador, a trav,s de la expedicin de rdenes e instrucciones y la imposicin de re#lamentos, en lo relativo a la manera como ,ste de!e realizar las funciones y cumplir con las o!li#aciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los o! etivos de la empresa, los cuales son #eneralmente econmicosK2 +$'2 0o!re el salario, dice el art2 +$H C202&2 +'*4 J"onstituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas e+tras, valor del trabajo en d as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisionesK2 0e excluyen empero de dicho concepto Jlas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleadorK ?art2 +$( C202&2@, mas se admite el salario en especie ?art2 +$3 C202&2@2 &am!i,n ca!e destacar el artculo +'+ C202&2 se#Cn el cual J 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario. <. Go puede pactarse como retribucin del servicio prestado por el trabajador lo que %ste reciba por propinasK2 % i#ualmente el artculo +'$ C202&2, el cual esta!lece las formas y li!ertad de estipulacin de los salarios, se;ala a este respecto4 J 1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario m nimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitralesK2 A esta re#la suma, la fi#ura del salario inte#ral2 +$)2 5a interpretacin del contrato en su inte#ridad y tam!i,n de sus elementos esenciales, se ha construido por la urisprudencia de esta Corporacin en el marco de sus competencias constitucionales +'H, a partir de
+'/ Bid2 sentencias & _ '3) de +333 ?so!re tra!a adores cooperados@D & _ /$+ de $11), & _ /$3 de
$11), &_ *+) de $11( ?para contratos de prestacin de servicios@, & _ */+ de $11(, & _ 3*) de $11( y & _ 3(H de $11(2 ?cuando la tra!a adora independiente es madre ca!eza de familia o em!arazada@2 +'* :odificado por el artculo +) del 5ey /1 de +3312 +'H .tro tanto se o!serva en la urisprudencia de la 0ala de Casacin la!oral, que de tiempo atrs, ha decantado el entendimiento del contrato la!oral, sus particularidades y las pautas hermen,uticas que permiten reconocerlo2 9or e emplo, cuando ha afirmado que conforme al artculo $) del C0&, la presuncin sur#e independientemente del contrato o ne#ocio urdico que de ori#en a la prestacin del servicio ?sentencia del +o de ulio de $113, radicacin No '12)'H, :a#istrado 9onente4 Austavo =os, Anecco :endoza@, presuncin que, como se ha dicho, en todo caso puede
H3
los principios que estructuran el 8erecho la!oral+'(, cuyo comCn denominador es su carcter #arantista derivado de los contenidos en el artculo /' constitucional, reconoci!les en el Cdi#o 0ustantivo del &ra!a o+'32 0e ha!la del principio de proteccin no slo frente a la vida e inte#ridad del tra!a ador ?art /* C202&2@, sino tam!i,n frente al tra!a o mismo ?art2 3L C202&2@+)12 8e ah el principio de favora!ilidad ?art2 $+ C0&@, de condicin ms !eneficiosa ?art2+* C202&2@, el principio de indisponi!ilidad de los derechos fundamentales del tra!a o, de los derechos adquiridos y dems derechos ciertos e indiscuti!les ?arts2 $/ y /' C9 y +) y +/ C0&@, los
ser desvirtuada o corro!orada, entre otras a trav,s de la prue!a testimonial como herramienta ms usada para determinar la naturaleza urdica del vnculo2 0in em!ar#o, se precisa que el cumplimiento de un horario constituye slo un indicio de la su!ordinacin ?sentencia del ( de mayo de $11(, radicacin No2 '1$/', :a#istrado 9onente4 Erancisco =avier Ricaurte Amez@2 8e este modo, la continuidad en la prestacin del servicio no sirve por s sola para demostrar la existencia de una su!ordinacin la!oral, de!ido a que el tiempo que una persona preste sus servicios, no #uarda relacin con la forma como los haya prestado ?sentencia del $1 de mayo de $11(, radicacin No2 '1/$3, :a#istrado 9onente4 Austavo =os, Anecco :endoza@2 +'( Bid2 al respecto, Au#usto Conti2 J5os principios del derecho al tra!a o y su dimensin democrticaK2 %n .anual de (erecho Laboral. 7o#ot, "niversidad %xternado de Colom!ia, $11(, pp2 '1-/'2 +'3 8e all que como se indicara en la sentencia &-))H de $11(, Jen numerosas oportunidades, tanto por va de constitucionalidad como de tutela, esta Corporacin se ha pronunciado a favor de la proteccin constitucional del derecho al tra!a o4 ?i@ %n las sentencias 0"- /++ de +33/, 0"-/)H de +33H, 0"-/+3 de +33H y &-13H de $11* concedi amparo a la #aranta J a trabajo igual salario igualK, razn por la cual orden a los empleadores demandados la realizacin de una nivelacin salarial que pusiera fin a la discriminacin de la cual eran vctimas los accionantes de los respectivos procesos de tutela2 ?ii@ %n sentencia C-1H* de $11* Nque impona restricciones para acceder al concurso de notariosO la 0ala 9lena se;al que en nin#Cn caso la limitacin de una persona podra ser motivo para o!staculizar una vinculacin la!oral, a menos que dicha limitacin fuese claramente demostrada como incompati!le e insupera!le respecto de las funciones esenciales del car#o a desempe;arD razn por la cual declar inconstitucional una disposicin contenida en el estatuto de notariado que limita!a el acceso al tra!a o a las personas sordas o mudas2 ?iii@ %n sentencia &-'3) de +333 la Corte concedi amparo a los derechos fundamentales de un miem!ro de una Cooperativa de &ransporte quien fue retirado del servicio de!ido a su edad -/H a;os-, razn por la cual orden su reinte#ro y la adecuacin de los estatutos de la entidad demandada J a los principios y derechos consagrados por la "onstitucin #ol tica K2 ?iv@ %n las sentencias &-+*H de +33), &-1*' de +33/, &-+)* de +333 y &-+)) de +333 esta Corporacin orden el pa#o de salarios y prestaciones sociales a empleados que se encontra!an prestando sus servicios a los empleadores demandados en los procesos de tutela, quienes se ha!an apartado del de!er le#al y constitucional de cumplir con dichas o!li#aciones patronales2 ?v@ %n sentencia &-1$* de +33* se orden el reinte#ro de un tra!a ador que se desempe;a!a como auxiliar de servicios varios, quien fue despedido por su empleador de!ido a que ,ste considera!a que el tipo de la!ores que desarrolla!a de!an ser realizadas por una mu er2 ?vi@ %n sentencia C-/'+ de $111 la 0ala 9lena condicion la exequi!ilidad del artculo $* de la 5ey '*+ de +33H, disposicin que autoriza el despido de personas que padezcan al#Cn tipo de discapacidad por usta causa, cuando quiera que tal decisin se encuentre autorizada por el inspector de tra!a o2 %l condicionamiento se;alado consisti en que en aquellos eventos en los cuales la persona sea retirada sin dicha autorizacin, el despido ser ineficaz2 ?vii@ %n el mismo sentido, en sentencia C-)H1 de +33H la 0ala 9lena profiri un fallo de exequi!ilidad condicionada del artculo $'3 del Cdi#o 0ustantivo del &ra!a o con el o! etivo de limitar la interpretacin de esta disposicin en el sentido en que J carece de todo efecto el despido de una servidora p/blica durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolucin motivada del jefe 1L3, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas p/blicas K2 +)1 8i o al respecto la mencionada sentencia &-))H de $11(, reiterando urisprudencia, que sin
(1 principios de esta!ilidad, pro#resividad y confianza le#tima ?arts2 /' C9@, el principio de primaca de la realidad ?art2 $) C0&@2 %ste Cltimo, una #aranta de especial relevancia que, como se di o en sentencia C-*// de +33( +)+, no admite discriminaciones a partir de la supuesta relacin comercial o civil que se presupon#a, al ser ,sta Jviolatoria del derecho a la i#ualdad con respecto a los tra!a adores que en la realidad han prestado sus servicios !a o la continuada dependencia o su!ordinacin del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios de la relacin de tra!a oK2 8e modo que siempre que se den las condiciones materiales de la relacin de tra!a o, viene a operar la 31e.+nci5n y corresponde al empleador desvirtuar la misma y demostrar que la relacin con el tra!a ador es de otra naturaleza+)$2 +$/2 A las anteriores precisiones de!en sumarse otras, que resultan valiosas para el proceso2 +$*2 As, en cuanto a las modalidades del contrato de tra!a o, se contempla tanto la forma ver!al como la escrita, precisando que Jpara su validez no
duda al#una, Juna de las insi#nias ms nota!les del %stado 0ocial de 8erecho ?artculo +` superior@ se encuentra en el compromiso asumido por la or#anizacin estatal consistente en !rindar proteccin a los derechos econmicos, sociales y culturales2 ?P@ %n tal sentido, el o! etivo al cual se hace alusin consiste en ofrecer un acceso material al con unto de derechos reconocidos en los textos constitucionales ?P@2 %n este contexto, el derecho al tra!a o adquiere una inne#a!le importancia como condicin, en la mayora de los casos insustitui!le, para la realizacin de los derechos fundamentales, motivo por el cual la realizacin de los supuestos que lo ha#an posi!le constituye uno de los asuntos ms relevantes que de!en ser atendidos no slo por el %stado, sino por la sociedad en con untoK2 +)+ %n la cual se declar inexequi!le el inciso $L del mencionado precepto, contenido en el art $L de la ley /1 de +331, al esta!lecer una excepcin radical a la presuncin del inciso +L de que Jtoda relacin de tra!a o personal est diri#ida por un contrato de tra!a oK2 %n efecto, deca la proposicin4 JNo o!stante, quien ha!itualmente preste sus servicios personales remunerados en e ercicio de una profesin li!eral o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda ale#ar el carcter la!oral de su relacin, de!er pro!ar que la su!ordinacin urdica fue la prevista en el li!eral !@ del artculo primero de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la la!or o actividad contrataK2 +)$ %n efecto, ratificando la urisprudencia, se di o en la sentencia &-)'1 de $11*, al atender un asunto de carcter la!oral con contrato no escrito, que no era competencia del uez constitucional el determinar la existencia o no del contrato realidad, no slo por respeto a la competencia del uez la!oral sino tam!i,n por la importancia que reviste la etapa pro!atoria del procedimiento ordinario para #arantizar el derecho de defensa de las partes involucradas en el liti#io, que no es la tutela la va para declarar la existencia de un contrato de tra!a o o en #eneral de una relacin de carcter la!oral ?sentencias &-'// de $111, &-++/* de $111, &-+1/ de $11$ y &-11( de $11), &-+1+ de $11$, entre otras@2 No o!stante a#re#, Jen procura de #arantizar al mximo los derechos del extremo d,!il en esta relacin, el tra!a ador, la Corte ha reconocido tam!i,n la posi!ilidad de reconocer dentro de una accin de tutela, la existencia de un Scontrato realidadT, si ,sta se desprende de los elementos pro!atorios alle#ados al procesoK2 8e modo que para que se confi#ure la relacin la!oral y nazcan las correspondientes o!li#aciones en ca!eza del patrono, es necesario esta!lecer la concreta y real prestacin de servicios remunerados en condiciones de dependencia o su!ordinacin2 9or ello, se a#re#a entonces si#uiendo la sentencia &-+(1 de $111, J S el contrato de trabajo no tiene que constar por escrito, lo cual significa que la e+istencia jur dica del v nculo laboral no est$ ligada a documento alguno sino a la relacin efectiva. El documento suscrito por las partes solamente sirve para regular con mayor precisin las relaciones rec procas, laborales y econmicas, en un plano de libre y voluntario acuerdo. #ero, si no lo hay, no por ello desaparece ni se desdibuja el convenio 1L3Q72
(+
requiere forma especial al#una, salvo disposicin expresa en contrarioK ?art2 'H C202&2@2 Q en cuanto al ver!al, dice el artculo '( C202&2 +)'4 6"uando el contrato sea verbal, el VempleadorW y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos& 1. La ndole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse4 <. La cuant a y forma de la remuneracin, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los per odos que regulen su pago4 3. La duracin del contrato7. %ste empero se entender indefinido porque el contrato a t,rmino fi o de!e siempre constar por escrito ?art2 )* C202&2@2 +$H2 &am!i,n conviene, en repaso veloz, reconocer las o!li#aciones que asumen las partes del contrato2 %n lo que hace al empleador, se aprecia la o!li#acin #eneral de !rindar proteccin y se#uridad al tra!a ador ?art2 /* C202&2@, as como otras especficas ?art2 /H C202&2@2 0on ellas el disponer de los !ienes y recursos necesarios para la realizacin de las la!ores ?art2 +$( C202&2@, #arantizar la se#uridad y salud de aqu,l ?art2 +L del 8ecreto +' de +3*H, /3 del 8ecreto ley +$3/ de +33)@, prestarle los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad, pa#ar la remuneracin pactada en las condiciones, perodos y lu#ares convenidos ?art2 +$H C202&2@, #uardar respeto a la di#nidad del tra!a ador, a sus li!ertades positivas y ne#ativas ?art2 /H, num /L C202&@ +))2 &am!i,n se consa#ra la de conceder los permisos de ley +)/, expedir los certificados la!orales requeridos, pa#ar los #astos de traslacin del tra!a ador de su lu#ar de residencia, cumplir el re#lamento y mantener la moralidad y el respeto a las leyes ?art2 /H, num2 *L, HL, (L y 3L C202&2@2 0e consa#ran adicionalmente otras o!li#aciones de no hacer ?art /3 C202&2@, en donde so!resalen aquellas relativas a no exi#ir otras prestaciones de los tra!a adores no contempladas dentro de la relacin la!oral estipulada +)*, no efectuar deducciones no autorizadas a su salario+)H, as como el no impedir el e ercicio de la li!ertad de asociacin sindical+)(2
+)' %n su versin modificada por el artculo +o del 8ecreto *+H de +3/)2
+)) 9or esto en sentencias &-3($ de $11+, &-1)) de $11(, &-'$H de $113, se prote#ieron los
derechos de tra!a adores frente al poder de su!ordinacin de su empleador en e ercicio de ius variandi, al hallarse en ue#o de modo innecesario e irrazona!le el e ercicio o no de la li!ertad de cultos de aquellos2 +)/ Bid2 al respecto sentencia C-3'1 de $113 que declar inexequi!le una limitacin a los derechos del tra!a ador2 +)* Como se di o en la sentencia C-$33 de +33(, J?P@ 5a su!ordinacin a la que est su eto el tra!a ador en el contrato de tra!a o ri#e solamente para los efectos propios que se derivan de la relacin la!oral, es decir, para el cumplimiento de la actividad, servicio, o la!or contratada y que, como se expres, permite al empleador dar rdenes, diri#ir al tra!a ador, imponerle re#lamentos, o sancionarlo disciplinariamente ?P@2K2 +)H Bid2 so!re el particular la sentencia C-$)H de $11+, que declar inexequi!le una excepcin que se contempla!a so!re este asunto2 +)( %ste de!er representa el desarrollo del orden constitucional y la forma como se introduce en la vida del mercado y en el e ercicio de la li!re empresa, el respeto a los derechos constitucionales colectivos de li!ertad de asociacin, ne#ociacin colectiva y huel#a2 8erechos que tienden a prevalecer so!re la li!ertad del empresario de disponer del recurso humano, como ha ocurrido entre otras en las sentencias &-+'/-$11$, 0" ')$ de +33/, &-)H* de +33( y 0"-+1*H de $111, en las que
($ %l tra!a ador, por su parte, de!e actuar con lealtad y o!ediencia ?art2 /* C202&2@, entendida ciertamente dentro de los lmites que imponen la Constitucin y dentro de ella el principio de li!ertad y el derecho fundamental de la di#nidad humana2 Q como o!li#aciones especiales ?art2 /( C202&2@ se consa#ran el Jrealizar personalmente la la!or, en los t,rminos estipuladosK as como cumplir las rdenes impartidasD mantener reservada la informacin que ten#a so!re su tra!a oD emplear adecuadamente los !ienes de la empresa a su car#oD J#uardar ri#urosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compa;erosK, prestar la cola!oracin necesaria para prote#er los !ienes de la empresa y dems derechos amenazados, adems de se#uir las re#las para el caso de adquirir enfermedades profesionales2 Q en lo que se refiere a las prohi!iciones ?art2 *1 C202&2@, se contempla el no sustraer !ienes de la f!rica, taller o esta!lecimiento sin permiso, presentarse al lu#ar de tra!a o en estado de afectacin fsica y mental, conservar armas de cualquier clase en el sitio del tra!a o salvo autorizacin le#al especial, faltar al tra!a o Jsin usta causa de impedimento o sin permiso ?del empleador@, excepto en los casos de huel#aK, disminuir intencionalmente el ritmo de e ecucin o entorpecerlo, coartar la li!ertad de otros tra!a adores para que se afilien o no a un sindicato, para que permanezcan o se retiren de ,l2 +$(2 Ahora !ien, esta especialidad del contrato no supone que los criterios de validez del mismo sean del todo distintos a los del 8erecho comCn2 +$32 0alvo las re#las especiales que prevalecen ?arts2 +), +3, $1, $+ C0&@, son los mismos que operan en el 8erecho comCn ?art2 +3 C0&@, esto es, reclaman la capacidad y el consentimiento de las partes, con ,nfasis por razones o!vias en las del tra!a ador+)32 8e i#ual modo de!e representar un o! eto lcito, el cual estar determinado por el carcter de normas de orden pC!lico de las disposiciones que re#ulan el tra!a o humano ?art2 +) C202&2@2 Con estas disposiciones sumadas a los elementos esenciales, se o!serva que son o! eto y causa del contrato de tra!a o, las prestaciones de hacer, dar y los derechos de reci!ir un provecho2 %sto es, la prestacin la!oral para realizar 3-1 c+enta a:ena, una o!ra o un servicio que siendo posi!les, lcitos y determinados, sirvan a los intereses del
se tutel a los tra!a adores, al determinar que el poder de direccin o su!ordinacin e ercido en su caso no o!edeci a la facultad de despido propio a su li!ertad empresarial, sino a impedir el e ercicio del derechos de li!re asociacin sindical2 +)3 Respecto de lo anterior, dice el artculo (L C202&24 JNadie puede impedir el tra!a o a los dems, ni que se dediquen a la profesin, industria o comercio que les plazca, siendo lcito su e ercicio, sino mediante resolucin de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los tra!a adores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la leyK2 9or su parte el art2 +1L prescri!e4 J&odos los tra!a adores son i#uales ante la ley, tienen las mismas proteccion y #arantas, y, en consecuencia, queda a!olida toda distincin urdica entre los tra!a adores por razn del carcter intelectual o material de la la!or, su forma o retri!ucin, salvo las excepciones esta!lecidas por la 5eyK2 Q por Cltimo el artculo ++ C202& se#Cn el cual4 J&oda persona tiene derecho al tra!a o y #oza de li!ertad para esco#er profesin u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitucin y la 5eyK2
('
empleador quien por aprovechar esa capacidad de tra!a o, pa#a un salario acordado2 "n contrato que entonces tiene por causa o finalidad de las partes, la e ecucin del tra!a o para el patrono y para el tra!a ador la o!tencin de una retri!ucin prometida, lo que planteado desde el enfoque constitucional, representa entonces el e ercicio de li!ertades econmicas ?de tra!a o y de empresa@, que como se ha visto, de!en re#irse por la Constitucin, la ley y las !uenas costum!res o valores culturales constitucionales que ellas representan2 +'12 Con todo, como o!servacin particular so!re estos elementos, ca!e destacar que interpretando el 8erecho, la doctrina plantea que cuando se cele!ra un contrato sin que el tra!a ador ten#a capacidad urdica o cuando la prestacin a la que se ha comprometido ten#a o! eto o causa ilcita, demostrada la !uena fe de aqu,l, esto es, que desconoca la existencia de tales vicios, puede demandar el pa#o de sus acreencias la!orales+/12 %n efecto, si !ien se esta!lece en el artculo )' C202&2, que en J los contratos de trabajo no producen ning/n efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situacin del trabajadorK en relacin con lo que esta!lezca el derecho aplica!le+/+, ni tampoco Jlas que sean il citas o ilegales por cualquier aspectoK, se a#re#a inmediatamente4 Jpero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por s mismo una actividad l cita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmenteK2 Con esta disposicin, se dice, viene a reforzarse el sistema de #arantas normativas propias del 8erecho la!oral, pues unto con la presuncin del contrato de tra!a o ?art2 $) C0&@, la proteccin de la prestacin efectiva del tra!a ador como forma de lo#rar la usticia en las relaciones que sur#en entre patronos y tra!a adores ?artculos2 +L y $$, num $L C0&@, permiten entender que ante la existencia de un contrato de tra!a o con o! eto o causa ilcitas, los efectos de la declaratoria de nulidad son e+ nunc, es decir que slo ri#en hacia el futuro, con lo cual quedan indemnes las prestaciones de!idas+/$2 +'+2 %sto en lo que se refiere a la descripcin #eneral del 8erecho la!oral2 0e presentan a continuacin al#unos elementos relacionados con el tra!a ador, relevantes en el caso2
!2 C-n)ici-ne. .+9:eti7a. )e, t1a9a:a)-1E e, ca.- )e ,a *+:e1
e*9a1aCa)a 0 *a)1e ca9eCa )e Da*i,ia

