From the SelectedWorks of Enrique Varsi Rospigliosi

November 2010

Filiacin y reproduccin asistida

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PERSONA SUCESIONES

revista de

DERECHO DE FAMILIA Y DE LAS PERSONAS

DIRECTORES: MARIA J. MENDEZ COSTA CARLOS H. VIDAL TAQUINI MARCOS M. CORDOBA GRACIELA MEDINA NESTOR E. SOLARI AREA PERSONA, BIOETICA Y DERECHO MEDICO SALVADOR D. BERGEL ALBERTO J. BUERES JOSE W. TOBIAS

FA M I L I A

CONSEJO ACADEMICO:

Gustavo A. Bossert Eduardo I. Fanzolato Jorge A. Mazzinghi Mara Susana Najurieta Jos Luis Prez Lasala Eduardo Pettigiani Julio Csar Rivera Eduardo Roca Eduardo A. Zannoni

Elena Highton de Nolasco

Titular de la Oficina de Violencia Domstica de la CSJN

Carmen M. Argibay
Titular de Oficina de la Mujer de la CSJN

CONSEJO DE REDACCION:

Laura Balart Mara Isabel Benavente Silvia Bermejo Alejandro Carri Pedro Di Lella Francisco Ferrer Silvia Guahnon Lidia B. Hernndez Pedro F. Hooft Adriana N. Krasnow Ral Gustavo Lozano Mauricio L. Mizrahi Anala Monferrer Roberto Miguel Natale Jos Mara Orelle Ricardo D. Rabinovich-Berkman Eduardo G. Roveda Luis Omar Salomn Eduardo A. Sambrizzi Vilma R. Vanella Mara Silvia Villaverde

ISSN: 1852-8708 REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 812.119 IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 - 1050AAC Buenos Aires Tel.: 4378-4841

sumario

FAMILIA
DOCTRINA Principios jurisprudenciales para la procedencia del aumento o disminucin de la cuota alimentaria Por Julian Emil Jalil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La causal de adulterio en la actual ley de matrimonio civil Por Nstor E. Solari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado. Filiacin, objecin de conciencia, matrimonio entre extranjeros y constitucionalidad Por Graciela Medina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El art. 1217 del Cd. Civil y las donaciones entre futuros contrayentes.A propsito de la sancin de la ley 26.618 Por Cristina Mourelle de Tamborenea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho a la vivienda: aristas actuales de una cuestin vital? Por Norma H. Juanes y Mara Cristina Plovanich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La piedad familiar. Su vigencia Por Jorge Carlos Berbere Delgado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El casamiento de homosexuales extranjeros en Argentina. Factibilidad y requisitos Por Andrs Gitter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violencia masculina intrafamiliar. Genealoga, filiacin y ley Por Ral Mattiozzi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III

La violencia familiar -Uniones de hecho- Aplicacin analgica del art. 231 del Cdigo Civil Por Viviana H. de Souza Vieira. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Filiacin y reproduccin asistida Por Enrique Varsi Rospigliosi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES Matrimonio en fraude a la ley argentina y retroactividad del orden pblico internacional: un problema persistente Por Ursula C. Basset. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los lmites del principio de amplitud probatoria en el divorcio: Adulterio, inters superior del nio y prueba de ADN de los hijos matrimoniales menores de edad Por Rodolfo G. Juregui. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El estado de adoptabilidad y el inters superior del nio Por Gabriela Yuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Influencia de la separacin de hecho en la ganancialidad Por Carolina L. Finocchio y Fernando Milln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bien de familia. Constitucin por concubinos a favor de los hijos menores. El inters superior del nio Por Ricardo Alberto Grisetti y Alejandra Grisetti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MATRIMONIO EN EL EXTRANJERO. Nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. Por impedimento de ligamen. Divorcio en los trminos del art. 67 bis (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . PRUEBA HEMATOLOGICA. Sentencia que ordena la realizacin de una prueba de ADN a una nia a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de divorcio de sus padres. Inters superior del nio. Convencin sobre los Derechos del Nio. Deber de separar el inters del nio de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos en una controversia (CS). . . . . DESAMPARO MORAL Y MATERIAL DEL MENOR. Estado de adoptabilidad. Entorno familiar que no resulta suficiente para las necesidades psicoemocionales de dos nias (CS) . . . . . . . . SOCIEDAD CONYUGAL. Inmueble adquirido por un cnyuge una vez acaecida la separacin de hecho sin voluntad de de unirse. Bien ganancial anmalo. Presuncin de ganancialidad establecida en el art. 1271 del Cd. Civil. Carcter de iuris tantum (JFamilia, Civ. y Penal de Menores Nro. 2, Concordia). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIEN DE FAMILIA. Procedencia de la inscripcin del beneficio cuando se trata de la relacin de concubinato de los condminos. Vnculo familiar con el beneficiario (CS Tucumn). . . . . . JURISPRUDENCIA ANOTADA DESALOJO del concubino. Procedencia del desalojo del concubino. Ausencia de proteccin legal del concubinato (CCiv. y Com., Lomas de Zamora). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Desalojo de la concubina Juan Carlos Pandiella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimacin pasiva. Persona que comenz ocupando el inmueble como concubina del dueo (JPaz, Villa Gesell) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Accin de desalojo al conviviente Nstor E. Solari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV

SOCIEDAD CONYUGAL. Disolucin de la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cnyuges. Bien ganancial adquirido por el causante con posterioridad a la separacin de hecho. Exclusin del cnyuge suprstite en la sucesin. Efectos del concubinato (CCiv. y Com., Junn). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Adquisiciones posteriores a la separacin de hecho de los cnyuges Nstor E. Solari. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DIVORCIO/ Inconstitucionalidad de los arts. 205, 215 y 236 del Cd. Civil. Intromisin arbitraria en la vida ntima de las personas. Vulneracin del art. 19 de la Constitucin Nacional (TColeg. Instancia Unica de Familia Nro. 2, La Plata). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Inconstitucionalidad del art. 236 C.C. a partir de dos fallos Gabriela Yuba. JURISPRUDENCIA TEMATICA Investigacin de jurisprudencia sobre el aumento o disminucin de la cuota alimentaria. . . . Investigacin de jurisprudencia sobre la causal de adulterio en la actual ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Investigacin de jurisprudencia sobre el derecho a la vivienda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Investigacin de jurisprudencia sobre la violencia masculina intrafamiliar. . . . . . . . . . . . . . . . . Investigacin de jurisprudencia sobre la violencia familiar y las uniones de hecho. . . . . . . . . .

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SUCESIONES
DOCTRINA Los ttulos provenientes de donaciones a herederos forzosos no son observables Por Francisco Ceravolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamento. Modos de disponer por testamento y ley aplicable Por Graciela Medina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . JURISPRUDENCIA ANOTADA SUCESION. Derecho sucesorio de la viuda en la sucesin del padre del cnyuge premuerto. Existencia de hijos nacidos con posterioridad a su fallecimiento. Alcance del concepto de hijos comunes establecido en el art. 3576 bis del Cd. Civil (CCiv. y Com., Necochea) . . . . . Comentario: Derechos sucesorios de la nueva viuda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SUCESION. Particin de la herencia. Improcedencia de la designacin de un perito partidor. Falta de acuerdo entre herederos. Ausencia de impedimento conforme el art. 3465, inc. 3 del Cd. Civil (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Innecesariedad del perito partidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. Validez del requisito previo previsto por el art. 85 del Cdigo Fiscal de la CABA. Facultades de la Ciudad para el dictado de normas tributarias. Disidencia (CNCiv.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Los requisitos para la inscripcin de la declaratoria de herederos. . . . . . . . . . 171 178

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JURISPRUDENCIA TEMATICA Investigacin de jurisprudencia sobre los modos de disponer por testamento y la ley aplicable. . 193

PERSONA
DOCTRINA Convertirse en persona? Por Miguel Angel Ciuro Caldani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Daos derivados de la procreacin asistida Por Eduardo A. Sambrizzi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La investigacin biomdica en personas humanas y su regulacin jurdica Por Jorge Nicols Lafferrire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Una mirada al consentimiento informado de los nios en la ley 26.529 Por Santiago Martn Carral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una persona incapaz y sin discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales Por Julio Csar Rivera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autorizacin judicial para un transplante pulmonar entre donantes vivos: Un paso ms en la proteccin del derecho a la salud Por Leopoldo L. Peralta Mariscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la salud y empresas de medicina prepaga. El rol social que asumen en su proteccin Por Marcelo Enrique Luft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En la fertilizacin asistida colisiona el derecho a procrear con la integridad de la vida en estado embrionario? POR Mara Soledad Webb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DERECHO A LA SALUD de los menores. Negativa de los padres de un menor a vacunar a su hijo. Obligatoriedad del plan de vacunacin oficial. Excepcin al requisito del previo consentimiento informado. Lmites al ejercicio de la patria potestad. Inters superior del nio. Disidencia (SC Buenos Aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TRASPLANTE DE ORGANOS HUMANOS. Trasplante pulmonar con donante vivo. Autorizacin judicial (JFed. Nro. 2, Crdoba) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DERECHO A LA SALUD. Restitucin de prestaciones mdicas. Empresa de medicina prepaga. Invocacin de falta de recepcin del pago de ciertas cuotas (CNCom) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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FERTILIZACION ASISTIDA. Rechazo del pedido de cobertura de un tratamiento de fertilizacin asistida. Prctica que pone en peligro la integridad de los embriones. Derecho a la vida (JFed. Nro. 4, Mar del Plata). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

VI

JURISPRUDENCIA ANOTADA FERTILIZACION ASISTIDA. Obligacin de la obra social de brindar cautelarmente cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior implante de embriones histocompatibles al hijo menor de los reclamantes que padece leucemia infoblstica. Derechos del menor. Criopreservacin de las clulas no utilizadas (JContenciosoadministrativo Nro. 1, La Plata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario: Crear una vida para salvar otra Marcelo Enrique Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII

Familia / Doctrina

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FAMILIA

DOCTRINA

Principios jurisprudenciales para la procedencia del aumento o disminucin de la cuota alimentaria

Por Julian Emil Jalil
Sumario: 1. A modo de introduccin. 2. El convenio de alimentos: su carcter provisorio. 3. Correlato y adecuacin de la situacin del alimentante y del alimentado: la cuota fijada en primera instancia. 4. El aumento del caudal econmico del alimentante y su correspondencia con el porcentaje fijado. 5. Las circunstancias devinientes y su relacin con el monto de la cuota. 6. La prueba de los extremos de hecho como recaudo indispensable para la modificacin de la cuota alimentaria. 7. La acreditacin de los presupuestos de hecho que tornen viable el aumento o la disminucin de la cuota alimentaria. 8. Colofn.

As como la verdad se produce por la medida, la medida se produce por la verdad (San Agustn) 1. A modo de introduccin El presente trabajo intenta delimitar los aspectos salientes que ha tenido en cuenta la jurisprudencia para determinar la procedencia del aumento o la disminucin de una cuota alimentaria ya pactada o impuesta por el judicante. Existe un aspecto en comn alrededor del cual se circunscribe al tema consistente en la prueba de las circunstancias fcticas que ameritan la modificacin de la situacin jurdica, stas constituye el alma de la cuestin y en ellas reposa la viabilidad de la pretensin del alimentante o en su caso del alimentado. Como se ver a continuacin, la jurisprudencia es vacilante en algunas consideraciones al respecto, pero podemos decir que en la mayora de los casos existen dogmas comunes que no ameritan discusin, la finalidad quizs un poca ambiciosa de esta presentacin consiste en denotar los apotegmas axiolgicos en los que reposa la procedencia o improcedencia del aumento o la disminucin de la cuota alimentaria en la jurisprudencia de nuestro pas.

2. El convenio de alimentos: su carcter provisorio El convenio de alimentos y las prestaciones que emanan del mismo revisten un carcter de estricto contenido provisional o precario, como apunta MAZZINGHI ...la extensin de dicha prestacin depende de las circunstancias personales del marido... (1) no obstante lo expuesto, la realidad fctica financiera alegada debe ser estimada o apreciada en torno a la documental aportada por quin entiende que la misma ha sufrido una alteracin o transformacin disvaliosa que amerite una mutacin de lo previsto en el respectivo acuerdo, porque como bien ha reseado la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ...si bien los convenios de alimentos poseen una naturaleza esencialmente provisional, para modificar la cuota pactada es necesario que se aporten elementos que demuestren que han variado los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla... (2) La obligacin alimentaria que emerge de un convenio, deviene de un gen consensual que repo(1) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia , t. 2, Abaco, 1999, Buenos Aires, pp. 121/2. (2) CNCiv., sala E, 15/12/2004, E., A. c. W., S. V., La Ley Online; AR/JUR/7929/2004.

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DOCTRINA
los magistrados sobre su cuanta, siempre que se adecue a la prueba aportada y denote una percepcin prudente y objetiva de las circunstancias en las que se encuentra el alimentado, no debe ser materia de nueva revisin jurisdiccional. En este sentido se ha advertido que ... la ndole peculiar de la obligacin alimentaria originada en la satisfaccin de necesidades vitales, le comunica al instituto una fisonoma propia de la que se desprende el carcter de orden pblico que reviste, regulacin que abarca en general al derecho de familia. Por ello, se estar a la cuota alimentaria fijada por la jueza de grado, dado que responde a una apreciacin prudente y objetiva de la situacin por la que transitan los alimentados, de modo que los agravios formulados no han de prosperar confirmndose..(6) Desde esta perspectiva, si el juez ha realizado una consideracin acertada y precisa de las constancias del expediente, y sobre la cual estableci el porcentual discutido nada debe ser analizado por la instancia superior. Admitir el criterio contrario, permitira cuestionar cualquier adjudicacin alimentaria por el solo fundamento de no ser asequible a los intereses individuales del alimentado. 4. El aumento del caudal econmico del alimentante y su correspondencia con el porcentaje fijado El aumento de los ingresos del alimentante merita el acrecimiento de la cuota alimentaria porque la misma se encuentra en correcta relacin con el caudal econmico del alimentante y las necesidades del alimentado. Como ha sostenido la jurisprudencia ... frente a una superlativa mejora en los ingresos del alimentante, resulta saludable que la cuota alimentaria se incremente en una proporcin que permita mejorar la situacin de los menores alimentados ms all de lo estrictamente necesario, como forma de participar de la holgura que permite la coyuntura econmica que vive el padre... es decir, se debe producir un incremento de la misma que se adecue a las percepciones dinerarias del alimentante en sus diferentes empleos, adquiriendo dicho porcentual una genuina correlacin entre la capacidad econmica del alimentante y el aporte alimentario.
(6) CATrelw, sala B. Reg. SIC 011. R. E. N. c. R. S. C. s / incidente de aumento de cuota alimentaria.

sa en la yuxtaposicin de voluntades de las partes, ello vigoriza su firmeza y estabilidad, porque el deber jurdico impuesto deriva del acto volitivo de quien lo asume y porque genera la presuncin de su debido cumplimiento, as explica SOLARI que ...cuando el monto de la cuota alimentaria ha sido fijada por las partes, de comn acuerdo, la pretensin posterior de modificacin unilateral de la misma ha de interpretarse en forma ms rigurosa, en virtud de que si el alimentante voluntariamente ha aceptado un monto determinado es porque est en condiciones de hacer frente a la misma...(3) De esta manera, y siendo la libertad el estigma en donde reposa la causa eficiente de la prestacin, debe existir una prueba cabal y contundente que amerite la solicitud de disminucin porque admitir el razonamiento contrario sera repeler los aspectos dogmticos en los que se sustenta la teora de los actos propios, as ensea ARAZI que ...convenida libremente por las partes la cuota alimentaria, para que proceda la reduccin es necesario acreditar fehacientemente una sensible disminucin de los ingresos del obligado, en relacin al tiempo de la convencin anterior..., (4) este es el criterio que ha seguido la jurisprudencia en forma sistemtica, as se ha dicho que ...a los fines de que proceda la reduccin de la cuota alimentaria que fuera convenida libremente por las partes resulta necesario que el alimentante acredite fehacientemente la disminucin de sus ingresos, la merma en las necesidades del alimentado o la equivalencia de los ingresos de ambos...(5) 3. Correlato y adecuacin de la situacin del alimentante y del alimentado: la cuota fijada en primera instancia La obligacin alimentaria tiene en miras el status de vida y el sustento de las necesidades del alimentado, por ello la apreciacin que realicen
(3) SOLARI, Nstor E., Reduccin de la cuota alimentaria a los hijos menores de edad , LA LEY, 2010-B, 174. (4) ARAZI, Roland, El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia , LA LEY, 1991-A, 681. (5) Es el criterio prstino seguido por la jurisprudencia nacional hasta la actualidad casi de manara conteste. CNCiv., sala K, 12/04/2002, en autos: Z., D. E. c. R., M. A. Publicado en: DJ, 2002-2-696 - LA LEY, 2002-D, 659, AR/ JUR/4353/2002, en igual sentido: Cmara de Apelaciones del Noreste del Chubut, sala B, 21/05/2004, S., O. C. c. P., D. L., LLPatagonia, 2005 (abril), 905, AR/JUR/5210/2004).

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DOCTRINA
as, si la condiciones econmicas se han modificado y la situacin patrimonial ha disminuido de tal manera que el afrontamiento de esa cuota se torna imposible, ser necesario el amoldamiento de sta a las circunstancias fcticas, porque ...la cuota alimentaria no puede apartarse de la realidad econmica del alimentante...(9) 5.2. La mayor edad del menor Resulta un hecho notorio, que no requiere de evidencias que lo acrediten, la circunstancia de que el aumento de edad del menor genera un mayor gasto de vida, as la Sala C de la Cmara Nacional Civil sostuvo que ...la mayor edad del menor hace presumir aun en ausencia de prueba aumento de gastos referidos a la alimentacin, el vestido y las erogaciones tendientes a satisfacer su vida de relacin..., (10) a nuestro modo de ver, esto es ms que una presuncin, es una certeza, lo cierto es que el interesado deber probar, y ello no es evidente, el quantum del aumento de las erogaciones, as la Sala K de la Cmara Nacional ha sealado que ...corresponde tener en cuenta en un proceso por reduccin de cuota alimentaria que la mayor edad de los alimentados ocasiona un incremento de los gastos debido a sus necesidades sin que se deba producir prueba concreta al respecto...(11) 6. La prueba de los extremos de hecho como recaudo indispensable para la modificacin de la cuota alimentaria Los eventos que se apuntan para la disminucin o el aumento de la cuota alimentaria deben ser debidamente probados a la luz de las constancias aportadas al expediente, entonces, es menester probar que se ha producido un hecho determinante que ha variado considerablemente la situacin patrimonial que motiv la causa eficiente obligacional, as se ha sostenido que ...el aumento, disminucin y cesacin de la cuota alimentaria requiere una modificacin en los presupuestos de hecho sobre cuya base se estableci la pensin y su
(9) CNCiv., sala E, 16/09/2009, S., J. E. c. C., M. S., LA LEY, 2010-A, 308, AR/JUR/37774/2009. (10) CNCiv., sala K, 12/04/2002, Z., D. E. c. R., M. A., DJ 2002-2, 696 - LA LEY 2002-D, 659, AR/JUR/4353/2002. (11) CNCiv., sala K, 30/05/2000, V., D. A. c. D. S., M. T., LA LEY, 2000-D, 603 - DJ, 2000-3-53, AR/JUR/3895/2000.

Para determinar la proporcin de incremento el juez debe sustentarse en la prueba aportada por las partes, siendo discrecional de ste, admitir los argumentos de una o rechazarlos, obviamente con una crtica argumental valedera y razonada. No vara tal situacin el hecho de que una de las partes cuente con dictamen favorable de la Asesora de Familia, ya que el mismo no es vinculante para el Juez, sino que constituye una pauta orientadora. 5. Las circunstancias devinientes y su relacin con el monto de la cuota 5.1. El nacimiento de un nuevo hijo Si existe un convenio de alimentos, en principio, la nueva familia del alimentante ...no puede justificar la disminucin de la cuota alimentaria que se comprometi por convenio a aportar a su anterior descendencia, pues tal circunstancia no puede alterar ni perjudicar las obligaciones legales que a sta le asisten..., (7) porque se debe tener presente que ello forma parte del marco de previsibilidad en el que debi apoyarse el alimentante al momento de suscribir el convenio. No obstante ello pueden existir circunstancias que lo permitan pero las mismas deben ser apreciadas con cierta rigidez. En el caso de que los alimentos sean fijados por el juez la cuestin debe apreciarse con menor rigurosidad, porque no caben dudas que la existencia de un nuevo hijo modifica los cimientos en las que se postul la base alimentaria y esa situacin no puede ser desconocida como tal, en ese sentido ha dicho la Cmara Nacional que ... la existencia de otro hijo a cargo del alimentante, es un elemento de juicio a tomar en cuenta para determinar el monto de la cuota alimentaria...(8)
(7) CNCiv., sala D, 15/01/2008, R., H. R. c. P., L. M., LA LEY, 2008-B, 53, AR/JUR/1315/2008. (8) CNCiv., sala C, 22/05/2008, D. F., S. B. c. L., L. D., La Ley Online; AR/JUR/3268/2008). Con igual criterio ver C. N. A. C, sala F, S. J., V. G. c. P., F. E , 13/10/2005, LA LEY, 2006-F, 815. Aunque el mero argumento de la existencia de un nuevo hijo no amerita la modificacin de la cuota alimentaria, as se dijo que ... la existencia de menores trae aparejada una mayor dosis de sacrificio y de renunciamiento por parte de quienes tiene el deber legal y moral de mantener su subsistencia, por tanto, la insuficiencia de recursos o el aumento de los gastos provocado por el nacimiento de un hijo habido de un nuevo matrimonio son argumentos insuficientes para que prospere la pretensin de disminucin de la cuota alimentaria... CNCiv., sala B, 16/02/1996, Y., C. A. c. R., V., AR/JUR/711/1996.

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La libre voluntad al momento de gestacin del acuerdo homologado y su consecuente obligacin prestacional genera una presuncin entorno a la conviccin que llev al alimentante a suscribirla, por ello, los elementos que permitan inferir una modificacin de lo pactado en el convenio deben ser convincentes, categricos y precisos, es decir, que den cabal cuenta de un estado patrimonial desfavorable. 7. La acreditacin de los presupuestos de hecho que tornen viable el aumento o la disminucin de la cuota alimentaria 7.1. El cierre de un establecimiento comercial Como dijimos, no basta la acreditacin en torno a la extraccin del activo personal de uno o ms negocios comerciales, es imperioso describir y probar la variacin de la circunstancias fcticas, en este orden de ideas explica Bossert que ...solo proceder el pedido de modificacin, aumento o reduccin o cese de la cuota fijada en sentencia o convenio, si ha habido, posteriormente, una variacin de los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla..., (15) en igual sentido se dijo que para que proceda la disminucin de la cuota alimentaria ...debe probarse que se ha modificado la situacin de hecho que se tuvo en cuenta a la poca de dictarse sentencia o cuando se suscribi el convenio de alimentos..., (16) adems es necesaria la correcta relacin de los elementos objetivos aportados al expediente con las circunstancias que se intentan probar, es decir, constituye carga del alimentante acreditar
(15) BOSSERT, Gustavo A. Rgimen jurdico del juicio de alimentos , 2 ed. Astrea, p. 620. As la CNCiv. dijo que la disminucin de la cuota alimentaria a que el alimentante se comprometi importa un compromiso probatorio mayor que lo comn, ya que deben acreditarse debidamente los cambios en su situacin patrimonial que hagan viable el objetivo perseguido, llevando al juzgador la conviccin acerca de la veracidad de la situacin precaria alegada. CNCiv., sala K, 30/05/2000, V., D. A. c. D. S., M. T., LA LEY, 2000-D, 603 - DJ, 2000-3-53, AR/JUR/3895/2000. (16) CNCiv., sala I, 13/10/2005, K., S. A. c. C., G. F., DJ, 2006-1-452), ste es el criterio seguido por la magistratura argentina de manera conteste (Ver Fallos: CNCiv, sala A, 31/7/86, R. 22.006; d., d., 7/10/86, R. 23.660; d., sala B, 17/2/88, R. 34.359; d., sala C, 19/11/81, LA LEY, 1982-C, 246, d., 22/9/87, ED, 128-344; d., sala E, 25/4/90, ED, 140-417; d., sala F, 29/3/88, R. 33.748; d., sala G, 23/8/82, R. 281.084; d., d., 3/9/85, rep ED, 20-A-215, n 372; d., d., 4/11/87, R. 32.952.

monto, quedando a cargo de quien la pretende la prueba fehaciente de aquellos extremos...(12) En este orden de ideas, no basta a tal fin la mencin de actos tales como el cierre de un establecimiento comercial, la prdida de clientela, el cambio de rubro, el cambio del lugar de trabajo (etc.), porque ello no denota certeramente dichas circunstancias, es decir, como ha sostenido la jurisprudencia nacional ...no resulta procedente la reduccin de la cuota alimentaria si el recurrente no demostr las concretas circunstancias desfavorables que comportaron una apreciable reduccin de sus ingresos o en su actividad econmica...(13) Entonces, es necesario constatar la modificacin real del estado patrimonial como as mismo los sucesos, eventos o acontecimientos patrimoniales que llevaron por ejemplo al cierre del giro comercial indicado, mxime cuando la situacin dominial del alimentante permita disponer o dirigir el destino de los establecimientos mercantiles, en este sentido se ha dicho que ...es inadmisible la pretensin de que se reduzca la cuota alimentaria convenida a favor de los hijos menores del alimentante con fundamento en la disminucin de sus ingresos, pues el alimentante no acredit una alteracin sustancial de las circunstancias de carcter patrimonial que fueron tenidas en miras al tiempo de la celebracin del acuerdo originario... El hecho de que exista una imposibilidad material de demostrar el ingreso exacto del recurrente tampoco modifica la posicin que venimos pregonando, de esta manera se ha sostenido que ...la imposibilidad de justificar fehacientemente los ingresos del obligado al pago de alimentos no obsta la determinacin de la cuota alimentaria, desde que a tal fin se admite uniformemente el empleo de la prueba de presunciones, la que debe ser apreciada con criterio amplio, favorable a la prestacin que se persigue..., (14) y menos aun cuando la obligacin alimentara tiene una fuente convencional porque recae una presuncin de inalterabilidad de la situacin patrimonial.
(12) CNCiv., sala G, 03/12/1985, P., E. F. c. C. de P., A. M., LA LEY, 1986-B, 68 - DJ, 1986-2-556. (13) CNCiv., sala G, 18/03/2009, C., C. A. c. B., A., DJ 23/09/2009, 2702. (14) CNCiv., sala F, 28/02/2006, G., G. del R. y otros c. A., V. H., La Ley Online; AR/JUR/1337/2006.

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prestacin establecida, as sostiene Bedrossian que ...pueden existir casos en que los ingresos del alimentante sufran una disminucin pero que de todas maneras esto no implique la imposibilidad de afrontar el pago de la cuota fijada por acuerdo o por sentencia, por lo tanto cuando se presentan esta clase de situaciones, antes de reducir la cuota se debe acudir al lmite de la posibilidad y si ste es trasvasado, recin all conceder el pedido. El corolario de lo recientemente apuntado es que el obligado deber acreditar en juicio la disminucin de sus ingresos pero tambin la derivacin en imposibilidad fctica de mantener la prestacin establecida...(21) 8. Colofn A modo de conclusin, consideramos atinadas las siguientes reflexiones en torno a los principios que rodean la modificacin de la cuota alimentaria: 1. La obligacin alimentaria que emerge de un convenio, deviene de un gen consensual que reposa en la yuxtaposicin de voluntades de las partes, ello vigoriza su firmeza y estabilidad, porque el deber jurdico impuesto deriva del acto volitivo de quien lo asume, entonces su modificacin debe ser analizada con criterio restrictivo. 2. La cuanta establecida por el juez de primera instancia goza de permanencia, siempre que se correlacione con la realidad familiar circundante, la cual se exterioriza a travs de las constancias aportadas al expediente. Para su modificacin es menester demostrar una variacin de las circunstancias en las que se fundament su implementacin. 3. El aumento de los ingresos del alimentante genera el acrecimiento del monto de la cuota alimentaria, la prueba de ste constituye un requisito ineludible para su viabilidad. Existiendo en nuestro pas una gran cantidad de empleo en negro, rige en este sentido un criterio amplio probatorio. 4. La existencia de un nuevo hijo o de una nueva familia, en principio no es causa suficiente para que
(21) BEDOROSSIAN, Gabriel, Algunas consideraciones acerca de la procedencia del incidente de reduccin de la cuota alimentaria cuando los beneficiarios son menores , LLC, 1999-337

la variacin patrimonial que ha sufrido independientemente del hecho objetivo del cierre de los establecimientos mercantiles, de esta manera, la jurisprudencia ha manifestado que ...es improcedente el pedido de reduccin de la cuota alimentaria fijada por sentencia, si no fue acreditado por el alimentante como era su carga la variacin patrimonial como consecuencia de haber cesado la actividad que desarrollaba..., (17) entonces como advierte Solari, ....debe exigirse una prueba contundente en tal sentido, pues en caso de duda tendr que prevalecer el monto que se viene devengando....(18) 7.2. La disminucin en los haberes Para poder sostener la disminucin o el no aumento la cuota alimentaria por disminucin de los haberes es menester que ello sea especialmente acreditado, as la Corte de Mendoza dijo que ...es procedente el incidente de aumento de cuota alimentaria, toda vez que el demandado no ha invocado la imposibilidad material de hacer frente al aumento acordado ya que no se encuentra acreditada una disminucin en sus ingresos...(19) La existencia de un ingreso no significativo en el haber conforme la actividad laboral desarrollada, tampoco puede ser considerado una prueba cabal de la disminucin patrimonial porque ella debe ser analizada en su contexto global y de conformidad con la las potencialidades fcticas del alimentante, como explican Ventura y Stilerman ...el concepto de posibilidad comprende no slo los ingresos del obligado, sino tambin su aptitud potencial para lograrlos y su situacin patrimonial..., (20) y aun cuando exista una disminucin real de los ingresos, ello tampoco se constituye per se una causa determinante que amerite la reduccin de la cuota alimentaria, porque la alteracin de esa situacin jurdica solo podr sustentarse acreditando la imposibilidad de mantener la
(17) CNCiv., sala A, 19/12/2002, R., H. R. c. P., L. M., LA LEY, 2003-B, 53, AR/JUR/1315/2002. (18) SOLARI, Nstor E., Reduccin de la cuota alimentaria a los hijos menores de edad . LA LEY, 2010-B, 176. (19) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 02/05/2007, Escudero, Ral A., DJ, 2007-3-869, AR/JUR/2110/2007. (20) VENTURA, Adrin R. y STILERMAN, Marta, Alimentos , El Foro, Buenos Aires, 1989, p. 146.

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nester acreditar que se ha producido un hecho determinante que ha variado considerablemente la situacin patrimonial que motiv la causa eficiente obligacional, en definitiva hay que acreditar la modificacin real del estado patrimonial del alimentante. 7. Circunstancias tales como el cierre de un establecimiento comercial, o la disminucin de haberes no son por s mismos determinantes para admitir la disminucin de la cuota alimentaria, se deben acreditar las circunstancias que llevaron a tal situacin para no incurrir en el error de dar por cierto situaciones que no se condicen con la realidad, en definitiva el Juez debe descubrir el velo para poder percibir posibles situaciones fictas o ilusorias.

proceda la disminucin de la cuota alimentaria, porque en un mundo adulto y maduro nadie puede alegar que desconoca las consecuencias de sus actos, por lo tanto ellos no pueden servir de excusa para morigerar una situacin jurdica preexistente mxime cuando lo que est en juego es ni ms ni menos que un derecho alimentario que requiere de una mxima diligencia. (Art. 902 del Cd. Civ.). 5. La mayor edad del menor y el consecuente incremento de los gastos de ste constituyen un hecho que no requiere demostracin, solo debe acreditarse la cuanta que representa esas nuevas erogaciones. 6. En cuanto a la modificacin de la cuota pactada en un convenio de alimentos: es me-

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 153.

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La causal de adulterio en la actual ley de matrimonio civil

Por Nstor E. Solari
Sumario: I. Introduccin. II. Las causales del divorcio. III. La causal de adulterio y la reforma.

I. Introduccin La ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065) reform recientemente la ley de Matrimonio Civil, 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), incorporando a la institucin matrimonial la unin entre personas del mismo sexo. Aun cuando lo esencial de la reforma ha sido permitir el matrimonio a personas del mismo sexo, (1) la ley 26.618 ha producido varios cambios en el sistema vigente, a partir de su entrada en vigencia. Inscripto en el sistema de reformas parciales, el legislador realiz modificaciones a distintos artculos del Cdigo Civil, de la ley 18.248, del Nombre de las Personas (Adla, XXIX-B, 1420), y de la ley 26.413, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (Adla, LXVIII-E, 3999), comprensiva de cuarenta y dos artculos en total. Adems de las modificaciones expresas realizadas por el legislador, la trascendencia y alcance de la reforma tambin impacta en diferentes estructuras del ordenamiento jurdico. De ah que, como toda reforma parcial y a la vez sustancial al orden jurdico argentino, conllevar, seguramente, a reinterpretar muchas disposiciones legales a la luz del nuevo rgimen matrimonial. Tanto la labor doctrinaria como la jurisprudencia tendrn como misin abordar dicha tarea, en los prximos aos.
(1) La modificacin al art. 172 del Cdigo Civil constituy el pivote esencial sobre el cual gir la reforma, al suprimir las expresiones hombre y mujer por la de ambos contrayentes . En la actual redaccin, quedan comprendidos tanto las uniones de personas de distinto sexo como las personas del mismo sexo.

En esta oportunidad, nos detendremos a analizar las consecuencias que la reforma ha tenido en punto a una de las causales de separacin personal y de divorcio vincular: el adulterio. II. Las causales del divorcio Previamente habr que decir que la ley 26.618 no ha efectuado ninguna modificacin expresa a las causales existentes en el rgimen vigente, tanto de separacin personal como de divorcio vincular. En verdad, la finalidad de la ley 26.618 ha sido, exclusivamente, una reforma de igualdad de derechos, incluyendo a las uniones homosexuales a la institucin matrimonial. En este sentido, hay que destacar que el legislador no tuvo en miras realizar ninguna modificacin en punto a las causas o hechos que dan lugar a pedir la separacin personal y el divorcio vincular. De conformidad a ello, resulta indiscutido que se mantienen las denominadas causales subjetivas y objetivas, contempladas por la ley 23.515 de Matrimonio Civil. Sin perjuicio de ello, resulta atinado sealar la necesidad de una reforma integral en materia de derecho de familia. En particular, en lo que respecta a las causales del divorcio, en una futura reforma legislativa sera conveniente introducir el sistema del divorcio sin causa, esto es, incausado, contrariamente al previsto en las leyes de matrimonio civil que admite solamente el sistema del divorcio con causa. Nos enrolamos decididamente en la tendencia contraria al rgimen vigente, que intenta encontrar en la peregrina idea del concepto de culpa las razones
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marido, respectivamente. (3) DAntonio lo caracteriza como la relacin sexual mantenida por uno de los cnyuges con un tercero de sexo diverso al ofensor. (4) Segn Fanzolato, el adulterio es el ayuntamiento carnal libremente consentido de uno de los esposos con otra persona del sexo opuesto que no fuera su propio cnyuge. (5) Otros autores, si bien no lo explicitan, presuponen la diversidad de sexo para que haya adulterio. As, Mazzinghi sostiene que el adulterio se comete cuando media unin corporal de una persona casada con otra persona distinta de su cnyuge. (6) Mientras que Borda, indica que el adulterio consiste en el comercio carnal tenido por uno de los cnyuges con un tercero. (7) Tambin la jurisprudencia tiene dicho que el adulterio se configura por las relaciones sexuales ntimas con un tercero (8) dichos casos, eran con personas de distinto sexo.
(3) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia , t. 2, p. 77, Astrea, 1998. (4) DANTONIO, Daniel H., en Mndez Costa, Mara Josefa y DAntonio, Daniel H., Derecho de Familia , t. II, p. 436, Rubinzal-Culzoni, 2001. Explica que debe destacarse que el tercero debe ser del sexo opuesto del ofensor, ya que la eventual relacin sexual de ste con persona de su mismo sexo importar, en su caso, injuria grave, ms no adulterio. (5) FANZOLATO, Eduardo I., en Cdigo Civil y normas complementarias (direccin Alberto J. Bueres), t. 1, p. 919, Hammurabi, 1995. (6) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia , t. 3, p. 53, La Ley, 2006. Parece quedar clara su postura, al decir que la relacin amorosa entre dos personas de distinto sexo, aunque comience en el plano de los sentimientos, tiende a expresarse en la unin fsica: la posesin del otro integra la manifestacin plena del amor entre el hombre y la mujer. Pero, dentro de una diversidad frondossima de relaciones, es necesario que delimitemos el concepto de adulterio y marquemos sus notas especficas, a fin de poder calificar como tal a determinadas relaciones extramatrimoniales, y excluir otras. (7) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil , t. I, p. 419, La Ley, 2008. (8) CNCiv., sala A, 13/07/2000, LA LEY, 2000-F, 106 y DJ, 2000-3-676; CNCiv., sala A, 13/09/79, LA LEY, 1979-D, 503; CNCiv., sala B, 09/12/86, ED, 122-545 y JA, 1987-IV-286; CNCiv., sala C, 05/04/83, JA, 1983-IV-472; CNCiv., sala D, 15/07/71, JA, 1972-13-140; CNCiv., sala G, 16/09/99, ED, 185-186; CNCiv., sala K, 21/9/1994, JA, 1996-II-346 y E.D. 162-357; CNCiv., sala L, 15/12/1994, LA LEY, 1996-B, 44 y DJ, 1995-2-1101; CNCiv., sala M, 24/10/1997, LA LEY, 1998-C, 730 y DJ, 1998-3-783.

del quiebre de la convivencia. En verdad, la institucin matrimonial debe edificarse en derredor de la voluntad de las partes no solamente para la celebracin del acto, sino para mantener la vida en comn. Esa exteriorizacin de la voluntad, fuere unilateral o de comn acuerdo, debera ser suficiente para que el ordenamiento jurdico convalide el divorcio vincular. III. La causal de adulterio y la reforma Como dijimos anteriormente, toda reforma parcial puede significar un cambio no querido concientemente por el legislador como consecuencia de las diferentes modificaciones efectuadas a determinadas instituciones jurdicas y que impactan en la estructura de otras normas del ordenamiento jurdico. Aclarado que la reforma no tuvo en miras modificar las causales previstas en el cdigo civil arts. 202, 203, 204, 205, 214 y 215, habr que interpretar que efectos produce, en la prctica, la inclusin al matrimonio de personas del mismo sexo, en atencin como enseguida veremos a la configuracin del adulterio, habida cuenta de que la mayora de la doctrina y jurisprudencia, antes de la vigencia de la ley 26618, exiga que para que se materialice la causal deba tratarse de una relacin sexual con una persona del otro sexo. 1. Antes de la reforma. Sabido es que la tanto la primitiva ley de Matrimonio Civil, 2393, as como la ley 23.515, exigan la diversidad de sexo para acceder a la institucin matrimonial. En tal contexto, la doctrina mayoritaria entenda que para estar en presencia de un adulterio , la relacin sexual del cnyuge en cuestin, con otra persona, ajena al matrimonio, deba ser del sexo opuesto. En este sentido, Vidal Taquini define al adulterio como la unin sexual de uno de los cnyuges con una persona del otro sexo fuera del matrimonio. (2) Zannoni entiende que, en trminos generales, adulterio sera la unin sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su esposa o
(2) VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio Civil , p. 371, Astrea, 1991.

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rio; tentativa de homicidio; instigacin a cometer delitos; injurias graves; abandono voluntario y malicioso. Todas las causales previstas en el art. 202 tienen autonoma, en cuanto contemplan situaciones especficas por las cuales se puede acceder a la separacin personal o al divorcio vincular. Si bien, en esencia, todas las causales enumeradas constituyen manifestaciones de injurias graves, lo cierto es que el legislador opt por hacer una enumeracin especfica de cada una de ellas. En este contexto, entiendo que la causal de adulterio , para diferenciarlo de las injurias graves, debe abarcar las relaciones sexuales de uno de los cnyuges con otra persona fuera del matrimonio. La orientacin o condicin sexual de la tercera persona no puede alterar la calificacin de adltera, a dicha relacin. Parece impropio decir que sera adulterio cuando la relacin es con persona de otro sexo y, en cambio, injuria grave si la relacin es con persona del mismo sexo. 2. Despus de la reforma. A partir de la vigencia de la ley 26618, se suprimi la diversidad de sexo, como requisito de existencia del matrimonio (conf. art. 172 C.C.), pudiendo las personas del mismo sexo celebrar matrimonio vlido. Pues bien, habr que preguntarse si la reforma tuvo un impacto concreto en la causal, o si, por el contrario, la misma resulta irrelevante a tales fines. Por ms que en el anterior rgimen se haya sostenido que las relaciones sexuales de un cnyuge con otra persona del mismo sexo configuraban injurias graves y no adulterio, ahora tal razonamiento no podra sostenerse vlidamente, a la luz de la reforma. Considero que en el actual rgimen para aquellos que hacan la distincin, el adulterio quedar comprobado cuando uno de los cnyuges se trate de un matrimonio de personas del mismo sexo o de un matrimonio de personas de distinto sexo, tenga relaciones sexuales con una persona ajena al matrimonio, sea del mismo o distinto sexo. De acuerdo al tercer prrafo del art. 42 de la ley 26.618: Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada
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Se justific tal parecer, considerndose que es lgico que se suponga el adulterio o se d por acreditada la relacin atentatoria del deber de fidelidad con sentido injuriante, cuando la vinculacin amorosa es con persona de otro sexo. (9) Aun cuando hay que reconocer que este es el criterio que ha prevalecido, entiendo que las relaciones sexuales tenidas por uno de los cnyuges con un tercero, del mismo sexo, constituyen adulterio y no injurias graves. Ello, en virtud de que lo que caracteriza al adulterio a diferencia de las injurias graves son las relaciones sexuales tenidas por uno de los miembros del matrimonio con un tercero. Parece indiferente, a tales fines, que las relaciones sexuales lo sean con una persona del mismo sexo o de distinto sexo. Si hubo relaciones sexuales, dicha conducta configurar adulterio. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, y de conformidad a las causales de divorcio contempladas, el adulterio no requiere otra condicin que la existencia de relaciones sexuales entre las partes, independientemente de su condicin sexual. Parece atinado recordar que el Cdigo Penal, cuando contempl la figura del delito de adulterio en el art. 118, ahora derogado, haca diferencias entre el hombre y la mujer, pues bastaba que la mujer cometiera una sola relacin con un tercero, mientras que el hombre deba detener manceba, dentro o fuera del hogar conyugal. De esta manera, en el mbito penal, el adulterio del hombre y el adulterio de la mujer no tenan el mismo alcance. Con ello queremos significar que las figuras legales deben ser interpretadas en el contexto en que el legislador las ha establecido, ms all del significado literal del trmino. En el mbito civil, aplicada la figura del adulterio en el contexto de las causales de separacin personal y de divorcio vincular, no puede dejar de sealarse que la ley contempla una enumeracin de hechos o conductas como causales adulte(9) CNCiv., sala C, 26/4/1983, LA LEY, 1983-C-557. En el caso de autos, se rechaz la demanda de divorcio promovida por la mujer, quien invoc las causales de adulterio e injurias graves en razn de las irregulares relaciones que atribuy al esposo con un amigo ntimo de ste y que no se probara.

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ambas uniones. Se llegara al absurdo de que la legislacin mantendra la causal de injurias graves para conductas ms genricas, que no alcanzan a constituir un adulterio y, en cambio, ya no contemplara una conducta como las relaciones sexuales fuera del matrimonio. Si se entendiera que las relaciones sexuales con un tercero adulterio ya no podran ser invocadas en un juicio de divorcio, ni siquiera como causal de injurias graves, llegaramos a admitir que las conductas de infidelidad conyugal solamente adquiriran entidad suficiente si no se han consumado las relaciones sexuales. Tampoco sera coherente sostener que las relaciones sexuales que uno de los cnyuges tenga con un tercero seran injurias graves; es decir, seguira siendo dicha conducta causal de separacin personal y divorcio vincular, aunque subsumido en otra categora legal. En definitiva, en la lgica del sistema, y manteniendo una interpretacin coherente con el funcionamiento integral del rgimen de la ley de matrimonio civil vigente, podemos decir que la causal de adulterio resulta plenamente aplicable en los procesos de separacin personal y divorcio vincular. Asimismo, el adulterio, en tanto causal prevista por la ley de matrimonio civil, debe ser entendido como las relaciones sexuales que tuviere uno de los cnyuges fuere un matrimonio de personas del mismo sexo o de personas de distinto sexo con otra persona ajena al matrimonio. En conclusin, ser tarea de la doctrina, tanto autoral como jurisprudencial, adecuar la causal de adulterio prevista en el art. 202 del Cdigo Civil, al nuevo rgimen vigente, para dar encuadre y funcionalidad a dicha causal.

en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo. Se trata de una clusula de igualdad de derechos y obligaciones para las uniones heterosexuales y homosexuales, que accedan al matrimonio. Aplicada la clusula de referencia a la causal de adulterio, el interrogante podra surgir para quienes sostenan que la causal solamente era viable cuando el cnyuge tuviere relaciones sexuales con otra persona de distinto sexo, fuera del matrimonio. De seguir sostenindose esa interpretacin, si en un matrimonio de personas del mismo sexo uno de los cnyuges tiene relaciones sexuales con otra persona, del mismo sexo, dicha conducta no configurara adulterio sino injurias graves. En esta lnea de pensamiento, podra derivarse que en el caso de matrimonio de personas del mismo, cuando existan infidelidades que llegan a constituir relaciones sexuales no podra aplicarse, estrictamente, la causal de adulterio, sino la de injurias graves. Me parece que tal posibilidad, constituye un absurdo jurdico. Ello, por dos razones. Primero, porque tal distincin significara una discriminacin entre ambas uniones heterosexuales y homosexuales, lo que representara, adems, una contradiccin con lo preceptuado expresamente en el art. 42 de la ley 26618. Por otra parte, sera inadmisible postular la derogacin tcita de la causal de adulterio, con el argumento de que al ser inaplicable para los contrayentes de un mismo sexo, no podra vlidamente subsistir la causal para los matrimonios heterosexuales, en virtud de la igualdad entre

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 156.

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Matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado. Filiacin, objecin de conciencia, matrimonio entre extranjeros y constitucionalidad
Por Graciela Medina
Sumario: I. Introduccin y objetivos. II. La cuestin estadstica. III. Las diferencias entre matrimonios homosexuales y heterosexuales que suscitan dudas en nuestro pas y para cuya respuesta la legislacin interna es insuficiente. IV. Los pases que admiten el matrimonio homosexual. V. La constitucionalidad de la ley 26.618.

