Anlisis normas criminalidad organizada

Anlisis de las Leyes N 30076 y 30077 Ley contra el crimen organizado

Dr. Miguel Falla Rosado Director del CIDAJ Facultad de Derecho

Poltica Criminal
Roxin: No slo es la eleccin de sanciones ms eficaces para la prevencin del delito, sino tambin al conjunto de los aspectos fundamentales que segn Constitucin y el CP deben presidir la fijacin y desarrollo de los presupuestos de la penalidad

Poltica Criminal
Constituida por un conjunto de estrategias o procedimientos por medios de los cuales el Estado y la sociedad organizan sus respuestas al problema de la criminalidad.

 Se aclara el trmino Organizacin criminal:

Cualquier agrupacin de tres o ms personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de la Ley 30077.

 Es lo mismo organizacin criminal que asociacin ilcita?

Segn el artculo 317 del CP (modificado por la Ley N 30077), el delito de asociacin ilcita se consuma cuando dos o ms personas,de manera organizada y permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura jerrquica y una divisin funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurdico penal el solo hecho de formar parte de la organizacin, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilcito presenta una estructura tpica autnoma e independiente del delito o de los delitos que a travs de ella se cometan.

 Mientras el grupo solo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia; la asociacin requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura de divisin de funciones y la imposicin de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de organizacin criminal, superando su relativismo e imprecisin. Castillo Alva . Asociacin para delinquir, Grijley, Lima, 2005, pp. 68 y 69.

 La definicin que sobre grupo delictivo organizado se encuentra en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convencin de Palermo), ratificada por el Per mediante Decreto Supremo N 88-2001-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de noviembre del ao 2001 y vigente desde el 29 de setiembre del ao 2003. De acuerdo con este Tratado, se entiende por grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves (delito punible con mnimo de 4 aos de pena privativa de libertad), con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material.

Delitos comprendidos
1. Homicidio calificado-asesinato 2. Secuestro 3. Trata de personas 4. Violacin del secreto de las comunicaciones 162 5. Delitos contra el patrimonio. 6. Pornografa infantil. 7. Extorsin. 8. Usurpacin. Tipo base y agravada.

9. Delitos informticos. 10.Delito contra la propiedad industrial. 11.Delitos monetarios. 12.Tenencia, fabricacin, trfico ilcito de armas, municiones y explosivos. 13.Delitos contra la salud pblica. 14.Trfico ilcito de drogas. 15.Delito de trfico ilcito de migrantes.

16. 17. 18. 19.

Delitos ambientales Delito de marcaje o reglaje. Genocidio, desaparicin forzada y tortura, Delitos contra la administracin pblica (artculos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP). 20. Delito de falsificacin de documentos. 21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 D. Leg. 1106.

Inhabilitacin Art. 36 CP
Prdida, o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al que establecen las penas de prisin y multa. Tiene naturaleza de pena y los efectos son la restriccin de derechos del condenado (Art. 36 CP).
Se ampla el plazo de 6 meses a 10 aos con excepcin de los supuestos del Art. 36 inc. 6 (portar armas), 7 (cancelacin de licencia de conducir) y 9 (terrorismo y otros) que es definitiva. (Art. 38 CP)

 Otras modalidades de inhabilitacin: 10. Privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

Finalidad alejar a los agentes del delito de los lugares donde reside la vctima por ser un peligro potencial para sta.

11. Prohibicin de acercarse o comunicarse con la vctima, sus familiares u otras personas que determine el Juez. Generalmente es para evitar amedrentamiento o puesta en peligro

12. Prohibicin de comunicarse con internos o visitar establecimientos penales. Desde los centros penitenciarios se dirige el accionar delictivo.

Determinacin judicial de la pena

Artculo 46. Circunstancias de atenuacin y agravacin

Establecida responsabilidad de un imputado, se abre paso a fijacin concreta de la sancin penal. Dos fenmenos con impacto en la ciudadana: Se dictan sentencias con penas mnimas y en desproporcin frente a la lesin del BJ tutelado, o sanciones excesivas.

Aplicacin de la pena. Presupuestos para fundamentarla.

Se agreg en art. 45 CP: abuso de cargo, posicin econmica, formacin poder, oficio, profesin o funcin que ocupa el imputado en la sociedad.