+/1 Bid2 Erancisco 5afont2 (erecho laboral individual. 7o#ot, ediciones Ciencia y 8erecho, +33+,
pp2 *(-*32 +/+ J5a le#islacin del tra!a o, los respectivos fallos ar!itrales, pactos, convenciones colectivas y re#lamentos de tra!a oK2 +/$ Bid2 Auillermo Aonzlez Charry2 (erecho individual del trabajo. 7o#ot, 8i^,, +33+, pp2 +H$+H)2 =or#e :anrique Billanueva2 6Aproximacin al contrato de tra!a oK2 %n .anual de (erecho laboral, op.cit., p2 +)+-+)$2
() +'$2 8entro de las construcciones urdicas creadas desde el 8erecho la!oral, tanto positivo como urisprudencial, se han ido reconociendo #arantas de carcter su! etivo que, en adicin a las que arri!a se rese;an, arropan de proteccin especial al tra!a ador o tra!a adora, dadas sus circunstancias especficas2 0e trata de reducir de los m!itos de li!ertad de las facultades propias del empleador, toda veta de discriminacin !asada en la persona del tra!a ador, en sus particularidades connaturales, inherentes e irrenuncia!les y de activar la o!li#acin constitucional del %stado de propender por una i#ualdad efectiva de #rupos que se encuentran en desi#ualdad de condiciones ?art2 +' constitucional@2 +''2 9ara el caso de la mu er, que es tam!i,n su eto de especial proteccin que interesa en este asunto, en t,rminos #enerales la discriminacin ha estado !asada en concepciones patriarcales de or#anizacin social y tam!i,n en pre uicios por los cuales durante mucho tiempo el propio 8erecho ha tenido a la mu er como su eto inferior y por tanto su!ordina!le2 8e all que uno de los leitmotiv del %stado constitucional, social de derecho y pluralista, haya sido precisamente el reconocer entre las muchas desi#ualdades existentes e intolera!les, la de la mu er, a fin de superarla a partir de polticas de inclusin, reconocimiento de derechos especficos y naturalmente #arantas urdicas especiales+/'2 A estos Cltimos efectos es que se han ido perfilando una serie de acciones afirmativas para la consecucin de la i#ualdad de la mu er en la sociedad, dentro de las cuales so!resalen las que operan en el m!ito la!oral, como posiciones urdicas diferenciales de esta!ilidad la!oral reforzada, predica!le para la mu er tra!a adora en e*9a1aC- - en 3e1A-)- )e ,actancia o para cuando fun#e en su ho#ar como *a)1e ca9eCa )e Da*i,ia( +')2 %n cuanto al primero, el derecho a la esta!ilidad la!oral reforzada de la mu er em!arazada o lactante se ha reconocido por la Corte como fundamental+/), conforme lo dispuesto en el derecho positivo, que o!ra como un mecanismo de defensa ante la afectacin pluriofensiva que puede representar en ella y en los suyos un despido ile#timo+//2 Con su e ercicio se
+/' 5ui#i Eerra oli por esto emplea los sexos, como el caso de diferencia de carcter ori#inario e
insupera!le, paradi#mtico para explicar la respuesta correcta, lo ms correcta posi!le del %stado para respetar derechos y hacer la i#ualdad efectiva2 %n (erechos y garant as. La ley del m$s d%bil. :adrid, &rotta, +333, pp2 H'-3'2 +/) Bid2 sentencias &-3*) de $11(, &-$3+ de $11/, &-'H' de +33(,&-/*( de +33*2 +// %n este sentido se di o en sentencia &-3*+ de $11$, reiterada entre otras en sentencias &-+)/ de $11H, &-'/) de $11H, &-++' de $11(, &-*'/ de $113 y &-1(( de $1+1, que el despido de la mu er en razn a su em!arazo, supona para la #estante, tras#resin de al menos tres derechos fundamentales, a sa!er4 Ji3 frente al caso de la relacin laboral& el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad 1licencia de maternidad, permisos de lactancia3 y el derecho al m nimo vital4 ii3 frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar& el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y despu%s del embarazo, as como la proteccin del
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ampara la di#nidad, la i#ualdad y el li!re desarrollo de la mu er, #arantizndole el poder esco#er li!remente ser madre sin miedo a imposicin de condiciones adversas en su situacin la!oral y social2 0e prote#en asimismo los derechos de los ni;os ?art2 )) C9@, al !rindarle a la madre las condiciones para su !ienestar, para que cuente con los recursos para atender sus necesidades y las de su prole ?art2 )' C9@2 %n fin, con su aplicacin se fomenta el cuidado a la familia dentro del orden constitucional, como !ien que est llamado a cuidar tanto el %stado como los particulares ?arts2 /L y )$ C9@2 +'/2 %s, adems, una proteccin su! etiva prevista expresamente en el artculo /' de la Constitucin 9oltica, cuando incluye como principio que de!e re#ir el estatuto del tra!a o el de la proteccin especial a la mujer y a la maternidad2 8icha proteccin en el campo la!oral es lo que se ha llamado fuero de maternidad, el cual comprende 6esos amparos espec ficos que necesariamente el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado antes y despu%s del parto, la prestacin de los servicios m%dicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del reci%n nacido y una estabilidad laboral reforzada7+/*2 &am!i,n el ordenamiento internacional ha dispuesto normatividad a fin de prote#er a la mu er em!arazada o lactante que tra!a a2 As la 8eclaracin de los 8erechos -umanos dispone que 6la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales7 ?artculo $/2$@D el 9acto 6nternacional de 8erechos %conmicos, 0ociales y Culturales ?apro!ado por la 5ey H) de +3*(@ esta!lece que6se debe conceder especial proteccin a las madres durante el per odo de tiempo razonable antes y despu%s del parto7 ?artculo +12$@D la Convencin so!re la %liminacin de &odas las Eormas de 8iscriminacin Contra la :u er ?apro!ada por la 5ey /+ de +3(+@ dispone que 6los Estados #artes garantizar$n a la mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, parto y el per odo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurar$n una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia7 ?artculo +$@2 6#ualmente dispuso que 6los Estados #artes adoptar$n todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular& a3 #rohibir, bajo la pena de sanciones, el despido por motivo del embarazo o licencia de maternidad y a la discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil4 Ld3#restar proteccin especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella7 ?artculo ++@2
nasciturus y el derecho a la vida y a la salud del reci%n nacido4 y iii3 frente al caso del proceso biolgico y psicolgico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminacin y a la maternidad7. +/* Bid2 sentencias &-/*( de +33* y C-)H1 de +33H, por e emplo2
(* +'*2 9ues !ien, tales mandatos han tenido ordenacin le#al especfica en el artculo $'3 del Cdi#o 0ustantivo de &ra!a o, su!ro#ado por el artculo '/ de la 5ey /1 de +331, cuando prescri!e4 61. Ginguna trabajadora puede ser despedida por motivo de su embarazo o lactancia. <. 8e presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del per odo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorizacin de las entidades de que trata el art culo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorizacin de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta 1@=3 d as fuera de las indemnizaciones y las prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y adem$s, el pago de las doce 11<3 semanas de descanso remunerado de que trata este cap tulo, si no lo ha tomado7. %sta disposicin fue declarada exequi!le por la Corte constitucional en sentencia C-)H1 de +33H, !a o el entendido de que J carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante su embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario de trabajo competente, quien debe verificar si e+iste justa causa o no para el despido72 0o!re la constitucionalidad de este artculo se pronunci esta Corporacin en la sentencia C-)H1 de +33H+/H, mediante la cual se declar su exequi!ilidad tras determinar que el despido in ustificado de las mu eres en estado de #ravidez es una de las manifestaciones ms latentes de discriminacin de #,nero2 9or ello determin que el art2 $'3 C202&2 era conforme al Constitucin, !a o el entendido de que Jcarece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorizacin previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si e+iste o no justa causa probada para el despidoK2 9or su parte, el artculo $)1 del C0&, ordena al empleador acudir al inspector del tra!a o, antes de proceder al despido de una mu er durante el periodo de em!arazo o de lactancia, para que ,ste decida so!re la constitucionalidad y le#alidad de la medida2 %s decir, que la esta!ilidad la!oral reforzada de la mu er en estado de em!arazo es un derecho cuya proteccin se manifiesta con la ineficacia del despido y el pa#o de las indemnizaciones determinadas en la ley, cuando el empleador no cumple con las formalidades le#ales2 Al mismo tiempo, es una proteccin que, como lo ha ido perfilando la urisprudencia de este &ri!unal, se confi#ura independientemente del tipo de relacin la!oral a la que est, su eta, sea con contrato la!oral, sea de otra naturaleza+/(2
+/H %n esta sentencia la Corte estudi la exequi!ilidad del numeral '` del artculo $'3 del Cdi#o
0ustantivo del &ra!a o, mediante el cual se consa#ra el derecho de la tra!a adora em!arazada despedida sin la autorizacin de la autoridad competente, a reci!ir el pa#o de4 i@ una indemnizacinD ii@ las prestaciones sociales respectivas y, iii@ la licencia de maternidad2
(H
7a o este contexto y a fin de hacer efectiva su proteccin en el ordenamiento urdico, se crea la 31e.+nci5n de que el despido aconteci en razn al estado de em!arazo, cuando aqu,l ocurri durante el perodo de #estacin o durante los tres meses posteriores al parto y el empleador no hu!iera solicitado la autorizacin de despido a la autoridad competente2 %n este caso, con el o! etivo de desvirtuar la presuncin, al empleador le corresponde pro!ar usta causa le#al para la terminacin de la relacin la!oral+/32 +'H2 As mismo, la mu er tra!a adora tam!i,n se prote#e cuando en ella se manifiesta la condicin de *a)1e ca9eCa )e Da*i,ia( %ste su eto de especial proteccin que contempla el referido artculo )' de la Carta, es una fi#ura que como se di o en los de!ates de la Asam!lea Nacional Constituyente, es producto de Jdiversos motivos, como la violencia* que ha dejado un sinn/mero de mujeres viudas* el abandono del hogar por parte del hombre y la displicencia de %ste con respecto a la natalidad7, hechos que Jhan obligado a la mujer a incorporarse a los roles de produccin adquiriendo la responsabilidad de ser la base de sustentacin econmica de su hogar, sin haber llegado jam$s a desprenderse de los patrones culturales que la confinan al espacio dom%stico y al cuidado de los hijos7+*1. +'(2 %n desarrollo de lo anterior, mediante la ley ($ de +33', posteriormente modificada por la ley +$'$ de $11(, en la cual tras retomar el valor de la familia como nCcleo fundamental e institucin !sica de la sociedad, es reconocida la efatura femenina del ho#ar, como Juna cate#ora social de los ho#ares, derivada de los cam!ios sociodemo#rficos, econmicos, culturales y de las relaciones de #,nero que se han producido en la estructura familiar, en las su! etividades, representaciones e identidades de las mu eres que redefinen su posicin y condicin en los procesos de reproduccin y produccin social, que es o! eto de polticas pC!licas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civilK2 %n concordancia con lo anterior, en su art2 +L se define a la J:u er Ca!eza de EamiliaK como Jquien siendo soltera o casada, e erce la efatura femenina de ho#ar y tiene !a o su car#o, afectiva, econmica o socialmente, en forma permanente, hi os menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para tra!a ar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad fsica, sensorial, squica o moral del cnyu#e o compa;ero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los dems miem!ros del nCcleo familiarK +*+2 Con todo, lo ha clarificado la urisprudencia, esta condicin no depende de una formalidad urdica sino de las circunstancias materiales que la confi#uran+*$2
+/( Bid2 entre otras, sentencias &-'H' de +33(, &-/1+ de $11/, &-++HH de $11', &-*'+ de $11*, &-
((/ de $11', &-$)/ de $11H y &-+H' de $11/2 +/3 Bid2 sentencia &-*'+ de $11*2 +*1 Aaceta No2 (/ de $3 de mayo de +33+2 +*+ %studiaron y declararon la constitucionalidad de este precepto, las sentencias C-1') de +333 y C-3*) de $11'2 +*$ 9or ello se sostuvo en sentencia C-+() de $11', que la declaracin ante notario a que hace referencia el par#rafo del artculo $ de la 5ey ($ de +33' no es exi#encia indispensa!le para
(( 9or ello se dispone que el #o!ierno nacional esta!lezca Jmecanismos eficaces para dar proteccin especial a la mu er ca!eza de familia +*', al i#ual que otras medidas relacionadas con su apoyo educativo, el tratamiento preferencial para el acceso a dicho servicio, para el acceso a vivienda y al cr,dito y medidas de fomento para su desarrollo empresarial, entre otros2 %n adicin se contempla en su artculo +( que4 J5os !eneficios esta!lecidos en esta ley para las mu eres ca!eza de familia y quienes de ellas dependan, no excluyen las o!li#aciones de diversa ndole que a su favor de!an cumplir personas naturales o urdicas, ni eximen de las acciones para exi#irlasK2 +'32 5a declaracin y proteccin de derechos especficos a la mu er madre ca!eza de familia, ha se;alado esta Corporacin+*), tiene los o! etivos de4 i@ promover la i#ualdad real y efectiva entre am!os sexos, ii@ reconocer la pesada car#a que recae so!re una mu er ca!eza de familia y iii@ crear un de!er estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos #ravosa la car#a de sostener la familia, iv@ a ms de prote#er a la familia como nCcleo de la sociedad2 +)12 8e tal suerte, unto con las #arantas principalmente pro#ramticas de la ley en comento, en reiterada urisprudencia se ha reconocido para las madres ca!eza de familia el derecho a la esta!ilidad reforzada y a aceptar que su posi!le vulneracin se ale#ue en sede de tutela2 "na posicin urdica material y procesal que se concede a la mu er que enca!eza su familia, Jno slo por las condiciones especiales de discriminacin que recaen so!re este #rupo po!lacional, sino tam!i,n porque salva#uardando los derechos de las madres ca!eza de familia se #arantiza tam!i,n el #oce efectivo de los mismos a todos aquellos que dependen de su sustentoK+*/2 8icho en otros t,rminos, el tutelar el derecho de esta!ilidad la!oral de la mu er ca!eza de familia crea Jun vnculo de conexidad directa con la proteccin de los hi os menores de edad o discapacitados, donde es razona!le suponer que la ayuda ofrecida redundar en !eneficio de toda la familia y no de uno de sus miem!ros en particularK2 9or ello, como ocurri con el caso de la mu er em!arazada o lactante, Jlos o! etivos de fondo en ocasiones se diri#en tam!i,n a fortalecer la familia como institucin !sica de la sociedadK+**2
efectos pro!atorios, toda vez que la condicin de madre ca!eza de familia no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fcticos2 +*' J?P@ promoviendo el fortalecimiento de sus derechos econmicos, sociales y culturales, procurando esta!lecer condiciones de vida di#nas, promoviendo la equidad y la participacin social con el propsito de ampliar la co!ertura de atencin en salud y salud sexual y reproductivaD el acceso a servicios de !ienestar, de vivienda, de acceso a la educacin !sica, media y superior incrementando su co!ertura, calidad y pertinenciaD de acceso a la ciencia y la tecnolo#a, a lneas especiales de cr,dito y a tra!a os di#nos y esta!lesK ?art2 'L de la ley ($ de +33', modificado por el artculo $ de la 5ey +$'$ de $11(@2 +*) 0entencia C-+() de $11'2 +*/ 0entencia &-('' de $1132 &am!i,n 0"-'(( de $11/2 +** 0entencia &-+$++ de $11(2
(3
+)+2 5o que aqu se o!serva es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en el %stado colom!iano, la mu er en cuanto tal, pero en particular la mu er madre y ca!eza de familia, pues el apoyo que de!e reci!ir del %stado tiene fundamento no slo en el principio constitucional de i#ualdad contemplado en el art2 +' constitucional, sino que encuentra manifestacin concreta los artculos )' y )) C292, como mandatos constitucionales de prestacin para el %stado o para los asociados, como derechos sociales fundamentales para sus titulares2 9or esto, tal condicin su! etiva ha servido para hacer reforzar sus derechos la!orales respecto de los dems tra!a adores, en el sentido de limitar al empleador su poder de disponi!ilidad de la tra!a adora e incrementar pari passu la esta!ilidad en el empleo de ,sta como forma de proteccin efectiva de los !ienes constitucionales relacionados con ella4 derechos de la mu er, derecho a la no discriminacin, derechos de los ni;os, derechos de la familia2 9or esto tam!i,n, la esta!ilidad la!oral reforzada predica!le de la mu er en estado de em!arazo o lactancia y de la que es madre ca!eza de familia, se puede entender como un avance ms en el proyecto constitucional de ser un %stado #arante de la li!ertad, la i#ualdad y la di#nidad humanas y de que se ha#a efectivo el tra!a o como principio, derecho, de!er y li!ertad, como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en e ercicio de sus capacidades y condiciones especiales2 +)+2 9ues !ien, una vez reconocidas las caractersticas sustanciales con que se descri!e desde el 8erecho constitucional y le#al el contrato de tra!a o, as como la importancia de la proteccin a la mu er ca!eza de familia y en estado de em!arazo _situacin relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aqu,l puede amparar la actividad econmica que realiza un tra!a ador o tra!a adora sexual en los esta!lecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las ueces de instancia, tal acuerdo es imposi!le por ilicitud de su o! eto y no ca!e nin#una #aranta2 c( C-nt1at- ,a9-1a, ent1e 3e1.-na ;+e e:e1ce ,a 31-.tit+ci5n 0 e.ta9,eci*ient- )e c-*e1ci-E +na c-nc,+.i5n ine<-1a9,e )e.)e ,-. 31inci3i-. c-n.tit+ci-na,e. )e ,i9e1ta), )i2ni)a) e i2+a,)a)( +)$2 %l pro!lema urdico que aqu se plantea, es si puede una persona aceptar o!li#arse a la prestacin de servicios sexuales que desarrolla por cuenta a ena, sometida a condiciones de su!ordinacin y dependencia, a cam!io de un salario2 Q si de ser la persona que e erce la prostitucin mu er, madre y ca!eza de familia, puede en adicin ampararse en la #aranta de esta!ilidad reforzada la!oral que se predica en #eneral de este tipo de mu eres en sus relaciones la!orales2 %n este apartado slo se resolver lo primero y en el que si#ue, ser atendido lo se#undo2
31 +)'2 %studiosos del derecho, as como or#anizaciones sociales, han formulado diversos ar#umentos desde los cuales se defiende una solucin ne#ativa o positiva a este interro#ante+*H2 0e suele manifestar que nin#Cn contrato, tampoco el de tra!a o, puede suponer para una de las partes afrentas a su li!ertad y di#nidad humanas2 8e tal suerte, el su!ordinar la voluntad de al#uien para que ten#a tratos sexuales con un tercero, aparece contrario de modo radical con tales valores2 8e all la repulsa que #eneralmente suscite formular el asunto2 :as, estima la 0ala que esta interpretacin merece matices, pues de no aplicarlos estara la Corte Constitucional, llamada, no se olvide, a amparar sin discriminacin nin#una los derechos fundamentales de las personas y en particular los de aquellas que se encuentran en condiciones de de!ilidad manifiesta, reproduciendo un comportamiento explica!le pero insosteni!le desde el punto de vista de la eficacia que reclama la Norma suprema2 0e ha!la del fenmeno de la invisibilizacin de los derechos la!orales de los y las prostitutas, como huida urdica que, !asada en uicios y pre uicios morales, rechaza de plano ni ms ni menos que un r,#imen propio al %stado social de derecho, propio al discurso constitucional de la i#ualdad y la diferencia2 +))2 %n efecto, se ha anotado en el estudio so!re la prostitucin en #eneral que, por fuera de los tipos penales dispuestos, dado su carcter de actividad econmica lcita y re#ulada por las normas del 8erecho policivo y ur!anstico, in#resa!an por tanto disposiciones del 8erecho comCn de carcter comercial y tri!utario2 Y9or qu, dentro de esta racionalidad no se puede predicar lo mismo respecto del 8erecho la!oral, no ya con relacin a otros empleados dedicados a la!ores distintas de los esta!lecimientos donde se prestan los servicios sexuales, sino de las personas que efectivamente e ercen el oficioZ +)/2 %s evidente que el delito previsto en el artculo $+' del Cdi#o penal, contempla un tipo que hace difcil un tal reconocimiento, pues el ver!o rector de la JinduccinK a la prostitucin, reconoce como hecho puni!le slo la invitacin a tal propsito, cuando el o! etivo es la o!tencin de lucro o la satisfaccin de los deseos de otro2 0in em!ar#o, como se recalc suficientemente en los apartes que preceden, esa fi#ura penal coexiste con la re#ulacin de carcter policivo que impone o!li#aciones a tra!a adores del sexo y tam!i,n a propietarios y administradores de los esta!lecimientos de comercio en los que los primeros e ercen2
+*H Bid2 8olores =uliano2 J0o!re tra!a os y de#radacionesK ?pp2 +$-+/@D Cristina Aaraiza!al J9or
los derechos de las tra!a adoras sexualesK ?pp2 +H-$3@D 5aura :ara A#ustn2 J&ra!a o y ciudadana4 movimientos pro derechos de las tra!a adoras sexualesK ?pp2 '+-)$@2 %n =os, 5uis 0olana y %stefana Aci,n ?eds2@2 Los retos de la prostitucin. estigmatizacin, derechos y respeto, op.cit. As mismo, vid2 Aonzalo &orquemada de la -oz2 JRe#ularizar la prostitucin4 YAvanzar en la i#ualdad la!oral de las mu eres o fomentar la explotacin sexual de las ni;asZK2 %n %va :ara :artnez Aalle#o y =usto Re#uero Celada ?coord2@ .ujer y empleo. -na estrategia para la igualdad, op.cit., pp2 +/3-+H'2
3+
