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BREVE ESTUDIO DE LAS GARANTIAS COMERCIALES por Miguel Angel Acosta PARTE INTRODUCTORIA 1.- En el campo del comportamiento humano garantizar algo es asegurar su concrecin o ejecucin. Mientras que en el mbito ms restringido del derecho, una garanta consiste bsicamente en formular una promesa frente a un tercero o afectar un bien tangible o intangible-, para asegurar el cumplimiento de una obligacin.- El elemento com!n en ambos casos es esa atadura moral de cumplir con la palabra empe"ada. En el campo del derecho e#isten di$ersos modos de creacin de garantas. %rimero estn aquellas que nacen de un contrato, luego tambi&n estn las que nacen de una promesa unilateral ', por !ltimo, en algunos casos, estn aquellas otras que $ienen impuestas por una isposici!n le"al, estatu'endo un determinado efecto protectorio o conser$atorio del cr&dito, como por ejemplo la prenda que recae sobre los efectos transportados ( a) *++ del ,digo de ,omercio-.- .ems est decir que la sentencia judicial es a menudo el conducto idneo para hacer funcionar esta fuente de derechos (arts. 1//0 ' *+++ ,.,i$. arg.-, como por ejemplo al mandar asegurar el cumplimiento de un acuerdo concursal (arts. 12 ' /+ 3,'4*.- .e otra parte, el estudio de las garantas es un asunto complejo, porque su organizacin carece de unidad. Entonces en esa b!squeda de un hilo conductor, cemento com!n que ligue o $incule a todas las especies conocidas, encuentro que quizs los dos rasgos ms caractersticos sean # la accesorie a ' la especiali a .,on relacin al primero se afirma que la garanta $a unida ' sigue la suerte de la obligacin principal (principio de dependencia- 1. Este rasgo cobra importancia cuando se desmorona la relacin personal-obligatoria, entonces si la accesoriedad tiene un carcter riguroso, como en la fianza, cae tambi&n la garanta. Ms no siempre ese efecto transiti$o es tan fuerte ' entonces con$iene reconocer ni$eles o escalas de accesoriedad -como lo hace 5ustus 6. 7edemann*- en donde las c&dulas hipotecarias por ejemplo, reconocen una accesoriedad relati$amente ms simple, pues
,onstitu'endo una e#cepcin por ejemplo el a) 21** del ,digo ,i$il arg., respecto de la hipoteca otorgada por un tercero, la cual es luego anulada por una e#cepcin puramente personal, como la de un menor , ' no obstante ello la hipoteca otorgada por el terce8ro ser $lida ' tendr plenos efectos.
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toda la relacin jurdica surge del documento. .e manera que las e#cepciones del deudor aduciendo que el primer acreedor le otorg reducciones de la deuda o rebajas en los intereses, le son inoponibles a los acreedores-tenedores. %or !ltimo el ni$el ms bajo de accesoriedad est representado por las garantas independientes, en donde la deuda se escinde o separa respecto de la garanta2.9clarado lo anterior tambi&n digo que el efecto principal de la accesoriedad es que elimita la e$tensi!n e la "arant%a, la cual nunca ser ma'or ni comprender condiciones ms onerosas que la obligacin principal1. 9 su $ez, la accesoriedad no importa simultaneidad, pues la garanta puede nacer antes que la obligacin principal: 3a manifestacin temporal de la accesoriedad otro efecto- es la su&si iarie a ' seg!n la cual reci&n se $a a hacer efecti$a la garanta una $ez que se ha'a e$cuti o; el patrimonio del deudor principal. < ms claramente, cuando la obligacin del deudor no ha'a sido cumplida. 5unto al beneficio de e#cusin aparecen otros que tambi&n se $inculan con ese carcter accesorio, como son= el de i(isi!n' cuando e#isten $arios garantes respecto de una misma ' !nica obligacin ' el acreedor

7edemann, 5ustus 6ilhem >Trata o e Derec)o Ci(il?, $ol. @@, .erechos Aeales, editorial Ae$ista de .erecho %ri$ado, Madrid 1/::, pg. 11+
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Esto no siempre resulta tan terminante pues, como luego se $er, la mutacin de sujetos acti$os (el banco confirmante o pagador por ejemplo- puede llegar a afectar la relacin bsica ' a su turno hacer frustrar la totalidad de la operacin de garanta
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< sea que, en la duda habr de optarse por la limitacin antes que por la e#tensin de la garanta . B. por ejemplo el a) *211 del ,digo ,i$il de 4u&bec que dice= > Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, ni tre contract des conditions plus onreuses. Le cautionnement qui ne respecte pas cette exigente, nest plus nul pour autant; il est seulement rductible la mesure de lobligation principale. Estimo que esta manda es aplicable en todos los sistemas jurdicos. En realidad correspondera ms hablar de una garanta condicional, supeditada al nacimiento de la obligacin, porque strictu sensu no e#iste una garanta sin una deuda que la sustente.
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El beneficium excussionis es un principio general de orden que funciona como una e#cepcin de carcter dilatorio (pero atencin que, si por efecto del mencionado beneficio, el acreedor debe agredir pre$iamente el patrimonio del deudor principal obteniendo un resultado infructuoso, entonces los costos de esa diligencia frustrada sern soportados por el garante-.- 9simismo, la in$ocacin de dicho beneficio contiene un plazo de caducidad ' si no se usa se pierde, ese plazo es ob$iamente el de interposicin de la e#cepcin dilatoria en cada uno de los sistemas procesales ( $gr. a) 21: inciso 0 ,%,,C9;

pretende ejecutar a uno slo de ellos por el total DE ' el de su&ro"aci!n* en los derechos del acreedor una $ez que el garante satisfizo la obligacin, desinteresndole totalmente (arts. *+*/, *+2+ ' 210; ,.,i$il- /. %ero mientras tanto, ' antes de que ello ocurra, est el llamado recurso anticipa o el "arante contra el deudor que $aca o deteriora su patrimonio, para impedir que aqu&l $ea frustrada su chance de recuperar en un futuro el perjuicio irrogado.- 9 &ste errneamente - se lo llama > erec)o e li&eraci!n el +ia or ?, ' por ello a menudo los estudiantes piensan que de ese modo el fiador puede liberarse unilateralmente de la obligacin asumida, mas no es as (a) 10* ,.,om.-. .espu&s me referir& a estos tpicos. @gualmente la accesoriedad tambi&n tiene pro'ecciones en lo formal pues si los contratos principales fueron redactados en escritura p!blica, los actos accesorios a esos contratos tambi&n deben obser$ar igual forma (cfr. a) 1101 inciso 1+ ,.,i$. arg.-.,-. 9hora, en cuanto a la especiali a , e#plican Aipert F Coulanger1+ que constitu'e una inno$acin de la Ae$olucin ' fue introducida en el derecho franc&s por la le' del 11 de brumario del a"o B@@, desdoblndose del siguiente modo # especialidad en cuanto al cr&dito ' especialidad en cuanto al bien objeto de la garanta. En el primer caso habr de precisarse con detalle el importe del cr&dito a que accede la garanta ' en el segundo caso habr de precisarse sobre qu& bien o conjunto de bienes recaer la garanta. Esta caracterstica, que de$iene en un principio de los derechos reales, ' que adquiere entidad de orden p!blico (porque
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Aecordar adems que ni el beneficio de e#cusin ni el de di$isin son admisibles en materia comercial (a) 10+ ,.,om.0

En realidad aqu debe entenderse que e#iste un > pa"o con su&ro"aci!n? ' quien paga se sustitu'e en el lugar del otro. 7a' una sustitucin jurdica de una persona a otra, con el fin de apro$echar o ejercer en su inter&s personal todo o parte de los derechos que pertenecen a la primera. 9 menudo esta clase de subrogacin se la confunde con la cesin de derechos de fuente legal (no con$encional- ' por ello el codificador argentino aclara en el a) *+*/, que no ha' necesidad de cesin alguna para que opere la transmisin de las acciones a fa$or del fiador.
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%ero siempre, claro est, que ha'a mediado consentimiento o al menos conocimiento el eu or principal' pues si el garante se constitu' espontneamente, o contra la $oluntad de aqu&l, no cabr tal subrogacin. 9unque medie enriquecimiento del deudor principal al beneficiarse del pago realizado por el garante
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Ripert' Geor"es / Boulan"er' 0ean > ratado de !erec"o #i$il?, editorial 3a 3e', Cs.9s. 1/;:, t) B@@, pgs. ;2 a ;:

recordar que en materia de derechos reales casi siempre campea el orden p!blico- ha sido impuesta tanto en inter&s del deudor, para no $erse indiscriminadamente despojado, como de los terceros, pues para ellos es $ital conocer anticipadamente cul es el pasi$o del deudor ' su $olumen comprometido, para poder otorgarle cr&dito, amplirselo, limitrselo o bien denegrselo11.3uego se $er que este particular >principio? de los derechos reales 1*, no es absoluto en materia de garantas ' ms de una $ez ha de estar ausente, por ejemplo en materia de prenda flotante. 12GG11. 9qu, por el contrario, se impone el principio de la e#tensin automtica de la garanta a los productos o transformaciones de la cosa gra$ada. .el lado de la cuanta tambi&n parece que la misma podr determinarse al momento de la ejecucin ' que comprende no slo el capital, los intereses compensatorios ' moratorios, ms los gastos de ejecucin ' e$entualmente la indemnizacin por deterioro o p&rdida de los bienes pignorados1: %or lo e#puesto entonces parecera que la accesoriedad es un rasgo predominante en las garantas personales, mientras que la especialidad, al menos en cuento al bien, lo sera en los derechos reales.

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3a especialidad a su turno est $inculada con la publicidad de los derechos, particularmente en materia de inmuebles 1*

Hue ms bien la doctrina la que influ' para erigir en principios basilares la cuestin de la infle#ibilidad de los derechos reales pues -como lo re$ela la profesora Marie Elodie 9ncel, docente de la Ini$ersidad de %ars J@@ (simposio en el Canco Mundial del /G;G+;--, pues ello respondi a un momento poltico mu' especial en la historia de Hrancia donde se buscaba la estabilidad ' la paz social en las relaciones jurdicas, luego de tanta con$ulsin re$olucionaria, por consiguiente brindar fijeza ' seguridad en cuestiones atingentes a la propiedad inmueble, era de $ital importancia. Entonces no ha de e#agerarse en este asunto, pues no es la especialidad algo ontolgico o inherente a los derechos reales.- Esto es desconocido en el sistema del common la%. ' tampoco el sistema ci$il alemn le presta gran importancia.
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En este campo, las refinanciaciones constitu'en un desafo al principio de especialidad en cuanto al cr&dito ' las transformacionesGespecificaciones de los bienes prendados, tambi&n lo son respecto del bien objeto de la garanta.
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Kambi&n desafa esta regla de la especialidad la fianza de obligaciones futuras, en donde a menudo est ausente la determinacin del cr&dito ' a!n su posible e#istencia ($. arts. 1/0/ ' 1//2 ,.,i$il1:

,ompulsar .e la Madrid 9ndrade, Mara > La pren a sin transmisi!n e posesi!n- Estu io comparati(o con la le1 mo elo interamericana e Garant%as Mo&iliarias ?, en Ae$ista Me#icana de .erecho @nternacional %ri$ado, n) / marzo de *++1, p. 11 ' ss.

U&icaci!n e las "arant%as entro el sistema "eneral e tutela 2ur% ica el cr3 ito El estudio del derecho de garantas pertenece casi e#clusi$amente al campo del derecho pri$ado1;, ' se mue$e entre el contrato (los acuerdos de $oluntades- ' los derechos reales, espacio signado por la publicidad ' la proteccin de los derechos de terceros1D.- %ero tambi&n corresponde admitir que por su $astedad e importancia econmica conforman una su& isciplina el erec)o patrimonial.o&li"acional .- .L en su conjunto integran el sistema general de tutela 2ur% ica el cr3 ito, en donde tambi&n lo hacen otros medios de defensa o reforzamiento de las obligaciones como son la clusula penal, los astreintes, el arras, la exceptio non adimpleti contractus, las acciones directas, la actio pauliana ' los pri$ilegios10. 9m&n de aquellos medios de conser$acin del patrimonio del deudor como la accin subrogatoria, la de simulacin ' las medidas cautelares procesales, que tienen el mismo propsito.- %ues todos ellos tienen, directa o indirectamente, el propsito com!n de tutelar el derecho subjeti$o de cr&dito -especie dentro de los derechos patrimoniales-, en tanto aparezca lesionada o amenazada su e#pectati$a de realizacin.1/ El necesario a&or a2e comparatista 1 la con(er"encia armoni4a ora56
1;

Aecordando incidentalmente que la di$isin entre derecho p!blico ' derecho pri$ado nace reci&n con la consolidacin del Estado como organizacin poltica.
1D

cfr. Hernndez 9rro'o, .iego %. 7Las "arant%as mo&iliarias en el erec)o el comercio internacional e nuestros %as?, publicado en Ae$ista Me#icana de .erecho @nternacional %ri$ado, n) 1+. diciembre de *++1, p. 11E
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Me pueden inclur aqu otros institutos que bordean este concepto general, como el seguro o garanta de cr&dito, que cubre el incumplimiento por la posterior incapacidad o el desempleo del deudor de una tarjeta de cr&dito o de un cr&dito bancario en cuotas por ejemplo.
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B. por todos la estupenda monografa de 5uan ,arlos %almero > Tutela 2ur% ica el cr3 ito?, editorial 9strea, Cuenos 9ires 1/D:E
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%ara esta parte he consultado las siguientes fuentes= Escarra, 5ean > El erec)o comercial 1 el m3to o comparati(o?, publicado en 39 3EL t) :* (1/10- p. /:* E Nrossfeld, Cernhard and Eberle, Ed8ard 5. >Patterns o+ Or er in Comparati(e La8# Disco(erin" an Deco in" In(isi&le Po8ers9, publicado en Ke#as @nternational 3a8 5ournal, Bol. 20 = */1 (Mpring *++2-E MarOesinis, Casil 7Comparati(e La8 in t)e Courtroom an Classroom9 , 7art %ublishing, <#ford and %ortland <regon, a"o *++2E Bi"als ClaOe, 5orge %. >Concepci!n sociol!"ica 1 2uri ica el erec)o compara o ?, en 9nales de la Hacultad de

9 lo largo de este trabajo citar& con frecuencia doctrina as como tambi&n jurisprudencia ' normati$a e#tranjeras, ello no por un afn de hacer turismo jurdico o para demostrar una falsa erudicin, sino porque esta particular subdisciplina e#cede el mbito dom&stico ' se perfila como com!n a todos los sistemas jurdicos, aunque e#istan diferencias entre uno ' otro. .e modo que si intento elaborar una suerte de teora general, como cemento que aglutine a todas las categoras ' especies, debo buscar las mejores soluciones, pro$engan de donde pro$engan. En esta tarea me resulta insosla'able emprender un abordaje comparatista de las garantas, anhelando que el mismo sir$a como herramienta !til para el abogado, para el juez ' e$entualmente tambi&n para el legislador, porque de lo contrario se con$ierte en un ejercicio in!til, en una especulacin terica improducti$a, sin aplicacin prctica .- Entonces, la contribucin del derecho comparado se manifiesta en la b!squeda de las mejores soluciones para el derecho positi$o propio, mediante el conocimiento del derecho e#tranjero, propendiendo, como t&lesis o fin !ltimo, a la con$ergencia por $a de armonizacin o unificacin de los derechos positi$os locales *1. La e#pliqu& en otra ocasin ** que un estudio comparado no se agota en el mero confronte de dos o ms te#tos normati$os (o instituciones-, describiendo o se"alando sus semejanzas ' diferencias, ' escogiendo o desechando una u otra solucin. Ese sera el primer ni$el de indagacin, ob$iamente superficial ' del cual no mucho podremos e#traer o aprehender.- E#iste luego un segundo ni$el de indagacin, consistente en a$eriguar cul o cules fueron las concepciones jurdicas (' filosficasque fundamentaron o dieron nacimiento a esa normati$a o institucin $igente en el sistema e#tranjero cotejado. 9qu entran en juego factores no menos importantes como la "eo"ra+%a (si el territorio de un pas es rido o h!medo, llano o monta"oso, frecuentemente se refleja en su derecho positi$o-, la reli"i!n (de acuerdo al ma'or o menor ni$el de influencia se adoptarn soluciones ms o menos absolutasGe#tremas, '
,iencias 5urdicas ' Mociales de la Ini$ersidad Pacional de 3a %lata, t) JJ@@, a"o 1/;2, p. 2/D
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En tal sentido, la formacin de un .erecho Europeo a partir de la comparacin de los di$ersos sistemas nacionales, se presenta por ahora- como el paradigma del tiempo presente. (cfr. Aodrgeuz @glesias, Nil ,arlos > Consi eraciones so&re la +ormaci!n e un Derec)o Europeo?, publicado en Naceta 5urdica de la Inin Europea ' de la ,ompetencia, n) *++, abril-ma'o de 1///, pg.1 ' ssE**

9costa, Miguel 9ngel la 'a citada ponencia = > Cuatro cuestiones rele(antes para el estu io el erec)o e "arant%as? IC9 a"o *++:Q..E

seg!n los casos, .ios ' el hombre aparecern con fronteras ms o menos difusas- ' el i ioma (si este es procli$e o no a las abstracciones o racionalizaciones, o bien si es directo ' tangible-, los cuales conformarn la cultura jurdica de ese pas o sistema e#tranjero. 9 su $ez, esa cultura 2ur% ica puede haber sido influenciada por otra u otras culturas jurdicas, como frecuentemente ocurre, por ejemplo # el derecho pri$ado argentino reconoce inocultablemente la herencia jurdica espa"ola ' luego la francesa*2. (ms recientemente se ha impregnado de instituciones pro$enientes del derecho angloamericano-.- El tercer ni$el de indagacin corresponde al conocimiento de la 2urispru encia $igente (reinante- en el sistema e#tranjero, respecto de la normati$a o institutos en estudio.- 9ll cabe a$eriguar cmo aplic el juez e#tranjero esa pieza normati$a confrontada ' Rqu& sentido, amplitud o alcance le otorgS. 9qu 'a se $e el derecho e#tranjero en accin ' no solamente >en los libros?. .e modo que la indagacin jurisprudencial pone en e$idencia el ni$el de eficacia social de las le'es ' los frutos que son consecuencia de ellas. 9 su turno, las instancias jurisdiccionales superiores permitirn $erificar si e#iste homogeneidad o heterogeneidad en la aplicacin de esa norma o institucin cotejada. E#amen que nos brinda el aporte de la doctrina de los autores . Mern ellos quienes $alorarn ' en su caso criticarn (desaprobarn- las decisiones de sus tribunales.- Mus refle#iones ' comentarios ob$iamente ser$irn de gua al int&rprete comparatista.- Este es el cuarto ni$el de indagacin. Hinalmente queda un quinto ' !ltimo ni$el de indagacin, que consiste en escrutar las bases fundacionales de ese sistema jurdico e#aminado, o si se quiere, la propia filosofa poltica que le dio nacimiento. Entonces se $er el $alor que ese sistema atribu'e a los derechos de los indi$iduos (de all se estimarn por ejemplo las estadsticas sobre compensaciones indemnizatorias o el alcance de la proteccin de la correspondencia cursada entre cliente ' abogado- as como el ma'or o menor poder del Estado ' sus instituciones, esto particularmente ligado a la adopcin de patrones econmicos, al ma'or o menor grado de proteccin de la propiedad pri$ada o en otros casos a la intromisin del Estado en la acti$idad de la prensa*1. Aeci&n despu&s de atra$esar esas etapas o fases de anlisis, habremos de completar un aceptable estudio comparado. %ero aqu mis pretensiones son ms modestas, acotadas principalmente por la e#tensin de este trabajo ' luego por la limitacin material de las
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Esa cultura jurdica puede tambi&n trasuntar costumbres o derechos no escritos, porque hasta aqu se ha confrontado !nicamente sistemas positi$os escritos.9 menudo la constitucin, en aquellos sistemas donde consta en un te#to escrito, es el primer test demostrati$o de la tutela efecti$a de esos derechos.
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fuentes de informacin.- Po obstante ello igual $ale el ejercicio para mejorar nuestro propio derecho positi$o. 9lgo ms # el derecho comparado no debe confundirse con el conflicto de le'es (problemtica tpica del .erecho @nternacional %ri$ado- donde muchas $eces el derecho conectado por la norma de conflicto, e$entualmente derecho e#tranjero, lle$a al juez remitido a efectuar todas o algunas de las fases del anlisis antes referido. %ero es slo una consecuencia, no un ejercicio metodolgico a priori.%or !ltimo, debo destacar que el estudio comparatista debe realizarse entre >sistemas comparables? contemporneos, no e#tra"os ni que se repelan mutuamente , pues de su confronte podrn surgir puntos de con$ergencia ' a su turno darn pie o posibilitarn la tarea armonizadora o unificadora del derecho. L en esa pro'eccin el derecho comercial se presenta como un terreno particularmente f&rtil para cualquier intento armonizador, pues el arquetipo de las relaciones mercantiles es el comerciante o empresario, protagonista uniforme ' casi indiferenciado en la ma'ora de los sistemas, en todas las &pocas (Escarra-. Lendo al plano concreto, destaco la 3e' Modelo @nteramericana sobre Narantas Mobiliarias que presenta el profesor Coris Tozolch'cO en la Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones*:, como un encomiable esfuerzo armonizador, aunque trasunte una preponderante influencia del sistema norteamericano de garantas. El cual, dicho sea de paso, ha pasado satisfactoriamente la prueba del tiempo. I:- PARTE GARANTIA' INDEMNIDAD ; CAUCION Discernien o las i+erencias1.- %rimeramente re$istar& dos conceptos que a menudo suscitan confusin al abordar el estudio de las garantas ' ellos son los de indemnidad ' caucin. - %ara aludir al primero de ello recurrir& a la comparacin efectuada en ocasin de mi anterior trabajo sobre >La Comisin de Garanta?, publicado en 39 3EL *++1-,E p. /D2 ' a tal fin transcribir& la parte pertinente =
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Tozolch'cO, Coris ' 6ilson, 5ohn M. > Le1 mo elo interamericana e "arant%as reales mo&iliarias e la Or"ani4aci!n e Esta os Americanos ? en A.,< *++2, pgs. /D1 a 1+:0 , apartir de pg. 1+1; se transcribe el te#to de la le' que consta de D1 artculos.

a- Ina garanta es un acuerdo realizado entre tres partes = deudor, garante ' acreedor, donde el primero se constitu'e en el principal responsable del cumplimiento de la obligacin frente al acreedor ' el segundo se compromete a cumplir dicha obligacin slo en el caso de que el deudor no lo haga (si &l no paga, 'o pago- . &- En cambio, en el pacto de indemnidad inter$ienen dos partes !nicamente # promitente (indemnizante' beneficiario. ,omprometi&ndose el primero a reem&olsar todo el perjuicio patrimonial , o una parte del mismo, soportado por el beneficiario a consecuencia del incumplimiento del deudor (si no cobras, 'o har& que no pierdasE Mi te condenan a pagar, 'o te resarcir&- *; c- .e otra parte, la garanta es un compromiso accesorio, ligado a la suerte ' eficacia de la obligacin principal, de modo que si &sta resulta inejecutable por cualquier razn (nulidad, prescripcin etc.-, ese mismo efecto se traslada al compromiso accesorio. 9simismo, las garantas contienen un llamamiento o e#igencia su&si iaria, de tal forma que - sal$o el caso de la fianza mercantil- ello importa una satisfaccin consecuencial de la prestacin , efecti$izable reci&n cuando se ha'a e#cutido el patrimonio del deudor principal. < sea, es un cumplimiento de segundo grado.*D
*;

.e manera que en la garanta la responsabilidad del garante nace con la ejecucin de la deuda, en la indemnidad reci&n nace con el incumplimiento ( default- del deudor. %or supuesto que la condicin de subsidiariedad desaparece cuando el garante se compromete como principal pagador, pero a!n en ese caso no e#ime la pre$ia interpelacin al deudor , para reci&n accionar contra el garante. Mal$o que &ste tambi&n asuma el rol de co eu or' entonces desaparece el contrato de garanta ' ha' una obligacin con dos deudores, donde no cabr el recurso del a) 101 del ,.,om. (ofrecimiento pre$io de bienes a embargo del deudor principal-. %ero a!n despareciendo la accesoriedad, =si la garanta es nula contra el deudor principal, puede en cambio resultar $lida respecto del codeudor solidario ( arts. D+*, D+2, D1: ,.,i$il ' $. 39 3EL 1/0/-9 E 2D+*D

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- En cambio, el pacto de indemnidad es un compromiso aut!nomo, que no resulta afectado por las causales de inejecucin o dilacin pro$enientes del deudor principal. Es de ejecucin irecta ' no est condicionada a pre$ias e#cusiones de bienes, no es subsidiaria (no se obliga a cumplir por el deudor, sino a resarcirle-. e- El tercero, sal$o en el seguro de $ida o en el de caucin por ejemplo, no puede normalmente in$ocar sus efectos *0 , como s ocurre con la garanta que es un compromiso efectuado directamente ante el tercero. +- Kampoco ha' lugar a la su&ro"aci!n en los pactos de indemnidad*/, como s lo ha' en las garantas respecto del garante que pag por el deudor, quien se subroga en los derechos del acreedor para repetir lo pagado ' posee tambi&n la accin anticipatoria (mal llamada liberatoria- para resguardar el patrimonio del deudor.

*0

Aeiteradamente ha sostenido la M,C9 que en el seguro ha' slo dos partes. ' > &no constitu'e una estipulaci(n a )a$or de terceros *a+ ,-. #.#i$il/ porque es celebrado en inters del asegurado, quien es el 0nico acreedor de la obligaci(n asumida por la aseguradora. 1l tercero por tanto deber aceptar todos los trminos del contrato, a0n aquellos que eliminan o restrin2an la garant3a de indemnidad (M,C9 agosto /-/0/ 7Romero' 0uan Carlos c<Rinc!n' Mart%n 1 otro?, publicado en .5C9 12D-;;*2. Kambi&n ha dicho que= >Q4o media ninguna relaci(n obligacional entre el tercero damni)icado ' la aseguradora. #uando se produce el "ec"o del cual se deri$a la obligaci(n de indemni5ar por parte del asegurado al tercero, simultneamente nace otra obligacin de mantener la indemnidad (a 109 LS ! Son dos obligaciones inde"endientes entre s , s(lo relacionadas por el sistema institu3do por la le' de seguros (M,C9 , no$iembre :-/0: autos= > #arello, Carlos $! c%&ellanto, 'gnacio (. > en .5 1/0;-*E :D/. B. tambi&n 9cuerdos ' Mentencias de la M,C9 1//:-@@@E 01+.. %ero, desde otra $isin, recordar que la sentencia firme con$ierte al 2) beneficiario en acreedor solidario ' podr a partir de all e#igir el cumplimiento integral al aseguradorGGpromitente. Esta regla no rige cuando el asegurador pag indebidamente el siniestro, sea por conceptos equi$ocados, sea por mediar dolo o culpa gra$e del asegurado ' no saberlo al momento de satisfacer la indemnizacin-. .e otra parte, tambi&n ha' subrogacin del asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero responsable del siniestro, especialmente en los seguros de transporte ' de incendio.- En sntesis, sea que se halle legislado o no, tal derecho surge del principio general del enriquecimiento sin causa , abarcando tanto al tercero responsable del siniestro, como al propio asegurado.*/

11 "- <tra de las diferencias es que la garanta requiere

casi indefectiblemente la +orma escrita 2+, mientras que la promesa de indemnidad puede ser oral o bien inferirse de las circunstancias de la relacin contractual. Ejemplo de ello es la carga legal del mandante de reembolsarle al mandatario todos los gastos ' e#pensas incurridas en la ejecucin del mandato o por las p&rdidas procedentes de su gestin (arts. 1/:1 ' 1/:2 ,.,i$il respecti$amente . 21G2* ,oincidentemente, el a) *:; del ,.,om. con relacin a la comisin establece que si la comisi!n e "arant%a no se )u&iese etermina o por escrito, ' sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista.
)- En s%ntesis = ambas son estipulaciones que poseen

una etiologa com!n, pero una, la garanta, es una promesa por una obligacin ajena, mientras que la otra lo es por una o&li"aci!n propia 22- Entonces lo medular de la diferencia es ese perfil aut!nomo , pero no abstracto' que re$iste el pacto de indemnidad con relacin a las dems garantas ( $gr. la fianza- 21 =-. Casos >ue comportan una promesa e in emni a Encontr& los siguientes ejemplos de promesas de indemnidad = @- el a$alista de una letra de cambio, pagar& o cheque (arts. 22 ' 21 del decreto cambiario
. Encuentro la e#cepcin a esta regla en la entrega $oluntaria de la cosa por el deudor prendario (a) :01 ,d.,om.2+

.71l deudor debe librar al mandatario de las obligaciones que "ubiera contra3do en su nombre, respecto de terceros, para e2ecutar el mandato, ' pro$eerle de las cosas o de los )ondos necesarios para exonerarse.
21

2*

6!ebe igualmente indemni5ar al mandatario de las prdidas que "ubiere su)rido, procedentes de sus gestiones, sin )alta que le )uese imputable . 9qu no se obliga a cumplir por el deudor, sino a reembolsarleGresarcirle al beneficiario (perjudicado-.
22

%ero nada impide que coe#istan ambas estipulaciones dentro de un mismo contrato. 7e $isto esta frmula en contratos de garanta ane#os a contratos de cr&dito internacionales.
21

1*

t.o.- E @@- el banco confirmante pagador de una carta de cr&dito irre$ocableE @@@- el 'a mencionado caso del mandante por las e#pensas ' perjuicios incurridos por el mandatario (arts. 1/:1 ' 1/:2 ,.,i$il, ' equi$alente a) *D; del ,.,om. respecto del comisionista- E @B- la responsabilidad del cargador respecto del acarreador, por los da"os ocasionados por $icios propios de las cosas transportadas (a) 1D* ,.,om.-E B- la comisin de garanta o pacto del credere (a) *:; ,.,om.-E B@- la garanta de e$iccin a fa$or del cesionario, cuando el cr&dito cedido surge como ine#istente (a) 11DD ,.,i$il-E B@@- lo que se conoce como bonding o seguro de caucin (bid bonds, per)ormance bonds, tender bonds/ , B@@@- la llamada >garanta? de e$iccin que mentan los arts. *+0/, *110, *12* ' concds. del ,digo ,i$ilE @J- la $ariante llamada >impropia? de las cartas de patrocinio 2:, ' J- por !ltimo, algunos tipos de seguros como el de responsabilidad ci$il, de cr&dito o insol$encia2; ' de e#portacin 2DGG20GG2/.cfr. Molle, Niacomo 67 contratti bancari?, Niuffr& Editore, Milano 1/01, pgs. *;D GG *;0 ' citas al pie. Mostiene este autor que en ciertos casos de la pra#is italiana, la emisora de la carta de patrocinio asume tambi&n el compromiso de suministrar a la patrocinada los medios econmicos para cumplir el acuerdo de pr&stamo.
2: 2;

Po slo aqu&l destinado a cubrir las operaciones de compra$enta internacional, sino tambi&n el dom&stico, que muchas $eces e#igen los bancos e instituciones financieras respecto del deudor, para cubrir su insol$encia frente a una posible incapacidad, fallecimiento o situacin de desempleo. 3os sistemas de tarjetas de cr&dito a menudo tambi&n >colocan? o $enden este ser$icio, atado junto a otras >facilidades? al consumidor.
2D

En el derecho internacional p!blico, los acuerdos de proteccin de in$ersiones prestados por los Estados , cubriendo riesgos no comerciales en los negocios de e#portacin , re$isten esta misma caracterstica. En dichos acuerdos se establece que el gobierno receptor de la in$ersin o de los equipos, maquinarias etc., responder frente al gobierno del pas del e#portador si aqu&l debi afrontar el pago ante su e#portador local, pro$ocado por el incumplimiento del importador o receptor de la in$ersin. #)r. "e 8ague9:agreb 1ssa's 4umber ; *on t"e La% o) 7nternacional rade/ #redit and <uarantee =inancing, edited b' #.#.A. >os?uil; :. @arac and A.A. Bade9 M# Asser 7nstitut, Martinus 4i2"o)) @ublis"ers, La 8a'a, 8olanda., CDEF, pg. G,. B. tambi&n los formularios tipo de los acuerdos de garanta M7<A (Multilateral @n$estment Nuarantee 9genc'- E
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9d$ierto que e#iste una sutil (e importante- diferencia entre los casos anteriores ' las promesas de indemnidad surgidas de plizas asegurati$as En efecto, el contrato de seguro es una estipulacin )berrimae (idei ' de acuerdo al mismo, $arias obligaciones reposan en cabeza del tomador de la pliza, debiendo declarar anticipadamente todas las circunstancias rele$antes para la ponderacin del riesgo asegurado, de manera que e#iste un doble juego de cargas ' su incorrecta declaracin, su ocultamiento de mala fe, e#onerarn al asegurador.
2/

,on otra dimensin, el r&gimen de garanta de los depsitos por parte del C,A9 es, si se quiere, un compromiso de indemnidad (indirecto ' general-, B. al respecto el dictamen del entonces %rocurador Hiscal de ,mara .r. %etracchi en los autos 9Di+ini' V%ctor Natalio c<BCRA s<sumario?, publicado en la Ae$ista del Canco de la Pacin n) :* (a"o 1/01- ps. :1 ' :*E

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?-. Criterios para su eterminaci!n# %ara saber cundo se est frente a una garanta ' cundo frente a una promesa de indemnidad corresponde preguntarse si al momento de su otorgamiento pree#ista la deuda principal- Mi la respuesta es s%' entonces se trata de una garanta1+- Mi la respuesta es no entonces se trata de una promesa de indemnidad. En la duda, se estar a fa$or de la e#istencia de una- garanta por ser la menos gra$osa para el obligado. (por el efecto accesorio ' frecuentemente subsidiario que poseen@Tiene esta istinci!n al"una importanciaH. ,onsidero que la tiene ' dir& por qu& = adems de la diferente formalidad en su concertacin 11 E difieren en la intensidad del compromiso, el modo de su funcionamiento (ejecucin-, la posibilidad de su in$ocacin por terceros ' su tratamiento en la quiebra , que son algunos de los tpicos que abordar& ms adelante. A-. 9 continuacin me referir& a la cauci!n ' aqu la diferencia se torna ms imprecisa a!n.- %ara su e#plicacin tomar& una parte de mi ponencia 7Cuatro cuestiones rele(antes para el estu io el Derec)o e Garant%as9, presentada en el 1er. ,ongreso @nternacional de .erecho ,omercial ' de los Pegocios, celebrado en la Hacultad de de .erecho ' ,s. Mociales de la IC9, en junio de *++: 3a caucin es , al menos en nuestro derecho, un instituto de ndole procesal - ' especialmente procesal penal-, donde se asegura la libertad personal del imputado ' su e$entual comparecencia o la conser$acin de las cosas secuestradas por ejemplo.- En materia ci$il es com!n su otorgamiento al autorizarse una medida cautelar o al disponerse la entrega de fondos estando pendiente de firmeza la resolucin que la ordena ($gr. a) :0 3,'4Me la trata como una especie de garanta emulable en muchos aspectos a la fianza (fianza de buena conducta la llam el primer cdigo penal espa"ol- aunque con ad$ertibles diferencias = En primer lugar para la caucin no ri"e la i enti a prestacional que se establece para la fianza (a) 1//1 ,.,i$il >La )ian5a no puede tener por ob2eto una prestaci(n di)erente de la que )orma la materia de la obligaci(n
1+