Las carencias sociales son para atenuar pena y el abuso de cargo o posicin econmica son para agravar pena.

Determinacin para agravantes y atenuantes genricas Art. 45 A CP

La norma dispone que para determinar la pena aplicable se deba desarrollar las siguientes etapas (Debida motivacin)

1. Identifica espacio punitivo determinado a partir de pena prevista en la ley para el delito. (entre mximo y mnimo)

2. Determina pena concreta evaluando agravantes y atenuantes.

concurrencia de

a. Si no hay atenuantes ni agravantes, pena dentro del tercio inferior. b. Si hay agravacin y atenuacin, pena dentro del tercio intermedio. c. Cuando hay agravacin, pena dentro del tercio superior.

Ejemplo Delito de Homicidio

Espacio punitivo (pena mnima 6 - pena mxima 20)= 14 aos
Espacio punitivo debe dividirse en tercios = 14 aos x 12 meses = 168 / 3 = 56 meses por cada tercio.
Atenuantes (56 meses) (Tercio inferior) Agravantes y Atenuantes (Tercio medio) 6 aos 0 72 meses (56 meses) 10.67 aos 0 128 meses 10.67 aos o 128 meses (56 meses) 15.33 aos o 184 meses 15.33 aos o 184 meses (56 meses) 20 aos o 240 meses

Agravantes (Tercio superior)

Determinacin para agravantes privilegiadas y atenuantes cualificadas

a. b. c. Art. 45 A.3.- Ellas rompen los mnimos y mximos sealados (problemas tipos indeterminados en los mximos): Si hay atenuantes, por debajo del tercio. (Se entiende debajo del mnimo legal). Si hay agravantes, por encima del tercio superior. Concurrencia de atenuantes y agravantes, se determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.

 Circunstancias cualificadas

Falsedad Ideolgica 4 a 6 aos

Tercio Superior 6 a 8 aos AGRAVANTES Reincidencia

Pena bsica 4 a 6 aos

AGRAVANTES y ATENUANTES

Tercio inferior 3 a 2 aos

ATENUANTES Responsabilidad restringida

Determinacin para agravantes y atenuantes genricas Art 46 CP

Art. 46.1 CP Atenuantes circunstancias que no estn previstas para sancionar el delito y no son elementos constitutivos del hecho punible: Carecer de antecedentes penales (primario). Obrar por mviles nobles y altruistas. Obrar en estado de emocin o temor excusables (altera conciencia ilicitud acto).

a. b. c.

d.Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. Ejem. Situaciones de pobreza o enfermedad. e.Disminucin de las consecuencias. Voluntariamente y consumado delito. Minimiza las consecuencias. f. Reparar voluntariamente dao ocasionado (signo de arrepentimiento) g.Presentarse voluntariamente a las autoridades (equipara para algunos confesin sincera) h. La edad del imputado (cerca a 18 y 65 aos).

Art. 46.2 CP Agravantes no deben estar previstas especficamente para sancionar el delito y que no sean sus elementos constitutivos: a. Delito sobre Bs o recursos destinados a actividades de utilidad comn o necesidades bsicas de la colectividad. b. Conducta sobre Bs o recursos pblicos. c. Conducta por motivo vil, insignificante o pago o promesa de pago de un servicio.

d) Delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de cualquier ndole; e) Ejecucin conducta punible con medios que generen peligro comn para las personas; f) Realiza conducta en forma secreta, aprovecha su situacin de superioridad sobre la vctima o usa circunstancias del vulnerabilidad a la vctima o la identificacin del interviniente;

g)Agente se extralimita en medios empleados. Actuar criminal

de forma desproporcionada. Golpea fuertemente y despus roba; h) El agente para cometer hecho delictivo abusa de su cargo, posicin econmica, formacin, poder, oficio, profesin o funcin; i) Pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del delito. Plurintervencin no establecida en tipo; j) Instrumentaliza a un inimputable;

k) Agrava porque las crceles no pueden ser centros de operaciones de conductas delictivas, o cuando es desde el extranjero; l) Dao grave producido a los ecosistemas naturales; ejemp. Minera Ilegal m) Objetos de peligro e instrumentos (armas, explosivos, venenos, etc) que coadyuvan a la pluriofensividad de algunos delitos

Circunstancias agravantes cualificadas

La reincidencia. Art. 46 B
La reincidencia y habitualidad tienen crticas, se retorna a un D penal de autor, porque viola el nem bis in idem. Es reincidente quien comete nuevo delito durante los 5 aos que cumpli todo o en parte una pena. Reincidente es quin condenado por una falta dolosa, dentro de 3 aos comete una falta o delito dolosa.