Con esta ordenacin normativa, la respuesta ms cmoda y menos difcil para el operador urdico es la de estimar que lo uno y lo otro determinan que la prostitucin slo puede ser e ercida 3-1 c+enta 31-3ia, en donde el tra!a ador o tra!a adora sexual acuerdan comisiones por venta de licor, o por el alquiler de las ha!itaciones2 8e este modo, la actividad se desarrolla, pero partiendo del supuesto de la independencia a!soluta del tales su etos2 +)*2 9ero, en tal solucin Yno se est haciendo caso omiso a principios reci,n trados a cuento, que han hecho parte del #arantismo la!oral propio del %stado social de derecho, como la necesidad de lo#rar la usticia social, de prote#er al tra!a o en s mismo, de defender los intereses de la parte d,!il de las relaciones de tra!a o as como el e ercicio del derecho, la li!ertad y la o!li#acin del tra!a oZ YNo hay aqu un oportuno olvido de presunciones como las del contrato realidad y las de la exi#i!ilidad de los derechos la!orales so!re prestaciones ya cumplidasZ Q por supuesto, Yno hay aqu una ne#acin decidida del principio pro libertate, del li!re desarrollo de la personalidad, de la di#nidad humana reconocida como derecho fundamental de autonoma para vivir como se quiere, para vivir !ien, para no ser o! eto de humillacionesZ YNo es, so!re este Cltimo punto, indi#no y deni#rante para el tra!a ador o tra!a adora sexual, que los int,rpretes del ordenamiento urdico no quieran reconocerle sus derechos, por el slo hecho de que su prestacin su!ordinada sea el acto de prostituirseZ YNo hay en tal interpretacin un desconocimiento del imperativo constitucional de la i#ualdad de trato ante la ley que no esta!lece distin#osZ, Yno se incumple as con el mandato de a!stencin de esta!lecer tratos desi#uales in ustificados contra el tra!a ador que se #ana la vida con el sexo, no hay una violacin directa, a!ierta y decidida ?es decir no sospechosa sino se#ura@ al principio de la no discriminacinZ A pesar de sus !uenas razones y de una pretensin moral quizs !ienintencionada, tales formas de entender y resolver el asunto no satisfacen el anlisis urdico, al menos a la luz de los derechos fundamentales como clusulas vinculantes y eficaces2 +)H2 %s que como con facilidad puede o!servarse, Yqu, es si no una relacin la!oral la modalidad de prestacin del servicio que descri!a uno de los informes del 8istrito capital remitidos al procesoZ &ra!a adores sexuales que cumplen horarios por un nCmero cierto de horas en esta!lecimientos, para un pa#o de turno de valor oscilante, en el que tam!i,n se perci!e un in#reso por consumo de licor a trav,s de un sistema de JfichasK+*(2 YNo se encuentra all la prestacin personal del servicio, la su!ordinacin y el pa#o de un salario como remuneracin ordinaria, fi a o varia!leZ 0in duda, as lo estima la 0ala2 +)(2 Ahora !ien2 "na interesante opcin empleada en el 8erecho espa;ol, ha permitido prote#er a las tra!a adoras sexuales, cuando la actividad que
+*( Eolio */ del tercer cuaderno2
3$ e ercen no se reconoce como prostitucin sino como JalterneK+*32 "n servicio asociado con la hostelera, consistente en atender a los clientes del !ar, la discoteca, o la \hisêra+H1, y en conse#uir como resultado de tal atencin, de sus indumentarias provocativas y la actitud frente al cliente, que ,stos efectCen el mximo de consumiciones2 5a tra!a adora reci!e un porcenta e equivalente a un /1f de la #anancia o!tenida o una cantidad especfica estipulada por el licor vendido2 %l titular del ne#ocio o su administrador, conoce y consiente tales circunstancias de quienes prestan dicho servicio, siendo ,l quien controla las copas tomadas y quien suministra una ficha por cada consumicin, para as a!onar lue#o la comisin que corresponde2 5o normal en estos casos, era que los contratos cele!rados con las muchachas dedicadas a este oficio, fuesen orales y no estuvieren vinculadas a la se#uridad social2 0in em!ar#o, #racias a la interpretacin de los ueces la!orales+H+ desde el a;o de +3(+, se ha venido reconociendo all lo que es evidente, a sa!er, aut,nticos contratos de tra!a o de los cuales se de!en derivar todas las prestaciones y medidas de proteccin que amparan este tipo de acuerdos+H$2 %sta postura, empero, no se compadece con la adoptada por los mismos ueces ?tam!i,n por los civiles@, cuando el tra!a o o prestacin se presenta en sus verdaderos t,rminos, esto es, para proveer de servicios sexuales+H'2 +)32 Como se puede advertir con facilidad la fi#ura del JalterneK es perfectamente equipara!le a lo que en Colom!ia se denomina Jactividad de acompa;amientoK2 9orque como lo descri!en los estudios arrimados al proceso+H), la misma se centra en la la!or de reunirse con los clientes que asisten a los esta!lecimientos de comercio, para que ,stos consuman en su compa;a el licor que all se vende2 No se ha!la de servicios sexuales, sino simplemente de estrate#ias de seduccin para incrementar el expendio de !e!idas alcohlicas2
+*3 0e si#ue la descripcin de Rey, :ata y 0errano2 #rostitucin y derecho, op.cit, p2 +(H-+3)2 +H1 Con todo, tam!i,n pueden adoptar otras modalidades como las de ser sala de fiestas, hostales,
clu!es nocturnos, locales dedicados a ca!inas de masa e, sauna, etc2, en las que adems de !e!idas alcohlicas se ofrecen otros servicios2 +H+ %n %spa;a conocen de las relaciones la!orales entre particulares, los ueces pertenecientes a la llamada J urisdiccin socialK2 +H$ Bid2 de ' de marzo de +3(+, $/ de fe!rero de +3(), +3 de mayo de +3(/ y ) de fe!rero de +3(( y +H de noviem!re de $11), la 0ala de lo 0ocial del &ri!unal 0upremo2 Citadas en la 0entencia No2 )$/ del +) de a!ril de $113, del &ri!unal supremo, 0ala 9enal2 6#ualmente en otras decisiones de los tri!unales de usticia de las comunidades autnomas, en los que incluso se han extendido las interpretaciones so!re la laxitud en la interpretacin de los elementos del contrato2 %s el caso, en materia de horarios _no siempre fi os- o de cierta li!eralidad en el cumplimiento de sus funciones y de su forma de atraer a los clientes2 As en sentencias 0&0= de Andaluca, de ) de diciem!re de $11', 0&0= de Catalu;a de +H de septiem!re de $11', 0&0= del 9as Basco de +* de unio de +3(* y 00&0=, salas de lo social, 9as Basco de H de a!ril de +33(2 Citadas por Rey, :ata y 0errano2 #rostitucin y derecho, op.cit, p2 +3$-+3'2 +H' 0=0 num2 $ de Bi#o de enero 3 de $11$, 0=0 num2 + 8e Aranollers de $$ de noviem!re de $11$, por e emplo2 Citadas por Rey, :ata y 0errano2 #rostitucin y derecho, op.cit, p2 +3*2 +H) Eolios */ y 3', tercer cuaderno2
3'
%s que Yde!era la 0ala servirse de tal distincin a los efectos de eludir la cuestin, que siempre se ha credo inadmisi!le, del contrato de tra!a o para la prestacin de servicios sexuales y propiciar una proteccin la!oral en el entendido de que no se est haciendo a ello referencia sino a una la!or que aunque cercana a la prostitucin, resulta diferencia!le de ellaZ No lo estima as la 0ala2 +/12 5os ar#umentos hasta ahora exhi!idos se consideran suficientes para determinar que no es necesaria una manipulacin perversa y pacata del 8erecho viviente, como la que aca!a de presentarse+H/2 9or la forma como opera el ne#ocio, se#Cn se o!serv en los estudios arrimados al proceso, el acompa;amiento y la prostitucin van de la mano y si existen razones para prote#er la relacin la!oral de quien tra!a a como Jacompa;anteK, tam!i,n las hay para hacer lo propio con quien vende servicios sexuales por cuenta a ena2 %s decir que ha!r contrato de tra!a o y as de!e ser entendido, cuando el o la tra!a adora sexual ha actuado !a o plena capacidad y voluntad, cuando no hay induccin nin#una a la prostitucin, cuando las prestaciones sexuales y dems del servicio, se desarrollen !a o condiciones de di#nidad y li!ertad para el tra!a ador y por supuesto cuando exista su!ordinacin limitada por las carcter de la prestacin+H*, continuidad y pa#o de una remuneracin previamente definida+HH2 "na conclusin del uez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su carcter no e emplificante, mas s prote#er a quienes se #anan la vida y cumplen con su derecho de!er al tra!a o a trav,s de la prostitucin e ercida no de modo independiente sino al servicio de un esta!lecimiento de comercio dedicado a ello+H(2
+H/ 9ues aunque la primera modalidad lleva consi#o la su!ordinacin para desarrollar tratos
prximos a los sexuales, el hecho de no reconocerlo y de presentarlos !a o fi#uras lCdicas y recreativas, le resta su velo de indi#nidad y le merece las protecciones del r,#imen urdico de los tra!a adores2 +H* 5imitaciones a la su!ordinacin que, a decir verdad, pueden esta!lecerse para toda suerte de contratos, se#Cn su naturaleza y contenidos, se#Cn las condiciones del su eto, pero que en todo caso no restan de entidad a este elemento identificador de un contrato de tra!a o2 As, para el caso de la prostitucin, la ley alemana so!re re#ulacin urdica de las prostitutas de $11+, declara en su artculo 'L que en lo que concierne a la dependencia, existe un derecho limitado de dar instrucciones lo que no supone excluir el e ercicio de la actividad por cuenta a ena, ni su posi!le su ecin a las re#las del 8erecho del tra!a o2 Bid2 :artnez, :ata, 0errano2 #rostitucin y derecho, op.cit., p2 +(1, pie de p#ina ))/2 +HH % incluso, ha!r derecho al pa#o de salarios y prestaciones le#ales por el tiempo que haya durado el servicio, aun cuando la actividad dentro de la cual se ha e ercido la prostitucin pueda ser considerada ilcita, conforme lo esta!lecido en el art2 )' C202&22 Did. fundamento urdico no( +1( de esta providencia2 +H( Bid2 9a!lo de 5ora2 JY-acernos los suecosZ 5a prostitucin y los lmites del %stadoK2 %n (o+a, "uadernos de Tilosof a del (erecho, 3= 1<==J3, pp2 )/+-)H12
3) +/+2 :s aCn cuando desde el punto de vista del :+ici- )e i2+a,)a) y la urisprudencia constitucional que lo ha estructurado+H3, no existe en la Constitucin nin#una disposicin que autorice una discriminacin ne#ativa para las personas que e ercen la prostitucin2 &odo lo contrario se#Cn el artculo +' C292 y las dems clusulas de diferenciacin su! etiva que la Carta y la urisprudencia constitucional han reconocido ?art2 /', +', )', )) C9@2 %sto en la medida en que la pretendida finalidad le#tima con que se quisiera ne#ar la licitud y exi#i!ilidad de un contrato la!oral entre persona prostituida y el propietario de prost!ulo o local donde se e erce, est soportada en criterios que por s mismos no hacen posi!le efectuar una distri!ucin o reparto racional y equitativo de derechos, o!li#aciones, responsa!ilidadesD o sea porque al desconocerlo slo se favorecen los intereses del empresario de la prostitucin, con consecuencias excesivamente #ravosas para quien presta efectivamente el servicio2 9ero tam!i,n aparece contrario a la i#ualdad constitucional el desconocimiento del 8erecho la!oral para los y las tra!a adores sexuales, porque con esta medida se restrin#en derechos fundamentales ?al trato di#no, al li!re desarrollo de la personalidad y ante todo a #anarse la vida, al tra!a o, a reci!ir una remuneracin usta y equitativa@ y se afecta de manera desfavora!le a una minora o #rupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de de!ilidad manifiesta2 +/$2 8e all el imperativo constitucional de reconocer sus mnimas #arantas, de permitirles ser vinculadas no slo a un sistema policivo de proteccin en salu!ridad y cuidado propio, sino tam!i,n al sistema universal de se#uridad social, a poder perci!ir prestaciones sociales as como el ahorro para la u!ilacin y las cesantas2 8e all la importancia de empezar a visi!ilizar sus derechos desde el 8erecho, no slo en su perspectiva li!eral e individual, sino tam!i,n en la econmica y social, en la que les concreta posiciones urdicas de derecho a una remuneracin usta por su tra!a o y de derecho al pro#reso2 )( "1-tecci-ne. ,a9-1a,e. 3,ena. 3a1a ,a *+:e1 t1a9a:a)-1a .e<+a, 3-1 c+enta a:enaK +/'2 YCules son los lmites del reconocimiento que precedeZ Y-asta dnde lle#an las consecuencias urdicas vinculantes de afirmar que pueden existir y se pueden ase#urar las prestaciones de!idas de los contratos de tra!a o que se cele!ren entre tra!a adores sexuales y esta!lecimientos de comercio donde se ofrecen tales serviciosZ YCmo sa!er si con ello no slo se estn reconociendo derechos al tra!a ador sexual, sino tam!i,n a quien lo emplea, manifestaciones de la su!ordinacin y del cumplimiento de instrucciones especficas, despido con y sin usta causaZ . si al#unas #arantas de proteccin la!oral pueden ser, como ha ocurrido en otras actividades, extensi!les a otras relaciones de tra!a o distintas del contrato la!oral
+H3 0entencias C-))/ de +33/, C-'H+ de $111, C-13' de $11+, C-*H' de $11+, entre otras2
3/
propiamente dicho que tam!i,n pueden te erse en el e ercicio de la prostitucinD si ca!e reconocer contratos seme antes no ya con un esta!lecimiento sino con un cliente en concreto2 8eterminar si ca!e reconocer un derecho a la asociacin sindical o para crear cooperativas de tra!a o asociado destinadas a la prestacin de tal servicio2 Resolver, en fin, con posiciones urdicas definitivas y de carcter #eneral, si se hacen efectivos todos los derechos especficos del tra!a ador, incluido el derecho al reinte#ro, en caso de ser despedido sin las formalidades esta!lecidas y sin usta causa, los derechos relacionados con la maternidad y la pre;ez, los derechos, de!eres y prohi!iciones que estas crean para las mu eres que tra!a an en la prostitucin por cuenta a ena, a partir de relaciones la!orales en sentido estricto2 +/)2 No puede la 0ala pronunciarse so!re todos estos interro#antes2 0olo atender lo relativo al Cltimo, por ser el que es o! eto de reclamacin en el proceso2 5os dems, dada la dificultad de ofrecer una respuesta completa, ponderada y definitiva, de!en ser resueltos por el le#islador y desde all por la Administracin y por los ueces, para que en el marco de sus competencias como operadores de la democracia representativa y material, de las circunstancias y los hechos, se ofrezcan las respuestas ms correctas posi!les2 5o anterior conforme parmetros y criterios mnimos como los si#uientes4 i@ los lmites constitucionales de la li!ertad, la di#nidad humana, la i#ualdad, la no discriminacin y de respeto al %stado de 8erechoD ii@ los principios y re#las #enerales del 8erecho la!oral existente D iii@ el de!er de crear y reconocer las muchas especificidades y diferencias que una relacin la!oral para la prestacin de servicios sexuales por cuenta a ena amerita, dada la cercana que el o! eto del tra!a o tiene con m!itos de la intimidad y de la inte#ridad moral y fsicaD iv@ el de!er de considerar al tra!a ador o tra!a adora sexual como su eto de especial proteccin, por ser la parte d,!il del contrato y so!re todo por las condiciones propias del tra!a o y la discriminacin histrica y actual de la que suele ser vctima por la actividad que e erceD y finalmente, v@ el de!er de aplicar la Jima#inacin urdicaK para que con los lmites, prohi!iciones, #arantas y derechos que se esta!lezcan, se cree la diferencia que ha#a que la persona que tra!a a con el sexo pueda estar en condiciones para ele#ir en li!ertad e i#ualdad su proyecto de vida+(12 +//2 :as, aparte de estos elementos de uicio, la 0ala de!e responder a la pre#unta so!re si la aplicacin del 8erecho del tra!a o para los tra!a adores sexuales lle#a al punto de imponer por mandato udicial en aplicacin de la Constitucin y la ley, el derecho a ser reinte#rado2 %sta cuestin no puede ser a!suelta sin retomar el supuesto se#Cn el cual, como lo esta!lece el 8erecho internacional y el 8erecho policivo, los poderes
+(1 Bid2 5ui#i Eerra oli, (erechos y garant as, op.cit., p2 3$2
3* pC!licos de!en adelantar todas las medidas que sean necesarias para prevenir la prostitucin, reha!ilitar a las personas dedicadas a ella y ampliarles eficazmente sus opciones de me oramiento econmico2 9or lo mismo, el %stado de!e ase#urar las oportunidades para que los su etos puedan e ercer su li!ertad y determinar su desarrollo personal, un mecanismo considerado poderoso a efectos de promover el !ienestar de los y las tra!a adoras del sexo y el de sus familias+(+2 7a o estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de re#ulacin concreta, y de la mano de la construccin normativa que ordena la prostitucin en Colom!ia, en la medida en que se hayan desempe;ado las mencionadas la!ores y en ese tanto el e ercicio de la prostitucin se desenvuelva !a o la modalidad del Jcontrato realidadK, esta situacin merecer, como ocurrira con cualquier otro su eto en condiciones similares, la ms decidida proteccin por parte del 8erecho para que sean cu!iertas todas las o!li#aciones no pa#adas por el empleador durante el tiempo en que hu!iese tenido lu#ar la relacin de tra!a o2 %mpero, por la especificidad de la prestacin, porque en muchos aspectos el tra!a o sexual roza con la di#nidad, as como se admite la existencia de una su!ordinacin precaria por parte del empleador, tam!i,n se reconoce precario el derecho del tra!a ador a la esta!ilidad la!oral y a ser restituido a su tra!a o en caso de despido in usto2 +/*2 8e este modo, estima la 0ala, se resuelve la tensin existente entre derechos y !ienes urdicos que la prostitucin conecta, de este modo se prote#e sin discriminaciones e+ ante al tra!a ador sexual2 9or un lado, una decisin que aunque no resulte #raciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita de ar en el a!andono ile#timo a las y los tra!a adores sexuales como su etos en condiciones de vulnera!ilidad manifiesta, merecedores de especial proteccin2 9ero por otro, una restriccin de las #arantas del tra!a o, con lo que se procura evitar que el %stado, a partir de la administracin de usticia, aliente el e ercicio de un oficio que, se#Cn los valores de la cultura constitucional, no es ni encomia!le ni promovi!le2
$2*2
S-,+ci5n )e, ca.- c-nc1et-
+/H2 9ara resolver la situacin particular de!atida en este proceso, la Corte proceder en primer lu#ar a esta!lecer las razones de procedi!ilidad de la accin ?$2*2+2@ y en se#undo analizar si se reCnen los elementos para que la misma prospere ?$2*2$2@, as como las rdenes que sean pertinentes ?$2*2'2@ 2(6(1( "1-ce)i9i,i)a) +/(2 5a procedi!ilidad es la Jcalidad que se refiere a la concurrencia de los
+(+ Bid2 al respecto, :artha Nuss!aum2 Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las
capacidades. 7arcelona, -erder, $11$, pp2 'H$-'H'2
3H
requisitos procesales necesarios que ha de tener la actuacin de las partes para iniciar el proceso y que garantiza la obtencin de una resolucin de fondo fundada en derecho7+($. %n otras pala!ras, los requisitos de procedi!ilidad son aquellos presupuestos indispensa!les, desde el punto de vista procesal, para e ercer una determinada accin, sin cuyo cumplimiento no es posi!le que el uez se pronuncie de fondo2 &eniendo en cuenta esta definicin, los requisitos #enerales de procedi!ilidad de la accin de tutela estn re#ulados en el artculo (* de la Constitucin 9oltica+(' y en el 8ecreto $/3+ de +33+ y se pueden resumir en los si#uientes t,rminos4 i@ que la accin de tutela sea instaurada para solicitar la proteccin inmediata de un derecho fundamental+()D ii@ que exista le#itimacin en la causa por activa, es decir, que la accin sea instaurada por el titular de los derechos fundamentales invocados o por al#uien que actCe en su nom!re +(/D iii@ que exista le#itimacin en la causa por pasiva, en otras pala!ras, que la accin se diri a contra la autoridad o el particular +(* que haya amenazado o violado, por accin o por omisin, el derecho fundamental +(HD iv@ que el
+($ 8iccionario =urdico 7sico, %ditorial Colex, $` %dicin $11*, :adrid, 92 '1/2 +(' 6:90;"-LI >@. 0oda persona tendr$ accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien act/e a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que %stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad p/blica. La proteccin consistir$ en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, act/e o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser$ de inmediato cumplimiento, podr$ impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, %ste lo remitir$ a la "orte "onstitucional para su eventual revisin. Esta accin solo proceder$ cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ning/n caso podr$n transcurrir m$s de diez d as entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer$ los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio p/blico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter%s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin7. +() A este respecto, se puede consultar el artculo $ del decreto $/3+ de +33+ que dispone lo si#uiente4 J:90;"-LI <o. (E9E",I8 #9I0EH;(I8 #I9 L: 0-0EL:. La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. "uando una decisin de tutela se refiere a un derecho no se'alado e+presamente por la "onstitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la "orte "onstitucional le dar$ prelacin en la revisin a esta decisinK2 +(/ As, el artculo + del 8ecreto $/3+ de +33+ dispone que4 6:90;"-LI 1o. I5AE0I. 0oda persona tendr$ accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien act/e a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que %stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad p/blica o de los particulares en las casos que se'ale este (ecreto. 0odos los d as y horas son h$biles para interponer la accin de tutela7. +(* Respecto de la procedencia de la accin de tutela en contra de particulares, es necesario consultar el artculo )$ del 8ecreto $/3+ de +33+, en el cual se esta!lece que slo es procedente cuando se interpone contra un particular que preste servicios pC!licos, o que est, poniendo en #rave peli#ro el inter,s colectivo o, finalmente, cuando entre el accionante y el particular existe una relacin de su!ordinacin o de indefensin2 +(H %l tema de la le#itimacin en la causa est re#ulado en el artculo / del 8ecreto $/3+ de +33+ en los si#uientes t,rminos4 J:90;"-LI 2o. #9I"E(EG";: (E L: :"";IG (E 0-0EL:. La accin de tutela procede contra toda accin u omisin de las autoridades p/blicas, que haya