9unque, como antes dije, la garanta puede tambi&n preceder a la e#istencia de la obligacin, como cuando se garantizan cr&ditos futuros o condicionales.
11

cfr. a) *1+ ,.,om. a contrario

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principal?-1*.- 3uego tambi&n ha de obser$arse que quien se constitu'e en fiador act!a como mandatario del deudor , que es el destinatario natural de la utilidad de la fianza ' por tanto le incumbe la accin liberatoria cuando e#ista peligro de frustracin del reembolso (a) 10* ,.,om.-.- %ero en cambio, para quien cauciona espontneamente una cosa o dinero por otro, o a fa$or de otro, actuando como simple gestor de negocios, no le es dable in$ocar tal accin liberatoria pues podr re$ocar su compromiso en cualquier momento, a!n antes de haber cumplido la prestacin.-. 9 su $ez tambi&n i+ieren en la e$tensi!n el compromiso = quien presta caucin real por otro slo responder con el bien pero no ms all, lo cual tambi&n significa que podr abandonar la cosa sin consecuencias para &l. %ero esto mismo no sucede con las garantas, donde se asegura el cumplimiento de la obligacin principal con todas sus consecuencias ' sin atender a la e$entual insuficiencia de la cobertura. 9dems la caucin puede no in$olucrar un contenido econmico ' de hecho muchas $eces ocurre as, como cuando se presta caucin por la comparecencia del imputado al llamado de la justicia. .e modo que la conducta del beneficiario de la caucin no es objeto del trfico jurdico ' en razn de ello tangencialmente- no le es estrictamente aplicable el concepto de accesoriedad como relacin establecida entre elementos patrimoniales cosas o derechos-, ni tampoco los beneficios de e#cusin ' di$isin..%or !ltimo resta indicar que cuando la caucin es real se acerca ms a la prenda con desplazamiento, aunque si es de dinero no por ello se con$ierte en prendaGdepsito12 irregular ' en consecuencia no habilita su utilizacin, tal ocurre por
Mi bien ha de notarse que el a) 11/; del %ro'ecto de Inificacin de 1//0 hace desaparecer esa identidad prestacional.1*

9d$i&rtase que a un punto dado la prenda se con$ierte en depsito irregular, modificndose de all en ms la situacin ' la cosa pasa a ser entregada en propiedad ,, mutando en consecuencia la funcin de garanta ' aflorando entonces un rol soluti$o o satisfactorio de la obligacin. ,omo ocurre con el mal llamado >depsito de garanta? en la locacin de inmuebles. B. por ejemplo los autos > *ns +s! ,roula? de fecha 0-B@@@-/*2 publicado en 59. K) 1: (1/*:-, p. *1*E
12

1:

ejemplo en las cauciones profesionales que otorgan los martilleros ' corredores11, as como los escribanos1:.En definiti$a, la caucin aparece como un tertius genus de caracterizacin imprecisa ' a mitad de camino entre la fianza -especie de garanta- ' la promesa de indemnidad.IIa- PARTE LAS LLAMADAS CUASI.GARANTIAS Preliminar *-. @nicialmente debo aclarar que por financiamiento empresario (corporate )inance- han de entenderse todos aquellos procedimientos por los cuales una empresa obtiene recursos para satisfacer sus necesidades de capital. .escartndose entonces la utilizacin del cr&dito por personas indi$iduales, consumidores , as como los fondos de in$ersin, los fondos de pensin ' otras creaciones no corporati$as.. El derecho acompa"a este proceso de captacin de fondos suministrando el marco jurdico adecuado para que las operacionesGtransacciones puedan lle$arse a cabo, 'a sea creando los instrumentos necesarios o bien creando reglas para que esa necesidad de capital pueda concretarse .- L en dicha tarea participa una $asta gama de institutos del derecho pri$ado, de ndole contractual-obligacional, as como del derecho de propiedad, del derecho cartular, pues muchas de las herramientas financieras usan esta modalidad instrumental, tambi&n del derecho societario, particularmente en lo que ata"e a la capacidad social para endeudarse ' otorgar garantas ' e$entualmente del derecho de bancarrotas ' el fiscal, acercndose ms en estos casos al derecho p!blico..e manera que el estudio del derecho de las finanzas corporati$as e#cede al derecho comercial, al derecho bancario ' al derecho burstil tomados aisladamente, resultando tal $ez englobado bajo el com!n denominador del derecho de los negocios. %ero, reitero = su misin consiste en pro$eer una plataforma legal e instrumentos adecuados para

B. a) : inciso h- de la le' pro$incial n) 1+./D2 reglamentaria de las profesiones de martillero ' corredor p!blicoE
11

1:

B. a) */ incisos 1 ' : de la le' pro$incial n) /+*+, concerniente a los escribanosE

1;

que el conjunto de actores (deudores corporati$os, acreedores, terceros' las diferentes reas del derecho, no entren en conflicto. .entro de esta temtica abordar& dos estipulaciones, de entre muchas otras1;, que aunque sean diferentes entre s , comportan desarrollos tpicos del derecho de los negocios financieros .- Me esto' refiriendo a la garanta negati$a o >negati+e "ledge? ' a los acuer os e su&or inaci!n crediticia-. 9hora e#plicar& bre$emente en qu& consisten = La "arant%a ne"ati(a BA C.- Me llama garanta negati$a o negati+e "ledgeB* aquel pacto en donde el deudor se compromete frente al acreedor a no gra$ar sus bienes ni asumir nue$os cr&ditos pri$ilegiados ante terceros, durante toda la $igencia del cr&dito o una parte sustancial del mismo.Ello significa que no podr otorgar prenda, hipoteca o cualquier otro pri$ilegio, que importe un mejoramiento de la posicin de los terceros, sin contar con el e#preso consentimiento del acreedor quirografario.Este compromiso a $eces tambi&n se pro'ecta retroacti$amente, e#igi&ndosele al deudor cancelar toda obligacin pendiente que
1;

En efecto, en lo te#tos sobre corporate +inance puede $erificarse la e#istencia de otras estipulaciones de frecuente uso en los contratos internacionales de cr&dito, como por ejemplo la clusula pari passu, garantizando el estatus del acreedor quirografario frente a los otros compromisos no pri$ilegiados que asume el deudor (mu' pr#ima al negati+e "ledge-, o tambi&n la prohibicin de fusin (anti-merger co+enant- susceptible de debilitar o disipar la identidad ' consecuentemente, la responsabilidad del deudor-prestatarioE o tambi&n esa otra que prohibe desprenderse de bienes esenciales del deudor, o que el acreedor los considera esenciales para el repago del cr&dito (anti-dis"osal con+enants- etc.
1D

Ina $ersin preliminar de esta parte 'a fue publicada en la Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones *++;-CE *: > .l "acto de no gra+ar (negati+e "ledge / los acuerdos de subordinacin?,( ediciones .epalma, Cs.9s., fascculo n) *1/, julio-agosto *++;, ps. *1 a 2:10

9qu consult& las siguientes fuentes bibilogrficas # %enn, Mhea F 9rora 0,1e La2 3 4ractice of 'nternational &an5ing?, edited b' M8eet F Ma#8ell, 3ondon 1//+, pgs. 11+ a 111, numerales ;.2D al ;.1/E Noode, Ao' M. > Legal 4roblems of Credit and Securit/ ?, ,entre for ,ommercial 3a8 Mtudies, 4ueen Mar' ,ollege (Ini$ersit' of 3ondon-, edited b' M8eet F Ma#8ell, 3ondon 1/00, pgs. 1D a *2 E Noode, Ao' M. > Commercial La2?, M8eet F Ma#8ell, 3ondon 1/0*, pgs.D*2 D*1E Coardman, Pigel F ,rosth8ait, 5ohn > 6it1er t1e 7egati+e 4ledge8, en (1/0;- 2 5.@.C.3., p. 1;* ' por todos ellos el e#celente estudio de Meng ToO ,he8 = 07egati+e 4ledge 9nd Subordinated :ebt (inancings in 7e2 ;ealandSecurit/ 'nterests<?, Iesearc" @aper )or Jodies #orporate and Knincorporate (in&dito, 0*ps.-. 33.M. Bictoria Ini$ersit' of 6ellington, 3a8 Hacult', 6ellington, Pe8 Uealand, 1/00.

1D

comporte un pri$ilegio o una posicin preferente frente al acreedor (sin embargo dicha condicin, en determinadas circunstancias, puede condonarse o mitigarse-.Es fcil entonces deducir que la $iolacin del compromiso en cualquiera de sus formas, 'a sea por no cancelacin de las deudas pendientes o por contraer nue$as deudas con posterioridad al otorgamiento del pr&stamo, configura una causal de incumplimiento que pro$oca la automtica caducidad de los plazos ', en su caso, la suspensin de remesas o entregas parciales del cr&dito si las hubiere. 9simismo, cuando se trata de deudores soberanos, la prohibicin de otorgar garantas o constitur nue$os pr&stamos preferenciales se e#tender a las dependencias polticas o administrati$as. ,uando se trata de deudores corporati$os esa prohibicin puede alcanzar a las subsidiarias1/ .elineada as la restriccin que comporta el negati+e "ledge, me anticipo a se"alar que esta clusula es utilizada en los pr&stamos sindicados :+, en las emisiones internacionales de bonos, las cuales (usualmente- son instrumentos financieros despro$istos de garanta, as como en las compras apalancadas (le$eraged bu'9outs-. Entonces los acreedores, para e$itar ser sorprendidos (' desplazados- por la aparicin ulterior de nue$os acreedores que $ienen munidos de garantas o derechos preferentes, e#igen al deudor el estricto sometimiento a dicho pacto.<b$iamente no cualquier empresa est en condiciones de conceder un compromiso de este tipo, sino tan slo aquellas de gran porte o con una situacin financiera desahogada ' donde los acreedores confan ms en el nombre ' en la acti$idad que en la importancia de sus acti$os. %ero tambi&n destaco que, al lado de las emisiones no garantizadas se constata la e#istencia de la negati+e "ledge respecto de pr&stamos garantizados (aunque es ms infrecuente- ' en este caso se la utiliza para ejercer un controlGmonitoreo sobre el ni$el de e#posicin del deudor ' pre$enir cualquier sobreendeudamiento que lo arrastre a dificultades financieras :1. %or consiguiente, resulta fcil colegir que el objeti$o
1/

%ero, ob$iamente, el acreedor no podr agredir a la subsidiaria sino !nicamente en la participacin social que ostente el deudor. 4ue seg!n las &pocas , las tendencias del mercado financiero ' el tipo de pro'ecto a financiar, estarn ms o menos en boga.
:+

:1

3as fuentes consultadas (esp. en el trabajo de Meng ToO ,he8- refieren que este pacto de no gra$ar tambi&n aparece en las transacciones dom&sticas integrando las clusulas usuales de la prenda flotante sobre todos o algunos de los acti$os de la empresa. 3a cual , como se

10

principal de la incorporacin de este pacto en los negocios de financiamiento empresario consiste en mantener el patrimonio del deudor lo ms saludable posible para no poner en peligro el repago de la deuda:*.D6.- %ero tambi&n e#isten respuestas para mitigar tan se$era restriccin, la cual constitu'e a simple $ista una pesada carga para el desen$ol$imiento de los negocios del deudor:2. En efecto, en la ma'ora de los acuerdos se contempla una 7con ici!n e>ui(alente9 por medio de la cual se estipula que, ante la constitucin de nue$os gra$menes:1 a fa$or de terceros, el acreedor quirografario obtendr automticamente una garanta equi$alente en rango ' proporcional al monto de los acti$os gra$ados, aunque a mi $er la misma ser de dudosa eficacia en ms de una jurisdiccin, ante la falta de contraprestacin adecuada ::G:;.,omo $ariante de lo anterior puede tambi&n con$enirse que el acree or participe en el nue(o pr3stamo o en la transaccin concertada con el nue$o acreedor. 3o cual, naturalmente, requiere el consentimiento de
sabe, est ms bien pensada para actuar como una herramienta de control sobre la acti$idad del deudor, antes que como una $erdadera garanta pri$ilegiada. B. esta apreciacin en mi trabajo sobre = >LA PRENDA ELOTANTE ? editado por 39 3EL, Cuenos 9ires, marzo de *++;, en pg. DD ' D0.:*

3a historia de la aparicin de esta clusula es incierta, por un lado el tesista MEPN T<T ,7E6 o"!cit! en pg. D- refiere que en el libro del profesor americano Nrant Nilmore >Securit/ 'nterests in 4ersonal 4ro"ert/ ? (1/;:-, -un clsico de la materia al cual lamentablemente no pude acceder-- se indica que hacia 1/*+ se comenz a utilizar esta clusula ' que de$ino de redaccin frecuente despu&s de 1/1+, mientras que por otro lado este mismo tesista atribu'e el origen de la clusula a la decisin recada en los autos 61eatle/ +s! Sil5stone =aig1 #oor Coal Co. (100:- */ ,h. . D1: reconociendo $alidez a una restriccin de gra$ar ' disponer estando en curso la prenda flotante.:2

Ms a!n, ha' casos en donde directamente se prohibe al deudor todo tipo de endeudamiento ulterior sea garantizado o no garantizado- como por ejemplo nue$as emisiones de deuda corporati$a, las cuales tienden a des$alorizar la emisin anterior
:1

4ue, recordar, insosla'ablemente requieren el consentimiento del acreedor ' su anoticiamiento pre$io
::

9dems de adolecer de una mnima mencin o identificacin del bien como para satisfacer los principios de especialidad objeti$a en cuanto al bien ' subjeti$a en cuanto al cr&dito.
:;

.esde otra perspecti$a analcese aqu, la fuerza $inculante de la promesa e "arant%a, que si bien se circunscribe a una obligacin de hacer conducente a un resultado determinado, su incumplimiento acarrea la responsabilidad patrimonial del deudor. Ello siempre dentro de los lmites de los arts. /:1 (lesin subjeti$a- ' 1+D1 del ,d.,i$il (ejercicico antifuncional de los derechos-.

1/

este !ltimo. En otros casos se admite un endeudamiento ulterior hasta una determinada proporcin de los acti$os o porcentaje de la deuda.Hinalmente ' como una e#cepcin al compromiso integral de no gra$ar, puede admitirse el mantenimiento de un pr&stamo anterior garantizado si fue acordado en condiciones fa$orables, o bien la continuacin de un cr&dito anterior, a tra$&s de un acuerdo de refinanciacin, si es con$eniente ' resulta de $ital importancia para la acti$idad del deudor:D.,oad'u$ante con el otorgamiento de la negati+e "ledge se impone el seguimiento ' control sobre ciertos ratios que debe respetar el deudor ' que estn relacionados con el $olumen de su produccin, con el ni$el de liquidez ' con la capacidad de pago, para poder tener una informacin actualizada de la situacin de la empresa, ' e$itar sorpresas. Cre$e = lo que busca el acreedor quirografario con la imposicin de esta cla!sula es mantener el patrimonio del deudor saludable ' pre$enir las dificultades financieras (e$itando que otro u otros acreedores se adelanten, mejorando su posicin ' desplazndolo en caso de una e$entual insol$encia-.- ,omo fronteras o lmites a su operati$idad se tendrn aquellos pri$ilegios legales tales como las reclamaciones del fisco, las retenciones que nacen del contrato de transporte, de la comisin, del mandato ' ob$iamente del depsito 'a sea por el pago del flete, la comisin o el precio, seg!n los casos.- Kambi&n ceder la negati+e "ledge frente a las compras con reser$a de dominio o compras con clusula A<K (Aeser$ation <f Kitle-:0 ' los cr&ditos pri$ilegiados constitudos por refinaciacin de cr&ditos anteriores.@cuasi."arant%aF DD.- 9lgunos autores, como el profesor Ao' Noode, se preguntan si el pacto de no gra$ar Rimporta la constitucin de una cuasi-garanta o pseudo-garantaS.Es e$idente que no se est ante una garanta automtica sino ms bien ante una restriccin que pre$iene el $aciamiento o el e#cesi$o endeudamiento del prestatario durante la $ida del cr&dito, siendo su
:D

9coto que el a) D de la le' de prenda con registro prohibe e#presamente constitur otra prenda sobre los bienes prendados, sal$o e#presa autorizacin por escrito del acreedor. %ero como dice ,amara (op.cit. en pgs. 21: ' 2*/- esa disposicin debe entenderse restricti$amente, lo cual no impide la constitucin de prenda manual ni de hipoteca cuando se trata de un bien mueble incorporado por accesin moral a un inmueble.
:0

$. 9costa, Miguel 9ngel = > Las +entas con clusula $*, o $*#9L49! Su confronte ante el derec1o argentino?, en A.,< *++1-9E :/

*+

consecuencia ms inmediata, como se"al&, el decaimiento de los plazos ' la ejecucin del cr&dito.- %or otro lado es bastante discutible que la llamada >condicin equi$alente? pueda ser asimilada lisa ' llanamente a una promesa de garanta , ausente la contraprestacin que justifique su otorgamiento. En realidad antes que una cuasi-garanta es ms bien su anttesis # e$ita o preser$a el patrimonio contra el otorgamiento irresponsable de garantas, impidiendo de ese modo la constitucin de cualquier forma de mejoramiento de los derechos de otros acreedores sobre el deudor. %ues lo que se propicia con su introduccin es que todos se ubiquen en un mismo pie de igualdad ' concurran a prorrata de sus acreencias en caso de insol$encia.%or !ltimo Rcul es la situacin del tercero que confiri un pr&stamo sabiendo o conociendo la restriccin que le impone el compromiso de garanta negati$a al deudorS Mu' poco es lo que se puede hacer para impedirle contratar. 3o m#imo que el acreedor puede aspirar a lograr frente al tercero es una medida cautelar por haber interferido en sus negocios, $iolando la clusula contractual que le era conocida, ' e$entualmente reclamar los da"os ' perjuicios por la frustracin de su derecho como prestamista. %ero encuentro un tanto dificultoso ese reconocimiento:/.(a) 11/: ' 11// ,.,i$il-. Los acuer os e su&or inaci!n?6 D5.- 3os acuerdos de subordinacin son pactos mediante los cuales un acreedor o un grupo o categora de acreedores consienten ser
%ues no e#iste una obligacin de respetar esta situacin a fa$or del 2).- Min embargo no se encontr ma'or problema en el derecho ingl&s a partir de lo resuelto en el caso :!.! #attos +s! Gibson GD*=CH 1 .e.. N. F 5. *D;, solucin que se utiliz luego en el caso S2iss &an5 Cor"oration +s! LLo/ds &an5 Ltd! and *t1ers G1/0+- * 9ll EA, 11/
:/

;+

%ara esta parte del trabajo he consultado el emblemtico trabajo de 7&ctor 9legra ' %ablo 9. Cue' Hernndez 07egocios >urdicos de subordinacin crediticia?, publicado en 39 3EL 1//1-.E 1+1+E Noode, Ao' M. >Legal 4roblems of Credit and Securit/?, 4ueen Mar' ,ollege (In$iersit' of 3ondon-, M8eet F Ma#8ell, 3ondon 1/0*, pgs. *+-*1E 5ohnson, Cruce >Contractual :ebt Subordination and Legislati+e $eform ?, en 5ournal of Cusiness 3a8, 3ondon 1//1E Picolaides, ,. MarO > 4riorities for Subordinated :ebt? publicado en Cutter8orths 5ournal of @nternational CanOing and Hinancial 3a8,G3ondon, 5une 1/0/ pgs. *1D a *:+E Pation @@@, Neorge 9. ? Circuit/ of Liens 9rising from Subordiantion 9greements ? Comforting )nanimit/ 7o #ore?, 02 Coston Ini$ersit' 3a8 Ae$ie8(*++2:/1 ' la 'a mencionada tesina de posgrado de SENG IOI CJEK(in&dita-, >7egati+e 4ledge and Subordinated :ebt (inancings in 7e2 ;ealand @Securit/ 'nterests< > Bictoria Ini$ersit' of 6ellington, 3a8 Hacult', 6ellington, Pe8 Uealand 1/00

*1

postergados en rango ' prioridad frente a otro u otros acreedores de fecha posterior ;1.Esta clase de negocios jurdicos no son no$edosos en nuestro derecho, pues el a) 11D: del ,digo ,i$il prescribe que el cesionario parcial de un cr&dito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que le ha'a acordado e#presamente la prioridad, o le ha'a de otra manera garantizado el cobro de su cr&dito. 3uego el a) 212: del ,digo ,i$il (en su *) prrafo, agregado por la le' 1DD11- establece que al constitur la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reser$arse el derecho de constitur ulteriormente otra de grado preferente, e#presando el monto a que &sta podr alcanzar. 9corde con esta disposicin el a) 1/ de la le' 1D0+1 de Aegistro de la %ropiedad @nmueble, establece un orden de prioridad por fecha de anotacin, pero -dice- las partes podrn, mediante declaracin de su $oluntad formulada con precisin ' claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que &sta sea compartida (permuta ' reser$a de rango-;*GG;2 .- Estas disposiciones, tomadas aisladamente no tienen ma'or transcendencia, pues slo estn admitiendo la $alidez interpartes de un acuerdo de postergacin.- %ero cuando esa promesa es realizada por un grupo o categora de acreedores frente al deudor o bien frente a otros acreedores futuros, ' temporariamente desconocidos, entonces cobra significado.;1

Es lo opuesto al negati+e "ledge, pues all el acreedor se opone a que el deudor incorpore acreedores ulteriormente o bien no deseados, en cambio aqu se admite e#presamente que otro u otros $engan a ocupar un lugar de pri$ilegio o preeminencia en la fila de acreedores, sobrepasando al acreedor original
;*

3a reser$a de rango nace de un con$enio por el cual se pacta la atribucin de un puesto de prioridad a un derecho real de constitucin futura ', ob$iamente, tiene un contenido econmico porque se reconoce un mejor (o igual- derecho al cobro. Kambi&n se puede reconocer con$encionalmente por el acreedor hipotecario la posposicin de su rango frente a otra hipoteca ulterior. Mientras que con la permuta de rango se concreta el cambio de grado de dos derechos reales 'a inscriptos, sea que est&n emplazados inmediatamente, o bien que e#istan otros acreedores registrales intermedios. B. entre muchos otros, A ro"u3' Manuel >Ieser$a de rango "ipotecario?, en 33 t) 12D (a"o 1/D+- pg. /;* ' Guti3rre4 Lal %(ar' Al(aro >8ipotecaL reser$a, permuta, pospoosici(n de rango ? en 33 t) 1:1 (a"o 1/D1-, pg. //1
;2

Kal ocurre con ciertas obras de propiedad horizontal, en donde, a medida que a$anza la construccin ' se requieren nue$os fondos, los nue$os prestamistas o aportantes $an ocupando el mismo rango hipotecario que se les haba contemplado o reser$ado por el prestamistaGacreedor inicial, al comenzar la obra.

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Kal cambio se ha ido e#perimentando gradualmente en el derecho argentino = primero mediante la ,ircular 9-*1*DG/2 del C,A9 que autoriz la emisin de obligaciones negociables subordinadas. 3uego, a partir de la sancin de la le' de la $i$ienda *1.111G/:, $erdadera le' mnibus o multipropsito que cre institutos no$edosos como el fideicomiso ' sus di$ersas especies, complet la regulacin del lsin ' luego tambi&n reflot otros institutos que se hallaban en desuso como las letras hipotecarias, ' es tambi&n all donde se institucionalizan formalmente los acuerdos de subordinacin o postergacin. Aesultando ser su a) D; el que propici el reconocimiento de dichos pactos, disponiendo all la sancin de un agregado al a) 20D; del ,.,i$., que dice = 6@uede con$enirse la postergaci(n de los derec"os del acreedor, "asta el pago total o parcial de las deudas presentes o )uturas del deudor. Hinalmente el a) *:+ de la 3,'4 n) *1.:** recepta dichas con$enciones haci&ndolas oponibles para el momento de la quiebra ' estableciendo que >Mi los acreedores "ubiesen con$enido con su deudor la postergaci(n de sus derec"os respecto de las deudas presentes o )uturas de ste, sus crditos se regirn por las condiciones de su subordinaci(n?.- Esta disposicin concentra toda la eficacia ' aplicabilidad del instituto, pues si no pasa satisfactoriamente el test de la quiebra, entonces no sir$e. D,-. Clases e su&or inaci!n contractual-. 9legra ' Cue' Hernndez;1 informan que es la doctrina estadounidense la que ms ha profundizado el tema, identificando dos clases de subordinacin contractual # la subordinacin >pre(ia9 o inicial, que nace con la deuda ' contiene una condicin de pago supeditada a la satisfaccin anterior o puntual de otro u otros acreedores. 3uego est la llamada subordinacin > su&si"uiente9 o no inicial, producto de pactos ulteriores al nacimiento de la obligacin.- En el primer caso se ubican distintas clases de ttulos de deuda que cotizan en las bolsas (tpicamente = bonos- ', menos frecuentemente, los commercial "a"ers que se negocian fuera de los mercados formales. 9ll las clusulas de subordinacin estn pre$istas !nicamente para los casos de insol$encia o mora del deudor ;: 9 este negocio se lo conoce como su&or inaci!n en el co&ro. En la segunda clase de subordinacin siguen e#plicando estos autoresse $erifica lo que ellos llaman la subordinacin tripartita, celebrada entre
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*"!cit! en pg.1+11 %ero en compensacin, esta clase de ttulos subordinados ofrecen un diferencial de intereses que resulta mu' atracti$o para los in$ersores.
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el deudor ' los acreedores senior o ma'ores ' Aunior o n$eles.- 9qu se pacta que en caso de ser pagado primeramente alguno de los acreedores n$eles o postergados, esos fondos no ingresarn a su patrimonio sino que se tendrn >por cuenta?;; del acreedor ma'or o senior ' para ser entregados a &ste a primera demanda o requerimiento. L en el supuesto de que el deudor ha'a cado en insol$encia, el acreedor subordinado consiente en que cualquier importe que le corresponda en concepto de distribucin, sea directamente entregado al acreedor principal;D.- En otros casos tambi&n se pacta la creacin de un fondo de garanta del cual cobrarn los acreedores n$eles o subordinados una $ez que se ha'a satisfecho a los acreedores principales, ' la concomitante subrogacin en los derechos de los anteriores para todo pago que reste entregar una $ez que ha'an sido desinteresados;0. En esta clase de subordinacin se tiene ms en cuenta la situacin del deudor ' el estado de sus negocios, antes que la $entaja de cobrar anticipadamente a la hora de la quiebra. En efecto, muchas $eces ellos se elaboran ante necesidades puntuales del prestatario, como por ejemplo para poder acceder a una lnea de cr&dito que es fundamental para su empresa ' para la marcha de los negocios, que tal $ez asegura una mejor produccin ' consiguiente facturacin. Entonces los nue$os prestamistas quieren hacer pre$alecer sus cr&ditos ' presionan para que el deudor ' los $iejos acreedores se subordinen ' consientan ser postergados. 9unque indirectamente &stos tambi&n se $ern beneficiados con una
3a diferencia es sutil pero importante. Mi se admite que los fondos pertenecen al acreedor subordinado ' luego &ste cae en insol$encia, $a a ser mu' difcil disputar ese pago del di$idendo frente el sndico ' los otros acreedores. En cambio si se admite que esos pagosGdi$idendos son >por cuenta?, o bien retenidos en custodia, o a ttulo de mandatario del acreedor principal, entonces es posible recuperarlos de esa (segunda- quiebra.
;;

Emisiones de este tipo fueron mu' comunes entre las entidades financieras de nuestro medio durante los a"os no$enta. B. por ejemplo ?3a Pacin? del 1*-@B-/1 publicidad de una emisin de <P con$ertibles ' subordinadas del Canco de Nalicia ' Cs.9M. por IVM. 11/M. a una tasa fija del DW ' 0 a"os de plazoE $. otra de >3a Pacin?, Meccin Economa ' Pegocios del da **-@-/: sobre la emisin del Canco Aoberts de deuda subordinada por IV. *+M. , luego tambi&n $. en >El Economista? del da 1-J@@-/: informando sobre la colocacin de <P subordinadas del Canco Mantander por IVM. *:ME otra del Canco CI,@ publicada en >9mbito Hinanciero? del 10-@-/: correspondiendo a una emisin de IVM. *+M, con $encimiento en diciembre de 1/// ' en cupones del 12,:+W.- 7o', en la poscrisis de *++1G*++*, esas opciones $uel$en a reaparecer tmidamente en el mercado.
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Este asunto de la segunda garanta para los acreedores subordinados no deja de tener aristas complejas. %orque si se pacta que determinadoGs bien o bienes del deudor ser$irn como una garanta de segundo grado ' de la cual se cobrarn los acreedores subordinados slo reci&n despu&s que ha'an sido ntegramente satisfechos los acreedores senior , tiene que e#istir una concomitante sal$aguarda de que &stos no degradarn el bien ' que lo utilizarn racionalmente para que puedan cobrarse tambi&n los subordinados.-

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mejor situacin producti$a del deudor.- 9 este negocio jurdico se lo conoce como su&or inaci!n en el pa"o de la deuda. Kambi&n 9legra ' Cue' Hernndez refieren otro caso de con$enios de subordinacin celebrados entre el acreedor ' el garante del deudor, donde se acuerda que el garante a!n en caso de haber cumplido con la obligacin a su cargo- queda postergado en el reembolso del deudor hasta ser ntegramente satisfecho el acreedor subordinante. DB-. Particulari a es e la ocumentaci!n # Meg!n ,. MarO Picolaides;/ en la documentacin que las partes suscriben deben dejar en claro las siguientes cuestiones= aH que los acreedores subordinados no podrn declarar el decaimiento de los plazos *acceleration o) t"e debt/, sino cuando la situacin financiera del deudor est& claramente deteriorada. %ero para ello con$iene , por ejemplo, estipular que el deudor no incurra en sobreendeudamiento o que se abstenga de concertar nue$os gra$menes como prendas o hipotecas, ni que descuide el buen estado de sus bienes, ni que deje de pagar las tasas o cargas respecto de los mismos (como se $e, esta restriccin se acerca mucho a la negati+e "ledge-, pero todo con lmites razonables para no asfi#iarlo financieramenteE &H el derecho de los acreedores senior a modificar los t&rminos del pr&stamo, pudiendo acordar unilateralmente refinanciaciones con el deudor, sin perder el estatus de acreedor principalE cH el derecho de los acreedores senior a peticionar la quiebra del deudor, derecho que slo e#cepcionalmente es permitido a los subordinadosE H tambi&n se debe dejar bien sentado qu& debe entenderse por acreencia principal o senior frente a los acreedores subordinados # la cual inclu'e no slo el capital e intereses de$engados desde el momento de celebrarse la transaccin sino tambi&n las deudas de$engadas ulteriormente por moti$o de refinanciaciones o ejecucin de cupos rotatorios *re$ol$ing )acilit'- si el pr&stamo se concreta mediante descubiertos bancarios, ms todas otras acreencias que no est&n directamente $inculadas con la financiacin de los
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op.cit., en pg. *1/

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acreedores principales como por ejemplo reembolso de cartas de cr&dito, reembolsos pro$enientes de acuerdos de indemnidad (por ejemplo plizas de seguro-, las primas, e#pensas ' honorarios de$engados en el cobro de la deuda senior as como los intereses posconcursales ' los importes pro$enientes de la refinanciacin, como se indic arriba. 9 su $ez, del lado de los acreedores subordinados, es frecuente negociar un tope a ese c!mulo de accesorios, limitndolo a un porcentaje m#imo que oscila en un 1+W del total de la deuda principalE eH hasta cundo durar la subordinacin, o mejor, cundo dejarn de ser subordinados esta categora de acreedores ' recuperarn su estatus pari passu ' percibirn di$idendos concursales o bien pagos del deudor por su propia cuentaE +H debe tambi&n pre$erse la entrada de otros acreedores que no fueron parte en la estipulacin original, ' que se incorporan por $a de cesin u otros modos deri$ados, legalmente admitidos para acceder a esa condicin. 9segurndose de que ellos gozarn de los mismos derechos que ostentan sus originantes, porque si no se deja aclarado este aspecto, puede cristalizarse el acuerdo con los firmantes originales ' los nue$os ingresarn como subordinados. "H %or !ltimo es !til determinar el plazo m#imo de bloqueo de los pagos del deudor a fa$or de los acreedores subordinados (que generalmente es de 1*+ a 10+ das- para que los acreedores senior puedan renegociar con el deudor sin sentirse urgidos por las acciones de los subordinados. D=-. Pro&lemMticas especiales >ue se ori"inan en los acuer os e su&or inaci!n # .e las m!ltiples problemticas que pueden presentar los acuerdos de subordinacin referir& dos que me han parecido importantes.

En primer lugar la situacin del acreedor subordinado que cae en insol$encia, ' que negoci su acuerdo dentro de la segunda categora, es decir, aquellos >subsiguientes? al nacimiento de la deuda ' que no son colecti$os sino ms bien indi$iduales. Entonces resultar que el sndico de este acreedor es un tercero ' podra desconocer por abusi$o, lesi$o u otro adjeti$o descalificante, ese acuerdo celebrado por el acreedor ahora fallido. Entonces me pregunto = Rcon qu& ambiente se encontrara el acreedor senior que concurre a la quiebra del acreedor

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subordinado pretendiendo $erificar su cr&dito ' retirar el importe de los di$idendos percibidos por el subordinado >por cuenta? del principal S (argumentando que son bienes de terceros-. Ms a!n, en caso de e#istir otros acreedores senior o principales que reclaman igual derecho, debera el sndico del acreedor subordinado ubicarlos en una categora especial ' proceder a distribuirles a prorrata los di$idendos percibidos >por cuenta? (*X. quiebra ' *X. distribucin-S. Migo. 7asta podra sostenerse que estos acreedores senior ostentan una quasi-garanta respecto de los pagos o di$idendos percibidos por el acreedor subordinado ahora fallido, claramente identificada o ms bien el producto de una subrogacin real, ' echar mano a su condicin de >acreedores separatistas? ' pedir un concurso especial (a) *+/ 3,'4- ,omo la demostracin del derecho del acreedor senior no es tan sencilla, mu' probablemente ese fondo o di$idendo percibido >por cuenta? del principal podra caer dentro de la categora general de bienes del concursoD+. Aecapitulando # si bien la le' concursal reconoce la celebracin de acuerdos de subordinacin ' los hace oponibles, otra situacin ms compleja surge de sus consecuencias prcticas.