 Segundo prrafo la reincidencia es circunstancia agravante cualificada, eleva la pena un del mximo legal. Tercer prrafo se incorporan los tipos arts. 108 A (Homicidio por condicin oficial del agente), 195 (Receptacin agravada) y 317-A (Marcaje o Reglaje) y se ha ampliado pena en no menos de 2/3 del mximo legal.

La habitualidad. Art. 46.C CP

La habitualidad (3 delitos dentro de 5 aos). Plazo no se considera para delitos graves (pena aumenta mximo legal). Amplindose a los tipos arts.108-A, 195, 317-A y 322 CP. Aplicable a las faltas C/persona y patrimonio (3 o ms faltas dentro de 3 aos) Efectos sobre pena abstracta. Aumento para todos los delitos 1/3 sobre pena mxima no para delitos agravados.

Circunstancias atenuantes cualificadas

Art. 22 CP Responsabilidad restringida
La criminalidad se ha concentrado no slo en las capas de jvenes de la poblacin sino en menores de edad que son utilizados en robo, asesinatos por encargo o extorsiones. Reduccin pena mas de 18 aos y menos de 21 y mayor de 65 aos No aplica para integrantes de organizacin criminal y delitos sealados en modificatoria

Art. 22 de la Ley 30077 Agravantes especiales

El Juez aumenta pena hasta en una 1/3 por encima del mximo legal fijado por el delito cometido, sin que en ningn caso pueda exceder los 35 aos, en los siguientes supuestos: a) Agente es lder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administracin, direccin y supervisin de la O. C. b) Agente financia O.C.

c) Agente es integrante, es persona vinculada o acta por encargo de la O.C. Es funcionario, servidor pblico, ha abusado o se ha valido de su cargo, para cometer, facilitar o encubrir el delito.

d) Si el agente es persona vinculada o acta por encargo de O.C. utiliza a menores de edad u otros inimputables para la comisin del delito.

e) Agente es integrante, persona vinculada o acta por encargo de la O.C., atenta contra la integridad fsica o sicolgica de menores de edad u otros inimputables. f) Agente es integrante, persona vinculada o acta por encargo de la O.C., que utiliza a terceras personas valindose de su conocimiento, profesin u oficio, o abusando de su posicin de dominio, cargo, vnculo familiar u otra relacin que le otorgue confianza, poder o autoridad sobre ellas.

g) Agente hace uso de armas de guerra para cometer los delitos sealados h) Agente es integrante, es persona vinculada o acta por encargo de la O.C. posee armas de guerra, material explosivo o cualquier otro medio anlogo.
Art. 232. Estas circunstancias agravantes no son aplicables cuando se encuentren ya previstas como tales por la ley penal.

Ley 30077 Art. 23. Consecuencias accesorias

1. Los delitos de Criminalidad organizada han sido cometidos en ejercicio de la actividad de una persona jurdica o valindose de su estructura organizativa para favorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer (ver gravedad y naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervencin de la persona jurdica en el delito y las caractersticas particulares de la O.C.) las consecuencias accesorias (en forma alternativa o conjunta): a) Multa por un monto no menor del doble ni mayor del triple del valor de la transaccin real que se obtuvo como beneficio econmico por la comisin del delito.

b) Clausura definitiva de locales o establecimientos. c) Suspensin de actividades por no ms de cinco aos. d) Prohibicin de realizar actividades de la misma clase o naturaleza por realizacin se cometi, favorecido o encubierto el delito. e) Cancelacin de licencias, Ds y otras autorizaciones administrativas o municipales. f) Disolucin de la persona jurdica.

2. Simultneamente el Juez ordena a autoridad competente que disponga, de ser el caso, la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por 2 aos.
3. Para la aplicacin de las medidas previstas en el inc. 1 del presente art, el Juez tiene en consideracin lo establecido en el 105-A del Cdigo Penal.