3( afectado no dispon#a de otro mecanismo de defensa udicial, porque ya a#ot los que tena o porque los mismos no existen o cuando, a pesar de disponer de otro mecanismo de defensa udicial, la accin de tutela sea instaurada como mecanismo transitorio para evitar un per uicio irremedia!le +(( o cuando el medio udicial ordinario no resulta idneo para la proteccin de los derechos invocados por el accionante2 +/32 Con !ase en lo anterior, se estudiarn en primer lu#ar los elementos su! etivos de la procedi!ilidad en el caso concreto ?$2*2+2+2@ y en se#uida, se analizarn los de carcter o! etivo ?$2*2+2$@2
2(6(1(1( "1-ce)i9i,i)a) .+9:eti7a +*12 5a procedi!ilidad desde el punto de vista de los su etos de la accin de tutela, de!e ser estudiada tanto por activa ?a2@ como por pasiva ?!2@ a( E, .+:et- acti7- )e ,a acci5n 0 .+ c-n)ici5n )e *+:e1 ca9eCa )e Da*i,ia 0 t1a9a:a)-1a, 2e.tante 0 ,actante 0 3e1teneciente a +n 21+3/i.t51ica*ente )i.c1i*ina)-, )i2na )e 31-tecci5n e.3ecia, 3-1 3a1te )e, E.ta)-( +*+2 8e conformidad con la Constitucin, el 8ecreto $/3+ de +33+ y la urisprudencia de esta Corte, la accin de tutela ahora estudiada es procedente desde el punto de vista de la accionante, toda vez que es ella una persona natural, por tanto su eto de derechos fundamentales que reclama para s y para su familia2 9ero tam!i,n se reconoce en ella le#itimacin por activa para este mecanismo excepcional de los derechos fundamentales, por cuanto es mu er #estante al momento de interponer la tutela y en la actualidad lactante y madre ca!eza de familia2 Condiciones a las que se suma el ser una persona inscrita en el 0607%N en el nivel + ?folio '), cuaderno principal@ y el acudir a la tutela para exi#ir derechos que tienen ori#en en su actividad como prostituta2 +*$2 5as caractersticas relacionadas con su condicin fsica se demuestran se#Cn las prue!as que adelante sern analizadas2
violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art culo < de esta ley. 0ambi%n procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el "ap tulo ;;; de este (ecreto. La procedencia de la tutela en ning/n caso est$ sujeta a que la accin de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jur dico escrito K2 +(( %sta Corporacin ha se;alado que el per uicio irremedia!le es aquel que tiene las caractersticas de inminencia, ur#encia y #ravedad2 9or lo tanto, cuando se acredite la existencia de un per uicio que4 ?i@ sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamentalD ?ii@ impon#a la adopcin de medidas apremiantes para con urarloD ?iii@ amenace de manera #rave un !ien urdico que sea importante en el ordenamiento urdicoD y, ?iv@ dada su ur#encia y #ravedad, impon#a la imposter#a!ilidad del amparo a fin de #arantizar el resta!lecimiento del orden social usto en toda su inte#ridad, la accin de tutela es procedente2
33
+*'2 5a condicin material de ser madre ca!eza de familia, se demuestra en el hecho de que la responsa!ilidad frente a sus hi os la asume sola, sin contar con la ayuda del padre de los ni;os2 - As cuando 5A60, en la declaracin rendida ante el a quo, afirma al respecto4 J9or mi hi o y por los mellizos, solamente respondo yo, ya que el 9ap est en la crcelK ?folio '$, cuaderno principal@2 - %n el dicho de la testi#o 7.R%A5, quien ilustra!a la forma como ha!a ayudado a 5A60 al pedirle efectuar otras la!ores4 Ja ella le esta!a yendo muy mal porque yo se que ella tiene un hi o, tena el marido en la crcel2 Qo di e la voy a poner a que me ayude ?P@ Cuando ella me cola!ora!a yo le pa#a!a ?P@K ?folio )'-)/, tercer cuaderno@2 - 5o dice i#ualmente la se;ora 0%RA, cuando precisa en su testimonio que4 J?P@ en fe!rero, yo pas, a saludar a 5A60, le di e que !uscara otro empleo, que esta!a en un estado vulnera!le, que ese no es un am!iente apto para una mu er en em!arazo2 %lla me di o que no tena qu, ms hacer, que si no i!a con qu, coma2 0u marido no la ayuda!a, es que desde la crcel, el lleva mucho allK ?folio )3 tercer cuaderno@2 - Q la ami#a de la actora, la se;ora 8%5E%, al a#re#ar al final de su intervencin4 J0u situacin es muy difcil, porque nadie la ayuda2 5a hermana y la mam le estn cola!orando2 %l marido no lo conozco, pero no le ayuda2 &ampoco por parte de la familia de ,l no reci!e ayudaK ?folio )H tercer cuaderno@2 +*)2 %n fin, esta 0ala de Revisin, reco#iendo una tradicin de la urisprudencia de tutela, pero tam!i,n haciendo efectiva una de las se;as de identidad del %stado constitucional, estima que la accin e ercida por do;a 5A60 es procedente porque as lo determina la condicin de prostituta que asume como !ase para su peticin de amparo2 %l plantearse como tra!a adora en tal oficio, la u!ica en un #rupo discriminado histricamente, que por lo mismo la hace merecedora del status urdico iusfundamental de su eto de especial proteccin por parte del %stado2 9ues el ha!er e ercido la prostitucin no demerita sus condiciones personales para que sus derechos fundamentales sean prote#idos por va de tutela2 =usto al rev,s, las refuerza2 Q esto es as, por las razones que se han aducido en esta providencia predica!les enteramente respecto de 5A60, razones que, val#a precisar, ha tenido muy claras la propia accionante, cuando en su declaracin de parte reci!ida el +3 de fe!rero de $1+1 en la Corte constitucional, afirm con certeza4 JGo estoy de acuerdo con el fallo de instancia donde dice que la prostitucin va en contra de las buenas costumbres. Go me parece que uno sea una mala persona por desempe'ar esa labor. #orque soy trabajadora se+ual no tengo acaso los mismos derechos de los dem$sX Co lo hice porque
+11 estaba desempleada y quer a darle una mejor vida a mi hijo, para que no le faltara nadaK ?folio $/, tercer cuaderno@2 +*/2 %n suma, la accin de tutela es procedente por activa, porque do;a 5A60, por el tra!a o al que se dedic y por el que reclama la proteccin de sus derechos fundamentales la!orales, est u!icada en una condicin de inferioridad que impone la intervencin del %stado, representado aqu por el uez constitucional, para conce!ir una solucin a su caso, si a ello hay lu#ar2 0e trata de una le#itimacin que, soportada en el slido discurso de la li!ertad, la di#nidad y la i#ualdad constitucionales, le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y corre#ir la situacin indi#na que haya podido sufrir2 9( E, .+:et- acci-na)+**2 %s procedente la accin e ercida contra el se;or <.&. por ser el propietario del 7ar 9AN8%:. y por tanto, el responsa!le de la vulneracin de derechos ale#ada y de su reparacin2 +*H2 5a actora demanda al 7ar 9AN8%:., reconociendo como representante le#al al se;or A5E2 0in em!ar#o, como se esta!leci en las si#uientes prue!as o!rantes en el expediente, es <.&. el propietario del esta!lecimiento y en ese orden, es ,l quien de!e reconocerse como su eto pasivo de la accin e ercida, en cuanto empleador de la actora y frente a quien se aplican las re#las del numeral )L del art2 )$ del 8ecreto $/3+ de +33+2 -8ice el Certificado de existencia y representacin del esta!lecimiento de comercio 7AR 860C.&%CA 9AN8%:., del +' de marzo de $113, que se re#istra como propietario el se;or <.&., CC2 WWW ?folio '+, cuaderno principal@2 - &am!i,n al responder a la tutela impetrada, el se;or <.&. se reconoce como propietario del 7ar 9AN8%:., representante le#al del mismo y por tanto accionado dentro del proceso de la referencia, afirmaciones a las cuales a#re#a4 J?P@ quiero aclarar que el se;or A5E no es propietario del 7AR 9AN8%:.K ?folio $(, cuaderno principal@2 %n este sentido, excluye a A5E de toda representacin suya en el proceso+(32 - Einalmente, el se;or A5E, cuyo testimonio se recepcion en sede de revisin, di o so!re su funcin en el 7ar 9AN8%:., ser Jel administrador en cuanto a cuentas, no en el ne#ocioK, que su propietario es el se;or <.&., frente a quien se reconoce as4 Jsoy el empleado de ,l, de <.&.K2 0o!re si tiene con ,l un contrato de prestacin de servicios o una sociedad con ,l, afirma4 JNo, ,l me pa#a
+(3 A la luz del art2 $H del C292524 J5a demanda se diri#ir contra el patrn, o contra su
representante le#al cuando ,ste ten#a facultad para comparecer en uicio en nom!re de aqu,lK2
+1+
un sueldo pero sin contrato ni nadaK2 Q a continuacin aclara que es Jfi oK y que le rinde cuentas a <.&., no si#ue instrucciones, Jyo solo le rindo cuentas de las planillas y de lo que le queda en el ne#ocioK +31 ?folios )1 anverso y reverso, tercer cuaderno@2 +*(2 Q aunque la actora haya se;alado al se;or A5E como su eto pasivo de su demanda, desde el trmite de la primera instancia se ha reconocido acertadamente como parte accionada al se;or <.&.2 No importa que 5A60 no haya tenido contacto con ,l y que siempre su ale#ato se haya diri#ido contra A5E2 9orque adems de que la demanda de tutela es de carcter informal, tam!i,n de ser pro!ado el reclamo la!oral iusfundamental de la actora, quien sera 1e.3-n.a9,e de su proteccin no sera A5E sino <.&.2 Cosa distinta es que los hechos se refieran a los administradores del esta!lecimiento, pues fue con ellos con quienes tuvo lu#ar el contrato la!oral ale#ado por actora2 "na situacin que es tan comCn en el mane o de las relaciones la!orales, que est prevista en el artculo '$ del C202&2 ?modificado por el artculo +o2 del 8ecreto $'/+ de +3*/@ en los si#uientes t,rminos4 J0on representantes del patrono y como tales ,- -9,i2an D1ente a .+. t1a9a:a)-1e. adems de quienes tienen ese carcter se#Cn la ley, la convencin o el re#lamento de tra!a o, las si#uientes personas4 a@ 5as que e erzan funciones de direccin o a)*ini.t1aci5n, tales como directores, #erentes, administradores, sndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de !arco, y quienes e ercitan actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita del patronoD ?P@K2 %s decir, que aunque los derechos la!orales iusfundamentales que se dicen vulnerados tuvieran lu#ar en actuaciones realizadas con el se;or A5E o tam!i,n con la se;ora 7.R%A5 y no con <.&., aquellos representan a ,ste en lo que a o!li#aciones con los tra!a adores se refiere2 &am!i,n es <.&. el directo !eneficiario de los actos que han suscitado el proceso, porque es su esta!lecimiento el que no ha cu!ierto los valores econmicos que la #aranta de tales derechos supondra ?numeral )L del art2 )$ del 8ecreto $/3+ de +33+@2 %n fin es <.&. el su eto pasivo del proceso pues por los hechos de la demanda, por los derechos que se estiman violados y muy en particular, por las pretensiones de la actora, es la persona urdicamente responsa!le de la o!li#acin la!oral creada2 +*32 8e este modo, en la accin impetrada por la se;ora 5A60 contra el !ar 9AN8%:. de propiedad del se;or <.&., se reCnen los requisitos de procedi!ilidad de carcter su! etivo2 2(6(1(2( "1-ce)encia )e.)e e, 3+nt- )e 7i.ta -9:eti7+31 %sto es, que <.&. es el !eneficiario real de la situacin que motiv la accin ?art2 )$, )L 8ec2
$/3+ de +33+@, quien como se aca!a de decir, no autoriz al se;or A5E o a la se;ora 7.R%A5 para representarlo en el proceso2
+1$ +H12 5a actora reclam en su escrito de tutela, la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales Jal tra!a o, la se#uridad social, i#ualdad, de!ido proceso, salud, di#nidad, proteccin de la mu er en estado de em!arazo y derecho del que est por nacer, fuero maternoK, adems de la amenaza a su Jmnimo vital, el cual se ha definido como aquella suma a!solutamente indispensa!le para cu!rir las necesidades !sicas de educacin, alimentacin, vestuario y se#uridad social y, sin la cual, la di#nidad humana se ve afectadaK ?folio +, primer cuaderno@2 %n este orden, formula como pretensiones de la accin, que se ordene al representante le#al del !ar 9AN8%:., su reinte#ro Ja las mismas la!ores que desempe;a!a, en el mismo car#o, con las mismas condiciones y sitio de tra!a o, con pa#o de salarios y prestaciones de ados de perci!irK ?folio +*@2 As mismo, exi#e el pa#o de los salarios a que tiene derecho Jcon el sueldo !ase de cotizacin y se pa#ue el correspondiente a afiliacin completa al sistema de se#uridad social en salud y en pensiones de todos los meses la!orados y faltantes y de ries#os profesionales los meses que se la!oraron y los meses faltantes y la afiliacin a Ca a de Compensacin Eamiliar por todos los meses la!orados y faltantesK ?folio +*@2 +H+2 Con relacin a este tipo de solicitudes, la urisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, en principio, la accin de tutela no es el mecanismo adecuado, pues por su naturaleza su!sidiaria y el carcter le#al de las relaciones la!orales, aquella resulta improcedente de!ido a que los tra!a adores tienen a su disposicin acciones udiciales especficas cuya competencia ha sido atri!uida a la urisdiccin la!oral o a la urisdiccin de lo contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza del vnculo que se presente+3+2 0in em!ar#o, tam!i,n la urisprudencia constitucional ha sentado que, en los casos de despido de mu eres em!arazadas o en perodo de lactancia o como madres ca!eza de familia, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, la accin de tutela es procedente por ser ellas su etos de especial proteccin, se#Cn los artculos +', )' y /' de la Constitucin2 %sta interpretacin reconoce otra manifestacin de la #aranta constitucional para prote#er a la madre tra!a adora, al estimar procedente la tutela como va udicial para hacer efectivos derechos la!orales, pues para ellas como re#entes del ho#ar, la privacin de los mismos hasta las resultas del proceso ordinario, hacen a este mecanismo no idneo ni eficaz2 %stas mismas circunstancias hacen i#ualmente que se pueda confi#urar un per uicio irremedia!le, pues la situacin del despido coloca a la mu er en cuestin y a sus hi os ante la amenaza inequvoca de quedar privados de su derecho al mnimo vital2 +H$2 9ues !ien, en el presente asunto para la 0ala no ca!e duda al#una que todos estos elementos de procedi!ilidad se hallan reunidos2
+3+ Bid2 p2e2 sentencias &-1H/ de $1+1 y &-)(/ de $11(2
+1'
+H'2 Aunque lue#o se analizar con mayor detenimiento el acervo pro!atorio, por ahora conviene o!servar que est pro!ado en el expediente que la se;ora 5A60 como tra!a adora del esta!lecimiento de comercio 9AN8%:., fue despedida cuando conta!a con aproximadamente / meses de em!arazo2 Q est claro, en atencin a las ntidas afirmaciones de los administradores del local, as como por el dicho de las otras dos testi#os del proceso, que coinciden en se;alar que el retiro del servicio de la se;ora 5A60 ocurri motivado por tal condicin2 - 5o afirma la se;ora 5A60 en su demanda ?folio +, cuaderno principal@ - &am!i,n lo hace el se;or A5E, cuando se;al en cuanto a su conocimiento del estado de em!arazo de la actora4 Jyo no lo conoc por ah hasta aproximadamente los ) meses, que yo le di e a 7.R%A5 que si era que esa ni;a esta!a em!arazada, y entonces que ella le esta!a pre#untando y que ella deca que no, a los das nos dimos cuenta de que ella esta!a en em!arazo2 Q en vista de que ya la 9olica como de costum!re hace, como se llama esto, que van y rondan, un 9olica me llam la atencin que esa ni;a esta!a en em!arazo ?P@ en vista de eso, le di e yo a la se;ora 7.R%A5 que como no se poda tener la ni;a en em!arazo, que la pusiera a hacer oficios ?P@ ya en otra visita que me hizo la 9olica volvieron y me di eron que esa ni;a en em!arazo no poda estar en un lu#ar de estos, y 7.R%A5 ha!lo NsicO con 5A60 dici,ndole lo que le esta!a diciendo la 9olica, que no poda estar en un lu#ar de estos y ah fue cuando la ni;a se retir del ne#ocioK2 "na situacin de la que di o s ha!er informado al propietario del !ar, J?P@ pero no lle#amos a un acuerdo de nada ?P@ %so pas por desaperci!idoK ?folio )+, reverso, tercer cuaderno@2 - &am!i,n se aprecia en el testimonio de la se;ora 7.R%A5, al responder so!re si conoci el estado de em!arazo de la actora4 JQa cuando se le empez a notar si NsicO2 Qo la vi como #orda yo le pre#unt, que si esta!a em!arazada y ella me deca que no ?P@ un polica ?P@ me di o que esa muchacha esta!a em!arazada y no se poda tener ?P@ %s que ya esta!a #orda y como nosotros no hacemos contrato con nadie, ya no se poda tener ?P@2 No se podan tener mu eres em!arazadasK ?folios )) reverso y )/@2 - Afirmaciones que confirma la se;ora 8%5E% al ser interro#ada so!re si el em!arazo de la actora afect su situacin la!oral4 J0i, ella me coment que cuando el efe supo que esta!a em!arazada, el efe le di o que no volviera porque le i!a a afectar tanto a ella como a ,l, porque el tra!a o era muy duro y el horario muy lar#oK2 Q aunque desconoce la fecha del retiro precis4 J5a razn si s, que fue por causa del em!arazo ?P@K ?folio )* reverso@2
+1) +H)2 Como quiera pues que se reclama la proteccin de derechos la!orales fundamentales por una mu er tra!a adora que ha sido despedida por causa de su estado de em!arazo, la accin de tutela impetrada por 5A60 resulta procedente tam!i,n desde el punto de vista o! etivo2 %sta conclusin resulta aCn ms contundente, si se tiene en cuenta que tras el amparo de tales derechos en concreto, se procura hacer por so!re todo efectiva, la #aranta iusfundamental de la i#ualdad ante la ley, del derecho a no ser o! eto de discriminacin, a no ser desconocido en la li!ertad y di#nidad personales por el hecho de tra!a ar en la prostitucin2 "na dimensin de rai#am!re constitucional, que a su vez determina las razones por las cuales es el uez de tutela, antes que el ordinario, el llamado a asumir la competencia para conocer del caso y para proveer, si las prue!as lo permiten, la proteccin udicial privile#iada del amparo constitucional que toda tra!a adora, madre ca!eza de familia, lactante o #estante posee, cuando su empleador incumple de manera in ustificada y con #rave afectacin para sus condiciones de vida y de los suyos, las o!li#aciones la!orales que conforme al 8erecho le corresponden2 2(6(2( "1-.3e1i)a) )e ,a acci5n +H/2 Con las precisiones que ha ido efectuando la urisprudencia constitucional, para la prosperidad de las pretensiones de tutela en el caso de la proteccin de derechos la!orales fundamentales de las mu eres em!arazadas o lactantes o madres ca!eza de familia, de!en hallarse acreditados en el expediente los si#uientes hechos4 i@ que el despido haya tenido lu#ar durante el em!arazo o dentro de los ' meses si#uientes al partoD ii@ que a la fecha del despido, el empleador haya conocido o haya de!ido conocer la existencia del estado de em!arazo, pues la tra!a adora notific su estado oportunamenteD iii@ que el motivo del despido haya sido el estado de em!arazoD iv@ que no exista permiso del inspector de+tra!a o si se trata de tra!a adora oficial o privada y, v@ que el despido afecte el mnimo vital de la actora yUo del que est por nacer+3$ 2 8e este modo, corresponde a la 0ala esta!lecer si en el proceso han quedado acreditados tales supuestos2 +H*2 No o!stante, antes de dicha verificacin, de!e primero la 0ala determinar si la relacin la!oral supuesto de los hechos de la demanda existi y #ener derechos y o!li#aciones, o si por el contrario, como afirm el accionado, el reclamo de 5A60 no tendra fundamento al#uno, dado que ese contrato de tra!a o nunca tuvo lu#ar ni por lo mismo pudo #enerar los derechos cuyo amparo se solicita ?$2*2$2+@2 "na vez esta!lecido lo anterior y
+3$ 0o!re estos requisitos, se pueden consultar, por e emplo, las sentencias &-'H' de +33(, &-)$*
de +33(, &-(H) de +333D requisitos aplicados en las sentencias &-11$, &-1+), &-1/', &-1*', &-1H1, &-'(+ , &-*+3 y &-+1)1 de $11*D &-1/*, &-1*3, &-1H+, &-+3/, &-$$+, &-)*/, &-/)*, &-/*+, &-H*+ de $11H y &-/+' de $11(, entre otras2
+1/
en caso de ser pertinente, se definir si se han reunido los elementos de prue!a que acrediten el despido in usto para el caso de la mu er em!arazada ?$2*2$2$2@ y se concretarn las rdenes que corresponda, a efectos de prote#er los derechos vulnerados ?$2*2$2'2@2 2(6(2(1( E<i.tencia )e +n c-nt1at- )e t1a9a:+HH2 5a 0ala encuentra acreditado en el proceso que la se;ora 5A60 prest sus servicios personales de manera su!ordinada y continua a cam!io de una remuneracin acordada, en el esta!lecimiento de comercio 9AN8%:. de propiedad del se;or <.&.2 +H(2 9ara lle#ar a esta conclusin, la 0ala de!e tener en cuenta primero las presunciones y re#las del derecho pro!atorio que encuentra operantes en el caso concreto ?a2@2 Con !ase en ellas y en el estudio en con unto de las prue!as que o!ran en el expediente, de!e esta!lecer si se reCnen o no elementos de la relacin la!oral que se estiman especialmente relevantes en este asunto como son la voluntad y capacidad de la tra!a adora ?!2@ la prestacin personal del servicio ?c2@, la su!ordinacin y dependencia ?d2@, el salario ?e2@ y los t,rminos de duracin del contrato y la continuidad del mismo ?f@, de todo lo cual se formularn las conclusiones pertinentes ?#2@2 a( La. 31e.+nci-ne. c-n.tit+ci-na,e. 0 ,e2a,e. 0 ,-. te.ti2-. .-.3ec/-.-. +H32 &res re#las pro!atorias de!en ser tenidas en cuenta a los efectos de esclarecer los hechos o! eto de de!ate4 +(12 %n primer lu#ar la presuncin del artculo $) del C202&, modificado por el art2 $L de la ley /1 de +331, se#Cn la cual4 J0e presume que toda relacin de tra!a o personal est re#ida por un contrato de tra!a oK2 %sta presuncin constitucional ?art2 /' C292@ conce!ida como #aranta a favor de la parte d,!il del contrato de tra!a o, es una presuncin iuris tantum que por lo tanto puede ser desvirtuada por el interesado2 0in em!ar#o, para el presente caso puede destacarse como comportamiento por parte del se;or <.&., propietario del !ar 9AN8%:., que slo particip con el escrito de contestacin de la demanda de $( de a!ril de $113, en el que simplemente ne# las afirmaciones de la actora, pero no aport nin#Cn elemento de uicio que acreditara la verdad de su ne#acin ?folio $(-'1, primer cuaderno@2 %s decir que con su afirmacin simple no cumpli con la car#a pro!atoria que la situacin le mereca2 +(+2 %n se#undo lu#ar, la presuncin contemplada en el artculo $+1 del C9C, modificado por el 8ecreto $$($ de +3(3, que dispone4