I. Introduccin y objetivos Previo a todo queremos fundamentar porqu realizamos este estudio de derecho comparado y cul pensamos que es su utilidad en el derecho interno y derecho internacional privado, posterior a la reforma de la ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065). Lo hacemos porque advertimos que la norma tiene muchas lagunas que el intrprete deber completar y creemos que el conocimiento del derecho comparado podr ayudar a aplicar la confusa y contradictoria ley, y en su caso, a reformarla. Adems pensamos que es probable que se cuestione la constitucionalidad de la ley, y que resulta conveniente conocer tanto los fundamentos que se han utilizado en otros pases para cuestionar constitucionalmente a leyes semejantes, as como las respuestas dadas por las Cortes Constitucionales a tales planteos. Por otra parte, como en nuestro pas no existen estudios estadsticos sobre las parejas homosexuales, estimamos conveniente dar a conocer los realizados en otras jurisdicciones para tener una idea aproximada de la magnitud del fenmeno y de su impacto cuantitativo. Resulta evidente que el fenmeno de diversificacin de formas jurdicas que regulan las

relaciones interpersonales interesa al Derecho Internacional Privado, puesto que, en el actual contexto de creciente movilidad de la poblacin, se generan problemas de trfico jurdico externo, a los que una disciplina de Derecho positivo como el Derecho Internacional Privado debe responder. De ah que las ms recientes leyes, como la Lebenspartnerschaftsgesetz alemana o la ley finlandesa de parejas registradas o la ley de suiza sobre parejas registradas de personas del mismo sexo contengan normas de Derecho Internacional Privado que pueden servir como fuente de inspiracin para colmar la laguna que presenta el Derecho Internacional Privado argentino. Cabe sealar que el 15 de Julio del ao 2010 la Argentina modific radicalmente su legislacin con respecto al matrimonio, permitiendo su celebracin por dos personas de igual sexo. La reforma legal no fue fruto de una lenta evolucin, como lo fue en otros pases donde primero se legisl sobre la unin civil y luego sobre el matrimonio, sino que por el contrario, constituy un cambio abrupto de sistema. En efecto, hasta antes de la ley 26.618 la diferencia de sexos era una condicin de orden pblico que haca a la existencia del matrimonio; de esta situacin en la cual el matrimonio sin diferencia sexual era considerado inexistente, se pas a la
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inconstitucional. slo aislados precedentes de tribunales administrativos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (3) declararon la inconstitucionalidad del impedimento de celebrar nupcias a personas de orientacin sexual semejante en sentencias que fueron anuladas por los Tribunales Nacionales con competencia en familia. Es preciso poner de relevancia que el cambio de rgimen matrimonial no slo fue sancionado sin antecedentes legislativos de instituciones jurdicas semejantes y sin apoyo jurisprudencial, sino que tampoco cont con estudios serios o profundos que lo avalaran. Pinsese que el nico estudio completo llevado a cabo en el pas fue nuestra tesis doctoral, que concluy en la constitucionalidad de la condicin de diversidad sexual para la celebracin de las nupcias. A la falta de fundamentacin jurisprudencial y doctrinaria se le suman la pobreza de antecedentes parlamentarios, que se limitaron a clamar en contra de la discriminacin que histricamente han sufrido los homosexuales sin adentrarse en precisar cmo regular la aplicacin a homosexuales de un rgimen nupcial establecido para hetero(3) Fallo F., A. c. G.C.B.A. s/amparo (expte. n 34.292/09) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n 15 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de fecha 10 de noviembre del 2009, que fuera criticado por nuestra parte en el artculo El reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo por sentencia de un tribunal local de la Ciudad de Buenos Aires. Un fallo que con fundamento en el principio de la igualdad, otorga derechos igualitarios a parejas que no son iguales para acceder a una institucin que tiene como base la diversidad de los sexos. Diferente estatuto matrimonial en la Ciudad Capital y en la Nacin Argentina. Publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, nmero 1 Enero y Febrero del 2010; Sentencia en autos Freyre Alejandro c. CGBA - sobre amparo (expte. n 34.292/09) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n15 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de fecha 10 de noviembre del 2009,3 Sentencia del 30 de noviembre del 2009 dictada por la Juez Nacional con competencia en Familia Dra. Mara Gmez Alsina que orden suspender en forma provisoria la celebracin el matrimonio de Alejandro Freyre y Jos Mara Bello. Sentencia del Tribunal que rechazo in limine el planteamiento de nulidad y la precautoria, Fallo de CNCiv. - sala E - 30/11/2009 R. 544.737 - A., P. J. M. c. F., A. c. G.C.B.A. s/amparo (ART. 14 CCABA) y otro s/ nulidad Revocar la resolucin que rechazaba el planteo de nulidad y la medida precautoria., disponiendo la suspensin de la celebracin del matrimonio entre los Sres. A.F. y J.M.D.B., hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo en estas actuaciones.

aceptacin del matrimonio entre dos personas sin importar el sexo de los contrayentes. (1) No hubo en el pas antecedentes sobre regmenes jurdicos similares, porque a nivel nacional nunca se legisl sobre las parejas de hecho homosexuales y muy pocas legislaciones locales la admitieron, ntese que slo 2 de las 24 provincias admitieron la unin civil, instituto que tampoco tuvo gran reconocimiento a nivel municipal, ya que slo fue aceptado en una resolucin nacional sin jerarqua de ley. (2) No existi tampoco ninguna resolucin de segunda instancia y mucho menos de la Corte que indicara que el rgimen jurdico matrimonial era
(1) En el ao 2002 la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aprob la Ley 1004, Sancionada el 12/12/2002, reglamentada por N 1617 del 27/01/2003 Artculo 1 - Unin Civil: A los efectos de esta Ley, se entiende por Unin Civil: a) A la unin conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientacin sexual. La Provincia de Ro Negro aprob el 17 de diciembre del 2002 la ley N 3376 de Convivencia Homosexual, que en su artculo 1 estableca Artculo 1.- Las parejas del mismo sexo podrn efectuar una declaracin jurada que certifique su convivencia ante la autoridad competente. El 7 de mayo de 2009 el concejo deliberante de Ro Cuarto aprueba la ordenanza 279 con el fin de reglar la Institucin de la Unin Civil. Entendiendo por tal a la unin conformada libremente por dos personas mayores de edad y capaces, que expresan su consentimiento ante autoridad competente y que conviven en una relacin de afectividad estable y pblica, anloga a la familiar, con independencia de su gnero, El 29 de mayo el departamento Ejecutivo Municipal vet la ordenanza 279/09 por considerar que: las normas que hasta el momento regan en la comunidad de Ro Cuarto estaban dirigida a las uniones heterosexuales las que no se encuentran prohibidas, mientras que la ordenanza aprobada en junio del 2009, comprenda a las uniones de igual y distinto sexo; Cuando la Norma especficamente utiliza la palabra gnero , es en pos de evitar este tipo de confusiones, mbito de Ro Cuarto. El Concejo Deliberante de la Ciudad de Ro Cuarto, con mayor sentido jurdico y comn que, el representante de su ejecutivo rechaz el veto y sancion la Ordenanza 361/09. (2) La Administracin Nacional de la Seguridad Social emiti la resolucin 671/2008 publicada en el Boletn Oficial del 27/8/2008, en su art. 1 precepta: Declrese a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artculo 53 de la Ley N 24.241, como parientes con derecho a pensin por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez, o del afiliado en actividad del Rgimen Previsional Pblico, o del Rgimen de Capitalizacin, que acrediten derecho a percibir el componente pblico. A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditar segn los medios probatorios.

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Espaola, que no fue modificado en Espaa despus del 2005, ao en que la Madre Patria cambi la ley de matrimonio permitiendo su celebracin por contrayentes de igual sexo, lo que implica que el significado gramatical de la palabra matrimonio no nos sirve para interpretar una unin legal de dos personas de idntico sexo que, por su igualdad sexual, no puede procrear. Desde el punto de vista histrico la Argentina carece de antecedentes no slo sobre matrimonio homosexual sino tambin sobre instituciones nacionales, como podra ser la unin civil, que regulen las relaciones entre personas de igual sexo, por lo que no se puede bucear en la historia del derecho, ni prxima, ni remota, para buscar soluciones por analoga a los problemas que trae el matrimonio entre personas de igual sexo. Quien interprete la ley tampoco puede buscar la respuesta a sus problemas en la intencin del legislador porque ste no se plante el problema de la cuestin filiatoria, ni la del nombre y mucho menos la de la objecin de conciencia, y cuando estas cuestiones les fueron formuladas, se opuso a tratarlas tachando de discriminatorios a todos aquellos que sealaban que la diversidad natural entre la unin de personas de sexos distintos y la unin de personas que tienen igual orientacin sexual requera de soluciones especficas para todas las hiptesis en las cuales la naturaleza estril de la relacin homosexual tuviera diversas consecuencias que la unin de dos personas que por naturaleza pueden procrear entre s. Como por ejemplo se seal que no se podan presumir hijos del matrimonio homosexual a los nios nacidos durante el matrimonio de personas que por su igualdad de sexos no pueden procrear entre s. En este contexto, cobra relevancia una mirada al derecho comparado para ver cul ha sido la respuesta adoptada por el legislador extranjero a la problemtica mal resuelta en el derecho nacional. Es por ello que creemos necesario observar cul es la solucin al problema dada en otras legislaciones que admiten el matrimonio entre personas de igual sexo. Por otra parte, creemos que el estudio del derecho comparado resulta importante para ver cul sera el nivel de reconocimiento que tendra el matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres cuando se quisiera hacer valer
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sexuales, sin desvirtuar el sistema y sin establecer regulaciones especficas para las situaciones diferentes que la diversidad sexual impone. A la escasez de discusiones que tuvo en el parlamento tan importante reforma se adiciona que la exposicin de motivos nada dice sobre temas fundamentales, los que a muy poco de andar la ley se han mostrado como conflictivos, cuales son, entre otros: la falta de determinacin clara de los lazos filiatorios que tiene el hijo biolgico de uno de los cnyuges homosexuales, nacido durante el matrimonio, con el otro cnyuge; la carencia de normas sobre objecin de conciencia y la falta de fundamentacin para la regulacin del nombre de familia slo para los matrimonios homosexuales y no para los heterosexuales. Mltiples voces sealaron, estas y otras incongruencias y defectos del nuevo sistema matrimonial, las que lamentablemente no fueron escuchadas. Cuando el proyecto se trat en el Senado de la Nacin Argentina, los doctrinarios y muchos senadores pidieron que el proyecto fuera revisado y corregido y que se enviara a la Cmara de Diputados, ms los legisladores presionados por el poder ejecutivo temieron que si la ley era revisada por la Cmara Baja no fuera aprobada, ya que la generalidad de la sociedad argentina no quera cambiar el sistema matrimonial y entenda que los proyectos de Unin Civil presentados en el Senado protegan ampliamente a la pareja del mismo sexo. Finalmente la ley no fue revisada y se sancion sin corregir ninguno de los errores que pudieron haber sido modificado con simpleza por el legislador, quien al no hacerlo plantea al operador la necesidad de realizar una interpretacin de la norma sin los elementos necesarios para realizarla. Decimos que el interprete no cuenta con los tradicionales elementos de interpretacin, porque lo normal es que las normas sean interpretadas teniendo en cuenta su faz gramatical, histrica, teleolgica e integral; elementos que se muestran insuficientes para interpretar al matrimonio civil incorporado por la ley 26.618. En efecto, desde el mbito gramatical matrimonio es la unin de un hombre y una mujer segn el significado del Diccionario de la Real Academia

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cuntas eran esas personas ni qu porcentaje del total de matrimonios representaban. 1. Estadsticas en Espaa Cabe sealar que lo mismo pas en Espaa, donde el poder ejecutivo present la ley como una necesidad social para 4.000.000 de personas, mientras que los medios aludan a 100.000 parejas homosexuales que requeran contraer matrimonio. Las estadsticas demostraron que la realidad social era muy inferior a la pretendida, ya que entre el entre el 2005 y el 2008 se celebraron slo 12.324, aproximadamente 3.000 por ao, nmero casi 90.000 veces inferior a las pretendidas 100.000 parejas a las que aludan los medios espaoles. 2. Estadsticas en Blgica En Blgica, otro de los pases que admite el matrimonio homosexual, las estadsticas tambin indican un escaso nmero de matrimonios entre personas de igual sexo.

la relacin matrimonial en el extranjero, como as tambin qu suerte correra el matrimonio de dos extranjeros del mismo sexo celebrado en la Repblica cuando quieran ejercer sus derechos en sus pases de origen. Adems, resulta importante observar cules han sido las estadsticas en otros pases para tratar de prever cuntos matrimonios se celebraran en la Argentina, ya que su importancia cuantitativa es determinante tanto en un anlisis de economa y derecho como en un anlisis sociolgico. A ms de ello, nos parece importante tener en cuenta qu respuesta han dado las Cortes Constitucionales al planteo de inconstitucionalidad de la ley que en forma radical cambia la institucin matrimonial. II. La cuestin estadstica Para fundar la necesidad de la reforma en nuestro pas se habl de la gran importancia social del problema y del importante nmero de parejas que requeran solucin a su deseo de casarse con alguien de su mismo sexo, pero nunca se determin

Ao Total matrimonios

2003 41.777

2004 43.296

2005 43.141

2006 44.813

2007 45.561

2008 45.613

Total matrimonios entre personas del mismo sexo

854

1.069

1.027

1.124

1.150

1.092

H/H F/F % matrimonios entre personas del mismo sexo/ total matrimonios

509 345 2,00%

622 447 2,40%

580 447 2,32%

596 529 2,44%

595 556 2,46%

574 518 2,33%

Otro dato a considerar es que en pases como Blgica que admiten el matrimonio entre personas de igual sexo, stos no aumentan cuantitativamente en el tiempo, mientras que s
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aumentan significativamente las uniones civiles entre parejas de idntica preferencia sexual, hasta convertirse en la opcin preferida por los homosexuales.

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Ao

2003

2004

2005

2006

2007

2008

Total cohabitaciones legales entre personas del mismo sexo

397

477

585

618

860

1100

Total matrimonios entre personas del mismo sexo

854

1.069

1.027

1.124

1.150

1.092

3. Estadsticas en Argentina En nuestro pas no se cuentan con estadsticas sobre el Uniones Civiles a nivel nacional porque la Unin Civil no ha sido regulada en el mbito nacional, pero si hay estadsticas en la Capital Fe-

deral que indican la escasa importancia numrica que ha tenido el fenmeno. Las estadsticas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires prueban que el matrimonio cada vez se celebra en un nmero menor de parejas.

Situacin Argentina. Disminucin del nmero de matrimonio. Estadsticas de Ciudad Buenos Aires
1970 1975 1980 1985 1990 1995 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 27.036 27.363 17.810 16.870 21.966 16.966 16.766 15.935 16.022 15.946 14.977 14.713 13.798 13.455 13.203 9,1 9,3 6,1 5,8 7,4 5,7 5,5 5,2 5,2 5,2 5,0 4,9 4,6 4,4 4,3

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DOCTRINA

Si comparamos el nmero de matrimonios celebrados por aos en la capital federal con la cantidad de uniones civiles entre personas de igual sexo advertimos su escasa significacin. Uniones civiles por tipo de pareja. Ciudad de Buenos Aires. Aos 2004/2008
Tipo de pareja Total 2004 2005 2006 2007 2008 163 203 342 407 397 Mujer-Varn 69 112 239 323 280 Varn-Varn 72 58 65 50 84 MujerMujer 22 33 38 34 33

G.C.B.A.

AO 2010

MES: AGOSTO

MATRIMONIOS

UNIONES CIVILES

NACIMIENTOS TOTAL P.DIa 204 236 323 94 745 153 219 9 11 15 4 34 7 10 0 398 24 169 124 105 176 2970 18 1 8 6 5 8 135

Circ. W 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 23 4 3 0 1 0 2 0 0 0 0 1 3 6 6

FF 6 0 0 0 1 0 2 1 0 0 1 0 1 1 0

VF 166 27 22 31 50 0 91 35 0 41 50 34 59 96 50

T.lnn. P.Da 223 19 15 2 7 0 21 2 0 2 37 39 66 254 61 748 10,14 0,86 0,68 0,09 0,32 0,00 0,95 0,09 0,00 0,09 1,68 1,77 3,00 11,55 2,77

Circ. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

VV FF VF Total 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 1 5 5 2 8 4 0 10 1 0 2 0 3 1 5 3 49 5 5 2 8 4 0 10 1 0 3 0 3 1 6 3 51

P.Da 0,23 0,23 0,09 0,36 0,18 0,00 0,45 0,05 0,00 0,14 0,00 0,14 0,05 0,27 0,14 2,32

Clrc. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 TOTAL

N.Circ. N.INT TOTAL Rec.. T.Gral. P.Da 496 335 124 66 273 0 291 68 238 113 141 169 227 188 260 2994 74 0 0 0 51 108 54 0 171 135 105 137 320 208 122 1485 570 335 124 66 329 108 345 68 409 248 246 306 547 396 382 4479 15 3 26 16 38 0 23 27 28 9 10 9 3 9 8 224 585 338 150 82 367 108 368 95 437 257 256 315 550 405 390 4703 27 15 7 4 17 5 17 4 20 12 12 14 25 18 18 214

Deleg. R.Mejia Argerich Penna Churruca Mat Sarda Alvarez Piero Mendez Santoj. Durand V.Sarf. Pirovano Rivadavia Fernndez TOTAL

N.Delg. Rec. 204 229 314 94 726 149 215 0 393 21 169 121 102 175 2912 0 7 9 0 19 4 4 0 5 3 0 3 3 1 58

Tot. 49 13 752

34,00 TOTAL

Nac. Circ. Nac. Deleg. Total Nac. E.C.

4479 Rec. Circ, 2912 Rec. Deleg, 7391 Total Rec. 0 T. GRAL

224 2970 3194 10585

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G.C.B.A.

Estadstica Mensual General

AO 2010

MES: SEPTIEMBRE

MATRIMONIOS

UNIONES CIVILES

NACIMIENTOS

Circ. VV FF 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

VF

T.lnn Total P.Da Circ. VV FF 389 36 6 8 19 0 20 2 0 37 50 50 307 43 29 60 50 0 119 29 0 6 75 58 122 248 64 929 169 87 1154 14 2 1 3 2 0 6 1 0 0 3 3 8 8 4 52 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 1

VF 4 6 1 0 1 0 7 0 0 3 2 3 6 4 6 43

Total P.Da Circ. N.Circ N.INT TOTAL Rec. T.Gral. P.Da 5 7 1 0 1 0 7 0 0 3 2 4 7 4 6 47 0.23 0.32 0.05 0.00 0.05 0.00 0,32 0.00 0.00 0.14 0.09 0.10 0.32 0.10 0.27 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 510 309 121 101 236 0 325 45 276 124 151 135 200 231 282 49 0 176 130 123 109 357 142 141 1355 81 0 0 0 47 581 309 121 101 285 0 374 45 452 254 274 244 557 373 423 4401 16 15 26 18 5 3 3 13 16 208 7 11 25 24 26 595 320 148 126 309 0 390 60 476 272 279 247 560 388 439 4809 27 15 7 6 14 0 18 3 22 12 13 11 25 18 20 210

Deleg. R. Meja Argerich Penna Churruca Mat. Sard. Alvarez Piero Mndez Santoj. Durand V.Sarsf. Pirovano Rivadavia Fernndez TOTAL

N. Deleg. Rec. TOTAL P.Da 186 208 315 66 621 122 218 0 396 102 164 111 100 202 2811 5 8 3 0 16 2 4 0 11 1 2 1 0 0 63 191 216 318 66 637 124 222 0 407 103 168 112 100 202 2804 9 10 14 3 29 6 10 0 19 5 8 8 5 9 120

24 10 273 10 1 1 5 0 3 0 0 1 2 2 4 6 5 2 0 1 0 0 1 0 0 2 3 1 0 4 3 31 28 58 45 0 115 29 0 3 70 55 118 159 79

Tot. 64 27 1062

TOTAL 3

2.14 TOTAL 3046

Nac. Circ. Nac. Deleg. Total Nac. E.C.

4401 Rec. Circ, 2811 Rec. Deleg, 7212 Total Rec. 45 T. GRAL

208 53 261 7473

BUENOS AIRES CATAMARCA CHACO CHUBUT CRDOBA (Interior) CORRIENTES ENTRE ROS FORMOSA JUJUY LA PAMPA LA RIOJA MENDOZA MISIONES NEUQUEN RIO NEGRO SALTA SAN JUAN SAN LUIS SANTA CRUZ SANTA FE SANTIAGO DEL ESTERO TIERRA DEL FUEGO TUCUMAN

h 48 0 0

M 81 0 2

Total 129 0 2

0 2 0 0 1 1 11 1 1 1 1 1 1 2

1 0 0 0 5 1 9 1 3 2 2 5 1

1 2 0 0 6 2 20 2 4 5 3 1 3 6 26 45 3

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de all que no se puede presumir que los hijos nacidos durante el matrimonio de dos personas de igual sexo son hijos de los dos miembros del matrimonio por naturaleza, ya que ello sera una ficcin. En todo caso, si ambos cnyuges quieren asumir los deberes y derechos de la patria potestad, debern recurrir a la adopcin. Esto se advierte claro en el caso del matrimonio entre dos hombres, donde indefectiblemente el hijo natural de uno de ellos no tiene vnculo alguno con el cnyuge homosexual de su padre, salvo que el otro esposo lo adopte, para la cual deber mediar un abandono materno o una entrega en adopcin por parte de la madre biolgica. 3. La maternidad en los matrimonios de lesbianas La cuestin no se plantea de manera tan clara en el caso de dos mujeres, pues puede llegar a pensarse que cuando stas estn unidas en matrimonio, el hijo parido por una de ellas es hijo matrimonial de ambas. La duda est en determinar si el hijo de una lesbiana casada con otra lesbiana tiene por madre a ambas mujeres o si quien no lo da a luz debe adoptarlo. Las presunciones de paternidad del matrimonio no han desaparecido del cdigo civil, pero no le son aplicables al matrimonio de personas estriles para procrear en conjunto, porque carecen de un sustento real en el cual basar la presuncin. Para que existan lazos filiatorios entre el hijo de una mujer y su cnyuge lsbica debera haber una norma que expresamente lo previera y en nuestro sistema no la hay, al menos expresa. 4. El nombre de los hijos de matrimonios homosexuales Las dos normas que existen sobre el tema se insertan en legislaciones independientes al cdigo civil: una en la ley de nombre y otra en la ley de registro civil. En efecto, el artculo 4 de la Ley 18.248 establece: Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera

La cantidad de matrimonios celebrados es importante si uno quiere prever soluciones para el caso de objeciones de conciencia, ya que de admitirse que los oficiales del registro civil pueden negarse a celebrar el matrimonio alegando objecin de conciencia, el Estado tendra que garantizar que haya funcionarios que s lo realicen, cuestin que es diferente de garantizar si se celebran 1.000 matrimonios por ao que si se realizan 100 nupcias entre dos personas del mismo gnero por ao. III. Las diferencias entre matrimonios homosexuales y heterosexuales que suscitan dudas en nuestro pas y para cuya respuesta la legislacin interna es insuficiente 1. La filiacin La cuestin que ms dudas presenta es la relativa a la filiacin. El origen del problema reside en que la ley 26.618 no contiene una reforma institucional profunda, sino que simplemente ha querido posibilitar el acto del matrimonio homoafectivo sin pensar en los efectos generales que ste tiene en el estado civil de la persona y en particular en su filiacin. El matrimonio homosexual se inserta en un sistema que establece que existen dos tipos de filiacin, la filiacin por naturaleza y la filiacin adoptiva. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. 2. Las presunciones de paternidad y maternidad En relacin a la filiacin matrimonial, la ley considera que todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio son matrimoniales y que tienen por padre al marido de la madre, quien puede desvincularse de la filiacin que le es atribuida ejerciendo las acciones de impugnacin de la paternidad matrimonial. Pues bien, la realidad indica que ni dos mujeres ni dos hombres pueden tener un hijo en comn;
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6. Las acciones de impugnacin de la maternidad en el caso de hijos de lesbianas En el estado actual de evolucin de la legislacin argentina, en el que se carece de reglas de fecundacin asistida, lo nico claro es que el hijo no puede ser engendrado por dos mujeres y que si ambas quieren ser madres del pequeo, la relacin con el menor nace de un acto voluntario que como tal tiene recepcin en la filiacin por adopcin. Hay que tener en cuenta que la adopcin da posibilidades de impugnacin a quien no es la madre biolgica, ya que le otorga las acciones de nulidad de la adopcin para el supuesto de que se quiera impugnar la filiacin, mientras que si se le atribuye la filiacin por el solo hecho de estar casada con la madre que dio a luz, se le priva de toda accin de impugnacin ya que no podr ejercer ni las acciones de impugnacin de la paternidad ni las de la maternidad. Por otra parte, como nuestro sistema no establece ni el anonimato del donante de semen, ni la falta de efectos filiatorios del dador de esperma, el padre biolgico puede reconocer al hijo matrimonial de dos lesbianas, quien a su vez puede demandar la paternidad de su padre biolgico, porque tiene un derecho indiscutible a reconocer su filiacin biolgica, y a tener un padre. 7. El reconocimiento paterno En nuestro sistema, la nica limitacin para el reconocimiento paterno es que contradiga una filiacin anterior. As lo dice el artculo 250 del cdigo civil al establecer No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida . Como el menor que tiene dos madres no tiene filiacin paterna, el padre biolgico puede y debe reconocer al menor. Con lo cual el nio tendr dos madres y un padre. Esto genera los siguientes inconvenientes: 1. El nio tendr por un lado un doble rgimen filiatorio, ya que ser hijo matrimonial y extramatrimonial al mismo tiempo. 2. Tres personas tendrn derecho a ejercer la patria potestad sobre el menor, cuando nuestro rgimen est pensado para que sea ejercida por una o dos personas. 3. Se desconoce quin podr autorizar al menor para salir del pas, o para realizar actos quirrgicos, entre miles de ejemplos.
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el primer apellido o agregarse el del otro cnyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. La primera parte del artculo transliterado al hablar de los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo pareciera admitir que si nace un hijo de una pareja lsbica durante el matrimonio debera ser considerado como un hijo de las dos integrantes de la pareja; pero luego la norma habla del nombre del adoptado con lo cual la norma debe ser interpretada en el sentido de que los hijos nacidos durante el matrimonio de cnyuges del mismo sexo deben ser adoptados por quien no los dio a luz. 5. La inscripcin de hijos de lesbianas La otra norma que alude a los hijos de lesbianas es el artculo 36 de la ley de Registro Civil 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999), que dice: La inscripcin deber contener: a) El nombre, apellido y sexo del recin nacido; b) localidad y provincia, hora, da, mes y ao en que haya ocurrido el nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta . (4) Este artculo podra ser interpretado como que el hijo nacido durante un matrimonio lsbico, tendr dos madres, sin necesidad de adopcin. La solucin no convence demasiado porque la madre que no lo dio a luz no tendra accin para impugnar su maternidad porque no podra iniciar ni las acciones de paternidad ni tampoco las de la maternidad, adems de que nuestra legislacin establece que la filiacin se obtiene por naturaleza y por adopcin, y en este caso, no sera ni una filiacin adoptiva, ni tampoco una filiacin natural.
(4) Inciso sustituido por art. 36 de la Ley N 26.618 B.O. 22/7/2010.

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Un caso similar se present en Crdoba donde la Constitucin prev la objecin de Conciencia, y en base a ella el Director del Registro Civil de Crdoba hizo lugar a cinco pedidos de objecin de conciencia, motivo por el cual fue denunciado penalmente por incumplimiento de los deberes de funcionario pblico. (6) Como en orden a la filiacin el rgimen del matrimonio igualitario presenta lagunas nos parece importante ver cmo se ha legislado sobre el matrimonio homosexual en el derecho comparado. IV. Los pases que admiten el matrimonio homosexual Hay slo nueve pases en el mundo, adems de la Argentina, que admiten el matrimonio homosexual. De esos 9 estados, dos de ellos han incorporado el casamiento gay en el mismo ao que la Argentina por lo cual su regulacin es demasiado prxima en el tiempo como para que contenga estadsticas o un desarrollo que pueda tenerse en cuenta. Los pases ordenados segn la fecha en que aceptaron el matrimonio entre personas de igual sexo son:
(6) El Gobierno de la provincia de Crdoba prohibi que sus funcionarios se nieguen a oficiar matrimonios entre personas del mismo sexo, luego de que cinco jueces de paz rechazaran oficializar enlaces de parejas homosexuales. El Ministerio de Justicia de Crdoba emiti una resolucin que instruye a dar irrestricto cumplimiento a la reforma del Cdigo Civil, aprobada en julio pasado por el Senado argentino y que establece el matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo, una ley pionera en Latinoamrica.Por razones de conciencia un funcionario pblico no puede excusarse para no cumplir una ley nacional , seal el ministro de Justicia provincial, Luis Angulo. La resolucin se produce das despus de la denuncia penal que present una ONG contra el responsable del Registro Civil de la provincia, Lorenzo Gatica, por aceptar que cinco funcionarios se presentaran como objetores de conciencia para celebrar matrimonios homosexuales.Yo no los puedo obligar. La Constitucin provincial avala la libertad de conciencia, y por eso aceptamos la objecin , seal Gatica .La ONG Devenir Diverse consider que Gatica incurri en los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico y abuso de autoridad . http://www.sentidog. com/lat/2010/09/21/cordoba-prohibe-la-objecion-deconciencia-contra-el-matrimonio-igualitario/ consultado el 14 de octubre del 2010.

4. Tanto el padre como las madres tienen derecho a darle su apellido. 5. El hijo tendr deberes alimentarios con respecto a tres progenitores. 6. Los tres padres tendrn derechos hereditarios desconocindose cmo funcionaran. 7. El hijo tendra derechos hereditarios de tres progenitores, y derecho de representacin en 6 familias, lo que no est previsto en nuestra legislacin. 8. El nio tendra una indeterminacin con respecto a sus relaciones familiares ya que podra tener 6 abuelos. 9. No se sabe quien discernira la tutela. 10. Existe indeterminacin acerca de quines seran sus hermanos de doble vnculo, lo que lgicamente influye en sus derechos hereditarios. 8. La objecin de conciencia Nuestro pas no ha previsto norma expresa sobre la objecin de conciencia, lo que suscita dudas sobre la posibilidad de que se alegue la objecin de conciencia para negarse a celebrar matrimonios. Se tiene noticias de que en la provincia de Entre Ros y de Crdoba oficiales del Registro Civil formularon objecin de conciencia y se negaron a realizar matrimonios. El jefe del Registro Civil de Concordia, Alberto Arias, adelant que por su condicin de abogado cannico no celebrar uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, invocando objecin de conciencia que, sin embargo, no est contemplada en la ley aprobada por el Congreso de la Nacin. (5)

( 5 ) h t t p : / / w w w . u n o s a n t a f e. c o m. a r / c o n t e n i dos/2010/07/17/En-Concordia-el-titular-del-RegistroCivil-no-casar%C consultado el 14 de octubre del 2010.

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Holanda (2000) Canad (2005) Suecia (2009) Argentina (2010)

Blgica (2002) Sudfrica (2005) Portugal (2010)

Espaa (2005) Noruega (2008) Islandia (2010)

1. Holanda Los Pases Bajos fueron el primer pas en redefinir el matrimonio como la unin de dos individuos independientemente de su sexo. En el ao 2000 Holanda modific la regulacin del matrimonio en su Cdigo Civil y dio cabida a la posibilidad de su celebracin por dos personas de igual sexo. La Ley sobre la Apertura del Matrimonio a Personas del Mismo Sexo (Dutch Act on the Opening Up of Marriage for Same- Sex Partners) no constituye una nueva ley, sino una modificacin al Cdigo Civil (Burgerlijk Wetboek). Para permitir estos matrimonios, la nueva legislacin modific una sola frase del artculo 30 del Cdigo Civil, que actualmente establece: Un matrimonio puede ser contrado por dos personas de sexo opuesto o del mismo sexo (Een huwelijk kan worden aangegaan door twee personen van verschillend of van gelijk geslacht). Entre los requisitos que se exigen para poder casarse, se prev que, al menos, uno de los miembros de la pareja sea holands o, en su defecto, viva en Holanda. Asimismo, si dos extranjeros pretenden casarse en Holanda, la ley holandesa de derecho internacional privado no exige que su pas de origen reconozca las mismas condiciones para el matrimonio; la nica exigencia es que, al menos uno de ellos tenga su residencia habitual en Holanda. En un principio, hubo diferencias entre el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo y el realizado por personas de sexo opuesto. Las dos grandes diferencias estuvieron dadas con

respecto a la determinacin de la paternidad del hijo matrimonial y a la adopcin. La primera diferencia tiene que ver con la procreacin, concretamente con la presuncin legal de paternidad que existe dentro del matrimonio. En los Pases Bajos, como en muchos pases, existe una presuncin legal de paternidad del marido de la madre. En el caso de las parejas del mismo sexo, en ningn supuesto puede aplicarse esta presuncin porque es biolgicamente imposible que uno de los integrantes de la pareja del mismo sexo pueda ser el padre biolgico del nio hijo de su cnyuge homosexual. En tal sentido la legislacin holandesa del 2000 estableci expresamente que la presuncin de la paternidad nunca puede operar en el caso de las parejas del mismo sexo. Esta solucin expresa debi ser adoptada por la Argentina a fin de evitar todo tipo de dudas, cosa que no se hizo pero que nos parece que an sin una norma expresa no se puede ignorar que no existe base real para que los hijos nacidos en un matrimonio homosexual se presuman hijos del cnyuge que no es su progenitor biolgico. Esta imposibilidad de aplicar la presuncin significa que la nica posibilidad de establecer lazos filiatorios con el hijo del cnyuge homosexual a travs de la adopcin, como fue en Holanda hasta el ao 2002. Los Pases Bajos cambiaron la legislacin en el ao 2002, y aceptaron que a la cnyuge lesbiana de una mujer que da a luz a un nio sea reconocida como el padre de ese nio, siempre y cuando no haya ningn padre reconocible. Este supuesto se dara en el caso del donante de esperma, que
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El casamiento homosexual fue muy discutido en Blgica. El principal argumento en contra de la ampliacin del matrimonio a las parejas del mismo sexo tena que ver con el inters del Estado en la proteccin de la procreacin, una caracterstica que pertenece a los matrimonios heterosexuales solamente. La idea central era que el matrimonio heterosexual tena un valor de proteccin especial a causa de la posibilidad natural de procrear que las uniones del mismo sexo no tenan. Por nuestra parte coincidimos con este argumento porque pensamos que las parejas homosexuales slo pueden cumplir los deberes individuales que cumplen las parejas heterosexuales, pero no los sociales. (8) Hace aos que estamos convencidos de que dos personas del mismo sexo pueden asumir las obligaciones de convivencia, fidelidad, auxilio y respeto mutuo que son comunes al matrimonio. Pero estamos igualmente convencidos de que no pueden cumplir con los fines que el matrimonio tiene en orden a la continuidad de la especie. Como las parejas homosexuales pueden cumplir slo los deberes individuales (convivencia, fidelidad, auxilio y respeto mutuo) similares a las obligaciones que asumen las parejas heterosexuales, pero no pueden cumplir los deberes sociales (continuacin de la especie), la posicin de ella frente al Estado es diferente y no pueden pretender un estatuto jurdico que contiene beneficios en vista a los deberes sociales que no pueden asumir. (9) El argumento antes desarrollado no fue acogido por el legislador belga quien, finalmente admiti, el casamiento a las parejas del mismo sexo, pero sin los vnculos filiatorios que se generan a partir del matrimonio heterosexual y sin derecho a la adopcin.
(8) Massini Correas, sostiene es posible realizar distinciones de trato jurdico entre personas sobre la base deciertas cualidades personales o naturales, siempre y cuando estas distinciones resulten compatibles con la finalidad o finalidades intrnsecas del instituto, ya que en estas situaciones las cualidades personales influyen decisivamente en la conducta de los sujetos y en la consiguiente posibilidad de alcanzar aquellas finalidades en Algunas precisiones semnticas sobre la nocin jurdica de discriminacin E.D. (9) Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a Casarse , Rubinzal y Culzoni.

segn la ley holandesa no puede reconocer al hijo nacido por tcnica de fecundacin asistida. Advirtase que en la legislacin holandesa la posibilidad de establecer lazos filiatorios entre el hijo de una cnyuge homosexual y su consorte fue establecido expresamente y adems la legislacin tiene regulado lo relativo a tcnicas de fecundacin humana asistida, por lo que no se presenta el problema del reconocimiento del dador de esperma. En la actualidad la restriccin a la aplicacin de la presuncin de paternidad se mantiene para las parejas masculinas; a los hombres siempre tienen que recurrir al procedimiento de adopcin para convertirse en los padres legales del hijo de su cnyuge homosexual. La segunda diferencia tiene que ver con la prohibicin de la adopcin internacional por personas del mismo sexo. Originariamente la ley holandesa estableca una prohibicin para que las parejas de igual sexo pudieran adoptar internacionalmente. Esta interdiccin fue suprimida en el ao 2005. As, en la actualidad, las parejas homosexuales casadas pueden adoptar tanto en el nivel local como en el internacional. A pesar de esta igualdad de trato, las parejas del mismo sexo no pueden ejercer su derecho a las adopciones internacionales al igual que los matrimonios heterosexuales, ya que la legislacin holandesa no puede cambiar la ley extranjera y la adopcin por parejas del mismo sexo est prohibida en muchos pases. (7) En definitiva, en Holanda el matrimonio entre personas de igual y diferente sexo tiene iguales efectos con excepcin de la presuncin de paternidad, que no opera para los matrimonios homosexuales. 2. Blgica En el ao 2002 Blgica se convirti en el segundo pas en permitir el matrimonio a las parejas del mismo sexo.
(7) Sobre Derecho internacional privado y parejas del mismo sexo, vase BEILFUSS, Cristina Parejas de Hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unin Europea , editorial Marcial Pons, Madrid 2004.

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obligados mantener relaciones sexuales (arte. 213 Civ.), se puede razonablemente suponer que el marido de la madre es su pareja estable y que por lo tanto es el progenitor de su nio. A partir de esta preconcepcin biolgica del derecho de la filiacin, parece evidente que la presuncin de paternidad no puede sino aplicarse al esposo masculino de la madre. Pero para evitar toda duda el legislador consider necesario precisarlo expresamente. Si bien no lo hace en la parte correspondiente al derecho de la filiacin, s lo hace en el segundo prrafo del artculo 143, del Cdigo civil, donde se estipula que si el matrimonio se celebr entre personas del mismo sexo, el artculo 315 no es aplicable. Lamentablemente la ley Argentina no tiene una disposicin expresa con respecto a la inaplicabilidad de la presuncin de paternidad, pero sta es deducible de la realidad natural. Por otra parte, en el derecho belga la presuncin de paternidad puede aplicarse a un hombre que no es el progenitor del nio. En este sentido, protege la paternidad no biolgica del esposo cuando ste da su consentimiento para que su esposa sea inseminada con el esperma de un donante (arte. 318, 5 Civ.) Ahora bien, en teora, el esposo masculino podra en estas hiptesis perfectamente ser el progenitor. Y eso no podra ciertamente ser el caso para la mujer que se casa con la madre. Designarlas aqu como padre exigira, segn el legislador, de hacer demasiada abstraccin de la realidad. No se trata entonces ms de presunciones , sino de ficciones. La distancia entre la realidad y el derecho sera total. Cabe sealar que cuando Blgica sancion la ley de matrimonio homosexual no dio cabida a las adopciones de parejas de igual sexo. La opinin dominante en esta poca por lo que se refiere a las adopciones, era que el nio deba ser entregado en adopcin a una pareja que garantizara la realizacin de una filiacin que se asemejara a la filiacin biolgica. En 2005 Blgica modific su legislacin para permitir la adopcin por parejas del mismo sexo casadas. En definitiva, la nica diferencia entre matrimonio homosexual y heterosexual que subsiste
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Los defensores del matrimonio del mismo sexo sin lugar a dudas se sintieron felices al ver como el matrimonio como smbolo, era abierto a las parejas del mismo sexo, pero el nuevo reglamento estaba lejos de alcanzar la igualdad entre el casamiento de personas de igual y de diferente sexo. Algunos expertos hablaban de un matrimonio amputado. En tal sentido, se ironizaba sosteniendo que el matrimonio homosexual era como la Canad Dry: tiene el color del alcohol, pero no es alcohol. (10) Como sealamos, la ley sobre la Apertura del Matrimonio a Personas del Mismo Sexo no constituye una nueva ley, sino una modificacin al Cdigo Civil que permiti que las personas del mismo sexo se casaran y divorciaran. La nueva legislacin modific una sola frase del artculo 143 del Cdigo Civil, que actualmente establece: Dos personas de sexo opuesto o del mismo sexo pueden contraer matrimonio . A diferencia de Holanda, no se exige como requisito que los contrayentes sean belgas. Anteriormente, slo se permitan los matrimonios entre personas del mismo sexo si el pas de origen de las parejas reconoca este tipo de matrimonios; sin embargo, en octubre de dos mil cuatro, se modific la ley para permitir que cualquier pareja extranjera pueda contraer matrimonio si uno de los contrayentes tiene una residencia habitual de, al menos, tres meses, en Blgica. Cabe sealar que el matrimonio homosexual no produce efectos en materia de filiacin, ya que el derecho belga de filiacin matrimonial mantiene la regla de que padre es quem nuptiae demonstrant (arte. 315 Civ.). La norma de presuncin de paternidad , es de carcter probatorio y se basa en presumir que dado que los esposos estn en normativamente
(10) En el informe sobre el Matrimonio Homosexual presentado por los profesores Frederik SWENNEN, profesor de la Universidad de Anvers y Yves - Henri LELEU, profesor de la Universidad de Lige y de la Universidad Libre de Bruxellas en el XVIII Congreso de la Academia internacional de Derecho Comparado, celebrado en Washington D.C en agosto del 2010 sealan que el matrimonio homosexual es comparable au Canada Dry, qui daprs le slogan publicitaire bien connu des belges et des franais, a la couleur de lalcool, mais nest pas de lalcool .

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La Ley 13/2005 modifica el Cdigo Civil y define al matrimonio como una unin entre dos personas con independencia de su sexo. (12) La legislacin espaola desde su origen concedi la plena igualdad a las parejas del mismo sexo, incluyendo la adopcin, sin restricciones. En este sentido, fue ms lejos que la legislacin belga y holandesa. En la exposicin de motivos de la ley 13/2005 expresamente se seala que la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopcin. Sin embargo, tambin mantiene el rgimen de presunciones de paternidad del Cdigo Civil. As, los cnyuges del mismo sexo slo pueden convertirse en padres por medio de la adopcin. En cuanto a quienes pueden contraer matrimonio en Espaa, la ley no resuelve los conflictos de derecho internacional privado. La interpretacin ha sido, sin embargo, que un espaol puede casarse con una extranjera del mismo sexo aunque en el pas de origen del extranjero el matrimonio del mismo sexo no fuere reconocido. Esto fue resuelto en la RESOLUCIN-CIRCULAR de 29 de julio de 2005, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre Matrimonios civiles entre personas del mismo sexo . (13) Cabe sealar que la constitucionalidad del matrimonio entre personas de igual sexo ha sido cuestioEl alcalde de Madrid, Alberto Ruiz-Gallardn, tambin ha dicho que casar a parejas del mismo sexo pese a la opinin de su partido. (12) Martnez - Calcerrada, Luis, La homosexualidad y el matrimonio Ley 13/2005 de 1 de Julio ediciones acadmicas, Madrid 2009, MARTIN Sanchez Mara Tignant , Valencia 2008. (13) La resolucin se encuentra publicada en http:// www.boe.es/boe/dias/2005/08/08/pdfs/A27817-27822.pdf consultada el 13 de setiembre del 2010.

hasta este momento es la relativa a la presuncin de paternidad que el sistema jurdico garantiza a los maridos de las mujeres. Cabe sealar que el alquiler de vientres no est permitido en Blgica, y por lo tanto, las parejas del mismo sexo slo pueden ser padres mediante la adopcin, ya que la ley no prev un reconocimiento automtico de la relacin filiatoria entre el hijo de uno de los cnyuges y el esposo homosexual. Insistimos en que es la nica diferencia entre el matrimonio de sexo opuesto y del mismo sexo. Pensamos que nosotros debemos aplicar una solucin similar a la belga y como la ley Argentina no prev una relacin filiatoria por el solo hecho del matrimonio entre la cnyuge de la mujer homosexual y el hijo de su pareja, este lazo slo se puede obtener por la adopcin. 3. Espaa En el ao 2005 Espaa se constituye en el tercer pas que modifica su legislacin y permite el matrimonio a las parejas del mismo sexo. (11)
(11) BOE, 02 de julio 2005. Spanish text of the law available at http://www.boe.es/boe/dias/2005/07/02/pdfs/A23632-? texto en espaol de la ley disponible en http://www.boe.es/ boe/dias/2005/07/02/pdfs/A23632 consultado por ltima vez el 13 de septiembre del 2010 - Para una informacin por la prensa espaola ver http://www.20minutos.es/noticia/52467/0/ESPANA/GAYS/RECURSO/ consultado el 9 de octubre el 2010 ver. The constitutionality claim can be found at http://www.felgtb.org/files/docs/7cef87591594.pdf . La afirmacin de la constitucionalidad se puede encontrar en http://www.felgtb.org/files/docs/7cef87591594.pdf. Accessed June 27, Consultado el 13 de septiembre del 2010. Un grupo de 50 diputados del Partido Popular present el recurso de inconstitucionalidad el 30 de septiembre del 2005 alegando que la ley desnaturaliza la institucin bsica del matrimonio , que la Carta Magna define como la unin entre un hombre y una mujer. La ley, que reconoce a los homosexuales que se casen los mismos derechos que a las parejas heterosexuales incluido el de adopcin entr en vigor el 1 de julio del 2005 y su aprobacin ha enfrentado al Gobierno con distintos sectores conservadores, encabezados por la Iglesia. Asimismo, los populares argumentan que la normativa tambin vulnera el artculo 10.2, sobre la interpretacin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y otros relativos a la proteccin de la familia, la mujer y los hijos y no respeta el derecho a contraer matrimonio. La decisin de presentar este recurso, que el presidente del PP Mariano Rajoy ha asumido, ha provocado fricciones en el seno del partido, puesto que una de sus dirigentes, Esperanza Aguirre, se manifest recientemente en contra de la misma alegando razones de oportunidad y polticas.

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La Ley de Matrimonio Civil, promulgada por el Parlamento Federal, modifica la definicin del matrimonio al afirmar que el matrimonio, con fines civiles, es la unin legal de dos personas con exclusin de todos los dems. (16) El camino del matrimonio del mismo sexo comenz en los aos noventa, con la concesin que varias provincias realizaron a las parejas del mismo sexo, otorgndoles derechos que slo gozaban las parejas casadas. Por su parte, el Parlamento Federal fue tomando medidas que aseguraban la igualdad de las parejas del mismo sexo. Como por ejemplo, Loi le rgime davantages et dans des obligations promulgada en 2000. Esta ley modifica 68 disposiciones a fin de asegurar una aplicacin uniforme de las leyes federales para parejas no casadas del mismo sexo y parejas no casadas de sexo opuesto. Cuando se expidi la ley en Canad, el matrimonio entre personas del mismo sexo ya era legal en las provincias de Ontario, Columbia Britnica, Quebec, Yukn (a raz de la sentencia dictada por la Corte Suprema de aquel territorio, el catorce de julio de dos mil cuatro), Manitoba, Nueva Escocia, Saskatchewan, Terranova y Labrador y Nuevo Brunswick. En cada regin, fue legalizndose este tipo de matrimonios, despus de procesos en los que los jueces provinciales o territoriales sealaron que era inconstitucional y discriminatorio negar el derecho del matrimonio a las parejas del mismo sexo. No obstante, antes de la aprobacin de la Ley sobre Matrimonio Civil, los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en estas regiones existan de manera incierta, pues, en su interpretacin sobre la Constitucin, la Corte Suprema haba sostenido que definir el matrimonio era responsabilidad del gobierno federal. Debido a la controversia poltica sobre el tema, el Primer Ministro solicit formalmente a la Corte determinara si limitar el matrimonio a las parejas heterosexuales era consecuente con la Carta Ca(16) El artculo 2 de la Lois Sur le Civil Mariage dice: Le mariage est, sur le plan civil, llgitime unin de deux personnes, lexclusion de toute autre personne. la exclusin de lautre personne toute .

nada ante el Tribunal Constitucional Espaol por el Partido Popular, y fue firmada por 50 diputados. Los miembros del partido popular consideran que se trata de una ley que viene a modificar la concepcin secular, constitucional y legal del matrimonio como unin de un hombre y una mujer sin un debate poltico y social profundo, para aprobar una norma de tal alcance. Muestra de ello ha sido que se han despreciado informes valiosos de importantes instituciones como del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado que aportaban sensatas objeciones a la ley y que han sido desatendidas . El recurso, que aun no ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional Espaol, destaca la institucin bsica del matrimonio como una de las pocas realidades sociales que propicia la continuacin de la especie y reclama la existencia de una cobertura institucional precisa, que considera que no da en la cuestionada ley, que convierte al matrimonio en una institucin borrosa polismica y disponible. (14) El Partido Popular considera que la ley que regula estos matrimonios es contraria a siete preceptos constitucionales, siendo el ms importante el artculo 32 que prev el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. La decisin de esta accin est an pendiente. El Tribunal Constitucional solamente ha admitido el trmite del recurso planteado por los Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la ley que regula el matrimonio entre personas del mismo sexo. La decisin supone que el recurso ha cumplido con todos los requisitos y que por lo tanto el Pleno del TC se debe pronunciar sobre la adecuacin a la Carta Magna de la Reforma al Cdigo Civil que permite el matrimonio entre homosexuales. 4. Canad (15) Tras un largo proceso en el ao 2005 Canad se uni al grupo de pases que permite el casamiento de homosexuales y lesbianas.
(14) Martnez - Calcerrada, Luis, La homosexualidad y el matrimonio Ley 13/2005 de 1 de Julio ediciones acadmicas, Madrid 2009, p. 365. (15) Informe al XVIII Congreso Internacional de Derecho Comparado , celebrado en Washington D.C. 25 de Julio al 1 de Agosto del 2010 sobre el Matrimonio entre personas del mismo sexo en Canad elaborado por el profesor Marie - France Mes.

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prerrogativa ha sido utilizada sin xito en algunas provincias para dar a los funcionarios el derecho a denegar la celebracin de un matrimonio civil que va en contra de sus creencias religiosas. 5. Sudfrica Sudfrica muestra un caso interesante de reforma jurdica provocada por los tribunales. Cabe recordar que la Ley de 1961 defina al matrimonio como una unin entre un hombre y una mujer, pero en 2005 el Tribunal Constitucional declar que la norma era inconstitucional y le dio un ao al legislador para modificar la Ley de Matrimonio e incluir en la misma a los matrimonios entre personas de igual sexo. El juez Sachs decidi en el prrafo 71 de la sentencia de Fourie que la exclusin de las parejas del mismo sexo de los beneficios y responsabilidades del matrimonio no eran simplemente un inconveniente pequeo y tangencial resultante de prejuicios sociales sino que representaba una declaracin legal acerca de que los miembros de las parejas del mismo sexo son extraos y que su necesidad de proteger de sus relaciones ntimas como seres humanos era de alguna manera inferior a la de las parejas heterosexuales. El juez Sachs considera que negar el matrimonio a personas del mismo sexo refuerza la nocin de que los homosexuales son curiosidades biolgicas, ya que son considerados seres humanos que no encajan en lo normal de la sociedad y como tal no califican como sujetos de derechos cuyas relaciones afectivas deban ser garantizadas por la Constitucin. El Juez Sachs concluye afirmando que negar el matrimonio a las personas de igual sexo significa entender que su capacidad para el amor, el compromiso y la responsabilidad de aceptacin son menos dignas de consideracin que las de las parejas heterosexuales. A la luz de lo anterior, el Tribunal Constitucional juzg, en primer lugar, que la definicin de Common Law sudafricana del matrimonio era incompatible con la Constitucin y por lo tanto no vlida en la medida que impide a las parejas del mismo sexo disfrutar de la situacin, beneficios y responsabilidades otorgadas a las de diferente sexo. En definitiva, el Tribunal Constitucional orden a Parlamento remediar este defecto dentro

nadiense de los Derechos y las Libertades y si las uniones civiles del mismo sexo eran una alternativa aceptable. El nueve de diciembre de dos mil cuatro, la Corte declar que el gobierno federal tena jurisdiccin exclusiva al decidir otorgar el derecho de matrimonio a las parejas de mismo sexo, lo que abri paso a la presentacin de un plan para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo a nivel nacional, que deriv en la expedicin de la Ley C-38. Canad parece haber logrado la igualdad matrimonial completa entre casamientos de personas del mismo sexo y del sexo opuesto. As, parejas del mismo sexo pueden adoptar al igual que lo hacen las parejas de sexo opuesto. En cuanto a la presuncin de paternidad dentro del matrimonio del mismo sexo, las reglas varan de provincia a provincia. En Quebec, sin embargo, el matrimonio implica una presuncin de paternidad que se aplica tanto a los padres y a la pareja de la mujer que da a luz. Hay una restriccin aplicable a los matrimonios del mismo sexo que se refiere a la libertad de religin. Con arreglo al artculo 3 del Acta de Matrimonio Civil, los funcionarios de los grupos religiosos son libres de a celebrar matrimonios que no estn de acuerdo con sus creencias religiosas. (17) Esta
(17) El legislador Canadiense permiti la objecin de conciencia para los ministros de culto en el artculo 3 de la Ley de matrimonio civil al decir que Se entiende que las autoridades religiosas son libres negarse a celebrar a matrimonios no conformes a sus convicciones religiosas .Los detractores del matrimonio homosexual haban reclamado la introduccin de esta disposicin. Por otra parte el Tribunal supremo por otra parte haba estabecido su necesariedad que en virtud de la libertad de religin garantizada por la Constitucin en cuya virtud el Estado no podra imponer la celebracin religiosa si iba contra las convicciones religiosas.En este sentido las provincias que tenan competencia para regular la celebracin del matrimonio, expresamente reconocieron esta libertad ratificando el principio de la libertad de cultos. Ejemplo de ello lo constituyen tanto el Cdigo de Ontario de los Derechos de la Persona y la Ley de Ontario sobre el matrimonio, el artculo 367 del Cdigo civil de Qubec que dispone que: Ningn ministro de la iglesia de puede ser obligado a celebrar un matrimonio cuando existe algn impedimento segn su religin y la disciplina de la sociedad religiosa a la cual pertenece. Por fin, con el fin de impedir el matrimonio gay, algunas provincias tambin vanamente intentaron extender el alcance de esta norma a los funcionarios encargados de celebrar los matrimonios civiles con el fin de autorizarles a alegar sus convicciones religiosas para negarse a celebrar un matrimonio entre dos personas as mismo sexo.