En segundo lugar e#pondr& el caso de los >"ra(Mmenes circulares? que surgen de los acuerdos de subordinacin subsiguientes al nacimiento de la deuda ' que in$olucran a $arios acreedores indi$idualmenteD1. 9 tal efecto presentar& la e#posicin del problema efectuada por el articulista Neorge 9. Pation @@@ D*, dice este autor # Mupongamos que 9, C. ' , tienen todos constituda una garanta sobre el mismo bien o conjunto de bienes del deudor ' que su orden de pre$alencia se corresponde con el orden alfab&tico. Ms a!n, supongamos que 9 firma un acuerdo de subordinacin con ,, en donde 9 subordina su prioridad de primer rango a fa$or de ,, mas C no es parte de ese acuerdo. 3a pregunta es = R qu& efecto tendr esta transaccin entre 9 ' ,, con el rango de prioridad de C S..e manera que como resultado de dicho acuerdo de subordinacin 9 tiene prioridad sobre C ' a su $ez C sobre

Pi pensar si se trata de una quiebra transnacional ' comparece el sndico e#tranjero o un representante de los acreedores senior planteando su >mejor derecho?
D+

D1

Kambi&n puede haber problemas de circularidad en el rango de prioridad registral de las hipotecas o las prendas no posesorias, pero aqu se analiza el problema que se origina e#clusi$amente en los acuerdos de subordinacin.
D*

*"!cit. , publicada en Coston Ini$ersit' 3a8 Ae$ie8, (*++2 -Bol. 02, :/1

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,, pero , se con$ierte en acreedor senior respecto de 9.3os tribunales discrepan en el modo de resol$er este aparente problema de preferencias. L a este respecto (dice el autor- algunos eligen como solucin el efecto parcial de la subordinacin, mientras que otros se asimilan con el efecto total ($lido a!n para el no participante-. Entonces, de acuerdo a la postura escogida, la consecuencia para los acreedores puede $ariar dramticamente.Meg!n Pation @@@, si se aplica el r&gimen de la subordinacin completa se debe respetar la fila. 9s por ejemplo = si 9 ' C estn en la fila ' llega ,, 9 no lo puede ubicar a , en una mejor situacin a la su'a, anticipndolo merced al pacto de subordinacin, porque ello pondra a C en el tercer lugar, que no le corresponde. Entonces si 9, pretende colocar a , en el primer puesto ' subordinarse a &l, debe salirse de la fila ' colocarse al final de la cola, o sea en el tercer puesto, detrs de ,.- Entonces el nue$o orden de prelacin ser C, , ' 9, la situacin slo se modifica entre los firmantes, pero no in$olucra a los terceros ajenos al acuerdo, quienes a todo e$ento la mejorarn, pero nunca la empeorarn. ,on el otro criterio adoptado por las cortes estadounidenses, el del acuerdo parcial de subordinacin, tambi&n aqu se proclama que la relacin entre 9 ' ,, no puede afectar a C.- %ero en cambio se sostiene que el acuerdo de subordinacin comporta realmente una cesin de la posicin contractual de 9, en fa$or de ,.- .e manera que si el importe del reclamo de 9 es ma'or que el de ,, el acuerdo significar que 9 slo ha pactado la subordinacin respecto de una parte de su rango pre$alente, en una parte igual a lo adeudado a ,, conser$ando el rango originario respecto de la porcin no cedida, pero la situacin no se altera con relacin a C, quien permanece segundo en la fila ' slo cobrar luego de que se ha'a satisfecho ntegramente la deuda de 9 (que una parte de ella fue cedida a fa$or de ,-, pero no ms all.- Entonces el orden ser el siguiente # , es satisfecho ntegramente, luego $iene 9 por ' hasta el importe remanente al que ascenda su cr&dito, luego $iene C ' si a!n queda algo ser apro$echado por 9, en la cantidad que a!n resulta insatisfecha. Esta parece ser la posicin ma'oritaria, la cual se sustenta en la doctrina del efecto relati$o de los contratosD2
D2

Mimilar problemtica presenta el profesor Ao' M. Noode en su e#celente libro > Commercial La89 (%enguin CooOs, 3ondon *++1, pgs. ;D1 a ;D2- respecto de las soluciones que propicia el sistema ingl&s. Ms aqu se pospone la eficacia interpartes de los acuerdos de

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El planteo del problema es interesante ' puede aflorar en aquellas situaciones e#traconcursales, donde se disputa entre $arios acreedores el producido de la $enta de un bien.- 3a solucin que pro$ee el derecho de propiedad es absoluta (el que gana lle$a todo-, al contrario del criterio que rige en la quiebra que es ms bien solidario (distribucionista-.- ,omo consejo para pre$enir e$entuales colisiones de derechos entre acreedores, el autor sugiere un cuidado dise"o del acuerdo de subordinacin, utilizando un lenguaje preciso ' re$elador de la intencin de las partes, ' si se sabe que ha' uno o $arios terceros no firmantes, es mejor inclurlos en el acuerdo aunque su posicin no se modifique. Estos pueden acceder a la firma si $en que llegan fondos frescos para la empresa deudora ' aumentan sus posibilidades de cobro, a su $ez, entre quienes celebran el pacto de subordinacin se clarifica anticipadamente el orden de prioridades ' el alcance de los derechos de cada uno. D?-. Nue(amente ca&e plantearse # @constitu1en estos acuer os una especie e cuasi."arant%aF -. El propsito principal de las garantas es asegurar o bien mejorar las posibilidad de cobro de las obligaciones (esta moti$acin puede tambi&n in$olucrar acti$idades coad'u$antes, como ser un discreto control sobre los negocios del deudor, para pre$enir su sobree#posicin-.3os acuerdos de subordinacin no estn pensados con finalidad de garanta porque no ha' una contraprestacin material o tangible, pero s en cambio cumplen la e#pectati$a de mejoramiento de las condiciones para el subordinante en el caso de impago de la deuda. Mi bien en nada cambia la situacin del deudor.- Estos no son negocios jurdicos que deban registrarseD1, pero s deben e#presarse por escrito, en instrumento de fecha cierta, para ser oponibles a terceros. 9l contrario del negati+e "ledge que se erige en la anttesis de las garantas, porque tiende a pre$enir su proliferacin, los acuerdos de subordinacin se apro#iman a las garantas, pero reitero, no en cuanto a
subordinacin frente a la reglamentacin estatutaria falencial , ' donde los cr&ditos con pri$ilegio general $gr. los salarios- no pueden resultar perjudicados por los acuerdos particulares ' conser$an su rango preferencial. Me citan los casos Re Koo ro++es GMusical Instruments Lt H Y 1/0;Z ,h. 2;; ' Ae %orthase ,lothing 3td . Y1//2Z ,h. 200 ' luego el caso australiano 6aters $s. 6indo8s Y1/01Z BA :+2
D1

Mal$o que in$olucren a bienes registrables, donde s es recomendable su inclusin, aunque considero que no es un requisito sine qua non.-

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su creacin (porque no ha' adelantos de dinero entre las partes celebrantes-, sino en cuanto a las consecuencias prcticas.- Ms precisamente # en tanto buscan mejorar la posibilidad de cobro de la deuda seran reputados como una garanta de hecho ( equit'-, calificacin que sin embargo carece de sustento en el derecho argentino. Las 7com+ort letters9 o cartas e patrocinio DA-. 3as com+ort letters o cartas de patrocinio son estipulaciones que otorgan las empresas matrices o principales a fa$or de sus afiliadas o consorciadas, a fin de que &stas puedan obtener cr&dito (o acceder a una facilidad crediticia- , ' en m&rito a ello prometen mantener un determinado porcentaje en el capital accionario de la consorciada o afiliada en proporcin suficiente como para dirimir la $oluntad social de la beneficiaria-, importando ello que se hacen custodios o controladores del cumplimiento de la deuda de la beneficiaria.- 9grego que dicho compromiso habr de mantenerse durante toda la $igencia del cr&dito, hasta su total cancelacin, ' si, durante el transcurso ocurre un cambio o alteracin en la participacin accionaria, la misma deber ser indefectiblemente informada al acreedor (institucin financiera- a fin de que requiera al beneficiario (deudor del pr&stamo- un reemplazo o sustitucin de la >garanta? en forma inmediata, bajo apercibimiento de declarar unilateralmente la caducidad de los plazos ' tornando consecuentemente e#igible el cr&dito.3a cuestin es determinar si esta clase de compromisos significan e$entualmente asumir una deuda de otro o por otro, tal como si fuera una fianza, o bien si se trata solamente de una simple carta de recomendacin, despro$ista de consecuencias jurdicas para el otorgante, sal$o dolo.La he re$istado este tema anteriormente D: ' en realidad aqu slo se compromete el mantenimiento de un determinado estado de cosas ' no ms que eso. %ero tambi&n est claro que si el compromiso es $iolado por la reticencia del promitente, el cual se desprendi subrepticiamente de las acciones o alter su proporcin, le incumbir una responsabilidad no por su condicin de garante, sino por haber contribudo
D:

Emilio Aadresa ' Miguel 9ngel 9costa >Las com+ort letters9' en Ae$ista 39 3EL 1//2-CE 1+:1 ' sgs. El artculo se elabor en base al fallo australiano > Ban>ue Brussels Lam&ert S-A- (s- Australian National In ustries Lt -9 publicado en PM63A (1/0/- fallado por la ,orte del Estado de Bictoria en *1 de diciembre de 1/0/E

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deliberadamente a la frustracin del cr&dito mediante la disminucin de la sol$encia patrimonial del prestatario. .e modo que, si bien las cartas de patrocinio poseen la apariencia e#terior de un compromiso de garanta, en realidad no son tales, pues a todo e$ento generan una responsabilidad por la inobser$ancia de la proporcin accionaria comprometida (obligacin de hacer- respecto de la beneficiaria, !nica deudora del cr&dito. %ero ello no significa que respondern por &sta ni que afrontarn el pago del cr&dito otorgadoD;.D*-. S%ntesis# 7e delineado la estructura de estos pactos usuales en el financiamiento empresario, resaltando las complejidades que presentan, tanto en escenarios de quiebra como e#traconcursales, llegando a la conclusin de que ninguno de ellos re$iste el estatus de garanta comercialDD. 9claro que no todo est terminado, pues subsisten muchos otros institutos en la zona gris, como la reser$a de dominio por ejemplo, la cual si bien es considerada por muchos sistemas como una garanta tpica del $endedor, registrable o no registrable seg!n los casosE para otros no lo es tal sino ms bien un derecho del $endedor in rem suamD0 LAS LAMADAS GARANTIAS 7TACITAS9 AC DC-. Mencionar& aqu tres situaciones, las cuales, si bien tienen su origen en estipulaciones contractuales, bilaterales, cuentan con efectos protectorios especficos, en defensa del cr&dito impago o del compromiso incumplido, razn por la cual, deri$an en una suerte de se"uri a +or4osa o no pacta a.

D;

4ueda por determinar a cunto ascender la indemnizacin por esa conducta maliciosa. Me inclino a afirmar que si no se pactaron penalidades especficas, ella alcanzar un m#imo igual o equi$alente al monto del cr&dito impago, ms el inter&s.- %ero esto no es absoluto.
DD

7a' otros ejemplos de cuasi-garantas como las 'a mencionadas $entas con reser$a de dominio (clusulas A<K o Aomalpa-, las $entas condicionales del derecho ingl&s ' australiano, los casos de factoring sin notificacin al deudor cedido ', ob$iamente, el derecho de compensacinG set-off que es com!n a muchas legislaciones (como por ejemplo la japonesa-. B. esta interesante distincin en Noode, Ao' M'ers > Commercial La8?, 2erd. Edition, M8eet F Ma#8ell, 3ondon *++1, p. :01
D0 D/

Ina $ersin preliminar de esta parte fue publicada en la Ae$ista 5urdica 39 3EL, ejemplar del da *1 de septiembre de *++;, pgs. 1 a 2 7Las llama as "arant%as 7tMcitas9 1 las su&"arant%as9 G LL tN 566?.E H

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56-. El primer caso es el de las llamadas prendas (genuinamente>tcitas?, las cuales fueron introducidas en el Ktulo 1:, del 3ibro 2) del ,digo ,i$il ' cu'o portal de entrada es el a) 2*10, que dice = > Mi existiese, por parte del deudor que "a dado la prenda, otra deuda del mismo acreedor contratada posteriormente, que $iniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a de$ol$er la prenda antes de ser pagado de una ' otra deuda, aunque no "ubiese estipulaci(n de a)ectar la cosa al pago de la segunda.?.- Me incorpora as una modalidad de garanta en donde no me ia consentimiento, resultando por lo tanto acertada su denominacin. Este sistema pro$iene del derecho romano, en donde slo bastaba para su configuracin la e#istencia de una segunda deuda, sin importar si su $encimiento era anterior o posterior a la primera, interesando !nicamente que el mismo bien sir$iese de garanta para ambas deudas. .e all que la le' presuma esta situacin en defensa del inter&s del acreedor.0+ 3as con iciones e +uncionamiento de esta modalidad en nuestro derecho son las siguientes = De&en coe$istir os eu as, pero la segunda, que nace posteriormente ' $ence antes de la primera, se ubica toda- dentro del plazo de aquella que la precediE 9mbas deben )a&er si o contra% as entre un mismo acree or 1 un mismo eu or.. < sea, se trata de relaciones interpersonales, no siendo tales calidades sustitublesGtransferibles. %uesto que, de acuerdo al a) 2*1/, nadie puede hacerse acreedor por acto posterior ' apro$echar los beneficios de la constitucin tcita de la segunda prenda, la cual, en toda otra situacin es una deuda quirografaria. 3uego, el &ien o&2eto e la pren a no e&e pertenecer a un , ) , de manera que no puede e#tenderse su responsabilidad sin un acto e#preso ' sin ninguna justificacin aparente.. Esto es res inter alllios ' entonces la relacin contractual no debe perjudicar a los terceros (arts. 11/:, 11// ' 2**1 ,.,i$.-01G0*
0+

9parentemente, seg!n 3eonardo 9. ,olombo en >La pren a tMcita?, en 33 t) 1*+, 1111 el ,digo ,i$il espa"ol. el Codice Ci+ile @taliano ' el ,digo Benezonlano siguen esta misma solucin (aunque no lo pude constatar en ninguna de las disposiciones que menciona este autor-.
01

,fr. Cueres ' 7ighton en C! i"o Ci(il Comenta o, editorial 79MMIA9C@ , t) :-,, en pgs. ;+: a ;+/E
0*

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%or !ltimo $ale aclarar que no ha' tal prenda, entendida como una garanta de fuente consensual, sino tan slo la manifestacin e#terior de esa figura, >ue es la retenci!n, pues as lo prescribe el a) 2**+ diciendo= 61l derec"o del acreedor, sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derec1o de retencin, pero no tiene por ella, los pri$ilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constitu'e expresamente la cosa en prenda.9 ,onsiderando que el derecho de retencin es una de las pocas $as de hecho que reconoce la legislacin argentina, ' que para su procedencia son necesarios determinados e#tremos = a- la tenencia de la cosa por el acreedor o un terceroGrepresentante a su nombreE b-la e#istencia de un cr&dito a fa$or del retenedor ' c- la cone#in causal entre el cr&dito ' la cosa retenida (cfr. arts. 2/2/ ' 2/1+ ,.,i$il- E se ad$ierten palpables diferencias entre el derecho de retencin tradicional02 ' esta especie o $ariante atemperadaGdisminuda, pues = 1 9qu no ha' cone#idad entre el cr&dito ' el bien detentado por el acreedor, B tampoco es oponible erga omnes, sino slo frente al deudor ' C- Po es sustituble ni transferible la calidad de acreedor o deudor, sino que se trata de relaciones interpersonalesE 5D-. El se"un o caso es el de las llamadas pren as e los a"entes au$iliares el comercio. En efecto, tanto el barraquero (arts. 1*/ ' 12+ ,.,om. para el caso que el due"o de los efectos hubiere quebrado -, como el almacenista 8arrantero (arts. 1:, **, 21 ' 22 de la 36 /;12-, el transportista (arts. 1/; ' *++ ,.,om. 01-, el mandatario (a) 1/:; ,.,i$.' el comisionista (a) *D/ ,.,om.- tienen derecho a retener las cosas o bienes que est&n en su poder con moti$o del depsito concertado, del transporte efectuado o de la comisin o mandato ejecutado 0:.- 9simismo, poco importa que los efectos retenidos sean de propiedad del principal

El a) 2211 del ,digo ,i$il de 3uisiana reconoce tambi&n la prenda tcita (compulsar. ClacO [s 3a8 .ictionnar', pg. :*1 en la $oz > Legal Mortgage?-, lo cual no es difcil imaginar atento la innegable influencia que tu$o all el ,digo Papolen.
02

En efecto, en ciertos casos la retencin de la cosa se confunde con el pri$ilegio ' en otros la retencin act!a como defensa de incumplimiento o inejecucin de la obligacin de uno de los contra'entes (exceptio non adimpleti01

9unque ambos son ms bien supuestos de la e#cepcin de incumplimiento

0:

Po interesa ma'ormente (sal$o en el caso de la comisin-, que los bienes o dineros retenidos pertenezcan a un 2), en tanto se les ha'a confiado su custodia, transporte o consignacinG$enta, a nombre del otro cocontratante.

22

mandante, comitente ($endedor-, depositante o cargador, en tanto la propiedad sea atribuda a estos0; ' no medie mala fe del agente0D Estas $as de hecho reconocidas a los agentes au#iliares del comercio, pro$ienen de relaciones contractuales bilaterales00 ' funcionan como una $erdadera garanta de pago del cr&dito, por esto tambi&n corresponde agruparlos dentro de la categora de las prendas tcitas.- Me resta agregar que estas categoras de prendas tcitas reconocen su origen en razn de las operaciones mercantiles en donde inter$ienen los agentes. %or ello cobra importancia su inscripcin 'a sea en los registros especiales, como en el caso del almacenista 8arrantero, o bien en el Aegistro %!blico de ,omercio para las otras especies no regladas (almacenista barraquero, comisionista, mandatario ' transportista-. ,omo sntesis para estos dos casos digo que = no obstante tratarse de modalidades atemperadas del derecho de retencin0/, en ambos casos la detentacin de los bienes funciona como una $erdadera "arant%a e pa"o. 55-. El tercer caso que mencionar& es la prenda del locador, ' a ese respecto nos dice el a) 1::0 del ,.,i$il # >1l locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los )rutos existentes de la cosa arrendada ' todos los ob2etos con que se "alle amueblada, guarnecida o pro$ista, ' que pertene5can al locatario. Me 2u5gar que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario .? Este tipo de garanta del pago del cr&dito no es propiamente una >retencin? porque el locador no detenta las cosas, que siguen en poder del locatario, sal$o que se asuma la ficcin de que el locador es el
0;

Ello inclu'e a la propiedad adquirida con reser$a de dominio o clusula A<KGA<M93%9 , a las cosas 'a comprometidas en $enta a un 2) u otras formas imperfectas de adquisicin del dominio.
0D

,fr. la regla general del a) *11* ,.,i$il ' a la in$ersa- la e#cepcin que pre$& el a) *111 para aquellos detentadores de cosas que por contrato deban restiturse.
00

%odra incluso tratarse de relaciones contractuales fcticas o de necesidad. B. por ejemplo mi trabajo sobre >La Comisin 7ecesaria?, en 39 3EL *++2-HE 1+:1
0/

Es que para comprender la distincin aqu cabra aludir a la retencin como un >derecho real? ejercido sobre una cosa erga omnes por una parte ' la retencin entre deudor ' acreedor o interpartes deri$ado de una situacin contractual por otra parte, que es una $ersin atemperada o disminuda respecto del g&nero tradicional ' en donde al 2) no contratante no se le puede oponer tal $a de hecho ($. este aspecto en Nibson, 5.K.A. et al >#ercantile 3 Com"an/ La2 of Sout1 9frica ? 5uta Editions, 0th. edition, %retoria *++2, p. :2; ' :2DE $. tambi&n 7a$enga, %eter >General 4rinci"les of Commercial La2?, 5uta CooOs, :th. edition, %retoria *++1, pg.. 2*:-

21

representante del locatario, pero ello es ms bien in$erosmil. Ms razonable resulta sostener que, en efecto, ha' una prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria (no posesoria-, del tipo flotante, porque las cosas no son inicialmente determinadas sino que se identifican a la hora del incumplimiento ' al momento de operarse el e$entual >secuestro prendario? (antes de ello pudo haber un embargo para determinar si ha' bienes ' en su caso cul o cules de ellos afectar a la garanta-. Entonces, la retencin sobre los bienes muebles introducidos al inmueble locado se asemeja a la prenda flotante, no posesoria, pero al contrario de aquella figura, &sta no es registrable/+, ' su cristalizacin operar al momento del embargo o bien del secuestro de los bienes. Esta parece ser la e#plicacin ms ajustada/1. 7a' algo ms = en caso de insol$encia del arrendatario ', debiendo el arrendador abdicar de las cosas muebles que garantizan su cr&dito, la >retencin? se ejercer por medio de representante, personificado en el sndico concursal, cfr. a) 121 3,'4.Entonces, debe admitirse que slo procede este mal llamado derecho de >retencin? del arrendador, bajo la modalidad de la prenda flotante, sin desplazamiento. ,on determinacin o cristalizacin al momento del embargo ' el concomitante o posterior secuestro de los bienes alojados en el inmueble arrendado. @gual suerte corre el subarrendatario, a quien luego se aludir (cfr. arts. 1:/+ ' 1:/2 ,.,i$il.- /* ' otro tanto ocurre con la prenda del hotelero ' con la del constructor/2

/+

Esta disposicin debe complementarse con los arts. 2002, 2001 ' 200:, que establecen la procedencia, la medida ' la accin reimpersecutoria , a!n contra el poseedor de buena fe, respecto de as cosas sustradas o enajenadas pertenecientes al inmueble alquilado.
/1

En otros sistemas, como el sudafricano, se lo presenta simplemente como >hipoteca del locador? , cfr. Nibson, Bisser, %retorious et al. > Sout1 9frican #ercantile 3 Com"an/ La2?, 0th. edition, %retoria, *++2, pg. :1*E
/*

9lgo ms, cuando se subastan bienes pertenecientes a un fondo de comercio que funciona dentro de un inmueble alquilado, la le' de prenda e#ige el pre$io informe del Aegistro de ,r&ditos %rendarios para conocer si se anot el pri$ilegio del locador (cfr. arts. 2: ' 1* del decreto prendario 1:210G1;, t.o dto.0/;G/:- ' si no consta tal recaudo, ello obstar al reconocimiento del pri$ilegio sobre el producido
/2

$. arts. 2/2/,2/1; ' concds. del ,digo ,i$il ' $. tambi&n (por todos- Mpota, 9lberto N. 7Instituciones e Derec)o Ci(il # CONTRATOS ?, $olumen B@, editorial .epalma, Cs.9s. 1/01, pg.110 ' ss.- Ese derecho de retencin es independiente de que los materiales ha'an sido pro$istos o no por el empresario ' a!n as, en el primer caso se configurara un retencin de cosa propia, pero de todos modos la e#cepcin impediti$a proceder.

2:

En e+initi(a los tres casos aqu e#puestos mentan efecti$as garantas del cr&dito, estando ausente el consentimiento, al menos de modo e#preso/1 LAS SUBGARANTIAS 5,.- %ara hablar de subgarantas es preciso remitirse a la doctrina del subcontrato ' a ese respecto nos dice 7&ctor Masnatta /: que el subcontrato es un nue$o contrato -deri$ado o dependiente de otro-, al cual se lo llama contrato originario, base o principal, que lle$a su mismo contenido en todo o en parte.- 9mbos contratos coe#isten /; , 'a que la subcontratacin no e#tingue el contrato bsico ni afecta el $nculo que con el mismo se establece, pero nace un nue$o $nculo contractual, distinto, aunque no sea autnomo. El contenido del subcontrato, al deri$ar del principal, mantiene su medida (igual o menor- pero nunca lo sobrepasa.- 9simismo, e#iste un elemento com!n que es el sujeto interme iario o ne$o, el cual asume en ambos contratos el carcter de parte, pero en uno lo hace desde el rol pasi$o (deudor- mientras que en el otro lo hace desde un rol acti$o (acreedor-.Entonces, sigue e#plicando Masnatta, se $erifican tres centros de inter&s = con dos contratantes originarios ' un subcontratante. El elemento com!n tanto en el contrato originario como en el deri$ado es esa parte que asume un rol distinto en cada caso ' ha de denominrselo >intermediario?./1

Kambi&n caben considerar otros supuestos de garantas tcitas o no pactadas como el caso de la pren a so&re los al>uileres el inmue&le )ipoteca o (a) 211+ ,.,i$il arg.- ' tambi&n el ms infrecuente caso de la )ipoteca suplementaria que debe otorgar el deudor hipotecario al acreedor, cuando el bien inmueble se ha deteriorado o degradado por hechos atribuibles a su conducta (no es por depreciacin-, cfr. a) 21:/ ,.,i$. arg. . 9qu ha' una opcin en cabeza del deudor (a) ;2D ,.,i$.- entonces = o paga la diferencia o garantiza la deuda con una hipoteca suplementaria. Entonces, antes que un consentimiento habra una compulsin legal a otorgar hipoteca, sobre todo porque la le' autoriza al acreedor a demandar ese suplemento.
/:

Masnatta, 7&ctor >El su&contrato?, serie Monografas 5urdicas n) //, Editorial 9beledo %errot, Cs. 9s. 1/;; (una perla-. Kambi&n $. de este mismo autor, recientemente fallecido, la $oz >Mubcontrato? en E5<, t) JJB, pg. 0:: ' ssE, e igulamente $. de este mismo autor = ?Contrato com&ina o 1 su&contrataci!n?, nota a fallo, en Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones, a"o 1/;/E *1: .istinto a lo que acontece en la cesin de derechos por ejemplo, en donde el cedente desaparece de la escena.
/;

2;

Min embargo la e#istencia de las tres partes se presenta como necesaria, pues el su&contrato +unciona presuponien o la su&sistencia el contrato ori"inal. Mas tambi&n ha de pre$enirse que la e#istencia del subcontrato no impide la presencia simultnea de contratos combinados o cadenas de contratos dentro de una misma negociacin ($. A.,< 1/;/E *1:-.- %or !ltimo, ' por ese efecto translati$o que produce la subcontratacin, se habilita el ejercicio de la acci!n irecta, la cual, si bien no es e#clusi$a de esta figura, constitu'e una e#cepcin de carcter legal al efecto relati$o de los contratos, permitiendo agredir el patrimonio del tercero, con quien nada se acord, sin pasar por el patrimonio del deudor original/D 9hora bien, el subcontrato no es factible en todas las figuras contractuales, pues precisa la e#istencia de un contrato bsico de ciertas caractersticas. Este contrato original debe admitir la transferencia a fa$or del tercero de la utilidad que le reporta al contratante, sin que adems la sucesin particular (o general- ha'a sido prohibida por la le', por el otro cocontratante o resulte de la naturaleza del contrato. %ues, si media prohibicin legal o clusula e#presa que in$alide la subcontratacin, aquella no podr tener lugar. 5B-. <b$iamente, tampoco es concebible en los contratos celebrados intuitu personae ni en los de ejecucin instantnea. %ero, pese a todo, se perfilan como posibles estructuras subcontractuales la sublocaci(n de cosas ' de obra (arts. 1:02, 1:0:, 1:/+G1:/D ' 1;++G1;+2, 1;+D ' 1;+0 ,. ,i$il ' a) 2* de la le' **.*:+ sobre el personal de la construccin por ej.-, el submandato (a) 1/*1 ,. ,i$il-, la subcomisi(n (a) *:1 ,.,om.-, el subcomodato (por e#t. analg. a) **;: ,.,i$il-, el subtransporte (a) 1;2 ,.,om.- ' el subdep(sito (arts. 121 ' :D1 ,.,om.- ' dentro de las modalidades atpicas, la sub)ranquicia./0 5=-. 9hora $eamos algunos casos relati$os a subgarantas = a. La su&+ian4a # se puede sostener (con cierto margen de duda-, que el supuesto de fiador del fiador que menta el a) *+1/ del ,digo ,i$il comporta un subcontrato, donde el fiador del fiador est atado al contrato principal, ' prueba de ello es que &l tambi&n
/D

9lterini, 9tilio >Contratos- Teor%a General9' editorial 9beledo %errot, Cs. 9s. 1///, pg. 12:
/0

B. 9costa, Miguel 9ngel > Aspectos 2ur% icos 1 econ!micos el 8arrant ?, 9cademia Pacional de .erecho ' ,iencias Mociales de ,rdoba, a"o *++1, pg. 2/;

2D

puede in$ocar los beneficios de e#cusin, no slo respecto del fiador principal sino tambi&n del deudor, lo cual importa admitir que cabe la accin directa del acreedor contra este subfiador .@gualmente, en caso de haber ms de un subfiador, tambi&n le comprender el beneficio de di$isin, sal$o que se ha'a pactado la solidaridad respecto de ellos. %ero por otro lado, no me queda claro si el subfiador puede inter$enir en las instancias entre acreedor ' deudor principal respecto de la e#istencia ' $alidez de la deuda, posibilidad que la le' slo le confiere a quien es parte en el contrato principal de garanta (a) *+*2 ,.,i$il- . 9lgo ms, el subfiador que paga se subroga// en los derechos del acreedor sobre el patrimonio del fiador, pero no sobre el del deudor, a quien nada lo une. 7a' aqu un compromiso de indemnidad del fiador respecto del subfiador, por todo lo que &ste debi desembolsar ' los perjuicios que sufri (con sustento en los arts. 1/:1 ' 1/:2 ,. ,i$il sobre el mandato-, pero ese derecho, traducido en bienes del fiado, no puede ser disputado por los cofiadores que pagaron de ms.En definiti$a = la situacin del fiador del fiador es ambigua, 'a que por determinados elementos re$istados puede concebirse como una subcontratacin, dependiente del contrato principal, pero tampoco est lejana la presencia de un contrato cone#ado o conectado, ' por consecuencia independiente del principal.- En todo caso depender del contenido del acuerdo celebrado entre los inter$inientes. &- La su&pren a # In caso donde se $erifica el subpignus es el 'a mentado de la prenda del sublocatario sobre los efectos alojadosGintroducidos en el inmueble subalquilado.- 9qu tambi&n resulta que un mismo bien o conjunto de bienes, se encuentra doblemente gra$ado por dos cr&ditos distintos = el del arrendador ' el del subarrendador. (9rts.. 1:/+, 1:/2 ' 1;++ ,. ,i$il- .
//

3a acci!n su&ro"atoria, definida en el a) 11/; del ,digo ,i$il, debe distinguirse de la acci!n irecta, pues &sta constitu'e un remedio contra la omisin o pasi$idad del deudor ' donde el acreedor act!a en nombre del deudor, mientras que en la accin directa no ha' tal pasi$idad ' el acreedor act!a en nombre e inter&s propio. 9simismo, la accin subrogatoria procede por el monto ntegro del cr&dito adeudado ' aunque al subrogante le corresponda slo una parte E en la accin directa slo se act!a por el importe del cr&dito adeudado a quien lo ejerce ' hasta la concurrencia de la deuda a cargo del accionado..Hinalmente resta destacar que en la accin directa el producido del bien o de la ejecucin, redunda en beneficio e#clusi$o del reclamante E mientras que en la accin subrogatoria no ha' tal preferencia ' el producido ingresa al patrimonio del deudor subrogado, debiendo luego ser repartido con los restantes acreedores.

20

Entonces, como ocupante del inmueble sublocado tiene para con el subarrendador una garanta por el cumplimiento de las obligaciones contradas con &ste, ' con el arrendador principal, debe otra garanta (con esos mismos bienes- respecto de las obligaciones que le competen hacia &ste (cfr. arts. 1:/* ' 1;++ ,. ,i$il- 1++

Kambi&n merecen mencionarse aqu los casos de otorgamiento de segundas. prendas, permitidas por la le' de 8arrants /;12G11, ' en donde la prenda del certificado de depsito, una $ez que se negoci separadamente el 8arrant (algo infrecuente, pero posible-, constitu'e una segunda prenda, subordinada al anterior.En efecto, si bien el certificado de depsito no est destinado a la negociacin sino que es acreditati$o de la propiedad de las mercaderas, nada obsta a que, concomitantemente con la negociacin del 8arrant , se contraiga un nue$o pr&stamo empe"ando el certificado de depsito mediante tradicin del ttulo 1+1, pues a todo e$ento se est dando en prenda una cosa propia., posibilidad que permite ese desdoblamiento documental del 8arrant. Entonces, no ha' obstculo para que un mismo bien, o conjunto de bienes, sir$a para garantizar dos cr&ditos diferentes, pero atencin que en este caso la subprenda quedar supeditada a la pre$ia liberacin del 8arrant. L aqu corresponde preguntarse Rcul es la utilidad de una segunda prenda o subprenda del certificado de depsitoS Mencillamente especular con las mejores condiciones de mercado, sobre todo si son commodities, donde el depositante podr obtener una $entaja financiera significati$a con los fondos frescos obtenidos del certificado de depsito dado en garanta ' entonces podr liberar el 8arrant gra$ado en condiciones ms onerosas, ' luego, a su turno, liberar el certificado. Este ejemplo se fundamenta en el supuesto que menta el a) 2*1+ del ,digo ,i$il, cuando dice =? Kna nue$a prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga con2untamente con el primero, la posesi(n de la cosa

1++

Aecordar que son relaciones independientes ' conlle$an diferencias con las del locador principal.
1+1

%ara ma'or seguridad hasta podra anotarse en los libros de la 8arrantera, cfr. a) 1;2 inc. :) ,.,om., respeto de los casos de tradicin ficta.

2/

empeNada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta com0n. 1l derec"o de los acreedores sobre la cosa empeNada, seguir el orden en que la prenda se "a constitu3do9- %ero si ha' acuerdo de partes, el primer acreedor puede seguir con la posesin de la cosa, por cuenta de ambos, respetando el orden de prelacin que a cada uno le corresponde D65 <tro caso similar se $erifica con el su& ep!sito, algo que es tambi&n mu' frecuente en las transacciones 8arranteras, donde el depositario subcontrata a un 2) para la guarda de determinados efectos (bsicamente commodities- , ' entonces este tercero se constitu'e en depositario frente al 8arrantero que hace de depositante frente a &ste, algo parecido a lo que ocurre con el subtransporte (a) 1;2 ,.,om.-1+2. .e manera que si no se le abona el precio del depsito ' gastos efectuados por la guarda, rehusar la entrega. 9 su turno, el due"o de los efectos podr e#igirle medidas conser$atorias ' diligencias especiales (como por ejemplo el derecho de inspeccin o la e#traccin de muestras- como si tratara con el depositario original.. En estos casos se tiene que un mismo bien o conjunto de bienes garantizaGn dos deudas distintas, independientemente de que proceda o no la accin directa, la cual, como se dijo, no es un atributo e#clusi$o del subcontrato. %ueden tambi&n hallarse otros casos de subpignoracin infrecuentes por cierto- pues la autonoma de la $oluntad ' la especulacin dan lugar a estas composiciones atpicas, aunque jurdicamente $lidas.1+1
1+*

,fr. M,C9 , acuerdo del 2+-B@-10 en autos= > CrDdito .s"aEol del $o de La 4lata (S!9! , en (ernndeF, Se+ero c%GutiDrreF, $afael #!?, publicado en 59 1/10-@@@E 1++
1+2

< bien englobando ambos subtipos dentro de la figura del su&man ato (a) 1/*1 ,.,i$.-

1+1

Kambi&n cabe diferenciar la su&pren a de la cesin en garanta, llamada com!nmente >cesin de cr&ditos en garanta? ' de la cesin fiduciaria. 3a subprenda es un gra$men independiente, aunque ob$iamente cone#ado o conectado con el principal ' en donde el subacreedor prendario ostentara, para el caso de impago del deudor prendario (principal-, una accin subrogatoria sobre la accin real pero no sobre la accin personal porque si no se estara directamente ante una cesin (aunque $ale aclarar que el derecho real slo puede ejercerse por el titular del derecho personal- ' en realidad slo e#iste un gra$men sobre la accin real. %or esa razn la subprenda no se comporta como un tpico subcontrato, donde s aparece en ejercicio la accin directa. 9hora, en cuanto a la cesin en garanta, com!n en los ttulos endosables (cfr. arts. :0; ' :0D del ,.,m.- no es ms que una cesin pura ' simple a fa$or del acreedor , con la obligacin de cobrarGpercibir el cr&dito, debiendo luego rendir cuentas al deudorGcedente ' entregando el saldo a su fa$or, si e#istiere. 9hora, respecto de aquellos instrumentos no negociables como las facturas comerciales simples o los

1+

c- La su&)ipoteca # tomar& en esta parte el enjundioso estudio del profesor se$illano 9ntonio Nuill&n Callesteros >El erec)o real e su&)ipoteca? - editorial Cosch, Carcelona a"o 1/:D para quien es posible constituir una hipoteca sobre hipoteca con finalidad de garanta ' llegado el caso el subacreedor hipotecario podr e#igir el cumplimiento del cr&dito del deudor, con$irti&ndose en una especie de cesionario del cr&dito, a partir del momento en que el cr&dito no es satisfecho.- 9tencin que no estamos ante una segunda hipoteca1+:, ni de una cesin de hipoteca, pues se trata de gra$menes independientes, aunque conectados o cone#ados por recaer sobre un mismo bien. 7a' otra cuestin, cuando ocurre el $encimiento de la obligacin Ra qui&n ha de pagarle el deudor hipotecarioS Ral acreedor hipotecario o al acreedor del acreedor hipotecarioS Me entiende que a este !ltimo ' en este tramo se acerca al negocio de cesin, pues el acreedor hipotecario habr de cederle la hipoteca al subacreedor para poder cobrarla ' para que, en su caso, ejercite la accin hipotecaria.- .e manera que al cederle estos dos derechos, de all en ms el acreedor hipotecario no estar habilitado para cobrar el cr&dito ni el deudor para pagarle.- 9 su $ez, Rcunto o hasta cunto habr de pagar el deudor hipotecarioS Me estima seg!n este autor- que el deudor hipotecario habr de pagar al acreedor subhipotecante hasta la cantidad adeudada al hipotecante ' en consecuencia ocurre una subrogacin en el derecho del hipotecante, merced a ese pago hecho por un tercero.

certificados de obra p!blica suele recurrirse a la prenda de cr&ditos que funciona mediante tradicin de los ttulos ', al menos alguna forma escrita que justifica esa entrega en garanta, aunque no constar en el ttulo sino en documento aparte. .e modo que una $a mediante endoso traslaticio ' la otra $a mediante tradicin (manual o ficta-. En sntesis, una es prenda cambiaria ' la otra prenda com!n de cr&ditos, resultando entonces la cesin un mero instrumento para transferir los derechos.-($. Ai$era, 5ulio ,&sar 7Cesi!n e cr3 itos en "arant%a?, en 39 3EL 1//1-,E 0;D-. En cambio en la >cesin? fiduciaria ha' directamente una transferencia en propiedad a fa$or del fiduciante, comportando una modificacin subjeti$a de la relacin contractual pree#istente ' haci&ndose con finalidad de administracin, facilitacin de encargo o garanta, las cuales, por s mismas no e#igiran tal transmisin plena, con el simultneo compromiso del fiduciante de restitur el dominio del bien (o cr&dito- al transmitente, o a un 2) beneficiario, una $ez realizada dicha finalidad..
1+:

3a segunda hipoteca est subordinada, en cuanto a la prioridad de pago, respecto de la primera ' en cambio en la subhipoteca puede no darse ese orden ' el subacreedor reclamar el pago directamente al deudor.-

11

Esta es una construccin ingeniosa, $lida para el derecho espa"ol, aunque no creo que tenga igual suerte en el derecho argentino. %ues aqu se e#ige ser due"o del bien ' e#presamente el ,digo ,i$il pre$& que los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (a) 21*+ ,.,i$il-. Min embargo, juzgo como una solucin adecuada la constitucin de prenda sobre estos derechos hipotecarios, sea &sta posesoria, donde media transmisin del instrumento a manos del acreedor, cual si fuera una prenda de ttulos, o no posesoria, ' entonces habr que analizar si los derechos hipotecarios pueden ser objeto de este tipo de transacciones.- 9 mi entender pueden serlo si se considera la escritura hipotecaria como una cosa mueble susceptible de garantizar una obligacin mercantil o una suma de dinero ($. arts. 1, 1+ ' 11 inciso d- >in fine?, del decreto de prenda con registro-. %or ello considero que la inscripcin de la prenda de una hipoteca deber hacerse ante el Aegistro de ,r&ditos %rendarios ' no ante el Aegistro de la %ropiedad @nmueble %ero, para ejercer los derechos del acreedor hipotecario, por parte del nue$o acreedor subpignorante, no $eo otra alternati$a que notificar al deudor primiti$o ' asimismo al escribano que pas la escritura hipotecaria, para que este (e$entualmente- se abstenga de e#pedir un segundo testimonio. 5?.- Resumien o= las subgarantas son construcciones jurdicas raras, pero no in$iables dentro del derecho argentino.- L en muchos casos los propios bancos agentes o depositarios, se con$ierten en titulares de subgarantas frente a sus clientes, pues as tienen en su rbita a dos responsables = el deudor principal ' el acreedor de la garanta. LAS CONTRAGARANTIAS su naturale4a in emni4atoria 5A- %ara abordar este tema repasar& primeramente los orgenes de las cartas de cr&dito ' luego me referir& al cr&dito documentario, utilizado en aquellas transacciones que se concretan entre comerciantes ubicados en puntos distantes.- 9 continuacin aludir& a la $ariante estadounidense constituda por las cartas de cr&dito contingente (o standb' letters o) credit- ' finalmente llegar& a la llamada garanta independiente, abstracta o a primera demanda, ' su correlato respaldatorio, que es la contragaranta.