JConfesin ficta o presunta2 5a no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuacin, se har constar en el acta y har presumir ciertos los hechos suscepti!les de prue!a de confesin so!re los cuales versen las pre#untas asertivas
+1*
admisi!les, contenidas en el interro#atorio escrito2 8e la misma manera se proceder cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o d, respuestas evasivas2 FLa *i.*a 31e.+nci5n .e )e)+ci1B, 1e.3ect- )e ,-. /ec/-. )e ,a )e*an)a 0 )e ,a. e<ce3ci-ne. )e *>1it-, - )e .+. c-nte.taci-ne., c+an)- n- /a9ien)inte11-2at-1i- e, cita)- n- c-*3a1eCca( J0i las pre#untas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prue!a de confesin, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la ne#ativa a responder, se apreciarn como indicio #rave en contra de la parte citadaK ?resaltado so!repuesto@2
%ste precepto, di o la Corte en la sentencia C-*$$ de +33(, imprimi al#una #aranta de cumplimiento al de!er de cola!orar con la usticia y participar activamente en el proceso para la pronta resolucin de los conflictos+3'2 +($2 0e#Cn aca!a de anotarse, el accionado slo particip en el proceso con el escrito de contestacin de la demanda, que respondi a la notificacin reci!ida en la direccin $$$ del esta!lecimiento de comercio del que es titular ?folio $H, cuaderno principal, reci!ido del se;or %5.@2 Adems, en dicha contestacin, no se indic domicilio distinto al del propio !ar ?folio $(-'1, primer cuaderno@2 0in em!ar#o, despu,s de esta actuacin, el se;or <.&. no
+3' %l precepto fue acusado, entre otras cosas razones, por violacin del de!ido proceso2 "na
cuestin que resolvi ne#ativamente el uez constitucional al considerar que Jen nada afecta el derecho fundamental al de!ido proceso ?P@ por cuanto se trata de una presuncin le#al en sentido estricto, Siuris tantumQ2 8e este modo, retomando la urisprudencia de la 0ala de Casacin Civil de la Corte 0uprema de =usticia ?sentencia de +* de fe!rero de +33)@, se di o que en su funcionamiento operan las re#las que #o!iernan el peso de la prue!a en el proceso civil, lo que quiere decir que cuando se presenta, JSla parte a quien !eneficia se li!era de la car#a que entra;a la demostracin del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle se#uridad a situaciones que con usticia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera ta ante quede excluida la posi!ilidad de pro!ar con varia!le amplitud contra ese hecho a cuya certeza se lle#a mediante la presuncinTK2 Q si#ue la Corte constitucional4 J5a no comparecencia en forma in ustificada a responder un interro#atorio en un proceso de carcter civil, no o!stante ha!er sido de!ida y oportunamente notificada la dili#encia, al cual como se di o no le es aplica!le la #aranta a la que se refiere el artculo '' superior, l#icamente )e9e1B )e.enca)ena1 c-n.ec+encia. )ent1- )e, 31-ce.- 3a1a ;+ien .e nie2a a a.i.ti1, o asistiendo se muestra renuente o evasivo al contestarlo, que de nin#una manera constituyen sancin, pues ellas no son ms que un instrumento que la ley procesal le da al uez, para que ,ste realice de manera efectiva el principio de impulsin del proceso, cuya eficacia le corresponde #arantizarD e, :+eC n3+e)e e1i2i1 e, .i,enci- - ,a e7a.i7a )e +n- )e ,-. .+:et-. 31-ce.a,e., c-*- -9.tBc+,in.a,7a9,e 3a1a ,a 9H.;+e)a )e ,a 7e1)a) *ate1ia,, ;+e e. e, 31inci3a, -9:eti7- )e, 31-ce.-G( 9or lo dems, existe la #aranta del artculo $13 del C292C2 para el caso de que quien no comparezca a la audiencia tiene la oportunidad de pro!ar, dentro de los tres das si#uientes, que tuvo ustificados motivos para no asistir, caso en el cual no se har efectiva la presuncin2 8e all que se concluya finalmente4 J%s claro entonces, que en tanto presuncin le#al la confesin ficta o presunta slo se produce si se reCnen los requisitos y condiciones que se consa#ran en los artculos +H(, +(', +3), +3/, $1+, $1/, $1H y $+1 del Cdi#o de 9rocedimiento Civil, cuya aplicacin #arantiza en todo el derecho a la defensa del su eto procesal que se nie#ue in ustificadamente a comparecer a una audiencia, o que asistiendo se muestre renuente o responda de manera evasiva, y que ella asume el carcter de confesin provocada siempre y cuando est, precedida de las formalidades le#ales correspondientes2 %n consecuencia, conforme otra decisin de la Corte 0uprema de =usticia, 0ala de Casacin Civil ?sentencia del $) de unio de +33$@, concluye que se JSinvierte el peso de la prue!a, haciendo recaer so!re el no compareciente la o!li#acin de rendir la prue!a contraria pues de no hacerlo, las secuelas de la presuncin comentada, que es presuncin aca!ada y en !uena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesa!les afirmados por quien pidi interro#ar -!ien en cuestionario escrito, si lo hu!o, o !ien en el escrito rector correspondiente ?demanda de contestacin@ -, naturalmente redundarn en contra de aqu,lTK2
+1H
atendi a nin#Cn llamado de los que reci!i por parte de la 0ala, a fin de que rindiera declaracin so!re los hechos del proceso2 +('2 %n efecto, mediante Auto de $$ de enero de $1+1, unto con otras decisiones se cit al se;or <.&. para reci!ir declaracin de parte, el da +( de fe!rero del mismo a;o a las (4'1 am2 ?folio +1 reverso, tercer cuaderno@2 5a comunicacin mediante la cual se le informa!a de lo ordenado en el auto anterior ?folio +H, tercer cuaderno@ no pudo ser entre#ada como lo inform el citador de la Corte constitucional mediante oficios de +L y / de fe!rero de $1+1 ?folios $+ y $$, tercer cuaderno@2 %sto por cuanto al mencionado propietario del !ar, se;or <.&., no lo conocanD informacin que se reiter en la se#unda oportunidad en que fue el citador, por indicacin telefnica de la se;ora 7.R%A5 ?folio $$, tercer cuaderno@2 %sta situacin se confirm mediante oficio proveniente de la 0ecretara de la Corte ?folio 'H del tercer cuaderno@2 8urante la dili#encia en la cual se tom declaracin al administrador #eneral del !ar, se;or A5E, al pre#untarle por el domicilio del propietario <.&., afirm desconocerlo2 As mismo ne# tener su nCmero de tel,fono o celular para poder contactarlo ?folios )+ reverso y )$, tercer cuaderno@2 +()2 9or Cltimo, conforme al Auto de $/ de marzo de $1+1, la 0ala decidi insistir en la citacin del se;or <.&., pues aunque reconoci que era parte de su derecho de defensa la li!ertad ne#ativa del demandado en tutela de no acudir al proceso, no o!stante las presunciones urdicas que pudieran o!rar, era necesario ase#urar del modo ms #arantista y eficaz posi!le, que el accionado conociera de la citacin y pudiera acudir a la dili#encia decretada2 9or ello se cita de nuevo, mediante correo certificado, para el da * de a!ril de $1+1 a las 34'1 am ?folios /+-/$ tercer cuaderno@2 5a comunicacin correspondiente ?folio /'@, se remiti por la compa;a J0ervicios 9ostales Nacionales 02A2K, el $* de marzo a las ) p2m2 ?folio /)@2 0in em!ar#o, el se;or <.&. no acudi a la citacin2 9or ello, mediante auto de a!ril $1 de $1+1 se orden oficiar a J0ervicios 9ostales Nacionales 02A2K para que certificara las condiciones de reci!o de la comunicacin mediante la cual se informa!a al se;or <.&. so!re la fecha y hora de la dili#encia decretada ?folio +'), tercer cuaderno@2 A esta solicitud finalmente respondi la empresa anotada, informando que el oficio de citacin se entre# en la direccin del 7ar 9AN8%:. y fue reci!ido por persona identificada ?folio +'3, tercer cuaderno@2 +(/2 Conforme lo esta!lecido en el art2 $+1 C292C2, la no comparecencia del citado se;or <.&. a la audiencia decretada para que rindiera declaracin dentro del proceso de tutela, podr ser tenida en cuenta, como una prue!a presunta de los hechos de la demanda2 8e all la importancia que se dar a las
+1( afirmaciones de la accionante en su demanda y en las actuaciones durante el proceso+3)2 +(*2 %st por Cltimo el criterio pro!atorio dispuesto en el artculo $+H del C292C2 que dispone4 J0on sospechosas para declarar las personas que en concepto del uez, se encuentren en circunstancias que afecten su credi!ilidad o imparcialidad, en razn de parentesco, )e3en)encia., .enti*ient-. inte1>. c-n 1e,aci5n a ,a. 3a1te. o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causasK2 "na disposicin so!re la cual di o la Corte constitucional en sentencia C-*$$ de +33)4 Jsi !ien la sola circunstancia de que los testi#os sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, S222la razn y la crtica del testimonio aconse an que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz ms denso de aquel por el que de!en pasar las declaraciones li!res de sospechaT+3/, lo que permite concluir que dicha norma no es ms que una especificacin de las re#las de la sana crtica aplicadas al proceso civilK2 %n este sentido, dado que los testi#os A5E y 7.R%A5 como administradores del !ar, son dependientes de <.&., sus declaraciones de!ern ser analizadas con ri#or, a fin de o!tener de ellas la informacin ms depurada posi!le, dadas sus condiciones de proximidad al accionado2 9( Ca3aci)a) 0 c-n.enti*ient+(H2 5A60, mayor de edad, tena capacidad para decidir e ercer la prostitucin y para ofrecer tales servicios en el 7ar 9AN8%:.2 - %n este sentido, en su declaracin en sede de tutela afirma de manera clara4 JQo adelante NsicO mis la!ores en el !ar de mutuo acuerdo con los due;os del 7ar NsicOK ?folio $', reverso, tercer cuaderno@2 %s decir, que 5A60 tena capacidad para decidir e ercer la prostitucin y para ofrecer tales servicios en el 7ar 9AN8%:., lo cual se acept por los administradores en representacin de su propietario2 %n consonancia con lo anterior, di o la testi#o 7.R%A5, al pre#untrsele so!re la forma como 5A60 se ha!a vinculado con el !ar4 J%lla lle# a pedir tra!a o como tra!a adora sexual y se le dio ?P@K ?folio )) reverso@ 2
+3*
+3) %n t,rminos #enerales, tam!i,n ca!ra incluir la presuncin del artculo $'3 C202&2, se#Cn la
cual, cuando el despido de la mu er em!arazada o en perodo de lactancia se hace sin el permiso del inspector del tra!a o, se entiende que el mismo se ha efectuado por estos motivos2 Con todo, como ha quedado visto, no ha sido necesario emplear dicho supuesto normativo, como quiera que o!ran prue!as en el expediente que acreditan con nitidez que el retiro de la actora como tra!a adora del esta!lecimiento 9AN8%:., ocurri con motivo de su estado de #ravidez2 +3/ Corte 0uprema de =usticia, 0entencia de ( de unio de +3($2 +3* Con todo, aunque se pro!are ilicitud por parte del !ar, su propietario, sus administradores, como se o!serv, ello no sera o!stculo para el reclamo de los derechos la!ores en #eneral, no lo sera tampoco para el reclamo por el mecanismo idneo de tutela, de sus contenidos
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+((2 :as all de esta voluntad, no se ha esta!lecido en el expediente que la actora hu!iese sido o! eto de induccin, lo cual se corro!ora con el hecho de que la peticin de amparo formulado por ella no se haya diri#ido a nada distinto que el respeto de sus derechos la!orales fundamentales y por tanto al pa#o de las prestaciones e indemnizaciones a que tendra derecho por sus servicios2 c( La 31e.taci5n 3e1.-na, )e, .e17ici- 3-1 c+enta a:ena +(32 5a actora 5A60 tra!a en el 7ar 9AN8%:. como Jacompa;anteK en el ofrecimiento de licor, como tra!a adora sexual, as como en oficios varios relacionados con la recepcin de clientes, la promocin del !ar, la limpieza del mismo y de sus ha!itaciones2 - As lo afirm en la demanda ?folio + y $, primer cuaderno@, en la declaracin de ) de mayo de $113 ?folio '$, primer cuaderno@ y del +3 de fe!rero de $1+1 ?folios $' reverso, $) anverso y reverso, tercer cuaderno@2 %n cuanto a las la!ores de prostitucin, lo reconoci la actora en la declaracin ante la uez de primera instancia4 J9resta!a servicios de venta de licor, acompa;amiento y servicios sexualesK2 ?folio '$, primer cuaderno@2 - 9ero tam!i,n indic que desarroll otras actividades2 %n la demanda apunt al respecto4 J%l da +H de enero del mismo a;o la actora inform al empleador, que su m,dico tratante le ha!a indicado que su em!arazo era de alto ries#o por esperar mellizos2 %l empleador le dio entonces la orden de administrar el !ar ?P@K2 9osteriormente el da $$ de fe!rero de $113, nuevamente le cam!i el horario, y le indic que Jel sueldo era lo que deven#ara por ventas y servicios en 7ARK ?folio +@2 8el mismo modo, se;al en la declaracin ante la uez de instancia4 J%l +) de enero el m,dico tratante le di o que tena un em!arazo #emelar de alto ries#oK2 "na situacin que al ser conocida por el se;or A5E, dio lu#ar al cam!io de funciones, turno y sueldo2 As, tena la o!li#acin de a!rir el !ar a las +$ m2, hacer el aseo, Jtar etear a los clientesK, es decir, invitarlos a que si#uieran al !ar ?P@ hasta el $* de marzoK, fecha en que la despidieron ?folio '$, primer cuaderno@2 9or Cltimo en la declaracin ante la Corte constitucional indic so!re el perodo comprendido entre el +H de enero y el $$ de fe!rero de $1134 Jyo me encar#a!a de a!rir el ne#ocio a las doce del da porque ya se sa!a que esta!a em!arazada2 8e!a hacer todo el aseo y esperar a que las ni;as lle#aran y mientras tanto llama!a a los clientes para que su!ieran ?P@ A!ra la puerta, saca!a un letrero con promocin de cerveza, su!a y haca el aseo que no se demora!a mucho2 5ue#o me senta!a a ver si al#Cn cliente su!a a tomar cerveza y me queda!a sola un rato, hasta que lle#a!an las ni;as2 Cuando lle#a!a un cliente,
fundamentales2
++1 tim!ra!a para avisarle a las ni;as2 5ue#o su!a con ,l y le ofreca tra#o2 8espu,s lle#a!an las ni;as y le pre#unta!a al cliente que cul ni;a quera2 &am!i,n su!a los tra#os y co!ra!aK2 Q so!re las actividades que desarroll desde el $$ de fe!rero de $113 hasta cuando fue despedida4 JEue el Cltimo mes, me cam!iaron el horario, poda lle#ar a la una y otra persona, que no me acuerdo como se llama, de apellido .sorio, un hom!re, a!ra el !ar2 ?P@2 0e#ua con las mismas la!ores que antes pero no asea!a porque el se;or %5. se fue a vivir al !ar2 9ero yo hacia la!ores de aseo tam!i,n porque el se;or %5. era descuidado2 &am!i,n hacia mandados2 8esempe;, estas actividades hasta el $* marzo cuando mi efe, A5E, llam por tel,fono a Fendy y me mand la razn de mi despido porque no tena recursos, que mucha #ente etcK ?folios $) y $) reverso, tercer cuaderno@2 - 8ichas la!ores como prostituta, las reconoci i#ualmente el propietario del !ar en la contestacin de la demanda, al se;alar que la accionante Jno desempe;a!a en el 7AR ?P@ nin#una funcin como empleada y e erca las correspondientes acciones propias de una &ra!a adora 0exual ?P@K ?folio $(@2 - &am!i,n lo hizo el administrador A5E, cuando afirm al ser interro#ado so!re los servicios y actividades que el 7ar en mencin presta a sus clientes4 Jventa y consumo de licor, servicio de acompa;amiento y masa eK que opera cuando la ni;a entre en Jintimidad con el cliente, que es el oficio que desempe;a!a 5A60 ?P@K2 Q cuando se le pre#unt por las personas que entre enero de $11( y a!ril de $113 tra!a aron en el !ar, cuando di o Jesa ni;a 5A60 yo la conozco por el nom!re de 0ofa, en ese tiempo tra!a a!a 0ofa, una ni;a Fendy, tra!a a!a una ni;a Garen, tra!a a!a esa ni;a, 7.R%A5 que ella siempre ha sido la administradora, las anteriores tra!a an en la prostitucin ?P@K ?folio )+, tercer cuaderno@2 - Respecto de otros oficios di o el se;or A5E4 J?P@ en vista de que ya la 9olica como de costum!re hace, como se llama esto, que van y rondan, un 9olica me llam la atencin que esa ni;a esta!a en em!arazo y yo le di e que esta!a averi#uando si esta!a o no esta!a, en vista de eso, le di e yo a la se;ora 7.R%A5 que como no se poda tener la ni;a en em!arazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el aseo ?P@K ?folio )+ reverso, tercer cuaderno@2 - 9or su parte la testi#o 7.R%A5 afirm so!re la actividad a la que se dedica!a el !ar4 J%s un prost!ulo2 9ues ah se toma tra#o con los clientes y les prestan el servicio sexual a los clientes2 9ues antes si ha!a ha!itaciones, ahorita ya cam!i la actividad del ne#ocio2 Cuando 5A60 tra!a a!a ah s ha!a2 Ahora es solo acompa;amiento2 %n ese tiempo s ha!a ha!itaciones2 0e consuma licor ah y presta!an servicio sexual con el clienteK ?folio )), tercer cuaderno@2 - Q en cuanto a otras la!ores desempe;adas por la actora, di o4 J9ues yo la vi como #ordita y yo le pre#unt, si esta!a em!arazada2 %lla se
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llama!a 0ofia, ese es el nom!re artstico de ella2 %lla deca que no esta!a em!arazada2 %ntonces le di e ayCdeme a limpiar las mesas y a reco#er el re#ueroK ?folio )) reverso@2 Q ms adelante precisa4 JCuando yo le di e a ella que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le esta!a yendo muy mal ?P@ Qo di e la voy a poner a que me ayude ?P@ Cuando ella me cola!ora!a yo le pa#a!a2 9ues no le pa#a!a un montn pero le pa#a!aK2 - 0in em!ar#o, precis en al#Cn momento4 J%lla N5A60O nunca ha sido administradora2 8e pronto en una ur#encia que yo me ten#a que irK2 ?folios )) reverso y )/@2 - %n cuanto a las otras la!ores desple#adas por la actora, di o la testi#o 0%RA4 J%lla N5A60O me llama!a para saludarme2 "n da me llam para que la ayudara porque esta!a administrando a!a o en un local peque;o al lado2 Arri!a funciona!a lo normal del !ar 9AN8%:.2 %l de a!a o no tuvo aco#ida2 5A60 esta!a administrando ah a!a o2 Arri!a esta!a administrando otra ni;a2 7.R%A5 se ausenta!a por !astante tiempo porque tena pro!lemas con A5E2 5A60 los reci!a, pasa!a el tra#o, pona la mCsica, presenta!a las ni;as, proporciona!a los condones2 9ero eso no funciona!a, no s, cmo pretendan tenerla ah si eso en ese primer piso no funciona!a nada2 %n esa ,poca fui hasta antes de semana santa2 5ue#o v a 5A60 reco#a el re#uero, le da!a a 5A60 +111 pesos para que limpiaraK ?folio )3 reverso@2 - Einalmente la testi#o 8%5E% afirm al respecto de las la!ores de 5A60 en el !ar 9AN8%:.4 J%lla era la que mane a!a la ca a, la administracin o al#o as2 No estoy muy se#ura de lo de la ca a, s, que tra!a a!a el inventario de !e!idas y esas cosas2 %s lo que s, que haca ella all2 Qo sa!a que tena un turno lar#o, que le pa#a!an poquito2 %s un !ar de ni;as que tra!a an, que lle#a!an se;ores, a veces se;ores con sus esposas, pero yo no le pre#unta!a mucho acerca del temaK ?folio )*, tercer cuaderno@2 +312 0o!re la ajenidad, esto es, que el servicio sea prestado por cuenta y ries#o de otro, tres elementos se contemplan2 %n primer lu#ar porque como se ha dicho, en el certificado de existencia y representacin de la cmara de comercio, son actividades econmicas del esta!lecimiento la venta de licor, acompa;amiento y masa es ?folio '+, primer cuaderno@2 %n se#undo, las afirmaciones de los administradores del !ar 9AN8%:.2 - As cuando el se;or A5E al descri!ir so!re las cuentas que presenta!a al propietario del !ar, di o que lo haca Jde las planillas y de lo que le queda en el ne#ocio, esos ne#ocios son peque;itos es fcil llevar las cuentas4 eso le qued a fulanita, eso al ne#ocio, eso no es complicado ?P@2 Q adelante precisa cuando se le interro#a por los servicios y actividades del 7ar4 Jventa y consumo de licor, servicio de acompa;amiento y masa eK que opera cuando la ni;a entra en
++$ Jintimidad con el cliente, que es el oficio que desempe;a!a 5A60K ?folio )1 reverso, tercer cuaderno@2 6#ualmente cuando dice so!re el se#uimiento de los consumos J?P@ eso queda por escrito y eso es hasta que me encuentro con <.&. y esas planillas se destruyen ?P@ eso de las planillas es un facturero sencillo, normal, se podra hacer una factura explicndole el nom!re de la ni;a y se le especifica el pa#o de las ni;as a diarioK ?folio )+, tercer cuaderno@2 - &am!i,n en el testimonio de la se;ora 7.R%A5, quien respondi so!re lo que #enera!a la utilidad del ne#ocio4 J8e una comisin que de an ellasK ?folio )) reverso, tercer cuaderno@, lo que adelante confirma cuando se;ala que la venta de licor a los clientes, est siempre asociada a la compa;a de una muchacha ?folio )) reverso, tercer cuaderno@2 9or Cltimo, tam!i,n refuerza la conclusin precedente el hecho de que am!os administradores precisan que, en la ,poca en que tra!a la se;ora 5A60, s se presta!an servicios sexuales dentro del esta!lecimiento, pero que en la actualidad no lo hacen2 - 8i o al respecto A5E4 JAnteriormente se presta!an en ese ne#ocio, pero eso ahorita ya lo reformaron, ellas cuadran con el cliente por ah hay residencias, unas se quedan por all otras se vuelven, all solo se est prestando es el acompa;amiento, lo que arre#len de ah por delante es por fuera del ne#ocioK ?folio )+, tercer cuaderno@2 - %n el mismo sentido, como atrs se o!serv, 7.R%A5 di o expresamente que el esta!lecimiento 9AN8%:. es un prost!ulo2 J9ues ah se toma tra#o con los clientes y les prestan el servicio sexual a los clientes2 9ues antes s ha!a ha!itaciones, ahorita ya cam!i la actividad del ne#ocio2 Cuando 5A60 tra!a a!a ah s ha!a2 Ahora es solo acompa;amiento2 %n ese tiempo si ha!a ha!itaciones2 0e consuma licor ah y presta!an servicio sexual con el clienteK ?folio )), tercer cuaderno@2 +3+2 Con los anteriores elementos, se puede concluir que en efecto, la se;ora 5A60 prest servicios personales como prostituta y como empleada de oficios varios por cuenta a ena, para el !ar 9AN8%:. de propiedad del se;or <.&.2 )( S+9-1)inaci5n 0 )e3en)encia +3$2 %sta pieza central de la relacin con contrato de tra!a o, para el caso de la se;ora 5A60, fue ne#ada de manera vertical por el accionado y por los testi#os A5E y 7.R%A52 - %l se;or <.&., propietario del !ar 9AN8%:., cuando se;ala en su escrito Jes un hecho notorio la inexistencia del contrato de tra!a o