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Es interesante como solucion este pas la existencia de puntos de vista opuestos sobre el tema desame matrimonio del mismo sexo. Para hacerlo Sudfrica crea un conjunto de alternativas. En lo relativo al matrimonio homosexual y a las uniones civiles que optan por el rgimen del matrimonio, se le otorga iguales derechos que al matrimonio heterosexual, incluido el derecho a adoptar al hijo del cnyuge y a la adopcin en general. Cabe sealar que si bien cuando se concluye un matrimonio en trminos de la Ley de Unin Civil ste tiene los mismos efectos jurdicos que un matrimonio celebrado en los trminos de la Ley de matrimonio, al primero no se lo denomina matrimonio. Es decir, se reserva el trmino matrimonio para la unin heterosexual. La diferencia, al igual que el caso canadiense, tiene que ver con la libertad de religin. En Sur frica los matrimonios las uniones civiles son solemnizados por un oficial de matrimonio religioso o por funcionarios civiles. Los ministros de cualquier culto que se encuentran autorizados a celebrar matrimonio por el Ministro de Asuntos del Interior pueden solicitar exencin por motivos de conciencia de realizar el registro de uniones civiles entre parejas del mismo sexo. Las normas sobre la patria potestad estn establecidas en la Ley de la Infancia 38, 2005. En virtud de ella es posible que el cnyuge del padre biolgico realice un acuerdo por el cual asume responsabilidades como si fuera el padre del nio. Las reglas se aplican por igual a personas del mismo sexo y a parejas de sexo desigual. 6. Noruega En 2008, Noruega modific su Ley de matrimonio a afirmar que dos personas de sexo
60/04, Minister of Home Affairs, Director General of Home Affairs versus Mari Adriaana Fourie and CeceliCCT 60/04, Ministro del Interior, Director General de Interior contra Mari Fourie y Cecilia Adriaana Yohanna Bonthuys . Yohanna Bonthuys. Available at http://www.saflii.org/za/cases/ ZACC/2005/19.pdf . Disponible en http://www.saflii.org/za/ cases/ZACC/2005/19.pdf. Accessed June 28, 2010. Consultado el 28 de junio 2010. Avaliable at http://www.info.gov.za/view/ DownloadFileAction?id=67843 . Disponible en http://www. info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=67843. Accessed June 28, 2010. Consultado el 28 de junio 2010. Available at http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1998-?120.pdf. Accessed June 28, 2010.Disponible en http://www.justice.gov.za/ legislation/acts/1998-120.pdf. Accedido el 28 de junio 2010.

de un ao del dictado de la sentencia en el caso Fourie. Por consiguiente, el Parlamento promulg la Ley de Unin Civil 17 de 2006, que permite a todas las personas con independencia de su preferencia sexual celebrar una unin civil. Al hacerlo, deben optar entre realizar una unin civil sometida al rgimen del matrimonio tradicional o al rgimen de una unin civil. El artculo 1 de la ley 17 del 2006 establece salvo que el contexto indique otra cosa unin civil significa la unin voluntaria de dos personas mayores de 18 aos de edad, registrada y celebrada de acuerdo, un matrimonio o una unin civil, de conformidad con los procedimientos establecidos en esta Ley, con la exclusin, mientras dura, de todos los dems . Advertimos que en lugar de modificar la Ley de Matrimonio, Sudfrica opt por la creacin de un nuevo rgimen bajo la denominacin de Ley de Unin Civil. En virtud de esta norma, hoy existen en Sudfrica tres estatutos diferentes; La Ley del Matrimonio, la Ley de Matrimonio Consuetudinario 120 de 1998, y la Ley de Unin Civil. En consecuencia, hay varias opciones para el reconocimiento civil de la convivencia entre dos personas. A saber; 1. El matrimonio de acuerdo a la Ley de matrimonio para las parejas heterosexuales. 2. El matrimonio para parejas del sexo opuesto y del mismo sexo de acuerdo con la Ley de la Unin Civil. 3. Alianza Civil para personas hetero u homo sexuales de acuerdo con la Ley de la Unin Civil. 4. Los matrimonios de conformidad con las costumbres y usos tradicionalmente observados entre los pueblos indgenas africanos de Sudfrica. (18)
(18) Informe al XVIII Congreso Internacional de Derecho Comparado , celebrado en Washington D.C. 25 de Julio al 1 de Agosto del 2010.. sobre el Matrimonio entre personas del mismo sexo en sudfrica elaborado por el profesor Franois du Toit. Professor Franois du Toit, Professor of Law, University of the Western Cape, Cape Town, South Afric 1,CCT

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7. Suecia En 2009, modific su reglamento y abri el matrimonio a las parejas del mismo sexo. Un rasgo distintivo de la experiencia sueca es que la iglesia sueca est a favor de la expansin del matrimonio, mientras que en la mayora de los pases las confesiones religiosas han dado una fuerte oposicin al matrimonio del mismo sexo. (19) La cobertura meditica de la Iglesia Sueca de apoyo disponibles mismo sexo contraer matrimonio en religiosos. (20) La Ley sobre el Matrimonio Comn (de sexo neutro), del primero de abril de dos mil nueve, modific la definicin de matrimonio contenida en el Cdigo Marital 1987: 230 (ktenskapsbalken), hacindola de gnero neutro. De esta forma, se elimin la diferencia de sexo, como requisito para contraer matrimonio, quedando el artculo 1 del citado Cdigo de la siguiente forma: Aquellos que se casen mutuamente sern esposos (De tva so mingar ktenskap med varandra blir maker). Al igual que en Noruega, Suecia derog la Ley de Sociedades de Convivencia (Registered Partnership Act 1994:1117), que permita a los homosexuales formar una unin civil similar al matrimonio, pero sin derecho a tener una ceremonia religiosa, ni a adoptar. A partir de la entrada en vigor de esta ley, qued excluida la posibilidad de celebrar sociedades de convivencia, dejando a salvo los derechos contrados antes de esa fecha y dando oportunidad de que se transformaran en matrimonios. Aunque la ley prev requisitos de ciudadana o de residencia en Suecia, permite que las parejas homosexuales tengan los mismos derechos que las heterosexuales.
(19) Seccin 1 de la Ley sobre el matrimonio, la TC 1991 - 07 a 04 NO. 47. 47. Available at Disponible en http://www. regjeringen.no/en/doc/Laws/Acts/the-?marriage-?act. html?id=448401 . http://www.regjeringen.no/en/doc/ Laws/Acts/the-marriage-act.html?id=448401. Accessed June 20, 2010. Consultado el 20 de junio 2010. ( 2 0 ) h t t p : / / w w w . s t o c k h o l m n e w s. c o m / m o re. aspx?NID=3407. Accessed July 18, 2010. Consultado el 18 de julio 2010.

opuesto o del mismo sexo pueden contraer matrimonio . La Ley sobre el Matrimonio Comn (de sexo neutro), del veintisiete de junio de dos mil ocho, modific la definicin de matrimonio civil contenida en la Ley de Matrimonio (Ekteskapsloven), del cuatro de julio de mil novecientos noventa y uno, quedando el artculo 1, relativo al gnero, de la siguiente forma: Dos personas de sexo opuesto o del mismo sexo pueden contraer matrimonio (Two persons of opposite or same sex may enter into marriage) La ley autoriz al clero y a las congregaciones civiles para celebrar los matrimonios entre personas del mismo sexo y derog la Ley de Sociedades de Convivencia (Partnership Law), de mil novecientos noventa y tres, que permita a los homosexuales formar una unin civil similar al matrimonio, pero sin derecho a tener una ceremonia religiosa, ni a adoptar. A partir de la entrada en vigor de esta ley, qued excluida la posibilidad de celebrar sociedades de convivencia, dejando a salvo los derechos contrados antes de esa fecha y dando oportunidad de que se transformaran en matrimonios. Aunque la ley prev requisitos de ciudadana o de residencia en Noruega, permite que las parejas homosexuales tengan los mismos derechos que las heterosexuales. Todas las reglas de la Ley de matrimonio se aplican igual tanto a los casamientos entre personas de sexo contrario como a las de mismo sexo. El artculo 13 de la Ley indica situaciones en las que el oficial que registra el matrimonio puede negarse a celebrar un matrimonio . Si los funcionarios son clericales, pueden rehusarse a solemnizar un matrimonio si una de las partes est divorciada y el cnyuge anterior todava vive o si las partes son del mismo sexo. Como se explic, ste fue tambin el modelo de Canad y Sudfrica. Salvo la posibilidad de negarse a celebrar el casamiento por objecin de conciencia , no parece haber ninguna diferencia entre personas del mismo sexo y del sexo opuesto en Noruega. En orden a la patria potestad y vnculos filiatorios la cnyuge de una mujer que a dado a luz obtiene los derechos derivados de la patria potestad desde el momento del nacimiento.
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9. Pases Federales con legislaciones estaduales que aceptan el matrimonio homosexual Adems de los citados pases, existen regulaciones estaduales sobre el matrimonio gay en naciones con sistemas federales que admiten que la regulacin de las familias pueda ser realizada por cada estado o provincia. Esto ocurre en Mxico y en los Estados Unidos, donde algunos estados de la federacin permiten el matrimonio homosexual. 10. Estados Unidos El debate sobre el matrimonio del mismo sexo en los Estados Unidos ha sido intenso tanto en el mbito legislativo y como en el judicial. La cuestin surgi en Professor Meyer como lucha poltica y jurdica que est lejos de estar terminada. (22)
(22) Jurisprudencia de Hawai, dictada en el caso Baher vs. Levin, que ha sido reseada en mi libro Los Homosexuales y el Derecho a casarse suscit mltiples interrogantes relativos al reconocimiento por parte de los otros estados de EE.UU. de los matrimonios que se celebraban en Hawai. Este precedente tuvo tanta repercusin en EE.UU. que motiv el dictado de la ley de defensa del matrimonio conocida como ley DOMA Defense of Marriage Act. El fallo se origin por el pedido de tres parejas homosexuales demandaron al Departamento de la Salud del Estado de Hawai el otorgamiento de una autorizacin de casamiento. sta les fue negada con el fundamento de que las parejas eran del mismo sexo. El primero de Mayo de 1991 las tres parejas recurrieron al Tribunal de Gran Instancia de Honolulu (circuit Court of the First Circuit State of Hawai) pidiendo la inconstitucionalidad del acto denegatorio de la licencia. El primero de octubre de 1991 el Tribunal rechaz la demanda y los demandantes recurrieron a la Corte Suprema de Hawai. Cabe aclarar que en la poca en que los actores haban solicitado su licencia para casarse la ley no impeda expresamente el casamiento entre homosexuales. Pero el lenguaje de la ley trasluca que la intencin del legislador haba sido limitar el casamiento a la unin entre un hombre y una mujer. La Corte de Hawai consider que la ley se presuma inconstitucional porque contena una discriminacin sospechosa y que el estado de Hawai deba demostrar la razonabilidad de la distincin para que ella no fuera tenida por inconstitucional en violacin del principio de igualdad ante la ley. Y para el examen de Constitucionalidad envi la causa al tribunal de Gran Instancia de Honolulu. En definitiva, el Tribunal de Gran Instancia de Honolulu sentenci que la ley que prohiba el casamiento entre dos personas de igual sexo se presuma inconstitucional y era a cargo del Estado demostrar los fundamentos que justificaban el inters estatal para prohibir el casamiento entre homosexuales; como no los haba demostrado, la ley era

8. Portugal, Islandia, Argentina Son los tres ltimos pases en admitir matrimonio entre personas de un mismo sexo por la aprobacin de leyes en 2010. El apartado 1 del artculo 36 de la Constitucin portuguesa establece que toda persona tiene derecho a formar una familia y casarse en condiciones de plena igualdad. El segundo prrafo indica la ley determinar los requisitos y efectos del matrimonio. Estos prrafos fueron motivo de un recurso de inconstitucionalidad de la definicin del matrimonio planteado por dos mujeres a quienes se les neg licencia para contraer matrimonio. El Tribunal Constitucional afirm que la prohibicin de matrimonios del mismo sexo no era inconstitucional, porque la Constitucin haba dado libertad al legislador para que regule sobre este asunto. (21) Tres aos despus de esta decisin, el Congreso aprob la Ley 9 portuguesa de 2010, que redefine el matrimonio como un contrato entre dos personas que se proponen formar una familia a travs de una comunidad de vida . Despus de este cambio todas las referencias al marido o la mujer son de aplicacin a los cnyuges homosexuales. En Portugal hay diferencias entre los derechos concedidos a los matrimonios homosexuales y a los heterosexuales. Entre ellas, la adopcin que no est permitida a las parejas de igual sexo. Con respecto a la adopcin, la legislacin portuguesa sigui el modelo original de Holanda y Blgica, que en su inicio prohiba la adopcin a los matrimonios homosexuales. Cabe sealar que aunque slo las parejas heterosexuales tienen derecho a adoptar, los homosexuales solos estn legitimados para solicitar la adopcin de un menor. En Junio del 2010, el Parlamento islands aprob por unanimidad una ley que permite el matrimonio entre parejas del mismo sexo. No tenemos todava ninguna informacin sobre el contenido de la nueva ley.
(21) http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/ acordaos/20090359.html

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Esta ley es muy significativa, porque por lo general el Estado Federal norteamericano no se ocupa de regular las relaciones de familia. Desde 1804, el Congreso slo dict dos leyes federales relativas a las relaciones familiares: The Parental Kidnaping Prevention Act (PKPA), en 1980, y el Full Faith and Credit for Child Support Orders Act (FFCCSOA), en 1994. Que un parlamento que normalmente no legisla sobre esta cuestin, y que en casi un siglo dict slo tres leyes, haya regulado especficamente el tema nos da la pauta de su importancia. En la actualidad, Connecticut, Iowa, Massachusetts, New Hampshire, Vermont, el Distrito de Columbia, y Washington permiten emitir licencias matrimoniales a parejas del mismo sexo. (24)
(24) Seis meses despus de que los gay y lesbianas consiguieron el derecho a casarse en Massachusetts, opositores del matrimonio homosexual contraatacaron y obtuvieron que los votantes en once Estados apoyaran enmiendas constitucionales definiendo el matrimonio como una institucin exclusivamente heterosexual. Los votantes en Arkansas, Georgia, Kentucky, Michigan, Mississippi, Montana, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon y Utah aprobaron todos enmiendas constitucionales contrarias al matrimonio Homosexual . Iowa fue el tercer estado de EE.UU. en legalizar el matrimonio homosexual. La aprobacin del matrimonio gay en Iowa puede ser decisiva por la influencia que puede ejercer en otros Estados del corazn de Norteamrica. Por otra parte cabe sealar que en Illinois, Minnesota y Wyoming existen leyes que prohben las uniones del mismo sexo, aunque sus Constituciones garantizan la igualdad de todas las personas ante la ley sin ninguna enmienda que ilegalice las uniones homosexuales. (http://www. accionfamilia.org/temas-polemicos/homosexualidad/ eua-prohiben-matrimonios-homosexuales/)West Virginia y Maryland modifican leyes sobre matrimonio gay El fiscal general de Maryland anunci que su estado podra reconocer los casamientos homosexuales celebrados en otros estados. En West Virginia fracas el intento de prohibir el matrimonio gay. (http://noticias.universogay.com/la-justicia-mexicana-rechaza-las-acciones-contra-el-matrimoniogay-promovidas-por-cuatro-estados__24022010.html)4 de marzo de 2010Washington D. C., Estados Unidos La capital de Estados Unidos, Washington D. C., legaliz el matrimonio entre personas del mismo sexo el pasado mircoles. A partir de las 06:00 (hora local, 11:00 UTC) las parejas comenzaron a llenar solicitudes de matrimonio en los tribunales locales de toda la ciudad.De esta manera, Washington D. C. se convierte en el sptimo territorio estadounidense en legalizar el matrimonio homosexual. Si bien el proyecto de ley fue ratificado el pasado mes de diciembre por el alcalde Adrian Fenty, debi ser revisado por el Congreso, debido a la condicin de la ciudad como Distrito Federal. El proyecto, pas por el Congreso en la noche del martes.El proyecto debi enfrentarse a los opositores en favor de los valores familiares, quienes intentaron que el proyecto no llegara a

El debate federal iniciado en Hawai cruz la frontera estatal y dio lugar a que el Congreso Federal sancionara la Ley de Defensa del Matrimonio el 12 de julio de 1996, dictada por una amplsima mayora de votos (342 contra 67 en la Cmara de Diputados y 85 contra 14 en el Senado). En su segunda seccin, esta norma establece: Ningn Estado, territorio, posesin de los Estados Unidos o tribu india, estar obligado a hacer efectiva en su mbito propio ninguna disposicin, documento o sentencia judicial de otro Estado, territorio, posesin o tribu, concerniente a una relacin entre personas del mismo sexo, que sea considerada como matrimonial segn las leyes de ese otro Estado, territorio, posesin o tribu . La posibilidad de rechazo se extiende, incluso, a cualquier derecho o demanda surgida de una relacin de ese gnero . (23) La importancia de la citada norma radica en que se trata de una ley federal; al respecto, cabe recordar que, en Estados Unidos, el matrimonio no es una cuestin federal sino que cada Estado lo regula en forma independiente, de all que puedan haber Estados que reconozcan el matrimonio entre homosexuales. Pero a partir de la ley de Defensa del Matrimonio , ningn Estado est obligado a reconocer como matrimonio a las uniones concubinarios del mismo sexo, aun cuando otro Estado as lo hubiera hecho.
inconstitucional. Las reacciones del parlamento de Hawai. Despus de la primera decisin de la Corte Suprema, el Estado de Hawai aclar el 22 de junio de 1994 la ley de matrimonio sealando que el matrimonio era la unin de dos personas de igual sexo, no obstante lo cual el Tribunal de Gran Instancia declar la inconstitucionalidad de la ley.En 1997, despus de la decisin del Tribunal de Gran Instancia que declaraba la inconstitucionalidad de la prohibicin del matrimonio entre personas del mismo sexo, el parlamento del Estado de Hawai volvi a reaccionar en razn de una encuesta que revelaba que el 70% de los habitantes de Hawai eran contrarios al matrimonio entre personas de igual sexo; y el Parlamento dict una ley que por la cual reserv el matrimonio a personas de diferente sexo y para paliar los efectos contrarios de esta ley se otorg algunos derechos a las personas que en razn de su igualdad sexual no podan casarse, estos derechos fueron otorgados, sobre todo, en el mbito de los derechos de la seguridad social y de los derechos hereditarios. Concretamente la legislacin fue conocida como Reciprocal beneficiaries en algunos aspectos concede iguales beneficios a los miembros de las parejas de hecho homosexuales que los que poseen las parejas matrimoniales. (23) Una acerva crtica a esta ley puede consultarse en STRASSER, Mark, Same Sex Marriage and the constitution, cap. VI, The defense of marriage act, p. 127 y siguientes.

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La falta de reconocimiento federal de los matrimonios del mismo sexo es muy importante para los matrimonios gays y tiene un alto impacto en la vida cotidiana de personas del mismo sexo. Por ello, la ley DOMA ha sido cuestionada en orden a su constitucionalidad en mltiples ocasiones. Una de las causas donde se discuti la constitucionalidad de la ley DOMA fue en Estado de Massachusetts v. United States Department of Health and Human Services; ella tuvo origen porque un veterano del ejrcito de EE.UU. busc sepultura para l y su cnyuge del mismo sexo en un cementerio de veteranos. Su pretensin le fue denegada porque para el Estado Nacional de EE.UU, la pareja homosexual no constituye un matrimonio, teniendo en cuenta la definicin de la Ley DOMA. Por tal motivo, la fiscal General de Massachussets plante una demanda contra el Departamento de Salud de las Estados Unidos donde cuestiona la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley de Defensa del Matrimonio (DOMA), que define: matrimonio como una unin legal entre un hombre y una mujer como marido y mujer y cnyuge como una persona del sexo opuesto que es un marido o una esposa. La parte actora alega que el Congreso al sancionar la ley DOMA se excedi en su autoridad, y gener una animadversin hacia las personas gays y lesbianas y una poltica discriminatoria. El 8 de julio de 2010 el Juez de la Corte de Distrito de EE.UU. Joseph Tauro, dict sentencia en la causa Estado de Massachusetts v. United States Department of Health and Human Services sealando que el artculo 3 DOMA viola la Dcima Enmienda porque a su entender el Gobierno Federal no tiene facultades para decir quin est casado y para crear un sistema de matrimonios de primera y segunda clase. En tal sentido juzg que el gobierno federal no puede exigir a los estados, como Massachusetts, promover la discriminacin a travs de programas federales. Tauro resolvi en un caso similar, Gill v. Oficina de Administracin de Personal, el mismo da, manifestando que el artculo 3 de la ley DOMA es inconstitucional por violar la Quinta EnmienProject From Alternative Families to Cox, El Proyecto Little De Familias alternativa a Domestic Partnerships to Same-?Sex Marriage , Las asociaciones nacionales de la misma - el matrimonio homosexual, 1W W IS IS. WWOMEN OMEN S S LJ, LJ, 90 90 (2000); (2000).

Adems, Nueva York, Rhode Island, California y Maryland reconocen como vlidos los matrimonios del mismo sexo realizados in other jurisdictions. en otras jurisdicciones. (25) En todos ellos, el matrimonio se considera como una institucin neutral donde no hay diferencias entre matrimonios de personas del mismo sexo y del sexo opuesto. La nica diferencia de tratamiento ha sido reportada en Iowa, donde un empleado del hospital se neg a incluir en el certificado de nacimiento de un nio de la esposa heterosexual de la madre biolgica. Sobre el tema se han planteado recursos que estn pendientes de ser resueltos. (26) Caber sealar que, por un lado Estados Unidos de Norteamrica otorga a los estados autonoma para definir el matrimonio, pero por otra parte el Estado Federal otorga un gran nmero de beneficios a las parejas casadas y para hacerlo aplica la ley DOMA, es decir, que slo se lo otorga a los matrimonios heterosexuales. Esto hace que la cuestin matrimonial no sea slo un asunto Estadual. (27)
ser ley. John Roberts, Juez presidente de los Estados Unidos, rechaz una demanda para impedir la medida. (http:// es.wikinews.org/wiki/Entran_en_vigor_leyes_que_permiten_matrimonio_homosexual_en_Washington_D._C.) (25) Para una informacin detallada de la legislacin vigente en cada Estado de los Estados Unidos ven Bychkov Sonia Green, Currency of Love: Customary International Law and the Battle for Same-?Sex Marriage in the United States , March 1, Moneda de amor: el Derecho Internacional Consuetudinario y la batalla por la misma - Matrimonio Sexo en los Estados Unidos, 01 de marzo, 2010, Appendix I. 2010, anexo I. Available at SSRN: http://ssrn.com/ abstract=1562234 . Disponible en SSRN: http://ssrn.com/ abstract=1562234. (26) Noticias disponibles informe en http://iowaindependent.com/33946/same-sex-couple-sues-state-for-rightto-appear-on-?daughters-?birth-?certificate .on-hijasnacimiento-certificado. (27) En los EE.UU. hay ms de un millar de beneficios otorgados por el gobierno federal a las parejas casadas. Additional State benefits vary and extend the difference of treatment. General Accounting Office, Report to the Otras ventajas de los estados varan y ampliar la diferencia de trato. Oficina de Contabilidad General, Informe a la Honorable Henry J. Henry J. Honorable Hyde, Chairman, Committee on the Judiciary House of Representatives: The Defense of Hyde, Presidente del Comit Judicial de la Cmara de Representantes de: La defensa de la Marriage Act, GAO/OCG 97-?16 (1996), quoted by Barbara J. Ley de matrimonio, GAO / OCG 97 a 16 (1996), citado por Barbara J. Cox, The Little

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Humanos considera expresamente a la institucin jurdica del matrimonio como aquella celebrada entre un hombre y una mujer, con el objeto de proteger jurdicamente a la familia fundada a travs de su propia descendencia, lo que se desprende del artculo 16 de dicho instrumento internacional, sin que pueda entenderse de otro modo. As, fundar una familia es un derecho de las personas que contraen matrimonio, el cual tambin es un derecho fundamental del hombre y de la mujer, pero que, para actualizar la exigencia o goce de tales derechos, debe existir una condicin de caractersticas especiales, consistente en poseer una edad en la que existen las condiciones para generar descendencia. Slo es posible concebir el concepto de matrimonio contenido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, al formado por un hombre y una mujer y, por consecuencia, no existe razonabilidad objetiva, cuando el legislador ordinario invoca como elemento de la motivacin de su acto legislativo a este Instrumento Internacional. 3. Tambin se imputa falta de razonabilidad objetiva porque el legislador del Estado Federal fundament la aceptacin del matrimonio homosexual en la Resolucin de la Organizacin de Estados Americanos, del cuatro de junio de dos mil nueve, respecto a los derechos humanos por orientacin sexual e identidad de gnero que, en el punto marcado con el nmero uno, establece condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos, relacionados y perpetrados contra individuos, a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero , as como la Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas, del diecinueve de diciembre de dos mil ocho, sobre orientacin sexual e identidad de gnero que, en el punto marcado con el nmero tres, seala reafirmamos el principio de no discriminacin, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientacin sexual o identidad de gnero . Estos documentos citados por el legislador del DF en la reforma en cuestin, no guardan relacin alguna con lo que l mismo aduce, ya que, no existe discriminacin, menoscabo de derechos, ni violencia en contra del grupo social al que se dirige la reforma, pues ya exista la proteccin jurdica de sus derechos, en cuanto al entorno de la vida en comn que decidan celebrar, como lo es, el acceso a la sociedad en convivencia o a otros medios lcitos para fundar una familia. Adems que las citadas Resolucin y Declaracin, tampoco

da. Concretamente dijo que como los prejuicios irracionales no constituyen un inters legtimo del Gobierno Federal, este Tribunal debe considerar que la seccin 3 de la ley DOMA viola el principio de igualdad consagrado en la Quinta Enmienda de la Constitucin de los EE.UU. 11. Mxico El Distrito Federal de Mxico aprob una ley en diciembre de 2009, que modifica en el Distrito Federal la regulacin del matrimonio. El matrimonio es ahora una unin entre dos personas y todos los derechos y obligaciones reconoce a las parejas casadas de diferente sexo se aplican por igual a las parejas del mismo sexo. La reforma del 2009 tambin cambi la regla de los concubinatos para reflejar que estas uniones pueden ahora incluir dos mujeres o dos hombres como concubinos. Es importante sealar que el Procurador General de Mxico planteo una accin de inconstitucionalidad del nuevo rgimen sobre la base de que el mandato constitucional de proteger la familia se refiere a la familia como una institucin y biparental heterosexual, lo que no incluye a la pareja homosexual, que se encontraba amparada por la Ley de Sociedad de Convivencia, que incluye tanto a parejas heterosexuales como a parejas del mismo sexo. Tambin cuestion el rgimen de adopcin porque la ley abri la posibilidad de adopcin a parejas del mismo sexo, sin tener en cuenta el impacto negativo para el inters del menor. Son interesantes de tener en cuenta los fundamentos de la accin de inconstitucionalidad porque podran ser reproducidos en la Argentina. A saber, la norma fue tachada de inconstitucional porque: 1. La institucin jurdica del matrimonio se posibilita a destinatarios con un obstculo fsico insuperable, incompatible con el fin particular y exclusivo del matrimonio, cual es la procreacin. 2. La ley que permite el matrimonio de parejas de igual sexo carece de razonabilidad objetiva en la medida en que la nueva institucin del matrimonio civil no puede estimarse como resultado de una adecuacin a los instrumentos internacionales suscritos por el Estado mexicano en materia de derechos humanos, pues la Declaracin Universal de Derechos
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pertinente segua diciendo que los cnyuges podan adoptar como lo deca antes, es decir que esto no haba sufrido un cambio sino que por el contrario era un efecto de la ley que permita el matrimonio entre personas de igual sexo. Por tratarse de un efecto de la ley cuestionado los miembros del mximo tribunal mexicano no se encontraron obligados a tratarlo y declararon la cuestin abstracta. Desestimaron tambin los otros argumentos porque juzgaron que la ley se adaptaba a los instrumentos de derechos humanos a la tendencia evolutiva internacional. V. La constitucionalidad de la ley 26.618 Resta preguntarnos cual sera la respuesta a un planteo de inconstitucionalidad de la ley 26.618. Creemos que una accin de amparo donde se planteara la inconstitucionalidad de la ley que permite el matrimonio entre personas de igual sexo probablemente sera desestimada por dos razones fundamentales En primer lugar porque la Corte en el caso Raschid hizo aplicacin de la ley 26.618 al declarar que la cuestin sometida a su decisin era abstracta despus de su sancin. Es de suponer que la Corte de Justicia de la Nacin Argentina no habra aplicado una ley inconstitucional, mxime cuando este Tribunal acepta la teora de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes. Por ende pensamos que la SCJN considera que la ley 26.618 es constitucional. En segundo lugar creemos que la ley sera declarada constitucional porque la Argentina carece de una regulacin integral de las uniones homosexuales que les permita lograr el desarrollo de la personalidad de sus miembros. Decimos esto porque la Corte de Derechos Humanos de Europa resolvi en el caso Schalk and Kopf vs . Austria(28) que reservar el matrimonio a los Homosexuales no era contrario a los tratados de Derechos Humanos siempre y cuando existiera una regulacin de las parejas homosexuales que les asegurara el pleno ejercicio de sus derechos personales. (29)
(28) CASE OF SCHALK AND KOPF v. AUSTRIA STRASBOURG, 24 June (Application no. 30141/04). (29) Medina, Graciela, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no es contrario a los

establecen como derecho fundamental el matrimonio entre personas del mismo sexo. 4. Igualmente, se cuestiona la ley porque la Asamblea Legislativa del Distrito Federal motiva la norma en los Principios de Yogyakarta, relativos a la aplicacin internacional de los derechos humanos relacionados con la orientacin sexual y la identidad de gnero, suscritos por un panel internacional de especialistas en estas materias; sin embargo, aun cuando dicho documento internacional aborda el tema que nos ocupa, no constituye un tratado internacional celebrado por el Estado mexicano que le sea vinculante, ni menos an representa una declaratoria o resolucin emitida por algn rgano jurisdiccional en la materia. Por lo que, la norma de mrito carece de razonabilidad objetiva, al pretender encontrar sustento en un documento, si bien internacional, tambin de carcter eminentemente privado. 5. Se cuestiona la constitucionalidad de la norma en lo referente al acceso de los cnyuges y concubinos del mismo sexo a la figura jurdica de la adopcin, por su carencia de motivacin, en tanto que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en los trabajos legislativos que llev a cabo para aprobar los preceptos impugnados, dej de atender el inters superior del menor, puesto que, en la discusin que se dio en el seno de dicho cuerpo colegiado no se tom en cuenta el probable impacto que las reformas ocasionaran en los menores adoptados. 6. Se considera que la ley es inconstitucional por ser contraria al principio de igualdad porque los menores adoptados por matrimonios de personas del mismo sexo no van a encontrar el ambiente ms propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situacin de desigualdad o discriminacin respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer. 7. La norma combatida no slo incumple con el objetivo constitucional de tutela al menor, sino que lo contraviene, en la medida en que, olvida que el menor tiene derecho a las mejores condiciones posibles y la mejor condicin de familia, es la conformada por padres de distinto sexo. La Corte de Mxico no trat el tema de la inconstitucionalidad producida por la posibilidad de adopcin por cnyuges homosexuales porque consider que ello no haba sido objeto de la reforma, ya que la norma no haba variado la ley de adopcin que en lo

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por la cual sera imposible aplicar el concepto a las uniones de hecho homosexuales, dejan de lado importantes aspectos que configuran las relaciones familiares. Estamos convencidos de que la familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en funcin de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribucin o divisin del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familiar, as como el intercambio solidario fruto de esas actividades y de la mutua compaa y apoyo moral y afectivo procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminacin y la felicidad para cada uno . En definitiva la familia de hoy emana de una pareja permanente, estable, comprometida, de unin voluntaria y amorosa, que cumpla con la funcin de proteger a sus componentes y los transforme en una sola entidad solidaria para sus tratos con la sociedad. Esta funcin protectora es derivada del valor unitivo reconocido al amor por la filosofa y la preceptiva religiosa de este siglo . Luego de aceptar la vida familiar homosexual , el Tribunal analiz si se viola el derecho a la no discriminacin al impedirles a sus miembros contraer matrimonio. El Tribunal reitera que la Convencin debe ser leda como un todo y sus artculos, por lo tanto, deben interpretarse en armona con los otros. Teniendo en cuenta ello, concluye que el artculo 12 no impone a los Estados parte la obligacin de conceder acceso al matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo siempre que exista una regulacin integral de los derechos de la pareja homosexual y como Austria el 1 de enero de 2010, dict la Ley de asociaciones registradas, el Tribunal de Estrasburgo consider que no exista violacin de la convencin En nuestro pas la nica regulacin nacional de la familia homosexual est dada por la ley 26.618, la que no puede ser declarada inconstitucional porque no existe otro estatuto que regule la vida familiar de los homosexuales.

Cabe sear que la Corte de Derechos Humanos de Europa en el fallo Schalk evoluciona en su concepto de familia, y acepta que las relaciones estables de dos personas de igual gnero conforman una familia y deben ser incluidas en el derecho a una vida familiar . En consecuencia, El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo acepta que las relaciones de personas del mismo sexo que viven en una asociacin de facto estable, entran dentro de la nocin de vida familiar , al igual que lo estara la relacin de una pareja de sexo diferente en la misma situacin. Coincidimos completamente con lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que estamos convencidos de la existencia de la familia homosexual. Por otra parte, no se puede olvidar que la nocin de familia homosexual ha sido reconocida por la Unin Europea en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que se refiere al derecho de los ciudadanos de la Unin y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembro. Su artculo 2 contiene la siguiente definicin: 2) miembro de la familia significa: (a) el cnyuge (b) el socio con quien el ciudadano de la Unin ha contratado un parternship registrado, sobre la base de la legislacin de un Estado miembro, si la legislacin del Estado miembro de acogida trata de asociaciones registradas como equivalente al matrimonio de conformidad con las condiciones establecidas en la legislacin pertinente del Estado miembro de acogida. (c) los descendientes directos que se encuentran bajo la edad de 21 aos o a su cargo y los del cnyuge o concubino tal como se define en el punto (b) (d) el dependiente en la lnea ascendente y los del cnyuge o concubino tal como se define en el punto (b). Con respecto al concepto de familia creemos que las definiciones de familia basadas slo en la capacidad, aunque sea abstracta, de procreacin y de asistencia y socializacin de la prole, razn
Derechos Humanos impedir la celebracin del matrimonio homosexual LA LEY 12/07/2010, Fallo Comentado: Corte Europea de Derechos Humanos (CorteEuropeadeDerechosHumanos) - 2010-06-24 - Schalk and Kopf c. Austria.

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El art. 1217 del Cd. Civil y las donaciones entre futuros contrayentes.
A propsito de la sancin de la ley 26.618
Por Cristina Mourelle de Tamborenea
Sumario: I. Antecedentes. II. El principio de igualdad entre el hombre y la mujer. III. Las donaciones por celebracin de matrimonio y la ley 26.618. IV. Conclusin: Una oportunidad no aprovechada.

I. Antecedentes Las convenciones matrimoniales, conforme las facultades que le confieren los distintos sistemas del derecho positivo, son las convenciones que realizan los futuros esposos, para establecer o modificar el rgimen matrimonial, para hacerse donaciones y para determinar los bienes aportados. (1) Estas donaciones por razn de matrimonio tienen sus races en las costumbres y tradiciones de los pueblos ms antiguos y han ido recibiendo a lo largo del tiempo un tratamiento jurdico caracterizado por su tendencia a la simplificacin y a la facilitacin de las mismas, as como otras modificaciones en su regulacin, exigidas por los cambios econmico-sociales, hasta llegar a lo que actualmente conocemos como donaciones por razn de matrimonio, tambin denominadas donaciones propter nuptias. Nuestro derecho positivo, al establecer un rgimen imperativo, admiti en el art. 1217 que se pudieran realizar convenciones prenupciales sobre determinados objetos, los que, luego de la modificacin que sobre el citado artculo realiza la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), las mismas quedaron reducidas a dos de los cuatro incisos primitivos, de los cuales estn vigentes: 1. La designacin de los bienes que cada contrayente lleva al matrimonio, o sea la prueba preconstituida del carcter de propio de los bienes que se denuncian, es decir un inventario de los mismos;
(1) Fassi, Santiago-Bossert, Gustavo, Sociedad conyugal , t. I, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 98.

y 3. Las donaciones con motivo de la celebracin del matrimonio. En este ltimo inciso, el codificador recoge una vieja institucin como era la donatio propter nupcias del derecho romano de la poca imperial, y en el Ttulo II De la sociedad conyugal , Captulo II, sobre De las donaciones a la mujer , en el art. 1231 dispone: La esposa no podr hacer por el contrato de matrimonio donacin alguna al esposo, ni renuncia de ningn derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal . En qu pens Vlez Sarsfield cuando legisl sobre este tipo de donaciones? Qu fin honorable puede tener una donacin que la futura esposa le hiciera al esposo con motivo de la celebracin de su matrimonio? Y a tal pregunta el mismo se respondi: Importara slo comprar un marido . (2) Entendemos que tal objecin no resulta fundada, ya que en el rgimen vigente no se produce esa entrega de bienes, y la misma est sujeta a una condicin: que el matrimonio se celebre; deben ser realizadas antes de la celebracin de las nupcias, ya que conforme lo dispuesto por el art. 1218 del Cd. Civil, cualquier otro objeto relativo al matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor. En cuanto a la forma, el art. 1184, inc. 4 del Cd. Civil, establece que debe ser hecha por escritura pblica. Con relacin a la capacidad, la misma est sujeta a la aptitud nupcial, el menor que con arreglo a las
(2) Ver nota al art. 1217 del Cd. Civil.

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II. El principio de igualdad entre el hombre y la mujer La Convencin de Bogot de 1948, no establece directamente el principio de igualdad entre hombres y mujeres. Guastavino al respecto dice: La Convencin ratificada concede a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre, pero no establece directamente la igualdad de ambos cnyuges, no concede al hombre derechos sobre que pueda tener consagrados, con alguna preferencia, la mujer. Es posible as que el sexo femenino conserve ciertas prerrogativas que le son inherentes . (5) A pesar del principio de igualdad, la mujer no es idntica al varn; pero s tiene derecho a gozar de todas las prerrogativas y libertades que, tanto en el mbito civil como en el poltico, le conceden al hombre. Teniendo en cuenta que ambos sexos no son iguales, fue necesario que en el orden jurdico se tomaran las medidas necesarias para el efectivo goce de sus derechos. (6) El resto de las Convenciones vigentes, le dieron especial proteccin a la mujer pero, teniendo en cuenta su condicin de tal frente a la maternidad. III. Las donaciones por celebracin de matrimonio y la ley 26.618 La ley 26.618, sancionada el 15 de julio y publicada en el Boletn Oficial el 22 de julio del corriente ao, modifica el art. 1217 del Cd. Civil. Con anterioridad a la misma, dispona: [] 3. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa . Luego de la sancin de la mencionada ley, el artculo qued redactado de la siguiente forma: Las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro . Remontndonos en el tiempo, cabe recordar que Vlez se aparta de los cdigos que sirvieron de modelo, los cuales admitan que los esposos se hicieran recprocamente donaciones; y adems hizo hincapi en la citada nota al ttulo De la
(5) Guastavino, Elas P., Rgimen jurdico de los cnyuges despus de la Convencin de Bogot de 1948 por el decreto-ley 9983/53 , publicado en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1962, Rev. N 8, p. 19 y ss. (6) Blumkin, Silvia Beatriz, Convencin de Bogot de 1948 , Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, t. I, Buenos Aires 1991, p. 642.

leyes puede casarse, tambin est en condiciones de realizar convenciones matrimoniales de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1222 del Cd. Civil, es decir nos remite a la capacidad para contraer matrimonio. Por lo tanto los menores que no han cumplido la mayora de edad para celebrar matrimonio, nuestra legislacin establece que podrn hacerlo por medio de aquellas personas que puedan autorizar la celebracin del mismo. La ineficacia de las convenciones matrimoniales, es multifactica. Son inexistentes si faltaron a su celebracin uno o ambos contrayentes por s o por mandatario con poder especial, o si se celebraron despus del matrimonio; son nulas, de nulidad absoluta si al momento de celebrarse existi algn impedimento dirimente aun cuando cese y el matrimonio sea contrado conforme lo dispone el art. 223, inc. 2, del Cd. Civil, pero subsisten a favor del cnyuge putativo (art. 221 y 222, inc. 2 del mismo ordenamiento), o si carecen de la forma prescripta. Son nulas de nulidad relativa por falta de capacidad de obrar de los contratantes o del asentimiento requerido, por vicio de consentimiento, por defecto de forma. (3) En cuanto a la innecesariedad de la aceptacin de la donacin, el art. 1235 del Cd. Civil, que no necesita para su validez de la aceptacin del donatario. Al respecto, Zannoni entiende que esto es inexacto ya que, como la donacin se efecta en la convencin prematrimonial y sta requiere comparecencia y firma de los futuros contrayentes, existir en todo caso una manifestacin tcita de la aceptacin. (4) Aquellas convenciones matrimoniales que hayan sido celebradas en el extranjero, el art. 163 del Cd. Civil, prescribe que Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio .
(3) Mendez Costa, Josefa, Cdigo Civil Comentado , Rubinzal y Culzoni, Santa F, 2007, p. 14. (4) Zannoni, Eduardo, Derecho Civil-Derecho de Familia , t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 413.

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otorgndole una nueva funcin, que frente a la posibilidad de poder optar por alguno de los regmenes matrimoniales que prevea el Cdigo, este derecho se llevar a cabo por medio de este instrumento. Con respecto a las donaciones con motivo de la celebracin del matrimonio el art. 443, del citado proyecto, contempla: Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales, se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo tienen efecto si el matrimonio se celebra . Es decir, el citado proyecto no limita la promesa de donacin por motivo de gnero. IV. Conclusin: Una oportunidad no aprovechada Es una verdadera pena que el legislador de la ley 26.618 haya dedicado su tiempo en pequeas modificaciones como la del artculo 1217 analizado, es decir, ha gastado su energa en un instituto que no slo en el siglo XIX, sino tambin en el XX y lo que va del XXI, prcticamente no ha prestado ninguna utilidad, en lugar de haberse abocado a la realizacin de una modificacin integral respecto de los temas verdaderamente urgentes, que en materia de derecho de familia estn esperando los que componen las mayoras.

sociedad conyugal , que en nuestro pas nunca se vieron contratos de matrimonio, motivo por el cual no le parecen enteramente necesarias para los contrayentes. Coincidimos con Belluscio en que la previsin del codificador se cumpli con exceso, ya que ni con relacin a los limitados objetos sobre los cuales las permiti, han entrado en nuestras costumbres nacionales. En cuanto al campo jurisprudencial, las nicas referencias a ellas fueron respecto a matrimonios celebrados en el pas por extranjeros, que posiblemente hayan obrado en virtud de las costumbres que traan de su pas de origen. (7) Nos pareca ms venturado predecir su desaparicin sin perjuicio de las donaciones entre futuros esposos, las cuales deban ser materia de regulacin independiente, ya que las mismas podran tener lugar sin necesidad de que haya convencin prenupcial. El Proyecto de reforma del Cdigo Civil, conforme al Decreto 685/95, en el art. 438 del mismo reflot el instituto de las convenciones matrimoniales
(7) Belluscio, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia , Depalma, Buenos Aires 1991, p. 25 y ss.

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El derecho a la vivienda: aristas actuales de una cuestin vital?

Por Norma H. Juanes y Mara Cristina Plovanich
Sumario: 1. El derecho a la vivienda en el marco de los derechos sociales de fuente constitucional. 2. Caractersticas de los derechos civiles y de los derechos sociales. 3. Incidencia de las nuevas valoraciones en la concepcin del dominio. 4. Los cambios en la nocin de familia y la vivienda familiar. 5. Las tendencias que se abren en la jurisprudencia. 6. Repercusiones del cambio del rgimen de mayora de edad. 7. Conclusiones.

1. El derecho a la vivienda en el marco de los derechos sociales de fuente constitucional Uno de los rostros ms dramticos de la crisis social que nos aqueja es la situacin de miles de familias que estn en riesgo de quebrantamiento por imposibilidad de acceder a una vivienda adecuada, o de poder conservar la que ocupan. Este escenario cobra mayor gravedad cuando esa situacin afecta tambin a personas que, por menor edad, discapacidad, u otras circunstancias como la ancianidad, experimentan con mayor intensidad las consecuencias de la carencia de un techo. (1) De ah la importancia de dispensar al derecho a la vivienda un encuadre adecuado a las exigencias que emanan de las garantas reconocidas en la Constitucin nacional. Bien se ha dicho que la proteccin de la vivienda familiar vincula dos instituciones jurdicas: la familia y la propiedad , (2) ambas de naturaleza prioritaria y tuteladas de manera preferente por garantas constitucionales.
(1) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 29, puntualiza que ...la vivienda tiene para el individuo un gran valor, no slo patrimonial, sino esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da amparo a su integridad fsica, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurdicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario de su vida privada , etc. . (2) Cfr. Autos: Chinchero Mario y otro c. Figueroa Jos Agustn , Trib. Sup. Justicia de Crdoba, 26/10/09, voto del Dr. Armando Andruet (h.).

El derecho a la vivienda es un derecho fundamental, y como tal integra la nmina de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales. Una larga trayectoria en la evolucin del pensamiento jurdico posibilita el paso de una concepcin individualista, con fuerte proteccin del patrimonio personal, a la etapa en la cual la mirada se vuelve hacia lo colectivo, lo social, y comienza a hablarse de los llamados derechos econmico sociales, los de segunda generacin. Al respecto expresa Spota: El siglo XX se ha caracterizado por una notable propensin a enunciar derechos y garantas que han pasado de la primera generacin, propia de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. En este segundo perodo ha aparecido la segunda generacin de derechos. Ello sucedi con posterioridad a la primera guerra mundial. De este segundo perodo son los derechos sociales, entendiendo como tales a las nuevas y notables limitaciones impuestas al ejercicio de la propiedad privada, y ms all de los lmites y restricciones al dominio, clsicos del Cdigo Civil Napolenico, conjuntamente con la legislacin protectora del trabajo, marcan esta segunda generacin de derechos y garantas . (3) La clasificacin en generaciones de derechos es simplemente una divisin con fines pedaggicos y no significa que unos derechos sucedieron a otros
(3) SPOTA, Alberto Antonio, Necesidad de reconocimiento de los deberes humanos en la misma jerarqua que los derechos humanos como signo prevalente del siglo XXI, Congreso Internacional la Persona y el Derecho en el fin de siglo. 1996. Santa Fe. Argentina, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1996, p. 394.

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Respondiendo a esa ideologa, el derecho civil se propone como un sistema o marco adecuado para brindar un espacio de actuacin autnomo de las personas, en el que la interferencia estatal sea mnima. Los derechos quedan configurados como libertades o facultades, (de conciencia, de trabajar, ambulatoria, de actuacin salvo prohibicin expresa); el valor resaltado es el de la libertad. El Estado queda excluido de tomar disposiciones que desplacen las decisiones individuales referidas a los intereses patrimoniales de los sujetos. (6) Hoy se acepta que hay lmites en el ejercicio de los derechos subjetivos y en la capacidad de los sujetos para elegir y decidir lo mejor para l y para los dems. La necesidad de injerencia del Estado para fijar esos lmites sea a travs del dictado de normas jurdicas, de controles administrativos o de pronunciamientos judiciales, puede obedecer a distintos motivos: diferente poder de negociacin en los sujetos intervinientes en la relacin negocial, situacin de necesidad de alguno de ellos o coaccin ejercida sobre los mismos, falta de informacin o informacin inconducente sobre el acto a realizar, efecto de presiones colectivas, etc. Lo cierto es que la concepcin de algunos de los derechos clsicamente considerados civiles y polticos ha adquirido un cariz social. La prdida del carcter absoluto del derecho de propiedad en base a consideraciones sociales, es un ejemplo cabal. En el marco de esta tendencia, valores como la igualdad, la equidad, la solidaridad ocupan un lugar preponderante. En consecuencia, se estima justo establecer limitaciones al principio de autonoma de la voluntad, as como determinar estrictos espacios, umbrales mnimos, de inters pblico que deben ser indisponibles por los individuos, porque estn en juego derechos o garantas que el Estado preserva y que no pueden verse afectados por decisiones individuales. En todo caso, las restricciones al libre ejercicio de derechos individuales estarn fundadas en la necesidad de proteccin de valores prioritarios para la vida en sociedad, tales como la salud, la seguridad, la dignidad de las personas (que se sustenta en sus posibilidades de acceso, entre otros bienes fundamentales, a la vivienda), y hasta la sancin de nulidad de clusulas contractuales consideradas abusivas o engaosas en el campo negocial, etc.
(6) Ibdem.

ni que algunos son ms importantes que otros, porque todos los derechos poseen igual jerarqua. El nfasis actual en afirmar la vigencia de los derechos econmico-sociales puede ser entendido como un modo de subsanar los excesos o abusos en que podra incurrirse si contina ponindose el acento slo en el individuo y en la proteccin de sus intereses patrimoniales. 2. Caractersticas de los derechos civiles y de los derechos sociales El modelo de derecho privado clsico parte del respeto prioritario de los derechos subjetivos individuales, lo jurdico acompaa a la filosofa poltico-econmica de la poca. Las construcciones jurdicas se basan en el respeto a la autonoma de la voluntad privada de los sujetos, con una marcada proteccin de los derechos patrimoniales, entre ellos de modo esencial el derecho de propiedad. Los criterios que sustentan esa regulacin jurdica se centran en el individuo, al que se reconoce capacidad y racionalidad para querer y decidir lo mejor para s mismo, que es tambin lo mejor para la sociedad, por lo que al Estado slo le cabe estar atento para sostener el equilibrio social, evitar situaciones de conflicto y, en su caso, intervenir en situaciones de vulneracin de derechos por parte de un particular hacia otro, y de ese modo restablecer el orden y la confiabilidad en el sistema. (4) En ese estadio del pensamiento en el mbito jurdico, Abramovich y Courtis sealan la dominante presencia de sujetos de derechos individuales, el afianzamiento de las nociones de igualdad formal ante la ley y de la igualdad de las partes contratantes, la consagracin del dogma de la autonoma de la voluntad y, consiguientemente, del contrato como instrumento privilegiado en el intercambio de bienes y servicios; y por otro lado, el acotado papel del Estado como institucin responsable de la sancin de un marco regulatorio de carcter general y abstracto, que garantice la proteccin de los bienes jurdicos individuales y de las condiciones institucionales de equilibrio econmico . (5)
(4) ABRAMOVICH, Vctor - COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2 edicin, Trotta, Buenos Aires, 2004, p. 47 y siguientes. (5) ABRAMOVICH, V. - COURTIS, C., ob. cit., p. 51.