1*

3as cartas e cr3 ito1+; son instrumentos comerciales por medio de las cuales una persona solicita a otra u otras , que efect!en al portador all designado, el pago de una suma de dinero, hasta un m#imo e#presado en ella.- 3a persona que emite la solicitud o peticin se llama dador acreditante o librador, el beneficiario del pago es el tomador o portador, mientras que el destinatario o acreditado es quien efect!a el pago.<bs&r$ese que se trata de una solicitud de pago ' no de una orden ni de una promesa de pagar, lo cual nos se"ala la primera diferencia con el pagar& ' con la letra de cambio, de manera que -en principio- aparece como una potestad del acreditado efectuar el pago ' el tomador nada puede hacer para forzarlo o conminarlo, pues no les une ninguna relacin jurdica..- <bs&r$ese tambi&n que tanto la letra de cambio como el pagar& constitu'en promesas incondicionadas de pagar (o hacer pagar- ' en la carta de cr&dito tal posibilidad est condicionada al otorgamiento por el pagador ' al efecti$o uso del mismo por el tomador o portador, hecho que adems no siempre se cumple, ' por lo tanto no se agota el cr&dito.- Hinalmente tampoco la carta de cr&dito puede ser emitida a la orden sino a fa$or de persona o personas determinadas (a) 10: ,.,om.-, no estando pre$ista su negociacin, ni tampoco su aceptacin ni su protesto.- 9dems en ciertos casos puede arreglarse que los pagos se hagan en cuotas.- .e manera que son $arias las diferencias que separan a estos instrumentos, aunque las referencias histricas indican que ambos e$olucionaron concomitantemente en las plazas de N&no$a, Benecia ' Miln hacia fines del siglo J@B. Mi bien las cartas de cr&dito pronto se con$irtieron en el suplemento necesario de las letras de cambio para aquellas transacciones efectuadas con el e#tranjero ' donde el $iajero comerciante, o su corresponsal mandatario o factor, podan desplazarse ' disponer del cr&dito sin necesidad de transportar consigo el numerario 1+D .- ,on el tiempo esa acti$idad de emisin ' acreditacin fue abandonada por los particulares ' continuada por los banqueros. 9hora bien, tal como aparece regulada la figura en los arts. 101 al 1/1 del ,digo de ,omercio argentino , la carta de cr&dito puede emitirse con o sin pro$isin de fondos del tomadorGbeneficiario.- En el primer caso se est ante el impropiamente llamado >cheque? de $iajero (cuando
%ara esta parte he consultado la siguiente bibliografa = Krimble, Aufus 5ames ? 8,1e La2 #erc1ant and t1e Letter of Credit8 , publicado en 7ar$ard 3a8 Ae$ie8, $ol. ;1 (1/10-E /01E luego a Ao8eE Michael >Cartas de CrDdito?, Ciblioteca Helaban, Cogot 1/0:E
1+;

cfr. Censa, Hrancesco .i Marco .a %rato =? 7otiFie e documenti sulla mercatura italiana del secolo G'H (en pg. 20;-, citado por Krimble, Aufus 5ames en su artculo > ,1e La2 #erc1ant and t1e Letter of Credit8, en 7ar$ard 3a8 Ae$ie8, Bol. ;1 (1/10-, pgs. /01
1+D

12

en realidad es una carta de cr&dito- ' en el segundo caso surgir una indisimulable semejanza con la difundida tarjeta de cr&dito de consumo, donde tambi&n aparece la con$encin de apertura de cr&dito a fa$or del portadorGbeneficiario.- 9hora me queda e#plicar = Rcmo conflu'e o desemboca la carta de cr&dito en el llamado cr&dito documentarioS El cr3 ito ocumentario 5*-. %ara mi decepcin encontr& que no ha' tal metamorfosis o e$olucin de la carta de cr&dito hacia el cr&dito documentario ' que tan slo tienen en com!n la fase de apertura de cr&dito, que en un caso es a fa$or del mismo tomador (portador- ' en el otro a fa$or de un tercero 1+0.3a denominacin hace confundir ' pareciera que uno fuera la consecuencia del otro, mas no es as, ' como se $er a continuacin las funciones del cr&dito documentario son ms bien otras, adems de ser$ir como mecanismo de pago.- %rimeramente, en cuanto a la utilizacin del cr&dito documentario , e#presan Milella ' MOodniO1+/ que= > la operacin bancaria conocida como cr&dito documentado o apertura de cr&dito sobre documentos, utilizable por terceros o de pago mediante reembolso de banco se difundi a fines de la primera guerra mundial 11+, como tentati$a de dar seguridad de cobro a los $endedores que e#portaban mercaderas a pases con$ulsionados por los acontecimientos?.- Murge as una nue$a funcin econmica cual es, adems del otorgamiento de cr&dito, el dar seguridad de cobro.- %or lo tanto la nue$a operatoria busca asegurar el pago de las mercaderas una $ez que el $endedor se desprendi de ellas ' (en lo posible- antes de que lleguen a manos del comprador.- ,on el tiempo se fue ampliando ese marco operatorio circunscripto a la compra$enta de mercaderas para ser e#tendido a los contratos de construccin, al lsin internacional ' a la pro$isin de ser$icios.- Miguen refiriendo ambos autores que el cr&dito documentario puede entonces definirse como >el contrato en $irtud del cual el ordenante, haciendo o no pro$isin de fondos , obtiene del banco, a cambio de una retribucin, que asuma un compromiso autnomo de realizar uno o ms pagos, en
1+0

%ara esta parte consult&, entre otras, la siguiente bibliografa # Milella, Marino ' MOodniO, Margarita 7,eora Aurdica del crDdito documentado8 ' publicado en A.,< 1/D1E *;1, luego a Montesi, Bctor 3- 7CrDdito documentado en la com"ra internacional de mercaderas9 publicado en A.,< 1/02E :1: , 3azcano, ,arlos 9lberto > 9s"ectos internacionales del crDdito documentado?, en 39 3EL t) ;1 (1/:1-E 0D1
1+/

Milella, Marino ' MOodnig, Margarita 0,eora Aurdica del crDdito documentado ?, en Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones 1/D1E *;1
11+

3o cual no quiere decir que antes fuera desconocida, pues al menos- toda la segunda mitad del siglo J@J e$idencia la utilizacin de esta operatoria , aunque de modo infrecuente.-

11

otra plaza, al beneficiario o sus endosatarios, por s o por intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante ' contra entrega de los documentos preindicados?.- .e manera que aqu 'a se $erifica un desdoblamiento relacional, habiendo por un lado un contrato bsico (o relacin sub'acente- que puede ser la $enta de mercaderas o pro$isin de ser$icios por ejemplo, ' por otro el contrato de cr&dito documentario, como mecanismo de pago contra entrega de documentos.Me recalca que es un mecanismo u operatoria porque comprende $arias fases ' no se agota en la simple suscripcin de un contrato # comienza con la solicitud de apertura de cr&dito por el ordenante, luego $iene la fase de notificacin al beneficiario haci&ndole saber que se ha abierto una carta de cr&dito a su fa$or, o bien habr una notificacin pre$ia al banco corresponsal quien notificar al beneficiario ' finalmente ocurrir el pago contra e#amen ' entrega de los documentos designados en la instruccin al pagador.- 9dems el cr&dito documentario puede ser re$ocable por pedido del ordenante o por decisin unilateral del banco 111, o bien irre$ocable, ' entonces habr un compromiso en firme que durar un plazo determiando.- Kambi&n el cr&dito ser simple o confirmado, en el primer caso el banco emisor efectuar el pago directamente ' en el segundo lo har a tra$&s de un corresponsal en la plaza del beneficiario, el cual adicionar su compromiso al del emisor.- 9 su turno el beneficiario puede negociarGceder su posicin contractual, 'a sea transfiriendo el instrumento a fa$or de terceros o librando letras contra el banco pagador ' a fa$or de terceros 11*. - Hinalmente cabe destacar que se est ante una tpica operacin bancaria del comercio e#terior112, cu'a ejecucin (inter$encin- no est disponible para los particulares.9dicionalmente cabe aclarar que el banco 'a sea el emisor o su corresponsalGconfirmante- pagar al beneficiario de la carta de cr&dito contra la entrega de documentos, pero no cualquier documento sino aquellos representati$os de la mercadera, ' sin cu'a entrega al cliente, &ste no puede disponer de los efectos.- .e manera que la detentacin de los documentos representati$os de la mercadera por el banco, cumple para &ste una funcin de garanta o resguardo (prenda de ttulos representati$os- 111
111

,omo efecto claudicante de la apertura de cr&dito

11*

%osibilidad que no e#iste en la carta de cr&dito.

112

4ue se trata de un m&todo de financiamiento de e#portaciones mu' arraigado lo demuestran las contundentes cifras de produccin , con IVM 1 Krillion M seg!n las !ltimas estadsticas de la ,mara de ,omercio @nternacional. B. %%%.icc%bo.Oid.EP.Oindex."tml.
111

1:

Las cartas e cr3 ito contin"ente 5C-. 9hora $eamos Rqu& son las cartas de cr&dito contingenteS (o stand9 b' letters o) credit-11: .- .e entrada cabe apuntar que as se las denomina porque se espera que el beneficiario no haga uso de ellas sino en caso de que el deudor principal o afianzado no cumpla con la obligacin a su cargo.- Esta es una $ariante estadounidense del cr&dito documentado ' aqu tambi&n el pago se acti$a contra la presentacin de documentos, pero en $ez de ser los de entrega ' propiedad de la mercadera son los relati$os al incumplimiento del ordenante o a su incumplimiento defectuoso (' la prueba del correspecti$o cumplimiento del beneficiario-. .ije que era una $ariante estadounidense pues en los Estados Inidos le est prohibido a los bancos comerciales otorgar garantas ni constiturse en garantes de sus clientes (primeramente fue la Pe8 LorO CanOing 9ct de 1/20 ' luego todas las dems legislaciones estaduales la siguieron- entonces perge"aron este particular instrumento que no tiene otro efecto que ser$ir de garanta de cumplimiento, no 'a del pago de las mercaderas por el comprador 11; (pues e#cede el simple contrato de compra$enta- sino para otros negocios de pro$isin ' $enta de ser$icios como contratos de construccin , los de lsin , la franquicia '
La se sabe que el banco puede entregar pro$isoriamente la documentacin al importadorGadquirente para que efect!e los trmites aduaneros de introduccin ' nacionalizacin de la mercadera, ' para que e$entualmente las $enda, ' as poder reembolsar el cr&dito otorgado por el banco. %ero para asegurar esa entrega de los documentos representati$os de la mercadera ' permitir la detentacin precaria por el clienteGordenante, el banco confeccionar un trust recei"t , instrumento de origen anglocamericano pero que tiene carta de ciudadana en nuestros tribunales, donde el cliente reconoce la propiedad de la mercadera en cabeza del banco hasta tanto sea resarcido de su acreencia ($. por ejemplo 3inares Cretn, Mamuel =? La o"eracin bancaria de trust recei"t?, en Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones a"o 1/;/E 2+:11:

%ara esta parte consult& la siguiente bibliografa # 3lo'd-.a$ies, Meter A. (Corrad of No$ernors of the Hederal Aeser$e- Sur+e/ of Standb/ Letters of Credit, 6ashington .,, .ecember 1/D/ (Hederal Aeser$e Culletin- O Tozolchic, Coris 0,1e .merging La2 of Standb/ letters of Credit and &an5 Guarantees8, en Ae$ista de la Hacultad de .erecho de Me#ico (IP9M-, t) JJJB, Enero-5unio de 1/0:, nros. 12/-111, p. *0D ' ss. (un estudio mu' e#hausti$o del instituto-E luego el @nforme del Mecretario Neneral de la ,PI.M@ sobre las 7Standb/ Letters of Credit and Guarantees8 , publicado en Cutter8orths 5ournal of @nternational CanOing and Hinancial 3a8 , parte @- , octubre de 1/00, pgs. 1:0 a 1;1 ' luego la parte @@-, en el n!mero de diciembre de 1/00 pgs. :+0 a :12E
11;

%ero $ale aclarar que en efecto- tambi&n se las utiliza para las operaciones de compra$enta de mercaderas ' otros bienes, pero complementando al cr&dito documentario, es decir, para cubrir las p&rdidas por la falta de entrega o la defectuosa entrega del $endedor o los gastos ' p&rdidas incurridas por el impago del comprador o su resolucin unilateral o bien cuando se emple otro medio de pago distinto al cr&dito documentario.

1;

a!n en operaciones ms atpicas, como son el respaldo de una emisin de ttulos de deuda, de securitizacin ' de operaciones de canje o s2a"s.11D3as cartas de cr&dito contingente son de larga data ' se han difundido considerablemente dentro ' fuera de los Estados Inidos de Porteam&rica110, ' en este !ltimo caso, tanto para operaciones dom&sticas como internacionales11/, hallndose reguladas en el 9rtculo : del ,digo de ,omercio Iniforme (o tambi&n I,,-, donde se las define como un compromiso e#pedido por un emisor a fa$or de un beneficiario ' a pedido de un cuentacorrentista o cliente del banco o, seg!n el caso, a pedido de una institucin financiera, para s misma o para su propia cuenta, para honrar un pago contra presentacin de determinados documentos (fsicos o electrnicos-, o bien la entrega de una cosa de $alor (como un ttulo de cr&dito o acciones- 1*+.- Entonces, lo que caracteriza a la carta de cr&dito contingente es el incumplimiento el eu or Gor enanteH o su e+ectuoso<insatis+actorio cumplimiento , $ale decir, que opera contra un antecedente negati$o. .e manera que si todas las condiciones prescriptas en la carta de cr&dito stand-b/ estn cumplidas, al emisor no le queda otra alternati$a que pagar en dinero (' e#cepcionalmente entregar una cosa-, sal$o que a simple $ista surja un fraude e$idente o falsificacin del documento de reclamacin. %ero repito = ello debe surgir palmariamente como para con$encer a un tribunal para que acceda a dictar una medida cautelar en contra del
11D

In ejemplo de ellas aparece en el caso Ma)onia Lt - (s- 0P Mor"an C)ase BanP (*++2- * 3lo'd[s Aeport /11 donde se utiliz una carta de cr&dito contingente para respaldar una operacin de s8ap con la poderosa (' ho' desgraciada- Enron ,rorporation
110

Estas deben ser distinguidas de los suret/ bonds que emiten las compa"as aseguradoras estadounidenses para la industria de la construccin, como son los "erformance bonds, los bids bonds, tender bonds ' 2arrant/ bonds, tratndose de garantas de oferta, de cumplimiento ' de posentrega en los contratos de contruccin, tanto del mbito p!blico como pri$ado.- Estos compromisos son requeridos a su $ez a los subcontratistas.- %ero el funcionamiento no es a primera demanda o abstracto, sino que ha' una in$estigacin o comproabacin pre$ia del presunto incumplimiento o defecto de entrega, de manera que se presta a discusin ' dilacin sobre la e#istencia o el moti$o del defaultGincumplimiento . @ndudablemente estos suret/ bonds emitidos por las aseguradoras norteamericanas son la contraparte de nuestro (desacreditado- seguro de caucin.- .
11/

Min embargo, el :+W de las cartas standb' emitidas para respaldar operaciones internacionales, se concentran en contratos de construccin.1*+

3os reformadores de esta Meccin se"alan que el $olumen anual de emisiones de cartas de cr&dito contingentes asciende a IVM :++ CM., correspondiendo a Estados Inidos unos IVM *:+ CM. L de tan significati$as cifras de emisin slo se registraron unos ;* casos judiciales en 1/0D (seg!n la edicin *++; del I,,- ' luego siguieron manteni&ndose ni$eles mu' bajos de litigiosidad.-

1D

beneficiarioGrequirente o presentante.- Esta herramienta procesal se llama e$cepci!n e +rau e ' siempre es restricti$amente concedida por los tribunales, porque de lo contrario, si fuera tan fcil sustraerse al cumplimiento, entonces se desnaturalizara este instrumento de respaldo1*1. 9dems la e#cepcin de fraude se agota en la falsedad, pero no inclu'e la alegacin de nulidad ni de ilegalidad del contrato sub'acente1**GG1*2 %or lo que se puede apreciar, la funcin de las cartas de cr&dito contingente no es otra que ser$ir de soporte o cobertura indemnizatoria por las p&rdidas ' gastos en que incurran los contratistas en cu'o beneficio se e#pidieron, acti$ndose mediante el informe negati$o del incumplimiento del deudorGordenante.- %ero, al contrario del seguro (de caucin- que requiere una in$estigacin o informacin cierta del incumplimiento del deudor, aqu slo se e#ige la demostracin por escrito ' la presentacin de documentos generalmente emanados de terceros- que acrediten dicha circunstancia .9simismo $ale aclarar que por la naturaleza personal de estos compromisos las cartas de credito contingentes o stand-b/ son generalmente intransferibles ' slo por e#cepcin pre$&n una sustitucin del beneficiario.- <tra cosa distinta es a qui&n o a qui&nes ir a parar el producido de su ejecucin, el cual s podr ser cedido 'Go transferido a fa$or de terceros.9 semejanza del cr&dito documentado la carta de cr&dito contingente no es propiamente >abstracta? o automtica, sino que su acti$acin o requerimiento de pago deber ser documentado (' justificado- por medio fehaciente como por ejemplo una sentencia judicial, un laudo arbitral o una certificacin de peritos, o del director de obra confirmando el incumplimiento del contratista .- %ero la diferencia entre ambos radica en la ndole de la documentacin requerible para acti$ar el pago (en un caso
1*1

Min embargo ' de acuerdo a informacin oficial (no actualizada- e#hiben un mu' bajo ndice de litigiosidad (cfr. ,enso sobre las ,artas de ,r&dito ,ontingente, preparado por %eter A. 3lo'd-.a$ies, del .epartamento de @n$estigacin ' Estadstica de la Aeser$a Hederal, Hederal Aeser$e Culletin, .iciembre de 1/D/, ps. D1; a D1/1**

,fr. Enonchong, Pelson >,1e autonom/ "rinci"le of letters of credit ? an illegalit/ exce"tionS? en 3lo'd\s Maritime 9nd ,ommercial 3a8 4uarterl', part 2, 9gosto de *++;, pg.1+1E
1*2

9unque, si e#iste una cone#in inescindible entre la nulidad 'Go ilegalidad del contrato sub'acente que ti"e de fraude a la carta de cr&dito, en ms de una ocasin aquella alegacin debe prosperar..-

10

sern los documentos atingentes a la propiedad de las mercaderas ' su transporte ' en el otro la certificacin fehaciente del incumplimiento del ordenanteGdeudor- 9dems en ambos contratos se e$idencia una independencia con la relacin bsica o sub'acente..e lo hasta aqu e#puesto se puede sostener que las cartas de cr&dito contingente no estn destinadas a ser$ir como mecanismos de pago, sino a funcionar como (er a eras "arant%as G&ancariasHD5B contra incumplimientos contractualesGarant%as in epen ientes o a primer re>uerimiento ,6-. 9hora pasar& a las "arant%as in epen ientes ' para ello tomar& como gua el insigne trabajo de 7&ctor 9legra = > Las garantas abstractas o a "rimera demanda en el derec1o moderno / en el "ro/ecto de unificacin argentino?, publicado en A.,< 1/0DE ;0: 1*:..ice el autor, siguiendo en esto a ,esare Bi$ante, que es la prctica de los hombres de negocios la que modela ' da forma a los institutos del derecho mercantil ' no al re$&s.- .e manera que la prctica en el mbito de las transacciones internacionales, ' particularmente en aquellas referidas a la pro$isin de bienes ' ser$icios, es el conte#to necesario donde se dise"an ' elaboran las herramientas jurdicas que habrn de regir dichas relaciones.En este ter es com!n que el adquirente e#tranjero requiera $endedorGe#portador una garanta que cubra uno o $arios aspectos contrato de $enta o pro$isin de ser$icios, como ser la entrega de bienes en las condiciones pactadas, la calidad con$enida,
1*1

del del los su

.entro de esta categora son claramente preferidas las instituciones financieras poderosas sobre las otras menores, sencillamente la preferencia de los usuarios se $uelca por la amplia red de sucursales filiales ' corresponsales que las mismas poseen ' que permiten gestionar la emisin de las standb' l.o.c., acti$ar el pago con ma'or rapidez ' a su turno responder sin grandes esfuerzos.
1*:

9dems he consultado las siguientes fuentes= Pegri, 9lba > LI.s"ressione )nilaterale dell 'm"egno8 (Ini$ersit de %a$ia-, @talia , a"o 1//0, $ol. 1, pgs. 2* ' ss. E Aichard, Efran 7ugo = 0.l derec1o comercial del siglo GG' / las garantas inde"endientes8 , en Ae$ista de la Hacultad de .erecho ' ,iencias Mociales de la Ini$ersidad Pacional de ,rdoba, Pue$a Merie , a"o *+++, $ol. D, n) 1 ' *, pgs. **D a *;/E tambi&n la ,on$encin de las PPII sobre Narantas @ndependientes ' ,artas de ,r&dito ,ontingentes, Pe8 LorO 1//:E tambi&n ,amacho de los Aos, 5a$ier >,1e 7e2 'CC $egulations on Contract &onds? publicado en Khe @nternational 3a8'er, Mpring 1//;, $ol. 2+, n) 1, pgs. 1 a */E tambi&n 5ones, Nlo8er 6. >)7C',$9L :ranft Con+entin on 'nternational Guarant/ Letters ? en Khe @nternational Cusiness 3a8'er, 5anuar' 1//1, pg. *0E tambi&n $. Mneddon, MarO= 0,1e )7C',$9L :raft Con+ention on 'nde"endent Guarantees and Stand-b/ Letters of Credit?, 9ustralian Cusiness 3a8 Ae$ie8, $ol. *2, 9pril 1//:, pags. 11: a 110E

1/

comercialidad o el mantenimiento del precio cuando se trata de entregas parciales o sucesi$as a tra$&s del tiempo.- %ero esa garanta no es cualquier garanta, sino que se trata de un compromiso principal, no accesorio, jurdicamente e#igible a simple requerimiento del adquirenteimportador ' sin poder ampararse en las defensas o e#cepciones que pudiera aducir el e#portador para, a su $ez, no cumplir.- .ems est decir (' como antes se refiri- esta clase de garantas no naci con un formato legislati$o sino que fue ganando su lugar con la paulatina aceptacin de los tribunales, ' luego, con el tiempo, mediante su incorporacin en los documentos internacionales1*; 9hora, R para qu& o por qu& razn se e#pide este tipo de garantasS. %orque seg!n e#plica 9legra- ciertas contrataciones son secuenciales o concatenadas, dentro de una contratacin global, como por ejemplo la construccin de una represa hidrulica, resultando esencial en estos casos, no tanto la seguridad jurdica de la garanta sino su rpida ejecucin. .e manera que, en caso de incumplimiento pueda efecti$izarse o ejecutarse la misma sin dilacin ' luego poder seguir la obra adelante.9dems, no siempre es del caso que el importador o adquirente conozca la sol$encia patrimonial ' la capacidad t&cnica del e#portadorpro$eedor, entonces confiar ms en un banco para que le otorgue esa garanta la cual, dicho sea de paso, funciona como un sustituto e la cauci!n real e &ienes o ep!sito e (alores en "arant%a.- Aecordando tambi&n que los tipos ms comunes de garantas independientes -a primera demanda o requerimiento-, son aquellos destinados a cubrir ciertas etapas dentro de un proceso licitatorio, 'a sea para la construccin o para la pro$isin de bienes o ser$icios, a saber # garantas de oferta ' de mantenimiento de oferta, destinada a mantener firme por o durante un cierto tiempo el compromiso del oferente o licitante , para el caso de serle adjudicado el contrato O garanta de reembolso, para el caso que el adjudicatario o pro$eedor deba adquirir insumos o realizar anticipos para poder cumplir con el contrato. Kambi&n ha' una garanta de equipamiento cuando el importador o adquirente deba pro$eer maquinarias o equipos para poder ejecutar el contrato, las tpicas garantas de cumplimiento o ejecucin del contrato ' las de
1*;

9s se indica , ' ello es adems fcilmente constatable por otros medios, en el informe del Mecretario Neneral de la ,PI.M@ (IP,@KA93- al introducir los trabajos preliminares que luego culminaron en la ,on$encin de las PP.II. sobre Narantas @ndependientes ' ,artas de ,r&dito ,ontingente de 1//:, $. en &utter2ort1s >ournal of 'nterrnational &an5ing and (inancial La2, octubre de 1/00, parte @ , p. 1:0 ' ss.

:+

mantenimiento para cubrir la etapa de posentrega, en donde pueda surgir alg!n $icio o defecto.Kambi&n, fuera de estos tipos bsicos o generales, pueden pactarse otras coberturas como las que a su $ez puede e#igir el contratista a los subcontratistas ' dems participantes de un pro'ecto constructi$o.Es fcil $erificar que en esta estructura se generan al menos tres tipos de relaciones= a- entre el e#portador-pro$eedor ' el importador-adquirente, ligados por el contrato bsico de pro$isin de bienes o ser$iciosE b- entre el e#portador u ordenante de la garanta ' su banco garanteE c- entre el importador -beneficiario de la garanta- ' el banco garante.- %ero a su $ez, si a ello le agregamos las contragarantas que el banco garante le e#ige al ordenante , la cual tambi&n podr ser otorgada por un tercero a su fa$or, tendremos entonces otras relaciones adicionales.- .el mismo modo, si el banco garante utiliza un corresponsal o subgarante, entonces la cadena relacional se ampla. 9lgo ms, a esta especie de garantas independientes, se las denomina >garantas suicidas? por el compromiso incondicional que conlle$an ' en donde no se admiten defensas para detener su ejecucin , sal$o los casos de fraude manifiesto.- %or lo que aqu se $e, no se trata de un compromiso accesorio sino principal ' entonces se aleja de la nocin de garantas para apro#imarse al rol indemnizatorio.. 9 su $ez tambi&n se las llama >garantas absractas? porque se $alen por s mismas, sin necesidad de remisin a la relacin bsica.- Cre$e # la independencia de la obligacin o el contrato principal es lo que hace que la garanta a primera demanda tenga una amplia aceptacin comercial %ara terminar ' como antes dije, su recepcin por los sistemas legales nacionales tard en adquirir formato legislati$o, pero s tu$ieron pronta recepcin en los instrumentos internacionales como la 'a mentada ,on$encin de las Paciones Inidas sobre Narantas @ndependientes ' ,artas de ,r&dito ,ontingente (Pe8 LorO, 1//:- ' las reconocidas Aeglas Iniformes para los ,ontratos de Naranta de la ,mara de ,omercio @nternacional, publicaciones n) 2*: ' 1:0 1*DGG1*0.- 9simismo,
1*D

,,@ doc. nN ,5= de 1/D0 Igles Kni)ormes pour les <aranties #ontractuelles ' doc. nN B=* de 1//1 Kni)orm Iules )or !emand <uaranteesE. .esconozco si ha' una reciente $ersin de ellas.
1*0

Kambi&n aparece la contratacin de garantas independientes en la )7C',$9LIs L.G9L G)':. on :ra2ing )" 'nternational Contracts for t1e Construction of 'ndustrial 6or5s (,hapter JB@@@, Mecurit' for %erformance, paras. 1-12, 1D-*1 ' 1+ (Pe8 LorO 1/00-, pero no conozco la $ersin en castellano.-

:1

no ol$idar que en los pro'ectos de unificacin de la legislacin ci$il ' comercial que se elaboraron en 9rgentina durante los a"os ochenta ' no$enta, se contempla esta especie de garantas 1*/. ,D-. 9hora llego al asunto de las contra"arant%as las cuales, en el conte#to de las transacciones internacionales, no son otra cosa que garantas principales e independientes, a primer requerimiento, otorgadas en respaldo de una garanta bancaria directa12+.En efecto, es com!n que el beneficiario de una garanta a primera demanda e#ija como condicin que se con$oque a la institucin financiera pr#ima a su domicilio pues ser all donde habr de presentar las e$idencias que moti$an su demanda o requerimiento. %or lo tanto se agrega un nue$o inter$iniente en la relacin = el banco confirmantepagadorE relacin que originariamente se agotaba en la triloga ordenante-garante-beneficiarioGacreedor, ' ahora aparece un nue$o banco que cumple las instrucciones que le imparte el garante directo o principal. Entonces, quien celebr el compromiso de garanta con el ordenante, que es su cliente, solicita la inter$encin de este corresponsal121 para que act!e como garante frente al beneficiario. Es decir, este nue$o banco inter$iniente actuar como mandatario del banco garante principal (o directo-, de quien sigue sus instrucciones, ' a su $ez aqu&l hace las $eces de ordenante con respecto a &ste.- .e modo tal que este segundo banco se con$ierte en un garante >indirecto? de la operacin, ' principal pagador frente al beneficiario. .e quien recibir las e$idencias del incumplimiento del deudor.%ara asumir ese rol, ob$iamente e#igir garantas de reembolso del ordenante (o tambi&n garante >directo?-, ' es all donde afloran las contragarantas, las cuales no tienen un formato especial sino que $ienen generalmente incorporadas dentro del mismo instrumento de la solicitud que el banco ordenante en$a al banco mandatario (o garante indirecto-,
1*/

<tras cuestiones como la le' aplicable a las transacciones con cartas de cr&dito ' garantas independientes, as como el papel de &stas en la quiebra del ordenante ' del beneficiario, son igualmente interesantes, pero ameritan un abordaje especfico ' e#ceden por tanto el alcance de este captulo. .12+

En esta parte he consultado las siguientes fuentes== Certrams, Aoeland > Counter-Guarantees in an 'ndirect, 'nde"endent ((irst :emand Guarantee Structure8 , publicado en Cutter8orths 5ournal of @nternational CanOing and Hinancial 3a8, septiembre de 1//D, pgs. 2D2 a 20+E Tlotzel, Khomas A. > ,1ird 4art/ Securit/ in (inancial ,ransacciones in German/?, en Khe @nternational Cusiness 3a8'er, ma'o de 1//1, p..*2+
121

Es decir, lo hace siguiendo las instrucciones del beneficiario.