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puesto que no se confi#uran los requisitos que el cdi#o sustantivo de tra!a o esta!lece para el mismo ?P@K ?folio $( primer cuaderno@2 - %n el mismo sentido, el se;or A5E afirm so!re el particular4 Junos das vienen unas, otros das vienen otras, lle#an a diferentes horarios, se van a la hora que ellas quieran, los servicios que ellas prestan ah es que ellas se sientan con un se;or se toman media !otella de tra#o y se le pa#a una ficha, entonces se le lleva una planilla de lo que hace en el rato que va a estar en la discoteca, en el momento en que ella decide irse se le cancela lo que hizo en el da o en el rato que estuvoK2 A#re#a lue#o so!re el funcionamiento de este tipo de !ares4 Json unas casas como convertidas en !arcitos, y las ni;as van pasando y pre#untado si hay tra!a o, otras conocen el ne#ocio y traen a una ami#a, son ni;as que tra!a an independiente, ellas van y vienen como quieran, lo Cnico que uno le pide son los papeles y exmenes de sanidad y como le di#o all se les pa#a a diarioK2 Q adelante confirma diciendo 4J?P@ como le deca ellas se van para otro ne#ocio, tra!a an quince das o un mes y se retiran, prcticamente ellas tra!a an independiente, si se a!urri se va para donde el vecino, para el ne#ocio de enfrenteK ?folio )+, tercer cuaderno@2 - 9or su parte, la se;ora 7.R%A5 atesti#u4 JAll lle#an las muchachas unas temprano, otras tarde, otras en la noche, se hacen los servicios y si ellas se quieren ir se les pa#a y se van2 All no se tienen que estar2 %llas lle#an y prestan un servicio con un cliente y ellas se les pa#a y se van2 6ndependiente, ellas mismas se hacen su sueldo en el da2 -ay unas que lle#an un da y las vuelve a ver uno en un mes2 Como ellas andan de ne#ocio en ne#ocio en el ne#ocio que me or lo pasanK ?folio )', reverso@2 :s adelante indica4 J-orarios hay unas que lle#an a la + y se van a las ) otras a las ( y se van a las +12 %s a la hora que ellas quieran lle#ar2 %l ne#ocio est a!ierto desde las +$ del da ellas pueden lle#ar a cualquier hora antes del cierreK?folio )), tercer cuaderno@2 &am!i,n cuando precisa al final de su intervencin4 J%llas son independientes2 0i ellas quieren ir, si no quieren ir, a ellas no se les exi#e horario, Q nunca hice contrato ver!al con ella Ncon 5A60O, ni ver!al ni escrito, ni nadaK ?folio )/, tercer cuaderno@2 +3'2 %stas apreciaciones no reducen empero la fuerza pro!atoria de otras piezas o!rantes en el expediente2 No solamente el hecho de que, como se indica!a, el propietario del !ar no adu o prue!a al#una de su ne#ativa y los testi#os A5E y 7.R%A5 se encuentran en una relacin de dependencia e inter,s con relacin a aqu,l que permitira someter tal dicho a la sospecha2 0e ha!la adems y por so!re todo, de las afirmaciones que los mismos testi#os A5E y 7.R%A5 hicieron en otros apartes de su testimonio2 - As cuando el se;or A5E indic al serle pre#untado por las personas que tra!a a!an en el !ar entre enero de $11( y a!ril de $1134 Jyo le voy
++) a nom!rar unas por encimita porque yo no ten#o relacin con los empleados, nom!res ficticios ?P@, en ese tiempo tra!a a!a 0ofa, una ni;a Fendy, tra!a a!a una ni;a Garen, tra!a a!a esa ni;a 7.R%A5 que ella siempre ha sido la administradora, ?P@ otra que se llama :nica, un portero que se llama :auricio, que es portero, !ueno ?P@ en el momento no me acuerdo de ms2 &ra!a a!a una ni;a BanesaK ?folio )+, tercer cuaderno@2 Q cuando lue#o dice4 Jesos ne#ocios son peque;itos es fcil llevar las cuentas4 eso le qued a fulanita, eso al ne#ocio, eso no es complicado, ni son muchos empleados, ni nada, son ) ni;as de la sala, un portero y 7.R%A5, la administradora2 "n ne#ocio de tres salitasK2 &am!i,n al se;alar lue#o4 Jes un ne#ocito peque;o donde tra!a o NsicO $ o ' mu eres, mximo /K ?folios )+ y )+ reverso@2 8el mismo tenor al descri!ir el funcionamiento normal del !ar4 J7ueno ese local se a!re a las +$ del da, de +$ hasta las $ es el aseo #eneral, a las $ est listo al pC!lico, despu,s de ah empiezan a lle#ar las ni;as ?P@ se cierra a las ' de la ma;anaK ?folio )1, tercer cuaderno@2 - 8el testimonio de la se;ora 7.R%A5 se destaca en lo que hace a horarios4 JAll se a!re desde las +$ del da hasta las ' de la ma;ana2 Ealtando un cuarto ya se est cerrandoK2 %n cuanto a los nom!res de las personas que tra!a aron en el !ar durante el tiempo en la actora lo hizo indic4J9ues para acordarme de los nom!res2 %llas tra!a an all con so!renom!res2 Andrea, 9atricia, Camila, 0andra, 5orena, que cantidad de nom!res para acordarse de todosK ?folios )' reverso, tercer cuaderno@2 Con todo y la va#uedad de la respuesta so!re los nom!res de quienes tra!a aron all para ese tiempo, en otro lu#ar de su declaracin se;ala, con el o! eto de corro!orar sus asertos de que la se;ora 5A60 nunca fue administradora del !ar, lo si#uiente4 J&en#o testi#os de que lo que estoy diciendo es verdad ?P@ B6B6ANA pero no me acuerdo del apellido2 5a otra si me acuerdo el apellido2 0e llama E%02 %l nom!re artstico es Fendi2 8e la otra el nom!re artstico es GAR%N2 &en#o otra que se llama 6&%, el nom!re artstico es AN8R%A ?P@ ellas eran las que esta!a en el tiempo en que esta!a 0ofiaK?folio )/, tercer cuaderno@2 +3)2 5os datos y descripciones que all se aprecian, permiten esta!lecer identidad en los nom!res de personas que, no o!stante la presunta irre#ularidad e independencia con que acudan al !ar, son identificadas como tra!a adoras del !ar en el perodo o! eto de inter,s en este proceso4 la propia administradora 7.R%A5, la actora conocida como J0ofaK, as como las se;oras llamadas en el !ar JGarenK y JFendyK2 %xiste as mismo indicacin clara del horario de apertura y cierre del esta!lecimiento4 +$ m y ' am, respectivamente2 +3/2 &ales afirmaciones las corro!ora la accionante en todas sus actuaciones en el proceso2
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- As cuando indic que tuvo horarios determinados y diferenciados se#Cn los tipos de prestacin que le fueron asi#nados en el !ar 9AN8%:.2 8e ' pm2 a ' am para cuando tra!a como prostituta, de +$ m a ' a2m2 para cuando se le asi#naron la!ores de JadministracinK y entre + pm a ' am para el Cltimo perodo en que sustancialmente sirvi en tra!a os de limpieza ?folio +, primer cuaderno, folio '$ primer cuaderno, folios $' reverso y $), tercer cuaderno@2 &am!i,n cuando se;al so!re las dems personas que tra!a a!an en el !ar y las condiciones en que lo hacan4 J7.R%A5, administradora encar#ada cuando yo lle#u, a tra!a ar al !ar, esposa del se;or A5E2 -E%0, seudnimo Fendy, quien presta!a servicios sexuales y venta de licor como yo2 -A.RA, seudnimo Banesa, y hacia lo mismo2 --.:A, seudnimo 7renda, y haca lo mismo2 Al portero le decan :ario ?P@2 %l esta!a cuando yo lle#u, y lo echaron ms o menos en enero del $1132 -a!a otras ni;as con seudnimos4 Camila, Andrea, Claudia, y otras ni;as que i!an y venan espordicamente2 &odas ellas se dedica!an a lo mismo que yo2 5as que i!an y venan dura!an dos, tres das y se i!an pero las fi as ,ramos Fendy, Banesa, 7renda y yo2 5as ni;as que tra!a a!an espordicamente i!an y tra!a a!an al da y se les pa#a!a un porcenta e de los servicios2 %n cam!io, las que ,ramos fi as, nos llama!an, donde NsicO viene, como NsicO est N,O a qu, horas va a lle#ar NDO y los das que falt!amos tenamos que pa#ar una multa2 8e lunes a s!ado, de /1 mil pesos y los domin#o de '1 mil, adems de perder dos domin#os de descansoK ?folio $), tercer cuaderno@2 0e aprecia que el decir de 5A60 es armnico con lo que indican los administradores del !ar4 Buelve a aparecer el nom!re de Fendy, al que tanto A5E como 7.R%A5 aludieron2 0e menciona i#ualmente como tra!a adora sexual permanente a la se;ora Banesa, que ha!a sido mencionada por A5E2 9ero adems, los horarios a los que la accionante se refiere, casan con las indicaciones de A5E4 de +$ m a $ pm se efectCa la limpieza, y en efecto 5A60 di o tener las +$ m como el horario que se le asi#n cuando de de tra!a ar en prostitucin y empez a prestar servicios varios2 8espu,s Jempiezan a lle#ar las ni;asK, lo que correspondera al horario de las ' pm en que 5A60 de!a acudir cuando prest servicio sexuales2 +3*2 %l mismo resultado se produce con el testimonio de 0%RA, en el cual se o!serva4 - %n cuanto a los horarios y re#las, haciendo referencia a su propia relacin con el !ar di o4 J0 tra!a , all2 Qo lle#u, como en octu!re de $11( y ha!l, con 7.R%A5, la esposa de 8on A5E ?P@2 Qo le di e que solo poda venir unos das a la semana y 7.R%A5 acept2 5as otras ni;as s tenan un horario y ellas aceptaron esas re#las desde el principio2 Qo en cam!io i!a ueves, viernes y s!ado2 :e i!a muy !ien2 "na vez fui toda la semana completa porque necesita!a plata2 %ra
++* espordico porque no poda ir siempre2 A mi me da!a un permiso especial, como me i!a super !ien all2 9ero eso solo a m ?P@2 A las dems si les exi#an que lle#aran a las ' pm y se fueran a las ' am2 ?P@ 0e tra!a a un domin#o s, un domin#o no2 Adems del horario, que como le di e conmi#o era distinto, ha!a cartelitos en donde se deca que esta!a prohi!ido llevar celular, cuando uno esta!a con un cliente2 0i lle#a!an tarde las devolvan2 %llas me conta!an que ha!a multas y sanciones cuando uno no cumpla al#o ?P@ Como a mi me dieron permiso porque me i!a !ien, las otras ni;as no les pareci usto entonces 7.R%A5 me di o que no volviera2 %5. que era el portero, me di o que tranquila que ,l ha!la!a con A5E2 8on A5E me llam y me di o que volviera2 %ntonces yo volv, pero tuve pro!lemas ?P@K ?folio )( reverso, tercer cuaderno@K ?folios )( y )( reverso, tercer cuaderno@2 Respecto de la re#ularidad con que acuda la actora al 7ar4 J&odos los das, de ' a '2 5le#a!a incluso a veces ms temprano2 6!a los domin#os tam!i,n2 0iempre que yo fui ella esta!a ah, hasta cuando fui al final que se ha!a ido porque le ha!an dicho que no fuera msK ?folio )3, tercer cuaderno@2 Q del nom!re de otras compa;eras durante el tiempo en que tra!a en el !ar indic4 J5A60 se llama!a 0ofa ?P@, E%02 Fendy2 -a!a otra ni;a que su nom!re all era Natalia, ella esta!a en em!arazo y tra!a todo el em!arazo, casi hasta que le naci la ni;a2 %ran como / o * ni;as2 No recuerdoK ?folios )3, tercer cuaderno@2 Adems de aparecer de nuevo la se;ora Fendy, al mismo tiempo se corro!ora la afirmacin de 5A60, se#Cn la cual, ha!a unas muchachas que tra!a a!an de manera irre#ular y discontinua como lo hizo 0%RA y otras que lo hacan de modo permanente, como ocurri en efecto con la actora del proceso, con Garen y con Fendy, con un horario definido y cierto, con sanciones ante su incumplimiento _las multas de que ha!lan 5A60 y 0%RA- de modo que se ase#urara el funcionamiento del ne#ocio2 "na confeccin desde las prue!as que adems, no podra ser de otra manera pues, como atrs ya se indic y as lo se;alaron tanto A5E como 7.R%A5, el !ar es un prost!ulo, que vive de la venta de servicios sexuales, donde no hay cliente que acuda solo a tomarse un tra#o, sino que al hacerlo tiene por propsito contar con la compa;a de una mu er -en el caso del !ar 9AN8%:.- dispuesta a acompa;arlo y adicionalmente a ofrecerle tratos relacionados con el sexo2 0lo as, con la se#uridad de que estaran al menos un cierto nCmero de muchachas presentes, las ) que mencionan A5E y 5A60, podra funcionar como ne#ocio, como actividad empresarial orientada por el animo de lucro2 +3H2 %n lo que se refiere a las instrucciones y re#las adicionales propias de la su!ordinacin y dependencia, se encuentra4
++H
- 9or una parte afirma A5E, al pre#untarle cmo se esta!leca la relacin entre las muchachas que lle#a!an al !ar a pedir tra!a o4 JN9rimero ha!lanO Con 7.R%A52 Con ella concretan, ella dice cmo son los pa#os, qu, servicios se pueden prestar ah, se explica toda la forma de tra!a o, que se les cancela a diario, que pueden entrar y salir a la hora que quieran, que si quiere prestar un servicio de intimidad es independiente con el cliente, se le explica todoK ?P@K ?folio )+, tercer cuaderno@2 - A su vez di o 0%RA, que cuando lle# a tra!a ar al !ar ha!l con 7.R%A54 J%lla me di o cmo era el tra!a o, me explic lo de los horarios, lo de cunto vala, cmo tena que sentarme, ha!larles a los clientes?P@ ?folio )( reverso, tercer cuaderno@2 Q ms adelante a#re#4 J&odos esos esta!lecimientos tienen re#las2 %n el 7ar 9AN8%:. en primer lu#ar te o!li#an para que vayas de ' pm a ' am2 0i no vas ni lle#as a la hora te devuelven ?folio )(, reverso, tercer cuaderno@K2 +3(2 Q es que frente a los servicios de prostitucin, no es extra;o para la 0ala que en este punto sea poca la informacin o!tenida y al contrario que se pretenda enfatizar por los administradores A5E y 7.R%A5, en la amplia li!eralidad de las personas que e ercen la prostitucin en el !ar 9AN8%:.2 9or la naturaleza de la prestacin la!oral en comento y por la delicada y peli#rosa proximidad que una re#lamentacin la!oral cerrada pudiera tener con los delitos de explotacin sexual, al contrario resulta nece.a1i- que las re#las a las que se someten las tra!a adoras sexuales por cuenta a ena en #eneral, y tam!i,n do;a 5A60 con el !ar 9AN8%:., sean y hayan sido slo las !sicas e indispensa!les para el ne#ocio y las admisi!les en t,rminos de preservar la li!ertad y di#nidad humana de quien vende tratos sexuales2 +332 8e este modo encuentra la 0ala que en el 7ar 9AN8%:., durante la ,poca en que tra!a all la actora 5A60, la prestacin de servicios sexuales y de Jacompa;amientoK tuvo lu#ar !a o dos modalidades4 la del tra!a o independiente y la del tra!a o dependiente2 :odalidades que, no so!ra recordarlo, son reconocidas como propias del funcionamiento de esta actividad econmica en los informes remitidos por el 8istrito1?J2 Q fue la dependiente a la que se someti la se;ora 5A60, unto con otras mu eres, para acudir de manera rutinaria al !ar 9AN8%:. y servir all como prostituta con un horario definido y si#uiendo determinadas re#las propias de la actividad desple#ada, dentro del marco estrecho pero cierto que tolera la le#islacin2 "na su!ordinacin que, se reitera, adems de estar pro!ada en el caso de 5A60, para el esta!lecimiento 9AN8%:. resulta indispensa!le, como forma de dar cuerpo a la actividad empresarial, a partir de la presencia ase#urada de un recurso humano esencial que est all presente para ofrecer a los clientes su compa;a en el consumo de !e!idas alcohlicas o potencialmente en el suministro de tratos sexuales2
+3H Bid2 antecedente +2H2+' y folio */ tercer cuaderno2
++( $112 A una conclusin seme ante se lle#a, respecto del perodo en que, estando ya em!arazada, 5A60 de de tra!a ar en la prestacin de servicios sexuales y comenz a e ecutar otras actividades2 9orque, con la precisin de horarios y tareas a que aludieron 5A60 y 0%RA como lneas arri!a se o!serva, se suman las declaraciones de los administradores tam!i,n ya referidas4 - 8e A5E J?P@ en vista de que ?P@ un 9olica me llam la atencin que esa ni;a esta!a en em!arazo ?P@, le di e yo a la se;ora 7.R%A5 que como no se poda tener la ni;a en em!arazo, que la pusiera a hacer oficios varios, oficios varios es de la que se llama el aseo ?P@K ?folio )+ reverso, tercer cuaderno@2 - 8e 7.R%A54 J9ues yo la vi como #ordita y yo le pre#unt, si esta!a em!arazada ?P@ %lla deca que no esta!a em!arazada2 %ntonces le di e ayCdeme a limpiar las mesas y a reco#er el re#uero ?P@ que me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le esta!a yendo muy mal ?P@ Qo di e la voy a poner a que me ayude ?P@K?folio )) reverso@2 Q tam!i,n cuando A5E afirma, que J%lla N5A60O nunca ha sido administradora2 8e pronto en una ur#encia que yo me ten#a que irK2 ?folio )/@, porque est as disponiendo de la fuerza de tra!a o de 5A60, empleada del !ar 9AN8%:.2 $1+2 9or esto la 0ala concluye que en la relacin la!oral que se te i entre el !ar 9AN8%:., de propiedad de <.&. y la se;ora 5A60 accionante del proceso durante el tiempo en que tra!a en ,l como prostituta y como empleada de servicios #enerales, se produ o ese elemento central del contrato de tra!a o de la su!ordinacin y dependencia2 e( Sa,a1i$1$2 9or Cltimo, est acreditado que la actora reci!a una remuneracin previamente acordada por la actividad desple#ada en el !ar 9AN8%:.2 $1'2 %n el tiempo en que tra!a en la prostitucin, su estipendio corresponda a un porcenta e del valor del licor vendido al cliente, as como por el servicio sexual prestado2 - As lo afirm en la demanda de tutela cuando indic en la declaracin rendida ante la uez de primera instancia4 J9or venta de licor #ana!a por !otella M$12111 y por media M+12111, por cuarto M/2111 y por tra#o M$21112 9or servicios sexuales $1 minutos costa!an M$+2111, de los cuales M+$2111 eran para ella y el resto para el !ar2 9or media hora se co!ra!an M'+2111 de los cuales M+H2111 eran para ella2 Q si era una hora que costa!a M*/2111, M$$2111 eran para ellaK ?folio '$ cuaderno principal@2 - %l se;or A5E, explic la fi#ura de la ficha que se asi#na a cada tra!a adora sexual4 J 5o que dice la ficha es lo que se #ana la ni;a por
++3
estar con el cliente por tomarse la media, a ellas se les pa#a +12111 por media, que es lo que puede uno controlar ?P@2y ?P@ eso se le cancela a diario ?folio )+ reverso, tercer cuaderno@2 - 5a se;ora 7.R%A5 por su parte indica4 J8i#amos ellas se les pa#a un porcenta e2 . el licor, lo que quede del licor ?P@ %llas por el tra#o #anan +1111, por la !otella $1111, por la media +1111, por un cuarto /111, por un tra#o $1112 0i hay el licor en la ci#arrera vendemos el licor que pide el clienteK2 ?folio )) reverso, tercer cuaderno@2 - Q de la testi#o 0%RA se destaca lo si#uiente4 JAl cliente le co!ran M$$2111 por $1 minutos y a uno le tocan M+$2111 pesos2 A uno le dan unas fichas, por una !otella +12111, por media /111, por un cuarto $/11 y por tra#o +1112 &am!i,n ha!a com!os, una hora en la ha!itacin con media !otella, al cliente le co!ra!an */2111 y a uno le pa#a!an $$21112 No te de a!an entrar una hora sin com!o, as el cliente no pidiera licor ?P@ ?folio )(, reverso, tercer cuaderno@2 &odas las declaraciones permiten esta!lecer en consecuencia que la contraprestacin directa que reci!a la se;ora 5A60 como prostituta era varia!le y dependa de la cantidad de licor que en su compa;a consuma el cliente y del tiempo dedicado a la prestacin de servicios sexuales2 $1)2 &am!i,n es claro que durante el perodo en que no cumpli ms la!ores de carcter sexual, reci!i i#ualmente una remuneracin, aunque no qued acreditado en el expediente con suficiencia cul fue el monto acordado y reci!ido2 - %n efecto, la actora afirma en la demanda que en la ,poca en que tra!a administrando el !ar, reci!i como sueldo la suma de JM'12111 diariosK ?folio +, cuaderno principal@, lo cual confirma en la declaracin de parte surtida el ) de mayo de $113 cuando tras mencionar las nuevas funciones que le asi#naron con motivo del em!arazo, indic que le pa#a!an JM'12111 diariosK ?folio '$, cuaderno principal@2 9or Cltimo en la declaracin ante la Corte di o al respecto4 J&ena un sueldo de treinta mil pesos diarios2 %ra fi o2 :e los pa#a!an, desde que el ne#ocio dieraK2 - Q con relacin al tra!a o que adelant el Cltimo mes indic al respecto4 J%n ese Cltimo perodo, don A5E me reconoca al#o, pero no me pa#a!a sueldo2 5as ni;as me cola!ora!an con un aporte, mil pesos, quinientos, por asear las ha!itaciones y A5E a veces me da!a al#o ms2 9ero los treinta mil que me ha!an dicho no me los da!an2 Al decirle a don A5E que mi em!arazo era de alto ries#o el decidi cam!iar los parmetros del contrato, acordando el pa#o de treinta mil pesos ms lo que me da!an las ni;as, pero no se dio2 Al pasar los das, me empez a decir Smuchas #aviotas y poco a#uaT y ya despu,s me pa#a!a lo que ,l considera!a y yo acept, porque, con un em!arazo #emelar, un ni;o de dos a;os y medio, madre soltera, pues no tena como NsicO afrontar la situacinK ?folios $) y $) reverso, tercer cuaderno@2
+$1 - 9or su parte, la se;ora 7.R%A5, como ya se mencion en otro punto, adems de ne#ar de modo enftico que la se;ora 5A60 hu!iese sido administradora del lu#ar, precis, en todo caso, que al esta!lecer que la misma esta!a em!arazada, le di o4 Jque me ayudara a limpiar las mesas y todo porque a ella le esta!a yendo muy mal ?P@ Qo di e la voy a poner a que me ayude ?P@ Cuando ella me cola!ora!a yo le pa#a!a2 9ues no le pa#a!a un montn pero le pa#a!aK2 ?folios )'-)/@2 - Einalmente la se;ora 0%RA afirm so!re la Cltima remuneracin reci!ida por la accionante4 J5ue#o v a 5A60 reco#a el re#uero, le da!a a 5A60 +111 pesos para que limpiara ?folio )3, tercer cuaderno@2 $1/2 0e desconoce entonces cul fue realmente el acuerdo pactado, pero de cualquier modo, se produ o uno por el cual se retri!uy econmicamente a la se;ora 5A60 por los otros servicios que e ecut para el !ar 9AN8%:. una vez de de tra!a ar como prostituta2 D( E, tie*3- )e ,a 1e,aci5n ,a9-1a, 1ec-n-ci)a 0 c-ntin+i)a) $1*2 No o!stante la claridad so!re la existencia del contrato de tra!a o entre la actora y el esta!lecimiento de comercio 9AN8%:., no hay sin em!ar#o certeza so!re el tiempo en que esta relacin tuvo inicio y si, como pudo ser el caso, tuvo solucin de continuidad o no2 $1H2 Con relacin a la ,poca en que se esta!leci el vnculo la!oral, se tiene4 - 5a actora afirm J6n#res, a la!orar el da nueve de fe!rero de $11( al ne#ocio 9AN8%:.K ?folio +@2 &am!i,n lo di o en la declaracin que rindiera ante el uez de primera instancia ?folio '' del primer cuaderno@2 %n am!os casos, coincide en se;alar que fue ese da cuando lle# al esta!lecimiento a pedir tra!a o2 - .!ra como indicio para corro!orar la anterior afirmacin, la comunicacin suscrita por la Coordinadora de la "nidad de Asesora y Consulta de la 8efensora del 9ue!lo y diri#ida al Jrepresentante le#alK del esta!lecimiento, en la que se narra que la actora acudi ante dicha entidad en procura de ayuda por la situacin en que encontra!a, manifestando, entre otros asuntos, el ha!er iniciado la!ores en el 7ar 9AN8%:., el mismo 3 de fe!rero de $11( ?folio $1-$+ primer cuaderno@2 - %l propietario del 7ar no ne# tal afirmacin pues simplemente se limit a decir que la accionante Jno desempe;a!a en el 7AR ?P@ nin#una funcin como empleada y e erca las correspondientes acciones propias de una &ra!a adora 0exualK ?folio $(, primer cuaderno@2 - %l se;or A5E, quien al ser cuestionado so!re las personas que tra!a aron en el 7ar entre el perodo comprendido entre Jenero de $11( y a!ril de $113K, sus nom!res y actividad indic4 J?P@ esa ni;a 5A60 yo la conozco por el nom!re de 0ofa, en ese tiempo tra!a a!a 0ofaK ?folio )+ del tercer cuaderno@2