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esos derechos, y hacerlos compatibles con los condicionamientos econmicos y sociales en los que se encuentran insertos los ciudadanos. Ese compromiso es fuente de obligaciones de prestacin positiva a cargo del Estado cuya concrecin, en la mayora de los casos, debera solventarse con recursos del erario pblico. Vale recordar aqu las autorizadas palabras de Bidart Campos: Cuando los tratados de derechos humanos que revisten jerarqua constitucional dan la pauta de que la progresividad en materia de derechos sociales requiere la promocin hasta el mximo de los recursos disponibles...: tal mximo disponible es el que razonablemente surge de una evaluacin objetiva que, al distribuir los ingresos y los gastos de la hacienda pblica, prefiere y prioriza todo cuanto el sistema axiolgico de la Constitucin hace exigible... No es osado, por ende hablar de un orden axiolgico de los gastos pblicos y encabezarlo con las necesidades bsicas relacionadas con los derechos sociales, de forma de buscar el mayor rendimiento y el mejor resultado que sea susceptible de alcanzar para satisfacer y favorecer esos derechos . (9) La tendencia constitucionalista ha inspirado de manera significativa la reflexin jurdica especialmente a partir de la reforma de 1994, y en el campo del Derecho privado se ha traducido en la asuncin de un fuerte perfil social de los derechos subjetivos, que ha incidido en las concepciones tradicionalmente liberales sobre determinadas instituciones fundamentales de nuestra estructura jurdica. En el tema particular que nos ocupa, las repercusiones se avizoran de manera consistente en las nuevas concepciones que relativizan el carcter absoluto del derecho de dominio, y que ensanchan la significacin actual de la nocin de la comunidad familiar. 3. Incidencia de las nuevas valoraciones en la concepcin del dominio 3.1. El instituto de la indivisin. El Cdigo Civil argentino respondiendo a la concepcin clsica, legisla el derecho de propiedad como uno de los derechos subjetivos por antonomasia y, como tal, lo considera un derecho
(9) BIDART CAMPOS, Germn J., La Constitucin econmica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino), JA, 2002-II-1144.

En este nuevo escenario, la funcin del Estado es actuar con el propsito de equilibrar situaciones de disparidad, a partir de objetivos comunitarios, como garantizar estndares de vida mnimos, mejores oportunidades a grupos sociales postergados, o compensar diferencias de poder en las relaciones entre particulares. Por ello se impone reafirmar la eficacia de la proteccin y la efectiva ejecutabilidad de esta categora que conforman los llamados derechos econmico-sociales. En nuestra opinin, no se justifica la diferenciacin entre derechos civiles y polticos por un lado, y derechos econmicos y sociales por el otro, como si fueran de diversa naturaleza, sino que la distincin es a los efectos de establecer categoras clasificatorias u ordenatorias. Unos y otros son propiamente derechos y por tanto exigibles judicialmente. (7) Refirindose a los derechos econmicos, sociales y culturales, Gozani advierte que ste es el espacio de derechos que deben abandonar el sitio de programas de accin que nunca se cumplen y jams se reglamentan. En el fondo pareciera que si no hay ley no hay deber de prestacin y menos aun obligaciones, lo que constituye, adems de un desatino, aquello bien advertido dcadas atrs por Germn Bidart Campos cuando explic sobre las omisiones inconstitucionales . (8) Su reconocimiento y consagracin en normas de la ms alta jerarqua impone la necesidad de considerar los derechos econmico-sociales proclamados en nuestra Constitucin Nacional como derechos en sentido propio y, como tales, exigibles judicialmente. Habiendo sido incorporados en la reforma constitucional de 1994, y frente al mandato imperativo que emana de los tratados y convenciones que integran el bloque de constitucionalidad, ha nacido para el Estado el compromiso de garantizar su cumplimiento y articular mecanismos adecuados para preservar
(7) Cfr. JUANES, Norma y PLOVANICH, M. Cristina, La proteccin jurdica de la vivienda, FORO de Crdoba, Ao XVII - N 106 - 2006, p. 35-42. www.acaderc.org.ar; y JUANES, Norma y PLOVANICH, M. Cristina, Un anlisis del derecho a la vivienda desde la perspectiva de las garantas constitucionales, LexisNexis Crdoba, N 8, noviembre de 2006, p. 721-729. www.acaderc.org.ar. (8) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, La necesaria proteccin judicial de los derechos sociales, econmicos y culturales, LA LEY, 08/10/2009, 1.

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autor que hay comunidad de bienes cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que pueda determinarse porcin alcuota alguna, cuya determinacin estar necesariamente diferida a la particin. (12) Esta indeterminacin es lo que diferencia la comunidad de bienes del derecho real de condominio, en el que cada copropietario tiene la libre disponibilidad de su parte, al punto de que los acreedores pueden embargarla, etc. (arts. 2676 a 2679, CCiv.). Interrogndose acerca de qu se entiende por indivisin, en el caso de la sociedad conyugal, Zannoni ensea que ese conjunto de bienes merece la consideracin de una universalidad jurdica en el concepto clsico de Aubry et Rau , cuya cotitularidad se proyecta a las relaciones internas entre los comuneros sin trascender externamente a la cotitularidad de cada uno de los derechos o bienes que integran la universalidad . (13) Al respecto, la doctrina nacional unnimemente ha observado la ausencia en el Cdigo Civil de una normativa especficamente referida a la comunidad de bienes o comunin de derechos, razn por la cual se aplican de manera analgica las normas sobre divisin de condominio (arts. 2673 y ss. del C.Civil). (14) 3.3. La indivisin y el derecho a la vivienda. Los supuestos de indivisin, tanto en el caso de la herencia como en el del condominio, pueden
(12) VENTURA, Gabriel B., Actos dispositivos en las comunidades de bienes, SJA 2/9/2009, Lexis N 0003/014660. (13) ZANNONI, Eduardo A. Indivisin poscomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias. JA, 27-1975-220. (14) FAMA, Mara Victoria, Hogar, dulce hogar... . Proteccin de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja, SJA 12/12/2007 JA, 2007-IV-1124; ZANNONI, Eduardo A. Indivisin poscomunitaria..., ob. cit., p. 220. Al respecto seala este autor que ...el intrprete ha debido remitirse por aplicacin analgica y supletoria (confr. art. 16 CC), a las normas del condominio, no advirtindose muchas veces que los arts. 2673 y ss. CC, regulan las relaciones de comunidad (o aspecto interno de la comunidad), en atencin al objeto especfico: una cosa (cfr. art. 2674), y en virtud del derecho de propiedad que pertenece a varias personas (ello es, que es oponible por ellas, como cotitulares del dominio aspecto externo de la comunidad) .

absoluto (art. 2513, 2514 originarios). No se conceban limitaciones al dominio que pudieran afectar la voluntad o las facultades del propietario como titular legitimado para disponer restricciones a su propio derecho, salvo aquellas que derivaran de convenciones particulares que generaran una carga, o produjeran alguna desmembracin del dominio. Vlez Srsfield, fiel al pensamiento clsico, repudi todas las situaciones que importaran un entorpecimiento al trfico de bienes y a la libre disponibilidad del dominio. Rechazaba la permanencia de un estado de indivisin de los bienes y por ello estim que la comunidad hereditaria estaba destinada a finalizar lo ms pronto posible. (10) As estableci una regulacin favorable a la liquidacin de ese estado, que propicia la particin de la herencia en cualquier momento a pedido de uno de los herederos (art. 3452), en correspondencia con el mismo criterio con el que antes, en materia de condominio, ha facultado a los condminos a solicitar la divisin de la cosa comn en cualquier tiempo (art. 2692). Ese estatuto legal, tan proclive a garantizar la libre disponibilidad jurdica del titular del dominio, es propia de una concepcin dominial individualista, posicin sumamente perjudicial cuando se ponderan sus consecuencias al ser proyectadas en el mbito de la vivienda conyugal y familiar. (11) 3.2. La indivisin y la comunidad de bienes La propiedad no siempre es titularizada por un solo individuo sino que, como seala Ventura en la vida jurdica patrimonial se producen situaciones en las que una cosa o un bien vienen a ser propiedad simultnea de varios sujetos, por existir un estado transitorio de comunidad o indivisin entre los partcipes de esa situacin . Indica el
(10) Cfr. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 369, 329. ZANNONI, Eduardo A. Indivisin poscomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias. JA, 27-1975-217. (11) Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., El rgimen de bienes y la indivisin protectoria de la familia y de su vivienda, en: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-1961-1969), tomo IV, Crdoba, 2009, p. 2258.

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concesin de amplias facultades otorgadas a los jueces no solo para dejar sin efecto una indivisin establecida sino que tambin se los suele facultar para disponer indivisiones u otros mecanismos jurdicos siempre que las circunstancias lo aconsejen en proteccin de menores o incapaces, cuando as lo exija el inters familiar, o sea conveniente para la continuacin de la actividad econmica de la familia . (17) Ya se ha visto que la constitucionalizacin del derecho privado y el fortalecimiento de los derechos econmico-sociales inciden en el establecimiento de limitaciones al ejercicio de los derechos individuales, incluido el de propiedad. Esto explica que la indivisin de bienes, que fuera concebida como excepcional y transitoria, haya sido ordenada por los jueces en ciertos casos ante los pedidos efectuados por particulares en situacin de vulnerabilidad, en especial cuando se pone en riesgo el derecho a la vivienda habiendo menores de por medio. Aun cuando importan una restriccin al derecho de propiedad del titular dominial, diferentes pronunciamientos se han inclinado por la solucin ms conveniente al inters del ncleo familiar o de los hijos menores, o discapacitados. De este modo se siguen los lineamientos que sealara Bidart Campos, en el sentido de que en caso de disputas entre los derechos de las partes en conflicto se ha de dar preferencia al valor o bien de mayor jerarqua, aquel que en el conflicto concreto exhibe mayor valor. (18) Adems se satisface as otra de las pautas propuestas por el jurista mencionado, en el sentido que debe atenderse ms all del caso y de las partes contendientes, a la proyeccin institucional que en el sistema integral de derechos puede tener la opcin que se haga por un derecho o por otro (de los que se hallan comprometidos en la confrontacin de las partes en litigio) . (19) De este modo se fortalece el sistema jurdico institucional del Estado democrtico, ya que esa mirada es una muestra clara del respeto a las garantas bsicas de los ciudadanos.
(17) Ibdem, p. 2264. (18) BIDART CAMPOS, Germn J., La garanta constitucional de los derechos fundamentales, Congreso Internacional la Persona y el Derecho en el fin de siglo. 1996. Santa Fe. Argentina, Universidad Nacional del Litoral. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1996, p. 386. (19) Ibdem, p. 387.

conducir a situaciones de desamparo cuando el inmueble que es casa-habitacin no est afectado al rgimen de bien de familia (Ley 14.394 Adla, XIV-A, 237), situacin mucho ms gravosa socialmente cuando hubiere menores que all habitan. (15) Anticipndose a las nuevas tendencias en el reconocimiento de los derechos sociales, el sistema de particin forzosa que adoptara el Codificador fue modificado en 1954 con la sancin de la Ley 14.394 que, entre otras reformas, instituy el rgimen de bien de familia. Esta normativa contempla asimismo la situacin de bienes que, por no satisfacer los requisitos legales para ser registrados como bien de familia, deben ser protegidos. El legislador se ha servido para ello del conocido instituto de la indivisin, y as en el art. 51 autoriza al testador a imponer la indivisin hereditaria, aun a los legitimarios, y en art. 52 permite que esa indivisin tambin pueda ser convenida por los coherederos, en ambos casos por un plazo que no exceda los 10 aos. Idntico derecho concede al cnyuge suprstite, que puede oponerse a la divisin por igual plazo cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrcola...que constituye una unidad econmica , o bien una casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal...si fuese la residencia habitual de los esposos (art. 53). Puede as apreciarse cmo el instituto legal de la indivisin que, en el contexto del Cdigo Civil era una situacin singularmente transitoria, se transforma en un instrumento, acotado en el tiempo, que sustenta la proteccin de la integridad del ncleo familiar y del derecho a la vivienda, coadyuvando a la proteccin que sancionan las normas constitucionales (art. 14 bis, y concs.). (16) De este modo lo ha entendido la jurisprudencia, que ha respondido a situaciones de crisis acudiendo al recurso de ordenar la indivisin temporaria, frente a la contingencia que plantea la necesidad de garantizar jurdicamente la efectiva realizacin del derecho a la vivienda. Bien seala Fanzolato que Conforme a las tendencias actuales en derecho de familia, las leyes modernas al respecto se complementan con la
(15) Cfr. FANZOLATO, E. I., ob. cit., p. 2253. (16) Ibdem, p. 2252.

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El reconocimiento constitucional de las diversas formas de vivir en familia no significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es ms, el mayor o menor grado de amparo puede y suele ser objeto de discusin doctrinaria y jurisprudencial. El punto neurlgico de esta discusin debe centrarse en la determinacin de cundo la menor proteccin que se otorga a las familias que no responden al modelo de familia nuclear configura un trato discriminatorio y cundo no lo es, en tanto constituye una diferenciacin razonable y justificada. (23) Aunque los tratados y convenciones de derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio como una de las formas de manifestacin de la familia, esta no es la nica, ni tampoco la forma por excelencia. (24) Lorenzetti se pregunta si la familia como un objeto de regulacin, es un grupo al que el Derecho puede incentivar o no. (25) La familia suele ser incentivada mediante mandatos de cohesin no discriminatorios, de all la evolucin que ha sufrido el elemento de unin: unin matrimonial, extramatrimonial, la cohabitacin, en cualquier modalidad se ha reducido al mnimo contenido no discriminatorio, de modo que pueden acceder al estado familiar quienes se casen y quienes crean que no es necesario, as como los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.
(23) Cfr. FAMA, M. V., Hogar dulce hogar... , ob. cit., p. 1126. (24) Cfr. FAMA, M. V., Hogar dulce hogar... , ob. cit., p. 1128, destaca que la reforma de 1994 trajo como consecuencia la rematerializacin de nuestra Carta Magna, que necesariamente desembocar en una resignificacin de conceptos construidos a partir de viejos paradigmas y la configuracin de un nuevo orden simblico en torno de los derechos humanos, que evidentemente no escapa a la regulacin de las relaciones de familia . (25) LORENZETTI, Ricardo, Teora general del Derecho de Familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 12, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1996, p. 9 y ss. Expresa el autor: En el estado actual de la cuestin, los incentivos son contradictorios y ciertamente perturbadores de la unidad familiar y es preciso reordenarlos en una funcin familiar del derecho subjetivo que contemple una solucin adecuada entre los intereses individuales y los familiares. En la colisin de derechos individuales y la proteccin del grupo familiar, cabe hacer una ponderacin que recepte la igualdad, la no discriminacin, y al mismo tiempo ordenar tanto el ejercicio de estos derechos como los incentivos legales, en una funcin familiar .

4. Los cambios en la nocin de familia y la vivienda familiar Las transformaciones operadas en el pensamiento jurdico exceden el marco de los derechos patrimoniales, y alcanzan tambin a otra institucin paradigmtica como es la familia. Sin duda esos cambios repercuten en toda la problemtica que rodea el tema del derecho a la vivienda. Actualmente, la comunidad familiar ya no coincide solamente con el modelo de familia nuclear tradicional, (20) sino que a menudo se conforma a travs de la convivencia ms o menos prolongada de una pareja, que merece ser protegida, de igual manera que los hijos que integran esa comunidad, con prescindencia de cules hayan sido sus progenitores. (21) En tanto y en cuanto estas comunidades humanas se constituyen en grupos convivenciales que mantienen vnculos de familiaridad, merecen recibir igualdad de trato en orden a su derecho a una vivienda digna. Gil Domnguez seala que una familia resulta digna de proteccin y promocin por parte del Estado cuando es posible verificar la existencia de un vnculo afectivo perdurable que disea un proyecto biogrfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. Desde esta perspectiva, las convivencias de pareja constituyen una forma ms de vivir en familia que reclama del derecho civil el reconocimiento que le confiere el sistema constitucional . (22)
(20) En los finales del siglo XX y los albores del presente, el modelo familiar tradicional (pap, mam e hijos) ha dado paso a mltiples formas de vivir en familia...Hoy las familias constituidas por una pareja e hijos representan menos del 40% de los hogares, cuando en los 90 eran el 46,8%, segn datos de la Comisin Econmica para Amrica Latina (Cepal) . La Nacin Revista, Los mos, los tuyos y los nuestros, 7/2/2010, p. 16. (21) Cfr. FAMA, Mara V., Hogar, dulce hogar... . Proteccin de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja, SJA 12/12/2007 JA, 2007-IV-1124, quien advierte que nuestro ordenamiento jurdico carece de un sistema de amparo efectivo tendiente a la proteccin de la vivienda familiar referido a las convivencias de pareja, con la excepcin de dos disposiciones aisladas, el art. 9 de la ley 23.091 sobre Locaciones Urbanas (Adla, XLIV-D, 3712), y el art. 2 de la ley 24.374 de regularizacin dominial (Adla, LIV-D, 4378), que tutelan tambin a quienes han convivido y recibido del titular ostensible trato familiar. (22) GIL DOMINGUEZ, Andrs, El concepto constitucional de familia, Revista de Derecho de Familia 1999-15, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. p. 40.

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terminado que ocupa, localizado en la ciudad o en la zona rural, y que se destina a la vida familiar . (26) Por eso, el Estado, a travs del entramado de normas que conforman el ordenamiento jurdico y de sus rganos de poder, debe hacer operativa la declaracin contenida en la ley fundamental acerca de la proteccin integral de la familia contenida en el art. 14 bis, en concordancia con el nuevo paradigma constitucional. 5. Las tendencias que se abren en la jurisprudencia En este contexto, encontramos diferentes pronunciamientos judiciales que van abriendo camino hacia soluciones acordes con la complejidad del entramado social contemporneo, en orden al acuciante problema habitacional. En esta lnea se inscribe el categrico pronunciamiento de la Suprema Corte de Buenos Aires que recientemente ha sentado un importante precedente sobre el tema. (27) En el caso, se trataba de una familia compuesta por tres personas con necesidades especiales, sin ingresos, vctimas de la violencia familiar, por lo que la Asesora de Incapaces solicit que se brinde una vivienda adecuada para los actores y su grupo familiar, o en su defecto, subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler mensual para una vivienda. La Cmara, que confirm la sentencia del a quo que condena a la Provincia a proveer recursos para dar ...satisfaccin de las necesidades bsicas... , da la orden de que el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia incluya a la actora en un programa de acceso a la vivienda dentro de la disponibilidad vigente. La Corte advierte en su pronunciamiento que las medidas adoptadas por la Cmara, si bien son favorables a los reclamos de la actora, atento a las particulares circunstancias de la causa, se presentan como insuficientes, y carentes de todo efecto reparatorio con el grado de urgencia precisado . Entiende que esa decisin involucra una aspiracin, la que est condicionada a las asignaciones presupuestarias y al tiempo que demande la creacin del programa. Tan es as, que aunque la implementacin tenga un resultado promisorio, el tiempo de diligenciamiento en su puesta en
(26) LLOVERAS, Nora, La proteccin constitucional de la vivienda familiar , LA LEY, 1993-E, 812. (27) P., C. I. y otro c. Provincia de Buenos Aires s/amparo s/recurso de Inaplicabilidad de ley - SCBA - 14/06/2010.

En Derecho de Familia se usan los incentivos, que les son reconocidos a quienes renen las condiciones que el sistema de Derecho vigente exige y son negados a quienes slo satisfacen algunas exigencias. No se prohbe optar por una u otra modalidad a fin de no lesionar derechos, aunque tampoco se incentiva una determinada tipologa. Por otro lado, es natural que si toda persona tiene los mismos derechos perteneciendo o no a una familia, tendr pocos incentivos para formarla. Cuando las normas jurdicas que otorgan beneficios de distinto tipo (como el derecho al nombre, a la seguridad social, a la laboral, a la accin por daos, al derecho de acceso a la vivienda, entre otros), no contienen como elementos condicionantes la pertenencia a un grupo familiar, se est abriendo el grupo y favoreciendo la entrada y salida de individuos. Establecer estos condicionamientos puede ser criticado o apoyado, pero es necesario discutirlo para que se decida conscientemente. El principio de razonabilidad superado en la doctrina comparada por el denominado principio de proporcionalidad plasmado en alguna medida en el art. 28 de nuestra Constitucin, ser la herramienta de control de constitucionalidad de las leyes que permitir determinar cundo resulta o no constitucional una limitacin estadual a los derechos fundamentales y, en el caso en particular, cundo dicha limitacin deviene o no discriminatoria. Creemos que el derecho fundamental a la vivienda que tiene toda persona se debe integrar en un programa ms amplio de universalizacin de los derechos sociales, en el que la sociedad asuma con urgencia la necesidad de dar respuesta a cuestiones tan elementales como son la asistencia habitacional, la salud, la educacin, o el agua potable, como presupuestos bsicos de la dignidad de la persona humana. El ser humano, ser social por naturaleza, se desarrolla en comunidad y esta comunidad requiere un refugio, un mbito, un hbitat para su crecimiento y consolidacin como tal. La nocin de vivienda familiar, que se integra tambin con lo que se denomina el ajuar de la casa , el mobiliario de uso ordinario, es el lugar fsico en que de modo permanente la familia desenvuelve su realidad cotidiana. Es el sitio en que la familia concreta su existencia, el lugar de46 AO II N 10 noviembre 2010

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diferencia entre derecho a la vivienda y la proteccin de la vivienda , el primero como derecho al acceso a la misma y el otro como medidas tuitivas de la propiedad que ya se tiene. En el caso una Asesora Letrada interpone accin de amparo a fin de que el Instituto Provincial de la Vivienda le adjudique a su mandante una vivienda digna, donde residir junto a su grupo familiar, por cuanto ser desalojada de la que ocupa junto con dos de sus tres hijos, presentando uno de ellos una severa discapacidad con diagnstico neurolgico de hidrocefalia. El otro de los hijos, convive igualmente en el inmueble junto con su mujer y pequeo hijo. El bien se encontraba embargado, la adquirente en subasta peticiona el desalojo pese a que la amparista haba ocupado el lote referenciado con la autorizacin expresa de la Direccin General del Programa Familia Propietaria (31) desde agosto de 2001, y ya haba comenzado las gestiones para la adjudicacin del terreno. La afectada desconoca por completo, al momento de ser autorizada a ocupar el inmueble, que el mismo era objeto de litigio judicial y que se encontraba prximo a ser subastado, ya que de haber conocido esa circunstancia, no se hubiera asentado en l, ni hubiera realizado todas las mejoras que hizo. El magistrado decidi el caso planteado con apoyo en las normas constitucionales, afirmando en forma concluyente que: La Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales a ella equiparados, fijan un programa de accin poltica que no es declarativo ni se somete a criterios de oportunidad o de conveniencia poltica; el Estado debe trabajar para la mejor realizacin de este plan constitucional de desarrollo y progreso social. Corresponde..., evitar que a A.M.A. la despojen de su dignidad, como asimismo a todo su grupo familiar,
nal y de Garantas n 5 Distrito Judicial del Centro (Salta) - 01/06/2009. Este fallo actualmente est apelado ante la Suprema Corte provincial, con efecto devolutivo, por lo que en cumplimiento de aquella sentencia, el Estado provincial ya ha adjudicado una vivienda a la amparista, que la habita y est pagando peridicamente una suma mdica para adquirirla. (31) En la misma sentencia el tribunal advierte que la Direccin General de Familia Propietaria ha sido creada para afectar fracciones de terrenos y adjudicarlos a grupos familiares que por insuficiente capacidad de ahorro, actividad laboral, reducidos ingresos o condicin social, carezcan de otros medios para resolver una solucin habitacional, actualmente sustituida por Sub Secretara de Tierra y Hbitat.

marcha no alcanza a ser una respuesta eficaz y oportuna , considerando que slo quedaban dos opciones para combatir los problemas: seguir viviendo con la familia ampliada violenta o, en todo caso, quedarse sin hogar. En otra parte del fallo se afirma que ...Ante la particular gravedad del (...) contexto fctico, el derecho a acceder a una vivienda reconocido por el a quo, no pudo quedar condicionado o diferido a la implementacin de programas o a las disponibilidades operativas y presupuestarias de la Administracin..., la urgencia que se deriva de las particulares circunstancias de la causa, impone como ya quedara expuesto la adopcin de mandatos concretos, de cumplimiento inmediato . Y el alto Tribunal advierte que si bien no es posible evaluar, por ahora, el impacto que tendr este fallo como precedente judicial, ... sirva como advertencia al poder poltico: la justicia social debe llegar antes y no despus de la justicia judicial . (28) En el caso, cabe destacar cmo, una vez ms, la decisin de los magistrados se sustenta en el valor que la Constitucin Nacional tiene como norma fundamental del ordenamiento jurdico, y en las Convenciones internacionales a ella incorporadas, fuente de derechos subjetivos universalmente reconocidos. La sentencia aparece as robustecida, afirmando ...Interesa recordar que la no discriminacin y la igualdad son componentes fundamentales de las normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales. Sabido es que la pertenencia a un grupo como el aqu descrito [una familia compuesta por tres personas con necesidades especiales, sin ingresos, vctimas de la violencia familiar] merece particular consideracin y la adopcin de medidas especficas para superar las dificultades antes expuestas, pues de lo contrario no se pueden hacer realidad los derechos garantizados en el referido Pacto [de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales] . (29) Esa tendencia tambin registra otro importante precedente en una sentencia de primera instancia del poder judicial de Salta, (30) que destaca la
(28) El subrayado es nuestro. (29) Del voto del Dr. Lzzari. (30) Accin de amparo presentado por la Dra. Natalia Buira, en representacin de A.M.A. Juzgado Correccio-

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En la tarea de los tribunales por fortalecer y ampliar la proteccin de la vivienda hemos recogido otras decisiones igualmente trascendentes por su proyeccin institucional, que dan respuesta a planteos efectuados por grupos convivenciales constituidos no siempre como matrimonio y a su vez resuelven planteos de divisin de condominio o establecen la indivisin forzosa. De estos fallos se infiere como criterio que una regulacin diferenciada entre los cnyuges y los convivientes, en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales enunciados en nuestra Constitucin, constituye una limitacin irrazonable y arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio. As, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar y su proteccin contra las injerencias de terceros y las maniobras del propio conviviente, se erige como un derecho fundamental que debe ser garantizado de igual modo a todo individuo por s mismo y como miembro de una familia, en cualquiera de sus posibles manifestaciones. As la sala K de la Cmara Nacional en lo Civil (34) en el ao 2006, rechaz la pretensin de divisin de condominio del inmueble sede del hogar familiar. En el caso, el actor convivi con la demandada cuatro aos en el inmueble adquirido en forma conjunta, y en ese perodo tuvieron una hija. Producida la ruptura de la unin, la madre, que continuaba habitando la finca con la menor hija de ambos, se opuso a la divisin del inmueble cuyo destino, al comprarlo, era servir como vivienda del grupo familiar. La sentencia de primera instancia aplic al caso los arts. 2673 y ss. del Cdigo Civil y, en consecuencia, no encontrndose a su criterio sometida la cosa a una indivisin forzosa (conf. art. 2692 C.Civ.) y no hallndose comprometido el orden pblico, declar disuelto el condominio existente entre las partes y fij un canon locativo mensual de $150 como compensacin por el uso del inmueble por parte de la demandada. El tribunal de alzada no desconoci la habitualidad de las uniones de hecho y su incidencia en la sociedad y, en especial, la proyeccin que avanza sobre los menores habidos de dichas uniones, y entendi que la aplicacin literal de la ley al supuesto de que se trata, conduce a un excesivo rigorismo legal . Seala que ...la restriccin al poder dispo(34) CNCiv. - sala K - 31/05/2006, autos: V. S. S. c. A. N. del V. s/divisin de condominio . LA LEY, 2006-D, 603, con nota de Mara Victoria Fam - LA LEY, 2006-E, 14, con nota de Nstor E. Solari. www.eldial.com.ar 7/06/06.

por cuanto el derecho a la vivienda que aspira, es un derecho social y a la vez civil. Social en cuanto hace a la obligacin de la sociedad de arbitrar los medios necesarios para proveerla a todos los habitantes, pero es tambin civil, en cuanto derecho a su uso, goce y preservacin, cuando ya se la tiene. Y cuando no se la tiene, o se la ha perdido, o est prxima a ser despojada de la misma, all es cuando deben intervenir las instituciones del Estado, creadas para dar solucin a este derecho fundamental, y cuando no operan en la debida forma dichas instituciones, le corresponde a la Justicia, dar la solucin ante el derecho amenazado. Podemos distinguir claramente las diferencias entre los institutos de bien de familia y techo, por cuanto en el caso del primero, su titular quiere que su dominio, uso y explotacin est protegido en beneficio de su familia, mientras que en el caso del techo, no sucede lo mismo, sino que lo que se pretende proteger es la dignidad de la persona, afectada en una situacin extrema . (32) Frente a situaciones como la que es objeto del amparo, se seala al Instituto Provincial de la Vivienda como el obligado a satisfacer de manera actual el derecho de quienes, encontrndose en un estado por encima de la lnea de indigencia, pretenden una adecuada asistencia habitacional, entendiendo que no puede constituir una respuesta a esta necesidad la posibilidad de una eventual adjudicacin futura, en caso de emergencia inmediata. Congruentemente con este sealamiento, se impone destacar el rol activo que cabe al Estado: Para que la libre eleccin del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstencin, sino que requiere una colaboracin activa del Estado, esto es, la ejecucin de acciones positivas. De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligacin de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio bsico, a la satisfaccin de esa necesidad . (33)
(32) Sentencia del Juzgado Correccional y de Garantas n 5 Distrito Judicial del Centro (Salta) - 01/06/2009, arriba citada. (33) El tenor de los fundamentos de este pronunciamiento merece que nos hayamos explayado en este caso, dada la especfica referencia al bloque de constitucionalidad como sustento de la efectiva proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, desde la perspectiva de las omisiones estatales, en coincidencia con nuestro enfoque sobre el tema.

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parte que le corresponda en el condominio. De dicha unin nacieron dos hijos quienes a la poca del planteo eran menores de edad y habitaban el inmueble en cuestin, juntamente con la madre y otros dos hijos suyos nacidos de un matrimonio anterior. En el caso es la madre quien solicita se imponga la indivisin forzosa del condominio hasta la mayora de edad de los menores hijos del actor. El tribunal establece que estando reconocido por ambas partes que la propiedad comn es habitada por la seora y los hijos menores de ambos, corresponde evaluar si la norma del art. 1277 del Cdigo Civil, inserta y concebida en el marco legislativo de la sociedad conyugal, es de aplicacin al caso de autos. A juicio del tribunal, el espritu de la norma es proteger el hogar familiar. La proteccin del inmueble cuando en l hay hijos menores o incapaces, se extiende aun despus de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias. Es decir, que el requisito del vnculo matrimonial tiene una importancia relativa, y lo que se protege es la necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con vivienda, la que no puede quedar sometida a la frustracin de la relacin matrimonial, o de la relacin de comunidad de vida que implica el concubinato . (36) En el voto se citan como respaldo argumentativo diferentes fallos, entre ellos, uno de la Corte Suprema Federal en el cual se ha dicho que la proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la altura contempornea del constitucionalismo social sera inicuo desamparar ncleos familiares no surgidos del matrimonio . (37) Otro pronunciamiento coincidente proviene de una Cmara de La Plata donde se resolvi que La demora impuesta en la divisin del condominio hasta que el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayora de edad por aplicacin analgica del art. 1277 se embreta dentro de la norma del art. 2692 del Cdigo Civil en la medida en que la restriccin aplicada genera una indivisin forzosa. Tambin debe desestimarse la compensacin que el actor pretende por el
(36) Juzg. Civ. y Com. Zrate-Campana, n 2, autos: Guzmn, Luis R. v. Rodrguez, Raquel G. s/divisin de condominio , 30/12/1998, RDF 1999-15-235. Lexis N 36000247. (37) CSJN, S.1161.89, autos: Missart, Miguel Angel - s/ haberes [prenatal] , 8/2/1990.

sitivo no atiende tanto al inters patrimonial del cnyuge, cuanto al inters familiar comprometido; particularmente, el de los hijos menores o incapaces que conviven en el inmueble que constituye el hogar conyugal . En el decisorio se advierte que la divisin de la cosa comn compromete la vivienda del ncleo familiar (madre - hija) y el inters de la menor, por lo que concluye que la demora impuesta en la divisin del condominio hasta que la menor hija de los concubinos llegue a la mayora de edad por extensin analgica del citado art. 1277, se embreta dentro de la norma del art. 2692 del C.C. en la medida que la restriccin aplicada genera una indivisin forzosa en los trminos del art. 2715 de dicho ordenamiento . Con idnticos fundamentos, la Cmara rechaz el canon locativo reclamado por el actor a ttulo de compensacin por el uso del 50% del inmueble, en virtud de que la condmino ocupante lo habita con la menor, para con la cual el actor tiene un deber alimentario que se integra tambin con el rubro vivienda . En comentario a este fallo, Fam estima que el caso tambin hubiera recibido una solucin anloga si el tema hubiera sido enmarcado en el rea de los derechos reales por aplicacin del rgimen del condominio. En efecto, el art. 2715 C.C. sanciona que Habr indivisin forzosa del condominio...cuando la divisin fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condminos . Si en el caso se hubiera acogido la pretensin del actor, hubiera sido conculcado el derecho a la vivienda del grupo familiar constituido por la madre y su hija, con desconocimiento del texto normativo citado. (35) Tiempo antes se haba pronunciado en el mismo sentido el Juzgado Civil y Comercial de ZrateCampana, n 2, al declarar la indivisin forzosa de la sede del hogar donde conviva una pareja en una relacin de aparente matrimonio que se inici hacia 1980 y perdur hasta marzo de 1994, tiempo en que el actor se retir del inmueble comn, cesando la convivencia y solicitando (el actor) la
(35) FAMA, Mara Victoria, Convivencias de pareja y proteccin de la vivienda familiar: la aplicacin analgica del artculo 1277 del Cdigo Civil, LA LEY 03/08/2006, 1, nota a fallo V. S. S. c. A. N. del V. del 31/05/2006. La autora advierte que, de hecho, se ha sido el criterio utilizado por la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del art. 1277 para mantener la indivisin forzada del inmueble hasta la mayora de edad del hijo matrimonial de las partes.

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que sostener lo decidido por Alzada importara violacin de normativa supranacional, lo que implica comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino . En Diciembre de 2009, la Cmara de Apelaciones de Trelew ha reiterado el criterio de que tratndose de uniones de hecho, a fin de asegurar la proteccin de la familia como institucin y en atencin al inters superior de los nios, cabe inclinarse por lo que resulte ms conveniente a los hijos menores. Se resolvi que la madre a quien se le haba otorgado la custodia de cuatro hijos menores nacidos de una unin concubinaria, volviese al que fuera el hogar comn aun cuando este fuera de propiedad exclusiva del marido, pues la vivienda que ocupaban despus de la separacin era de reducidas dimensiones y no satisfaca las condiciones mnimas para alojar al grupo familiar mayoritario, mientras el progenitor permaneca ocupando en forma solitaria la casa familiar. Expres el tribunal que ...otorgada la tenencia de los menores a su madre por resolucin firme y debiendo primar el inters superior de stos, el mismo no queda salvaguardado si se hacen pesar consideraciones crematsticas atinentes a la propiedad por sobre consideraciones protectorias, cuya consecuencia sera obligar a los menores o a vivir con su padre en una casa cmoda en franca violacin a la asignacin de la tenencia deferida judicialmente o a instalarse con su madre en una vivienda minscula, inadecuada que no los contendra a todos con mnimas comodidades. No se trata de una opcin de hierro, sino que debe elegirse una tercera opcin, cuya lnea bisectriz pase por el respeto de la tenencia determinada en sentencia firme y la salvaguarda del derecho de los menores a vivir en una vivienda digna, propiedad de su padre, en compaa de su madre . (41) Los precedentes reseados muestran que se est abriendo una brecha que se consolida en la actividad de diversos tribunales del pas los cuales, frente a la realidad sociolgica actual, sealan la urgencia de que el Estado asuma su obligacin de asegurar a toda persona la proteccin de la vivienda, proteccin que se materializa en dos
(41) V., R. O. c. R., A. C. s/tenencia Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut) 15/12/2009. www.eldial. com.ar, 29/01/10.

uso exclusivo de la propiedad por parte de la demandada y su hijo, porque establecerla importara privar de efectos o desnaturalizar la previsin tuitiva del art. 1277, 2 parte del Cdigo Civil por analoga . (38) Estos argumentos fueron reiterados en fallo ms reciente, arriba referido. Otro pronunciamiento que se inscribe en esta misma corriente jurisprudencial es la del Superior Tribunal de la provincia de Corrientes, que ha atribuido a los tribunales jurisdiccionales la obligacin de extremar los esfuerzos para asumir un rol ms activo en el ejercicio de las facultades conciliatorias que le acuerda el ordenamiento procesal y arribar a una solucin que concilie el inters superior del menor y los derechos de los dems coherederos . (39) En el caso estaban enfrentados dos valores, ambos prioritarios y tutelados de manera preferente por garantas constitucionales, como el de la proteccin de la niez y el de la inviolabilidad del derecho de propiedad. En un juicio sucesorio, los herederos solicitaron la divisin del nico bien del acervo hereditario que, a la sazn, serva como vivienda familiar, y estaba habitado por el padre viudo y dos hijos, uno de los cuales era menor (S. V. de 16 aos). El padre, que trabajaba como changarn, en caso de tener que desocupar la casa no dispona de recursos para construir otra casa y su hijo no tendra donde vivir. En primera instancia el juez deneg la solicitud de venta del inmueble, decisin que fue revocada por la Cmara, cuyo pronunciamiento fue apelado por va del recurso extraordinario ante el Tribunal Superior de la provincia, que estim que resulta igualmente violatorio del texto constitucional (art. 14 bis) privar al menor de la vivienda nica familiar. Bien que ha recibido una proteccin preferente en la jurisprudencia del Cimero Tribunal Federal que sostuvo, recientemente, que la tutela que emana del art. 14 bis de la Constitucin Nacional que contempla la proteccin de la familia y el acceso a una vivienda digna , refiere a derechos que tambin son protegidos por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, segn la reforma de 1994, poseen rango constitucional... , (40) por lo que el alto Tribunal provincial concluye
(38) Cm. Civ. 1 La Plata, sala 3, autos: Scalabrini, Guillermo F v. Eschemberg, Marta Cristina s/divisin de condominio , 4/11/97, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, julio de 1997, p. 2. (39) Autos: B., J. y B. de B. R. E. s/sucesorio , STJ de Corrientes, 03/08/2009, www.elDial.com.ar, n AA5597. (40) Fallos 331:1040.

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los dieciocho aos, en que alcanzan la mayora de edad. En el supuesto del bien de familia, cuando es constituido por testamento la mayora de los herederos pueden solicitar su desafectacin salvo que existan incapaces (art. 49 Inc. b), Ley 14.394). Con la modificacin del rgimen de minoridad, la simple mayora de herederos puede solicitar el cese del rgimen del bien de familia cuando, no habiendo incapaces, no haya otros beneficiarios menores de 18 aos, con lo cual la defensa brindada decrece para los mayores de 18 aos y menores de 21. Estos, antes de la Ley 26.579, por el simple hecho de su edad podan impedir la desafectacin del inmueble constituido en bien de familia por testamento. La problemtica social se agrava, naturalmente, en caso de desavenencias matrimoniales ya que, si bien subsiste para los padres la obligacin alimentaria hasta los 21 aos (art. 265, CC, modif. por Ley 26.579), y el suministro del hbitat habitacional se incluye en el concepto de alimentos, su concrecin despus del divorcio de los progenitores afecta seriamente las expectativas de efectivizar el acceso a la vivienda porque libremente el padre titular puede disponer de la propiedad en la que ellos habitan, lo que los obligara a litigar para obtener la asistencia habitacional en el caso en que el padre no se las de voluntariamente . (44) Igualmente perjudicados pueden resultar en los casos en que el causante ha previsto la indivisin de los bienes hereditarios mientras haya herederos menores de edad, o por un lapso no mayor de diez aos, segn hemos visto autoriza la Ley 14.394 (art. 51). Se afirma que esta reforma mengua la proteccin de los jvenes entre los 18 y los 21 aos porque les obliga a una particin de bienes, que en el rgimen anterior poda ser evitada . (45)
(44) FLORES MEDINA, Pablo, Derecho a la vivienda y cambio del rgimen de mayora de edad. Disminucin de la proteccin patrimonial, Sup. Esp. Mayora de edad 2009 (diciembre), 20-DJ 10/02/2010, 316. En el mismo sentido, MEDINA, Graciela, El divorcio y el cambio del rgimen de mayora de edad de los hijos. Disminucin de la proteccin patrimonial a la mujer divorciada por la fijacin de la mayora de edad a los 18 aos, Sup. Esp. Mayora de edad 2009 (diciembre), 39 DJ 10/02/2010, 310. (45) MEDINA, Graciela, La mayora de edad y el rgimen sucesorio, Sup. Esp. Mayora de edad 2009 (diciembre), 39 DJ, 10/02/2010, 313.

momentos fundamentales: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, es decir, a un hbitat adecuado para el sujeto o su familia, de modo tal que satisfaga sus necesidades mnimas y las del ncleo familiar; y, por el otro, en el amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida, sea en propiedad o por cualquier otro medio legtimo: locacin, usufructo, posesin, etc. (42) 6. Repercusiones del cambio del rgimen de mayora de edad. Los sealamientos de la jurisprudencia vinculados con la necesidad de asegurar el derecho a la vivienda, ejerciendo su funcin creadora del Derecho al tiempo de aplicar la ley especialmente en casos en los que estn comprometidos personas menores, cobran relevante actualidad con motivo del cambio de rgimen legal para obtener la mayora de edad, y con esta la plena capacidad. La Ley 26.579, sancionada hacia fines del ao 2009 ha reducido a dieciocho aos el lmite para la adquisicin de la mayora de edad. En consecuencia ciertas protecciones patrimoniales que el sistema otorgaba a los jvenes comprendidos entre los 18 y los 21 aos se han perdido, entre ellas las relativas a la vivienda, lo que es muy preocupante cuando se advierte que, en el marco de un mercado laboral tan competitivo como el actual, difcilmente los jvenes tengan capacidad negocial como para insertarse y prosperar para acceder a la vivienda propia. El art. 1277, segundo prrafo, Cdigo Civil, contiene una norma de resguardo para los hijos menores e incapaces, ya que mientras subsista la minoridad o incapacidad de los descendientes el titular del bien inmueble donde radique el hogar conyugal no puede disponer de ste sin el asentimiento de su cnyuge. (43) Esta proteccin, en el caso de los menores, hoy se extiende slo hasta
(42) FAMA, M. V., Hogar, dulce hogar ..., ob. cit., p. 1126. (43) La norma, en la parte pertinente, establece: Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido .

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7. Conclusiones.

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al modelo de familia nuclear configura un trato discriminatorio y cundo no lo es. * El principio de razonabilidad ser la herramienta de control de constitucionalidad de las leyes que permitir determinar cundo resulta o no constitucional una limitacin estadual a los derechos fundamentales y, en el caso en particular, cundo dicha limitacin deviene o no discriminatoria. * Las tendencias que se abren en la jurisprudencia ponen de manifiesto cul es el tenor de la urgencia de que el Estado asuma su obligacin de asegurar a toda persona la proteccin de la vivienda. Recapitulando: creemos que mucho se ha avanzado en el respeto y efectivizacin de los derechos desde que se incorpora en los juicios de ponderacin la perspectiva constitucional, si bien falta el desarrollo de polticas activas para lograr respuestas integrales. Esta es una tarea que compromete a la comunidad toda, pues tal como dijera Bidart Campos: Es una convocatoria a todos: al legislador para el desarrollo elstico que debe brindar a la constitucin; al Juez, para provocarle con o sin ley, y hasta contra toda ley que, por restrictiva, sea inconstitucional un prudente pero holgado activismo judicial; a la autoridad administrativa para que tambin desde su rbita cuide y proteja los derechos porque, sin desmesurar el lenguaje, una forma de garantizarlos consiste en prevenir cuanto les pueda resultar daoso y en adoptar las medidas precautorias y protectoras que haga falta . (46)
(46) BIDART CAMPOS, Germn J., La garanta constitucional de los derechos fundamentales.

* El derecho a la vivienda es un derecho fundamental, y como tal integra la nmina de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales, fuertemente ligados a valores sociales como la igualdad, la equidad, la solidaridad, que hoy ocupan un lugar preponderante en la vida comunitaria. * Se impone reafirmar la eficacia de la proteccin y la efectiva ejecutabilidad de esta categora de derechos, que de manera inmediata y directa involucran derechos y garantas que el Estado preserva, que son fuente de obligaciones de prestacin positiva cuya concrecin, en la mayora de los casos, debera solventarse con recursos del erario pblico. * La reforma constitucional de 1994 ha inspirado de manera significativa la reflexin jurdica, y en el campo del Derecho privado se ha traducido en la asuncin de un fuerte perfil social de los derechos subjetivos, que ha incidido en las concepciones tradicionalmente liberales sobre determinadas instituciones fundamentales, entre otras el derecho de dominio. * El instituto de la indivisin que, en el contexto del Cdigo Civil era una situacin singularmente transitoria, puede ser potencialmente un instrumento de proteccin de la integridad del ncleo familiar y del derecho a la vivienda, en virtud de las normas de los arts. 51 y 52, Ley 14.394. * La comunidad familiar ya no coincide solamente con el modelo de familia nuclear tradicional. Por ello, ser tema de un importante debate la determinacin de cundo la menor proteccin que se otorga a las familias que no responden

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 159.

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La piedad familiar. Su vigencia

Por Jorge Carlos Berbere Delgado
Sumario: 1. Introduccin. 2. Concepto. 3. El fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. 4. Su interrelacin con el derecho de daos. 5. Reflexiones finales.

1. Introduccin Una comunidad que apuesta al desarrollo humano de la persona le asigna a la familia una funcin preponderante en la hilacin del tejido social, habida cuenta de su rol decisivo en la produccin de valores y sentido. En definitiva, nuestra experiencia como pas nos ha demostrado que una sociedad que sufre la desarticulacin de la clula familiar tiene consecuencias funestas en el acontecer diario de la convivencia societaria. Es cierto, que no se trata de un proceso irreversible, pero en funcin de su trascendencia, un verdadero abordaje de la temtica familiar implica invariablemente una solucin de tipo intergeneracional, y sin tintes sectarios. A tales efectos, indefectiblemente debemos recurrir a categoras de pensamiento que trasciendan lo jurdico, avanzando hacia enfoques interdisciplinarios o ms precisamente transdisciplinarios. (1) Citando a Francesco DAgostino, la prestigiosa jurista Mara Josefa Mndez Costa remarca que la familia es un principio antropolgico: no es reductible a una mera dimensin histrico-cultural (no obstante viviendo, como es obvio, en la historia y en la cultura) sino que pertenece a la estructura constitutiva del ser humano. Esto significa que es en la familia y a travs de la familia (en las relaciones matrimoniales, en las relaciones entre padres e hijos, en las relaciones entre hermanos y, en general, en las relaciones entre parientes) que el hombre adquiere, instaura y lleva a realizacin su propia identidad humana, que es identidad relacional . (2)
(1) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, El conflicto familiar. Herramientas para la autocomposicin de los conflictos familiares. LA LEY Actualidad. 07/10/2008. (2) MENDEZ COSTA, Mara Josefa; La pietas familiae en la responsabilidad civil en La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg); Lpez Cabana,

Agrega, de seguido, en sus propias palabras, que la sociedad global se compone de familias, el ciudadano se integra a aqulla a travs de su familia. Es exacta la afirmacin de que la familia es la clula de la sociedad. Este axioma, estimado uno de los lugares en que se forja la cohesin de una Nacin, dista de haber perdido actualidad: es reconocido y con solemnidad en el comunicado final de la conferencia de ministros de los Estados adherentes al Consejo de Europa en sus sesiones del 14 y 15 de octubre de 1993 . (3) En tanto, Alterini y Lpez Cabana, para remarcar la importancia de la Piedad Familiar, aseveraron que las relaciones de familia est incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y, fundamentalmente, es preciso no someter la relacin varn-mujer a temores y amenazas crematsticas que, en definitiva, terminen desalentndola: este desaliento es alarmante, porque podra llegar a poner en crisis a la familia como ncleo social . (4) Ahora, sostener la importancia de la familia no significa defender una postura tradicional y excluyente, que, a la sazn, forma parte de una realidad social en constante cambio. En los tiempos que corren, donde por ejemplo son cada vez ms comunes las familias ensambladas (a las que se les debe ampliar su esfera de proteccin), seguir manteniendo un criterio excluyente de la familia tiene, sin lugar a dudas, como destino una colisin con los hechos que nutren la realidad.
Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.); 1995; Lexis N 1009/004921. (3) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, op. cit. (4) ALTERINI, Atilio - LOPEZ CABANA, Roberto, Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia , LA LEY, 1991-A, 950.