:*

donde lacnicamente e#presa # >@or )a$or emitan a nuestra cuenta&., o bien, 6&ba2o nuestra entera responsabilidad&, o bien puede tambi&n decir >Q4osotros reembolsaremos en )orma incondicional el importe que Kds. "a'an debido pagar en cumplimiento de la garant3a antes mencionadaQ?. En otros casos se acepta e#presamente que el reembolso ser a primera demanda o requerimiento, aclarndose que en esta materia e#isten prcticas bancarias regionales (por ejemplo el rea africana o la de Medio <riente- ' e#igencias adicionales cuando el beneficiario de la garanta es una oficina gubernamental de un Estado. %ero fuera de esos casos el te#to bsico se ajusta a lo antes descripto. 3as contragarantas tampoco poseen una entidad distinta a la de las garantas primarias o directas, las cuales, como se $io, son independientes de la relacin principal o bsica.- Es ms, el tratamiento que tienen en los instrumentos internacionales como la ,on$encin de la ,PI.M@ sobre Narantas @ndependientes ' ,artas de ,r&dito ,ontingentes, es semejante a la de las garantas directas u originarias , de modo que las reglas aplicables a &stas, tambi&n le conciernen a las otras (pero no se piense que los tribunales tienen definiti$amente asumida la independencia o la similitud de tratamiento-.Entonces, sabiendo que las contragarantas sir$en como respaldo del reembolso que ha de pagar el garante indirecto o secundario al beneficiario, siguiendo las instrucciones del garante directo u ordenante, pocas dudas quedan de que se trata de un pacto de indemnidad que nace en el mandato (arts. 1/:1 ' 1/:2 ,.,i$. arg.- ' como tal, tienen un distinto alcance de las garantas, como se $io en la parte inicial de esta in$estigacin.Este compromiso de indemnidad llamado impropiamente garanta de reembolso- es directo ' principal deri$ando de la relacin de mandato e#istente entre el banco ordenante ' el banco garante (garante directo e indirecto o secundario, respecti$amente-.- Kambi&n resulta ser un compromiso incondicionado, requerible o reclamable a primera demanda ' que contiene una fecha de e#piracin o caducidad hasta la cual puede ejercerse.- 9dems se pre$& la identidad de la moneda de pago con la que se abon al beneficiario ' la condicin de haberse pagado de acuerdo a las instrucciones del ordenante (surgiendo as una indisimulable equiparacin con las garantas independientes-. Es ms, cualquier discrepancia entre las instrucciones recibidas del ordenante es independiente ' ajena a los t&rminos ' condiciones de la garanta originaria, lo cual sin embargo no lo rele$a del deber de cuidado ' diligencia al e#aminar la documentacin presentada por el beneficiario,

:2

as como la temporaneidad de su requerimiento.- %or lo tanto, si &ste actu de acuerdo a las instrucciones recibidas ' emple la debida diligencia en cuanto a la persona del beneficiario, el importe m#imo a pagar, a la $alidez de la fecha de presentacin del reclamo, ' la constancia de incumplimiento o default, entonces est legitimado para reclamar la contragaranta .del ordenante o garante principal.- %ero al reclamar el pago de la contragaranta tampoco puede e#imirse de producir e$idencias de haber procedido de acuerdo a las instrucciones del ordenante , acompa"ando la documentacin pertinente, dado que ni el banco ordenante ni su cliente estn en condiciones de e#aminarlos pre$iamente.Aesumiendo 3as contragarantas estn dise"adas a imagen ' semejanza de las garantas originales, principales o directas, no son accesorias ' mantienen una independencia relacional con el contrato sub'acente ' son requeribles a primera demanda.E Kienen una redaccin simple que las hace de fcil otorgamiento o constitucinE Estn contempladas en las normati$as armonizadas como la ,on$encin de la ,PI.M@ sobre las Narantas @ndependientes ' ,artas de ,r&dito ,ontingente (1//: Hinalmente, al igual que en las garantas directas, la e#cepcin de fraude que no debe asimilarse a la de nulidad o ilegalidad del contrato sub'acente- pre$iene la utilizacin abusi$aGdolosa de las contragarantas. Miendo as presentada esta figura contractual. IIIa- PARTE EL DERECJO DE RETENCION ,5-. 3a esencia del derecho de retencin dice Aocco 12*- consiste en la facultad de conser$ar la cosa, de suerte que es una forma de coaccin que se ejerce sobre la $oluntad del deudor ' tiende, no a realizar el cr&dito pretendido, sino a apremiar la $oluntad del deudor para inducirle
12*

Aocco, 9lfredo >Principios e Derec)o Mercantil9' editorial Ae$ista de .erecho %ri$ado, (trad. de 5oaqun Narrigues-, Madrid 1/21, pg. 2;;-

:1

a pagar. ,onstitu'e una $a de hecho, de justicia por mano propia, claramente e#cepcional frente a los medios de ejecucin tradicionales, dependientes siempre de la inter$encin judicial. Ello es as desde que el Estado, sustitu'endo la autodefensa pri$ada, se arrog el poder intermediador para resol$er entuertos ' hacerlos ejecutar. 9 menudo se discute la naturaleza jurdica del derecho de retencin, conceptundola como un simple derecho subjeti$o o bien como una e#cepcin procesal, pero lo cierto es que se est ante una )erramienta 2ur% ica 7impe iti(a9' pues impide el cumplimiento o bien la restitucin del bien en aquellos negocios jurdicos bilaterales 122.9simismo se est ante un derecho personal, pues , adems de no figurar tipificado entre los derechos reales, ' aunque se ejerza sobre una cosa , contando el retentor con la facultad de oponerlo erga omnes., tal atributo no es e#clusi$o de los derechos reales, pues ciertos derechos personales tambi&n la contienen, como por ejemplo el arrendatario frente al nue$o arrendador cedido ' los otros terceros (contando tambi&n con los interdictos de retener ' recobrar-..ebe sin embargo admitirse que e#iste un indisimulable parecido con la prenda posesoria, hasta el punto de denominrsela > quasi9pingus?, pero cabe hacer notar que no se da en la prenda esa cone#idad entre el cr&dito ' el bien sobre el cual se ejerce la retencin. %udiendo ella constiturse sobre cualquier bien (a!n los intangibles-, con tal que se halle en el comercio. %uede tambi&n afirmarse que el derecho de retencin a menudo con$i$e con otros derechos (como en la comisin, el depsito o el transporte por ejemplo- donde e#iste una prenda por los fletes adeudados ' una retencin por los gastos efectuados por el transportista 121. %ero no siempre debe asocirselo con la posesin de la cosa, pues la $a reconocida al locador sobre las cosas introducidas por el locatario en el inmueble, indica que el acreedor puede ejecutar su derecho sobre objetos que no estn en su poder (aunque, como se $io, el t&rmino >retencin? aqu equi$ale ms bien a prenda flotante, no posesoria-.
122

7a' tambi&n quienes -como Iarl Laren4 ' gran parte de la doctrina alemana- piensan que la retencin es una e#cepcin procesal o bien material (e#traprocesal-, antes que un derecho subjeti$o, por carecer de accin, emulndola por tanto a la exceptio non inadimpleti contractus .cfr. Mchmidt, Tarsten >Derec)o Comercial?, editorial 9strea, Cs.9s. 1//D, pg. ;/;. Este autor , aunque refiri&ndose al derecho alemn, discierne acertadamente los distintos conceptos.
121

::

Kambi&n, no obstante ser un medio compulsi$o ' no con$encional, cabe la posibilidad de su conmutaci!n por otra garanta o fianza suficiente, algo que no ocurre en la prenda. %or !ltimo, el derecho de retencin no debe reputarse como absoluto, pues cede frente al e#propiante o ante la ejecucin de planes de urbanizacin oficial por ejemplo ,,-. 9 su $ez el poder del retentor sobre la cosa no es un poder jurdico, como pasa en los derechos reales, sino fctico, o sea que estamos ante una simple detentacin de la cosa, al contrario de lo que ocurre en la hipoteca por ejemplo, en donde el acreedor no detenta la cosa pero s un poder jurdico real sobre ella 12: %ara terminar, es posible sostener que los derechos de retencin reconocidos legalmente a ciertos agentes au#iliares del comercio (mandatarios, comisionistas, barraqueros ' empresarios transportistase#perimenten una metamorfosis que los asimila a una prenda posesoria, a!n si no media documento escrito ' sin una detentacin directa, pudiendo serlo a tra$&s de representante (posesin indirecta o mediata-, pero con tal que se est& en condiciones de disponer jurdicamente de la cosa ' e$entualmente realizarla para cobrar su acreencia ($gr. a) *0+ del ,.,om.-- En estos casos, es claro que la retencin opera como una garanta de cobro de la respecti$a comisin, gastos efectuados o fletes adeudados, seg!n correspondiere.- < sea, tiene la apariencia e#terior de una garanta posesoria, pero no lo es ' se acerca ms a una garanta tcita ($. a) 2**+ ,.,i$.IVa- PARTE LA SUBROGACION DEL GARANTED,? ,B.- 9hora re$istar& la situacin del garante que pag por el deudor ' que luego pretende resarcirse del importe desembolsado.Entonces dispone de dos acciones = una es personal, deri$ada del mandato, 'a que quien se constitu' en fiador (garante- lo hizo cumpliendo un pedido o instruccin del deudor ' en su e#clusi$o beneficio. .e manera que esta accin tiene una naturaleza
12:

cfr. 0- I"nacio Cano >La retenci(n de cosa a2ena ?, editorial Cosch, Carcelona, 1//+, pg. 22
12;

Ina $ersin preliminar de esta parte 'a fue publicada en Ae$ista 39 3EL del da 1; de febrero de *++D. 9costa, Miguel 9ngel > La su&ro"aci!n el "arante?, (en el t) 33 *++D9-

:;

indemnizatoria12D ' $a por todo aquello abonado al acreedor. ,omprendiendo el capital, los intereses ' los gastos, includos los perjuicios ocasionados, siempre que sean una consecuencia directa del incumplimiento del deudor (a) 1/:2 ,.,i$.arg.-. 9 su $ez, ese importe se capitali4a al momento del reclamo judicial ' es productor de nue$os intereses, constitu'endo uno de los casos $lidos de anatocismo (a) ;*2 ,.,i$. arg.-120 . 3a otra accin que dispone el garanteGfiador12/ es la de su&ro"aci!n ' entonces se dice que aquel se coloca >en los zapatos? del acreedor para $alerse de todos los derechos, acciones11+ ' garantas accesorias que dispona su antecesor ' que ahora se le transmiten.<b$iamente esta accin es ms $entajosa que la accin personal (creditoria- pues aqu el subrogante hereda el estatus pri$ilegiado que ostentaba el acreedor, mientras que la otra es simplemente quirografaria. .e modo que el cr&dito pagado por el garante subsiste en su pro$echo ' le es transmitido con todos sus accesorios 111. %ero atencin que al tratarse de una accin de sustitucin personal el garante no puede ir ms all ni estar en mejor posicin que el acreedor-antecesor, de modo que slo perseguir el cobro hasta la concurrencia de lo que efecti$amente pag por su liberacin.- L como lmite m#imo reclamar lo que al acreedor transmitente (subrogado- le hubiera correspondido por capital, intereses ' gastos (a) DD1 ,.,i$. arg.-., pues si pretende resarcir otros gastos o desembolsos efectuados, como los resultantes de la propia subrogacin, los cuales se realizaron en su e#clusi$o inter&s, estos no
12D

%ara las diferencias entre garantia e indemnidad , $er mi trabajo sobre > La comisin de garanta?, publicado en 39 3EL *++1-,E /D2 %ero si la deuda no lle$aba intereses, entonces !nicamente se deben los legales desde la fecha del pagoE
120

12/

Itilizo indistintamente ambos t&rminos , aunque se sabe que el segundo es slo una especie del primero ' tiene un menor alcance En particular la re$ocatoria o pauliana, por si el deudor se insol$ent transmitiendo bienes a terceros mediante fraude o simulando $entas ine#istentes. Kambi&n comprende las e#cepciones, como la de prescripcin.
11+

Po se piense que es una cuestin fcil &sta de la sustitucin (por sucesin particular- del acreedor a fa$or del tercero. %ues la doctrina originante, francesa, discuti fer$orosamente esta ficcin. B. por todos Custamante 9lsina , 5orge= > 7aturaleFa Aurdica del "ago con subnrogacin8 en 39 3EL 1/0:-EE ;/1, en donde e#pone las tesis locales encabezadas por Nuaglianone ' 3lambas.
111

:D

son recuperables11*GG112. 9 lo ms, tendrn un rango quirografario emanado de la accin personal111. Kampoco prospera esta accin subrogatoria cuando el garante pa"a inmoti(a amente, es decir, sin que ha'a una pre$ia reclamacin legal o un pedido del deudor en tal sentido, o bien cuando ha'a omitido plantear las defensas que hubiera podido hacer $aler el deudor 11: (a) *+2: ,.,i$.-. %ero ello siempre que se trate de garantas puras ' simples, ' no aquellas independientes o a primer requerimiento.Hinalmente me resta indicar que la subrogacin , sea legal11; o con$encional, tiene otros mbitos de manifestacin como la subrogacin procesal en los derechos del deudor inacti$o o negligente, la del asegurador contra el tercero causante del siniestro11D ' la del inter$iniente en las obligaciones cartulares (a) D0 del decreto cambiario :/;:G;2-110.Kambi&n ha' otros escenarios que e#ceden a la simple subrogacin en el pago como la subrogacin real del depositante respecto de las cosas que le han sido arrebatadas por fuerza al depositario (a) :D0 ,.,om.- 11/ o
cfr. ,X.Pac.,i$il, Mala 9, 11-0-;0 en los autos > La Continental Seguros c! :irecin 7acional de Hialidad?, publicado en E. $. *DE pg. 112
11*

112

%ero s son recuperables los gastos irrogados en la denuncia a embargo de bienes del deudor ' la frustracin de dicha diligencia, como lo indica el a) 101 del ,d.,om.
111

L que aqu act!a subsidiariamente, es decir, por todo lo que no se alcanza a resarcir mediante la accin subrogatoria.
11:

,omo por ejemplo la de compensacin , a) 0*/ del ,d. ,i$.- Este es uno de los pocos casos de in$ocacin de una relacin contractual por terceros ajenos a la misma.
11;

3a sucesin, sea testamentaria o ab-intestato es un tpico ejemplo de subrogacin legal (cfr. a) 2*;* ,.,i$il arg.11D

,fr. a) 0+ de la 3e' de Meguros 1D.110.- Este remedio tiene aqu un doble propsito # en primer lugar e$itar la doble indemnizacin del asegurado, ' en segundo lugar la reduccin del premio, pues el ejercicio de la accin subrogatoria por el asegurador impedir que el tercero responsable quede e#onerado de su responsabilidad (un enriquecimiento injustificado- ' probablemente &ste recupere algo del importe afrontado- B. por todos 9guirre, Helipe 7Notas so&re la su&ro"aci!n el ase"ura or?, en A.,< *++:-9E DD1 ' especialmente la bibliografa citada. 9l final del trabajo.110

En el a) :0D del ,digo de ,omercio argentino, cuando se indica que si el acreedor hubiese recibido en prenda documentos de cr&dito, se entien e su&ro"a o por el deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conser$ar las eficacia del cr&dito ' los derechos de su deudor. En realidad se est refiriendo a una representacin moti$ada en la garanta, antes que a una $erdadera subrogacinGGsustitucin del deudor.
11/

Mi nada se recupera o bien si el seguro no cubre esa situacin, entonces el depositante subentra en los derechos ' acciones del depositario para perseguir el resarcimiento de la cosa

:0

cuando los herederos del depositario $enden las cosas depositadas desconociendo su condicin, ' no se les ha pagado el precio (a) **1* ,.,i$.arg.-1:+ Muele tambi&n predicarse una inocultable analoga entre la subrogacin ' la cesin de cr&ditos ', si bien son institutos afines, rele$antes diferencias los separan. En efecto, la subrogacin slo busca reintegrar al patrimonio del garanteGfiador lo que &ste desembols, mientras que la cesin es, las ms de las $eces, un negocio especulati$o, por lo tanto el cesionario, aunque ha'a pagado menos, puede no obstante reclamar el cr&dito cedido en su totalidad. 9dems de ello en la subrogacin legal no se requiere el consentimiento ni del acreedor subrogado ni del deudor, tampoco ha' que obser$ar las formas de la cesin ' por lo tanto no se necesita notificar al deudor.- Kampoco nace una garanta de e$iccin con respecto al cr&dito subrogado, como s ocurre en la cesin. Caso e la su&ro"aci!n parcial = Mi el garante paga una parte del cr&dito reclamado por el acreedor, se hace partcipe ' concurre con &ste sobre los bienes del deudor para el caso de que &stos no alcanzaren para pagar a ambos (a) DD* ,.,i$. arg.-1:1.- Esta solucin no coincide con la del derecho franc&s1:* ' con la de 4u&bec1:2 por ejemplo, en donde el acreedor primiti$o conser$a su estatus pri$ilegiado ' no es despojado de su preferencia.Recurso o acci!n anticipatoria el +ia or<"arante # los cuatro supuestos que contempla el a) 10* del ,d.,om. 1:1, son seg!n mi punto de $ista, enunciati$os ' no ta#ati$os, pero dan una idea de los medios
arrebatada por fuerza.1:+

9qu no debe confundirse la subrogacin con la accin directa que, por ejemplo, tambi&n le compete al mandante contra el submandatario. 3a accin directa se ejerce sin pasar por la rbita jurdica ni el patrimonio del deudor, mientras que en la subrogatoria s es necesario ese paso pre$io.
1:1

Min embargo, en materia de prenda tampoco se admite la subrogacin parcial por la porcin satisfecha de la deuda, aunque se trate de $arias cosas gra$adas en conjunto. (cfr. arts. 2*22 ' 2*2: ,.,i$ilcfr. Co e Ci(il Er- Article D5=5 >La subrogation tablie par les articles prcdentes a lieu tant contre les cautions que contre les dbiteurs L elle ne peut nuire au crancier lorsquil na t pa' quen partie; en ce cas, il peut exercer ses droits, pur ce qui lui reste d ], par pr)rence celui dont il na re Qu quun pa'ement partiel.
1:*

1:2

%ero, tambi&n ha de tenerse en cuenta, como dice el a) 1;:0 del #ode #i$il du Rubec, que si el acreedor parcialmente subrogado garantiz el pago del importe desembolsado por el garante, entonces toma la prelacin el garante subrogado.
1:1

:/

pre$enti$os con que cuenta el fiador para asegurar lo que e$entualmente deba abonar por o en beneficio del deudor.Estos, son $lidos a!n para el fiador retribudo, respecto del cual slo se le impide in$ocar la cuarta causal anticipatoria, pero no las restantes (a) 102 ,.,om.1::-. .ebiendo nue$amente destacarse aqu el confuso lenguaje del ,digo de ,omercio al disponer que el fiador podr e#igir su >liberacin? (o >e#oneracin? como dice su similar del ,digo ,i$il en el ) *+*;- ' a menudo los estudiantes piensan que ese ejercicio liberatorio lo es con relacin al acreedor, cuando en realidad el fiador no puede des$incularse unilateralmente de su compromiso. .e lo que se libera, o ms bien, repudia, es &sa atadura moral o personal que lo relaciona al deudor ' que por su conducta rumbosa est poniendo en peligro su patrimonio. Este recurso anticipatorio, dems est decir, procede cuando no se han otorgado contragarantas o no se ha asegurado el reembolso, recurriendo por ejemplo a las cartas de cr&dito contingentes o standb'. Kambi&n ha' e#cepciones a esta in$ocacin anticipatorio, por ejemplo = a cuando el fiador se constitu' como tal en contra de la $oluntad del deudor (a) *+*D ,.,i$il- ' b tambi&n cuando es el beneficiario del pr&stamo por el cual afianza al deudor, con$irti&ndose entonces en fiador in rem suam 1:;. 9ll tambi&n carecer de legitimacin para pedir su liberacin. La su&ro"aci!n entre los acree ores

3os supuestos combinados de los arts. 10* ,.,om. ' *+*; del ,digo ,i$il son los siguientes= a- cuando el deudor fuese judicialmente demandado para el pago de la deudaE bcuando la deuda se hallare $encida o fuere e#igible ' el deudor no la pagareE c- cuando el deudor comenzare a disipar sus bienes o se le formare concurso, d- o bien cuando emprendiese negocios peligrosos o los diere en seguridad de otras obligaciones, e- cuando hubieren pasado cinco a"os ' la fianza fuera contrada por tiempo indeterminado f- o si quisiere ausentarse de la Aep!blica sin dejar bienes races suficientes ' libres para el pago de la deuda.1::

9tencin que aqu debe probarse que el fiador cobr por prestar la fianza, pues no alcanza con la presuncin general del a) *10 inc. : del ,.,om. .esde otra perspecti$a, se e#plica esta e#cepcin en el hecho que el fiador $a cobrando con el curso del contrato (tpicamente las instituciones financieras- ' adems pe$&n el riesgo de insol$encia dentro del clculo de su tasa acti$a.1:;

%uede tambi&n ser el caso que se con$ierta en donatario del bien afianzado, adquirido por el deudor principal. ,fr. ,asano$as Mousson, 9nna >La relacin obligatoria de fianFa?, (tesis-, editorial Cosch, Carcelona, 1/01, pg. 10/ ' ss.

;+

2:.- Mencionar& a continuacin dos supuestos e#trados del derecho comparado que pueden a'udar a refle#ionar en la b!squeda de una solucin equitati$a para dirimir los conflictos de prioridades1:D 9l primero de ellos se lo conoce como mars"alling o) securities el cual puede traducirse como doctrina del or enamiento e las "arant%as ' se presenta del siguiente modo. Mupongamos que ha' dos acreedores con rangos de prioridad sucesi$os = el acreedor 9 , preferente o senior, ' el acreedor C, n$el o junior,.9 9hora 9 posee garantas sobre dos o ms bienes del deudor, mientras que C posee su !nica garanta sobre uno slo de esos bienes, el cual comparte con 9, acreedor principal.- Entonces 9 satisface su acreencia ejecutando o realizando el bien que comparte con C, agotando con el producido del mismo la satisfaccin de su acreencia ' C se queda sin nada., pues no tiene otro bien del deudor donde e#tender su garanta.Entonces lo que hace la doctrina del mars"alling es permitir que C se subrogue en los derechos de 9, sobre el otro u otros bienes remanentes, los cuales, aunque no estaban cubiertos por su garanta, ahora los ejerce por subrogacin de 9.3o que se busca con esta solucin, que tiene una larga tradicin en la jurisprudencia anglosajona, es preser$ar el rango pri$ilegiado de los acreedores antes que despojarlos de su garanta sin ms trasladndolos o redistribu'endo sus derechos pri$ilegiados sobre otros bienes que garantizaban a un acreedor ms antiguo. La que de todos modos es indiferente para el deudor, quien $oluntaria ' conscientemente solicit dos pr&stamos a dos acreedores diferentes, constitu'endo dos garantas sobre bienes tambi&n diferentes.- .e manera que no es justo e#onerarlo del acreedor n$el, en una actitud de claro enriquecimiento injustificado.1:0

1:D

4ue en esencia constitu'en la m&dula del derecho de garantas.

1:0

Esta informacin la e#traje del libro de %aul 9. I. 9l > #9$S=9LL'7G *( S.C)$','.S? (Equit' and the priorit' ranOing of secured debt- , <#ford Ini$ersit' %ress, <#ford 1///, numerales 1.+1 a 1.+1

;1

Esta misma especie de subrogacin legal entre acreedores, tambi&n aparece contemplada en el a) *0:; del Codice Ci+ile @taliano cuando dice = SurrogaFione del creditore "endente ? 7l creditore c"e "a ipoteca sopra uno o piu inmobili , qualora si tro$i perdente perc" sul loro pre55o si in tuto o in parte soddis)atto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estende$a ad altri beni dello stesso debitore, pu( surrogarsi *c. CG-P/ nellipoteca iscritta a )a$ore del creditore soddis)atto, al )ine di esercitare la5ione ipotecaria su questi altri beni con pre)eren5a rispetto ai creditori posteriori alla propria iscri5ione. Lo stesso diritto aspetta ai creditori perdente in seguito alla detta surroga5ione *c.GE;;/. Ruesta disposi5ione si applica anc"e ai creditori perdenti per causa di pri$ileggi inmobiliari *c. GFFss./ Me trata en ambos casos de un remedio posterior a la ejecucin del cr&dito, pero como dije, busca preser$ar el estatus preferente de quien aport fondos a fa$or del deudor.

A)ora re(istar3 la (ariante esta ouni ense e la re"la e or en in(erso Gin$erse order ruleH-. El mismo autor de quien e#traje la otra parte de la informacin 1:/ refiere que la regla del orden in$erso comprende aquellos casos donde el deudor ha otorgado garantas sobre dos o ms bienes a fa$or de un acreedor ' luego de ello los transfiri a terceros adquirentes, sin haber obtenido pre$iamente la liberacin. Entonces ese tercero podr pedir que el acreedor primero se satisfaga con alguno de los bienes que permanecen en cabeza del deudor, antes que sobre los bienes transferidos, ' slo en el caso de que aqu&llos resulten insuficientes para satisfacerle, entonces se podr echar mano sobre los bienes transferidos al tercero. 9 partir de all se seguir un orden in$erso donde, el bien transmitido en !ltimo t&rmino ser realizado o subastado en primer lugar, antes que el acreedor pueda proseguir con el transferido en pen!ltimo lugar ' as sucesi$amente.-

1:/

3d. cit. anterior, numerales 1.+: ' 1.+;

;*

Me resta aclarar que estos dos ejemplos receptados en el derecho comparado, e#igen requisitos de funcionamiento ' a saber # que el deudor sea com!n a ambos o todos los acreedores E que los bienes gra$ados o afectados por las garantas sean del deudor ' e#istan al momento de la subrogacin o del reclamo in$erso. %or !ltimo, ambos remedios estn pensados para funcionar al momento ' a!n con posterioridad a la ejecucin del cr&dito o realizacin de la subasta. %ero no antes. 9hora cabe preguntarse @se contempla al"una e estas con uctas en el sistema ar"entinoF. Beamos. El a) 2112 del ,.,i$. arg. determina que = > 1l acreedor cu'a "ipoteca comprenda $arios inmuebles podr a su elecci(n perseguirlos a todos simultneamente o s(lo a uno de ellos, aunque "ubieren pertenecido o pasado al dominio de di)erentes personas o existieren otras 1i"otecas9 - %ero a continuacin se agrega con la reforma de la le' 1D.D11 >1llo no obstante, el 2ue5 podr, por causa 2usti)icada, )i2ar un orden para la $enta de los bienes a)ectados?.- .e modo que el acreedor puede dirigir su accin contra uno slo de los inmuebles ' el segundo acreedor nada puede hacer para detenerle. %ero s en cambio estar el juez facultado para hacerlo, 'a sea mediando pedido del perjudicado o por cualquier otra causa fundada.- Esto es algo del remedio, pero no se pre$& la subrogacin entre los acreedores pri$ilegiados que han sido despojados de su garanta por agotamiento de otros acreedores preferentes.Kambi&n los ordenamientos procesales pre$&n la subasta progresi$a de $arios inmuebles, cuando con el precio obtenido por la subasta de uno de ellos se alcanzare para satisfacer la totalidad del cr&dito reclamado, comprendiendo capital, intereses ' costas (arts. :D* ,%,C9 ' :;/ ,%,P-1;+. %ero, repito, no ha' subrogacin de acreedores. Kampoco tiene accin el tercer adquirente para e#igir que se ejecuten otros bienes hipotecados que permanecen en poder del deudor originario (a) 21;D ,.,i$.-, lo m#imo a que puede aspirar es hacer citar a otros poseedores de inmuebles hipotecados pertenecientes al mismo cr&dito para hacerles contribur al pago de la deuda en forma proporcional (a)
1;+

,oincide esta solucin tambi&n con el a) ;0* del ,digo ,i$il arg., ($erdadera norma procesal- donde se establece que en el caso de obligaciones di$isibles sobre $arios inmuebles garantidos con hipoteca, los jueces pueden declarar procedente la di$isin del bien hipotecado para la enajenacin ' la cancelacin parcial.-

;2

21D1-, pero nunca pretender fijar un orden in$erso de ejecucin, comenzando por la transmisin ms nue$a. ,omo dije al comenzar esta parte, las soluciones que pro$ee el derecho comparado pueden hacer refle#ionar sobre la posibilidad de mejorar nuestras propias disposiciones.Caso especial e la su&ro"aci!n e acree ores en la >uie&ra . En un reciente artculo de .aniel A. Bitolo G7Trans+erencia e Cr3 itos en el Concurso 1 Sustituci!n Concursal?, publicado en 39 3EL del da *D-J@-+;- se analiza minuciosamente la problemtica de estas sustituciones concursales, perge"adas con el uniforme propsito de lograr las >ma'oras? aprobatorias de soluciones 'a sea fa$orables al deudor o bien destinados a perjudicarle o impedir su reencausamiento patrimonial. 3ogrando el nue$o acreedor subrogante presionar o ubicarse en una posicin dirimente frente a otros acreedores o al propio deudor , de modo que ha'a de otorgrsele $entajas diferenciadas para obtener su adhesin.- %or ello ' sin perjuicio de la $alidez jurdica de la herramienta escogida 1;1 para asumir esa posicin dominante o $entajosa, el autor propone un ajuste o limitacin a estos derechos de sustitucin concursal, permiti&ndose slo para aquellos casos en que la misma se hubiere realizado antes de la $erificacin de cr&ditos, ' si ocurre despu&s, tal sustitucin no implicar alterar el sistema de $otaciones para el cmputo de las ma'oras de capital ' de personas, de modo que no sern tomadas en cuenta para la base del clculo. %ues el acreedor originario 'a ha sido desinteresado ' el subentrante slo tiene a su fa$or un derecho a la percepcin del cr&dito ($a di$idendo-, pero no a participar en la $otacin concursal , pues ese derecho se e#tingui con la salida del acreedor originario. .el mismo modo ha de procederse para el caso de $erificacin tarda ' slo se habilitar la sustitucin concursal siempre que sea anterior a la promocin del respecti$o incidente. 9 todo e$ento ' para los casos de subrogacin posterior al momento de la $erificacin o de la $erificacin tarda 'Go de promocin del incidente de re$isin, slo se le permitira al acreedor subrogante su inter$encin procesal como parte coad'u$ante del acreedor original.- Esta es un postura interesante ' compartible, sobre todo en una cuestin donde la jurisprudencia no es uniforme.

V:- PARTE CONCERTACION DE LAS GARANTIAS La promesa e "arant%a ,?-. 3a promesa de garanta participa de la misma naturaleza que la promesa de contrato ' a mi modo de $er, constitu'e un compromiso
1;1

4ue no es !nica ni e#clusi$a, porque tambi&n puede recurrirse a la ceson 'Go a la no$acin subjeti$a (aunque con ms dificultades en este !ltimo caso-

;1

jurdicamente $inculante, ' adems rele$ante1;*. .ebiendo ser reputada como una obligacin de hacer conducente a un resultado determinado ' su frustracin acarrea la responsabilidad patrimonial del deudor incumpliente1;2. Mea que se la califique como un deber precontractual o como una simple obligacin de hacer , estimo que su incumplimiento es fuente de agra$io para el e$entual prestatario. %articularmente si se trata de actos mercantiles, en donde no es costumbre firmar un documento o emitir una promesa oral sin que e#ista la $oluntad de obligarse. Ms a!n, atendiendo a la onerosidad elemental de los actos mercantiles, resulta infrecuente que la promesa de garanta incumplida quede impune o hu&rfana de efectos jurdicos (arts. *10 inc. : ,.,om. ' ;*:, ;21 ' **11 par. an. del ,d. ,i$il-E e#istiendo los medios para lograr que el deudor procure aquello que se ha obligado frente al acreedor, o bien darle a &ste !ltimo la posibilidad de procurarlo a costa su'a u obtener las indemnizaciones pertinentes (a) :+: ,.,i$il-. En ciertos casos la promesa de garanta toma entidad de contrato preliminar o precontrato, que obliga u orienta a las partes a conclur uno principal o posterior.1;1 Este contrato preliminar, seg!n los casos, tiene principio ' terminacin, de manera que hace e#igible el cumplimiento de las obligaciones asumidas ($gr. la promesa de mutuo oneroso, a) **11 ,.,i$il-. %ero eso s, cualquiera sea la forma de su otorgamiento -$erbal o escritoesta debe ser contundente ' despejar todo resquicio de duda.1;:
1;*

En contra se e#pide 7&ctor ,mara en 0La "renda con registro o 1i"oteca mobiliaria ?, editorial .epalma, Cs.9s. 1/:1, pg. 1;2E
1;2

cfr. ad 110: ,digo ,i$il arg.

1;1

< sea que, seg!n Mosset @turraspe (> Contratos?, Ediar editores, Cs.9s., a"o 1/D0, pg. 11;-, es un $erdadero contrato que produce una $inculacin inmediata entre las partes, cuando por di$ersas razones no pudieron acceder a la conclusin del contrato definiti$o.
1;:

Aesulta emblemtico el $iejo precedente de la ,X. ,i$il *X. de la ,apital Hederal en los autos 09ma/a, 7icanor c%8HieAa 9nc1a8 (S!9! Ganadera / (inanciera 8, publicado en 5.9. t) :D (1/2D-, pg. *2+, donde se reclama el pago de honorarios m&dicos por la atencin de un tal Mr. Mtanle' Hord, que era un capataz de la Estancia >.os 3agunas?, situada en plena regin cordillerana a *1+ Oms. de Esquel, %cia. de ,hubut, el cual de pronto se encontr gra$emente enfermo ' su desesperada esposa en$i un telegrama a la empresa propietaria del establecimiento que deca >#r! (ord debe ser o"erado urgentemente! Hida o muerte! J4agar la Com"aEa cuenta "or K 1L00 de 1onorarios<8 , a lo que la sociedad propietaria respondi= >Com"aEa garantiFar "ago raFonable 1onorario!8 . 3uego de realizada

;:

%or !ltimo digo que la promesa de garanta podr ser retractada o re$ocada en cualquier momento antes del nacimiento de la obligacin principal, especialmente si fue condicionada a una determinada situacin jurdica o por un perodo de tiempo (e#tensin temporal-.- 9hora, si no ha' ninguna condicin pendiente o plazo para su mantenimiento, su duracin no puede ser indefinida ' entonces, atendiendo a las pautas impuestas por los arts. /:2 ' 1+D1 del ,d. ,i$il arg. 1;;, cabr tener la misma por concluda. La concertaci!n no ocumenta a e "arant%as %or lo que habr& de e#plicar ms adelante digo que la concertacin de las garantas es un asunto serio por el compromiso que in$olucran, ' por ello su e#istencia debe surgir en forma e#presa, transparente, indubitable..-%ero ha' dos situaciones que merecen mencionarse ' que parecen desafiar esa tesitura= En primer lu"ar est la posibilidad de concertaci!n oral e la +ian4a, que contempla el a) *++; del ,digo ,i$il arg., aunque en caso de ser negada en juicio deber ser probada por escrito.- %ero como bien aclara Mpota (,ontratos?, $ol. B@@@, p. *11- , no debe confundirse la prueba con la interpretacin de los contratos ' si bien aqu no se sigui el modelo del a) *+1: del ,digo franc&s, donde las fianzas >no se presumen?, la redaccin del legislador argentino da a entender lo contrario. En se"un o lu"ar est la prenda que carece de documento escrito ' que $iene suplida por la detentacin de la cosa, supuesto que menta el a) :01 del ,d. de ,omercio argentino. 9qu la publicidad posesoria hace presumir la e#istencia de la prenda (la detentacin suple a la documentacin- .Huera de estos casos no $ale la pena detenerse en otras formas de concertacin no documentadas de garantas, como sera el de aquellas

e#itosamente la inter$encin quir!rgica ' superado el mal trance, el m&dico que atendi a Mr. Hord demand en Cs.9s. directamente a la compa"a propietaria del establecimiento, fundndose en esa promesa -un tanto ambigua- e#presada en el telegrama. 3a ,mara de 9pelaciones de la ,apital Hederal (por su sala *X.- ' con el $oto de Aa'mundo 3. Mal$at, formando la ma'ora, consider que no caba fundar el reclamo en esa promesa de garanta indirecta formulada por la empleadora ' que ms bien constitua una promesa de indemnidad..1;;

4ue aluden respecti$amente al objeto lcito de los actos jurdicos ' al ejercicio funcional de los derechos.