+$+
-ay claridad entonces que existi una relacin la!oral entre 5A60 y 9AN8%:., pero no la hay so!re la ,poca en que se inici su prestacin la!oral de manera continua y su!ordinada por cuenta del esta!lecimiento 9AN8%:.2 $1(2 9or otra parte, tanto el se;or A5E como la se;ora 0%RA, coinciden en afirmar que por al#Cn tiempo, al parecer muy !reve, en diciem!re de $11( o a principios de enero de $113, la se;ora 5A60 estuvo tra!a ando en otro esta!lecimiento2 Q al#o seme ante se advierte en la declaracin de la propia actora2 - 8i o A5E so!re si conoci a 5A604 J%l tiempo no lo sa!ra decir, la conoc o la distin#u porque en varias ocasiones la vi tra!a ando en este lu#ar, despu,s se fue un tiempo, despu,s me la encontr, en un !ar por la Caracas con H), lue#o fue donde las 9AN8%:. y volvi y se retirK ?folio )+, tercer cuaderno@2 - 5a testi#o 0%RA di o so!re el punto4 J%lla antes de estar reco#iendo el re#uero, ella se fue para la H) aproximadamente pero poquito tiempo, otro !ar de esos, y la v, ella ya tena su panza2 5ue#o volvi donde A5E, no s, por qu, volvi2 Eue la ,poca en la que estuvo limpiando y repartiendo volantes2 5ue#o me llam a contarme que la ha!an echado ?folio )3 reverso@2 - &am!i,n la actora en la declaracin rendida en fe!rero +3 de $1+1, di o cuando se pre#unta!a por otras personas que pudieran declarar en el proceso para acreditar los hechos ale#ados por ella4 JQo tra!a , con la se;ora due;a del !ar del frente2 9ero no en el !ar picardas N sicO sino en uno que tena en las H* NsicO2 %lla me vi al#unas veces en unos turnos que hicimos de 3 am a tres de la ma;anaK ?folio $/, tercer cuaderno@2 %s decir, que no hay claridad suficiente para declarar, en sede de revisin y en el procedimiento de tutela, el tiempo exacto en el que se inici la relacin la!oral reconocida y si la misma tuvo efectivamente o no solucin de continuidad y en caso positivo por cunto tiempo2 $132 ACn as, para la 0ala es cierto que en el mes de marzo de $113 la se;ora 5A60 se encontra!a tra!a ando, de manera continua, su!ordinada y dependiente para el !ar 9AN8%:. y que el da $* de ese mes, fue despedida2 - 5o di o la actora en la demanda4 Jel da $) de mismo mes NmarzoO yo tena cita m,dica a las dos y media de la tarde, la cual le ha!a informado a mi empleador, lle#u, a la!orar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvi me ne# el acceso a la!orar y el da $* me comunic mi empleador que, no ha!a ms empleo ?P@K ?folio +, cuaderno principal@2
+$$ 0on i#ualmente importantes evidencias de lo que aqu se analiza, las actuaciones que adelant 5A60 una vez fuera JdespedidaK del !ar2 - 9or una parte, la carta del $H de marzo de $113, suscrita por la actora al administrador A5E, en la que solicita explicacin de la causa de terminacin de su tra!a o, no o!stante el mismo tuviera conocimiento de su em!arazo2 Carta que se o!serva fue remitida por correo certificado, se#Cn se aprecia en la factura cam!iaria de transporte de la empresa Env a, del $H de marzo de $113, remitida al se;or A5E, direccin +++ ?folio $$ cuaderno principal@2 - 9or otra, se encuentra la mencionada comunicacin del $ de a!ril de $113 de la 8efensora del 9ue!lo y diri#ida al se;or A5E, con firma de reci!ido del se;or %5. ?folios $1-$+ idem@, en la que se pide explicacin so!re las razones de la terminacin unilateral del contrato de tra!a o con la actora, ocurrida se#Cn indicacin de la misma, el da $* de marzo de $11( ?folio $1 idem@2 Q, como se anticip al momento de verificar la procedi!ilidad de la accin de tutela, son tam!i,n relevantes los datos referidos para demostrar que en este caso se present un despido por razn del em!arazo de la se;ora 5A602 - %l decir del se;or A5E4 JQo creo que no tena ni tres meses pero siempre se le nota!a2 %ntonces yo le di e que ya no se poda2 No se podan tener mu eres em!arazadas ?P@K ?folios )) reverso y )/, tercer cuaderno@2 - Q de la declaracin de 7.R%A5, cuando precis4 J%sta!a como llantudita2 Qo le di e la verdad no hay mas tra!a o, no podemos tra!a ar msK ?folio )/, tercer cuaderno@2 $+12 %stas declaraciones confrontadas con otro par de elementos confirman el tiempo de la terminacin de la relacin la!oral2 - Con la Jeco#rafa o!st,tricaK de la actora de +) de enero de $113, en la que se da cuenta de un em!arazo #emelar de J+' 0%:ANA0 gU- + semK ?folio +3 del cuaderno principal,@, la que permite esta!lecer que para fines de marzo de $113, la se;ora 5A60 tena alrededor de $' semanas de #estacin, es decir, / meses de em!arazo, momento en el cual es enteramente pro!a!le que presentara en la actora la contextura descrita por los testi#os ?folio +3, primer cuaderno@ 2 - &am!i,n aporta elementos de uicio la afirmacin de la declarante 0%RA, compa;era de tra!a o, cuando di o4 J%n esa ,poca fui hasta antes de semana santa2 5ue#o v a 5A60 reco#a el re#uero, le da!a a 5A60 +111 pesos para que limpiara2 Qo fui un da, ha!lamos harto en la puerta2 5ue#o volv, y supe que se ha!a ido ?folio )3, tercer cuaderno@2 %sto, teniendo en cuenta que para el a;o $11( la semana santa tuvo
+$'
lu#ar entre el +* y el $' de marzo, a usta enteramente las fechas referidas por la actora en este uicio2 $++2 %n !reve, pro!ado est para la 0ala, que la se;ora 5A60 se encontra!a tra!a ando para el 7ar 9AN8%:. hasta que el $* de marzo de $113, fecha en la que fue despedida2 2( C-nc,+.i5nE e<i.tencia )e +n c-nt1at- 1ea,i)a) $+$2 8e conformidad con lo anterior, la 0ala concluye que do;a 5A60 desarroll una actividad personal como tra!a adora sexual y en la prestacin de otros menesteres al servicio del !ar 9AN8%:., durante los meses de fe!rero de $11( y marzo de $113, tareas realizadas de manera continuada y su etas a las re#las de su!ordinacin y dependencia admisi!les en cuanto a los servicios sexuales y a las dems tareas desempe;adas para la comercializacin, or#anizacin y limpieza del !ar, todo ello a cam!io de una retri!ucin econmica2 %sto es, que se confi#ur un contrato realidad cuyos t,rminos en el tiempo no estn determinados con total precisin en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violacin de derechos fundamentales al tra!a o, la se#uridad social, la i#ualdad, la di#nidad, la proteccin de la mu er en estado de em!arazo, el derecho del que est por nacer, el fuero materno y el mnimo vital2 2(6(2(2( E, )e.3i)- in:+.t- )e ,a .eL-1a LAIS 3-1 ca+.a )e .+ e*9a1aC$+'2 %sta!lecida la existencia del contrato de tra!a o, no resta a la 0ala ms que reiterar su apreciacin so!re la concurrencia de todos los elementos fcticos necesarios para esta!lecer el despido in usto por causa del em!arazo2 %n efecto, en el presente asunto se ha pro!ado que i@ el despido de la se;ora 5A60 del !ar 9AN8%:., tuvo lu#ar durante su em!arazoD ii@ que a la fecha del despido, esto es, para el $* de marzo de $113, el empleador directamente y tam!i,n representado en sus administradores A5E y 7.R%A5, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de em!arazo de 5A60, como hecho notorio y del que los administradores del !ar dan entera cuentaD iii@ que el motivo del despido de 5A60 se fund de modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de em!arazoD iv@ que no existi ni se contempl siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de+tra!a o y, v@ que el despido afect el mnimo vital de la actora y de su familia2
-
0in necesidad de retomar el texto de las declaraciones, as se ha visto en las declaraciones de la se;ora 5A60 ?folios + y '$, cuaderno principal@, de los administradores A5E ?folio )+, reverso, tercer cuaderno@ y 7.R%A5 ?folios )) reverso y )/@ y de las se;oras 0%RA
+$) ?folio )3 tercer cuaderno@ y 8%5E% ?folio )* reverso tercer cuaderno@, todos los cuales demuestran no slo el em!arazo de 5A60 como causa de su despido y la ausencia de toda formalidad exi#ida, sino tam!i,n el impacto que para su sostenimiento y el de su familia tuvo el mismo2 $+)2 9or esto, procede la 0ala a evaluar la forma como el uez de tutela de!e procurar el resta!lecimiento de los derechos fundamentales vulnerados2 2(6(2(4( O1)ene. $+/2 %n atencin al estudio pro!atorio que precede, pero tam!i,n a las conclusiones #enerales so!re la situacin de los y las tra!a adoras sexuales, su derecho a la i#ualdad de trato ante la ley, a la no discriminacin y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que se apliquen los principios de primaca de la realidad so!re las formas, la proteccin especial que e+ constitutione se confiere a la madre tra!a adora #estante, lactante, ca!eza de familia, la Corte encuentra necesario dictar dos tipos de rdenes o resoluciones2 "nas relacionadas con la actora ?a2@, otras con las autoridades con funciones de polica ?!2@ a( La. 51)ene. )e t+te,a $+*2 9ro!ada como est la relacin la!oral que 5A60 sostuvo con el !ar 9AN8%:., pro!ado que la actora fue despedida de su tra!a o en su quinto mes de em!arazo y que el despido tuvo como causa tal condicin fsica, visto que le os de estimar la necesidad de pedir autorizacin al inspector del tra!a o su despido por razn del em!arazo se encontr enteramente ustificado, la 0ala revocar la decisin del :d quem, que confirm en todas sus partes el fallo del : quo2 %n su lu#ar ordenar revocar el numeral primero de la sentencia de ) de mayo de $113 proferida por el =uz#ado *' penal municipal, por medio del cual se dene#aron las sCplicas de la demanda de tutela2 A cam!io, la 0ala ordenar como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de prote#er su derecho a la i#ualdad, la indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta ?*1@ das de que trata el artculo $'3, num 'L C202&2 6#ualmente se impondr el pa#o de las doce ?+$@ semanas de descanso remunerado de que trata $'* del C202&2 ?modificado por el artculo ') de la 5ey /1 de +331@ que, como en el caso anterior, corrern por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vincul a 5A60 a la se#uridad social, como corresponda en razn de su contrato de tra!a o2 Q ante la ausencia de una clara definicin del salario convenido, la estimacin pecuniaria de las ordenes anteriores se calcular teniendo como !ase el salario mnimo le#al vi#ente al momento del despido de la se;ora 5A60 ?art2 +'$ num +L C202&2, modificado por el art2 +( de la ley /1 de +331@
+$/
$+H2 Ahora !ien, por la falta de certidum!re so!re las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la relacin la!oral de la actora con el esta!lecimiento de comercio 9AN8%:., y tam!i,n ante la presunta solucin de continuidad que se ha!ra podido presentar en esta relacin durante al#Cn tiempo, tam!i,n en aplicacin del principio de i#ualdad formal, no puede el uez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podra ha!er lu#ar de acuerdo con el contrato de tra!a o2 9orque cuando el uez constitucional asume el conocimiento de asuntos que como ya se di o, cuentan con mecanismos ordinarios de defensa udicial, lo hace porque para los su etos de especial proteccin no son ellos idneos ni eficaces como forma de prote#er los derechos en ue#o2 9ero cuando en e ercicio de esa competencia excepcional a favor de los derechos fundamentales conoce el asunto, para concederlo de!e tener se#uridad, o la profunda conviccin so!re la vulneracin del derecho y so!re el alcance de la reparacin a ser exi#ida2 "na medida que para el caso de los derechos fundamentales la!orales, se determina en los das efectivamente la!orados, hecho que en el caso de la se;ora 5A60 respecto del esta!lecimiento 9AN8%:., no se encuentra acreditado2 %n consecuencia, de!er la actora si a !ien lo tiene y dentro del t,rmino de caducidad de la accin la!oral ordinaria, dar inicio al proceso ante el uez del tra!a o competente, para que en ,l se soliciten y recauden las prue!as necesarias y pertinentes con las cuales se esta!lezca el monto de los derechos la!orales aCn no prote#idos2 $+(2 9or Cltimo, no atender a la solicitud de reinte#ro2 9orque conforme lo dicho en las consideraciones #enerales, por la especificidad de la prestacin ordinaria que e ecut la se;ora 5A60 y por la forma como ,sta actividad puede re;ir con los ideales li!erales, racionales y de la di#nidad humana del constitucionalismo y en particular con los de!eres dispuestos desde el 8erecho internacional para los %stados, estima la 0ala que tal prestacin de!e estar excluida de las #arantas la!orales de quien tra!a a por cuenta a ena como prostituta o prostituto2 As para el caso de 5A60+3(2 $+32 %n lo dems y en tanto contener medidas de asistencia social y carcter #arantista que destaca positivamente la 0ala, se confirmar la sentencia de la uez de primera instancia2 9( E</-1t- a ,a. a+t-1i)a)e. )e 3-,icAa $$12 Adems de las determinaciones necesarias que el caso de la se;ora 5A60 amerita, estima la Corte tam!i,n indispensa!le hacer requerir la participacin de diferentes autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten
+3( Q aunque la Cltima actividad que desempe; la actora en el !ar 9AN8%:. no fue ,sta, en
todo caso las otras funciones se asi#naron de manera provisoria dado su estado de em!arazo2
+$* las medidas necesarias tanto para ase#urar el cumplimiento de las rdenes concretas del caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del 8erecho internacional, le#ales y de carcter administrativo que de!en re#ir la prostitucin como fenmeno social tolerado2 $$+2 As, se ordenar a la 8efensora del 9ue!lo apoyar, acompa;ar y vi#ilar el cumplimiento del presente fallo, con el propsito de #arantizar de manera efectiva los derechos aqu prote#idos2 $$$2 Con el o! eto de hacer efectivas las normas del 8erecho penal y las recomendaciones del 8erecho internacional, en donde se encuentran los in#redientes prohibicionistas que confi#uran urdicamente la prostitucin en Colom!ia, se exhortar a las autoridades de polica para que denuncien las actuaciones que puedan suponer la comisin de delitos relacionados con la explotacin sexual de seres humanos2 Q desde el 8erecho policivo propiamente dicho, para cumplir con el componente reglamentarista de controlar el cumplimiento de los de!eres de tra!a adores sexuales, clientes y propietarios y administradores de esta!lecimientos dedicados a la prostitucin y adelantar las actuaciones que sean pertinentes para ase#urar las prestaciones sanitarias preventivas y curativas dispuestas y tam!i,n para conce!ir y e ecutar polticas de reha!ilitacin, inclusin y desarrollo econmico que orienten a las personas del oficio a optar por su a!andono2 $$'2 9ero tam!i,n es necesario que se adopten medidas para prote#er el derecho a la i#ualdad frente a la ley de los y las tra!a adoras sexuales, en concreto frente a las posiciones urdicas de derechos al tra!a o en condiciones di#nas y ustas, como son predica!les de todo tra!a ador que o!ra por cuenta a ena, !ien !a o la frmula de contrato de tra!a o, como se ha verificado en el presente asunto, !ien !a o otras frmulas conce!idas o admitidas por el 8erecho2 "n llamado que no slo vincula a las autoridades distritales, administrativas y de 9olica de 7o#ot en sus funciones de inspeccin so!re los esta!lecimientos donde se e erce la prostitucin ?art2 /$, del Acuerdo No2 H3 de $11'@, sino en particular a las autoridades de polica administrativa de carcter la!oral, esto es, a ,-. in.3ect-1e. )e t1a9a:- )e, Mini.te1i- )e "1-tecci5n S-cia,, a quienes corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones le#ales relativas a las condiciones de tra!a o y a la proteccin de los tra!a adores ?Convenio (+ de la .6&, C202&2 artculos +H, )(/ y )(*, Resolucin 3/+ de $11' del :inisterio de 9roteccin 0ocial@2 9ues al ser la prostitucin una actividad cuyo e ercicio no est prohi!ido, ni para quien la e erce, ni para quien tiene un esta!lecimiento de comercio dedicado a ella, estn unos y otros llamados a desple#ar las actuaciones de su competencia con las cuales se prote an los derechos de estos Cltimos, pero en
+$H
particular de quienes e ercen la prostitucin, no slo para cuidar de su salud y a!rir sus perspectivas de desarrollo, sino tam!i,n, para ase#urar las #arantas la!orales que en el caso de tra!a ar por cuenta a ena merecen+332 $$)2 5o anterior, con el o! eto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de 5A60 y en los estudios que el mismo 8istrito present en el proceso, las y los tra!a adores sexuales si#an siendo slo cifras y datos en las estadsticas y encuestas, su etos discriminados y sometidos a la indi#nidad de no merecer la proteccin del %stado que operara con cualquier tra!a ador de actividad lcita en s misma, vctimas por re#la, de una invisi!ilizacin en sus derechos econmicos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisi!le e ile#tima2 Actuacin ,sta que, estima la 0ala, no se puede posponer y cuya realizacin de!e operar irremedia!lemente, de modo paralelo a las polticas y acciones de reha!ilitacin y prevencin existentes2 I$( DECISIMN %n m,rito de lo expuesto, la 0ala &ercera de Revisin de la Corte Constitucional, administrando usticia en nom!re del pue!lo y por mandato de la Constitucin, RESUEL$E "1i*e1-E LE$ANTAR la suspensin de t,rminos decretada por esta 0ala de Revisin, mediante Auto de $$ de enero de $1+12 Se2+n)-( RE$OCAR el numeral primero del fallo de +3 de unio de $113, proferido por el =uez Iuinto 9enal del Circuito de 7o#ot, que a su vez confirm el fallo de ) de mayo del mismo a;o procedente del =uez *' 9enal :unicipal de la misma ciudad, que ne# el amparo de los derechos invocados por la peticionaria2 %n su lu#ar, RE$OCAR el numeral primero de la sentencia de ) de mayo de $113 y a cam!io de ,l, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la i#ualdad de trato ante la ley, a la no discriminacin, al tra!a o, la se#uridad social, la di#nidad, la proteccin de la mu er en estado de em!arazo, el derecho del que est por nacer, el fuero materno y el mnimo vital2 As mismo, CON#IRMAR la decisin de primera instancia en sus restantes determinaciones2
+33 No pasa inadvertido para la 0ala, la forma como el :inisterio de 9roteccin 0ocial i#nor
tanto el llamado que la uez de primera instancia hizo para que se pronunciara so!re el caso de la se;ora 5A60 ?orden tercera de la sentencia de ) de mayo de $113, folio )$ del primer cuaderno@, como el que efectu esta misma 0ala ?auto de unio ( del a;o en curso@ para los mismos efectos ?folio +)H del tercer cuaderno@(
+$(
Te1ce1-(- ORDENAR al se;or <.&. como propietario del esta!lecimiento de comercio 9AN8%:. que, dentro del t,rmino de cuarenta y ocho ?)(@ horas si#uientes a la notificacin de esta sentencia, cancele a la accionante4 i@ "na indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta ?*1@ dasD y ii@ las doce ?+$@ semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho2 5o anterior en virtud de lo dispuesto en los artculos $'3 y $'* del C0&, respectivamente2 %stas o!li#aciones dinerarias se de!ern calcular so!re la !ase del .a,a1i- *Ani*- *en.+a, 7i2ente al momento en que la peticionaria fue despedida2 C+a1t-(- ORDENAR a la 8efensora del 9ue!lo apoyar, acompa;ar y vi#ilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de #arantizar de manera efectiva los derechos aqu prote#idos2 .fciese a la 0ecretara Aeneral de esta Corporacin a la entidad referida para que coordine y desi#ne la comisin pertinente para tal fin2 &+int-(- IN#ORMAR a la actora que, en caso de querer acceder a las dems prestaciones e indemnizaciones la!orales reclamadas durante el proceso, de!er e ercer la accin la!oral pertinente ante los ueces del tra!a o, como quiera que en el trmite de la tutela, no se acreditaron suficientemente los hechos que hacan facti!le su reconocimiento2 Se<t-(- E'%ORTAR a las autoridades distritales, administrativas y de polica del 8istrito Capital, as como al :inisterio de 9roteccin social, so!re la necesidad de e ercer sus competencias de modo tal que sean prote#idos de manera efectiva, los derechos de las personas que e ercen la prostitucin, tanto en lo que tiene que ver con sus derechos individuales, a la salud y a la reha!ilitacin, como respecto de sus derechos a un trato i#ualitario frente al 8erecho del tra!a o y a las #arantas que en ,l se esta!lecen, cuando e ercen su actividad por cuenta a ena2 S>3ti*-- 9or intermedio de la 0ecretara Aeneral, EN$IAR la p#ina anexa al =uz#ado Beinticuatro ?$)@ 9enal :unicipal de 7o#ot, que ser para su uso exclusivo y, para prote#er la intimidad de las partes e intervinientes del proceso, de!er ser retirada de toda pu!licacin futura de esta sentencia2 Notifquese, comunquese, cCmplase e ins,rtese en la Aaceta de la Corte Constitucional2
+$3
!UAN CARLOS %ENAO "NRE Ma2i.t1a)- "-nente
GABRIEL EDUARDO MENDO A MARTELO Ma2i.t1a)-
!ORGE I$ON "ALACIO "ALACIO Ma2i.t1a)-
MART%A $ICTORIA SOC%ICA DE MONCALEANO Sec1eta1ia Gene1a,