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equivalentes, me inclino por sealar como gnero a la Piedad Familiar (pietas familiae) y, como especie, a la Paz Familiar. Entiendo que tienen una relacin naturalmente deductiva. La paz familiar no puede lograrse si previamente no se forjaron las valoraciones que en consecuencia se producen desde la concepcin de la piedad familiar. Por ello, definimos a la Paz Familiar como el estado de vinculacin armnico, que facilita el crecimiento individual, teniendo en cuenta al desarrollo personal, no desde una perspectiva competitiva, sino desde una concordancia con el colectivo familiar, que no la limita, ms bien la impulsa. Por su parte, Mndez Costa, define a la Piedad Familiar como la dimensin fundamental del amor (...) [como] uno de los valores inmateriales reconocidos jurdicamente como dignos de proteccin . (5) Cierto que se trata de una dimensin que se encuentra en franca contradiccin con los valores individualistas que son propios de la sociedad posmoderna. Esto es bien advertido por el profesor de la Universidad de Firenze, Ugo da Siervo, quien seala que el individuo que reivindica el primado absoluto de los propios intereses individuales aun con referencia a los sujetos a los que debera encontrarse ms ligado por relaciones de afecto, no da ninguna garanta de cumplir en modo suficiente y correcto con todos los numerosos, esenciales deberes que se requieren de los ciudadanos en las grandes democracias contemporneas . (6) 3. El fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza Precisamente la concepcin de la Paz Familiar, tom relevancia en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, (7) habida cuenta del prestigio acadmico de uno de sus integrantes, respecto a un pedido de inconstitucionalidad en un juicio de filiacin que present el supuesto padre biolgico que pretenda impugnar la paternidad
(5) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, op. cit. (6) DA SIERVO, Ugo, Norme costituzionali, lesgilazione e prassi applicative in tema di famiglia in Italia (comunicacin parlamentaria en nota 11), nro. 2. (7) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, C. F. por la menor A. M. G. c. A. C. A. G. P. A. C.; LLGran Cuyo, 2006 (marzo), 240, con nota de Mabel Dellacqua; LLGran Cuyo 2005(julio), 663, con nota de Nstor E. Solari; 12/05/2005; AR/JUR/1394/2005.

Porque, si apuntamos a analizar la temtica en profundidad tampoco podemos restringirnos a la concepcin original de la familia nuclear. No obstante, hay que remarcar que una sociedad pujante tiene como basamento frreo, como su mejor artillera de largo alcance, a la familia. Por ejemplo, en tal sentido, como ya seal en otra oportunidad, adhiero a la postura que no hay comedor comunitario que puede reemplazar la importancia de la comensalidad familiar. Esto no implica defender a la peor familia (con esto me refiero a los casos de violencia familiar), ni tampoco propugnar por una concepcin familiar tradicional. En consecuencia, la sociedad entiende al fenmeno familiar, junto a otras instituciones educativas y promocionales, como el espacio ms adecuado para la contencin, el crecimiento afectivo y espiritual de la individualidad social del ser humano. Frente a ello una comunidad, a travs de sus instituciones formales, la nutre de herramientas y de una especial proteccin que le permitan superar los embates que la podran tornar vulnerable. Es aqu la importancia del concepto de la piedad familiar, o en su caso, como derivacin, de la paz familiar. Esta perspectiva ha tomado relevancia a partir de pronunciamientos judiciales y tambin de la interrelacin irreversible de la responsabilidad civil en el derecho de familia. 2. Concepto Podemos definir a la Piedad Familiar (pietas familiae) como el imperativo categrico, de aristas inmateriales, que enlaza desde el ms profundo y sano vnculo afectivo a todos los integrantes de la clula primigenia y constitutiva de una sociedad, qu es la familia. Es la fuerza que aglutina y une a los miembros de una familia y los prepara para el quehacer social. Se trata del escenario donde transita, sin recelos, el trasvasamiento generacional, que apunta a dejar trascender el fenmeno inigualable de la descendencia y la proyecta con esperanza. Se constituye como un principio general del derecho que se infiere sin cuestionamientos del bloque constitucional, y en consecuencia, se conforma como un elemento de anlisis obligatorio para llevar adelante cualquier proceso hermenutico. Algunos autores asimilan a la Piedad familiar con la Paz Familiar, ms all que son conceptos
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est insertada, que por lgica se vera afectada si se permitiese la irrupcin del supuesto padre biolgico sin contar con la legitimacin que expresamente prev el art. 259 . Lo cierto es que ms all que Kemelmajer de Carlucci diga que son valores difcilmente compatibles el art. 259 engloba a mi entender, con lo que significa la complejidad de esta materia, la solucin ms justa. Porque como bien advierte luego, la norma deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que l quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio . Por ello no creo que sea un artculo arcaico, injusto, arbitrario, ilgico, impostor de la verdad como sealan sus detractores. Lo cierto es que Kemelmajer de Carlucci coincide con la visin de Augusto Belluscio quien sostuvo que las limitaciones impuestas respecto a la legitimacin activa residen en la necesidad de mantener la paz familiar y social. (9) Nstor Solari defini a la postura que se tom en el fallo como la que mejor concilia todos los intereses en juego; en materia de filiacin no existe una sola verdad; responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos; tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia entindase mayoritaria; y que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio a la que el operador de la justicia debe acudir . (10) En el mismo sentido opina Jorge Adolfo Mazzinghi quien sostuvo que sera razonable que los tribunales declararan la inconstitucionalidad del art. 259 para poner a salvo el derecho del hijo a la identidad, y el derecho del marido a no aparecer ligado por un vnculo paterno filial que slo existe en apariencia . (11) Aade que no menciono las posibilidades cientficas hoy existentes para establecer con precisin la existencia o inexistencia de vnculo de sangre, pues el tema, aun cuando en los hechos tiene
(9) BELLUSCIO, Augusto, Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia; LA LEY, 1995A, 938. (10) SOLARI, Nstor, La intimidad familiar y la realidad biolgica; LLGran Cuyo, 2005 (julio), 662. (11) MAZZINGHI, Jorge A., Sobre la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil; MJ-DOC-4286-ARMJD4286.

matrimonial, alegando que el hijo matrimonial, no era hijo del marido sino propio. En funcin de ello, plante la inconstitucionalidad del art. 259 del CC, que fue oportunamente rechazada por el mximo tribunal judicial. En su voto, Ada Kemelmajer de Carlucci seal que el rechazo no implica penalizar a quien quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa ni negar los adelantos de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar de una persona en formacin, y de priorizar su inters superior real, no abstracto, cuya determinacin, por el momento, est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres y no en la de los jueces . (8) Aqu como indica la magistrada se confrontan dos intereses altamente relevantes, por un lado la autntica filiacin de una persona , y por el otro, la paz familiar , es decir, que en este caso la temtica en cuestin colisiona de frente con el derecho a la identidad, con la denominada verdad biolgica, que ha alcanzado en la actualidad su justo lugar. Aqu manifiesta mi desacuerdo porque en el fallo se plantea como dos cuestiones incompatibles, cosa que no es cierto, sino que nuestro derecho le otorga una situacin de oportunidad y conveniencia en funcin de la piedad familiar. Entonces afirma que se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeracin taxativa de los habilitados para impugnar la filiacin legtima, donde no est contemplado el padre biolgico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimacin son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozar de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo dems, el derecho a la identidad reconoce sus lmites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la proteccin biolgica . Adems asimilando el inters superior del nio con el inters superior familiar seala que deben prevalecer los intereses superiores de la nia, resguardados por la estabilidad de la familia donde
(8) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I; op. cit.

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habla; la prueba en carne y hueso, como deca una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesin de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia ms segura que la que le dara una escritura pblica, un asiento bautismal . Sin embargo, a mi entender la Paz Familiar tiene una vigencia interdisciplinaria, que no solo tiene como eje fundamental a la posesin de estado, instituto que se manifiesta, en mi perspectiva, de manera correcta en nuestro ordenamiento jurdico y, particularmente en el artculo 259 del CC. Como seal precedentemente la paz familiar tiene diferentes aristas que apuntan a fortalecer y resguardar a la clula familiar en su devenir natural histrico. Nadie puede negar el derecho a la verdad biolgica, ms bien el artculo apunta a resguardar a la persona en un mbito de intimidad y contencin. Preparndolo, en su caso, para hacer frente a su derecho provisto de una eficacia pendiente. Adems, el ordenamiento jurdico, con razonabilidad, no permite que cualquier tercero pueda impugnar la paternidad, porque si as fuera, se generara un estado de inseguridad jurdica, se estara atentando contra la esfera de la paz familiar, y sera funcional a un debilitamiento familiar. Habida cuenta que la pretensin de la verdad biolgica por un tercero, sea veraz o no, no sera inocuo para el desenvolvimiento del acontecer familiar diario, lo que, en consecuencia, dara paso a estados familiares vulnerables. Por ello, la Paz Familiar no tiene como nico eje a la posesin de estado. Como seala Mabel Dellacqua, el fallo constituye un emblema que se inscribe en el respeto a la vida familiar, al mejor inters de la menor, al derecho a la identidad biolgica postergada, a la posesin de estado, ante una inequivalencia del vnculo jurdico y el vnculo biolgico. Representa un supuesto ms de inequivalencia entre el vnculo jurdico y el biolgico. No cierra las puertas al derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una restriccin razonable al derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin jurdica no tiene justificacin en la realidad social . (16)
(16) DELLACQUA, Mabel, Reflexin prospectiva de la inconstitucionalidad del artculo 259 Cdigo Civil en relacin a los legitimados; LLGran Cuyo, 2006 (marzo), 239.

significacin, no es decisivo en la cuestin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad . (12) 3.1. La Paz Familiar apunta solamente a sostener la vigencia del artculo 259 del CC? No obstante, Solari critica la resolucin que se estableci afirmando que fue producto de razonamiento [que] confunde, a nuestro entender, dos aspectos de la cuestin, perfectamente separables: uno, la realidad biolgica y su consecuente esclarecimiento; el otro, la proteccin y el mantenimiento de la intimidad familiar en cuanto no alterar la situacin de hecho en que vive y ha vivido la nia. Una cosa es esclarecer la realidad biolgica y otra, muy distinta, es alterar el status quo del grupo familiar, cuya paz familiar podr ser mantenida a travs de una tenencia, guarda o adopcin integrativa, segn los casos, pero nunca ocultando la realidad biolgica . (13) Pero, a su vez, Solari asegura que quines defienden la idea de la paz familiar defienden la doctrina del art. 259 del CC (...) [que] est estructurada sobre un eje fundamental: la posesin de estado . Dice con atino que la posesin de estado tiene una trascendencia e importancia que nunca tuvo la prueba biolgica . (14) Al respecto, seala que es tan fuerte la postura que solo sera admisible para esta corriente otorgarle la legitimacin al verdadero padre si efectivamente goza de la posesin de estado. No podra admitirse si es tratado como hijo por el marido, porque as sera ms beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo no se encontrara amparado por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin de hecho que tiene mayor peso y beneficio para l . (15) Previamente, para marcar la relevancia que tiene en nuestro derecho la posesin de estado, recuerda que Vlez Sarsfield en su nota al ex art. 325 sostuvo que la posesin de estado es as por su naturaleza, una prueba ms perentoria que la escritura pblica, que los actos autnticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que
(12) MAZZINGHI, Jorge A., op. cit. (13) SOLARI, Nstor, op. cit. (14) SOLARI, Nstor, op. cit. (15) SOLARI, Nstor, op. cit.

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familiares, el desafo es no caer en un criterio de aplicacin generalizada e indiscriminada por supuestos perjuicios causados entre miembros de la familia, que atenten precisamente contra la Piedad Familiar. (20) Por eso, sera importante avanzar en cuestiones que hagan a la antijuricidad y restrinjan en consecuencia la inflacin judicial. Ms all, que es un presupuesto de la responsabilidad civil que algunos autores, como Carlos Ghersi, consideran vetusto y decimonnico, lo cierto es que la antijuricidad es un elemento que refuerza la seguridad jurdica y disminuye la incertidumbre procesal. Asimismo, marcara, de alguna manera, a un tope a una dimensin litigiosa que en algunos casos es profundamente justa pero que en otros solo termina quebrando vnculos afectivos de aos. Lo importante, a mi entender, es establecer un criterio que no cierre las puertas al efectivo cumplimiento de los derechos, sin dejar de observar, en un plano interdisciplinario, al inters superior familiar, que es en definitiva, otra forma de denominar a la Piedad Familiar. No obstante una postura que proviene del Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige que la realidad biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que choca frontalmente, tanto en los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas . (21) Es decir, como seala Dutto comentando el fallo Kroon , la responsabilidad civil revaloriza a cada individuo por sobre la Piedad Familiar. Tambin es cierto que cuando hablamos de la interrelacin del derecho de daos con la temtica familiar no solo nos referimos a conflictos intrafamiliares, sino tambin a cuestiones donde el derecho de daos y su consecuente reparacin actan como rueda de auxilio, y que perfectamente se encuadra dentro de la Piedad Familiar. Particularmente hago referencia a los nuevos criterios jurisprudenciales que admiten la tacha de constitucionalidad del artculo 1078 CC, y dan por concedida la legitimacin para accionar ms
(20) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, Derecho de Familia y Responsabilidad Civil. Principales supuestos e interacciones mutuas , Publicado en elDial, el 24 de agosto de 2010 Suplemento de Responsabilidad Civil. Citar: [elDial.com - DC140A] Copyright 2010 - elDial.com - Editorial Albrematica. (21) DUTTO, Ricardo, Daos ocasionados en las relaciones de familia, Hammurabi, p. 35; 2007.

4. Su interrelacin con el derecho de daos Un principio fundante de la responsabilidad civil es el deber de no daar (alterum nom laedere), que se define como genrico y es aplicable a las relaciones entre los sujetos, con independencia que hubieran o no estipulado las pautas de sus conductas recprocas. (17) Este principio del no daar (naeminem laedere) se ha fortalecido con el paso del tiempo, avanzando hacia otras reas que hasta cosa de cincuenta aos parecan inimaginables. Estamos hablando de la relacin del derecho de familia con el derecho de daos. Particularmente en algunas temticas, como dice Kemelmajer de Carlucci, es prcticamente unnime la concepcin doctrinal y jurisprudencial segn la cual quien se ha negado a reconocer la paternidad de su hijo est obligado a resarcir a ste el dao moral . (18) No obstante, hace poco tiempo Nstor Solari trajo a colacin la figura de la exceptio plurium concubentium que es definida por el autor como una defensa por medio de la cual el demandado alega pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con otros hombres, tornando incierta la paternidad cuestionada. De manera que, si bien el demandado por filiacin extramatrimonial reconoce haber mantenido relaciones sexuales con aqulla, se excepciona alegando que, en virtud de haber existido otros hombres que tambin tuvieron relaciones sexuales con la mujer durante el perodo de la concepcin del nio, cuya paternidad se discute, ninguno de ellos podra ser tenido como padre como consecuencia de la duda que surge de tales circunstancias . (19) Al respecto Solari se inclina por la postura que si se demuestra la excepcin y en caso de probarse otras relaciones sexuales de la madre, la excepcin excluir la admisin de una accin por daos y perjuicios, ms all que el vnculo fuera ordenado en la sentencia. En definitiva, frente a este avance de la responsabilidad civil en el campo de las relaciones
(17) FAMA, Mara V., Los daos y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo; SJA 19/5/2010. (18) Citado en op. cit., Introduccin a un fallo de la CNCiv., sala B, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003-3-382, Rubinzal-Culzoni, 2004. (19) SOLARI, Nstor E., La exceptio plurium concubentium en el juicio de filiacin; LA LEY, 2008-D, 708.

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por un pariente o por el otro cnyuge entra en la preceptiva del artculo 1079 . (25) 5. Reflexiones finales La Piedad Familiar es un principio general del derecho que no solo tiene como fundamento la posesin de estado, aunque concuerde con Solari que la posesin de estado se deduzca de la misma. En definitiva, es un principio general que trasciende el mbito de lo jurdico y se adentra en el escenario de los fenmenos interdisciplinarios. Busca, fundamentalmente, resguardar a la clula primigenia de la sociedad, donde cada persona encuentra el lugar ms adecuado de desarrollar sus ambiciones y deseos personales en armona con el resto de los integrantes del grupo familiar. En este aspecto me parece muy acertada la visin de Da Siervo que advierte sobre el peligro de una comunidad donde sus integrantes sean capaces, incluso, de vilipendiar a sus vnculos ms cercanos, habla de una sociedad en donde no se trabaj intergeneracionalmente. Porque, reitero, para abordar integralmente la cuestin familiar debe hacerse con mucha voluntad, y sobre todo, con paciencia. Recuperar el tejido social, que principalmente desarticul a las familias ms vulnerables, no es cosa de un perodo de gobierno, ni tampoco es una tarea fcil. Respecto a la vinculacin con el derecho de daos debemos decir que hay dos visiones en funcin de la Piedad Familiar. Una que apunta a restringir, en el plano del aspecto interno, de manera de reducir la inflacin litigiosa interfamiliar. La otra, en cambio colabora en resarcir y reparar aquellas situaciones injustas, preferentemente referidas al aspecto externo, es decir en relacin con sujetos externos al grupo familiar, que si hace una interpretacin ortodoxa del ordenamiento jurdico sufriran la falta del legitimacin activa. Aparece una tercera postura, que dio a lugar a distintas interpretaciones, inclusive para el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, que privilegia la verdad biolgica por sobre la piedad familiar, y sus presunciones que se derivan de la misma. Esto es para m un criterio peligroso y que da paso a la inseguridad y la incertidumbre jurdica.
(25) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, op. cit.

all que se encuentra restringido por la letra dura del artculo. (22) Lo cierto es que advierten, Jorge Mayo y Juan Manuel Prevot que la evolucin del derecho de la responsabilidad civil, bueno es decirlo, se encuentra en estos momentos actuales en un punto muy sensible de indefinicin, pues convergen en l las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales que han empujado en las ltimas dcadas su evolucin hacia una muy significativa ampliacin y, al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a una dosis de restriccin . (23) En el mismo sentido, Federico De Lorenzo previene, aunque no se refiera particularmente al derecho de familia, que gran parte de las reglas de responsabilidad civil tengan hoy una ntida filiacin jurisprudencial, es quizs una afirmacin que no merece ser puesta en duda. Como es sabido, el derecho de daos se ha desarrollado independientemente de las codificaciones, fundamentalmente porque muchas de ellas entraron en vigencia con anterioridad al proceso de expansin de la actual responsabilidad civil. Sin embargo, en esta materia, ms que en ninguna otra, la inmensidad de los precedentes puede convertir el anlisis en un verdadero caos. Es por tanto tarea indelegable de la doctrina establecer pautas seguras para el funcionamiento de una clusula general de responsabilidad . (24) Particularmente, sobre este tema, Mndez Costa sostiene que la Piedad Familiar pueda ser objeto de un reclamo por daos y perjuicios. Dice que la pietas familiae afectada por el hecho daoso s es reparable. Es uno de los valores inmateriales reconocidos jurdicamente como dignos de proteccin y queda ampliamente incluido en la reparabilidad del dao moral. Brebbia le destina un apartado especial en su estudio sobre el dao moral en las relaciones de familia, enseando que el dao sufrido por un pariente (entendemos extensivo al sufrido por un cnyuge) en sus afecciones legtimas por el hecho ilcito sufrido
(22) BERBERE DELGADO Jorge C., op. cit. (23) MAYO, Jorge y PREVOT, Juan Manuel, La Responsabilidad Civil hoy , LA LEY 2008-C, 944. (24) DE LORENZO, Miguel Federico, El dao y las causas de justificacin. A propsito del Proyecto de Cdigo Civil de 1998; LA LEY 2000-C, 975; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. VI, 1589.

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cin de ampliar la proteccin y sus alcances. Sin embargo, del mismo modo digo que tampoco es cuestin de vaciarla de contenido, de extender con su denominacin a todas las formas de interrelacin afectiva entre seres humanos. Aqu no se trata de una postura excluyente y tradicional, cuestin a la que me he enfrentado en diferentes ocasiones y en distintos espacios, puesto que la intimidad, el cuidado, la piedad y la paz familiar se imponen como principios fundamentales para la construccin de la identidad individual, a fin de lograr una identidad colectiva, donde los valores de solidaridad, tolerancia, respeto y justicia sean principios perfectos a los que nos debemos someter los integrantes de una nacin.

Ms all de todo, la palabra familia no es un concepto vaco, ni tampoco puede ser utilizado para atacar a otras instancias. Sobre todo, se define como el espacio de interrelacin humana que se integra a travs de vnculos afectivos y sanguneos. Es, asimismo, una entidad cultural de resguardo, que merece la mayor proteccin por parte de las instituciones. En un trabajo reciente sobre el bien de familia, (26) adher a una postura no restringida, en fun(26) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, La concepcin no restringida de la familia en el rgimen del bien de familia. Su lmite y extensin; Revista de Derecho de Familia y de las Personas; Ao 2 - Nmero 5 - Junio 2010; p. 71.

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El casamiento de homosexuales extranjeros en Argentina. Factibilidad y requisitos

Por Andrs Gitter
Sumario: I. Introduccin. II. Normativa. III. Determinacin y acreditacin del domicilio para la celebracin del matrimonio. IV. Conclusin.

I. Introduccin Con la sancin de la ley 26.618, (1) rige en la Repblica Argentina la modificacin del Cdigo Civil que establece el llamado matrimonio igualitario , es decir, se permite a las parejas del mismo sexo acceder a la institucin matrimonial, legalmente reconocida por el Estado. Ms all de las consecuencias legales que tal reforma ha generado, sobre las que mucho se ha escrito y, seguramente, mucho ms aun se escribir en el futuro, la ley 26.618 trae aparejado un importante movimiento de parejas del mismo sexo de otros pases, que vengan a estas tierras buscando su legalizacin . Ocurre que Argentina es el nico pas de Sudamrica que acepta las uniones matrimoniales de personas del mismo sexo, y uno de los diez en el mundo. (2) Ello va a generar, seguramente, importantes oleadas de parejas homosexuales que concurran al pas a efectos de contraer matrimonio legal. Escapa al marco de este anlisis el por qu de tal situacin, o la legalidad de tales uniones matrimoniales en los pases de cada uno de los contrayentes, que depender en cada caso de las normas de orden pblico interno y de su articulacin con las normas internacionales a las que cada uno de esos pases se haya obligado.
(1) Adla, LXX-D, 3065. (2) Junto con los Pases Bajos, desde 2001, Blgica, desde 2003, Espaa y Canad, desde 2005, Sudfrica, desde 2006, Noruega y Suecia, desde 2009, Portugal e Islandia (desde 2010).

Sin embargo, ello resulta por dems interesante, sobretodo considerando las similitudes (aunque en sentido inverso), que guarda con la situacin imperante en el pas, anterior al dictado de la ley 23.515, de divorcio vincular, en el mes de junio de 1987. (3) En aquella poca, miles de argentinos (separados de hecho de sus cnyuges y en concubinato con otra persona), cruzaron las fronteras (aunque ms no fuera, a travs de las agencias que se crearon a tales efectos), a fin de contraer nuevas nupcias en otros pases. Esa situacin fue materia comn de la cultura popular, surgiendo incluso temas musicales, por ejemplo, donde un enamorado juraba su amor sin barreras, lamentndose por la inexistencia de separacin legal , e invitaba a su amante a casarse va Mxico . (4) Tal situacin de ilegalidad , es la misma en la que viven ahora muchas parejas en Amrica latina, pudiendo ver en la Argentina ese destino donde contraer nupcias legales, aunque ms no sea desde lo formal. Lo expuesto, demuestra la necesidad de determinar claramente si puede una pareja de extranjeros (en realidad, no importa su condicin sexual, aunque tenga particular inters el caso de las parejas del mismo sexo), contraer matrimonio en el pas y qu requisitos deben cumplimentar. II. Normativa En el orden interno, rige en materia de matrimonio lo dispuesto por el Cdigo Civil en el Ttulo I de
(3) Adla, XLVIII-B, 1535. (4) Sueter, Va Mxico , disco 20 caras bonitas , 1985.

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regulacin del matrimonio, ninguna otra normativa local podra imponer requisitos ms estrictos que el anteriormente analizado. As, la ley 26.413, (6) que regula el rgimen legal del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a nivel nacional, en su artculo 52 determina que el matrimonio deber celebrarse de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil, debiendo los contrayentes presentarse provistos de la documentacin necesaria ante la autoridad competente para celebrarlo. (7) La ley no aclara cul es la documentacin necesaria, delegando en cada jurisdiccin esa cuestin. Lo mismo ocurre con la ley 14.586, (8) que establece el Rgimen de Estado Civil en la Ciudad de Buenos Aires, que en su artculo 46 contiene una disposicin similar, remitindose a la reglamentacin que se dicte. Dicha ley, en su artculo 49, enumera los requisitos que debe contener el asiento de cada matrimonio, entre los cuales debe constar el nmero de documento de identidad de los contrayentes y de los dems intervinientes, si los tuvieren. (9)
(6) Adla 2008-E, 3999. (7) Ley 26.413, artculo 52: El matrimoni se celebrar en la forma establecida en el Cdigo Civil, debiendo los contrayentes presentarse provistos de la documentacin necesaria ante la autoridad competente para celebrarlo, con la antelacin que fije la reglamentacin respectiva. Si el matrimonio anterior hubiere sido disuelto por divorcio vincular, nulidad o en el caso previsto por el artculo 213 inciso 2 del Cdigo Civil, deber acreditarse la habilidad nupcial con testimonio del acta debidamente referenciada. Si alguno de los contrayentes fuere viudo, o su cnyuge hubiera sido declarado ausente por presuncin de fallecimiento, o por desaparicin forzada, deber acompaar el testimonio del acta de defuncin o de la sentencia dictada respecto de su anterior cnyuge, as como tambin acta de matrimonio . (8) Publicada en el Boletn Oficial del da 30 de Septiembre de 1958. (9) Ley 14.586, artculo 49: En los asientos de matrimonio se har constar, adems de los requisitos exigidos por la ley de matrimonio civil: 1 Nmero del documento de identidad de los contrayentes y dems intervinientes en el acto, si los tuvieren; 2 Si hubiera existido matrimonio anterior, anulado, disuelto judicialmente o al que afecte una declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, se consignar la fecha de la sentencia respectiva y el nombre del juez que la hubiere dictado .

la Seccin Segunda (Del matrimonio , artculos 159 a 239). En cuanto a la celebracin del matrimonio, especficamente se aplica el Captulo VI, que va desde el artculo 186 al 196 del Cdigo Civil. En ninguna de las normas citadas, se hace referencia alguna a la condicin de nacionales o extranjeros de los contrayentes. Al contrario, puede resumirse que el nico requisito para contraer matrimonio civil en la Argentina (en lo que a este anlisis se refiere, claro est), es que al menos uno de los contrayentes tenga domicilio en el pas. En efecto, el artculo 186 establece, en primer lugar, que los futuros contrayentes debern presentarse ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos , a efectos de presentar una solicitud, que debe contener, entre otras cuestiones, su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento (conforme inciso 3). Asimismo, el artculo 188 del Cdigo Civil establece, en su primer prrafo, que el domicilio de los contrayentes determina la competencia territorial del Oficial Pblico encargado de celebrar el acto. (5) Por ltimo, el artculo 191 del Cdigo Civil determina el contenido del acta donde se deber consignar la celebracin del matrimonio. Entre otras cuestiones, dicho documento deber contener el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesin, domicilio, lugar de nacimiento de los comparecientes (conforme inciso 2). No existe, en el orden nacional, otro requisito para que un extranjero pueda contraer nupcias en el pas. Obviamente, por la materia de que se trata, siendo atribucin exclusiva del Congreso de la Nacin dictar la normativa correspondiente a la
(5) El artculo 172 del Cdigo Civil establece, como requisito para la existencia del acto, el consentimiento libre y pleno prestado por ambos contrayentes ante Oficial Pblico competente, habiendo concluido toda la doctrina que la competencia requerida es la competencia territorial.

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El nuevo texto, (12) dispone: Quienes pretendan contraer matrimonio ante este Registro Civil, debern concurrir a la Circunscripcin que determinen a fin de fijar da y hora; recibir los formularios e instrucciones necesarias, en un plazo no mayor a 29 das ni menor a 10. Este plazo es de das hbiles anterior a la fecha elegida. El formulario de solicitud, los certificados prenupciales y la documentacin necesaria para la celebracin y labrado del acta, debern ser entregadas a los 3 das hbiles anteriores a la ceremonia. Como surge a simple vista, la norma ya no refiere al domicilio de los contrayentes, lo cual resulta correcto, pues dicha previsin ya est contemplada en la legislacin de fondo. En la Provincia de Buenos Aires, rige actualmente la ley 14.078, (13) cuyo artculo 73 resulta prcticamente idntico al artculo 52 de la ley 26.413. En definitiva, la materia en anlisis se encuentra regida, a nivel nacional, por las disposiciones del Cdigo Civil y la ley 26.413, que remiten al orden local las previsiones de forma para la celebracin de los matrimonios. De todas maneras, estas normativas locales no podran, bajo pena de inconstitucionalidad, exigir requisitos ms extensos que los previstos por la legislacin referida. Exigir la presentacin de un D.N.I. implicara, necesariamente, en el caso de extranjeros no residentes, la creacin de un nuevo impedimento matrimonial, no previsto por el artculo 166 del Cdigo Civil. Es decir que, en lo que hace a nuestro anlisis, slo deber requerirse a los extranjeros que pretendan contraer nupcias en el pas la denuncia de un domicilio en la jurisdiccin donde quieran celebrar el acto.
(12) Conforme el artculo 1 de la Disposicin 27-DGRC2010, que puede leerse intercalado a continuacin del artculo 117 de la Disposicin N 40/GCABA/DGRC/00, en el rea de normativa de la seccin del Registro Civil de la web del G.C.B.A. (http://www.buenosaires.gov.ar/areas/ registrocivil/Normativa/?menu_id=308). (13) Publicada en el Boletn Oficial de la Provincia de Buenos Aires N 26.282, del 12 y 13 de Enero de 2010.

En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se encuentra vigente la Disposicin N 40/ GCABA/DGRC/00, del 12 de Mayo de 2000, (10) que estableci las Normativas bsicas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En su artculo 2, deroga toda disposicin, resolucin, memorndum, circular, comunicacin o nota de carcter general que, habiendo sido considerada materia objeto la misma, no hubiera sido incorporada a su texto. Ms all de la derogacin por oposicin, no del todo clara, resulta evidente que, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, esta normativa es la que rige el funcionamiento de la Direccin del Registro Civil. (11) Resulta interesante, para el presente anlisis, la modificacin sufrida por el artculo 117 de la Disposicin N 40/GCABA/DGRC/00. En su texto original, el mismo dispona: Quienes pretendan contraer matrimonio ante la Circunscripcin correspondiente al domicilio de uno de ellos, con 28 das de antelacin a la fecha elegida debern concurrir a la oficina del Registro Civil a fin de fijar da y hora. La solicitud, los certificados prenupciales y la documentacin necesaria para el labrado del acta, debern ser entregadas a los 3 das hbiles anteriores a la ceremonia . Como puede verse del texto resaltado, la normativa segua el criterio previsto por el Cdigo Civil, estableciendo el criterio del domicilio de uno de los contrayentes para determinar la competencia territorial para la celebracin del acto.
(10) No ha sido publicada en el Boletn Oficial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Puede igualmente consultarse el texto de esta Disposicin en el sistema de informacin normativa del G.C.B.A. (http://www.buenosaires.gov.ar/areas/leg_tecnica/sin/) y en el rea de normativa de la seccin del Registro Civil de la web del G.C.B.A. (http://www.buenosaires.gov.ar/areas/registrocivil/Normativa/?menu_id=308). (11) Esta Disposicin fue modificada por la Disposicin N 95/GCABA/DGRC/03, del 1 de Enero de 2003 (puede ser consultada en el sistema de informacin normativa del G.C.B.A., ver nota anterior), que incorpora el Ttulo X de uniones civiles .

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En primer lugar, debe quedar claro que el Cdigo Civil, al establecer que el domicilio de los contrayentes es el que determina la competencia territorial para la celebracin del acto, en ningn momento aclara a qu tipo de domicilio se refiere. As, el artculo 89 del Cdigo Civil establece que el domicilio real de las personas fsicas es el lugar donde tengan establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Sin embargo, el artculo 90 determina que ser el domicilio legal de las personas aquel donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. A su vez, el inciso 5 de dicho artculo, textualmente prev que los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual . Claramente, el caso del transente es el de los extranjeros en trnsito en el pas, y por lo tanto su domicilio ser aqul en el que se encuentren residiendo (por ejemplo, el hotel en el que se hayan alojado). Tal es la solucin ms adecuada, desde nuestro punto de vista, a las normas de fondo que regulan la materia del domicilio. Incluso, resulta compatible tal interpretacin con las previsiones del derecho internacional privado. En efecto, la Argentina ha ratificado tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional (Tratados de Montevideo de 1889) como el de Reformas Introducidas al Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Tratados de Montevideo de 1939-1949). El artculo 9 del primero de los Tratados referidos, determina que las personas que no tuvieren domicilio conocido, lo tendrn en el lugar de su residencia. Por su parte, en el artculo 5 del segundo documento referido, se establece que el domicilio de las personas ser determinado por el de la simple
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III. Determinacin y acreditacin del domicilio para la celebracin del matrimonio Seguramente, cualquier persona que haya contrado matrimonio en el pas recordar que, en oportunidad de ir a pedir turno a la sede del Registro Civil, se le requiri una copia del Documento Nacional de Identidad, incluyendo el ltimo domicilio actualizado, a efectos de determinar la competencia territorial para la celebracin del acto. Claramente, el domicilio registrado en el D.N.I. de cada argentino es la forma ms sencilla de determinar cul es el domicilio de esa persona. Sin embargo, y como analizramos en el punto anterior, no existe norma alguna que exija que los contrayentes acrediten su domicilio mediante la presentacin del D.N.I.. Es ms, existen muchos casos en que la normativa expresamente hace referencia a que deber dejarse constancia del nmero del D.N.I. de la persona, aunque siempre se aclara que ello es si lo tuviere. (14) Igualmente, corresponde efectuar algunas aclaraciones, dado que la afirmacin anteriormente efectuada puede pecar de temeraria. No existe norma de fondo alguna que exija la presentacin del D.N.I. de los contrayentes para la celebracin de un matrimonio. Cualquier norma de rango inferior que exija dicha presentacin, obviamente, resultara inconstitucional, por violar el orden de jerarqua de normas impuesto por el artculo 31 de la Constitucin Nacional. Qu pasa, entonces, con los extranjeros? La pregunta en cuestin no trae particulares inconvenientes para aquellos extranjeros que tengan concluido el trmite de residencia legal. En tal caso, el residente legal tendr D.N.I. de extranjero y, obviamente, podr acreditar su domicilio del modo sencillo anteriormente referido. Cabe, entonces, preguntarse cul es el domicilio de los extranjeros sin residencia legal, o incluso, el de aquellos en trnsito en el pas.
(14) Ver, por ejemplo, el inciso 1 del artculo 49 de la ley 14.586, en la nota 9.

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Incluso, en dicha jurisdiccin se encuentra vigente la Resolucin N 493 del Ministerio de Gobierno, dictada el da 17 de Agosto de 2006, (18) por la cual se determina que la Direccin Provincial del Registro de las Personas, a travs de sus delegaciones prestar, el servicio de constancia de domicilio bajo declaracin jurada . Es decir que, perfectamente, en el caso de extranjeros en trnsito en el pas, stos podran acreditar su domicilio con alguno de los mecanismos vistos, o incluso (en caso de pretenderse mayor formalidad), realizarse a travs de una informacin sumaria. (19) Consecuentemente con todo lo hasta aqu expuesto, entendemos que los extranjeros en trnsito tienen su domicilio legal en el pas en aqul donde se encuentren alojados, pudindose acreditar fcilmente tal extremo mediante la declaracin de dos testigos. IV. Conclusin A lo largo del presente anlisis se ha pasado revista al marco legal actualmente vigente en el pas en materia de matrimonio entre personas extranjeras, celebrado en Argentina. Claramente, no puede entenderse que exista limitacin alguna para que dos extranjeros contraigan nupcias en el pas, lo que por otra parte sera incluso contrario al espritu de la Constitucin Nacional enunciado en su prembulo. El nico requisito para contraer matrimonio en el pas que podra causar algn tipo de complicacin a dos extranjeros es el del domicilio a los fines de la determinacin de la competencia territorial. Por ms que sea una cuestin ampliamente comn en la prctica, no existe en la normativa de fondo exigencia alguna para la presentacin de un documento nacional de identidad a tales efectos.
(18) Publicada en el Boletn Oficial N 25.498, del da 20 de Septiembre de 2006 y ratificada por el Decreto 2301/2006, publicado en el Boletn Oficial N 25.510, del da 6 de octubre de 2006. (19) En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Disposicin N 40/GCABA/DGRC/00 anteriormente referida, prev tal procedimiento en su captulo 29 (artculos 170 a 178).

residencia (cuando no se aplicaran las dems circunstancias previstas por dicho artculo). En materia de registros, existe normativa en la cual se prev la situacin de inexistencia de D.N.I.. As, por ejemplo, en materia de inscripcin de nacimientos, el artculo 36 de la Ley 26.413 establece que el acta correspondiente debe contener el nombre y apellido de los padres (15) y el tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. Sin embargo, expresamente la norma prev que, en caso de que se careciere de alguno de estos datos, se deber dejar constancia de la edad y la nacionalidad de los padres, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de dos testigos de conocimiento. (16) Idntica regulacin existe en la Provincia de Buenos Aires. (17)
(15) Luego de la sancin de la ley 26.618, el texto legal prev el caso de nios nacidos de parejas de igual o distinto sexo, por ello empleamos el genrico padres , pues el de progenitores no contemplara la totalidad de los casos. (16) Ley 26.413, artculo 43 (texto segn ley 26.618, artculo 36): La inscripcin deber contener: a) El nombre, apellido y sexo del recin nacido; b) Localidad y provincia, hora, da, mes y ao en que haya ocurrido el nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta; d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante; e) Marginalmente se consignar el nmero del documento nacional de identidad del inscripto . (17) Ley 14.078, artculo 44: La inscripcin deber contener: a) El nombre, apellido y sexo del recin nacido; b) Localidad y partido de la Provincia, hora, da, mes y ao en que haya ocurrido el nacimiento; c) El nombre y apellido del padre y de la madre y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta; d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante; e) Se consignar el nmero del documento nacional de identidad del inscripto y/ o cedula provincial en su caso .

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de norma local que exija mayores requisitos que la determinacin del domicilio. (20) De esta forma, entonces, podremos contribuir a que, en un futuro cercano, sea comn el uso de la frase casmonos va Argentina para las parejas del mismo sexo de cualquier lugar del mundo que deseen legalizar su relacin.
(20) Como ejemplo de este tipo de normativa, en el portal de internet de la Provincia de Santa Fe, se establece como uno de los requisitos a presentar para pedir turno para contraer nupcias, el documento nacional de identidad de ambos contrayentes (http://www.santafe.gov.ar/index. php/web/content/view/full/5125#). Especficamente, en la jurisdiccin de la Ciudad de Rosario, se exige no slo la presentacin del D.N.I. (original y fotocopia de 1 y 2 pgina) de ambos contrayentes, sino tambin el ltimo cambio de domicilio de la novia, pero no el del novio (http://www.rosario.gov.ar/tramitesonline/tramite.do?id=100). En la Ciudad de Crdoba, tambin resulta requisito la presentacin del D.N.I. de ambos contrayentes (http://www.cordoba.gov.ar/ cordobaciudad/principal2/default.asp?ir=38_1_9).

Los extranjeros en trnsito en el pas, de acuerdo con lo establecido por el artculo 90 del Cdigo Civil (y la normativa internacional a la cual Argentina adhiri oportunamente), tienen su domicilio a los fines de determinar en qu jurisdiccin podrn contraer nupcias, en aqul en el que se encuentren alojados. Aquellas parejas del mismo sexo que vengan al pas a contraer nupcias, debern saber que tendrn que alojarse en la misma jurisdiccin donde quieran casarse. Finalmente, tal circunstancia podr ser acreditada mediante la declaracin de dos testigos de conocimiento, que corroboren la direccin que hayan denunciado los contrayentes en los formularios correspondientes. En definitiva, el matrimonio de extranjeros en el pas es perfectamente factible, debindose declarar la inconstitucionalidad de cualquier tipo

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Violencia masculina intrafamiliar.

Genealoga, filiacin y ley
Por Ral Mattiozzi
Sumario: 1. Del lazo filiatorio y sus avatares. 2. Nuevos paradigmas. 3. De las organizaciones familiares. 4. Peligrosidad, urgencia y riesgo (PUR). 5. Lmites de los protocolos.

1. Del lazo filiatorio y sus avatares Se ha dado testimonio con la prctica psicolgica y jurdica en VMI de la importancia en las primeras entrevistas de los dos articuladores fundamentales como es la enumeracin de las distintas generaciones que componen la familia de la persona entrevistada (genealoga) y el otro es aquel que tiene en cuenta su lugar como hijo/a en alguna de sus versiones filius - filia familias (el sometido/a a la potestad paterna), el filius terrae (hijo/a de padre desconocido), y el filius, ergo haeres (hijo/a, por tanto heredero/a forzoso como descendiente en primer grado) y que hacen a los avatares del lazo filiatorio, destacando la notoria relacin entre los trminos heredero/a y hurfano/a, (1) que pone en tensin la posicin de cada hijo/a en relacin a la herencia y al mismo tiempo la posibilidad cierta del desamparo y la orfandad, ya que se trata de dos carencias. Una carencia el sujeto la reencuentra en ese adulto que lo cuestiona, reprocha, reclama; en la intimidacin que le hace mediante su discurso. Es en los intervalos de ese discurso, en los intersticios, silencios o parntesis de la verborragia de los padres que surge en la experiencia del nio algo destacable -me dice esto, pero qu es lo que quiere?, y como sabido es que el adulto no tiene todas las respuestas y es en todos los por qu? de los nios que tiene que dar cuenta a esa interpelacin Por qu me dices esto? deja al descubierto las dudas, las fallas, las vacilaciones del adulto enfrentndolo con su propia carencia, con el enigma de su propio deseo, pero tambin con las prohibiciones, porque a l tampoco le est todo permitido lo que no est
(1) Roberts, E, y Pastor, B., Diccionario etimolgico indoeuropeo de la lengua espaola, Alianza Editorial, Madrid, 1996.

prohibido perissum videtur id omne quod non prohibitum . Se puede definir al proceso de transmisin del lazo filiatorio como a una de las diferentes modalidades de relacin que establece el sujeto con cualquiera de los ropajes en los que la alteridad se le presenta, ya sea en un hermano/a, extranjero/a, el heredero/a, sucesor/a, etc., teniendo la condicin de ser paradojal y asimtrica en su estructura. Si bien se habla de lazo como sinnimo de atadura, de ligadura, sta deriva de religare (de all la palabra castellana religin), re- ligar volver a unir, atar ligadura desligadura, continuidad intermitencia: proceso incesante pero discontinuo de acercamiento y alejamiento, proximidad lejana, que hace a la relacin paterno filial y se advierte, no hay naturalidad, no es fija, lineal, se mantiene y se refuerza a travs del tiempo por su precariedad, hay que repetirlo en forma continua como lo muestran la repeticin de las fiestas, las comidas, agasajos, recordatorios, etc. Estas tienen la caracterstica de una insistencia; precisamente porque en la transmisin del lazo filiatorio y los alcances de la ley, lo que se pone de manifiesto es que tiene como caracterstica la inconsistencia, porque ninguna ley es suficientemente apropiada para todos nulla lex satis cmoda mnibus est. Es ante esa falla, esa inconsistencia y asimetra que se rebela en la transmisin del lazo filiatorio y en relacin a la ley, por la que cada sujeto debe responder, como puede, ante la interpelacin de aquella, tantas veces observadas en las entrevistas que reflejan la dificultad de las prcticas de las funciones parentales, o en palabras ms relacionadas a esta temtica, la precariedad de la funcin como padre y los cuestionamientos a su poder.

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el modelo de padre biolgico, genitor, al modelo de padre con derechos al hijo a travs del cumplimiento de obligaciones alimentos y rgimen de visitas por va judicial destacando la necesaria referencia al lazo filiatorio, ya que negarlo no es sin consecuencias. De all la importancia en la admisin de recabar la mayor cantidad de datos de filiacin que, si bien puede resultar un poco dificultoso por el habitual ocultamiento de datos de consultantes en VMI, el mismo debe llevarse a cabo, debido a que los importantes cambios sociales y las nuevas reglamentaciones que amplan y profundizan la diversidad tnica, cultural, social, favorecen la igualdad de trato entre hombres y mujeres, la unin de personas del mismo sexo y permiten un mejor acceso a la justicia, todas estas nuevas modalidades de inscripcin y transmisin, que no cuentan con el adecuado tiempo para su elaboracin. Por lo menos, a la tan mentada educacin le cabe una enorme responsabilidad, ya que todo ese proceso de transmisin de las nuevas modalidades de convivencia debe ser responsabilidad de los padres. Esto abona la hiptesis de este trabajo, que es la respuesta de los sujetos ante las nuevas regulaciones, como es la de proteccin integral a las mujeres. (3) Cuando se interroga por la manera de trasmitir esas marcas filiatorias en el caso de los hombres comentan por lo general que es a travs de los oficios como el de albail, carpintero, mecnico, pintor, etc., y en el caso de las mujeres la cocina, la costura o la moda, y aluden a la costumbre o la tradicin familiar con el consiguiente beneficio si se mantiene la fidelidad o el castigo con el desprecio por parte de la familia por el corte o la discontinuidad de la tradicin familiar, porque aquellos lo viven como una traicin. As, traiciones y venganzas, premios y castigos forman parte de una forma de criar, educar, transmitir esa funcin de padres tan necesaria como difcil y en la temtica que nos concierne su argumentum baculinum de extendida aceptacin y uso cotidiano en el mbito privado suele ser muy resistido cuando se ha denunciado a una persona que ejerce violencia en su organizacin familiar y al ser invitada a tomar la palabra
(3) Mattiozzi, Ral y Lamberti, Silvio, Violencia Masculina Intrafamiliar. Reflexiones sobre el decreto 1011/2010 de reglamentacin de la ley 26.485 de Proteccin Integral a las Mujeres, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY, Ao 2, n 8, septiembre 2010.

Suele escucharse en las entrevistas a hombres que ejercen conductas violentas en el mbito de las organizaciones familiares que viene de abajo y se hizo solo , su padre lo abandon y tuvo que hacerse cargo del hermanito/a , no conoci a su padre y se cri con la abuela, etc., y esta posicin, defendida (muchas de las veces a los golpes) y valorada (como conducta ejemplar a obedecer por los sacrificios pasados), no reconoce sufrimiento por haber sido abandonado cuando era un nio y no reconoce el proceso de desligadura, desasimiento o desamarre del entramado simblico, y las consecuencias actuales en el ejercicio de su paternidad. Una pregunta est siempre vigente en el interior de toda transmisin paterno - filial, cuya caracterstica es que no siempre pudo ser reconocida y mucho menos puesta en palabras por aquellos nios/as y adolescentes victimas de maltrato Cur nocere mihi cogitas? , y que se reiteran en el mundo de los adultos cuando llegan a las consultas de orientacin y asesoramiento en VMI: Por qu llevas intencin de hacerme dao? Otra de las modalidades en las que se observa la prdida de las marcas familiares es en los movimientos migratorios dentro y fuera de nuestro pas, donde los cambios por los nuevos apellidos, costumbres, cultos o religiones, tradiciones y emblemas familiares reflejan el rechazo a los ancestros, al linaje, a la estirpe de su familia de origen. 2. Nuevos paradigmas Se ha desarrollado con anterioridad la dificultad que se presentan en las prcticas profesionales la aplicacin de los protocolos de intervencin y los nuevos paradigmas, (2) donde la problemtica de los hijos/as vctimas de violencia familiar pona de relieve el costo que requiere la eliminacin progresiva de las insignias de la familia de origen. Se trata del proceso de rechazo, olvido o desconocimiento del origen de la familia y la reciprocidad que hay en la relacin de contigidad e implicancia entre el padre, la ley y el derecho. Tres trminos de una marcada variabilidad pero indisolublemente ligados en su naturaleza a lo largo de la historia que va desde
(2) Mattiozi, Ral, Modelos de asistencia a hombres violentos. Modelos de abordaje psicoanalticos. Taller de capacitacin para los equipos de atencin a las vctimas de violencia intrafamiliar de la Fuerzas Armadas, 24/06/2010, MD n 17686/20008, DD HH n 540/08, Resolucin Ministerial n 01/10.