;;

concertadas mediando silencio cuando e#iste una carga de hablar o pronunciarse, o aquellas otras llamadas incompletas o abortadas1;D. La preanotaci!n )ipotecaria ,A-. 9hora me referir& a un instituto tpicamente bancario, que est a mitad de camino entre la promesa ' la constitucin de la garanta o mejor dicho -para usar las palabras de Molinario-, entre el pacto ' el contrato de garanta # es la llamada preanotacin hipotecaria.Me trata de lo siguiente = mediante la sancin del decreto D=-,BA del *0 de ma'o de 1/1; (C< *:-;-/1;- se busc dotar a los bancos oficiales, que en ese momento eran tres (Canco de la Pacin 9rgentina, Canco 7ipotecario Pacional ' Canco de ,r&dito @ndustrial, luego Canco Pacional de .esarrollo-, de los instrumentos legales necesarios para agilizar las operaciones de su giro , en particular aquellos pr&stamos que haban de ser respaldados por garantas hipotecarias. 9hora bien, como los trmites concernientes a su constitucin eran mu' prolongados, entonces, hasta tanto se firmara la correspondiente escritura p!blica el banco otorgaba un anticipo al solicitante del pr&stamo (entre un 1+W ' *+W generalmente- ello siempre ' cuando contara con el acuerdo del directorio de la entidad financiera, por el total de la operacin a financiar.- 9hora bien, para otorgar ese anticipo se recurra a la preanotaci!n )ipotecaria, en$indose un oficio al Aegistro de la %ropiedad @nmueble, el cual proceda a asentarlos como una car"a real sobre el bien, por el importe adelantado o anticipado ms los intereses ' los gastos.- Esta preanotacin era $oluntariamente consentida por el deudor-prestatario del cr&dito que como dije- haba sido pre$iamente comprometido por el banco a partir del acuerdo del directorio, ' luego, cuando se completaran los trmites para la constitucin de la hipoteca , entregndose el total de los fondos comprometidos, entonces se firmaba la pertinente escritura p!blica.- < sea que la preanotacin funcionaba como un pacto-compromiso de garanta, gra$ando el bien por el importe anticipado ' la anotacin definiti$a de la hipoteca reci&n se concretaba una $ez firmado el contrato de mutuo por el importe total prestado. %ero Rqu& pasa si, luego del anticipo, el deudor se reh!sa a firmar luego la hipoteca definiti$aS Mencillamente se ejecuta el dinero adelantado ' por cu'o importe se realiz la preanotacin hipotecaria. El trmite lle$a
,omo sera el caso de los sli"s de los almacenes 8arranteros, e#pedidos con carcter pre$io al 8arrant, que instrumenta la garanta. 9ll slo se reconoce la recepcin de las mercaderas con las caractersticas de peso, calidad ' cantidad que se detallan, pero no es el 8arrant, $aliendo solamente como prueba del depsito.1;D

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el mismo procedimiento que la ejecucin hipotecaria, contando con las $as ultrarrpidas que se le concedan a las entidades oficiales (arts. 1 ' : del decr.1:21D-.Entonces = el acuerdo del directorio del banco constitu'e la promesa de mutuo (que las ms de las $eces es oral o mejor dicho tcito, porque se e#presa directamente a tra$&s de las e#tracciones o acreditaciones- ' el consentimiento del deudor al asentamiento de la preanotacin constitu'e la faz instrumental del compromiso de garanta, cu'a escritura p!blica se formalizar contra la entrega de los fondos prometidos por el banco, en un plazo no ma'or a los 1: das ', de ser necesario el mismo se e#tendera por otro plazo igual ' as indefinidamente. 3os autores que he consultado1;0 son contestes en afirmar que la preanotacin hipotecaria es un instituto especfico del derecho bancario pero que, ms que una carga real, es una $irtual hipoteca, constituda por la sla inter$encin del banco , ausente de inter$encin notarial, de manera que el oficio que libra la institucin financiera es el > mo o9 cmo opera la inscripcin registral ' por lo tanto es constituti(o el erec)o real.- Kambi&n son contestes en afirmar que el objeto de la preanotacin son aquellos compromisos de pr&stamos hipotecarios (bsicamente $i$iendas- ' no otro tipo de operaciones como a$ales ' operaciones de comercio e#terior. Entonces se trata de un pri$ilegio especial mu' limitado. 9 su turno este decreto fue ratificado por la le' 1*./;* ' ms tarde la le' 1:.*02 e#tendi el beneficio a los bancos oficiales de pro$incia ' mi#tos.%or lo e#puesto puedo afirmar que la promesa de mutuo (a tra$&s del acuerdo del directorio, que casi nunca se le presenta por escrito al cliente- de$iene $inculante para el banco ' el anticipo que habilita la preanotacin hipotecaria es la contracara de esa promesa de facilitar un importe ma'or.Las cartas e intenci!n 1 e recomen aci!n ,*- En general las cartas e intenci!n anteceden a la celebracin de ciertos contratos comerciales ($gr. la compra$enta, ciertas operaciones de pr&stamo ' financiamiento-, mas en principio no contienen un
Molinario, 9lberto 7La preanotaci!n )ipotecaria 1 la le1 D=-5*,? publicado en E. t) 20E 1+*:E Ai$era, 5ulio ,&sar >Titulares el Derec)o e preanotaci!n )ipotecaria 1 el e anotaci!n )ipotecaria9 en E. t) 1;E 11D ' Ua$aleta, 9rturo M. > La preanotaci!n )ipotecaria- Su e$tensi!n a los &ancos o+iciales 1 mi$to e pro(incia9 , en 39 3EL K) 11* E /;1
1;0

;0

compromiso que pueda considerarse $inculante , cual si fuera un precontrato o un minicontrato. Min embargo, su naturaleza es tan ambigua que ms de una $ez se las ha considerado como una in$encin demonaca, dado que a menudo esas estimaciones, deseos o e#presiones que contienen, caen atrapadas como si se tratara de una oferta o una in$itacin a contratar.%ara otros1;/, esas manifestaciones de $oluntad ' esas e#presiones constitu'en un peque"o acuerdo donde se e#presan los lineamientos que habrn de seguirse ', donde tambi&n es posible encontrar los elementos esenciales de un contratoE entonces, en esa (circunscripta- medida, se est ante un acuerdo definiti$o ' por lo tanto ' jurdicamente e#igible. 9s lo entiende el profesor Tarsten Mchmidt 1D+, donde, seg!n &l, se est ante una situacin precontractual, ' para la parte emitente es posible contraer obligaciones unilateralmente $inculantes, como la intensificacin del deber de diligencia por ejemplo.- 9s = en determinadas circunstancias, las e#presiones $ertidas en ciertas cartas de patrocinio, del tipo = > 4osotros $elaremos ' nos "aremos responsables para que nuestra consorciada pueda cumplir adecuadamente con sus obligaciones& Q.? o bien >8aremos todo lo posible para que la empresa &cumpla con los prstamos obtenidos ' pague regularmente los mismos&&&&&. ?, pueden ser ledas como que el emisor asume una obligacin de resultado ' por lo tanto, resultan $inculantes con esa e#tensin. 9parejando su incumplimiento responsabilidad de tipo contractual ($. por ejemplo la decisin de la ,orte de ,olmar, en Hrancia, trada en el Aeccueil >.alloz?, n) */ del */ de agosto de *++*, pgs. *2*DGG0-1D1. 9hora pasar& a las cartas e recomen aci!n que mentan los arts. *++D a *++/ del ,digo ,i$il, las cuales, si bien no constitu'en fianza -sal$o que fueran otorgadas de mala fe- re$elan por lo menos una $oluntad que, ante determinadas circunstancias, pueden ser interpretadas por el receptor como una declaracin unilateral de $oluntad.-

1;/

$. por ejemplo Kaisman' A"ust%n >Iesponsabilidad deri$ada de las cartas de intenci(n?, en 33 *++2-.E 12;+
1D+

cfr. Tarsten Mchmidt o"!cit!- en pg. ;*1

1D1

En realidad el precontrato, la opcin contractual ' las cartas de intencin o letters of intent son frmulas inacabadas de compromisos contractuales (en ese orden de ma'or a menor- que dejan pendientes, por di$ersas razones de tiempo u oportunidad, la configuracin definiti$a de los acuerdos contractuales.

;/

9mbas especies pueden crear la apariencia de declaraciones unilaterales ' por lo tanto $inculantes. Hrente a esto resulta aconsejable utilizar un lenguaje preciso en los documentos ' en las declaraciones negociales, e$itando caer en trampas ' consecuencias no queridas. La contrataci!n asisti a ,C- Meguidamente re$istar& algunos casos de garantas otorgadas por incapaces, como ser los menores ' las otras categoras de personas d&biles o desa$entajadas. 9s como por los representantes, particularmente el factor mercantil. a- Otor"amiento e "arant%as por incapaces.- Aespecto de los menores, cabe primeramente admitir la actuacin como garante de aquel que ha sido autorizado a trabajar 'Go que posee ttulo habilitante (a) 1*0 ,.,i$il-, pero slo respecto de los bienes adquiridos con su trabajo. Kambi&n tenemos los casos del menor emancipado por )a&ilitaci!n e e a mediando autorizacin conferida por sus padres o tutorGes, e#presada en un instrumento p!blico (a) 121-E el del menor emancipa o por matrimonio' correspondiendo distinguir entre aquel que obtu$o la autorizacin de los padres, de aqu&l que no la obtu$o (a) 121, 1;0 ' 10/ ,.,i$.-, estndole $edado a estos !ltimos la libre administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito, hasta cumplir los $eintiun a"os..- %ero ambas categoras de incapaces emancipados por matrimonio podrn disponer (gra$ar- los bienes adquiridos por ellos mismos, mas no los recibidos a ttulo gratuito (a) 12: ,.,i$.- ' siempre subsiste -a mi entender- la prohibicin de afianzar obligaciones (a) 121 ,.,i$.-, la cual debe ser tomada en un sentido amplio ' no tan slo restringido a esa especie de garanta personal, abarcando tambi&n la constitucin de a$ales o prendas 1D*. @gual solucin cabe para el menor autorizado a ejercer el comercio (a) 1+ ,.,om.-.- En definiti$a la restriccin de la menor edad fue mentada para asistir al incapaz, en la duda se optar por protegerlo de aquellas transacciones que comprometen su
1D*

%ara ampliar este tema $. Aichard, Efran 7ugo > 7otas en torno a la ca"acidad de los menores / en es"ecial, en cuanto a la acti+idad comercial ?, publicado en A.,< 1/;/E 2/2 ' Hernndez, Aaimundo 3 ' Nmez 3eo, <s$aldo 0Ca"acidad legal "ara eAercer el comercio? en Ae$ista del ,olegio de 9bogados de 3a %lata, n) 1*, a"o JJ@B ( 1/0*- p 0D a 11D

D+

patrimonio, siendo el otorgamiento de garantas una de las ms gra$itantes. %ero no siempre es la nulidad la consecuencia esperable en el otorgamiento de garantas prestadas por incapaces, pues la ratificacin del negocio por el tutor o a!n por el propio incapaz cuando ha cesado su incapacidad, tiene efectos saneatorios, a!n con carcter retrospecti$o o retroacti$o (a) 2110 ,.,i$.arg.-1D2.&- D3&iles 2ur% icos- .eterminadas categoras de ciudadanos que si bien son jurdicamente capaces, pero con moti$o de su bajo ni$el intelectual, o su condicin de e#trema pobreza, o su a$anzada edad o su deficiente conocimiento del lenguaje mercantil, pueden ser -' frecuentemente lo son- $ctimas de abusos, por lo tanto requieren una protecci!n especial. 9 todos ellos la moderna doctrina ci$ilsta los agrupa bajo el com!n denominador de 3&iles 2ur% icos. 9simismo los casos que registra la jurisprudencia internacional son una prueba fiel de la preocupacin de los tribunales por estas categoras desa$entajadas. En muchos casos el abuso o la negociacin ruinosa pro$iene de una relacin de parentesco (padres de a$anzada edad, debilitados, que suscriben garantas hipotecarias a fa$or de su hijos, o esposas a fa$or de sus maridos, hermanas a fa$or de hermanos-. ,laro ejemplo de esto es el caso# "e #ommercial Jan? o) Australia $s. Amadio and Anot"er CF.. 9 partir de ese decisorio ' otros en igual
Kambi&n cabe tener en cuenta la prohibicin que obra sobre el tutor, de no obligar a los pupilos como fiadores (garantes- de obligaciones su'as o de otros ( a) 1:+ inciso / ,.,i$. arg.1D2

1D1

(19LC MN 9L>$ CML. Este caso fue resuelto en pleno por la ,orte Muprema de 9ustralia ' se trata de un matrimonio de inmigrantes italianos, ambos con escaso conocimiento del idioma ingl&s ' mucho menos del ingl&s escrito, donde el marido era jardinero ' a la &poca contaba con setenta a"os ' se hallaba jubilado. 9mbos fueron requeridos por su !nico hijo para que les firmaran un documento de fianza por el descubierto que mantena la compa"a de la cual era director, a fa$or del banco actor.- Aesultando que accedieron a firmar la garanta con el con$encimiento -seg!n les e#plic parcamente el gerente del banco,- de que se comprometan por hasta un m#imo de 9IV :+.+++ , pero result luego que a$alaron todas las obligaciones financieras de la empresa de su hijo ' entonces, al no poder afrontar la deuda, se inici el procedimiento de remate del !nico bien que posean, o sea = su casahogar . ,on esa base fctica fue planteado el caso ante la m#ima instancia, decretndose la nulidad del acuerdo por haber faltado el banco a su obligacin de informar. M#ime cuando saba o tena sospechas sobre la casi nula e#periencia de los demandados en negocios comerciales. 9gregando que era fundamental que &stos conociesen el estado financiero de la empresa que a$alaban, situacin que surga del deficiente record que mantenan con el banco ' que les fue deliberadamente ocultada . 3a ,orte fue ms all e impuso una regla de conducta, e#igiendo que en casos similares, comporta una obligacin del banco asegurarse de que la contraparte d&bil o ine#perta cuente con un asesoramiento independiente, anoticindole cabalmente sobre la ndole de la documentacin que se dispone a firmar.

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sentido, se ha establecido una regla de conducta para la contraparte fuerte de la transaccin (particularmente los bancos-, consistente en asegurar un asesoramiento independiente cuando se conozca o se ad$ierta esa des$entaja, ' a!n frente a la mnima sospecha de que el garante pueda calificar como un >d&bil jurdico?, o de condicin equiparable. Entonces en tales supuestos el cocontratante fuerte debe adems tomar a su cargo una diligencia acti$a e#igiendo la inter$encin de un asesoramiento (jurdico- independiente para que se le e#plique claramente la naturaleza del negocio as como las consecuencias pre$isibles que el compromiso in$olucra. .e lo contrario, si no se asegura ese mnimo de informacin se corre el riesgo de in$alidar la transaccin, o bien pro$ocar su inoponibilidad frente a otros acreedores .La concertaci!n por representantes- 9 continuacin me referir& a la actuacin del factor, mandatario ' representante del comerciante principal.c- El +actor es aquella persona a quien el comerciante principal encarga la administracin de sus negocios o la de un establecimiento particular (a) 12* ,.,om.-. .entro de la acti$idad mercantil goza de amplias facultades ' las restricciones que se le imponen son e#cepcionales. E#actamente al re$&s del empleado de comercio, el cual e#cepcionalmente goza de autorizacin para cobrarGpercibir sumas de dinero fuera del establecimiento, o bien girar ' aceptar letras de cambio (que son actos de disposicindebiendo mediar un mandato del principal escrito ' registrado.El factor, como dije, goza de amplias facultades ' su actuacin ser tenida como realizada por cuenta del principal siempre que sea in)erente o necesaria al establecimiento mercantil que administra. 9l ser un encargado general debe admitirse su aptitu para "ra(ar &ienes mue&les *id est, constitur garantas- sin mediar poder especial, porque a estos e#clusi$os fines la legislacin mercantil desplaza al ordenamiento ci$il ' es lex specialis (a) 1 del Ktulo %reliminar ' 12: ,.,om.-. .e manera que el tercero que contrata con el factor, sal$o que medie grosero descuido o desatencin, sabe que los efectos del negocio le sern imputables al principal ' que su capacidad de administracin, si consta debidamente asentada por escrito comprende, entre otros actos, la facultad de tomar dinero

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prestado ' de constituir al mandante en fiador (cfr. a). 1001 inc. / ' 11El acree or- Aespecto del acreedor ha' dos aspectos que debo mencionar # - De&er e in+ormaci!n- Esta es una conducta de obser$ancia esencial cuando sabe o tiene la mera sospecha de que est ante un contratante no a$ezado, un d&bil jurdico o alguien que otorga una garanta contra su $oluntad (por moti$os de necesidad, amistad o parentesco-, pues &ste no es un empresario ni un hombre de negocios. 9ll se le e#ige un estndar de diligencia acti$a, estando obligado a in+ormar 1 a (ertir a su contraparte la naturaleza ' consecuencias del negocio jurdico que $iene a celebrar (ob$iamente no sir$e el >Hirme aqu?-. .e lo contrario se hace responsable de su omisin, porque adems en muchos casos los acreedores operan a partir de una relacin de confianza CF,. En tal conte#to, el silencio, las $erdades a medias ' los ocultamientos maliciosos de la parte fuerte, con aptitud para inducir a firmar al d&bil jurdico, son a menudo considerados comportamientos desleales que $ician el acuerdo porque no reflejan las >cuentas claras? 1D; 3amentablemente no ha' en la legislacin argentina
1D:

Contractors &onding Ltd! Hs! Snee (1//*- * PU3A 1:D . Este es un e#tra"o caso de Pue$a Uelanda en donde la madre firm una garanta a fa$or de la empresa del hijo, pero all se plante la cuestin de la e#istencia de un dolo indirecto, por cuanto el hijo actu inducido ' presionado por el banco, urgi&ndole a que firmara porque de lo contrario se acabara el descubierto ' ello arrastrara a la ejecucin de la compa"a. .e modo que el hijo, actuando cual si fuera un intermediario del banco. concurri a la casa de la madre para hacerle suscribir el documento de garanta , el cual luego fue ejecutado. El planteo fue finalmente rechazado, porque se estim que el hijo actu en inter&s propio ' no del banco. %ero el punto es bien interesante para analizar la trama interior de ciertas transacciones, cuando est en juego el otorgamiento de garantas entre parientes.1D;

3a jurisprudencia internacional registra innumerables ejemplos de estos comportamientos, pero fundamentalmente relacionados con el contrato de compra$enta. B. por ejemplo
Curro8s, Hinn F Kodd >La8 o+ Contract in Ne8 Lealan 9' 3e#isPe#is Cutter8orths, 6ellington *++*, p.. 22+ ' ss.- B. tambi&n el caso sudafricano > Var(ari"os (s- Ei elit1 BanP Lt .?

*Bit%atersrand Local !i$ision/ 1/00 Ma' 1+,11 el cual fue transcripto en p. 111 ' ss del libro de te#to >General Principles o+ Comercial La8 ? :th. edition, b' %eter 7a$enga -Neneral Editor-, 5uta 9cademic CooOs, %retoria *++1 (@MCP + D+*1 ;;;: +-. En este caso el actor, garante, reclama al demandado una medida cautelar por falta de informacin adecuada acerca de las negociaciones que lle$aba a cabo con el deudor principal ' el juez le hizo lugar considerando que no se estaba in$ocando una e#cepcin personal del deudor principal, sino una defensa sobre la cosa o im rem (luego la mitad del fallo es pasado en afriOaans ' por lo tanto me es mu' difcil entenderlo, porque como lo he $isto en otros fallos- se intercalan citas ' prrafos en ambos idiomas= ingl&s ' afriOans. En algunos otros

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disposiciones especficas que pre$engan estas situaciones ms all de los parmetros generales fijados por el a) /:1 del ,digo ,i$il (lesin subjeti$a- ' tmidamente- las reglas del estatuto consumista (arts. 1, 2D inc. b- ' 20 de la le' *1.*1+-1DD e- De&er e ili"encia acti(a so&re la con ucta el eu or-. 9l acreedor se le impone un deber de control ' $igilancia sobre los negocios del deudor, en defensa de su cr&dito. %ero tambi&n tal deber de diligencia est indirectamente orientado a sal$aguardar ' no agra$iar inmoti$adamente el patrimonio del garante. .ebiendo abstenerse de consentir e#tensiones de plazos no autorizadas o consentidas por el garante, o bien liberando total o parcialmente al deudor o $ariando el acuerdo original, a!n sin que medie perjuicio efecti$o contra el garante1D0. Esta !ltima es una carga en cabeza del acreedor ' no una obligacin, enti&ndase bien. < sea que quien tiene la carga se halla compelido implcitamente a realizar el acto pre$isto, pues es su propio inter&s quien le conduce a &l .(Noldschmidt ' ,outure-1D/ 3a comisin de las conductas antes descriptas es la frustracin del compromiso de garanta por la culpa e#clusi$a del acreedor10+ ' en esta tarea de $igilancia poco importa que deban sufragarse gastos de monitoreo, siempre que sean razonables, 'a que es un procedimiento de estilo en las garantas conferidas sobre acti$os m$iles o deudas a cobrar de las empresas prestatarias (cu'os costos se inclu'en en el
casos ms recientes tambi&n ha' prrafos o partes del fallo en lenguaje Jhosa 1DD

Mi bien en muchos casos el garante no es cliente del banco, ni por ende reputado consumidor, ha' en este sentido un criterio e#pandido o ampliado del concepto de consumidor.
1D0

Po se crea que esos deberes de conducta hacia el 2) garante, e#tra"o al acreedor, son fciles de asimilar en el derecho argentino, si no $&ase la discusin que narra la nota del a) *+12 del ,digo ,i$il, en la cual sub'ace una clara subjeti$idad poltica, coincidente con el perfil marcadamente liberal del ,digo.- .e ello se trasunta que = mientras no e#ista una norma e#presa que imponga esos deberes solidarios, no tendrn acogida. %ero afortunadamente la tendencia mundial $a en sentido contrario.1D/

$. por ejemplo Hargosi, 7oracio L$eflexiones acerca de los libros de los comerciantes / la confesin, publicado en E. te 1 (a"o 1/;2-E /;/ donde se refiere a la carga que reposa en cabeza del comerciante de la lle$anza contable, en su propio inter&s, ' slo tiene efectos >pasi$os? cuando concurre con el su'o otro inter&s ' &ste sea tutelable.
10+

%or ejemplo el caso del a) 1/:: del ,odice ,i$ile @taliano > LiberaFione del fideiussore "er fatto del creditote! La )ideiussione si estingue quando, per )atto del creditore, non puo a$$ere e))etto la surroga5ione del )ideiussore nei diritti *c. CD.D/ , nel pegno *c.GFE. ss./ nelle ipotec"e *c.GE-E ss./ e nei pri$ilegi *c.GF., ss./ del creditore *c. GE;D, GDG;/

D1

importe del cr&dito-. .ebo tambi&n aclarar que este deber de no e#pansin del perjuicio a terceros es raramente aceptado por la jurisprudencia argentina, ' ello es a mi entender porque se busca su fundamentacin entre los deberes-obligaciones ' no entre las cargas pasi$as atribuibles a los acreedores. VIa- PARTE INTERPRETACION DE LAS GARANTIAS B6- Presupuesto "eneral # ,omo anticip&, las garantas reconocen un origen preponderantemente consensual # dominan aqu todas las alternati$as de la teora del contrato. .e otra parte, al comportar la garanta un acuerdo de $oluntades con pro'ecciones a futuro, comprometiendo el patrimonio del garante, el modo de su concertacin es, tambi&n, preponderantemente, escrito, sal$o las 'a mentadas e#cepciones del a) :01 del ,.,om. respecto de la prenda manual que adolece de documento escrito, pero media transferencia de la cosa a fa$or del acreedor, o el del a) *++; del ,.,i$il arg., admitendo la concertacin oral de la fianza. 9hora, ubicados dentro de este estndar de e#igencia mnima, cabr prestar atencin a las $ariantes ms >reprochables? de concertacin de las garantas. ,omo aquellas incorporadas dentro de un contrato por a )esi!n o tambi&n aquellas "arant%as in irectas (o por implicancia-. Entonces ser la jurisprudencia, frente a cada caso concreto, que dirimir la $alidez o nulidad de estas estipulaciones. Min embargo la tendencia dominante es contraria a la concertacin de estos compromisos indirectos. . BD. Principios &asilares- .entro de este conte#to mencionar& dos superprincipios (entre $arios otros- aplicables en la interpretacin de los contratos, de garanta. Ellos son= @- 3a &uena +e. Este es un eje &tico que domina todo el campo del derecho, no estando restringido a lo contractual, pues el sistema jurdico no puede tolerar ni justificar conductas maliciosas o fraudulentas, entonces, est& o no escrito, su $igencia es insosla'able.- 9simismo, en el mbito de las transacciones internacionales el 9rtculo 1.D de los %rincipios de IP@.A<@K para la ,ontratacin ,omercial @nternacional consagra el comportamiento de buena fe ' el trato leal como conductas

D:

indesplazables, ni limitables por las partes, ha'a o no pre$isin e#presa.-101 @@- (a+or debitoris.- Este principio $iene consagrado por la doctrina uni$ersal ' aparece dentro del portal interpretati$o que contempla el a) *10 inciso D) del ,digo de ,omercio argentino, debiendo e#tenderse por analoga a los casos de los garantes 10*.9 %ero atencin que nuestros precedentes jurisprudenciales dan poco o casi nulo cr&dito a este principio, sosteniendo que no constitu'e un imperati$o para el juez sino tan slo una gua para decidir supletoriamente en caso de duda o frente a disposiciones ambiguas o confusas, $ale decir que tiene un $alor residual 102. %ero tambi&n, a menudo el mbito de aplicacin de este principio surge en la contratacin adhesi$a o predispuesta ' entonces se emparenta con otro dogma $lido para estos casos como es in dubio contra sti"ulatorem , de $iejo arraigo en la historia del derecho, pero modernamente reno$ado en el #odice #i$ile 7taliano de 1/1*, destinado a proteger al adherente ' a quien se compromete a tra$&s de formularios predispuestos. 4ue a estos efectos es considerada la parte d&bil de la negociacin. 9unque no necesariamente la realidad refleje esa situacin, pues en ciertos casos a!n el empresario puede ser una parte d&bil, sobre todo cuando e#iste asimetra de informacin 101. Es ms, tal discrepancia es admitida a!n en el caso de empresarios, pues el artculo 1.; de los %rincipios de IP@.A<@K pre$& que si los t&rminos suministrados por una de las partes del contrato son confusos, se preferir una interpretacin contraria a dicha parte.
101

Kambi&n el apartamiento malicioso de las negociaciones contractuales o la continuacin deliberadamente inconducente es calificada como una conducta desleal ' respecto a la cual habr que responder. cfr. a) *.1: de los %rincipios de Inidroit.
10*

,on ma'or razn cuando se garantiza un contrato de consumo, cfr. la !ltima parte del a) 2 3.,
102

B. Corda, Nuillermo 9. > La re"la fa+or debitoris en las Q 0orna as Nacionales e Derec)o Ci(il?, en 39 3EL 1/0:-.E /0; ' $. ,a. Pac.,om, sala . junio 2-/0D en autos= 9Guerrico' S-A- A ol+o c<BunPar S-A 1 otros ? publicado en 39 3EL 1/0D-EE */1.- Este es un minucioso $oto del 5uez 9lberti, el cual constitu'e una $erdadera leccin de interpretacin del lenguaje de los contratos.-.
101

B. el fallo de 9ntonio Coggiano como juez de comercio en los autos 9Mu2ica' 0uan Carlos c<Ca2a Pren aria S-A-9 de fecha 2+ de 5ulio de 1/0+ ' tambi&n $. la sustanciosa anotacin de Ernesto A.C. %olotto >So&re la interpretaci!n e las clMusulas uni+ormes e contrataci!n? todo publicado en A.,< 1/0*E *2+ a *0:. Es una e#celente e#posicin sobre la teora de la contratacin predispuesta.

D;

B5. %resentado esto, mencionar& a continuacin otras cuestiones atingentes a la interpretacin de los contratos de garanta =
aH RHorman parte de las garantas las estipulaciones adicionales o

side-lettersS 3os negocios de garanta requieren certeza, sobre todo si in$olucran bienes registrables, de manera que las alteraciones o modificaciones ' adiciones no pre$istas ni aceptadas son, en principio ine+icaces, tanto contra la parte a quien se pretenden hacer $aler, como contra los terceros .Entonces con$iene incorporar todos los t&rminos ' condiciones del contrato de garanta en el !nico documento que las partes se puedan otorgar. L en este conte#to se pregunta el articulista Nregor' 7ill10: Rcul sera el efecto de una transaccin donde constan $arias side9letters o acuerdos colaterales firmados por las partes, haciendo referencia a la documentacin principal del contrato de garanta, pero que no se relacionan ni mencionan entre sS 3a consecuencia sera probablemente la in$alidez del negocio por cuanto se omiten todas las estipulaciones adicionales.- Min embargo, en materia comercial las cosas no son tan tajantes, pues, por ejemplo, en los %rincipios de IP@.A<@K para los ,ontratos ,omerciales @nternacionales se hace referencia a esta cuestin, la cual regularmente aflora en las transacciones internacionales ' entonces, a la hora de interpretar un contrato - dice el 9rticulo 1.2- , se tendrn tambi&n en cuenta, entre otras circunstancias, las ne"ociaciones preliminares.- %ero repito, no obstante la admisibilidad de estas integraciones interpretati$as, -las cuales tambi&n aparecen contenidas en el ,digo de ,omercio Iniforme de EEII (9rticle *-*+/-- dudo que pasen el test de razonabilidad, cuando in$olucran garantas ' mucho menos si se las pretende hacer $aler contra un tercero ajeno al acuerdo (a) 11/: ' 11// a contrario ,.,i$.arg.-.En nuestro mbito, tampoco son objeto de una especial consideracin las con(enciones ane$as que menta el a) *; de la le' de prenda con registro 1*./;*, las cuales son insusceptibles de frenar el procedimiento de ejecucin10;.10:

7ill, Nregor' >7e2 formalities for secured lendingF9 en (1//+- 11 5@CH3, 1/1
10;

9 menudo se dan estas con$enciones ane#as con relacin a la realizacin del bien en caso de ejecucin, pero abundan los casos donde los tribunales han in$alidado las mismas por resultar abusi$as ' contrarias al orden p!blico, por significar una $ejacin para el inter&s del deudor, $gr. aquella estipulacin que habilita a rematar el bien sin base $. por ejemplo

DD

&H El asunto e las re+inanciaciones 1 pr3stamos ampliatorios . 9unque ligado con lo anterior la respuesta aqu tiende a ser ms permisi$a. En principio toda refinanciacin o prrroga del plazo de cumplimiento por el deudor debe contar con el asentimiento del garante, concomitante o anterior a su otorgamiento (a) *+1; ,.,i$il por e#t.-. Esto por un lado. .el mismo modo las ampliaciones o suplementos de cr&dito, que normalmente afloran en el curso del pr&stamo $alen como compromisos adicionales (muchas $eces acarreando una tasa de inter&s ' cargos adicionales-, si el garante as lo pact, pre$io o concomitante con esa estipulacin o ampliacin adicional.- %ero frente a los terceros que $igilan la terminacin del compromiso, porque mantienen garantas en espera o embargos con la prioridad de rango postergada, la cuestin no es tan simple # para ellos debe haber una seguridad sobre la e#tensin de la cifra comprometida, pues son ajenos al negocio. .e manera que aqu cobra importancia la especialidad subjeti$a ' entonces surge la cuestin de determinar si R esas refinanciaciones o ampliaciones del pr&stamo constitu'en una nue$a garanta ' por lo tanto lle$an su fecha de constitucin real, perdiendo entonces la prioridad de rangoS o bien Rpodrn ser tomadas con la fecha de constitucin original de la garanta, 'a que son una mera modificacin del acuerdo, manteniendo la prioridadS . En materia de inmuebles ' muebles registrables la cosa es clara, lo que no consta ni est pre$isto en la escritura o documento de otorgamiento original, no e#iste ni es in$ocable frente al tercer acreedor. %ero si consta e#presamente aclarado (sir$a de ejemplo la le' *1.2+/ respecto de la incorporacin de clusulas de estabilizacin en las hipotecas- entonces s $alen contra el tercero10D.- 9hora, respecto de otros bienes menos tangibles como un descubierto en cuenta corriente bancaria ' la posibilidad de embargar la misma por el tercer acreedor, la respuesta no es la misma. %orque a &l no le es oponible el efecto retroacti$o de los adelantos de dinero en la cuenta corriente, as como los ingresos de fondos de otras fuentes, pues son considerados dinero fresco ' por ende objeto del
,.P.,om., sala 9, septiembre 12 -/;0 en los autos= 09rgentrac Ca! 9rgentina de ,ractores / #aOuinarias S!9! c%Hidal mart / Ca!8 publicado en 39 3EL t) 122 (1/;/-, p. D/; ' $. otros casos all citadosE
10D

Me puede incluso recurrir a la no$acin de la obligacin, en caso de ampliacin del cr&dito, haciendo reser$a el acreedor de continuar garantizndola con la antigua hipoteca (a) 21/+ ,.,i$. arg.-

D0

embargo o la medida cautelar, no pudi&ndose ligar o $incular a un acuerdo anterior.100. %ara concretar, !nicamente cuando se deja bien aclarado en documento que conste en un registro para que pueda ser consultado por los terceros interesados, es posible afirmar que las refinanciaciones ' ampliaciones del monto del pr&stamo son cubiertas con el pri$ilegio original. En la duda regir la interpretacin restringida del acuerdo, obstando a la incorporacin de >garantas in$isibles?.
cH Pro)i&ici!n e )acerse ueRo e la cosa- 3a regla del a) :0:

del ,digo de ,omercio argentino es terminante = la ejecucin de la prenda supone su ena2enaci!n sea por p!blico remate (judicial o e#trajudicial- o por ofertas particulares, pero no puede el acreedor quedarse con el bien cu'a posesin detenta con el slo $encimiento del plazo, de lo contrario incurre en el delito de estelionato, cfr. a) :00 ' a) 2; de la le' de prenda con registro.- 9 su $ez los arts. 2*** ' 2**2 del ,digo ,i$il (no ol$idar que es posterior al comercial- confirman este resultado, pero acuerdan al acreedor la posibilidad de con$enir el traspaso de la propiedad de la cosa apelando a la estimacin de peritos a la &poca del $encimiento de la deuda, mas no a la &poca de la constitucin (dem a) 2*:* con relacin al anticresis- 10/. Po ha' una norma especfica con respecto a la hipoteca, pero ella puede inferirse a partir de la !ltima parte del a) 21;/ ,.,i$. arg. al determinar que a!n frente al abandono del inmueble por el tercer poseedor, el acreedor no puede apropiarse del mismo ' su derecho se reduce a hacerlo $ender ' pagarse con el precio.1/+ Estas reglas , que tienen un precedente 1/1 moralizador , contienen ciertas dispensas en otras
100

9hora, si el contrato de pr&stamo, como el caso del "egno rotati+o del derecho italiano puede ser registrado en el Aegistro de ,r&ditos %rendarios, entonces all tendr eficacia contra el tercero.
10/

9 su $ez el a) 0 de la le' 11.++: de $enta de lotes pagaderos a plazos establece que el pacto comisorio por falta de pago, no podr hacerse $aler despu&s que el adquirente ha'a abonado el $einticinco por ciento del precio.
1/+

9!n en este caso, entienden Cueres ' 7ighton (> #(digo #i$il comentado?, 7ammurabi, *X. Edicin Cs.9s. a"o *++1, t) :-,, pg.1;1- la dacin en pago del inmueble hipotecado no permite la apropiacin del inmueble sino en todo caso se produce una no$acin, dando nacimiento a dos obligaciones en cabeza del deudor = una entregar el inmueble ' otra escriturar
1/1

$. Ua$ala Aodrguez o"!cit., en t) @@, pg.1D:- quien atribu'e a 3as 3e'es de %artidas dicha prohibicin (le' J@@, ttulo J@@@, partida :X.-

D/

legislaciones como es el caso de M&jico cu'o a ) 211 de la 3e' Neneral de @nstituciones de ,r&dito admite la entrega de la cosa en propiedad mediando consentimiento escrito el eu or manifestado con posterioridad a la constitucin de la prenda, tambi&n el nue$o ,digo ,i$il holand&s de 1//* permite en el a) 2= *2: esta apropiacin por el acreedor reci&n despu&s de producida la mora1/*. 9 su $ez el ,digo de ,omercio Iniforme, cu'o 9) /-;*+ permite la entrega $oluntaria de la cosa por el deudor siempre ' cuando sea aceptada por el acreedor ' no ha'a un tercero con un pri$ilegio subordinado o pendiente sobre el mismo bien, adems de otras condiciones ' situaciones que son e#puestas en una alambicada disposicin.<b$iamente no tiene la misma transcendencia el pacto comisorio respecto de bienes muebles que de inmuebles, donde a menudo inter$ienen factores e#genos que influ'en sobre del sujeto deudor (como el apego a la tierra 'Go a la propiedad familiar-.- %or lo antes $isto, el pacto comisorio con relacin a las garantas es -ho' por ho' en 9rgentina- un acuerdo de escaso acogimiento judicial, ' ante la duda los tribunales optan por in$alidarlo, aduciendo la e#istencia de abuso, lesin o cualquier otro comportamiento descalificante. GARANTIAS CONSTITUIDAS POR UN TERCERO NO DEUDOR B,-- El garante no siempre es el deudor directo de la obligacin sino que ms de una $ez se compromete por otro u otros, sometiendo un bien de su patrimonio a la garanta del acreedor DC,. Neneralmente lo hace por razones de parentesco, amistad o simple disposicin personal.
1/*

Ello seg!n el informe presentado por 5.7.M. $an Erp ' 3.%.6. Ban 6liet ' publicado en el n) D de la Ae$ista de .erecho ,omparado, editorial Aubinzal-,ulzoni, Cuenos 9ires, a"o *++2, pg. 11
1/2