T 629 10

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Sentencia T-629/10 ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR DISCOTECA/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteracin IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA CONSTITUCION NATURALE A !

+2'2/2 0entencia de primera instancia del ) de mayo de $113 ?folio '/-)'@2

"1+e9a. -91ante. en e, e<3e)iente

V Copia de la eco#rafa o!st,trica de +) de enero $113, en la que se

descri!e el em!arazo de la actora ?folio +3, cuaderno principal@2

expediente en sede de revisin, se presenta en el ane<- II de esta providencia2

* Al respecto, por e emplo sentencias 0"-'((, 0"-'(3 de $11/D C-'H+ de $1112

)/ JAR&cC"5. $+'-A2 9R.R%N%&60:. C.N :%N.R 8% %8A82 aArtculo adicionado por

)* JAR&6C"5. $+)2 C.N0&R%X6:6%N&. A 5A 9R.0&6&"C6dN2 aArtculo modificado por

defina la 0ecretara &,cnica de la :esa 6nterinstitucionalK2

/H %n este sentido, se di o en la sentencia C-')+ de $11*4 JComo consecuencia, en el

(/ Eue el caso de la sentencia C-'/1 de $113, cuando declar inconstitucional prohi!ir a un

La 31-.tit+ci5n, +na acti7i)a) ,Acita c-n ,A*ite. e.t1ec/-.

6nforme de la Alcalda :ayor de 7o#ot, folio */ del tercer cuaderno2

JUna acti7i)a) ,Acita ;+e e<c,+0e ,a .+9-1)inaci5n )e, t1a9a:a)-1 .e<+a,K

e9a1aCa)a 0 a)1e ca9eCa )e Da*i,ia

S-,+ci5n )e, ca.- c-nc1et-

capacidades. 7arcelona, -erder, $11$, pp2 'H$-'H'2

!UAN CARLOS %ENAO "NRE Ma2i.t1a)- "-nente

GABRIEL EDUARDO MENDO A MARTELO Ma2i.t1a)-

!ORGE I$ON "ALACIO "ALACIO Ma2i.t1a)-

MART%A $ICTORIA SOC%ICA DE MONCALEANO Sec1eta1ia Gene1a,

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