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involucrado en la temtica del castigo ante la inconsistencia de la ley. Esto es, si puede respetar la ley ante la cual el sujeto es responsable, pero tambin se trata de su impulso a transgredirla y arrasar con los lmites de lo prohibido, guiado por algn ideal, oscura mcula o impagable deuda. Se trata del uso mesurado de los protocolos para una aproximacin a la temtica y a partir de all ubicar al sujeto en su particular modo de relacionarse con su lazo filiatorio y los avatares que se observan por la falla en la transmisin. Dicho proceso en el marco de la ley es el que asigna a los sujetos una caracterizacin jurdica alicui rei nomen dare; es decir, poner un nombre a las cosas y delimitar un lugar en la cadena generacional preservando sus derechos y sus obligaciones, porque el lmite de la ley demarca la posibilidad de establecer alianzas parentales entre los sujetos, estableciendo las diferencias generacionales y delimitando las funciones entre padres e hijos. 3. De las organizaciones familiares Uno de los conceptos articuladores de las organizaciones familiares es el de ubicar al padre como una ficcin, esto es, de cmo se va construyendo la figura de una padre y la estrecha relacin que tiene con el lazo filiatorio. Para tal fin se tomar como referente la expresin tomada por Freud por primera vez en 1908, cuando dice que en el individuo que crece, su desasimiento de la autoridad parental es una de las operaciones ms necesarias, pero tambin ms dolorosas, del desarrollo. Es absolutamente necesario que se cumpla y es lcito suponer que todo hombre devenido normal lo ha llevado a cabo en cierta medida. El progreso de la sociedad descansa, todo l, en esa oposicin entre ambas generaciones . (6) Acordamos entonces que el progreso y el desarrollo del individuo tienen cuestiones con la autoridad parental y las generaciones anteriores como fuente de conflicto porque parte de la premisa de ubicar a los padres en el lugar de nica autoridad y fuente de toda creencia, agregando luego que parecerse a los padres, a ser grande como la madre y el padre es el deseo ms intenso y ms grvido en consecuencias de esos aos infantiles (cursivas ajenas al original).
(6) Freud, S., La novela familiar de los neurticos, en O.C., Vol. 9 (1906-08), Amorrortu Editores p. 217.

argumenta que para educar a sus hijos o a su mujer es a los garrotazos, amparndose en la ley del ms fuerte. Si bien es cierto que se han dado fundamentos para la utilizacin de los protocolos de intervencin en esta temtica, (4) los mismos no tienen la intencin de dejar al sujeto fuera del discurso de la ley, fuera del sistema o dejarlo expuesto a la muerte subjetiva. De otro modo se genera el riesgo cierto que implica quedarse solamente con la mera clasificacin o categorizacin de algunas conductas comunes que apuntan a desculpabilizar y suprimir la condicin de sujeto. Por ejemplo cuando se justifican las conductas de maltrato por cuestiones de poder, cultura, educacin, patologa, alcohol o droga, etc., como nico argumento. As cualquiera de stos pasa a ocupar el lugar de la causa, quedando de lado la dimensin subjetiva de la culpa. Es decir, se sustituye todo el andamiaje simblico historia personal equipos interdisciplinarios, tcnicas de evaluacin e interpretacin, marcos institucionales, normativos, legales y discursos filiatorios por uno solo de estos referentes sociales y se omite la respuesta del sujeto ante la intervencin de la ley. Ese desplazamiento del saber del sujeto sobre su acto a una nica causa del orden de las injusticias psicosociales, borra toda posibilidad de interpelar al sujeto que ejerce VMI para que pueda expresar su culpabilidad. La culpa es condicin misma de la estructura subjetiva y por lo tanto ningn humano puede escapar a sus redes, ya que pretender extirpar la culpa del sujeto supondra disolver la subjetividad. (5) No se trata de la imposicin de un discurso de reivindicaciones o reclamos sociales, de clasificaciones psicopatolgicas o de recetas optimistas para levantar la autoestima, que es la manera globalizada de degradar la responsabilidad que le cabe al sujeto por sus actos. La posicin subjetiva no es una categora psiquitrica, no responde a la perspectiva conductista, sistmica, ecolgica ni cognitiva, sino de la relacin de aquel sujeto
(4) Mattiozzi, Ral y Lamberti, Silvio, Violencia masculina intrafamiliar (VMI). Protocolos de intervencin, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Ao 2, n 6, julio 2010. (5) Gerez Ambertn, Marta, Culpa, Fallas de la ley y coaccin de repeticin, Gerez Ambertn (compiladora), Culpa, Responsabilidad y Castigo en el Discurso Jurdico y Psicoanaltico, Volumen II, Letra Viva, Buenos Aires, 2004.

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antigua frmula jurdica pater semper incertus est, mientras que la madre es certissima, experimentado una curiosa limitacin, a saber: se conforma con enaltecer al padre, no poniendo ya en duda la descendencia de la madre, considerada inmodificable. En relacin al proceso filiatorio, se destaca un observable importante y es que resulta sustituido el padre, es decir, aquel padre incierto pasa a ser enaltecido por el mecanismo de la sustitucin, aunque no trascurre sin hostilidad. Aqu nuevamente la prudencia en la evaluacin de las conductas de maltrato y / o de rebelda en nios/as y adolescentes evaluando que esquemas de conducta, lugares y funciones se han asignado a cada uno de los integrantes de esa organizacin familiar. Pero todo este movimiento nos advierte ms all de las conductas hostiles , que el verdadero motor est relacionado con impulsos amorosos hacia ambos padres como queda expresada esa sustitucin de ambos progenitores o del padre solo por unas personas ms grandiosas descubre que estos nuevos y ms nobles padres estn ntegramente dotados con rasgos que provienen de recuerdos reales de los padres verdaderos, de suerte que el nio en verdad no elimina al padre, sino que lo enaltece. Dicho proceso de sustitucin no es sino expresin de aoranza del nio por la edad dichosa y prdida en que su padre le pareca el hombre ms noble y poderoso y su madre la mujer ms bella y amorosa. (8) Expresin palmaria por la prdida de los aos de aquella dichosa edad de la niez. El segundo estadio tiene como motivo el placer de poner a la madre, depositaria de todos sus enigmas sexuales, en situaciones de infidelidad y tantos secretos enredos amorosos como competidores haya, cuya variante, en esta novela familiar, es el reclamo para dicho pequeo y fantasioso hroe la legitimidad, como estrategia, para eliminar as a sus hermanos por ilegtimos. Se hacen presentes aqu las tpicas conductas de acusaciones, venganzas y represalias, en general como respuesta por haber sido castigados por los padres por las malas costumbres sexuales, de lo cual se vengan mediante tales fantasas. Etapa esta en la que suele reaparecer con redoblado mpetu ante las crisis familiares, en particular, a partir de
(8) Freud, S., op. cit. pp. 217-220.

Un procedimiento interesante en este artculo es el pasaje de nica autoridad a la de categora, a la cual pertenecen los padres, lo que permite a los hijos la posibilidad de la comparacin y da como resultado los frecuentes desencuentros, desengaos, frustraciones. Ello da cuenta que la no correspondencia amorosa lleva a suponer que no son hijos de dichos padres, se urde la creencia de ser un hijo/a bastarda/o o adoptivo/a, etapa esta en que se observa al varoncito con inclinacin a mociones hostiles mucho ms hacia su padre que hacia su madre. Este no es un dato menor a la hora de tomar las evaluaciones en la temtica que nos compete por lo que se debe extremar los cuidados y reservas en acreditar los pretendidos sndromes de alienacin parental, estudios genticos o neurolgicos que terminan construyendo clasificaciones psiquitricas, para avalar acusaciones y denuncias contra las madres. Es el estadio siguiente, en el desarrollo de esta enajenacin, entendida sta no como una clasificacin psiquitrica sino como ese proceso de alienacin (al: ms all, lejano, otro) y separacin, - este es el origen de la palabra que designa en latn el parir (engendre en francs), del latn se parer al se parere, el parirse de que se trata en este caso, que es un trmino jurdico, como son todas las palabras que designan el traer al mundo. La palabra parto tiene su origen en una palabra, que en su raz indoeuropea (7) significa procurar un hijo al marido, dando cuenta del procedimiento jurdico con efecto social, porque muestra ese pasaje por los emblemas e insignias del otro primordial, en este caso respecto de los padres, que encontramos en el estadio que se designa como novela familiar de los neurticos, caracterizado por una intensa actividad plena de fantasas que se observan en los juegos infantiles y en reaparece en la poca de la pubertad cuando se aborda el tema de las relaciones familiares. La evolucin de este perodo se reconoce en dos metas principales que son las que constituyen la novela familiar. En la primera de ellas la fantasa del nio es liberarse de los menospreciados padres y sustituirlos por otros, en general de posicin social ms elevada. En la segunda, relacionada con las condiciones sexuales diversas del padre y de la madre, el nio da lugar a la
(7) Benveniste, E., Vocabulario de las instituciones indoeuropeas, Taurus Ediciones, Madrid, 1983.

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Es necesario destacar la condicin de la cronologa y la modalidad de transmisin de dichos esquemas o modelos de conducta y de all la advertencia que las estructuras de dominacin no son ahistricas, y que son el producto de un trabajo continuado (y por lo tanto histrico) de reproduccin, al que contribuyen unos agentes singulares (entre los que estn los hombres, con unas armas como la violencia fsica y la violencia simblica), y unas instituciones como la Familia, Escuela, Iglesia y Estado. Los dominados aplican a las relaciones de dominacin unas categoras construidas desde el punto de vista de los dominadores, hacindolas aparecer de ese modo como naturales. Esto puede llevar a una disminucin o baja de la autoestima, auto depreciacin, o sea de autodenigracin y a perpetuar la adhesin a una imagen desvalorizada de la mujer. As, en la clasificacin de los distintos tipos de violencia de la Ley 26.485 y su Decreto reglamentario 1011/2010, en el art. 5.5., interesa la definicin de simblica como aquella que se trasmite a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o signos que reproduzcan dominacin, desigualdad y discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad, siendo vlida la condicin de tomar simblicoen uno de los sentidos ms comunes, se supone a veces que hacer hincapi en la violencia simblica es minimizar el papel de la violencia fsica y (hacer) olvidar que existen mujeres golpeadas, violadas, explotadas, o peor an, querer disculpar a los hombres de tal forma de violencia. (11) 4. Peligrosidad, urgencia y riesgo (PUR) La hiptesis de la vinculacin entre violencia social y violencia familiar es sostenida en el aserto la violencia es una conducta aprendida y una de las primeras oportunidades en las que un individuo observa y aprende la violencia es en el hogar . Desde este punto de vista, uno de los factores de riesgo para los actos violentos en el espacio social lo constituye la existencia de la violencia familiar. De all que el concepto de riesgo implica y construye el concepto de peligrosidad, olvidando as que quien est en riesgo y muchas veces de vida en situaciones de violencia familiar es la vctima y que el agresor no siempre genera por s mismo desbordes sociales, sino que en la mayo(11) Bordieu, Pierre, op. cit., p. 37.

la denuncia y la aplicacin de las medidas protectivas como la exclusin del hogar e impedimento de contacto con los hijos. Todo este proceso de filiacin no es lineal, fijo y sin variaciones pero tiene como punto de partida el enaltecimiento de un rasgo de los padres para finalizar con la idealizacin de las marcas o insignias, pero tambin repitiendo aquellos relacionados con el maltrato y el abuso de poder. Desde otra perspectiva se destaca que es el tab del incesto el acto fundante de la sociedad, suponiendo el imperativo del intercambio (dones, deudas y sacrificios), como una comunicacin equivalente entre los hombres, siendo el correlato de la violencia instituida en la cual las mujeres son negadas como sujetos del intercambio y de la alianza que se establecen a travs de ellas, mantenindolas en la posicin de objetos, o de agentes repetidoras de la dominacin masculina. (9) Esa visin de las relaciones entre las personas, al estar organizadas acorde a la divisin en gneros relacionales, masculinos y femeninos, puede instituir un smbolo de la virilidad, del pundonor propiamente masculino y la diferencia entre los cuerpos biolgicos en fundamentos objetivos de la diferencia entre los sexos, en el sentido de gneros construidos como dos esencias sociales jerarquizadas. No es que las necesidades de la reproduccin biolgica determinen la organizacin simblica de la divisin sexual del trabajo y todo el orden natural y social, ms bien es una construccin social arbitraria de lo biolgico, y en especial del cuerpo, femenino y masculino, de sus costumbre y de sus funciones, en particular de la reproduccin biolgica, que proporciona un fundamento aparentemente natural a la visin androcntrica de la divisin de la actividad sexual y de la divisin sexual del trabajo y, a partir de ah, de todo el cosmos. La fuerza especial de la dominacin masculina procede por la acumulacin de dos operaciones: legitima una relacin de dominacin inscribindola en una naturaleza biolgica que es en s misma una construccin social naturalizada. (10)
(9) Levi-Strauss, Claude, Las estructuras elementales del parentesco, Cap. III, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969. (10) BoUrdieu, Pierre, La violencia simblica, en La dominacin masculina, 6 ed., Anagrama, Barcelona, 2010, pp. 49-51.

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nes que tiene como objetivo la promocin de los derechos humanos con prioridad en mujeres, nias/os, y adolescentes de alcance nacional y desde una perspectiva de gnero, interesados en la erradicacin de todo tipo de violencia y la promocin de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y varones tanto en el mbito pblico como privado, creando as una nueva oportunidad para reflexionar sobre el cambio de los paradigmas como por ejemplo los avances de las mujeres en la proteccin de sus derechos, las nuevas uniones matrimoniales para personas del mismo sexo (ley 26.618 y su modificacin por Decreto 1054 del 21/07/2010), la adopcin (dem art. 15 y 16), y el ejercicio de las nuevas parentalidades. En el cuadro siguiente se visualizan las coordenadas que intervienen en los protocolos de intervencin en VMI, siendo el de riesgo el referente articulador con los protocolos que se utilizan para evaluar a las vctimas, verbi gratia, cuando se evala situacin de riesgo para la vctima se debe relacionar con la peligrosidad del agresor orientando los protocolos y las intervenciones en forma urgente y eficaz para su neutralizacin. Protocolo de intervencin

ra de los casos, se trata de personas socialmente impecables, cuyas conductas violentas en el hogar parecen no condecirse con la imagen social que se tiene de ellos. De acuerdo a lo anterior se induce al sofisma de relacionar riesgo de vida de una persona en particular en el mbito privado con peligrosidad social. Desde el abordaje interdisciplinario se trata de que el sujeto se pueda implicar subjetivamente en las situaciones de violencia familiar y producir un viraje, un corrimiento y modifique los lugares asignados por las distintas clasificaciones, donde la intervencin no debe ser desde los prejuicios o valoraciones morales sino desde aquel dispositivo que haga lugar al sujeto enfrentado con la ley, con la responsabilidad de sus conductas abusivas en el mbito del grupo familiar. Esta prctica se caracteriza por las intervenciones a la hora de decidir y estn relacionadas con las interpretaciones que el juez hace de la ley y sta para ser justa, la decisin de un juez por ejemplo, no debe slo seguir una regla de derecho o una ley general, sino que debe asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretacin reinstaurador, como si la ley no existiera con anterioridad, como si el juez la inventara l mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia como derecho slo puede ser justo si se trata traduccin libre de una sentencia renovada. Cada caso es otro, cada decisin es diferente y requiere una interpretacin absolutamente nica que ninguna regla existente y codificada podra ni debera garantizar absolutamente, (12) as entonces la interpretacin del juez del texto de la ley como la intervencin de cada uno de profesionales que intervienen debe ser nica y aplicada para cada caso en particular. Lo anterior no invalida el nuevo marco jurdico en la temtica del maltrato y el abuso de poder en las prcticas psicolgicas y jurdicas relacionadas con el uso de protocolos de intervencin y la revisin de los criterios de peligrosidad, urgencia y riesgo, (13) a la luz de las nuevas reglamentacio(12) Derrida, Jacques, Del Derecho a la Justicia, en Fuerza de Ley. El fundamento mstico de la autoridad. Tecnos, Madrid, 1997, p. 52. (13) Conferencia dictada por el autor en las Jornadas Interdisciplinarias de intercambio y reflexin Violencia Masculina Intrafamiliar, Violencia Estructural y Trin-

gulo dramtico , el da 24 de agosto de 2010, organizado por Asociacin Civil Justicia Democrtica en la sede de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial , C.A.B.A.

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La segunda es aquella que se observa en todas las modalidades de victimizacin porque se basan en el maltrato, y todo maltrato comienza con la palabra (malsano, malvado, malifatius (14) desgraciado; malus malo , fatum destino), se empieza por maldecir: amenazas, injurias, maldiciones e insultos, y se termina en actos violentos cuyo lmite se reclama a travs de la intervencin de la ley. La tercera, la crueldad, es la ms difcil y est en directa relacin con las urgencias. No son pocas ni han disminuido las denuncias por actos crueles (del latn crudelis; kreu carne cruda , cruentus sangriento), (15) a mujeres o nios/as vulnerados/as donde la crueldad queda impresa en esos cuerpos, ms all de toda palabra, dejando esa indeseable e inolvidable marca de sangre, por las manos de personas que tienen la absurda creencia e insensata costumbre de imponer el amor, la autoridad o el poder de ese vil modo, olvidando que al caminar, el que siembra vientos recoge tempestades (ventum seminabunt est turbinem metent). Lo anterior se debe tomar como reflexiones de algunos relatos, que no reflejan con justicia, porque no alcanzan las palabras, a veces, para tanto sufrimiento ni tampoco alcanzan las palabras para valorar la capacidad para tolerarlo.
(14) Coromines, Jean, Diccionario Etimolgico, 1 ed., Buenos Aires: Del Nuevo Extremo; Espaa: Gredos 2009. (15) Roberts, E y Pastor, B., Diccionario etimolgico indoeuropeo de la lengua espaola, 1 ed., Alianza Editorial, Madrid, 1996.

5. Lmites de los protocolos Como personas que vivimos en sociedad, estamos organizados por los vnculos, inscriptos a travs del lenguaje y constituidos como sujetos en relacin a la ley, forjando nuestro destino por mandatos, augurios y profecas portadoras de los deseos de nuestros padres. La ley, en tanto que es representada, instaura un orden y da lugar a que sea escuchada como tal, en su doble vertiente, para acatar con su efecto pacificador o para atacar efecto devastador en cualquiera de las manifestaciones que se hace presente en esta temtica: el odio, la maldad o la crueldad. Estas modalidades de maltrato se caracterizan por la dificultad de ser reconocidas y de poder erradicarlas. Son refractarias a todo protocolo de intervencin y reflejan del sujeto la dificultad o imposibilidad de haber interiorizado en ese proceso de filiacin, las prohibiciones o restricciones que le habran permitido comprender el derecho de la existencia del prjimo, como los lmites a su poder. Valgan unas breves vietas para la presentacin de las tres categoras que exceden las posibilidades de los protocolos de intervencin en VMI. Una de ellas es en el odio, donde el sujeto se pone en contra de aquella persona que era el amor de su vida, la luz de sus ojos, la mejor madre para sus hijos, etc., en un breve perodo de tiempo o por el solo efecto de la denuncia por malos tratos pasa a ser su peor enemigo/a.

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 163.

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La violencia familiar -Uniones de hechoAplicacin analgica del art. 231 del Cdigo Civil
Por Viviana H. de Souza Vieira
Sumario: I. Nocin de concubinato. II. La temtica de la violencia en las parejas de hecho. III. La proteccin a la concubina en las leyes de violencia familiar. IV. Aplicacin amplia del art. 231 del Cdigo Civil. Criterios jurisprudenciales. V. Colofn.

I. Nocin de concubinato Antes de comenzar el presente artculo, es necesario formular algunas precisiones sobre el concubinato. El Cdigo de Napolen adopt una posicin abstencionista, con relacin a la regulacin jurdica del concubinato, que ejerci su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas nuestro ordenamiento positivo. Pero si bien Vlez adopt dicha postura en el Cdigo Civil, esta conducta fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas especficas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato. Pero son casos especficos, que no quitan el carcter abstencionista de nuestro ordenamiento, frente al tema de la regulacin del concubinato. Seguir en la posicin abstencionista no es ms que una ficcin, una apariencia, ya que cuando confrontan derechos o intereses de diferente valor, los preceptos constitucionales contribuyen decididamente a realizar la justicia en el caso concreto. Aunque la ley omita prever y resolver las consecuencias que el concubinato directa o indirectamente implica, el derecho, a travs de los jueces, recoge esta realidad. Bossert ha sealado que caracterizado el concubinato como la unin permanente de un hombre y una mujer que, sin estar ligados por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges, es innegable que este hecho social genera relaciones jurdicas, al implicar la existencia de una sociedad de hecho, que atae no slo a las cuestiones patrimoniales sino tambin a los aspectos personales y familiares. Y el rasgo

que decididamente distingue una unin concubinaria de una mera relacin circunstancial, es el de la cohabitacin, esto es, la existencia de un domicilio comn que posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todas las facetas determinantes de casos que exigen consideracin y solucin por parte del derecho . (1) Sin embargo, se ha sealado el carcter dinmico del trmino, que ahora comprendera tambin las uniones homosexuales. (2) Es creciente el nmero de personas que, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, constituyen relaciones de carcter estable sin llegar a formalizarlas. Son modelos distintos al tradicional, optando por un modelo familiar diferente. Esta eleccin no debera comportar un trato legal ms desfavorable para los que deciden vivir en familia de sta manera. La ley no puede ignorar el hecho social de la difusin del concubinato. Consecuencia de ello es que diversos pases han comenzado a legislar sobre esta institucin, as la Constitucin de Cuba establece que los tribunales determinarn los casos en que, por razones de equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposicin seguida casi a la letra por la Constitucin guatemalteca (art. 74, 2 parte). Mientras que en Bolivia se exigen por lo menos dos aos de convivencia o el nacimiento de
(1) BOSSERT, Rgimen del Concubinato , Astrea, 3 edicin, p. 39. (2) SOLARI, Nstor E., Acertada cobertura constitucional , LA LEY, 2005-F, 177.

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La violencia domstica se caracteriza por un modelo formulado por L. Walker quien realiz un esquema para el anlisis de las interacciones violentas. Este esquema denominado Ciclo de la Violencia se describe en tres fases, que varan en intensidad y duracin, segn las parejas: 1) acumulacin de tensin; 2) fase aguda de los golpes; 3) idealizacin o luna de miel. La violencia en la pareja constituye una de las modalidades ms frecuentes y relevantes entre las categoras de la violencia intrafamiliar. Es una forma de relacin de abuso entre quienes sostienen o han sostenido un vnculo afectivo relativamente estable, como en el caso de los convivientes, donde existe un desequilibrio de poder que se traduce en un conjunto de acciones, conductas y actitudes que se mantienen a lo largo del tiempo entre la pareja, donde uno de sus miembros, ocasiona dao fsico y/o psicolgico a la otra. La violencia es ejercida mayoritariamente hacia la mujer, dentro del contexto domstico o ntimo de la pareja, por lo que es comn que se utilicen trminos como violencia domstica o violencia intrafamiliar. El concubinato genera una apariencia de estado conyugal y como tal, su situacin es equiparable al de los matrimonios legalmente formalizados a la hora de analizar el impacto de la violencia en este tipo de relaciones. Distintas leyes en nuestro pas regulan el tema de la violencia familiar y las mismas incluyen a los convivientes en su regulacin. Segn el tipo de violencia de que se trate, en todas ellas se prev la posibilidad de ordenar al agresor la prohibicin de acercamiento hacia la vctima, excluirlo del hogar, intimar al cese de los actos de perturbacin; ordenar medidas de seguridad en el domicilio; entre otras. La doctrina es conteste en afirmar que El estudio de la violencia familiar limitado a medidas urgentes no es casual, la principal finalidad de estas disposiciones son las medidas que la ley nacional llama cautelares (art. 4) y la provincial, autosatisfactivas (art. 5). (4)
(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada, Derecho de Familia, Violencia Familiar, JA, 1998-II-963.

un hijo, adems de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2 parte, de la Constitucin) en Panam dicho requisito se extiende a diez aos (Constitucin, art. 56) etc. Un tema tan delicado y actual, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de personas que durante aos permanecen unidas, debe contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeto al criterio variable de los jueces en cada caso en particular. Aunque la jurisprudencia, ha tratado de ordenar las relaciones que emanan de estas uniones, ello no es suficiente para dar una solucin integral al tema. El derecho en algn momento deber recoger estas realidades, que son producto de transformaciones sociales, reconociendo otros modelos familiares diferentes al matrimonio y legislando en tal sentido. El falso dilema no superado en nuestra legislacin interna, consiste en que o hay matrimonio o no hay nada. La ecuacin debe ser sta: adems del matrimonio, hay otras formas de familia que merecen proteccin. Insistir en que el matrimonio es la nica forma de familia que merece proteccin lleva a desconocer el impacto que la reforma constitucional de 1994 ha producido en la Carta Magna y lo que resulta fundamental, desconocer los cambios sociolgicos acaecidos en la sociedad actual. (3) II. La temtica de la violencia en las parejas de hecho Se considera a la violencia como una situacin en la que alguien con ms poder abusa de otra con menos poder y es en el contexto de este desequilibrio que se causa un dao con consecuencias difcilmente reversibles. La violencia implica el uso de la fuerza, ya sea psicolgica, fsica o econmica, entre otras, para producir un dao. En la relacin concubinaria, lamentablemente la violencia no es una excepcin. Sabido es que las consecuencias del maltrato pueden ser desvastadoras, arruinan el presente y futuro de quien es vctima de tales actos. Numerosas investigaciones han demostrado los perniciosos efectos de la violencia intrafamiliar.
(3) SOLARI, Nstor E., Sociedad de hecho y noviazgo LA LEY, 2009-A, 261; LLLitoral, 2009-2-17.

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la denuncia para que el juez pueda ordenar las medidas cautelares. (6) La Cmara estableci que deba tenerse en cuenta tambin que la ley 24.417 de Violencia Familiar protege a toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, aclarando expresamente el art. 1 que por grupo familiar se entiende al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho , y entre las medidas que puede disponer el Juez, el art. 4 indica la exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar o la prohibicin de acceso del autor al domicilio del damnificado. (7) La misma ley incorpora un prrafo al artculo 310 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984 Adla, LI-C, 2904) con el siguiente texto: En los procesos por alguno de los delitos previstos en el Libro Segundo, Ttulos I; II, III, V y VI y Ttulo V, Captulo 1 del Cdigo Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podr disponer como medida cautelar la exclusin del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dar intervencin al asesor de menores para que se promuevan las acciones que corresponda. La ley 24.632, (8) (por la cual se aprueba la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belem do Par) (Adla, LVI-B, 1722) establece en su art. 2: Se entender que violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica, que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer... . En la misma direccin, la ley 1265 (9) de La legislatura de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 3:
(6) CNCiv., sala F 9/2/96 G.M.E c. I.G.F. s/denuncia por violencia familiar . (7) CNCiv. Salta, sala III, ao 1997. (8) Ley 24.632 sancionada con fecha 13 de marzo de 1996 (Adla, LVI-B, 1722). (9) Ley 1265 sancionada con fecha 4 de diciembre de 2003.

Instituyen un proceso urgente creado con el fin de dar soluciones jurisdiccionales dirigidas a satisfacer adecuadamente las necesidades de respuesta inmediata; su objeto es la proteccin y prevencin de la violencia. III. La proteccin a la concubina en las leyes de violencia familiar Existe todo un plexo normativo que regula la violencia familiar y que teniendo en consideracin una realidad social, como lo hemos expresado anteriormente, ha incluido a las uniones de hecho. La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) sancionada el 7 de diciembre de 1994, (Proteccin contra la Violencia Familiar), crea un procedimiento sumarsimo, en el orden nacional, a favor de cualquier persona que sufriere lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar, se inicia por denuncia verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia, pudiendo pedirse medidas cautelares conexas. Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos debern ser denunciados por sus representantes legales o el Ministerio Pblico, as como por los servicios asistenciales sociales o educativos, pblicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario pblico que conozca los hechos en razn de su labor. Esta ley equipara la esposa a la concubina y entiende por grupo familiar tanto al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir, que la concubina/concubino se encuentran legitimados para realizar la denuncia por violencia familiar en contra de su conviviente. Cuando existe una situacin conflictiva y de riesgo en la que se encuentran inmersos los integrantes del grupo familiar, se torna necesaria la aplicacin del procedimiento cautelar previsto por la ley 24.417, sobre todo si se trata de resguardar el inters de menores involucrados en la situacin. (5) Es por ello que la Cmara Nacional de Apelaciones ha entendido que... basta la mera sospecha del maltrato ante la evidencia psquica o fsica que presente el maltratado y la verosimilitud de
(5) CNCiv., sala H B. N. c. S.B.P. s/denuncia por violencia familiar , 06/03/1998 - JA.

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la ley que se reglamenta, obliga a ofrecer a las mujeres vctimas de violencia todos los recursos necesarios en todas las esferas de actuacin del Estado Nacional, ya sea de orden administrativo o judicial o de otra ndole que garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos. El decreto reglamentario en su articulo 3 inc. a) entiende por discriminacin contra las mujeres a toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil. IV. Aplicacin amplia del art. 231 del Cdigo Civil-Criterios jurisprudenciales En algunos casos la exclusin de uno de los integrantes de la pareja puede ser solicitada ya no dentro del contexto de la ley de violencia, sino por aplicacin del art. 231 del Cdigo Civil. El Cdigo Civil prev medidas que se pueden decretar antes o despus de entablada la demanda (arts. 231, 2343 y 1295, Cd. Civ.) El art. 231 del Cdigo Civil establece que ...deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges deben retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l . La norma citada que responde a los principios de las medidas cautelares, apunta fundamentalmente a preservar la salud fsica y psquica de alguno de los cnyuges y en su caso de los hijos, como as tambin beneficiar con la medida a quien tenga menores posibilidades de procurarse una vivienda (Kielmanovich, Juicio de divorcio y separacin personal , p. 129). Tiene un carcter precaucional y se encuentra vinculada con la seguridad, bienestar y equilibrio emocional, tendiente a superar el obstculo del quebrantamiento de la armona conyugal, en salvaguarda de los factores psicofsicos especialmente de los hijos. Nuestro ms alto Tribunal ha resuelto: El art. 237 bis al igual que el art. 231 tienen por primordial objetivo evitar desbordes emocionales que tanto pueden afectar la integridad fsico como psquica de los integrantes de la pareja y requieren, por ende, de la existencia de un clima de riesgo que sea prudente superar durante la tramitacin del divorcio o separacin personal, o aun antes de ello.

define al grupo familiar: A los efectos de la presente ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. La Ley 1688/2005 del poder legislativo Provincial, (10) en su art. 3 seala: que a los efectos de esta ley se aplican las definiciones de violencia familiar y grupo familiar comprendidas en la ley 1265. La ley 11.423 de la Provincia de Buenos Aires incorpor al Cdigo de Procedimientos Penal los artculos 143 bis y 143 ter, segn los cuales en los procesos por lesiones dolosas el juez interviniente, cuando vctima y victimario convivan bajo un mismo techo, podr disponer, como medida cautelar y por resolucin fundada, con posterioridad a la indagatoria, la exclusin o en su caso, la prohibicin de ingreso al hogar del imputado... (Roland Arazi y Jorge A. Rojas, Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin 2001, Rubinzal-Culzoni, pp. 758/761). Ms cercana en el tiempo la ley 26.485 (11) (Ley de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales) sancionada con fecha 11/3/09, establece en su artculo 6: A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes mbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia domstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia. Por ltimo debemos destacar la reciente reglamentacin de la Ley 26.485 por el Decreto 1011/2010, (12) la cual en sus considerando establece que esta ley implica un cambio de paradigma en tanto aborda la temtica de la violencia de gnero desde una perspectiva infinitamente mas amplia y abarcativa de la que hasta ahora exista en la legislacin argentina, y en su art. 2 inc. f) dispone que el acceso a la justicia a que hace referencia
(10) Ley 1688 sancionada con fecha 28 de abril de 2005. (11) Ley 26.485 sancionada con fecha 11 de marzo de 2009 (Adla, LXIX-B, 1057). (12) Decreto 1011 publicada en el B.O. 20 de julio de 2010.

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dentro del domicilio en que convivan, y cul de ellos debe buscar una nueva residencia (Garbino, Exclusin del Hogar Conyugal, en Enciclopedia de Derecho, Universidad, 1992, t. II, p. 137) . La Cmara Civil y Comercial de Salta, Sala III, 05/07/2010 destac el hecho de que si la mujer no es casada, no significa que su vida, su integridad fsica y su dignidad humana puedan ser soslayados, aplicando en el caso el art. 231 del Cdigo Civil. (13) El inferior haba argumentando que tratndose el caso de un concubinato, no corresponda la aplicacin analgica del artculo 231 del Cdigo Civil pues segn su criterio es una norma exclusiva del rgimen matrimonial. V. Colofn Teniendo en consideracin los argumentos antes expuestos y a manera de conclusiones merece destacarse lo siguiente: 1) No debemos realizar discriminaciones basadas en pensamientos arcaicos y aceptar que el matrimonio ya no es el nico modelo de relacin familiar susceptible de proteccin. 2) Celebrar la evolucin legislativa relacionada con la violencia familiar, que incluye en el concepto de familia, a las uniones de hecho. 3) No minimizar el riesgo y el peligro en el que se encuentran todas las vctimas del flagelo de la violencia, por no encuadrarse dentro de la institucin matrimonial. 4) Posibilidad de la aplicacin del art. 231 del Cdigo Civil a los efectos de solicitar la exclusin del hogar por parte del concubino afectado. 5) Pese a que el art. 231 del Cdigo Civil habla de cnyuges la jurisprudencia ha sido conteste en sealar la amplitud del trmino, abarcando las parejas de hecho, armonizando la ley de fondo con la manda constitucional y los tratados internacionales, permitiendo que la concubina elija el procedimiento de la ley 24.416 la del art. 231 de la ley de fondo, a los fines de solicitar la exclusin del hogar de su pareja.

Ese es el bien jurdico a tutelar, sin cuya existencia no procede la pretensin autnoma de exclusin del hogar matrimonial. Si se ha superado el riesgo que intentan evitar las prescripciones de los arts. 231 CCiv y 237 bis CPCC, plantear la cuestin vinculada a la exclusin...habiendo cada uno de los cnyuges solucionado de momento sus problemas habitacionales aparece como un abuso y desnaturalizacin de la medida (Sup Corte Bs. As. Ac. 803330, 9/10/2001, M., N. c. G., L. s/exclusin del hogar). Hay que desentraar si este artculo que pareciera circunscripto al rgimen matrimonial, ya que habla de acciones de separacin personal y divorcio vincular (privativas de dicha institucin) es tambin aplicable a las uniones de hecho. El artculo 231 Cdigo Civil se refiere al hogar conyugal , en tal sentido debemos determinar cul es el alcance de dicho trmino y si el mismo es aplicable a las parejas de hecho. ...El hogar conyugal es la vivienda o lugar habitado por los cnyuges, el domicilio conyugal se constituye y se muda de consuno (Art. 200 C. Civ.). Es el lugar de residencia de la familia, el domicilio donde la pareja se afinca de comn acuerdo. Queda claro que cuando hablamos de hogar conyugal nos referimos a una situacin fctica que abarca tanto a las parejas unidas en matrimonio como las que no lo estn. (CCiv y Com Azul Sala 1, 14/06/2007, A., S. R. c. S., E. M.). Se ha dicho en este sentido que, la unin extralegal, mientras sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado conyugal cuyas consecuencias, en el plano de las relaciones familiares, determinan la posibilidad de que en ciertos aspectos se aplique por analoga las disposiciones legales que rigen la institucin del matrimonio y, entre otras, la del art. 231 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), segn la cual, el juez puede decidir si alguno de los esposos debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado en l. Rota la armona, sabido es que se producen consecuencias de diversa ndole, cuyo denominador comn est dado por su gravedad, en cuanto todas ellas afectan la estructura familiar. Y el instituto de la exclusin del hogar se refiere en concreto, a la forma y criterio que debe adoptarse para establecer cul de los esposos se queda

(13) CNCiv. y Com. de Salta, sala III, 01/06/2010.

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 166.

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Filiacin y reproduccin asistida

Por Enrique Varsi Rospigliosi
Sumario: I. Introduccin. II. Definicin y aproximacin. III. Casustica. IV. Fecundacin homloga. V. Fecundacin heterloga. VI. Maternidad subrogada. VII. Cesin mixta o conjunta. VIII. Clonacin. IX. Consideraciones finales.

I. Introduccin La reproduccin asistida representa una ventaja para aquellas parejas que adolecen de infertilidad permitindoles una descendencia biolgica pero genera, a la vez, una serie de inconvenientes en materia legal: su calificacin como derecho de la persona, su calidad de acto de libre disposicin del cuerpo humano, la reduccin y desplazamiento de la adopcin y los intrincados problemas filiales. Es aqu donde la determinacin de la filiacin se presenta como un tema recurrente. Y es que las normas jurdicas fueron pensadas y estructuradas en base a la reproduccin natural hace bastantes siglos atrs. Es con el boom de la procretica que empiezan a surgir los problemas que, en antao, eran imprevisibles y que hoy son una realidad. Reproduccin asistida y filiacin son problemas cotidianos, que van en aumento, creciendo inconteniblemente. Requieren del inters, de una solucin eficiente y eficaz en beneficio del ser humano, de la familia y de la sociedad frente al avance de las tcnicas de reproduccin asistida. II. Definicin y aproximacin El tratamiento de la determinacin de la filiacin en las relaciones surgidas de las tcnicas de reproduccin asistida precisa tener claramente establecidos ciertos conceptos que han ido evolucionando como consecuencia del avance cientfico. 1.1. Procreacin y filiacin La procreacin natural es un acto biolgico tan humano que implica la participacin conjunta (procrear). Fueron dos quienes engendraron a
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uno. Ese uno necesita conocer a esos dos o a uno de los dos. Mis orgenes, mis padres, mis races, nada como sentirse identificado con sus ascendientes que nos dieron la vida. Pero, la unin sexual, la procreacin matrimonial y la veracidad de la madre fueron destronadas por la procretica. La filiacin es consecuencia de reproduccin. Esta puede ser natural o asistida. En el primer caso no se presentan mayores problemas (salvo los referidos a la determinacin de la filiacin extramarital hoy solucionados con el ADN). Es la reproduccin asistida la que genera inconvenientes que, en muchos casos, se condicen con los planteamientos legales tradicionales y con el biologismo imperante. La tendencia actual es que el aporte de la ciencia gentica en la determinacin biolgica de la paternidad con el ADN se aplique slo y exclusivamente a la filiacin por naturaleza (la matrimonial y la extramatrimonial), mientras que la voluntad y el afecto (socioafectividad) sea la base para la filiacin derivada de tcnicas de reproduccin asistida. 1.2. Determinacin de la filiacin Consiste en el establecimiento jurdico de la filiacin adecundosele a su fundamento natural: la procreacin. Esta es el presupuesto biolgico fundamental en la relacin jurdica paterno filial. Sin embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin filiacin: expsitos) o no existir una procreacin y una filiacin por determinarse (reproduccin asistida y filiacin indeterminada).

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bilidad de las personas que autorizaron la tcnica de procreacin quienes no pueden negar, luego, su compromiso. Autorizada la tcnica y admitida la filiacin sta no se determina por las pautas de la naturaleza sino por la declaracin de voluntad. El principio voluntarista se sobrepone a la verdad biolgica considerando que esta no es un valor absoluto, si se toma en cuenta las relaciones fcticas y el deseo de las partes. Favor affectionis vs. favor veritatis es lo que prima, la voluntad y la responsabilidad, reafirmndose al padre de derecho . La verdad formal se aplica en la procreacin asistida heterloga en la que se prefiere la voluntad frente a la sangre. La pregunta latente y de siempre es Cul debe tenerse en cuenta? La filiacin se determina a favor de aquel que, sin aportar sus gametos, asiente que su pareja recurra a la tcnica de reproduccin. Existe una disociacin entre la paternidad y maternidad biolgica y la filiacin legalmente establecida. Para adecuar las normas legales a los requerimientos de los usuarios se consideran dos excepciones al principio de veracidad: Inimpugnabilidad de la filiacin y el anonimato del cedente. 1.6. Procreacin asistida y filiacin En el sistema de filiacin comn la paternidad se sustenta en la verdad gentica y la maternidad en la verdad biolgica. En el hombre la atribucin radica en el aporte de material gentico y en la mujer el hecho de parir. El fin de las tcnicas de reproduccin asistida es permitir descendencia a las parejas estriles por lo que debe estar acompaadas de un sistema de atribucin de la filiacin eficiente, que no imponga, que no solo construya sino que establezca la filiacin de todos los concebidos y nacidos por estos medios. El esquema tpico de la filiacin no responde a las necesidades de la procretica, la complican ms, la alteran. Y es aqu cuando verificamos que no siempre hay coincidencia entre el aspecto biolgico y el legal.
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El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado en su determinacin, el jurdico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Hasta cierto punto, como vemos, se contraponen. 1.3. Derecho a conocer nuestra identidad Es la facultad del ser humano sustentada en el principio de la verdad biolgica que le permite saber quin es su progenitor que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusin o ser debatible. Entre la identidad personal y la realidad biolgica existe una relacin mediante la cual un sujeto encuentra su ubicacin en una familia y obtener el emplazamiento que le corresponde, el derecho a saber quines son sus padres. Las tcnicas de procreacin afectan este derecho y no puede negarse a una persona la facultad a establecer el cuadro de su identidad cuando en su generacin ha estado de por medio la asistencia reproductiva. 1.4. Verdad biolgica Se sustenta en la biologa, en la transferencia de genes entre progenitores y generados, favor veritatis. Utiliza el presupuesto biolgico o gentico de la filiacin dejando de lado el aspecto social (verdad social, verdad de vida, verdad vital representada en la posesin de estado, conocido como la verdad sociolgica o el vnculo socioafectivo que trata el sistema brasilero, como veremos luego). El sistema legal tiende a ello favoreciendo la determinacin de la filiacin conforme a la realidad biolgica. Hay dos sistemas de regulacin de la filiacin: el realista, tiende al buscar la coincidencia entre la verdad biolgica y la jurdica facilitando la investigacin de la paternidad y, el formalista, que da importancia a la paz familiar preservando el vnculo de familia matrimonial, frente a lo cual limita la investigacin de la paternidad. 1.5. Verdad formal Se sustenta en el principio voluntarista. El consentimiento marca la obligacin y responsa-

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voluntad del marido termina teniendo ms fuerza que la presuncin pater est, cuando se trata de una tcnica homloga, por ejemplo. 1.7. Anonimato de la cesin y el derecho a conocer nuestro origen La regla que vino imponindose es que la informacin de la historia clnica de usuarios de las tcnicas procreticas, el proceso de seleccin de cedentes y la informacin contenida en el Registro Nacional de Cedentes es que fueran recogidos, tratados y custodiados en la ms estricta confidencialidad con el fin de conseguir una suerte de inmunidad parental (principio de anonimato). Pero este tratamiento no es uniforme. Suecia permite conocer la identidad del donante y Espaa la limita considerndose que los hijos tienen derecho a obtener informacin general de los cedentes, informacin esta que no incluir su identidad, correspondiendo igual derecho a las receptoras de gametos y preembriones. Debemos tender ha descartar la reserva de la identidad, desterrando el padre annimo. La reserva de la informacin no se trata de un lmite total, es solo parcial. El hijo tiene el derecho de conocer su origen a fin de permitir la formacin de su personalidad, independiente del establecimiento filial reconocindose que el acto de cesin de gametos no implica una responsabilidad procreacional pues esa no fue la voluntad, el deseo que sustent la prctica. III. Casustica Desde el punto de vista clnico el estado civil de los participantes en una tcnica procretica es irrelevante pero, jurdicamente, sus consecuencias son trascendentales. La fecundacin asistida puede realizarse en una pareja casada, una sin vnculo conyugal o puede ser realizada de manera individual, por una sola persona. Adems, en cada caso el material puede o no ser de la pareja. Ms all de las posibilidades nadie desconoce que la descendencia demanda jurdicamente llegar a ocupar un lugar en la familia con ambas figuras parentales, padre y madre.

Un sector del Derecho comparado tiende a la prevalencia de la voluntad desplazando lo que mandan los genes. Esta corriente busca distinguir la filiacin de los hijos nacidos por asistencia mdica hacindola inatacable a pesar de la falta de relacin entre lo biolgico y lo legal. Es la voluntad la que prima y, adems, la robustece. Se habla de la filiacin civil, contraria a la filiacin por naturaleza, con conceptos nuevos. Se fundamenta en la generacin y la voluntad de los participantes. Voluntad de procrear, de aportar, de gestar, voluntad de no asumir una relacin paterno filial. La tpica paternidad pierda fuerza, el pater es desplazado por el afecto, el amor y comprensin, ya no ms conceptos cargados de biologisismo, a partir de ahora deben primar las categoras sociolgicas y culturales. La paternidad es un concepto social que trasciende a lo biolgico representado por el progenitor. La descendencia corresponde aquellos que la desearon. El rgimen de la filiacin para las tcnicas procreticas se asemeja al de la adopcin dado que ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biolgico. Cabe la siguiente interrogante Qu hacer? 1) crear una nueva categora de filiacin en base a la procratica o, 2) adaptar la filiacin a los modelos existentes, dirigir la solucin de los problemas en base a la filiacin matrimonial o extramatrimonial. La primera gana cada vez ms adeptos y se presenta como una labor a realizar de forma apremiante, considerando que, la procretica exige nuevas reglas de filiacin, sea a travs de la paternidad real o formal, al parecer ms segura es la segunda. En el sistema tradicional la filiacin depende bsicamente del matrimonio, de la determinacin biolgica o de la paternidad socialmente aceptada, desconociendo el querer que es la motivacin de las prcticas de generacin asistida. En la reproduccin natural la falta de voluntad del hombre para procrear es irrelevante mientras que en la reproduccin asistida debe ser tomada en cuenta. La atribucin de la paternidad no es el acto de generacin sino el consentimiento, la voluntad es la causa ltima dado que el elemento biolgico puede variar entre uno u otro cedente. La
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mento, puede ser considerado un reconocimiento indirecto o, en su caso, un escrito indubitado a efectos de canalizar una demanda judicial de paternidad extramatrimonial. Esto operara como un caso de reconocimiento de un concepturus (aquel no concebido) lo que no es admitido uniformemente en el Derecho comparado (no es dable reconocer a un ser imaginario, a un futurible). Tngase presente que se est reconociendo a un hijo no biolgico configurndose un reconocimiento por conveniencia o por complacencia. 1.4. Sin consentimiento del conviviente Al no existir ttulo de estado y falta de consentimiento la atribucin de paternidad estara negada. 1.5. Fecundacin post mortem La fecundacin post mortem est referida a: Los hijos pstumos (concebidos por el padre en vida, nacidos despus de su fallecimiento pero antes de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio), y; Los hijos superpstumos o post pstumos (hijos concebidos y nacidos despus de la muerte del progenitor, luego de los 300 das siguientes a la disolucin del casamiento, no siendo aplicable la presuncin de paternidad). A los primeros se les reconoce derechos sucesorios absolutos mientras que a los segundos no, por su calidad de extramatrimoniales. En los casos de fecundacin post mortem se impide la atribucin de la paternidad al fallecido con anterioridad a la implantacin del embrin en el tero de la mujer. Para que el difunto sea padre se requiere consentimiento expreso y formal, realizacin de la transferencia embrional en el plazo que amerite la apariencia filial (6 meses) y se realice una sola tcnica, es decir se niega la posibilidad de varias tcnicas. La crioconservacin signific la proliferacin de estas prcticas y fue una forma de incentivar la fecundacin post mortem como medio de revivir la muerte a travs de la fecundacin de un nuevo ser.
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IV. Fecundacin homloga Es una fecundacin interconyugal. Se realiza con gametos del marido. No crea mayor problema en la determinacin de la filiacin puesto que existe un vnculo matrimonial que le otorga seguridad jurdica a la descendencia en base a la presuncin pater est y a la determinacin de la maternidad por el parto. Asimismo, puede aceptarse en la unin de estable pues ofrece una presuncin legal de paternidad respecto del conviviente de la mujer. 1.1. Con consentimiento del marido Cuando la fecundacin es consentida expresa y formalmente por el marido no cabe la impugnacin de la paternidad. Sin embargo, se han venido presentando algunos casos a nivel judicial que contraran las normas del Derecho de familia y la determinacin de la paternidad, por ejemplo: Cuando existe un vicio en el consentimiento. El tema es que habiendo coincidencia gentica y matrimonio de por medio solo cabra una accin de daos a favor del marido quedando la paternidad inclume. Error en la fecundacin con semen distinto del marido. 1.2. Sin consentimiento del marido Casos especiales en los que puede presentarse variadas soluciones al coexistir una verdad real carente de consentimiento. Solicitud de autorizacin judicial para la extraccin de espermatozoides al marido incapaz. Paternidad del marido cuyo semen es utilizado sin su consentimiento para fecundar a su cnyuge. 1.3. Con consentimiento del conviviente En este caso debe realizarse el reconocimiento para atribuir legalmente la paternidad. Admite la doctrina y jurisprudencia comparada que el asentimiento de la pareja para la fecundacin homloga, sea por escritura pblica o testa-

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La cesin de material gentico implica tanto los productos biolgicos del hombre (espermatozoides) como de la mujer (vulos) y encuentra su fundamento en la libre disposicin de los derechos de las personas, el derecho de fundar una familia, el derecho a procrear, la igualdad y libertad. Esta tcnica procretica tiene importante uso en mrito del ejercicio del derecho a la procreacin a travs del cual se facilita a quienes no pueden tener hijos propios encargarlos a un tercero mediante sus componentes genticos. En gran medida esta forma de procreacin deja de lado la adopcin, quedando en el olvido, siendo desplazada. Los hijos son ms de mi naturaleza no del todo pero al menos una parte s a diferencia de los adoptivos en que no tiene nada de la pareja adoptante. Cuando los gametos empleados son de terceros se produce una disociacin entre la paternidad legal y la biolgica rompiendo con el principio tradicional de la determinacin de la filiacin. Se parte del principio que aquel nacido de estas tcnicas es hijo de la mujer que lo da a luz y del marido o pareja estable de sta, siempre que exista consentimiento. Una de las cuestiones debatibles es cmo asegurar la filiacin del hijo. Discutindose su admisibilidad, se corre el riesgo de quedarse sin un entroncamiento filial claro (por ejemplo Italia no las acepta). 1.1. Determinacin de la filiacin extramatrimonial El Derecho comparado parte del principio que Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio el cual queda desfasado como consecuencia de las modernas tcnicas de reproduccin asistida, el congelamiento de material gentico y la crioconservacin de embriones. Hoy puede concebirse un hijo dentro del matrimonio, crioconservarse y ser implantado luego de disuelto el vnculo, incluso despus de transcurrido el plazo de 300 das, de manera que estos casos de implantacin post matrimonial vienen alterando la calidad legal y el estado civil de los hijos, como se vio ut supra.