,onstitu'endo la e#cepcin el a) *+1/ del ,digo ,i$il donde, en caso de alguna $entaja o remisin parcial de la deuda a fa$or del deudor insol$ente, la misma no alcanzar al fiador, quien seguir respondiendo por el total de la obligacin.- B. artculo de 7ugo Aoberts >(iadores o codeudores solidarios concursados ?, en E. 1-1-/* ' precedentes de la ,P,om, sala ,, 0G;(0: en autos = > Jco. #redicoop #ooperati$o Ltdo cO!roguer3a Ii$era M#A? ' >Jco. Ruilmes MA cOAxic"i, Mantiago sO12ecuti$o? del :G;G/1 publicado en A.,< 1//1-CE 2+D, tambi&n $. en este mismo sentido la sentencia de la ,X. ,.i$il ' ,omercial de Mar del %lata, sala *X.. en autos= > Jco. de la @ro$. de Juenos Aires cOL(pe5 de Alegrini, Marta 1lisa ' ot. sO12ecuci(n ' 1mbargo pre$enti$o.?, causa /:.111 del *:G1G/;

0+

Me produce as una dispersin de los sujetos ' entonces es el garante un tercero respecto del negocio celebrado con el deudor. Kampoco participa de su posicin contractual, pues no es codeudor ni fiador del cumplimiento de la obligacin. M en cambio es parte principal en el acuerdo de garanta celebrado con el acreedor ' en este sentido resulta impropio denominarlo >tercero?, pero como contractualmente ambas situaciones deben $incularse, pues no ha' garanta sin un cr&dito que le sir$a de fundamento, frecuentemente $ienen ambas calidades comprendidas dentro de un mismo documento. 9clarado lo anterior $emos que su situacin jurdica es lo ms pr#ima a la caucin, pues su compromiso se agota con el bien gra$ado ' no ms all. .e manera que, luego de realizada la subasta del bien, el acreedor slo podr continuar agrediendo el patrimonio del deudor. Beamos ahora algunas otras particularidades de su situacin, destacando que la misma no debe confundirse con la del tercer poseedor ni con el tercer adquirente1/1 = %or empezar el 2) no deudor carece el &ene+icio e e$cusi!n ' en consecuencia no le compete el derecho a ofrecer bienes a embargo del deudor para frenar la ejecucin, pues no es fiador ni codeudor solidario (a) 101 ,.,om. a contrario-E Kampoco le corresponde la acci!n anticipatoria para pre$enir el $aciamiento del patrimonio del deudor (a) 10* ,.,om. a contrario-, aunque ha' e#cepcionesE

M en cambio le compete la acci!n su&ro"atoria cuando sacrific el bien gra$ado con hipoteca (a) 210; ,.,i$. arg.- %ero reci&n a partir de ese momento. < sea, si bien el tercero no tiene una responsabilidad por la deuda s en cambio est sometido a la accin real hipotecaria o prendaria- ' en esa medida podr reclamar al deudor principal con fundamento en el enriquecimiento sin causa. 9 este respecto, consideran Cueres F 7ighton, que al equipararse su situacin a la del fiador le compete un resarcimiento no slo por el $alor del inmueble sino

1/1

.istinguiendo acertadamente las tres situaciones $. el trabajo de Mario <. 9rraga %enido >Jipoteca- Relaciones entre el )ipotecante no eu or 1 el tercero posee or en el C! i"o Ci(il ante la re+orma e la le1 5B-BBD?, publicado en 59 1//D-@E D/2

01

tambi&n una indemnizacin plena, inclu'endo los da"os patrimoniales irrogados1/:. 9lgo de lo que no esto' tan seguro que as seaE

Po hallndose obligado al pago de la deuda sino slo obligado propter rem, entonces pue e a&an onar el &ien )ipoteca o o pren a oDC? pero, como antes dije, ello no autoriza al acreedor para apropirselo, debiendo enajenarlo, a!n en el caso de que se autorice la ejecucin por $a e#trajudicial (cfr. a) D/ de la le' *1.111-..istinto es el caso de la renuncia o entrega $oluntaria de la cosa o la dacin de la misma al acreedor. Mas esto requiere un acto e#preso de registracin si se trata de una hipoteca.-

In(ocaci!n el contrato por el tercero 1 al"unas e$cepciones- Es regla que las relaciones contractuales tengan un efecto relati$o, circunscripto slo a las partes otorgantes ' sus sucesores, no pudiendo los terceros in$ocar sus efectos, ni tampoco opon&rseles por los contra'entes (arts. 11/: ' 11// ,.,i$. arg-.- %ero ha' e#cepciones, por ejemplo = la transferencia de la deuda por cambio de deudor es causal de liberacin para el tercero hipotecante o prendante, quien se constitu' como tal slo por moti$o de afinididad o gracia ' no es como dije- codeudor ni fiador.- .el mismo modo, otro tanto podra suceder si se cambia el acreedor. Kampoco le afectan a &ste restricciones a la capacidad de disposicin que le impidan $ender el inmueble o alquilarlo1/D hallndose pendiente la hipoteca, pues no pierde su se"oro sobre el bien1/0. 9dems este tercero garante puede interponer e#cepciones deri$adas de la situacin registral del bien ' tambi&n aquellas otras deri$adas de su relacin con el acreedor ( ' no del deudor-, por ejemplo compensacin %or !ltimo no se crea que todo es tan absoluto # el tercero tambi&n act!a
1/:

Cueres F 7ighton, -o"!cit.-, t) :-,. pg. 1/:

1/;

L en esto se parece al tercero adquirente.

1/D

.e lo contrario ello importara sustraerlo del comercio.1/0

%ero se har personalmente responsable si a raz de su acti$idad frustra la ejecucin de la garanta

0*

por reflejo del deudor principal.- %ues la sentencia de condena contra &ste le afectar igualmente, haci&ndose efecti$a sobre la cosa o bien garantizado ' en los hechos significa que indirecta ' separadamente- es condenado junto con el deudor., pudiendo por lo tanto oponer la e#cepcin de prescripcin de la deuda1// ,abe finalmente contemplar el caso en que el tercero "arante se torne insol(ente. Ello obligar al acreedor a presentar su pedido de $erificacin de la garanta en el concurso o quiebra del tercero, pero all proceder considerarlo como una prestaci!n no ineraria (a) 1*D ' 1*0 3,'4-, aunque al momento de la registracin del gra$amen ha'a sido necesario adjudicarle una cantidad en dinero (cfr. a) 1 le' de prenda 1*/;*, t.o. dto. 0/DG/:-. @gualmente cabr considerarla como una o&li"aci!n e(entual, pues nada impide que el deudor principal siga cumpliendo regularmente con los pagos. %ero si el deudor principal incurre en incumplimiento, entonces la obligacin se $uel$e e#igible ' cabr separar el &ien del tercero para subastarlo mediante concurso especial, satisfaciendo su acreencia hasta donde alcance el producido del bien*++. Mas no podr concurrir como acreedor quirografario por el remanente insatisfecho en el concurso del tercero, pues como dije&ste no es ni codeudor, ni fiador de la obligacin. TRANSEERENCIA DE LAS GARANTIAS BB- ,ada $ez que se cambian los sujetos de las garantas ' subsisten las mismas sin alterarse, se ha operado una transferencia, posibilidad que permite el consensualismo contractual. Entonces la relacin jurdica se ha modificando afectando tambi&n, con frecuencia, los derechos de terceros. Mal$o aquellas situaciones donde e#iste una justificacin para impedirlo, las garantas son, como cualquier otro compromiso = libremente transferibles.- Min embargo es menester formular algunas precisiones.
1//

.e !ltima, aunque sin mucho con$encimiento, debo darles la razn a Cueres F 7ightonE
*++

,oncurriendo ' disputndose el producido e$entualmente con otros acreedores pri$ilegiados.

02

En primer lu"ar no parece que las garantas mercantiles puedan ser transferidas unilateralmente por el sujeto pasi$o o garante, sin mediar el consentimiento del acreedor, e#preso o tcito, concomitante o anterior al traspaso, puesto que si as fuese entonces todo garante quedara liberado de su compromiso con tan slo transferirlo a fa$or de un insol$ente, frustrando as el derecho del acreedor ' la finalidad de la garanta. *+1 .e modo que, por ms que e#ista una delegacin o transmisin de la calidad de parte deudora (o garante-, no cesa la responsabilidad del delegante, sino que se suma a la del nue$o inter$iniente (o delegatario- frente al acreedor. En se"un o lu"ar la disposicin unilateral del bien afectado a la garanta o la transformacin en un nue$o bien por efecto de la especificacin o industrializacin -asumiendo siempre que &stas mutaciones ha'an sido permitidas-, arrastra consigo al gra$amen como accesorio, el cual tambi&n se hace efecti$o contra el nue$o adquirente a pesar de no ser deudor de la obligacin, por ese efecto reimpersecutorio que poseen los derechos reales*+*. .e manera que de poco sir$e aqu transferir el bien sin haber pre$iamente liberado la obligacin, porque &ste contin!a afectado como un accesorio de la relacin jurdica anterior.. En tercer lu"ar, cuando e#iste una transferencia parcial del derecho creditorio se hace coe#istir al garante originario con el nue$o inter$iniente (cesionario o subrogante parcial- de manera que concurren en un pie de igualdad de pri$ilegio ' rango de prioridad sobre el bien o derecho objeto de la garanta (a) DD* ' 11D: del ,.,i$.arg.- ', como dije, en otros sistemas jurdicos como el franc&s ' el mejicano no se da tal con$ergencia, manteni&ndose la prelacin del primer acreedor. .el lado de los sujetos pasi$os o garantes, la sustitucin parcial por subrogacin.-cesin torna mancomunado el compromiso frente al acreedor, sal$o que se pacte la solidaridad (arts. ;0/ ' ;/2 ,.,i$.arg.-.Migo. Kal como acontece con el sistema obligacional, se conocen dos $as o modos de transferencia de las garantas # a ttulo particular ' a ttulo uni$ersal. En la primera re$istan los casos ms comunes de cesin (sea
*+1

cfr. ,azeau#-Krigo Aepresas, >Derec)o e las O&li"aciones?, editorial %latense, 3a %lata a"o 1/D1, t) * pg. 212 ' Aipert F Coulanger >Trata o e Derec)o Ci(il9, editorial 39 3EL , Cuenos 9ires, a"o 1/;:, t) B, pg. 1:2 ' ss.*+*

<b$iamente que tratndose de cosas muebles fungibles , ' no registrables, la $alla del a) *11* del ,.,. arg. es un obstculo casi infranqueable, entonces all se frena el derecho persecutorio. %ero ello siempre ' cuando el 2) adquirente ' detentador del nue$o bien sea de buena fe. Entonces all el sistema jurdico optar por sacrificar al acreedor prendario en fa$or del adquirente o poseedor de buena fe (a) *2;* ,.,i$il arg.-. 9lgo que no ocurre con la prenda registral, cu'a solucin es e#actamente al re$&s (a) 11 de la le' 1*/;*-

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&sta indi$idual, anticipada o en bloque-, subrogacin e incorporacin o subsuncin dentro de una cuenta corriente mercantil (a) 121+ del %I- ' en las segundas comprenden aquellas transferencias in$oluntarias deri$adas de la sucesin mortis causae ' la bancarrota. 4uedando situaciones intermedias como la transferencia de esa uni$ersalidad constituda por un fondo de comercio, la transferencia general de acti$os ' pasi$os de las entidades financieras, la constitucin o disposicin fiduciaria ' la fusin.

%or su peculiaridad aludir& primeramente a la transmisin de garantas por (%a e su&sunci!n o incorporaci!n a una cuenta corriente mercantil.- 3a cuenta corriente mercantil es un contrato de tipificacin compleja, o mejor dicho completa, pues requiere que todos sus elementos integrantes se hallen presentes, no admiti&ndose la presencia alternati$a, pues si ello ocurre se estar ante otro tipo de cuentas mas no la tpicamente mercantil *+2.Entonces, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. DD1 ' DD* del ,.,om., se requiere con2untamente = el acuerdo pre$io entre las partes contratantes o corresponsalesE ms el conjunto de operaciones en ambos sentidos, ms la intencin compensatoria, ms la determinacin final (' e#cepcionalmente parcial- del saldo, ms la cancelacin o afianzamiento del mismo. .e manera que no cabe confundir la situacin de cuenta corriente, abarcando les especies de gestin ' de participacin por ejemplo, con el contrato de cuenta corriente mercantil. 9hora bien, las partidas que se en$an mutuamente los corresponsales no son pagos, pues no e#tinguen obligaciones, sino que son prestaciones que generan cr&ditos contra quien las recibe ' reci&n se transforman en remesas cuando se asientan en la cuenta ' de all en ms se incorporan en "ro"iedad para el receptor. %ero a dicho t&rmino no corresponde atribuirle el sentido t&cnico, como resultando de alguna forma de adquisicin del dominio, sino que cabe ms bien aludir a la isponi&ili a que se crea para el debitado de la cuenta. %ero tambi&n la recepcin de remesas en propiedad tiene otro efecto ' es que produce una no(aci!n e la o&li"aci!n transmiti a, desapareciendo aquella con todos sus accesorios,

*+2

B. 9costa, Miguel 9ngel comentarios a fallos = > 9s"ectos de la cuenta corriente mercantil ?, en 39 3EL 1//0-,E D11 ' tambi&n >Hicisitudes del contrato de agencia comercial, el a1orro "re+io / la cuenta de gestin?, en 39 3EL *++1-,E DD*

0:

includas las garantas (a) DD: ,.,om.-, sal$o que se haga reser$a e#presa de su mantenimiento por el transmitente (cfr. 0+2 ,.,i$il arg.-. Esta solucin ha dado lugar a encontradas opiniones de la doctrina, las cuales fueron bien sintetizadas por Ua$ala Aodrguez*+1 Hrente a ello ' para e$itar ese efecto depredatorio de las garantas que son incorporadas a una cuenta corriente el a) 121+ del %ro'ecto de Inificacin de 1//0 -siguiendo lineamientos similares de M&jico*+:, Muiza*+; e @talia*+D- establece que las garantas personales o reales que acceden a los cr&ditos incorporados a la cuenta corriente mercantil, se trasladan de pleno derecho al saldo de la cuenta, hasta su concurrencia. .e ese modo, ausente el efecto no$atorio, se produce una transmisin de la obligacin por la subsuncin de &sta dentro de una cuenta corriente mercantil, sin alteracin de su substancia. 9hora me referir& escuetamente a la cesi!n a +a(or e un +i eicomiso e "arant%a, posibilidad que permiten los arts. D+ ' D1 de la le' *1.111*+0. En realidad la cesin aqu es nada ms que
*+1

cfr. Ua$ala Aodrguez, ,arlos 5. o"!cit.- t) B, pg. *1. 9s, para Aamella, cit. por Ua$ala Aodrguez, no se comprendera cmo el remitente, a pesar de haber obtenido el acreditamiento por el receptor, pudiese mantener toda$a inalterado su cr&dito originario, cualquiera que fuese la causa de que pro$enga, ' ejercer los derechos relati$os a &l, dado que e#iste incompatibilidad entre el pre$alerse del acreditamiento ' el conser$ar el cr&dito por el ttulo precedente. %or su parte H&li# Martn ' 7errera deca = R,mo puede hablarse de transformacin de una obligacin en otra, si la partida de cr&dito da lugar a un simple acreditamiento, que en tanto subsista abierta la cuenta, no constitu'e en acreedor al remitente, ni en deudor al remitidoS
*+:

cfr. a) 2+: del ,digo de ,omercio para el .istrito Hederal, que dice = > 1l cuentacorrentista que inclu'a en la cuenta un crdito garanti5ado con prenda o "ipoteca tiene derec"o a "acer e)ecti$a la garant3a por el importe del crdito garanti5ado, en cuanto resulte acreedor del saldo. Mi por un crdito comprendido en la cuenta "ubiere )iadores o coobligados, stos quedarn obligados en los trminos de sus contratos por el monto de ese crdito a )a$or del cuentacorrentista que "i5o la remesa ' en cuanto ste resulte acreedor del saldo
*+;

,u'o a) 11D dice que = La s(la incorporaci(n de e)ectos en una cuenta corriente no importa no$aci(n.9 8abr no$aci(n s(lo cuando el saldo de la cuenta "a'a sido conclu3do ' reconocido. Mi uno de los e)ectos lle$a el pri$ilegio de garant3as especiales, el acreedor conser$a esas garant3as ' a0n despus que el saldo de cuenta "a'a sido reconocido permanecer la sal$edad ?.
*+D

cfr. a) 10*D
*+0

$. entre otros- 6aisman, 9gustn >Ei eicomiso e "arant%a- Cesi!n e +lu2os e +on os +uturos e in etermina os9, en 39 3EL <nline del da *+-+1-*++1

0;

un $ehculo para transmitir un cr&dito o conjunto de cr&ditos -por ejemplo futuros ingresos sobre peajes- a fa$or de un fondo o uni$ersalidad, que es distinto del cesionario ' que jurdicamente se comporta como un patrimonio separa o' en cabeza del fiduciario (cesionario-, que es administrado por &ste, el cual adems es a menudo el acreedor, e inmune a los ataques de otros acreedores, tanto del fiduciario como del fiduciante.- .e manera que no ha' obstculo legal para utilizar esta $a de constitucin de derechos en garanta de operaciones de cr&dito o pr&stamo. 3o que ocurre es que la operacin se ti"e de sospechas sobre el real moti$o de su instrumentacin ' entonces surgen las conjeturas sobre si no esconde ms bien una simulacin destinada a escapar de la prenda com!n de los acreedores, ' ms de un fallo judicial result atrado por esa interpretacin del negocio..- 9 mi entender la operacin es $lida en tanto ' en cuanto se pueda demostrar contablemente que el dinero fresco entr efecti$amente en el patrimonio del deudor (fiduciante-, pro$iniente del acreedor, ' merced al cual se form ese fideicomiso de garanta en respaldo del cumplimiento de la obligacin. Mi este test no se satisface, entonces el fideicomiso est e#puesto a las acciones de pri$acin de eficacia de los acreedores (quienes las atacaran por simulacin o bien por nulidad o por oponibilidad o por ambas, en caso de insol$encia-. EQTENSION OB0ETIVA DE LAS GARANTIAS B=-. En principio cabe afirmar que lo !nico que constitu'e el objeto de las garantas es el bien mueble o la finca donde se asienta el gra$amen. %ero por di$ersos moti$os ha querido el legislador e#tender o prolongar los efectos reimpersecutorios de las garantas reales a otros bienes o derechos, sea porque la considera como una deri$acin natural del derecho de cosas, sea porque la considera como soporte de una e#plotacin econmica (7edemann- o bien simplemente por un propsito de tutela del pri$ilegio del acreedor. 9clarndose que esa e#tensin surge e$clusi(amente e la le1 Gpues aqu campea el orden p!blico-, no pudiendo incluirse otros bienes o derechos por la simple $oluntad de los particulares*+/.-

*+/

9lgo que s ocurre con relacin a la prenda no posesoria, seg!n lo dispone el a) 2 prr. * de la le' de prenda con registro 1*/;*E

0D

Entonces resulta que con relacin a la hipoteca el gra$amen se prolonga o e#tiende a >todos? los accesorios del inmueble, mientras se hallen unidos al bien principal (cfr. a) 211+ del ,.,i$il arg.-. Esto inclu'e los frutos ' las cosechas a!n no le$antadas, cuando estn temporalmente unidos al suelo, ' entonces contin!an siendo accesorios del inmueble, mientras dure ese estado (cfr. arts.*211, *21: ' *2*/ ,.,i$. arg.-.- Min embargo si se pretende resguardar efecti$amente estas garantas sobre los accesorios, debe causarse el >embargo judicial? mientras est&n unidas al suelo, porque de lo contrario, una $ez separadas, es mu' posible que se pierdan ' luego podrn colisionar con los derechos pri$ilegiados de terceros, por ejemplo el de quien pro$e' insumos, semillas o abonos para los frutos 'Go el que adquiri ' pag anticipadamente la cosecha. (a) 12 inciso 1) de la le' de prenda 1*/;*Kambi&n la hipoteca se e#tiende a las rentas o +rutos ci(iles que produce el inmueble ' aqu tambi&n se debe manifestar (hacer conocerese derecho, 'a sea inscribi&ndolo en el contrato de prenda no posesoria (a) 1* ' a) 12 inciso 2 le' 1*/;*- o causando su embargo mediante notificacin al locatario*1+..- .e lo contrario se pierde el pri$ilegio. Kambi&n las me2oras 1 construcciones e#istentes al tiempo de la constitucin de la hipoteca, as como las incorporadas posteriormente, integran la garanta ' responden por esta., pudi&ndose aqu tropezar el acreedor con el pri$ilegio del arquitecto o el del constructor. %or !ltimo, la in emni4aci!n e&i a por los ase"ura ores cuando la cosa o bien se perdi o deterior, total o parcialmente. <b$iamente aqu e#iste un inter3s ase"ura&le a fa$or del acreedor hipotecario (o prendario-, representado por su $oluntad de conser$ar la cosa. Entonces, o hace el acreedor contratar un seguro a su fa$or, haci&ndose designar beneficiario del mismo, o bien directamente notificar al asegurador sobre la e#istencia de prenda o hipoteca a su fa$or por la $a que dispone el a) 01 de la le' de seguros n) 1D110 *11.-Kambi&n, seg!n E. 7. Aichard, es posible inclur ese anoticiamiento de la garanta en la misma pliza,
*1+

9qu $alen todos los medios procesales de conser$acin de secuestro, anotacin de la litis etc.-.
*11

los derechos (embargo,

4ue dice as= >=i"oteca! 4renda! @ara e2ercer los pri$ilegios reconocidos en los art3culos PCC- #(digo #i$il ' art3culo P de la le' CGD;G *decreto n+ C,P.E de CD.;/, el acreedor noti)icar al asegurador la existencia de la prenda o "ipoteca ' el asegurador, sal$o que se trate de reparaciones, no pagar la indemni5aci(n sin pre$ia noticia al acreedor para que )ormule oposici(n dentro de siete d3as.9 =ormulada la oposici(n ' en de)ecto de acuerdo de partes, el asegurador consignar 2udicialmente la suma debida. 1l 2ue5 resol$er el art3culo por procedimiento sumar3simo.?

00

por $a de los agregados o a+Dnants. *1*-- Aeitero que todos estos pri$ilegios sobre los accesorios deben ser efecti$amente resguardados si se pretende mantenerlos indisputados9hora, un panorama ms complejo se presenta con las cosas muebles ' en particular con la prenda no posesoria, donde se permite la utilizacin de los bienes. 9qu el pri$ilegio no slo alcanza tambi&n a los frutos, productos o rentas e importe de la indemnizacin del seguro, en caso de siniestro, p&rdida o deterioro de las cosas prendadas, sino tambi&n a los bienes industrializados o productos resultantes de las materias primas originariamente prendados (arts. 2, 0 ' 11 le' de prenda 1*/;*-. .e manera tal que la garanta traslada su asiento del bien -cosa mueble- a su producido, ' entonces all se entra en una zona contro$ersial donde pueden competir $arios acreedores pri$ilegiados, como por ejemplo quien $endi la cosa con reser$a de dominio ' que en todo caso (de no ser admitida esta figura- cuenta con el pri$ilegio del $endedor de cosas muebles impagas que le reconoce el a) 20/2 del ,.,i$.arg. ' hasta puede hacerla secuestrar., tambi&n el locador del inmueble donde funciona el fondo de comercio, quien puede in$ocar ' hacer $aler su pri$ilegio en los t&rminos del a) 1* de la le' de prenda, los beneficiarios de salarios adeudados (a) 12- o el caso de los animales prendados ' entregados para engorde o pastaje, cu'o pri$ilegio colisionar con el del >engordador?*12.- Ms difcil se hace a!n con relacin a la prenda flotante, cuando por ejemplo las cosas se entregan bajo un contrato de maquila (le' *:112G//-. 9qu e#iste una transferencia $oluntaria de la cosa, ', como se sabe, la inscripcin del contrato de maquila es !nicamente >a pedido de parte?, o sea, no compulsi$a. L si ese trmite no se cumple, por el moti$o que fuere, entonces se pierde la indi$idualizacin de la materia prima a partir de la entrega (ca"a de az!car, $ino, aceite etc.-, de modo que luego no ha' forma de e#tender o ampliar el derecho reimpersecutorio sobre el nue$o producto transformado que pas a ser ajeno- ' se pierde el pri$ilegio *11.
*1*

B. Aichard, Efran 7ugo >De la p!li4a en el contrato e se"uro' e las trans+erencias 1 especialmente e los erec)os e los acree ores pren arios e )ipotecarios el ase"ura o ?, en A.,< 1/D:E 01 .-

$gr. el caso ;2aggerman (11: C.A. :1+ 6...Mich 1//+- cu'os pormenores obran a fs. 200G20/ de mi libro >Aspectos 2ur% icos 1 econ!micos el 8arrant ?, 9cademia Pacional de .erecho ' ,iencias Mociales de ,rdoba (%remio .almacio B&lez Marsfiel -Kesis Mobresalientes-- , ,rdoba a"o *++1.
*12

$. 9costa, Miguel 9ngel >La pren a +lotante9, editorial 39 3EL , Cs.9s. *++;, pg. DD.- 3a prenda flotante es inocultablemente una garanta endeble ( lig1t2eig1t securit/ que por ejemplo cede frente a la prenda fija posterior, pero no fue pensada para ganar en la contienda de prioridades , 'a que la e#periencia demuestra que rara $ez se la concierta en
*11

0/

@gualmente podr ocurrir con los granos que han sido prendados ' luego son entregados a un silo bajo el r&gimen de >p&rdida de identidad? (cfr. dto. ;;/0G;2- ' para ser e$entualmente sometidos a un proceso de industrializacin, conser$ando el depositante slo un certificado de cantidad, peso ' calidad equi$alente..- Mlo proceder la reimpersecusin del acreedor prendario mientras pueda indi$idualizarlos*1: antes de que sean procesados. 9ll se formar un concurso especial con los otros aportantes, ' todos concurrirn en proporcin de sus respecti$as porciones (solucin de los arts. *;D2, *;/D, *;/0, *D+1 ' *D+: del ,.,i$. arg. ' arts. 120, 100 ' *+/ 3,'4 para el caso de insol$encia- *1;. %ero si la elaboracin 'a tu$o lugar ' sali el nue$o producto elaborado, entonces desapareci el derecho real ' con &l el droit de suite o ius perse>uen i. Entonces 'a no es posible reclamar porque ingresaron definiti$amente al patrimonio del transformador. GARANTIAS PRESTADAS POR ENTES PLURALES ; UNIVERSALIDADES B?-. 3as garantas pueden ser prestadas por personas fsicas ' jurdicas, tanto p!blicas como el Estado ' sus reparticiones- o pri$adas $gr. las empresas ' a $eces los bancos mediante los llamados cr&ditos de firma-, pero no es mu' frecuente que entes plurales con objeto especfico se constitu'an en garantes o cogarantes de obligaciones asumidas por los particulares.- Kal es el caso de las Mociedades de Naranta Aecproca *1D, el Hondo de Narantas de la %ro$incia de Cuenos 9ires (H<N9C9- *10 ' el Hogap'me *1/
forma aislada, sino que $a frecuentemente unida a una prenda fija de otros acti$os del establecimiento mercantil. Entonces, ante el incumplimiento del deudor se cristaliza la garanta ' cesa el poder de disposicin del deudor respecto de los acti$os circulantes. .e all en adelante act!a ms como una herramienta de coercin ' control del patrimonio del deudor, antes que como un cr&dito pri$ilegiado, eficaz para triunfar en el conflicto con otros acreedores pri$ilegiados. Es decir, siempre que puedan ser pesados ' medidos, pasando a ser cosas ciertas (a) ;+; ' ;+0 ,.,i$.arg.*1:

$. Noode, Ao' M. >O8ners)ip O&li"ation in Transaction? Khe 3a8 4uarterl' Ae$ie8, $ol. 1+2 (5ulio 1/0D-, pg. 11D (apartado $. >'nterests in an identified "art of a bul5?*1;

*1D

Hueron creadas por la le' *1.1;DG/: ' luego la le' *:.2++G++ direccion su accionar a las %LME. En ambos casos se adopt, o ms bien, influ' decisi$amente el modelo espa"ol de MNA\s.
*10

,reado por la le' pro$incial 11:;+G/:

*1/

,reado por le' *:.2++G++

/+

,on relacin a las MNA[s, estas fueron creadas por la le' *11;DG/: siguiendo el modelo espa"ol ' luego fueron reformadas por la le' *:.2++G++ -ambas le'es concernientes a las %LME- que es hacia donde se orienta la acti$idad de estas nue$as estructuras. .e manera que su funcin consiste en el otorgamiento de garantas del tipo personal fianzas ' a$ales cambiarios- ' solidarios. .igo tambi&n que se trata de entidades con objeto especial ' en tal sentido son entidades monotemticas, aunque tengan naturaleza financiera.- Huncionan del siguiente modo # primeramente se organiza una estructura societaria **+ compuesta por dos tipos de socios= a- los socios llama os protectores o fundadores (promotores- que son generalmente las entidades financieras tipo el Canco de la Pacin**1 ' b- los socios part%cipes, que son las %LME o estructuras empresariales similares que se ajustan a la normati$a impuesta por el Ministerio de Economa en sus Aesoluciones 1+1G0/ , *+0G/2 ' :*G/1 (a) 2D le' *11;D- ***. 3a participacin accionaria est repartida en un 1/W ' un :1W respecti$amente, entre cada una de ambas categoras de socios (arts. 21 ' 1: le' *11;D-. 3uego se forma un +on o e ries"o (a) 1;- integrado por los aportes de los socios protectores, ms las asignaciones de resultados aprobados por la 9samblea general, ms las donaciones, ms los recuperos de sumas que hubiere garantizado la sociedad, ms el $alor de las acciones no reembolsadas ' el rendimiento financiero que pro$enga del propio fondo. L en base al cual se otorgarn los a$ales o garantas -a los socios partcipes e#clusi$amente-, por ello se llaman de garanta >recproca?.Este fondo es el corazn de funcionamiento del sistema (' es ms importante a!n que el capital social-.porque ser de donde saldr el dinero necesario cuando ha'a que afrontar el reclamo del acreedor, por impago del deudor (socio partcipe- garantizado..,uando el socio partcipe desea obtener el otorgamiento de una garanta de la MNA, entonces presentar un pro'ecto de financiamiento ' se e$aluar el mismo adjudicndole un scoring (o calificacin- en funcin de la factibilidad del mismo, de su capacidad financiera, su ni$el de
,omo tienen una estructura societaria por ello la le' de sociedades 1/::+, tambi&n las rige ' sus rganos de gobierno son la 9samblea Neneral ordinaria , la 9samblea Neneral E#traordinaria ' la direccin est a cargo del ,onsejo de 9dministracin compuesto por tres miembros= dos representando a los socios partcipes ' uno a los socios protectores.
**+ **1

En su momento el aporte del Canco Pacin al fondo de garanta fue de V 1: millones., los cuales a su $ez pro$enan de instituciones multilaterales de cr&dito ' fueron facilitados con el e#clusi$o objeto de fa$orecer el acceso al cr&dito de las %LME.
***

,oe#istiendo entonces ambas categoras de socios

/1

endeudamiento, su flujo de caja ' ob$iamente su historia ' per)ormance crediticia.- Mi el pro'ecto pasa satisfactoriamente la etapa de e$aluacin financiera ' luego la de riesgo, entonces se formalizar el contrato e "arant%a rec%proca con el socio-partcipe**2 , ' luego se suscribir el a$al o la fianza con el acreedor, o mejor dicho, con la institucin bancaria acreedora. 3a garanta o afianzamiento siempre es a suma fija ' determinada, aunque el cr&dito sea incierto, futuro o indeterminado (a) D+ de la le' *11;D-.- El lmite de otorgamiento de la garanta, a diferencia de otras especies como el seguro de caucin, puede cubrir hasta el 1++W del cr&dito, ' generalmente se e#tender por un plazo no ma'or de cinco a"os (que coincide con el de prescripcin de la fianza-.9 su $ez, el socio afianzado est obligado a otorgar una contra"arant%a a satisfaccin de la MNA, que cubra como mnimo el :+W del importe afianzado ' de all para arriba aumentar en funcin de la calificacin del riesgo crediticio.- Esta contragaranta, a diferencia de las que califican como elegibles las instituciones bancarias, puede ser ms fle#ible ' no limitarse !nicamente a la hipoteca o la prenda, porque es dable se"alar aqu que estas modalidades de garantas nacen como alternati$as para las %LME a fin de que puedan acceder al cr&dito institucional. 9simismo, tratndose la empresa socia afianzada de una persona jurdica, la garanta conlle$a la responsabilidad solidaria de sus directi$os.- El m#imo afianzable a cada socio partcipe no e#ceder del :W del fondo de garantas ' el ni$el de compromisos afianzados no puede sobrepasar el *+W de dicho fondo para cada institucin bancaria**1. <b$iamente el otorgamiento de la garanta guarda proporcionalidad con la cuotaparte de capital aportada por el socio partcipe ' los costes de otorgamiento consisten en un porcentual del +,:+W de arancel -apro#imadamente- para el estudio de factibilidad del pro'ecto de financiamiento, ms una comisin por garanta del 1W -tambi&n apro#imadamente- pagadero por trimestre $encido, pero si el saldo de la deuda de los socios partcipes es inferior a la garanta otorgada por la MNA, dicho importe se calcula sobre el saldo. **: . 9simismo, como el capital del fondo de riesgo es in$ertido en acti$os fcilmente liquidables (depsitos a plazo fijo, in$ersiones en commodities tipo 8arrants granarios por ejemplo, <P\s, fondos comunes de in$ersin ' ttulos p!blicos nacionales ' pro$inciales
**2

El cual es consensual ' puede celebrarse por instrumento p!blico o pri$ado.

**1

3a le' *:2++G++ lo ele$ al *:W.