Rehabilitacin Art. 69 CP
Rehabilitacin D del condenado y obligacin del rgano jurisdiccional declararla. El dato de vencimiento de pena debe manejarse desde un sistema de gestin automtico que informar al rgano jurisdiccional para que realice la rehabilitacin, sin que medie reincidencia o habitualidad.

Prohibicin de comunicacin de antecedentes Art 69 CP

Rehabilitacin automtica, supone que el condenado ya ha cumplido con la sancin que se le impuso por un delito. La excepcin es cuando ese informe lo solicita el MP y los rganos jurisdiccionales. Ejemplo: verificar si hay reincidencia.

Art. 170. Violacin sexual

Considera tipo base y agravado Se agreg el inciso 6. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad. Retorna al supuesto de violacin sexual bajo violencia o grave amenaza como se estableci por la ley N 28251.

 Ausencia de agravante cuando agresor sea padre o quien tenga autoridad sobre la vctima, pues no diferencia entre sujetos del entorno familiar y fuera de l. Este supuesto se encuentran en el mismo nivel en el inciso 2, sin establecer diferencias si es que se trata de menor de 14 a 18 y el agente tiene vnculo familiar con la vctima.

 El legislador recoge lo expuesto por la doctrina y la Corte Suprema.

El adolescente puede disponer de su libertad sexual? S. Todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 puede decidir sobre su vida sexual, sin que conlleve a una responsabilidad de terceros.

Artculo 186. Hurto agravado Artculo 189. Robo agravado

Antes se utilizaba el trmino casa habitada. Hoy es inmueble habitado. La modificatoria alude al espacio fsico, al utilizar el trmino inmueble, dejando de lado el de casa.

 Modalidad agravada hurto o robo recaiga sobre autopartes o accesorios, siendo acertada la opcin de autopartes, pues dichos instrumentos resultan necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo criticable es que se incluya el hurto o robo de accesorios de vehculos, ya que estos muchas veces tienen carcter decorativo o una funcin distinta a su naturaleza.

Artculo 194. Receptacin

Aument el mximo de la pena de 3 a 4 aos, no existe justificacin el cambio cuantitativo. Resulta desproporcional, que quien reciba un bien que conoca proceda de un delito de hurto simple se le sancione con una pena de 4 aos, y al autor de la sustraccin por 3 aos.

Artculo 194. Receptacin agravada

Resulta desproporcional tambin sancionar hasta con una pena de 6 aos a alguien que haya guardado un espejo retrovisor o una radio que haba sido hurtada.

Artculo 200. Extorsin

La construccin en el nivel bsico, no requiere personal especializado, por lo que hay oportunidad para incorporar mano de obra que es utilizada por grupos bajo la modalidad de sindicatos. Personas jurdicas herramientas para darle legalidad a la organizacin formada generalmente por ex delincuentes; de tal formas que sean disueltas como consecuencia accesoria.

 Se ha incorporado como sujeto pasivo de la extorsin al propietario de la obra, al contratista de obras pblicas y privadas de construccin civil.

Se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos, cuando el agente se vale de menores de edad. Este es un supuesto de autora mediata regulado expresamente en la ley.

Artculo 202. Usurpacin

Se agrega el inciso 4. Se considera usurpacin ingreso clandestino al inmueble, situacin que recoge una realidad social, en la que una persona que tiene varios inmuebles y no se encuentra posesionando en uno de ellos, puede ser vctima de despojo de su propiedad.

 Se considera que los inc. 2 y 3 la violencia se hace sobre las personas como sobre las cosas. No es acertada por: a. Desde un plano lgico en delitos contra el patrimonio, la violencia es sobre la integridad de la persona, no sobre las cosas.

b. De acuerdo a principios pro homine y pro libertatis, la interpretacin debe procurar siempre una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio; por lo que en lugar de optar por ampliar la violencia sobre las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida sobre las personas.

Artculo 204. Formas agravadas de usurpacin

Se incrementa la pena. No menor de 4 ni mayor de 8 aos y la pena de inhabilitacin. Se incluyen nuevos supuestos. (inc. 4, 5, 6 y 7).

5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin. Agente usurpe un inmueble afectado el normal funcionamiento de las vas de comunicacin. El acto de mera obstaculizacin sin el propsito de asentamiento, est tipificado en el art. 283 (entorpecimiento de la vas de comunicacin).