En estos casos se han optado por aplicar las siguientes reglas. 1. Si el hijo nace dentro del plazo se aplica la presuncin pater est, siendo matrimonial y del difunto. 2. Si el hijo nace fuera del plazo debe diferenciarse si se trata de una: a. Inseminacin, si hay certeza de la identidad gentica y de la voluntad, no cabe aplicar el plazo. b. Transferencia embrional, si fue concebido durante el matrimonio se le reputa matrimonial. 3. Si la fecundacin es con material gentico de cedente. Un sector la rechaza al no haber matrimonio, identidad gentica, ni voluntad salvo que el marido consienta de manera expresa e inequvoca. Para estos efectos se toma en cuenta la voluntad procreacional hecha en vida por el marido. La procreacin post mortem lleva a establecer que el derecho a la maternidad de la viuda genera hijos sin padre a pesar de acreditarse el vnculo biolgico. Por lo dems, generaliza la uniparentalidad o monoparentalidad. V. Fecundacin heterloga La generacin de vida es la principal actividad del hombre. Aquel puede realizarla se inmortaliza trascendiendo sus genes y nombre. El matrimonio es una institucin cerrada en la que se consagra los fines de la familia. Es en ella donde nacen los hijos. Cuando un cnyuge es infrtil recurrimos a un tercero para que ceda sus gametos, surgiendo diversos problemas, principalmente filiativos. La fecundacin supraconyugal, tambin llamada heterloga, se trata de una tcnica realizada con cesin de gametos en la que la fecundacin es ex tero. Suprime la unitas carnis el coito de all que se diga que es una concepcin antinatural. Crea situaciones inseguras puesto que con el cedente se carece de una relacin jurdica reconocida para exigirle el cumplimiento de obligaciones legales (alimentos), derechos derivados (transmisin sucesoria), deberes naturales (reconocimiento), negacin de vnculos filiales (impugnacin de paternidad), entre otros.
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(marido) o receptora (mujer) afectan las relaciones conyugales tipificndose una causal de divorcio (teleadulterio o injuria grave) siendo el hijo pasible de impugnacin de su filiacin. 1.2.4. Sin consentimiento del marido por incapacidad El acto procreacional se configura y legitima en base a la voluntad. La decisin de tener un hijo genera obligaciones y responsabilidades que deben ser asumidas de manera general e integral. La incapacidad del procreante limita su responsabilidad y deber comprometerse a quien utiliz indebidamente el material gentico. Otros casos que se han planteado en la doctrina y en la casustica son: a. Paternidad del hijo de mujer casada o conviviente fecundada sin su consentimiento con semen de cedente. b. Error en la fecundacin respecto del material gentico, c. Fallecimiento de los cnyuges antes de la transferencia del embrin, d. El caso de mujer soltera, separada legalmente, viuda o divorciada (Se creara una familia unilineal o monoparental, mejor dicho matrilineal). 1.3. Determinacin de la maternidad El parentesco y la filiacin siempre han estado afianzados a la madre. Un anlisis etimolgico nos lleva a encontrar sus orgenes en la voz parents, madre de los dioses. Proviene del latn parentes (padre y madre), participio activo del verbo parere (parir) de all su descomposicin partus de la que se deriva la voz parentesco, parentela y parientes: es decir individuos paridos por una mujer, evidenciando la primitiva descendencia matriarcal en las sociedades matrilineales. En estas, la mujer fue la esencia social, ocupaba un lugar de honor y respeto aunque no necesariamente de dominio. Y es que la mujer adquiere fuerza social pues su descendencia era identificable, se saba quienes eran sus hijos, lo que no suceda con los hombres. La determinacin de la maternidad es compleja al vincularse con prcticas de maternidad subrogada relacionadas con la cesin de gametos como son, entre otras las siguientes:
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1.2. Determinacin de la paternidad Consideramos en estos casos que la relacin jurdica del hombre y la mujer puede estar sustentada en un matrimonio o convivencia, siendo ambos actos jurdicos fuentes de familia y que consolidan la relacin filial con la descendencia. Cuando nos referimos al marido, entonces, debemos considerar tambin al conviviente, a la pareja estable. Hay tres teoras que se han discutido: 1. El consentimiento del marido determina la paternidad con carcter inimpugnable y sin posibilidad que determinacin de la paternidad de los cedentes, 2. En base al inters del menor, el consentimiento del marido es similar al reconocimiento y se descarta la investigacin de la paternidad del cedente pues este no se responsabiliz de la paternidad y, 3. El consentimiento del marido es ineficaz para determinar la filiacin pudiendo determinarse la filiacin del cedente. Se presenta una casustica variopinta. 1.2.1. Con consentimiento del marido Sin mayor inconveniente considerando que existe una manifestacin de voluntad en la realizacin de la tcnica con material de cedente. 1.2.2. Con consentimiento del marido quien posteriormente niega la paternidad Estos casos se han venido resolviendo en base a la teora de los actos propios y la buena fe (venire contra factum proprium non valet), limitndose la impugnacin de la paternidad. La impugnacin es un acto contrario a la buena fe y se cometera un abuso del derecho. La tendencia aplicable es que la voluntad procreacional inicial del marido marca su compromiso como padre en la aceptacin y atencin de la descendencia. Imagnense aquel caso en el que el padre impugna su paternidad y no se puede conocer la identidad del cedente configurndose nada menos que un hijo de nadie, parentless. 1.2.3. Sin consentimiento del marido. La falta de consentimiento de uno de los cnyuge en la participacin del otro como aportante

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nacin), a la transferencia de embrin ajeno (embriodonacin) y a los servicios de gestacin subrogada (maternidad portadora). Esta limitacin se fundamenta en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto (Cdigo civil, art. 409) y la calidad de madre gentica debe coincidir con la de madre biolgica (Ley general de salud, art. 7). Se trata de restricciones ticas al contrariar instituciones jurdicas como el parentesco, la filiacin, el ejercicio natural del derecho reproductivo pero, como actos mdicos, carecen de sancin penal. En buena cuenta son actos no arreglados a Derecho, ni a la moral, pero al no estar tipificados en la ley penal no son delito, ni falta. Lo delictual se produce cuando hay fingimiento de preez, suposicin de parto, alteracin de la filiacin y del estado civil, falsos reconocimientos (Cdigo penal peruano, artculos 143 a 145), tendientes al trfico de nios como es reconocido y as perseguido. Debe considerarse que la ley peruana, en especial la de salud, no se ha pronunciado sobre la madre sustituta, cuando una mujer acepta ser inseminada con material gentico del marido de otra a fin de entregar a la criatura una vez nacida. Aqu, la maternidad gentica coincide con la biolgica. La madre lo concibe y lo gesta, restando solo entrega. La prohibicin indicada en la Ley general de salud resultara inaplicable pues ambas maternidades guardan equidad. Lo ilcito se generara con la vulneracin del Cdigo civil en su norma citada (artculo 409). Muchas legislaciones consideran que la maternidad corresponde a la mujer que gesta, aun cuando se demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra, tendencia reconocida en innumerables criterios judiciales a nivel mundial. Algunos pases permiten la sustitucin de maternidad y sus derivaciones cuando se realiza en mujeres emparentadas familiarmente (madrehija, hermanas, ta-sobrina, primas, cuadas) y no hay lucro de por medio. La tendencia viene redireccionndose hacia el aspecto afectivo, primando el sentir procreacional, el deseo que tuvo la mujer de gestar para otra. La maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas, a parte de las mencionadas, entre ellas:

1.3.1. Ovodonacin La mujer cesionaria tiene una deficiencia ovrica, no genera vulos, pero s puede gestar por lo que necesita de una mujer que slo le ceda vulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracin humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) Ovulo de una cedente y 3) Gestacin de la mujer cesionaria vulo. La madre procreante no es la misma que la gestante. 1.3.2. Madre sustituta La mujer ni genera vulos ni puede gestar, hay deficiencia ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones, es decir que permita ser fecundada y termine el proceso de gestacin. Es un caso de maternidad integral. Se produce un caso de progeneracin humana integral: 1) Espermatozoides del marido, 2) Inseminacin en tercera mujer. La madre procreante es la misma que la gestante. VI. Maternidad subrogada Aparte de los dos casos antes mencionados las prcticas de maternidad asistida son ms complejas y variadas. Actualmente es viable que hasta cinco (5) mujeres puedan ser madres participando indistintamente en el proceso biosociojurdico que ella implica. Puede haber una que aporta el vulo (madre gentica, genitrix), otra que lo geste (madre biolgica, gestatrix), una que enriquezca con su material gentico (madre biogentica) con lo que seran dos las madres genticas, una cuarta mujer que lo adopte (madre legal) y, finalmente, la quinta, aquella que lo cra (madre social). El Derecho comparado, casi unnimemente, se pronuncia sobre el tema al indicar que la maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra mujer, prohibiendo los contratos de maternidad subrogada. En el Per existe una prohibicin a la fecundacin extracorprea con vulo de cedente (ovodo84 AO II N 10 noviembre 2010

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realizado a travs de una manipulacin gentica en la etapa biolgica de la fecundacin. No es un acto jurdico pues su fin es ilcito al daar los derechos del ser humano. Puede ser realizada de varias formas: Autorreproduccin, consiste en extraer el ncleo celular de la persona a duplicar y trasladarlo a un vulo fecundado enucleado a fin que se desarrolle y as reproducir a un ser humano ya existente; Reproduccin gemelar, se basa en fisionar, dividir, el ovocito fecundado in vitro obtenido de embriones iguales, y; Partenognesis, permite el autodesarrollo del vulo mediante la estimulacin nuclear. Sin la presencia de espermatozoide se logra que el vulo empiece el proceso generacional, en este proceso no hay fecundacin. Con estas variantes de la clonacin se hace ms complejo realizar un estudio jurdico de sus consecuencias legales las que a su vez son absolutamente distintas en cada caso. Tomando en cuenta que la filiacin es la ms importante relacin de familia, estructurada entre quienes comparten un parentesco consanguneo en lnea recta ascendente-descendente en primer grado, padre-hijo, el clon carecera de filiacin clara e integral al no ser ascendiente ni descendente de nadie. Veamos como se determinara la filiacin de acuerdo a cada tipo de clonacin. 1.1. Autoreproduccin Los padres genticos del clon sern sus abuelos (los padres del clonado) pues genticamente compartimos con nuestros padres slo el 50% de la informacin gentica de cada uno, no el 100%, y esto puede ser demostrado con una prueba de ADN la que realizada dara como resultado que el clon es origen directo de la transferencia de genes de sus abuelos. Es como si ellos hubieran vuelto a tener un hijo con las mismas caractersticas de su primognito. El mismo problema se presenta en la partenognesis.
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1.1. Madre portadora La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia uterina o fsica que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un prstamo de tero dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracin humana: 1) Aporte de espermatozoides del marido, 2) Aporte de vulo de su mujer y 3) La madre gestante es una tercera. Casos extremos son el de la doble maternidad portadora. Como aquel presentado en 1997 en Italia, cuando se anunci la gestacin de dos fetos de parejas distintas en el tero de una mujer. 1.2. Embriodonacin El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovrica y uterina y el hombre es infrtil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestacin. Es un caso especial de procreacin producindose un caso de multigeneracin humana. 1) El marido y la mujer son infrtiles, 2) El embrin es de una pareja cedente, y 3) El embrin es gestado por una tercera mujer o por la cedente del vulo. La madre procreante puede o no ser la misma que la gestante. VII. Cesin mixta o conjunta Se da con la espermatodonacin y ovodonacin incluso con madre portadora. Los problemas legales de orden filiativo se complejizan al confluir una multiplicidad de componentes biogenticas, una suerte de mutigeneracin parental. VIII. Clonacin La clonacin artificial causa problemas al Derecho. Su realizacin est sustentada en la voluntad y el inters humano presentndose como una tcnica que crea una vida humana de una manera total y absolutamente antinatural, duplicando. La naturaleza jurdica de la clonacin es la de representar un hecho jurdico voluntario e ilcito

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1.2.Gemelacin

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los sexos complementarios para la reproduccin natural, no se va a producir la recombinacin, crossing over o intercambio de la informacin gnica que determine la conformacin biolgica de un ser nico, singular e irrepetible en cuanto a la estructura de su patrimonio gentico, puesto que no existe dualidad de progenitores que transmitan cada quien sus rasgos tpicos al nuevo ser sino que, simplemente, se va a crear un cigoto con el patrimonio gentico de su progenitor procedindose, nicamente, a duplicar su informacin biolgica, lo que si bien en nada afecta el derecho de tener una relacin filial, la filiacin en su esencia es desencajada al no compartirse realmente la informacin gentica con un verdadero progenitor. En materia de clonacin, la biologicidad de los progenitores puede ser determinada a travs de estudios genticos, pero la complejidad y alteraciones en la generacin de vida los genera el conflicto tico y legal de sta tcnica. A efectos de no generarse ms problemas debe primar, en la determinacin de la filiacin, el aspecto formal sustentado en la voluntad procreacional. IX. Consideraciones finales La vertiginosa carrera cientificista en materia procretica avasalla el Derecho de familia, sobre todo en el tema filial, siendo la tendencia actual en la determinacin del nexo filial la prevalencia de la voluntad, desplazando el aspecto biogentico, tendiendo a su desbiologizacin. Esta corriente distingue la filiacin de los nacidos por las tcnicas de reproduccin hacindola inatacable en sustento de la motivacin de las partes y el inters de los hijos, a pesar de la falta de relacin entre lo biolgico y lo legal. Se habla de la denominada filiacin civil fundamentada en la voluntad procreacional de los participantes, el deseo de ser padres, el contenido socioafectivo. La filiacin biolgica perdi su fuerza frente a la voluntad y el afecto. En la filiacin derivada de la procreacin asistida priman los conceptos sociolgicos y culturales. La paternidad y maternidad corresponde aquellos que la anhelaron. El rgimen paternofilial se asemeja al de la adopcin, ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biolgico (en el padre, no el progenitor ni dador).

En este caso los clones tendrn como padre biolgico al cedente del material gentico que gener el embrin luego fisionado y como madre biolgica a quien lo gest. 1.3. Partenognesis El tema es ms complicado desde dos puntos de vista. Primero, que el vulo de la cedente, al ser autoestimulado y no requiriendo presencia espermtica, carecera siempre de padre y siendo la clonada quien lo geste tendramos, como resultado, que ella ser la madre legal, por el parto de su propia hermana gentica, su clon partenogentico. Segundo, que la clonada recurra a una maternidad subrogada, situacin en la cual el clon tendr dos (2) madres, la cedente del clon partenogentico y quien lo pari. 1.4. Clonaje de clulas masculinas. En este caso se requerir de un tero que anide al nuevo ser y que permita su gestacin. En este caso la mujer que ceda su vientre adquirir la situacin slo de madre biolgica ya que no intervino genticamente (aportando su vulo) en el proceso de fecundacin. Desde el punto de vista legal esta maternidad no ser subrogada ni sustituta puesto que no existe una segunda mujer que intervenga en este proceso biolgico. Slo existir una cesin de tero. 1.5. Clonaje de clulas femeninas En este caso, aparte de concebirse slo mujeres (puesto que la conformacin cromosmica de estas es XX) puede darse el caso de la maternidad sustituta o subrogada ya que la madre gentica puede tener dificultades para permitir la anidacin o la gestacin del clon. 1.6. Reflexiones Como se ve en la autoreproduccin y en la partenognesis existen los principales problemas. Por lo dems, los procesos de clonacin alterante (1.4. y 1.5.) participa un slo progenitor sea hombre o mujer y, aparte de no existir
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4. Sambrizzi, Eduardo A.: La filiacin en la procreacin asistida, Buenos Aires, UCA El Derecho, 2004. 5. Varsi Rospigliosi, Enrique: Derecho gentico, Lima, Grijley, 2001. 6. Varsi Rospigliosi, Enrique: Filiacin, Derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica, Lima, coedicin de la Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial y Fondo de Cultura Econmica, 1999. 7. Varsi Rospigliosi, Enrique: El proceso de filiacin extramatrimonial, Lima, Gaceta Jurdica, 2006. 8. Verdera Server, Rafael: Determinacin y acreditacin de la filiacin, Barcelona, Bosch, 1993.

Se crea un tercer gnero, aparte de la filiacin por naturaleza y la adoptiva, la llamada filiacin civil cuya naturaleza es la socioafectividad y no la biologicidad. Bibliografa 1. Kemelmajer de Carlucci, Ada Rosa: Material gentico y reproduccin asistida. Reaccin jurisprudencial (Parte I) , en Revista de Derecho y genoma humano, N 6, enero-junio, Bilbao, 1997. 2. Krasnow, Adriana Noem: Filiacin. Determinacin de la maternidad y paternidad, acciones de filiacin, procreacin asistida, Buenos Aires, LA LEY, 2005. 3. Morn de Vicenzi, Claudia. El concepto de filiacin en la fecundacin extracorprea, Coedicin Ara editores y Universidad de Piura. Lima, 2004.

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Familia / Comentarios Jurisprudenciales

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COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
CNCiv., sala D, 2010/06/03. - V., H. c. L., A. J. C. s/ Nulidad de matrimonio.
Citas legales del fallo: Leyes nacionales 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601);23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535).

MATRIMONIO EN EL EXTRANJERO
Nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. Por impedimento de ligamen. Divorcio en los trminos del art. 67 bis.
1. Corresponde declarar la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero entre dos personas domiciliadas en nuestro pas si, al momento del enlace uno de los contrayentes se encontraba divorciado en los trminos del art. 67 bis de la ley 2392 pues, visto que el divorcio previsto en la citada norma no disolva el vnculo matrimonial, debe concluirse que por mediar impedimento de ligamen, el acto impugnado se celebr en fraude a la ley argentina.

Jurisprudencia Vinculada
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, B., N. s/suc. ab intestato, 30/12/2009, La Ley Online; AR/JUR/67735/2009.

2 Instancia. Buenos Aires, 3 de junio de 2010. El Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver: Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Matrimonio en fraude a la ley argentina y retroactividad del orden pblico internacional: un problema persistente
Por Ursula C. Basset
Sumario: 1. El caso. 2. Registro de problemas. 3. Distintos supuestos implicados. 4. Colisin entre la ltima doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la doctrina de las Cmaras Nacionales. Paneo de la jurisprudencia. 5. Argumentos legales. 6. La doctrina de los caracteres del orden pblico internacional. 7. Sobre la irretroactividad de las leyes, el matrimonio de la ley 2393 y estado de familia. 8. Recapitulacin, problema persistente y final abierto. If there is one thing that the people are entitled to expect from their lawmakers, it is rules of law that will enable individuals to tell whether they are married and, if so, to whom. (Si hay algo que las personas tienen derecho a pedir a los autores de la ley, son reglas de derecho

que habiliten a los individuos a distinguir si estn casados, y en su caso, con quin.) Justice Robert Jackson(1) 1. El caso Un hombre se separa de su esposa en primeras nupcias, bajo el rgimen del Art. 67 bis de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497). Contrae segundas nupcias e mismo ao en el Paraguay, con su segunda esposa. Al volver a la Argentina, contrae nupcias por la Iglesia Catlica. Ocho aos despus, vigente la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), se divorcia de sus primeras nupcias, sin contraer nuevas nupcias con su segunda esposa. Ahora, aparentemente tiene una tercera pareja, y, en lugar de promover el divorcio de las segundas nupcias paraguayas, requiere la nulidad de stas ltimas, por haber sido el matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina. La esposa reconviene por divorcio por adulterio e injurias graves, y subsidiariamente requiere que se decrete la nulidad, considerndose ella cnyuge de buena fe. La Juez de primera instancia desestima todos los planteos. Aunque no surge del fallo, es posi(1) Estin v. Estin, 334 U.S. 541, 553 (1948) (Jackson, J., en disenso). Cit. por Koppelman, Andrew, Interstate Recognition of Same-Sex Marriages and Civil Unions: A Handbook for Judges , University of Pennsylvania Law Review, Vol. 153, No. 6, Symposium: Current Debates in the Conflict of Laws (Jun., 2005), pp. 2143-2194 URL: http://www.jstor.org/ stable/4150659. Con acceso el 12/10/2010 14:05

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dicta fallo el 13 de octubre de 1981, retroactivo al mes de junio de ese ao. Luego, el 9 de noviembre de 1989, se decreta el divorcio vincular conforme ley 23.515. Resalta que, como es sabido, el proceso realizado en el ao 1981 no disolva el vnculo matrimonial, que se mantena generando un impedimento de ligamen, en la legislacin nacional. Dice que ante la existencia de un vnculo concubinario con la demandada, previo al dictado de la sentencia de divorcio, con fecha 8 de febrero de 1981, celebr matrimonio en la Republica del Paraguay, figurando ambos con domicilio en Asuncin; de dicha unin nacieron sus hijos. Solicita por ello que se resuelva declarar la nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay, toda vez que exista un ligamen anterior indisoluble previo a la celebracin de aqul, con impedimento de ligamen.

A la cuestin propuesta el doctor Diego C. Snchez, dijo: Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelacin interpuestos a fojas 293, 296 y 298, contra la sentencia y regulacin de honorarios de fojas 287/291. I. Antecedentes I 1) Demanda A fojas 19/25 se presenta H. O. V., por derecho propio, con el patrocinio letrado del doctor M. A. G., y promueve demanda por nulidad de matrimonio contra A. J. C. L. Refiere que contrajo matrimonio con N. B. C., el 3 de marzo de 1978; frente a una imposible vida en comn realizaron una presentacin conjunta en el marco del artculo 67 bis de la Ley 2392, con motivo de la cual se

ble que haya adherido a la doctrina plenaria que impone la regla de la ineficacia territorial del matrimonio in fraudem legis. La Cmara Nacional en lo Civil considera inaplicable el plenario, y decide que en virtud de existir un impedimento de ligamen para las segundas nupcias, debe decretarse la nulidad del matrimonio fraudulento. Toda vez que no encuentra que se haya acreditado la buena fe de la esposa, juzga que media mala fe de ambos esposos. 2. Registro de problemas El fallo trae aparejados varios problemas. Algunos de ellos son: a) La colisin entre la ltima doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la obligatoriedad de la doctrina plenaria de la Cmara Nacional en lo Civil: una sostiene la nulidad relativa del matrimonio in fraudem legis, mientras que la segunda sostiene la doctrina de la ineficacia territorial. b) Los distintos caracteres del orden pblico internacional, entre los que debe contarse el de actualidad, pero tambin el de relatividad y el de nacionalidad. Este ltimo, generalmente omitido. c) El conflicto intertemporal de esquemas valorativos integrantes del orden pblico internacional y el principio de no retroactividad.
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d) El estado actual de la cuestin, en torno a la compatibilizacin de la legislacin vigente. En este artculo, trataremos de estudiar estos problemas, que aparecen sistemticamente en la jurisprudencia en torno a los matrimonios celebrados en fraude a la ley. 3. Distintos supuestos implicados Para los abogados ms jvenes, el teln histrico de la discusin puede resultar un tanto ajeno. Muchas de las generaciones actuales han conocido slo un matrimonio disoluble. Conviene, en honor a la juventud, un pequeo repaso. Rigiendo en Argentina un matrimonio, una de cuyas propiedades era la indisolubilidad; algunas parejas viajaban al exterior para contraer nuevas nupcias. Los destinos ms frecuentes eran Mxico o Paraguay. Generalmente, segn relata un destacado jurista (Ral Ramayo), (2) las estratagemas eran dos: 1) Procurar el divorcio en sede en un pas en dnde ste resultara admisible, y luego contraer nuevas nupcias en ese pas (p. ej. Mxico). En este caso, seala Ana Mara Chechile (3) dos variantes:
(2) Ramayo, Ral Alberto, La regulacin del matrimonio extranjero , ED, 202-541 [Publicado en 2003]. (3) CHECHILE, Ana M., Matrimonios in fraudem legis celebrados en pas extranjero durante la vigencia de la ley

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de julio se casaron por iglesia en Argentina, en la Capilla de San Martn de Tours. Seala que el matrimonio se desarroll sin inconvenientes y de dicha unin nacieron sus tres hijos. Que en el ao 1994, descubri que su esposo mantena relaciones afectivas con una mujer 20 aos menor que l. Dice que su esposo abandon el hogar y, desde entonces, han tenido conflictos en relacin a los alimentos que el actor debe colaborar para la manutencin de sus hijos. Que en el ao 2003 inici acciones legales sobre alimentos, obteniendo sentencia favorable y obligando a su esposo depositar la suma mensual de $ 700 a favor de cada uno de sus hijos. Aclara que la retroactividad de la sentencia, ha generado una deuda y la forma ms rpida de desentenderse de ella es pagando, sin embargo el actor prefiri elegir

Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba. I 2) Responde; reconvencin su contestacin y prueba A fojas 52/59 se presenta A. J. L., por derecho propio, con su letrada patrocinante doctora N. M.; contesta demanda y reconviene por divorcio vincular conforme artculo 214, inciso 1, del Cdigo Civil por las causales de adulterio e injurias graves. Subsidiariamente, y en caso de que se haga lugar a la nulidad, solicita que se declare la misma en los trminos del artculo 222 del Cdigo Civil, en tanto su parte actu de buena fe. Refiere que conoci al actor en el ao 1980, iniciando un noviazgo que concluy con su matrimonio el da 8 de julio de 1981, en el pas vecino de Paraguay. Dice que estaban de viaje en dicho pas y que el actor le propuso casarse all; luego se fueron a Brasil y, al regresar, el 18

a. Que las partes de buena fe hubieran transformado su conflicto en mvil, vale decir, que hubieran mudado su domicilio a un pas divorcista (mudando de este modo los puntos de conexin), y viviendo all, hubieran tramitado el proceso de divorcio de sus primeras nupcias, con intervencin de la primera cnyuge. Un jurista norteamericano, Andrew Koppelman, ha denominado a este tipo de matrimonios matrimonios migrantes. (4) b. Que, en fraude a la jurisdiccin, hubieran hecho una suerte de law-shopping, fraguando un ltimo domicilio conyugal, a fin de hacer nacer un punto de conexin iusprivatista que les permitiera divorciarse y contraer nuevas nupcias en fraude a la ley argentina. Esta clase de matrimonios ha sido denominada por el mismo jurista matrimonios evasivos. (5) 2) O, no procurar el divorcio (eventualmente, separarse segn la ley argentina, sin disolver el vnculo) y contraer nupcias en el extranjero. Este segundo supuesto, es el del caso que comentamos.
2393. Quedaron convalidados a partir de la sancin de la ley 23515?, JA, 1996-I-627. Citar Lexis N 0003/001553. (4) Koppelman, Interstate marriage recognition... , cit. (5) Ibd.

El asunto supone una serie de cuestiones controvertidas, que analizaremos en seguida. Ramayo entiende que el segundo caso distingue el primer caso del segundo. Mientras que el primero admitira la discusin en torno a si debe aplicarse la teora de la ineficacia territorial o la de la nulidad (por no ahondar en estratos previos de la discusin), en el segundo se tratara de una bigamia internacional doble, ya que el matrimonio contrado en segundas nupcias no sera vlido ni en la Argentina, ni en el pas dnde es contrado, por impedimento de ligamen. Chechile entiende que el primer caso debe ser tratado en forma diferenciada, segn si las partes hubieran cometido o no fraude a la jurisdiccin. Mientras que el orden pblico internacional ha mudado en torno a la repulsa que le produce el divorcio, segn ella, queda invariable el fraude a la jurisdiccin. Apoyndose en la doctrina de Werner Goldschmidt, entre otros, sostiene que el fraude a la jurisdiccin es causa de que el caso 1.b) sea tratado como ineficaz para la Argentina porque repugna el orden pblico internacional. En tanto, el caso 1.a), ya no se opone al orden pblico argentino, porque ste ltimo ha mudado con la sancin de la ley 23.515 que admiti el divorcio. La Argentina ya no tendra reparos en convalidar dichas segundas nupcias, en tanto y en cuanto no implicaran fraude a la jurisdiccin. Adelantamos que no adherimos a esta posicin,
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con posterioridad a la celebracin del matrimonio en Paraguay, en la escritura de adquisicin del inmueble de la calle Segu, las partes consignaron su correcto estado, divorciado el actor y soltera la demandada. Niega tambin infidelidades durante el concubinato y el abandono del hogar. A fojas 83/84, se celebra la audiencia prevista por el artculo 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCC) y se proveen las pruebas ofrecidas, sobre cuya produccin certifica el Actuario a fojas 265 A fojas 265 se declar clausurado el perodo probatorio; a fojas 269/270 alega el actor; a fojas 272/281 hace lo propio la demandada reconvincente; a fojas 284/285 dictamina la seora Representante del Ministerio Pblico Fiscal. A fojas 286 se llaman autos para sentencia.

un camino ms complicado, que no hace ms que generar intereses, costas y dispendio jurisdiccional. Agrega que V. comenz a enviarle cartas documentos en relacin a bienes que an tienen en comn, haciendo referencia a un matrimonio anterior con C., de quien para su sorpresa se encontraba separado en los trminos del artculo 67 bis de la ley 2392 al momento de su enlace. Por ltimo solicita se decrete el divorcio vincular en los trminos del artculo 214, inciso 1, del Cdigo Civil por las causales de adulterio e injurias graves. Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece prueba. A fojas 61/68 el actor contesta la reconvencin. Niega los hechos relatados por la demandada, en especial niega ocultamiento de su matrimonio anterior. Resalta que

porque la ley 23.515 no es retroactiva, y, como ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, no puede sanear retroactivamente un matrimonio en el cual sus contrayentes deliberadamente dieron la espalda a las instituciones argentinas. En el fondo del asunto, subyace a nuestro modo de ver una confusin en torno al significado del orden pblico internacional y en torno a cuestiones valorativas que es necesario discriminar. 4. Colisin entre la ltima doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la doctrina de las Cmaras Nacionales. Paneo de la jurisprudencia Si bien la Corte haba establecido su criterio en torno a la aplicacin de la doctrina de la ineficacia con el fallo Rosas de Egea en 1969 (6) (confirmado luego por jurisprudencia ulterior), en el ltimo tiempo se advierte una modificacin persistente de criterio. Veamos: * En 1996, en el fallo Sol, (CSJN, S., J. V. s/ suc., 12/11/1996, LA LEY, 1997-E, 1032, Fallos 319:2779), sostuvo que en virtud de la modificacin de los principios que informan la legislacin matrimonial argentina por la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden pblico inter(6) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 12/05/1969, Rosas de Egea, M. c. Instituto Nac. de Previsin Social, La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/100/1969.

nacional, el orden jurdico argentino carece de inters actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cnyuge suprstite. En este caso, nadie haba deducido oposicin. De este modo, el caso fue tratado slo como un matrimonio anulable, sin considerar la dimensin de fraude a la ley, que traa implcito. * En 2001, en el caso R. L., M. c. D A. (CSJN, 10/10/2000. ED, 192-232 [Publicado en 2001]), se fulmin el fallo de la instancia anterior por arbitrariedad, en virtud de haberse decretado la ineficacia sin garantizar a la actora su derecho de defensa en juicio vale decir de arbitrar argumentos para defender la validez. Aplica la doctrina de la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero, y no la de la ineficacia. * En 2005, en el caso Z., L. I. c. ANSeS s/ pensiones (CSJN, 16/08/2005, publicado con comentario de Ramayo, Ral Alberto La validez del matrimonio in fraudem legis, ED, 215-210 [Publicado en 2005]), la Corte sostuvo la doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales, tratando al matrimonio como subsistente hasta tanto no sea anulado. Tambin sostuvo que la ineficacia territorial no puede ser declarada de oficio por el Juez, toda vez que sostuvo que no puede privarse a quien alega el carcter de cnyuge de

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I - 3) Sentencia

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Por ltimo precis que corresponde el rechazo de la accin de nulidad del matrimonio, y tambin de la reconvencin por divorcio vincular por las causales de adulterio e injurias graves, cuestiones que no caben ser tratadas. II. Apelacin y agravios La sentencia es apelada por la actora a fojas 293, con recurso concedido libremente a fojas 294, y por la demandada a fojas 296, con recurso concedido libremente a fojas 297. Tambin son recurridas las regulaciones de honorarios. II - 1) Agravios del actor Se expresan a fojas 324/331 y se agravia, en primer lugar, porque la seora juez de grado resolviera rechazar la demanda. Sostiene que la juzgadora ha efectuado una construccin ajena a las constancias de

A fojas 287/291, se dicta sentencia rechazando la demanda y la reconvencin, con costas por su orden; se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes. Sostuvo la juzgadora que el presupuesto de la disolucin del vnculo anterior, previo al matrimonio extranjero, no concurri en la especie; al tiempo de celebrarse el matrimonio en la Repblica de Paraguay V. era divorciado, sin disolucin del vnculo, y este ltimo existi hasta el 9 de noviembre de 1989, fecha en que se dict sentencia convirtiendo aquel divorcio anterior del ao 1981 (67 bis, ley 2393), en vincular conforme el artculo 8 de la ley 23.515, subsistiendo al celebrarse el matrimonio en Paraguay el 8 de julio de 1981 (segn aclaratorias de fs. 292 y 294). Agreg que, por lo dems, tampoco en ese pas extranjero se decret el divorcio vincular del primer matrimonio argentino.

un segundo matrimonio, un proceso de conocimiento que la interesada debi promover. * En 2007, el caso U., A. s/suc, (CSJN, 10/04/2007, DJ, 2007-II, 247, LA LEY, 2007-D, 132); concluy que de acuerdo al criterio de actualidad del orden pblico internacional, el orden jurdico argentino carece de inters actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen. * En 2010, en el fallo B.H.J, (CSJN, 14/09/2010, B., H. J. La Ley Online; Cita Online: AR/ JUR/49141/2010), reitera su jurisprudencia anterior, frente a un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes (ver infra). Las Cmaras Nacionales en lo Civil, han preferido, salvo escuetas excepciones, plegarse a la doctrina plenaria, an ante la doctrina naciente de la Corte. A continuacin espigamos algunos fallos: (7) * En 1973, se produce el plenario que sigue la doctrina de Rosas de Egea, manteniendo el criterio de la ineficacia territorial (CNCiv., en pleno,
(7) Para ver algunos otros precedentes que aqu omitimos, puede consultarse: Solari, Nstor E., Situacin de los matrimonios celebrados en fraude a la ley , LA LEY2007-C, 491, Comentario a fallo de la CNCiv. Sala M, 11/8/2006, C., G. A. c/ G. G. M

8/11/1973, M. G. de Z., M., suc., LA LEY, 154-208). La doctrina plenaria sentada dice: No es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contrado con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promocin de la accin de nulidad prevista en la ley 2393. * En 2001, en un caso de bigamia internacional doble (nuevas nupcias sin disolver el primer matrimonio), la Sala G se pronunci por la teora de la ineficacia. (CNCiv., sala G, 21/09/2001. - M., L. c. s/dato s/sucesin. ED, 196-493 [Publicado en 2002]) * En 2003, en el caso R., B. M. c. R., D. H. s/nulidad de matrimonio (CNCiv., sala H, 06/11/2003. - ED, 207-25 [Publicado en 2004]), se aplica la doctrina de la ineficacia, alegando la irretroactividad de la ley de divorcio y los efectos constitutivos de la sentencia que lo decreta. * En 2005, en el caso U., A. s/suc. (CNCiv., sala K, 04/07/2005, ED, 214-350 [Publicado en 2005]), se aplica la doctrina de la ineficacia. La Corte desdice a la Cmara (ver supra). * En 2006, el fallo L., S. J. s/sucesin ab intestato, (CNCiv., sala C, 22/06/2006, ED, 219-31 [Publicado en 2006]), sostiene la teora de la inoponibilidad al derecho argentino del matrimonio celebrado en segundas nupcias en Bolivia
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que corresponde, en el caso, modificar la sentencia de fojas 287/291 y decretar la nulidad del matrimonio celebrado por las partes en extraa jurisdiccin. A fojas 343v. se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida. III. Solucin Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdiccin de esta Cmara para conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 244, 265, 271, 277 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839). Para hacerlo no estamos obligados a analizar cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas las pruebas agregadas, sino slo las consideradas decisivas para la resolucin de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113,

autos, los trminos de la litis y las pruebas producidas. Agrega que al momento de celebrar el matrimonio con la demandada exista impedimento de ligamen que debe ser juzgado especficamente como nulidad matrimonial. Cita jurisprudencia y solicita que las costas sean impuestas a la demandada reconviniente. II - 2) Agravios de la demandada Se expresan a fojas 313/322 y se queja porque la A Quo rechaz su reconvencin. Solicita que se revoque la sentencia de grado, y se decrete el divorcio vincular por adulterio e injurias graves, con costas al actor. Los traslados de los memoriales fueron contestados a fojas 323/338; a fojas 339 se desestim el hecho nuevo alegado por la demandada y, a fojas 342/343, dictamin el seor Fiscal Genera de esta Cmara, concluyendo

* En el mismo ao, en el caso C., G. A. c. G. G. M (CNCiv., sala M, 11/8/2006), se decide decretar la nulidad de un segundo matrimonio contrado en Mxico con impedimento de ligamen. * En tanto, en 2009, la Sala I se adhiri a la teora de la nulidad, convalidando unas segundas nupcias contradas en el extranjero luego de un divorcio dem. (Validez. CNCiv, sala I, B., N. s/ suc. ab intestato, 30/12/2009, La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/67735/2009). * En el caso que nos toca analizar, en el ao 2010, la Sala D adopta el temperamento de la anulabilidad, sin considerar aplicable el plenario al caso concreto que se discute (CNCiv. Sala D, 03/06/2010, V., H. c. L., A. J. C., La Ley Online Cita Online: AR/JUR/40240/2010). Por ltimo, en las Cortes provinciales: * En 2007, la Suprema Corte de Buenos Aires ha convalidado un matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, con divorcio previo en el extranjero (SCJBA, 13/6/2007, B., G. o H. F., LNBA 2008 2 180, Citar Lexis N 0003/800489 * En 2006, el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes, (STJ Corrientes, 12/10/2006, Boo, Hector J. s/suc., La Ley Online; Cita Online: AR/ JUR/6832/2006) reconoci derechos hereditarios
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a una mujer que haba contrado segundas nupcias con impedimento de ligamen, aduciendo el techo interpretativo que proporciona la ley 23.515 en torno al orden pblico internacional. A raz de un recurso de apelacin in extremis a la Corte Suprema de Justicia, nos enteramos que el Tribunal revis su solucin, considerando inaplicable al caso el fallo Sol, por tratarse en el caso de una bgama de mala fe. Vimos ms arriba que en 2010, la Corte revoc este segundo pronunciamiento, considerando aplicable su ltima doctrina. * Ya en 1994, la Sala I de la Suprema Corte de Mendoza, haba sostenido que: La ineficacia del matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina no puede ser declarada luego de que en el pas se convirti la primitiva sentencia de separacin en una de divorcio, pues, al momento de solicitarse la declaracin, el orden pblico interno -fundamento de la ineficacia- no resulta violado. (SCJ Mendoza, sala I, 05/09/1994, S., R. A. c. R., E. DJ-1995-1, 372). Recapitulando: el panorama es francamente confuso, y quien acuda a reclamar una posicin, deber atenerse a la tremenda incertidumbre jurdica que rige la materia. Lamentablemente, la inestabilidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha colaborado a despejar el panorama: la Cmara haba seguido a la Corte forjando su plenario. Luego la Corte se desdijo.

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Una de ellas es la Teora de la ineficacia territorial, que sostiene corresponde desconocer eficacia al matrimonio celebrado en el extranjero, aun cuando sea vlido segn las leyes del pas donde se celebr, si se opone a principios de orden pblico interno, en razn del impedimento de ligamen que afectaba a uno de los contrayentes, por subsistir su matrimonio anterior celebrado en la Repblica Argentina. En el caso, al carecer de efectos jurdicos en nuestro pas ese segundo matrimonio, tcnicamente correspondera desconocerle validez, sin necesidad de declarar la nulidad del acto. As ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1969, in re Rosas de Egea, Manuela c/ Instituto Nac. de Previsin Social -citada por la primer juzgadora-, expresando que las autoridades nacionales tienen facultad para desconocer valor en el territorio argentino al matrimonio celebrado en el exterior por quien era casada en la Repblica Argentina al tiempo

276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros). III - 1) Nulidad de matrimonio El actor se queja porque la seora juez de grado rechaz la demanda. Sostiene que corresponde decretar la nulidad del matrimonio celebrado en Paraguay, en fraude a la ley Argentina. Por su parte la demandada, se agravia por el rechazo de la reconvencin resuelto; solicita que se decrete el divorcio vincular, por las causales de adulterio e injurias graves. Subsidiariamente, y para el caso de que se resuelva hacer lugar a la demanda por nulidad de matrimonio, solicita se la declare cnyuge de buena fe. En primer lugar, har una breve resea de dos de las posturas que existen en relacin a los segundos matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina.

Para empeorar el asunto, nos parece que la ley no deja dudas en torno a la correccin de la doctrina plenaria, al menos con el derecho actualmente vigente. Veamos. 5. Argumentos legales La legislacin vigente obliga a analizar diversas fuentes. a) Fuentes convencionales e internas El derecho internacional privado de fuente convencional presenta como normas primordiales los dos Tratados de Montevideo (de 1889 y 1940). Dichos Tratados son multilaterales, y solamente rigen para los pases firmantes. El Tratado de 1889 fue suscripto por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Dispone en su Art. 11 dispone que los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. La ley del domicilio conyugal rige la disolucin del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr. El de 1940, es suscripto por Uruguay (con reservas a los Arts. 9 y 59), Per (con reservas respecto

de lo que se oponga a la ley peruana), Paraguay, Colombia y Argentina. Por dos veces garantiza a los Estados signatarios la facultad de no reconocer la celebracin o la disolubilidad del matrimonio extranjero. En el Art. 13 dispone que los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos: e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente. El Art. 15 a su vez dispone que La ley del domicilio conyugal rige: b) la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. El Art. 59 establece la jurisdiccin del juez del domicilio conyugal. En resumen, los dos Tratados dan la facultad de no reconocer el matrimonio celebrado en el extranjero con fraude a la ley argentina. El derecho internacional privado de fuente interna, nos obliga empero, a confrontarnos con una serie de normas que no dejan demasiadas dudas. La ms trascendente es el Art. 160 del Cdigo Civil Argentino. Esta norma establece que No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos del Art. 166, entre los que se encuentra el de ligamen.
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para la validez del acto matrimonial, y no un elemento de eficacia (conf. Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991). En nuestro ordenamiento jurdico se contempla la sancin de nulidad de los matrimonios, sin distincin si son celebrados dentro o fuera del pas; por ello, si el acto celebrado en el extranjero se realiz en fraude de la ley, adolece de impedimento de ligamen y no queda otro recurso que atacar la validez del matrimonio. En la actualidad, con la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, no estamos en la situacin de la derogada ley 2393, debiendo los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina ser declarados nulos por solicitud de parte interesada, para privarles de efectos jurdicos en nuestro pas. Luego de la reforma de la ley de matrimonio, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (12-11-96,

de contraerlo, sin necesidad de obtener previamente la nulidad de aqul. Por ello, bajo estos lineamientos, no corresponde imponer al rgimen jurdico argentino validez extraterritorial de un matrimonio que puede ser vlido en el extranjero, pero que se opone a sustanciales principios de orden pblico interno e internacional segn nuestro derecho. La segunda postura es la llamada Teora de la nulidad relativa del matrimonio, segn la cual el segundo matrimonio celebrado en el extranjero, en fraude a la ley argentina debe ser declarado nulo, a peticin de parte interesada. Dentro de esta corriente, Vidal Taquini, sostiene que la ley slo se refiere a nulidad de matrimonio, que clasifica en absoluta y relativa; ignora que los matrimonios puedan ser eficaces o ineficaces, por lo cual los matrimonios son vlidos o nulos, destacando que la ausencia de impedimentos es un elemento esencial

b) Anlisis Es decir que mientras que la fuente convencional faculta , la fuente interna obliga a no reconocer los matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento de ligamen. Es decir que esta norma torna obligatoria la doctrina de la inoponibilidad, y su redaccin proviene de la ley 23.515, cuyo techo ideolgico se argumenta para reconocer y anular o convalidar los matrimonios celebrados en el extranjero. Todo indica que la interpretacin tendiente a reconocer, anular y convalidar es contra legem respecto de la ley 23.515, en lo dispuesto por su Art. 160. El Art. 160 sale al paso, impidiendo avanzar al reconocimiento de la celebracin, pues aborta esa posibilidad alegando la inoponibilidad del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina. El fraude acta como una cuestin previa, que no permite ingresar en el anlisis de la validez o invalidez del matrimonio. Es interesante, en este sentido, lo expresado por Lilia M. Caldern Vico della Savia: Por otra parte debe destacarse la nocin del fraude a la ley como elemento negativo del tipo legal de la norma indirecta. Es decir, que las partes no hayan manipulado los hechos subyacentes a los puntos de conexin correspondientes a las diversas normas indirectas que rigen la cuestin previa y la cuestin principal
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respectivamente.. (8) La manipulacin de los puntos de conexin torna inoponible al derecho interno, lo celebrado en el extranjero. c) Argumentos debatidos Ante esto, se han alegado diversos argumentos. Algunos de ellos se refieren a una mutacin o actualidad del orden pblico internacional, que tornara irrelevante al Estado Argentino, el hecho de que los matrimonios hubieran sido contrados en fraude a la ley. Los analizaremos al tratar de la nocin de orden pblico internacional. En este apartado, parece ms conveniente referirse a otros ejes de argumentacin, relacionados con el derecho positivo vigente. Se alega la doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales. Segn sta ltima, perfilada en el Art. 239 del Cdigo Civil Argentino, los matrimonios contrados con impedimento de ligamen seran una especie de nulidad matrimonial, que por tanto quedara comprendida en el rgimen de especialidad e integrara la categora de actos anulables.

(8) Caldern Vico de Della Savia, Lilia Mara, Matrimonio in fraudem legis. Ttulo y legitimacin para la vocacin sucesoria como cuestin previa. Orden pblico , LA LEY-2007-D, 131, Comentario a fallo CSJN, 10/04/2007, U., A. s/ sucesin

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indica: Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo Disposicin que resulta aplicable a los matrimonios extranjeros, celebrados en fraude a la ley argentina. Al respecto, la jurisprudencia ha decidido: Corresponde declarar la nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero entre dos personas domiciliadas en la Repblica, en el que uno de los cnyuges estaba previamente casado en el pas, pues no hay infraccin al orden pblico argentino al aplicar el derecho extranjero, cuando en ambos casos el ligamen es un impedimento matrimonial que priva de capacidad nupcial para contraer un nuevo matrimonio vlido, ello porque, tanto para la ley de celebracin, que rige la validez del matrimonio celebrado por las partes, como para el derecho nacional, el matrimonio es nulo (esta Cmara, Sala M, 11-08-06, in re C.G.A. c/ G., G. M., LL 2007-A-311). Los supuestos de hecho del caso eran

in re Sola, Jorge Vicente) que en virtud de la modificacin de los principios que informan la legislacin matrimonial argentina por la ley 23.515, y del criterio de actualidad del orden pblico internacional, el orden jurdico argentino carece de inters actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cnyuge suprstite. Conforme a ello, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la obligacin internacional de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro pas contratante con impedimento de ligamen, sino que deja librado al orden pblico internacional del estado requerido la decisin sobre la reaccin que ms convenga al espritu de su legislacin. Despus de la sancin de la ley 23.515, el artculo 239 del Cdigo Civil establece que deber declararse la nulidad del matrimonio para que el acto quede privado de efectos jurdicos. En tal sentido, el ltimo prrafo

Se trata de un error, consistente en confundir estratos de anlisis. El 160, como dijimos, sale al paso de la posibilidad de sustanciar la nulidad, porque obliga a considerar inoponible el matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen. Qui bene distinguat, bene iudicat. Un matrimonio celebrado en fraude a la ley, no es una variante de matrimonio nulo. Jorge A. Mazzinghi ha sostenido que la doctrina confunde los matrimonios nulos con los anulables. (9) Vale la aclaracin del autor, an para los sostenedores de la doctrina de la nulidad. Con todo nosotros sostenemos, siguiendo a la doctrina de la ineficacia, que la cuestin va ms all de la distincin entre nulidad absoluta y anulabilidad. En este sentido, es necesario advertir que el matrimonio fraudulento un acto jurdico deliberado de burlar la ley argentina. No puede ser tratado
(9) Cfr. Mazzinghi, Jorge A., Ineficacia del ttulo con que se pretende acreditar el matrimonio , La Ley-1996- B-171: La ley 23.515 ha pretendido oficializar los presupuestos de aquella teora, de suyo inconsistente, eliminando, por una parte la diferencia entre matrimonios nulos y anulables, conforme a la errnea opinin de que no hay matrimonios nulos; e incorporando, por otra, la ltima norma del 239, que pretende atar las manos de los jueces frente a matrimonios que exhiben una manifiesta ineptitud para producir sus efectos propios.

benvolamente, porque supone un descrdito de la ley nacional (ver nuestro anlisis sobre el plano terico del orden pblico internacional). Esto implica que antes de nacer como acto jurdicomatrimonio, es un fraude a la ley nacional. No llega a nacer como matrimonio, por la tremenda gravedad institucional que implica que un pas tolere que su ley nacional interna sea burlada intencionalmente por sus nacionales. El acto-jurdico-matrimonio, es inoponible a la ley argentina, porque para la Argentina, fraus omnia corrompit. El fraude corrompe su mismo nacimiento, transformndolo en algo que no llega a ser. De ah que, dado que el acto para la Argentina es corrupto, le resulta inoponible y queda privado de eficacia territorial por imperio del Art. 160. Tambin se alega que el matrimonio quedara hipotticamente saneado, al producirse la conversin de la separacin personal de las primeras nupcias en divorcio. Nuevamente, el acto jurdico fraudulento es inoponible (10) y la Argentina trata el fraude a su legislacin con el mayor de los des(10) Caldern Vico de Della Savia, Lilia Mara, Matrimonio in fraudem legis. Ttulo y legitimacin para la vocacin sucesoria como cuestin previa. Orden pblico , LA LEY-2007-D, 131, Comentario a fallo CSJN, 10/04/2007, U., A. s/ sucesin

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sentencia con fecha 13 de octubre de 1981, resolviendo decretar el divorcio por presentacin conjunta de los cnyuges con los alcances previstos por el artculo 67 bis de la ley 2393, decretndose disuelta la sociedad conyugal, no as el matrimonio. A fojas 23, de los mismos actuados, se resolvi el da 9 de noviembre de 1989 la transformacin de la sentencia de fojas 11, en divorcio vincular readquiriendo los cnyuges la aptitud nupcial (arts. 215 y 236 del Cdigo Civil), obviamente sin efectos retroactivos. Es decir, que el actor al contraer matrimonio en la Repblica del Paraguay con la demandada, no se expres con verdad, al denunciar que su estado civil era soltero. Y, coincidiendo con el seor Fiscal de Cmara, el acto se realiz no solo en fraude a la ley Argentina, sino tambin en fraude a la ley del pas vecino -en el que se celebrpues el artculo 141 del Cdigo Civil de Paraguay establece como impedimento para la celebracin el matrimonio anterior no disuelto -que es el caso de autos-.

similares a los que hoy debemos juzgar (matrimonio celebrado en el extranjero por quienes se domiciliaban en nuestro pas, siendo uno de los contrayentes aqu casado sin disolucin del vnculo, con impedimento de ligamen tanto para el derecho nacional como para el del lugar de celebracin); con la solucin coincide Nstor E. Solari, que anota el fallo (LL 2007-C-492). En el sub lite el actor inici demanda para que se declare nulo el matrimonio celebrado en la Repblica del Paraguay el 8 de julio de 1981, por encontrarse viciado de nulidad absoluta por existir impedimento de ligamen anterior. Conforme se desprende de la partida obrante a fojas 227, el reclamante denunci entonces ser soltero, hecho que no era real. Al cotejar la partida obrante a fojas 1/2 en los autos C. de V., N. s/ divorcio artculo 67 bis - que tengo a la vista- se advierte que el actor no gozaba de habilidad nupcial, y que an se encontraba casado con la seora C. A fojas 11, de dicho expediente, se dict

precios: el de la indiferencia. Los cnyuges dieron la espalda a la legislacin nacional buscando burlarla, la Nacin los trata con indiferencia sin darles la entidad de anular su unin. La novedad es que en algunos casos, los jueces pretenden convalidar lo que no es saneable, porque est corrupto: se funda en una traicin a la legitimidad nacional. Reconocer o dar entidad a tal traicin, implica burlar una caracterstica olvidada y silenciada del orden pblico internacional. A ella vamos. 6. La doctrina de los caracteres del orden pblico internacional Parece necesario abordar una suerte de cuestin previa, inteligentemente advertida por alguna literatura norteamericana: el derecho internacional privado supone como todo derechoun conjunto de valoraciones sobre determinados bienes, que se ordenan jerrquicamente, segn un orden de intereses privilegiado por los sujetos encargados de analizar el conflicto legal. (11) A
(11) Barrington Wolff, Tobias, Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage Disputes , University of Pennsylvania Law Review, Vol. 153, No. 6, Symposium: Current Debates in the Conflict of Laws (Jun., 2005), pp. 2215-2250. URL: http://www.jstor.org/stable/4150661. Accesado: 12/10/2010 14:43.

veces, esos rdenes jerrquicos de valores son compartidos, y generan una percepcin o valoracin comn que se configura en una doctrina dominante. Esa ordenacin de bienes, implcita o explcitamente incide en la hermenutica de las normas. Estas consideraciones nos traen a los umbrales de la nocin de orden pblico internacional. Jean Paulin Niboyet sostuvo que se trata de una excepcin, que pone en jaque la ley normalmente competente. (12) El asunto queda enclavado en el conflicto internacional de las leyes, pero, sobre todo en el carcter de nacionalidad del orden pblico. (13) Eduardo B. Busso, en su clebre Cdigo Civil Anotado, puso de manifiesto tres caracteres del orden pblico internacional, dos de los cuales caen frecuentemente en un cono de sombra. Estos tres caracteres son la actualidad, la relatividad y la nacionalidad. (14)
(12) Niboyet, Jean Paulin, Le rle de la justice international priv: conflit des lois , Recueil de Cours. Academie de Droit Internationale de la Haye, 1932-II, p. 153 y ss. (13) Husserl, Gerhart, Public Policy and Ordre Public , Virginia Law Review, Vol. 25, No. 1 (Nov., 1938), pp. 37-67, URL: http://www.jstor.org/stable/1068114. Accesado: 12/10/2010 17:20. (14) BUSSO, Eduardo, Comentario al Art. 14 , Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires, 1944, Ediar, t. I, p 130, n 27.