Estas cifras ' porcentajes fueron tomados de >Narantizar MNA? del Canco de la Pacin 9rgentina, al momento de su formacin.
**:

/*

principalmente, a semejanza de las 9H5%-, para el acreedor el respaldo de una MNA representa una garanta autoliquidable ' de fcil o rpida realizacin -porque e$itan recurrir a la $a judicial-, lo cual, en t&rminos de calificacin de riesgo del C,A9, las posiciona como garantas preferidas clase >9?. (,om. >9? 2/10 ' >9? 2111, respecto del H<N9C9Esas son las caractersticas bsicas del funcionamiento de esos entes plurales de afianzamiento mutuo. 9 continuacin transcribir& algunos datos proporcionados por la ,mara de Mociedades ' Hondos de Naranta # a diciembre de *++: e#istan *: MNA[s autorizadas ' D+0+ empresas Mi%LMEs se hallaban asociadas , a su $ez el Hondo de Aiesgo com!n era de V 11/M. habi&ndose prestado unos *;.;1: a$ales, por un total nominal de V 11/+M., e#istiendo a esa &poca V *0:M. de a$ales $igentes.**; < sea que pasaron la prueba del tiempo ' demostraron su efecti$idad, aunque a!n subsistan ciertos aspectos desfa$orables, como el e#cesi$o coste (principalmente el indirecto- representado por la inmo$ilizacin en acti$os de contragarantas, sumados a los aportes societarios.Aespecto del Eo"ap1me, digo que fue creado por la le' *:2++G++, ' que es un fondo de reafianzamiento de las MNA[s (o segundo afianzamiento-, creado por el Estado Pacional para consolidar el respaldo financiero que otorgan las sociedades de garanta reciproca ' los fondos de respaldo producti$o tanto pro$inciales como regionales (el Hogaba ' el de la %ro$incia de Manta He por ejemplo-. %ero que en su primera etapa ' hasta tanto los fondos de riesgo de las MNA[s $a'an gradualmente aumentando, este fondo fiduciario nacional otorgar garantas directas a las entidades acreedoras ' por eso se fija un plazo de duracin determinado en *: a"os ' transcurrido el mismo est destinado a e#tinguirse.- 9qu, el equi$alente al fondo de riesgo de las MNA[s, est integrado por los aportes que pro$ea el Canco de la Pacin 9rgentina ' la Mecretara de 7acienda del Ministerio de Economa, hasta la suma de V 1++M, pro$enientes de acti$os que administra el fondo fiduciario del C@,E, contribu'endo al mismo en las proporciones que se establece en la reglamentacin. 3uego tambi&n se pre$& incorporar aportes de organismos internacionales, entidades p!blicas nacionales o e#tranjeras ' gobiernos pro$inciales o municipales. DURACION DE LAS GARANTIAS
**;

Huente= Ae$ista 3E<%'ME (9C9%A9- , a"o 0, P) 1:, marzo de *++;, pg. 12

/2

BA.- 9qu cabe a$eriguar RcuMn o se consi era >ue el "arante se )a eso&li"a oS L en realidad no es posible proponer una regla general pues, como se $io al comienzo, esto depende del ma'or o menor ni$el de accesoriedad entre la garanta ' la obligacin principal.- Paturalmente la prrroga o ampliacin a fa$or del deudor principal comporta una no$acin modificati$a del contrato bsico de pr&stamo que, si no cuenta con el consentimiento (e#preso- del garante, desobliga a este !ltimo.(cfr. arts. 11/:, 11// ' *+1; -1:0* bis- del ,digo ,i$il-. Efecto que es com!n en todos los sistemas puesto que, las garantas contradas por deudas a suma o $alor fijo, desobligan al garante por ese e#cedente una $ez que se super el lmite. 9 menos que se ha'a consentido respaldar tambi&n ese incremento**D! <tro caso curioso es el supuesto del a) 2*2+ del ,digo ,i$il, respecto de la facultad que le incumbe al deudor prendario para >hacer secuestrar? el bien de manos del acreedor, cuando aquel abusare de la cosa prendada.- .e modo que si por $irtud del secuestro la cosa $uel$e a manos del deudor, ' no de un tercero, como sera otra solucin, desaparece la prenda**0.- Mituacin que se emparenta con la actitud del acreedor desaprensi$o que deja perder o renunciar garantas reales , como prendas o hipotecas, cu'a subrogacin luego resulta imposible a fa$or del fiador ($. caso de los arts. *+12 ' *+11 del ,.,i$. ' la interesante discusin puesta en la nota al primero, dem a) 1/:: del #odice #i$ile 7talianoKambi&n puede haber un inter$alo de tiempo entre la cancelacin de la deuda ' la liberacin de la garanta, principalmente si esta es registrable, de modo que hasta que no se comunique al registro ' efect!e la anotacin, el garante sigue atado. Mituacin que crea cierta inseguridad porque puede el deudor continuar figurando como moroso en los registros de calificacin de deudores del C,A9 **/ o pueden ad$enir acciones de terceros -acreedores del acreedor- o a!n caer el mismo en insol$encia ' la garanta sigue a!n $igente.- <mito la cuestin de la
**D

,omo por ejemplo en los contratos bancarios de garanta >Q all monies o2ed to t1e ban58P!
**0

9unque subsista la deuda ' sin perjuicio de que e$entualmente pueda proceder su e#igibilidad inmediata.
**/

,omo pas en el caso > #anau, 4ilar c%Hol5s2agen Ca! (inanciera S!9! ?, de la ,P,om., sala 9, *++1-+/-+:, publicado en 39 3EL ejemplar del da 1-*-+:, p .; (en 33 t) *++:-9- ' $. tambi&n ,P,om., sala ,, 11-D-+; en auto s? 0Sa5, Liliana c%Citiban5 7!9.?, aparecido en el diario 33 del da 1*-*-+D ' en donde se conden al banco por omisin de comunicar al C,A9 la cancelacin de la deuda ' que haba moti$ado la inclusin de la actora en la base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados.-

/1

garanta sobre bienes futuros, posibilidad que permiten los arts. 11;0, 11D+, 11D2 ' 2*+1 del ,digo ,i$il (a) /10 del %ro'ecto de Inificacin de 1//0-, porque en realidad es ms bien una promesa de garanta hecha al presente ' condicionada a que en un futuro ingrese el bien al patrimonio del garante (ho' promitente-, para reci&n all consolidar el derecho real en cabeza del mismo. Mientras tanto este se halla desobligado en su condicin de garante respecto de un bien que no e#iste o no ingres a su patrimonio..e modo que &stas son meramente pautas orientati$as, simples ejemplos, pero que de ning!n modo resultan comprensi$os de las circunstancias de desobligacin del garante. @gualmente tambi&n deben computarse las causales de e#tincin contempladas para cada una de las especies de garanta, los plazos de prescripcin ' los casos de caducidad ($. arts. *+1* a *+:+ ' $. por ejemplo a) *2 de la le' de prenda 1*./;*, para la prenda no reinscripta a su debido tiempoLa circunstancia el pa"o anticipa o ,uando el deudor decide adelantar la de$olucin del pr&stamo, por cualquier moti$o que fuere, se encuentra generalmente con la negati$a del acreedor a liberarlo de los intereses correspondientes por el tiempo que resta hasta la finalizacin del cr&dito, amparndose en lo dispuesto en el a) D:: del ,digo ,i$il, que e#ime al acreedor hacer descuentos por los pagos anticipados del deudor.- Ello es as, puesto que los plazos ' las condiciones del pr&stamo fueron puestos para ser respetados por los contra'entes (arts. :22 ' :D+ del ,.,i$il-. Mi no, con ese mismo criterio se argumenta- podra tambi&n el acreedor solicitar el cumplimiento adelantado de la obligacinMe resulta poco compartible ese planteo ' a tal efecto citar& algunos ejemplos= IH en materia de prenda con registro, normati$a que desplaza a la le' com!n ($. a) 10- 7&ctor ,amara *2+ sostiene que en el procedimiento administrati$o de consignacin que contempla el a) *: inciso c- de la le' de prenda 1*/;* , slo se habla de la >deuda? ' no de la obligacin, por lo tanto corresponde interpretar que slo debern satisfacerse los intereses hasta el momento de la consignacin ' no los que resten a!n sin de$engarE IIH tambi&n ha' otra e#cepcin a la regla general que la encontramos en el a) / de la le' 11.++:, (introducida por
*2+

,amara, 7&ctor >La pren a con re"istro o )ipoteca mo&iliaria?, E.@9A Editores, Cs. 9s., a"o 1/;1, pgs. :1; ' :1D, $. tambi&n Malagarriga, ,arlos >Derec)o Comercial?, t) @@, pg. 21*

/:

la reforma de la le' *2.*;;-, sobre $enta de lotes en cuotas o mensualidades, donde el comprador que paga anticipadamente se libera total o proporcionalmente de los intereses ' IIIH otro ejemplo de e#cepcin a la regla lo encontramos en el a) :* !ltima parte del decreto cambiario :/;:G;2 que establece= >Mi la acci(n de regreso se e2ercita antes del $encimiento se 1ar un descuento del importe de la letra en base al tipo corriente de descuento del Janco de la 4aci(n a la )ec"a del regreso en el lugar del domicilio del comprador ?. Esto es natural, pues, como dice ,amara*21, Rpor qu& razn se $a a beneficiar indebidamente al portadorS*2*.- ,omo conclusin de esta parte sostengo que la cancelacin anticipada del cr&dito, importa la reduccin proporcional de los intereses no $encidos. Ello en las condiciones que se $ern seguidamente. Los acuer os e pa"o anticipa o 3a pra#is bancaria angloamericana conoce los pactos de pago anticipado o >"re"a/ment agreements? *22G*21 pre$iendo la posibilidad que el deudor ofrezca cancelar el cr&dito anticipadamenteEn general se estipula un importe como penalidad de salida, equi$alente al diferencial de tasa acti$a entre el momento de la concertacin del pr&stamo ' el momento de la precancelacin, ms un plazo prudencial de apro#imadamente diez das para que el prestamista pueda recolocar el dinero de$uelto anticipadamente por el deudor. Kambi&n habrn de deducirse o reducirse proporcionalmente ciertos costos calculados para toda la $igencia del cr&dito ' ahora precancelado-, como por ejemplo gastos administrati$os o de $igilancia (los costos de monitoreo o $igilancia cuando se trata de una facilidad crediticia sobre acti$os m$iles o deudas de libros por ejemplo- o bien de seguro de cr&ditoGde
*21

,amara, 7&ctor = >La letra e cam&io 1 el (ale o pa"ar3?, ed. Ediar, Cs.9s. 1/D1, t) @@@, pg. *02 ,oncomitante con este planteo reductorio se presenta el a) 1*0 *X. pte d e la 3,'4 respecto de la deduccin de intereses por pagos anticipados de deudas infructferas, $. a tal efecto el bien ilustrado artculo de %ablo 7eredia > El (encimiento anticipa o e las o&li"aciones por causa e >uie&ra?, en A.,< *++1-CE 110/
*2* *22

Cald8in, Aobert T. >4re"a/ment 4enalties? 9 Sur+e/ and Suggestion ?, publicado en Banderbilt 3a8 Ae$ie8, Bol. 1+ (1/0D-E 1+/ ' $. tambi&n %enn, Mhea F 9rora > ,1e La2 and 4ractice of 'nternational &an5ing?, M8eet F Ma#8ell, 3ondon 1//+, pgs. 1+1G1+*
*21

Ello no quiere decir que en el derecho dom&stico no se conozcan tales estipulaciones, pero ha' mucha ma'or infle#ibilidad ' rigidez en su admisinE

/;

cumplimiento cu'as primas fueron abonadas por toda la duracin del cr&dito*2:. %ero adelanto que este sistema est e#puesto a frecuentes contro$ersias entre las instituciones financieras ' sus clientes. 3os reclamos aumentan notablemente cuando se trata de consumidores, en donde los cargos les son presentados de una manera deliberadamente compleja, tal como lo re$ela el informe anual del <mbudsman de los Mer$icios Hinancieros de Nran Creta"a*2;. %or lo antes e#puesto considero que# frente al pago anticipado de la obligacin pactada a plazos, el derecho no puede tolerar la e#igencia del capital integral ms todos los intereses a!n no $encidos ' e$entualmente los gastos no de$engados, porque ello importa un ejercicio abusi$o del derecho ' a su turno una lesin patrimonial en los intereses del deudor (o del tercero que paga por &l-, cfr. arts. /:1, 1+D1 bis ' 11/0 del ,.,i$il , ' las pre$isiones de clculo por terminacin anticipada son $lidas en la medida que no sean arbitrarias o e#ageradas. 9lgo ms # esta reduccin proporcional de los intereses ' los gastosGcostos no de$engados slo es posible siempre que no ha'a terceros in$olucrados, pues, si por ejemplo se emitieron c&dulas hipotecarias o cambiales garantizadas con hipoteca o prenda no se puede perjudicar a los terceros protegidos con la constitucin (' condicionesde esa garanta. VII:- PARTE OTROS ASPECTOS Las llama as 7"arant%as in(isi&les9 1 la (enta2a e un sistema e pu&lici a e+iciente B*.- .icen Aipert F Coulanger*2D que la importancia de la publicidad de los derechos slo fue comprendida relati$amente tarde en la historia del derecho ci$il, pues durante mucho tiempo hubo que contentarse con el conocimiento personal que pudiese tener el acreedor, de la sol$encia ' la honestidad de su deudor. Kratndose de una poblacin sedentaria los fraudes son ms difciles de consumar gracias a la inter$encin de los notarios, quienes dan una cierta seguridad, al quedar plasmada la
*2:

9qu tambi&n aparecen cargos por cancelacin que ms de una $ez generan conflicto. Hinancial <mbudsman Mer$ice 9nnual Ae$ie8 *++2-*++1 ' *++1-*++: p 1;

*2;

*2D

<p. cit., t) B@@, p..*2 ^ 1:

/D

mutacin de la propiedad en los documentos notariales (' muchas $eces son ellos quienes ad$ierten al interesado sobre las cargas, gra$menes o embargos que pesan sobre las propiedades- %ero cuando las transferencias se hicieron ms rpidas ' numerosas, ' cuando el recurso al cr&dito se hizo ms importante, result insuficiente el conocimiento personal, directo o por indicacin del notario, ' entonces se necesit encontrar el modo de obtener fcilmente la informacin deseada sobre el estado de una propiedad. Hue el ,digo ,i$il franc&s de 10+1, el que estableci un sistema precario- sobre la publicidad inmobiliaria, el cual a su $ez recogi di$ersas modalidades registrales 'a e#istentes en las pro$incias, ho' regiones, del norte de Hrancia, como Pormanda ' Creta"a ' las ordenanzas de Billers-,otter_ts de 1:2/, haciendo p!blicas las donaciones entre $i$os (hasta entonces mal $istas-*20. ,omo se sabe, la publicidad registral fue primeramente pensada para la propiedad inmobiliaria, tanto urbana como rural, ' luego se e#tendi a los bienes muebles, subdi$idi&ndolos seg!n di$ersas necesidades, los derechos corporati$os (sociedades-, los derechos intelectuales (patentes, marcas etc.- ' los conjuntos patrimoniales o uni$ersalidades (fondos de comercio- etc.. .e manera que los hechos ' las situaciones jurdicas publicadas 1 re"istra as pueden serle opuestos a los terceros de buena fe, hacia quienes se orienta la proteccin legal. Esto crea una con+ian4a en el sistema un estado de apariencia- que hace que, entre otras cosas, funcione el cr&dito comercial ' los prestamistas se dispongan a conferir cr&dito a sus deudores confiados en esa publicidad. Aecientemente ella se ha hecho ms dinmica, acelerndose ' simplificndose el circuito del cr&dito*2/ 9hora bien, e#isten muchas operaciones de garanta o cuasi-garanta que quedan al margen de la publicidad registral ' por ello a menudo se las reputa como >garantas in$isibles? o clandestinas, porque resultan desconocidas para los dems acreedores del deudor ', siendo tal informacin esencial en esta materia, pues muchos de ellos estarn permanentemente alertas sobre la composicin del patrimonio del deudor ' entonces resulta que aparecen sorpresas indeseadas a la hora de la realizacin de la garanta o frente a la insol$encia del deudor.
*20

El relato sobre las discusiones doctrinarias, as como la solucin transaccional a la que finalmente se arrib, constitu'en una $erdadera pieza de historia del derecho ci$il, la cual aparece a fs. 1+1G11D de la obra de estos prestigiosos autoresE
*2/

3a registracin ' la consulta electrnica , o mejor dicho, telemtica, han fa$orecido esta situacin.

/0

9s # las cartas de patrocinio o comfort letters, el forfaiting, la prenda sobre los saldos acreedores de una cuenta bancaria, las $entas de cosas muebles con clusula de reser$a de dominio ( $*, o $omal"a seg!n el caso-*1+, el factoraje sin notificacin (por $a del in+oice discounting-, el trust recei"t, la prenda manual de un gra$amen hipotecario ' las prendas sobre libros o cuentas a cobrar, para citar algunos ejemplos, son restricciones patrimoniales conferidas por el deudor a espaldas o con desconocimiento de los acreedores, ' por ello se las califica como in$isibles o clandestinas pues les falta publicidad ' por ello son derechos preferenciales inoponibles frente a los restantes acreedores ' al sndico de la quiebra. .e manera que, llegado el supuesto falencial (quiebra o concurso-, retomarn su estatus quirografario. Entonces, para pre$enir esas antipticas sorpresas, se propicia la instauracin de un sistema de publicidad de los derechos ' gra$menes sobre muebles lo suficientemente amplio ' de fcil acceso, capaz de informar a los interesados en tiempo real. Este sistema no debe contener trabas burocrticas ni tampoco innecesarios requisitos de implementacin para que su poder informati$o sea eficiente. Kambi&n debe estar centralizado ' con eficacia para todo el territorio nacional*11.Los es+uer4os armoni4a ores El problema de la transnacionalizacin de las garantas surge cuando el bien mueble es trasladado a un tercer estado, distinto del cual se hallaba al momento de la constitucin del gra$amen. Entonces cmo hacer efecti$o el ius "erseOuendi , preser$ando los derechos del acreedor (' de los terceros- ante la nue$a situacin del bien. 9parece as el conflicto m$il, en donde, de aplicarse el derecho de situacin actual de la cosa, que la ma'ora de los sistemas contemplan, quedan hu&rfanos de tutela derechos anteriormente adquiridos sobre la misma en otroGs territorioGs, bre$e, desaparece la garanta - Hrente a ello se impone sortear dos
*1+

$. 9costa, Miguel 9ngel 7Las (entas con clMusula ROT o ROMALPA- Su con+ronte ante el erec)o ar"entino9' en A.,< *++1-C E :/ .- En el fondo no se est ante un derecho de garanta sino de un derecho in rem suam.
*11

<tra cosa distinta es que de la registracin no siempre surge el contenido del documento donde se instrumenta la garanta sea mobiliaria, inmobiliaria o aun societaria- ' a $eces se desconocen los pormenores de la operacin o ciertas restricciones que constan en el con$enio ($gr. garanta negati$a o prohibicin de cesin-. Entonces queda un deber acti$o de diligencia en cabeza del tercero interesado, consistente en a$eriguar el contenido del acuerdo, obteniendo una copia del mismo. ,arga que es ms bien e#igible al prestamista profesional antes que al particular, no comerciante.

//

obstculos # primero , cmo mantener la garanta ' segundo, cmo oponerla frente a terceros adquirentes de buena fe. Mi bien los sistemas iuspri$atsticos tradicionales, como los Kratados de Monte$ideo de 100/ ' 1/1+ resuel$en estas cuestiones (particularmente el !ltimo-, se busca dar certeza a las relaciones jurdicas de otro modo, no a tra$&s de la resolucin del conflicto m$il, sino mediante la creacin de procedimientos de registracin ' publicacin que tengan reconocimiento ' eficacia transfronteriza. En este sentido, de todos los esfuerzos armonizadores*1*, destacar& dos en particular =

El Pro1ecto e UNIDROIT so&re "arant%as internacionales e &ienes mue&les espla4a&les-. .esde 1/00 a propuesta del gobierno de ,anad- se comenz trabajar en el seno de IP@.A<@K para la creacin de una garanta internacional totalmente nue$a, concerniente a acti$os de alto $alor tecnolgico que se trasladan de un territorio a otro, ' que a su $ez sir$en como garanta de operaciones financieras internacionales, procurando brindar seguridad jurdica a los acreedores ' mejorando las posibilidades concretas de financiamiento.- ,on el transcurso del tiempo se fueron delineando las caractersticas ms salientes de la futura con$encin , las cuales -seg!n el Coletn de @nformacin de la institucin (de julio-octubre de 1//;-- pueden sintetizarse as # se trata de una garanta de esencia internacional, distinta e independiente de las categoras de garantas nacionales ' los estados estn obligados a reconocerle tal carcter E el nue$o r&gimen as creado comprender un n!mero limitado de bienes, sumamente m$iles, entre los cuales se inclu'en los $agones de tren, motores de a$in, buques registrados, plataformas petroleras (no inmo$ilizadas de forma permanente-, material rodante ferro$iario (locomotoras- ' los sat&lites, estando pre$isto que puedan incluirse otros bienes, siempre que respondan a las caractersticas antes indicadas. 9simismo se adopt esta cobertura restringida, con bienes de gran $alor, para e$itar colisionar con los sistemas nacionales de garantas mobiliarias respecto de bienes que e#cepcionalmente se trasladan de un territorio a otro. Kambi&n

Mon muchos ' el autor .iego Hernndez 9rro'o GLas "arant%as mo&iliarias en el erec)o el comercio internacional e nuestros %as9 , en Ae$ista Me#icana de .erecho @nternacional %ri$ado (n) 1+, no$iembre de *++1, p. 11- se refiere a todas ellas como >el mal de la garanta loca?.- En efecto, adems de los que aludir&, est el pro'ecto de la Inin Europea ' el ,onseejo de Europa, el del CEAH (Canco Europeo de Aeconstruccin ' Homento-, luego el de <79.9 (<rganizacin para la 9rmonizacin en 9frica del .erecho de los Pegocios- ' tambi&n parcialmente- la ,mara de ,omercio @nternacional en lo concerniente a la reformas de las 3e'es ' Isos Iniformes sobre ,r&dito .ocumentario.
*1*

1++

se establece un registro central e internacional, al estilo del registro de patentes europeas, sin perjuicio de la subsistencia de los registros nacionales en donde 'a est&n instalados, como el de aerona$es por ejemplo. El registro internacional es real ' no personal, de manera que la b!squeda ' la inscripcin se harn slo con referencia al bien en cuestin ' no con relacin al deudor. El sistema de la inscripcin internacional no es compulsi$o ' no por ello la garanta deja de perder ese carcter *12, lo que ocurre es que para ser opuesto frente a terceros e#tra"os 'Go al sndico en la quiebra, pretendiendo hacer $aler la prioridad, debe constar la inscripcin. Kambi&n la ,on$encin e#tiende su cobertura objeti$a a otras operaciones emparentadas con las garantas, como la reser$a de dominio del $endedor de cosas muebles ' el lsin de equipamiento. Hinalmente, la transnacionalidad de la ,on$encin se e$idencia en la posibilidad de tomar posesin del bien ' hacerlo $ender o ejecutar con independencia de los derechos de los acreedores locales*11E Le1 Mo elo Interamericana e Garant%as Reales Mo&iliarias e la OEA.- El otro gran esfuerzo armonizador pro$iene de la 3e' Modelo @nteramericana de Narantas Aeales Mobiliarias de la <rganizacin de Estados 9mericanos (,@.@%-B@-*1:, elaborada en base a un pro'ecto del ,entro Pacional del .erecho de 3ibre ,omercio (Pational 3a8 ,enter for @nter-9merican Hree Krade-, con sede Kucson, 9rizona, EI9, cu'o director es el profesor Coris Tozolch'O-. El te#to de la 3e' Modelo as como las e#plicaciones sobre sus clusulas aparecen en la Ae$ista del .erecho ,omercial ' las <bligaciones, a"o *++2, pgs. /D1 a 1+:0. Este pro'ecto est fuertemente influenciado por el ,digo de ,omercio Iniforme de EI9 (9rticle /-, as como las disposiciones de la le' canadiense >%ersonal %ropert' Mecurit' 9ct?*1; ' luego el ,digo ,i$il de 4u&bec. `ste, . en
*12

%ues $ale entre las partes desde el momento de su constitucin ' el tercero puede no ser totalmente e#tra"o ' conocer directamente el gra$amen, sin consultar el registro. .e all que el registro slo tiene un carcter declarati$o.
*11

,omo no pude obtener informacin ms actualizada, de fuente directa, no s& si se implement a!n la parte concerniente a la cesin de las garantas, as como a las garantas relacionadas con garantas anteriores ' la elaboracin de normas sobre equipamiento aeronutico
*1:

El te#to que se menciona corresponde a la re$isin final elaborada en el mbito de la ,@.@%-B@ , realizada en la sede central de la <E9 en 6ashington, EI9.durante los das 1 al 0 de febrero de *++*.
*1;

Mistema que fue luego adoptado por la legislacin me#icana a partir de la publicacin en el .iario <ficial de la Hederacin el da *2 de ma'o de *+++, donde se reforman, derogan ' adicionan di$ersas disposiciones de la 3e' Neneral de Ktulos ' <bligaciones de ,r&dito, del ,digo de ,omercio ' de la

1+1

contraposicin con el pro'ecto anterior, se concentra ms bien en las garantas sobre bienes muebles que se deterioran rpidamente ' en este sentido inaugura un concepto nue$o = para constituir la garanta mobiliria no depende de que el deudor sea el propietario sino que tenga un derecho de posesin sobre el bien.habilitando las acciones en defensa de la misma ' e#tendi&ndose objeti$amente al producto o ganancias de la $enta o permuta de los bienes dados en garanta. 9l igual que el anterior busca la uni+ormi a re"istral, haciendo desaparecer las garantas ocultas. Este registro es territorial ' !nico (no estadual ni regional' tambi&n se incorporan $arias modalidades de garantas 'a aquilatadas en el derecho estadounidense, como la garanta inicial por compra (parc"ase mone'-E garantas sobre in$entarios presentes ' futuros, as como la cesin en garanta.- Kambi&n se pre$& un sistema de rpida ejecucin que en lo esencial no difiere del trmite del secuestro prendario (a) 2/ le' 1*/;*- ' los procedimientos ulteriores hasta la subasta del bien. 3a parte final -arts ;0 a D1- contiene las normas internacionales de las garantas, estableci&ndose que en el caso de las garantas sin desposesin ser el derecho del Estado donde se hallaba el deudor garante al momento de la concertacin de la garanta el que regir lo atingente a la $alidez, publicidad ' prelacin de las mismas. 9l contrario, para las garantas posesorias rige el derecho del lugar de ubicacin del bien al momento de la constitucin de la garanta. 9simismo, para el caso de traslado de los bienes, e#iste la posibilidad de hacer regir en el nue$o territorio, los efectos de la anterior publicidad, si dentro de los /+ das del traslado se registra la misma. de acuerdo a la le' de la nue$a ubicacin . Las "arant%as como o&2eto el trM+ico 2ur% ico BC-. 9qu 'a no se considera a las garantas como herramientas de seguridad o tutela del cr&dito, sino como instrumentos generadores de negocios o de in$ersiones especulati$as, ' para ello ilustrar& esas posibilidades con algunos ejemplos? aH Las c3 ulas )ipotecarias # mo$ilizan el cr&dito hipotecario mediante ttulos negociables que circulan como efectos de comercio. Puestro sistema jurdico conoci las le'es 10+1, 01D*, /1::, 1+:;: ' 1+;D; que autorizaban al Canco 7ipotecario Pacional a emitir c&dulas hipotecarias para la financiacin de sus pr&stamos, las cuales se
le' de @nstituciones de ,r&dito. (sin embargo ha' algunas diferencias con respecto al te#to de inspiracin-

1+*

entregaban a los prestatarios en sustitucin de la moneda, de$engando un inter&s generalmente- no superior al 0W anual ' una amortizacin anual, acumulati$a no menor del 1 por ciento.- %ero si &stos deseaban canjearlas por efecti$o no tenan ms que $enderlas en los mercados de $alores donde cotizaban ' as obtenan el metlico. 9dems estos ttulos se rescataban por compra o licitacin bajo la par ' por sorteo, si su $alor fuera nominal o sobre la par.- 3as c&dulas se emitan por su $alor a la par, con garanta de primera hipoteca sobre uno o ms bienes races, libres de todo gra$amen ' situados dentro del territorio nacional. 3a confianza que haban merecido estas obligaciones seg!n el autor *1D-garantizadas por la masa de gra$menes hipotecarios ' el fondo de reser$a del Canco, haca que las mismas cotizaran fcilmente en la Colsa, a slo unos puntos por debajo la par. Esto realimentaba el sistema de pr&stamos del Canco, con nue$as emisiones ' la cotizacin se manejaba fcilmente con la limitacin de nue$as emisiones o el rescate de las propias c&dulas por el Canco. 3os deudores, prestatarios, estaban a su $ez autorizados a liquidar sus deudas con c&dulas correspondientes a la obligacin respecti$a por su $alor nominal- aunque las hubiesen adquirido bajo la par. Este sistema, tal como rigi por muchos a"os, termin con la reforma de 1/1; ' la sancin de la le' 1*./;*, que sustitu' las c&dulas hipotecarias. 3uego, hacia 1//2 el C7P relanz estos instrumentos bajo la forma de <bligaciones Pegociables financieras, aunque nostlgicamente las llam c&dulas hipotecarias. %ara otros sistemas, como el mejicano ' el alemn, las c&dulas hipotecarias no son e#actamente iguales a las argentinas*10. &H Las estructuras securiti4a oras o titula oras # positi$izadas en los arts. D+ al D* de la le' *1111 sobre financiamiento de la $i$ienda. <peran tambi&n como un reciclador de fondos, agrupando conjuntos homog&neos de contratos de prendas o hipotecas pertenecientes a un mismo acreedor (generalmente es una persona jurdica u originante-, los
*1D

Enciclopedia 5urdica <MEC9, t) @@, pg. /2D . la acepcin de >,&dulas 7ipotecarias? est e#plicada ' firmada por el .r. Nerardo Kagore Molni&.
*10

B. por ejemplo 5oaqun Aodrguez Aodrguez > Derec)o mercantil?, editorial %orr!a , M&jico 1/0*, t) @@, pg. D1 quien se refiere a los bonos hipotecarios que son certificados de participacin garantizados por el conjunto de las hipotecas a fa$or del emisor, no de los tenedores de los bonos.. @ncluso pueden garantizarlo con c&dulas hipotecarias de otras institutciones financieras..- En cambio para Aodrguez Aodrguez - la c&dula hipotecaria es representati$a de un contrato de garanta hipotecaria indi$idual o $arios de ellos, constitudos directamente conGpor el acreditado, contando adems la garanta solidaria del banco. 3uego el banco los coloca entre su p!blico de in$ersores. en la forma de ttulos $alores representati$os del capital adelantado. 9 su $ez estos tenedores pueden desprenderse en cualquier momento endosndolos o por simple tradicin manual si son al portador.

1+2

cuales son luego >$endidos? o ms bien transmitidos mediante cesin en bloque a un $ehculo o patrimonio separado, (llamado ECCCaHondo ,om!n ,errado de ,r&ditos- conser$ando el originante la administracin, el cual luego emite certi+ica os e participaci!n que coloca entre los in$ersores interesados. 9l final del ciclo o del plazo m#imo de los conjuntos de garantas, se liquidan los certificados en base al capital aportado (cuotapartes- ' mientras tanto estos fueron de$engando una renta, que fue percibida trimestral o semestralmente..- 9 medida que se pagan las prendas o las hipotecas, el importe se guarda en una cuenta de cobranza o recoleccin ' cu'o producido est destinado a pagar las rentas o intereses de$engados ' luego la amortizacin del capital de los certificados de participacin.- Esta es la modalidad ms simple del mecanismo securiitizador o titulador*1/, el cual -dems est aclarar- se realimentar con nue$as emisiones que podrn financiarse con el flujo de capital inicial pro$eniente de la emisin de estos certificados de participacin*:+.c 3a emisin de commercial "a"ersBM1 garantizados por el conjunto de 8arrants sobre ctricos endosados a fa$or de la emisora (en este caso fue la ,a. Hinanciera ,aja %opular de Kucuman- es una operacin que se instrument en la %ro$incia de Kucuman en el a"o 1//1 ' que culmin con regular &#ito, seg!n la informacin que pude recoger en un seminario sobre #orporate =inance organizado por el @nstituto 9rgentino de Mercado de ,apitales en fecha 1; de marzo de 1//1, al cual asist.- Kambi&n se instrumentan operaciones de redescuento con 8arrants, a$alados por la institucin redescontante $as los ban5erQs acce"tances ($. ,om. >9? *+:1G/2-.,omo se $e con estos bsicos ejemplos, las garantas tambi&n pueden ser$ir para instrumentar operaciones financieras especulati$as.-. Las "arant%as +rente a la >uie&ra 1 emMs proce imientos uni(ersales
Esta es una de las formas bsicas o > "ass-t1roug1? presentadas por Mil$io 3isopra8sOi ' ,laudio Toper en su libro > Ei eicomiso' ominio +i uciario- Securiti4aci!n ? de editorial .esalma, a"o 1//:, pg.*+..- Esta es una obra mu' recomendable para quien quiera comprender el mecanismo de estas estructurass de financiacin de segundo grado.
*1/ *:+

B. tambi&n los mecanismos de cesin en bloque, cesin anticipada ' cesin en garanta que contempla la legislacin francesa (,ession .aill'-, le' del * de junio de 1/01E
*:1

3os comercial "a"ers como se sabe- son originariamente obligaciones crediticias por grandes denominaciones ' no cotizan en mercados de $alores sino que son negociadas <K, (o$er the counter- con tomadores institucionales o profesionales, pero tambi&n las ha' del tipo cotizables en bolsa.-

1+1

=6-. 3a eficacia de las garantas se demuestra cuando deben pasar la prueba cida de la quiebra. %ues, si no resisten satisfactoriamente ese test, su $alor como herramienta jurdica de tutela del cr&dito, cae sensiblemente depreciado, o sea, no sir$en. En la etapa informati$a de los procedimientos de insol$encia es cuando se e$al!a el comportamiento de las garantas, pues all se busca recomponer o reconstruir el patrimonio del deudor con el !nico objeto de potenciar su capacidad de pago mediante la liquidacin de los bienes. Entonces, antes de llegar a las formas aceleradas de ejecucin ' subasta de los bienes*:* G*:2 los acreedores insinuantes habrn de sortear el riguroso e#amen del sndico, de los dems acreedores ' tambi&n del juez*:1. .igo riguroso porque su aceptacin ($erificacin- supone escapar a la distribucin igualitaria del patrimonio del deudor. En consecuencia, cualquier defecto en la instrumentacin de las garantas, en su e$entual registracin o en su demostracin contable, pone en juego su eficacia ' puede hacer fracasar la $erificacin del cr&dito 'Go de su pri$ilegio. Es ms, la insinuacin deficitaria dar pie ms de una $ez para que entren a tallar las acciones por simulacin 'Go fraude*::, que si bien no tienen un marco normati$o especfico en la le' concursal, e#isten esas adaptaciones que conoce el derecho de insol$encia, como son las acciones de ineficacia ' la re(ocatoria concursal.*:;. 9ll se e$aluarn las transacciones efectuadas por el deudor, la constitucin de garantas
%re$istas para aquellos legalmente autorizados a e$itar los procedimientos judiciales, como los acreedores contemplados en el a) 2/ de la le' de prendas 1*/;*, ' los acreedores de 8arrants, a) 10 36 /;12E
*:*

Kambi&n para aquellos munidos de garantas reales otros que los anteriores- est el sistema separatista de los arts. 1*;, *+2, *+/ ' *11 de la 3,'4 *1:**E
*:2

7a' distintos momentos ' algernati$as seg!n el estado de a$ance de la ejecucin de las garantas. Mi se trata de un concurso, cabr la posibilidad de subastar ' luego >rendir cuentas?(a) *2 3,'4-, ms prestacin de fianza si se pretende liberar los fondos ' no ha' a!n sentencia $erificatoria. 3uego en la quiebra no cabe otra alternati$a que la pre$ia $erificacin ' luego proceder la separacin del bienGes ' posterior subasta (a) *11 3,'4-.. *:: ,u'a acreditacin significar en t&rminos de la sentencia, el nacimiento de las acciones restitutorias. B. el completo trabajo de Miguel Aubin > Mitos 1 le1en as acerca el 2uicio e simulaci!n en la >uie&ra9' en Muplemento 3a 3e' >,oncursos ' 4uiebras?, da *1 de abril de *++D, p. 1 a *1.
*:1

Miendo su objeto el cuestionamiento, la impugnacin ' en definiti$a la pri$acin de eficacia (por nulidad, por inoponibilidad o por ambas- de los actos consumados por el deudor, contando o presuponiendo la e#istencia de un tercero como partcipe necesario del deudor (compulsar %orcelli, 3uis 9. 7Acciones por simulaci!n 1 +rau e en la re+orma concursal e la le1 5?6*??, en Ae$ista 39 3EL del da 1D de ma'o de *++;, p. 1
*:;

1+:

>in e#tremis? (por refinanciacin de saldos deudores en cuenta corriente por ejemplo- o el >reforzamiento? con garantas reales de deudas que anteriormente carecan de esa cualidad ' otros comportamientos perjudiciales para los acreedores que -en caso de demostrarse-, producirn el retorno al in$entario del fallido del bien o bienes que fueron inescrupulosamente sustrados*:D. .e manera que esta instancia constitu'e una prueba ma'or para la suerte de las garantas. %or eso sugiero el ma'or cuidado en la confeccin de los instrumentos de garanta ' en su adecuada registracin, cuando as corresponda. .ando as por concluido mi estudio..-

@ncidentalmente estas acciones restitutorias pueden tener pro'ecciones paralelas -e impensadas- como por ejemplo endilgar responsabilidad al banquero por el otorgamiento abusi$o del cr&dito al deudor insol$ente, o la in$ersa, por cercenamiento abusi$o e intempesti$o del mismo.
*:D