6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o anuncios A diferencia de usurpar por alteracin de linderos, en este supuesto se sanciona a quien demarca o establece limites al terreno a travs de instrumentos fsicos (naturales o artificiales).

7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico. Sanciona abuso de la funcin pblica del sujeto cualificado. Sanciona con igual pena a quien realiza meros actos de participacin, organice actos de usurpacin a la propiedad pblica o privada, es decir al coautor cuyo aporte relevante se presenta en la etapa preparatoria. Y como autor a quien ayude a usurpar sin necesidad que el autor haya empezado a ejecutar el hecho criminal.

Art. 205. Daos

El motivo del aumento de pena es permitir que si hay reincidencia, esto es, hasta seis aos, haya posibilidad de aplicar en estos casos la medida cautelar de prisin preventiva, es decir, en reincidencia garantizar que se pueda cumplir con la prognosis de pena pues en este caso sera la sancin mayor a cuatro aos.

Artculo 317-A. Marcaje o reglaje

Se asemeja a la conspiracin para delinquir, basado en la voluntad criminal del agente que interviene en esta conducta. El marcaje forma parte de los actos preparatorios de un futuro delito. La doctrina siempre seal que los actos preparatorios no eran punibles, pero dado el contexto de inseguridad, ahora es determinante para la realizacin del delito.

El marcaje lo acerca al Derecho Penal del Enemigo porque hay tres particularidades concretas:
Flexibilizacin de garantas. Incremento de las penas o gravedad en la medida Adelantamiento de la barrera de punibilidad.

Cancio Meli: La esencia del Derecho Penal del enemigo es que constituye una reaccin de combate del ordenamiento jurdico contra individuos especialmente peligrosos.

 Lo que trae a preocupacin es la flexibilizacin de las garantas. Hay un marco de garantas mnimas que tienen que ser respetadas, por lo que entendemos que cuando se combate este tipo de delitos ms graves, se deben optimizar los instrumentos para atacar la conducta delictiva, y limitar los derechos fundamentales en funcin de la compejidad de estas, lo que no significa un arrasamiento de los derechos de los imputados.

 Aumenta la pena y se incorpora el delito de feminicidio y se excluye el de lesiones al feto. Regula que sea cometido por funcionario o servidor pblico y aprovecha su cargo para la comisin del delito, vnculo laboral, que tenga como intermediario a un menor de edad, que sea cometido por una persona que labora en el sistema financiero y abuse de su funcin, y cuando se acte en el marco de una organizacin criminal.

 Crtica: a. No es proporcional que se sancione con ms pena el acto preparatorio que el delito de hurto simple. b. El delito sanciona a quien brinda informacin a otro a fin que se cometa el delito, entre otros el de extorsin. Debe entenderse que la informacin el autor no la obtuvo con ocasin de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido esto ltimo, el tipo penal aplicable sera el del art. 200.

Los verbos rectores son: 1. Acopio o entrega informacin 2. Realiza vigilancia o seguimiento. 3. Colabora en los actos precedentes 4. del delito.

Ley 30077
Disposiciones Complementarias Modificatorias

En su Primera Disposicin se ha establecido:

La duplicidad en el plazo de prescripcin cometido por funcionarios y servidores pblicos. Se agrava la pena en delito de Secuestro, Favorecimiento a la prostitucin, proxenetismo, Hurto agravado, robo agravado, comercio clandestino por condiciones especiales del agente.

 Asimismo el delito de Asociacin Ilcita se agrava la pena cuando la asociacin est destinada a cometer delitos regulados en los arts. 106, 108, 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279- D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer prrafo y en la Seccin II del Captulo III del Ttulo XII del Libro Segundo del Cdigo Penal; en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias. Del mismo modo cuando el integrante fuera el lder, jefe o dirigente de la organizacin, y Cuando el agente es quien financia la organizacin.

Segunda Disposicin incorpora el art. 105-A CP sobre los criterios para la determinacin de las consecuencias aplicables a las personas jurdicas, segn corresponda:

1. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas. 2. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible. 3. La gravedad del hecho punible realizado. 4. La extensin del dao o peligro causado. 5. El beneficio econmico obtenido con el delito. 6. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible. 7. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurdica.

MUCHAS GRACIAS