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152/153 son coincidentes en cuanto aseveran que A. L. saba que el actor era casado y separado. Manifiesta el testigo M. N. C.: como l era casado se haban casado en Paraguay por Civil, le consta por dichos de ambos -ver fs. 153-. Por lo dems, la propia demandada, al adquirir el inmueble sito en la calle..., de esta Ciudad, con fecha 11 de junio de 1990 -nueve aos despus del matrimonio celebrado en Paraguay-, declara que su estado civil es el de soltera. En suma, no puede hablarse de cnyuge de buena fe, pues no hay duda que la demandada conoca el estado civil del actor, y la inhabilidad nupcial de ste para contraer nuevo matrimonio. No desconozco decisiones contrarias a las que postulo pero, an en relacin a la doctrina plenaria Martnez, coincido con la antes citada sentencia de la Sala M de esta Cmara: Asimismo aqulla fue re-

Por ello -como lo hace el seor Fiscal de Cmara, con quien, insisto, coincido- estimo es de aplicacin el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal y se regiran por el derecho del lugar en donde se hubiesen celebrado (CSJN, in re R. L., M. c/ DA. s/ recurso de hecho, del 10/10/2000). As pues, la accin se encuentra debidamente interpuesta ante esta jurisdiccin porque el ltimo domicilio conyugal estaba ubicado en Capital Federal (conf. arts. 62 y 59, Tratados de Derecho Civil Internacional celebrados en Montevideo en los aos 1889 y 1940), por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Por ltimo y en cuanto a la buena fe pretendida por la demandada reconviniente, dir -coincidiendo una vez ms con el dictamen de fs. 343- que ello no es lo que se desprende de la prueba rendida en autos. Ntese que los testimonios prestados a fojas 145, 146 y

a) Carcter de actualidad La doctrina se refiere, con asepsia, al criterio de actualidad del orden pblico. Lo cierto es que la nocin de actualidad encierra en realidad un cambio de techos valorativos. Alguna doctrina y jurisprudencia entiende que la ley 23.515 ha producido una profunda modificacin en esas valoraciones, removiendo una de las propiedades del matrimonio: a saber, su indisolubilidad. Se trata de un matrimonio modificado: se ha contractualizado. La institucin matrimonial ha regido en la Argentina hasta la ley 23.515 como indisoluble. De este modo, existe un conflicto intertemporal de aplicacin de esquemas valorativos en torno al orden pblico. En todo caso, ese conflicto intertemporal no puede implicar la vulneracin del principio de no retroactividad. La modificacin del matrimonio, empero, no es retroactiva. b) Carcter de nacionalidad El criterio de actualidad, no puede analizarse aisladamente, si no en interdependencia con el carcter nacional y el relativo del orden pblico. El carcter nacional supone la misin del Juez de defender el derecho interno, (15) y la relatividad, la inherencia material de determinadas cuestiones
(15) Busso, Comentario... , loc. cit. supra.

internas, que se traslucen comparativamente al admitir la vigencia extraterritorial de normas extranjeras. Respecto de la nacionalidad, el orden pblico internacional de un pas, dice relacin no tanto al conjunto de contenidos considerados indisponibles en una poca determinada, sino tambin a ciertas prerrogativas internacionales del derecho argentino que derivan en exceptuar la aplicacin de la ley extranjera. (16) Niboyet acenta el carcter nacional del orden pblico y establece en esta nota su misma razn de ser. (17) Al punto que el orden pblico internacional se inscribe en las relaciones internacionales en el contexto de la idea de soberana e identidad de un Estado. (18) Se entender as, por qu la prescindencia de la misin de proteger la legislacin nacional del fraude, debilita a las instituciones. Como seala Eduardo B. Busso, el orden pblico internacional supone su carcter nacional, que
(16) Busso, Eduardo, Comentario... , p 128, n 13. (17) Niboyet, Le rle... , cit. (18) P. Solodovnikoff, La Notion de Lordre Public en Droit Int. Prive Relative au Droit de la Famille (These pour le doctorat, Paris, 1936) p. 12, describe al orden pblico como la manifestation de la puissance nationale, de la souverainet nationale de lEtat. Cit. por Husserl, Public policy... , cit.

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IV.- En el art. 159 el Cdigo Civil argentino, adopta la regla tradicional del derecho argentino en materia de matrimonio, sometiendo su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebracin: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen. Sin embargo el artculo siguiente introduce una restriccin importante al funcionamiento de principio general de la lex loci celebrationis al expresar que No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 7 del artculo 166. El que a su vez dispone: Son impedimentos para contraer el matrimonio: 6) el matrimonio anterior mientras subsista. Al imperio de la lex loci debe adicionarse entonces, la restriccin impuesta por el derecho del foro que no admitir la produccin de efectos a matrimonios

ceptada en el plenario Martnez Gonzlez de Anotti de noviembre de 1973. b) Si bien es cierto que la doctrina plenaria no ha quedado sin efecto, es necesario destacar que en el caso sometido a estudio, no es aplicable el plenario Martnez, ni la doctrina de Rosas de Egea, porque se trata de distintos presupuestos de hecho. En efecto, de conformidad con la documentacin acompaada y con el reconocimiento de G. en la contestacin de demanda, se ha acreditado el matrimonio entre G. A. C. y G. M. G. en el Estado de Florida (EE.UU.), celebrado el 5 de octubre de 2000. No es tema de controversia que la contrayente era de estado civil casada con C. A. E., por matrimonio celebrado el 23 de enero de 1974 en la ciudad de Buenos Aires, vigente al tiempo de la unin en Miami (conf. fs.17/23). En consecuencia, la demandada careca claramente de la aptitud nupcial necesaria para contraer su segundo matrimonio (conf. art. 166 inc. 6 Cd Civil).

involucra la misin del juez la defensa del ordenamiento jurdico interno. (19) Esta defensa del derecho interno, significa tambin la sancin del fraude a la ley, como contenido estable del orden pblico internacional. Advirtase que la sancin del fraude a la ley cobra cierta independencia de la inherencia material de origen y tiene que ver con el respeto a un ordenamiento jurdico relativo a una nocin de identidad nacional simblica. c) Carcter de relatividad Ciertamente debe apuntarse, como lo hace Antonio Boggiano, que histricamente las valoraciones materiales en torno al matrimonio, han influenciado necesariamente en la ley del fuero. (20) La inherencia de las consideraciones morales y sociales en torno al matrimonio es recibida en el derecho comparado como estrechamente vinculada al orden pblico internacional. (21) He(19) Loc. cit. supra, p. 130, n 27. (20) Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado. Teora General Derecho Procesal Internacional Derecho Civil Internacional, Buenos Aires, 2006, Lexis Nexis, Citar: Lexis N 1102/006479, Captulo XVIII, punto c). (21) Boggiano seala que: As, en el D.I.Pr. ingls se considera que la disolucin del matrimonio afecta fundamentalmente las concepciones inglesas sobre moralidad, religin y orden pblico , y est regida exclusivamente por

mos sealado que estas valoraciones han mudado. El carcter de relatividad supone la comparacin actual entre el ordenamiento extranjero a aplicar y el ordenamiento nacional vigente, para admitir o no una institucin determinada. Sin embargo, este anlisis no puede completarse sin integrar al anlisis el carcter de nacionalidad, como misin del respeto a la ley argentina, en caso de fraude. d) Favor matrimonii y orden pblico internacional El favor matrimonii, al que eventualmente se recurre para justificar la validez de las segundas nupcias, en estricto derecho se aplica exclusivamente en relacin al matrimonio que no ha nacido del dolo a la ley nacional, que es el emblema de un pas. Al decir de Boggiano: Este criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser expediente fcil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad matrimonial. Slo la duda con fundamento probable
reglas y condiciones impuestas por la legislatura inglesa (Cheshire North, Private international law, 9 ed., 1974, p. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, Development of rules of private international law in the field of family law , Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, vol. 166, 1980, pp. 9 118, esp. p. 52 y ss. y 82 y ss.).

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cin, etc.), de modo que cuando existe un elemento de extranjera y a travs de un reenvo, es preciso - segn cada situacin- importar o exportar normas para solucionar el caso concreto, siempre que la ley extranjera no contradiga el orden pblico nacional (art. 13 y 14 del C.Civil). Como dice Beatriz Pallars, la figura del orden pblico ha sido utilizada tradicionalmente para impedir las contradicciones intolerables entre el derecho extranjero conectado por la norma de conflicto (o el derecho extranjero aplicado para adoptar una decisin cuyos efectos se pretendan hacer valer en el foro) y los principios fundamentales del ordenamiento del foro (Pallars, Beatriz, Revista de Derecho de Familia N 30, Dir. Grosman, Cecilia Lexis Nexis, pg 107). Reitero, pues, para el derecho argentino, en materia de matrimonio rige la regla por la cual se somete su validez formal y sustancial a la ley del lugar de celebracin y no corresponde abandonarla, a no ser que el derecho del pas extranjero en que se haya celebrado la unin conculque nuestro orden pblico.

celebrados en el extranjero con impedimento como el caso, de ligamen. En jurisdiccin argentina estos impedimentos del art. 160, se aplican aun cuando los contrayentes no estn domiciliados en el pas. La invalidez de los matrimonios celebrados en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de celebracin, pero tambin por resultar afectada la norma de aplicacin inmediata del art. 160 o la clusula de reserva del orden pblico (art. 14 del C.C.). En el sub lite, se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero, entre dos personas domiciliadas en la Repblica, en el que uno de los cnyuges estaba previamente casado en el pas, sin disolucin del vnculo en Argentina, en cualquier otro pas, incluyendo EE.UU. donde se celebr el nuevo matrimonio. La determinacin del derecho aplicable se realiza mediante el medio tcnico conocido como punto de conexin (domicilio, nacionalidad, lugar de celebra-

puede dar lugar a la presuncin relativa en favor de la validez.(22) Un pas que no respeta sus leyes, y convalida el fraude, presta testimonio no slo contra la institucin matrimonial, sino contra su misma columna vertebral, a saber: su carta organizativa. Un pas que no respeta sus propias leyes, se agravia y desvaloriza a s mismo y a su identidad nacional. Un juez que no cumple con su misin nacional de sancionar el fraude a la ley, le informa al mundo que a la Argentina no le parece grave que un ciudadano burle las leyes nacionales. e) Orden pblico internacional y el poder de los jueces Si hay algo que ha inspirado temor a la doctrina nacional y comparada, es la amplitud de la nocin de orden pblico, y el riesgo de depositar en manos de los jueces la determinacin del contenido de una herramienta tan poderosa. (23) Particularmente, en materia de conflicto de leyes, genera desasosiego una interpretacin amplia del orden pblico. De este modo, el orden pblico
(22) Ibd. Captulo VIII, I, letra L) (23) A este respecto, ver nuestro anlisis del concepto de orden pblico en la doctrina nacional en Basset, Ursula C. Peculiaridades... , cit. infra.

se transformara en un espacio de no-derecho (Carbonnier), susceptible de interpretaciones arbitrarias. En el caso en anlisis se advierte cmo el recurso al orden pblico podra abrir las puertas a una interpretacin mutativa del derecho vigente. Con el recurso a una nocin amplia, quienes han cometido fraude a la ley argentina, terminan ingresando por la brecha judicial a la institucin matrimonial de un derecho que otrora con sus propios actos- intentaron burlar y al que no se han ajustado tampoco con posterioridad (pues, de lo contrario, no estaran requiriendo la convalidacin del vnculo en la jurisdiccin). f) Sntesis En sntesis : algunas interpretaciones, pues, incorporan los caracteres de relatividad y actualidad del orden pblico, omitiendo el trascendente carcter de nacionalidad. Asimismo, por imperio de la seguridad jurdica, ninguna aplicacin puede implicar una proscripcin del principio de irretroactividad de la ley, que slo puede quedar derogado por razones... de orden pblico. 7. Sobre la irretroactividad de las leyes, el matrimonio de la ley 2393 y estado de familia El mismo Busso, seala especficamente que en las leyes de derecho privado que Las cualidades constitutivas del estado de las personas sea que
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para poner en conocimiento, en el pas vecino y donde corresponda, la presente resolucin; b) en caso de ser mi voto compartido corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado en razn de los antecedentes contradictorios y las particularidades del caso (arts. 68, segunda parte, y concs. del CPCC). Deberemos considerar los recursos por honorarios y regular los correspondientes a esta instancia en el Acuerdo. As lo voto. La Dra. Ana Mara R. Brilla de Serrat dijo: Adhiero a la propuesta del Sr. Vocal preopinante Dr. Diego C. Snchez en el sub-lite por resultar ajustada a lo que en derecho corresponde. Si bien en el Expediente N 55.929/2001, originario del Juzgado N 88, en voto para la Sala J, sostuve la aplicacin de la doctrina que informa el plenario de esta Cmara Martnez Gonzlez de Zanotti, M. s/Suc., la cuestin resulta sustancialmente diversa de la presente, toda vez que la pretensin consista en la obtencin en esta jurisdiccin de un divorcio respecto de matrimonio celebrado en el Per

La legislacin civil del Estado de Florida - al igual que la nuestra- considera como impedimento para contraer matrimonio vlido el matrimonio anterior mientras subsista; por esta grave infraccin a los requisitos de validez es que lo fulmina con la nulidad absoluta. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal General de esta Cmara, voto por modificar la sentencia de grado, decretndose la nulidad del matrimonio celebrado en la Repblica del Paraguay. IV. Conclusin Por lo expuesto, voto por: a) admitir las quejas del actor, modificando la sentencia recurrida, decretando la nulidad del matrimonio celebrado en la Repblica del Paraguay entre H. O. V. y A. J. C. L., el da 8 de julio de 1981, rechazndose entonces la reconvencin y declarndose que las dos partes no revisten la buena fe pretendida, encomendando a la seora juez de grado el libramiento de los oficios correspondientes

nazcan de un hecho puro y simple o de un acto jurdico, constituyen derechos adquiridos desde el momento de la realizacin del hecho o del cumplimiento del acto.(24) Respecto de los matrimonios: En consecuencia, los matrimonios vlidamente contrados, continan subsistiendo con todos sus efectos a pesar de que una nueva ley cree impedimentos que de haber existido anteriormente hubieran afectado su validez. (25) Ms adelante diferencia entre cualidades constitutivas del estado de las personas, y simples expectativas. Las segundas desaparecen con la ley nueva, mientras que las primeras, toda vez que son constitutivas del estado adquirido, permanecen. (26) Esto explica por qu, el matrimonio contrado con vigencia de la ley 2393, hace entrar en un estado de familia, cuya propiedad es la indisolubilidad. La ley 23.515 permite disolverlo actualmente, con efectos ex nunc. Hasta tanto esa disolucin no se produzca, el matrimonio, y el estado de
(24) BUSSO, Cdigo Civil..., p. 30, n 95. Con cita de Aubry et Rau. (25) BUSSO, Cdigo Civil..., p. 30, n 96, con cita de Aubry et Rau y Fuzier-Herman. (26) BUSSO, Cdigo Civil..., p. 31, n 104, con cita de Aubry et Rau.

l derivado con sus cualidades constitutivas, se mantienen inclumes. (27) De modo que, es necesario distinguir entre la mutabilidad del orden pblico (interno e internacional, cuyos alcances se siguen discutiendo hoy; (28) de
(27) Aqu es dnde nos gustara agregar un sic et non , respecto de un comentario de Alicia Perugini y Ana Mara Geuse. Ella sostuvo que la disolubilidad del vnculo era una expectativa simple. Concedo en este punto, porque el matrimonio no es inherentemente disoluble. De modo que la pareja que haba contrado matrimonio por poder en Bolivia, slo perda su expectativa simple de disolubilidad al no reconocrsele el matrimonio. Sin embargo, a la inversa, no sucede lo mismo. La indisolubilidad como propiedad o caracterstica inherente del matrimonio. Aun en el derecho positivo, hasta tanto sta no fue derogada, la indisolubilidad era una caracterstica constitutiva del matrimonio, y no una mera expectativa simple. (Cfr. Perugini de Paz y Geuse, Alicia Mariana, Matrimonio bien avenido iniciado con maniobras fraudulentas , LA LEY, 1979-A, 274, CNCiv., sala E, 20/07/78, F., de L., S. y otro) (28) Ver por ejemplo VIGO, Rodolfo Luis, Orden pblico y orden pblico jurdico; las contribuciones publicadas en el nmero dedicado al orden pblico en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2008-III o los ms recientes artculos de CONTE GRAND Julio, Las mutaciones del orden pblico y su incidencia en el sistema de derecho privado , Prudentia Iuris, Buenos Aires, 2009, N 66/67, p. 249 y ss. LIMODIO, Gabriel F., Las transformaciones del derecho privado: un punto

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actualizado por la reforma que ha receptado el divorcio vincular, pero en modo alguno posea el contrayente aptitud nupcial conforme la ley argentina vigente al momento de celebracin de sus nupcias en el extranjero, la que recuper una vez que qued firme e inscripta la conversin en divorcio vincular de su separacin personal que obtuviera en el pas bajo el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393. Tambin como se seala en el voto al que adhiero, el connubio tuvo lugar en fraude a la normativa del pas donde se celebrara, dado que Paraguay tampoco admite la bigamia. Si nos remitimos a nuestra ley de fondo, actualizada en el captulo I del Ttulo I de la Seccin Segunda, Rgimen Legal Aplicable al Matrimonio, la Dra. Berta Kaller de Orchansky en el C.Civil Comentado, Edit. Hammurabi, dirigido por el Dr. Alberto Bueres y coordinado por la Dra. Elena Highton, autora del comentario al art. 160 del C. Civil, seala que seis de los nueve incisos del art. 166 del mismo cuerpo legal, entre los que ubica al matrimonio anterior mientras subsista, configuran impedimentos dirimentes de orden pblico internacional, que acarrean la nulidad de los matrimonios celebrados en el extranjero,

por contrayentes carentes de habilidad nupcial tanto en ese pas como en el nuestro, donde persistan vnculos anteriores no disueltos. No existe sanacin posible de un vnculo viciado de nulidad absoluta y no se trata tampoco de que el orden pblico argentino carezca en el caso de inters para reaccionar en contra de los efectos de un matrimonio extranjero. Estamos en presencia de un connubio celebrado claramente en fraude a la ley argentina y a la ley paraguaya, con impedimento de ligamen por parte del contrayente, obstculo que rige con prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vnculo matrimonial. Se trata de cuestin planteada por un legitimado que el juez est obligado a examinar, con contrayentes que nunca se domiciliaron en la vecina repblica, y con el ltimo domicilio conyugal en nuestro pas, de lo que se colige la jurisdiccin internacional argentina concurrente que habilita para conocer en la nulidad pretendida. Queda fuera de cuestionamiento la mutabilidad del orden pblico en este caso del derecho matrimonial,

asuntos tales como: 1) la inadmisibilidad del fraude a la ley como asunto ligado a la integridad y deber de honrar las instituciones nacionales; 2) la seguridad jurdica derivada del principio de irretroactividad de la ley. Indudablemente, una directriz del orden pblico internacional se refiere a la estampa de un pas que presenta un modelo de seguridad jurdica y que reclama el respeto a sus instituciones, as como rigieron a lo largo del tiempo. El conflicto intertemporal suscitado por la supresin de una de las propiedades del matrimonio, de ninguna manera podra implicar la derogacin del Art. 3 del Cd. Civil Argentino, ni del Art. 160, segn el texto ordenado por la misma ley 23.515. 8. Recapitulacin, problema persistente y final abierto Recapitulando el anlisis desarrollado, arribamos a las siguientes conclusiones:
de partida en el bicentenario , p. 271 y ss. Y nuestro propio trabajo: BASSET, Ursula C., Peculiaridades del orden pblico en el derecho argentino. Estudio comparativo de las fuentes francesas y de los matices singulares del orden pblico en el Cdigo Civil Argentino, segn el codificador y la doctrina nacional , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-III, p. 419-454, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.

a) En la medida en que, como sealaban Niboyet y Busso en sus anlisis, en las manos del Juez est determinar el contenido de la nocin a contenido variable del orden pblico, y los jueces completan ese contenido con valoraciones dispares, existe una gran incertidumbre jurdica en torno al emplazamiento familiar de los sujetos que hayan contrado segundas nupcias en fraude a la ley argentina. b) La ley, a nuestro modo de ver, no ofrece la misma dificultad que plantea la colisin entre hermenuticas jurisprudenciales. El Art. 160 del Cd. Civil no deja dudas en torno a la obligacin de aplicar la teora de la inoponibilidad. Se trata de una fuente interna del derecho internacional privado, que expresa claramente en su texto la solucin prevista por el legislador de la ley 23.515. c) Pese a que el orden pblico internacional nace precisamente de la reivindicacin de lo nacional, el carcter de nacionalidad del orden pblico internacional, que atribuye a los jueces la misin de hacer respetar el derecho argentino, ha quedado olvidado en los anlisis. Es indudable que el orden pblico internacional tiene elementos variables (cabe determinar si todo l es variable o hay elementos estables). Pero eso no
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grado el libramiento de los oficios correspondientes; c) se imponen las costas de esta instancia en el orden causado. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 279 del CPCC, conociendo de los recursos interpuestos, y teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensin de los trabajos realizados en primera instancia, etapas cumplidas, lo dispuesto por los artculos 1, 6, 7, 9, 30, 37, 38, 39 y concordantes de las leyes 21.839 y 24.432, se regulan los honorarios de los doctores M. A. G. y N. M. en cinco mil pesos ($ 5.000) y tres mil quinientos pesos ($ 3.500), respectivamente. Por las actuaciones ante esta alzada se fijan en un mil quinientos pesos ($ 1.500) y novecientos pesos ($ 900) las retribuciones del primero y de la doctora A. V., respectivamente (art. 14, ley 21.839). Notifquese al seor Fiscal General de esta Cmara en su despacho y a las partes por cdula, fecho devulvase. La seora juez de Cmara doctora Patricia Barbieri no interviene por hallarse en uso de licencia. Diego C. Snchez Ana Mara Brilla de Serrat.

aunque el derecho del estado donde se contrajo no hubiera contenido esas prescripciones. Aade: se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la redaccin del inc. 6 idntica a la de la ley 2393, agregando que los contemplados en lo incs. 5, 8 y 9, son de orden pblico interno- no dirimentes-.Y a esta altura no puedo menos que recordar al insigne maestro Werner Goldschmidt , que frente a un caso como el presente habra consignado sin duda alguna que se trata de bigamia internacional patente, en orden a todo lo cual y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, adhiero a la propuesta precedente, que incluye la calificacin de mala fe en la celebracin del acto viciado de nulidad absoluta respecto de ambos contrayentes. Tal mi voto. Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede: se resuelve: a) admitir los agravios del actor, modificando la sentencia recurrida, decretando la nulidad del matrimonio celebrado en la Repblica del Paraguay entre H. O. V. y A. J. C. L., el da 8 de julio de 1981, rechazndose entonces la reconvencin y declarndose que las dos partes no revisten la buena fe pretendida; b) se encomienda a la seora juez de

puede hacer olvidar el deber de defender las instituciones jurdicas contra el fraude. Convalidar el fraude, es dar la espalda a la misin de proteger la integridad de las instituciones argentinas. d) El problema de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina, esconde un conflicto intertemporal de derecho aplicable. En el caso, ese conflicto no es de derecho positivo, sino de la conflictiva nocin de esquema valorativo del orden pblico internacional, vale decir de aplicacin retroactiva de un techo ideolgico para la hermenutica jurdica. De una parte la ley 23515 no previ retroactividad alguna. De otra, la sentencia de divorcio tiene efectos constitutivos a partir de que se dicta. En ambos casos, no parece lcito proyectar retroactivamente techos tericos bajo la denominacin del orden pblico internacional. Sobre todo, considerando que el Art. 160 del Cd. Civil que obliga a aplicar la inoponibilidad est redactado por el legislador de la ley 23.515. Adems lo por lo dispuesto por el Art. 3 del Cd. Civil. e) Por ltimo, si bien en todos los casos el fraude a la ley debe ser sancionado con la ino-

ponibilidad, parece necesario matizar el rigor de la ley, segn el caso de que se trate. Ciertamente tratndose de bigamia de mala fe y de matrimonios evasivos el tratamiento debera ser indudablemente la inoponibilidad de los mismos por aplicacin de la teora de la eficacia. Entendemos que en el raro caso en el que se acredite buena fe y el supuesto de matrimonios migrantes, por equidad, y segn el caso, podra haber una morigeracin. A pesar de algunos precedentes que comienzan a plegarse a la insistente doctrina de la Corte, no se avizora la posibilidad de que sta logre disciplinar tras de s a la jurisprudencia, en tanto subsistan estratos de derecho internacional privado vigentes de fuente interna que la contradigan. En todo caso, de lo que no cabe duda, es que es necesario clarificar el panorama. La tensin subsistente entre el derecho positivo y la vaga nocin de orden pblico internacional actual cuyo contenido no se ajusta al derecho vigente-; con ms las contradicciones doctrinales y jurisprudenciales, contribuyen a una tremenda incertidumbre jurdica.

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a la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia apelada. 1. Debe revocarse la sentencia que, con fundamento en el principio de amplitud probatoria y el derecho personalsimo de conocer la verdadera identidad, orden la realizacin de la prueba de ADN respecto de una nia, a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de divorcio que quien la reconoci como hija lleva con la madre de la menor, pues, si bien el resultado de la prueba ninguna incidencia tendra en el emplazamiento actual del estado filiatorio de la nia, se trata de un dato asociado a la identidad personal de ella y por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psicofsicas sobre su persona tanto positivas como negativas, el a quo omiti efectuar el examen que la hermenutica constitucional le exiga en punto a los efectos que poda traer aparejada para la menor la produccin de esa prueba, y no requiri la opinin de la nia, pese a que los arts. 12 de la Convenc+in de los Derechos del Nio y 27 de la ley 26.061, garantizan el derecho de los menores a ser odos. Cuando se decide la realizacin de una prueba gentica respecto de un nio en el caso, a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de

PRUEBA HEMATOLOGICA
Sentencia que ordena la realizacin de una prueba de ADN a una nia a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de divorcio de sus padres. Inters superior del nio. Convencin sobre los Derechos del Nio.Deber de separar el inters del nio de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos en una controversia.
Hechos: En el marco de un juicio de divorcio, el emplazado reconvino por las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves. Sostuvo que no obstante haber reconocido voluntariamente como suya a la hija de la reconvenida, la nia no habra sido concebida en el seno del matrimonio. A los fines de acreditar ese hecho, ofreci la realizacin de la prueba de ADN. La madre de la menor y la Defensora se opusieron a la medida, sin perjuicio de lo cual la Cmara confirm la decisin de grado que orden su produccin, con fundamento en el principio de amplitud probatoria que rige la materia y el derecho personalsimo de la menor de conocer su verdadera identidad. Contra esa decisin, la vencida dedujo recurso extraordinario, cuya desestimacin dio origen

2.

Los lmites del principio de amplitud probatoria en el divorcio: Adulterio, inters superior del nio y prueba de ADN de los hijos matrimoniales menores de edad
Por Rodolfo G. Juregui
Sumario: 1. El caso. 2. Los argumentos de la sala. 3. La decisin de la Corte. 4. Valoracin Crtica. 5. Conclusin. 1. El caso La Sala J en el fallo en crisis y pese a la oposicin de la actora, confirm uno de primera instancia

que consider viable jurdicamente la prueba pericial consistente en el examen gentico propuesto respecto de la nia A.M.P. (nacida en 1995, a la fecha de 14 aos de edad), en orden a la acreditacin de la causal adulterio esgrimida por su padre (demandado reconviniente en el juicio de divorcio que los tena a ambos progenitores por partes y protagonistas). Este quien jams antes haba impugnado su paternidad, ni pretenda desplazarla del estado de familia actual a la nia tampoco ahora haba alegado como hecho a probar en el referido juicio de divorcio para acreditar sus dichos, que no obstante haber reconocido voluntariamente como hija a A.M. nacida en el ao 1995, la nia no habra sido concebida en el seno del matrimonio. 2. Argumentos de la sala Se limitaron los jueces para fundar el rechazo a la oposicin de la actora reconvenida en dos motivos: invocaron en forma genrica el principio de amplitud probatoria que rige la materia y el derecho personalsimo de la hija a conocer su origen.
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otros sujetos individuales o colectivos, razn por la cual, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto. 4. Ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del nio, es la obligacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dar una solucin que permita satisfacer las necesidades del menor del mejor modo posible para la formacin de su personalidad, lo que obsta justificaciones de tipo dogmticas o remisiones a frmulas preestablecidas. Toda vez que el objetivo del reconviniente en el juicio de divorcio no es impugnar la paternidad de quien figura como su hija menor de edad, sino demostrar la existencia de una causal de divorcio derivada del presunto adulterio de

divorcio de sus padres, no son las razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato biolgico las que deben sustentar la decisin de llevar a cabo la prueba, sino la demostracin de que concretamente para el nio redundara en un beneficio ms que en un perjuicio, y tal examen requiere reparar en las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el planteo, y exige que el menor pueda dar su opinin, para lo cual debe estar informado sobre los efectos que acarreara la hiptesis de que el ADN demostrara la incompatibilidad gentica con quien figuraba como su padre. 3. La regla del art. 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio, que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de

5.

Se alzaron contra este pronunciamiento tanto la madre (actora reconvenida) como la defensora, aduciendo que ya haba transcurrido el plazo de caducidad de la accin de desconocimiento de la filiacin matrimonial, sin actividad de quien ofreca la prueba y que la solucin a su vez era contraria al ISN. La Procuradora Fiscal a su turno apunt el detalle increblemente pasado desapercibido hasta ese estadio procesal de que la nia no haba sido aun oda, conforme lo disponen los arts. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 27 de la ley 26.061. Expres que ese aspecto segn su interpretacin no podrn soslayar los jueces de la causa, como paso previo a la produccin de la medida cuestionada y a la determinacin de sus eventuales modalidades, en la hiptesis de prctica concreta de dicho mecanismo probatorio. (1) Pese a ello entendi que no deba habilitarse la
(1) Del fallo en comentario concluimos que la doctrina de la Corte Suprema de la Nacin es que el derecho a ser odo es un derecho de rango constitucional, que el mismo hace al cumplimiento del inters del nio, que resulta una garanta procesal para el mismo, no pudiendo tomarse decisiones que involucren, o que repercutan en su vida de los nios directa o indirectamente sin contar con su opinin, sin saber qu es lo que siente al respecto. Y que toda decisin que adopten los magistrados y que pueda tener una influencia en los derechos de los nios deber fundarse en que la misma se justifica en atencin a que favorece o cumple el inters superior del nio. (Cfr. Bigliardi, Karina A., El inters superior y el derecho a ser odo del nio LA LEY 29/09/2010, 10).

instancia extraordinaria, apoyndose en motivos que contestaban los planteos. Sobre el primero (la irrevocabilidad del reconocimiento filiatorio y la caducidad de la accin de impugnacin rigurosa, que emanaran de los arts. 248, 249, 258 y 259 del Cdigo Civil), expres que a esos elementos el a quo dej sujetos a eventuales acciones posteriores, por lo que el pronunciamiento impugnado carece, en este punto, de los rasgos de definitividad que subyacen en la doctrina de la Corte. Opin para finalizar, que no parece que en la emergencia se haya consumado un gravamen concreto y actual, de insusceptible o insuficiente reparacin ulterior, que habilite el remedio de excepcin pedido. 3. La decisin de la Corte Desestim la postura de la procuracin y rechaz la produccin de la prueba. Desgran sus fundamentadas razones, que desliz en una solucin abierta y flexible. Abreva la pieza en precedentes anteriores, reforzando ya una pauta interpretativa que hace hincapi insistentemente en el ISN y que entronca de lleno en una lnea jurisprudencial slida y consolidada, (2) que con
(2) Corte Suprema de Justicia de la Nacin en S., C. , 02/08/2005, LA LEY, 2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto, LA LEY, 2005-D, 873, DJ, 2005-3-328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.), ED, 214 145, JA, 2005-IV-22, JA, 2006-II-27.

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Madariaga (h.), ED 214 145, JA 2005-IV 22, JA 2006-II 27 sostuvo la misma regla. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en S., C., 02/08/2005 La Ley 2006-B 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto, La Ley 2005-D 873, DJ 2005-3 328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.), ED 214 145, JA 2005-IV 22, JA 2006-II 27 sostuvo la misma regla.

su cnyuge, hecho que puede ser acreditado por otras vas probatorias sin necesidad de perturbar la conciencia de la nia, no resulta razonable realizar una prueba pericial gentica sobre ese punto, desentendindose de las consecuencias que ello podra llegar a producir en la relacin de familia. (Del voto de los Doctores Highton de Nolasco y Maqueda) CS, 2010/08/10. - P. de la S., L. del C. c. P., G. E.
Citas legales del fallo: Leyes nacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364);23.849 (Adla, XLVII-A, 1481);26.061 (Adla, LXV-E, 4635).

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO

SAMBRIZZI, Eduardo A. Una correcta solucin con fundamento en el inters superior del nio, Revista DFyP, octubre 2010, pg. 72. YUBA, Gabriela, Divorcio y prueba de ADN sobre los hijos para probar el adulterio de la madre, Revista DFyP, octubre 2010, pg. 74.

Jurisprudencia Vinculada
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en S., C., 02/08/2005 La Ley 2006-B 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto, La Ley 2005-D 873, DJ 2005-3 328, con nota de Alejandro F. Bosch

cohesin logra una perdurabilidad sustentable con el correr de los aos. Se podran sintetizar: a) La regla hermenutica del art. 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio, que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, razn por la cual, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto. (3) b) Que la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona
(3) En realidad, lo que debieron justificar es que se trataba de una prueba que adems de beneficiar al progenitor favoreca el inters superior de la nia. Se advierte, entonces, que el punto de partida fue equivocado. No eran razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato biolgico, las que deban sustentar la decisin de llevar a cabo la prueba, sino la demostracin de que concretamente para la nia redundara en un beneficio ms que en un perjuicio. (Cfr. Solari, Nstor. La prueba en el juicio de divorcio en un fallo de la Corte; LA LEY, 29/09/2010, 8).

del nio, es la obligacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dar una solucin que permita satisfacer las necesidades del menor del mejor modo posible para la formacin de su personalidad. Si bien es cierto que el resultado del ADN ninguna incidencia tendra en el emplazamiento actual del estado filiatorio de la nia, se trata de un dato directamente asociado a la identidad personal de ella y por lo tanto, con aptitud para provocar consecuencias psicofsicas sobre su persona, que pueden ser tanto positivas como negativas, obsta justificaciones de tipo dogmticas o remisiones a frmulas preestablecidas c) Que no resulta razonable realizar una prueba pericial gentica sobre ese punto, desentendindose de las consecuencias que ello podra llegar a producir en la relacin de familia. Que el hecho invocado puede ser acreditado por otras vas probatorias sin necesidad de perturbar la conciencia de la menor (Del voto de los Doctores Highton de Nolasco y Maqueda). 4. Valoracin crtica Una vez ms la solucin es coherente, sustentada en derecho y ajustada con una meridiana claridad a las reglas lgicas y del sentido comn, con ancho sostn en un tratado de jerarqua constitucional, al que interpreta cabalmente. Profundiza el rumbo marcado. Constituye una
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apoyada en prueba, por la que tribute al exclusivo beneficio del sujeto protegido. Mxime si se realiza nada ms ni nada menos que en un juicio contencioso, en una aparente agitada disputa en la cual uno de sus padres busca se declare culpable al otro, pidiendo que la nia sea quien aporte con su ADN, los rastros mismos incontrastables de una supuesta infidelidad materna. Para colmo de males sin rodearla en el sistema judicial, de las garantas mnimas procesales que dimanan de la ley 26061 (arts. 24 y 27) Habra que indagar como otra arista para el anlisis si quien no puede ser a la letra de la ley testigo en el juicio de divorcio de sus padres, (art. 427 del C.P.C.C.N) (5) podra si ser sin siquiera el recaudo de orlo quien aporte una prueba indubitable que beneficiara potencialmente a uno y perjudicara paralelamente al otro. Decimos que es preciso anticiparse vehementemente a las consecuencias impredecibles del dictado, (y en eso coincidimos con la postura de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda) y que ante la posible revelacin de tal dato no pedido, obsta justificaciones de tipo dogmticas o remisiones a frmulas preestablecidas Supone la respuesta jurisdiccional de la CSJN, que la inspectio corpori (pues de eso se tratara, tal como fueron narrados los hechos) de una nia aparece en el estrecho marco procesal antes descrito del juicio de divorcio de sus padres como sumamente invasiva, y cuesta entender cmo transit la causa con otra solucin que trmula, se mantuvo hasta la
(5) La incorporacin de estos testimonios supondra, por un lado, un irritante privilegio para la parte que con cabal conciencia de su propia sinrazn especul exitosamente a la postre con el error o la arbitrariedad judicial, y por el otro, un inmerecido castigo para el desconcertado adversario que confiando o ms bien constreido a confiar en la inalterabilidad de las reglas de juego que imponen su inatendibilidad, no los propuso, sin que quepa afirmar que su incorporacin asegurara un resultado ms valioso, pues la sorpresiva e imprevisible imputacin de efectos probatorios tampoco garantizara indefectiblemente una decisin ms justa o ms acorde a la real acaecencia de los hechos, pues es de prever, y debe ser necesariamente previsto, que no siempre ambos litigantes ofrecen testimonios inadmisibles en y para la eventualidad de que el magistrado de hecho los valore en contra de lo que dispone el artculo 427 del Cdigo Procesal Kielmanovich, Jorge L., Cuestiones complejas de la Prueba Testimonial , LA LEY, 18/05/2010, 1.

directiva inequvoca para los tribunales inferiores, que debern seguir sin excusas el criterio y detenerse atentamente en la lectura ste y de los precedentes citados. Merece total apoyo. Aparece como una Verdad de Perogrullo que es obvio como principio que si la nia no pidi prueba alguna en un trmite especfico que a ella la tenga por parte, (4) es inviable en otro distinto. Al menos con los escasos o inexistentes elementos colectados, y sin tomar los mnimos recaudos para que la medida de prueba impugnada consulte su inters superior y que en l se justifique autnomamente, plenamente. No corresponde rengln seguido, como corolario y siempre descalificando la llana aplicacin de algn rgido ciego principio dogmtico, sin iluminarlo con un armnico acople al caso concreto (ya sea el de la amplitud probatoria o la identidad con la sola referencia biolgica), que se ventilen cuestiones que les son tan ntimas y trascendentes en otro mbito procesal dismil. Atento al objeto de la litis, la medida requera una pormenorizada justificacin
(4) Queda flotando en el aire la pregunta de qu hubiese pasado ante la negativa de la nia a someterse a la prueba ordenada. En un caso exactamente inverso al resuelto, en donde la prueba gentica beneficia exclusivamente al hijo que la pide y quien se niegue fuese el padre, sostenemos sin dudar la compulsividad de la prueba hematolgica. Ver Juregui, Rodolfo G., Cargas de la Prueba y Pericias hematolgicas LA LEY, 1999-D, 968; Mizrahi, Mauricio Luis, Limitacin jurisprudencial a las pruebas biolgicas compulsivas; LA LEY, 2004-A, 1237; Gil Domnguez, Andrs, El caso Evelyn Vzquez Ferr: un supuesto de colisin de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un arduo y enriquecedor debate , Derecho de Familia, Lexis - Nexis, n 26, p. 175 y ss.; Nstor Solari, Acerca de la extraccin compulsiva de sangre en el proceso penal (a propsito de los casos Vzquez y Ferretn , JA, 2004-I-1014), Bosch, Alejandro La filiacin de las personas y los mtodos compulsivos para obtener las pruebas LA LEY, 2003-B, 1116); Fam, Victoria; Herrera, Marisa, La identidad en serio . Sobre la obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin publicado en la Revista de Derecho de Familia, Lexis - Nexis, pp. 67 y ss.; Mercader, Amlcar, La jurisdiccin y la prueba. Investigaciones sobre el cuerpo humano . LA LEY, 23-130 Morello, Augusto M., La obligacin de cooperacin para acceder a la verdad en el mbito del proceso (A propsito de la obtencin coactiva de sangre para realizar la prueba hematolgica JA, 1991III-52; Grosman, Cecilia - Arianna, Carlos, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial LA LEY, 1992B, 1196; Lloveras, Nora; Salomn, Marcelo J., La filiacin presuntiva y la filiacin verdadera: la constitucionalidad de la obligatoriedad de las pruebas biolgicas Revista de Derecho de Familia, Lexis Nexis n 36, p. 111 y ss.

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para probar el aserto vertido en la demanda y cotejarlos en su caso con las muestras genticas paternas, lo que dara lugar sin dudas a otro interesante debate. 5. Conclusin Ya no es novedad. Felizmente la instancia extraordinaria se abre en la Rca. Argentina ante cualquier medida judicial que potencialmente no consulte el inters superior del nio. La CSJN asume plenamente el rol de intrprete por excelencia de la C.N., revisando equitativamente el contenido de dicho Standard en cada caso justiciable concreto. De aqu los valiosos quilates que pesan este tipo de sentencias, abundantes en generosidad de examen. Son demostrativas de un activismo judicial de acompaamiento, esencial en las cuestiones de familia. Quedaron atrs antiguas limitaciones que lo impedan y que campeaban montadas sobre interpretaciones restrictivas, ya sea en orden a la definitividad de la resolucin recurrida, o como en el caso si resultaba vinculada a una cuestin inherente a la produccin de la prueba. Ellas ceden ante una clara manda jurisprudencial que privilegia realmente el inters superior del nio, que debe ser satisfecho por el intrprete, aplicando las reglas hermenuticas antes descritas. Lo hace de esa forma plstico, plenamente operativo, colocndolo por encima sus intereses por sobre los de cualquier otro sujeto. Para eso es preciso previamente distinguirlos conceptualmente y justificar puntualmente en cada caso concreto la solucin. Que ese y no otro es el mejor modo que permite equitativamente satisfacer las necesidades del sujeto protegido. Son insuficientes para tal cometido remisiones a frmulas dogmticas o preestablecidas. Y ser imposible de determinar el mentado ISN sin que ejerzan los sujetos de derechos nios sus derechos a participar de los procesos, con todas las garantas procesales.

instancia extraordinaria . (6) Recordemos que con criterio de castigar la ilicitud de la prueba se ha resuelto que carece de eficacia el propsito del esposo de acreditar la alegada infidelidad de su cnyuge mediante el apoderamiento subrepticio del celular de sta a fin de ofrecer el contenido de los mensajes de texto en el juicio de divorcio, pues aqul contaba con otras medidas moderadas para la consecucin de su objetivo, en tanto pudo requerir la prueba anticipada de informes a la empresa prestadora del servicio, o incluso solicitar la autorizacin judicial para interceptar los llamados y mensajes de texto conforme a lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798. (7) Se podr sostener y quizs con razn que se podran extraer muestras de cepillos de dientes, peines, y cualquier objeto de la nia
(6) En un precedente que se ofreci prueba de inspeccin mdica para probar la supuesta homosexualidad del demandado se dijo que la resistencia a someterse a la inspectio corporis en un juicio de divorcio no puede ser vencida ejerciendo la fuerza, ni avasallando el resguardo del derecho personalsimo; pero como la carga de someterse existe, esa actitud puede estimarse una presuncin, que unida a otras pruebas, puede traer la conviccin del juez, segn las circunstancias propias del caso. (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 26/04/83 L. de P., M. M. c. P., P. J., LA LEY, 1983-C, 560 AR/JUR/521/1983, el tribunal estaba compuesto por Jorge H. Alterini. - Agustn Duraona y Vedia. - Santos Cifuentes) En la valoracin de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raz pblica v. gr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguacin en cuestiones en las que generalmente reina el inters pblico y las que derivan del derecho personalsimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposicin de quien se ve requerido a pericias de esta ndole, la coaccin no es lcita, pero el deber de someterse a la inspeccin existe (en el caso, se invocaba el adulterio por homosexualidad). (7) Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut, 26/02/2009, G., M. D. c. P., A. N., La Ley 13/05/2009, 11, con nota de Nstor E Solari; La Ley 2009.C, 376, con nota de Nstor E. Solari; AR/ JUR/1863/2009.

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recurso extraordinario, cuya desestimacin dio origen a la queja planteada por la progenitora. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin desestim el recurso intentado. Corresponde confirmar la sentencia que declar a dos nias en situacin de desamparo subjetivo y estado de adoptabilidad, si de los informes practicados por el Cuerpo Mdico Forense surge que, las actitudes bien intencionadas de la progenitora y su entorno, frente a las escasas posibilidades de brindarles sostn y contencin adecuadas, no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las menores que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad, razn por la cual cabe concluir que el inters primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo impugnado, sin que se encuentre un argumento decisivo para invalidarlo. CS, 2010/08/31. - A. M., M. A. y A. M., C. s/ proteccin especial.

DESAMPARO MORAL Y MATERIAL DEL MENOR

Estado de adoptabilidad. Entorno familiar que no resulta suficiente para las necesidades psicoemocionales de dos nias.
Hechos: El defensor de menores inici el proceso a raz de la denuncia efectuada por el Hospital de Nios con relacin al posible maltrato infantil que sufrira una nia de 10 meses, quien haba ingresado con diversos traumatismos y hematomas. La nia y su hermana fueron ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre. Los informes en la causa, denotaron la falta de cuidado esencial de los progenitores, razn por la cual el juez de grado declar a las nias en situacin de desamparo subjetivo y de adoptabilidad, decisin que fue confirmada por el Tribunal de Alzada. Contra ese pronunciamiento, los padres dedujeron

El estado de adoptabilidad y el inters superior del nio.

Por Gabriela Yuba
Sumario: I. Introduccin. II. Sobre la declaracin de adoptabilidad y desamparo moral y material de las menores. Ponderacin del inters superior del nio. III. Conclusin. I. Introduccin Frente al pronunciamiento de la Sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que confirm la sentencia de primera instancia, que haba declarado el estado de adoptabilidad de dos menores de edad y su estado de abandono, los padres plantearon Recurso Extraordinario. Ante la desestimacin del mismo, la madre interpone queja, que da lugar a la resolucin de la CSJN. La CSJN desestima esa presentacin directa, considerando que el inters superior de las me112 AO II N 10 noviembre 2010

nores se encuentra debidamente ponderado por el fallo que se ataca por la va recursiva. II. Sobre la declaracin de adoptabilidad y desamparo moral y material de las menores. Ponderacin del inters superior del nio La CSJN luego de un anlisis minucioso de las pruebas producidas en la causa, concluye que debe confirmarse la decisin que declara la adoptabilidad y situacin de desamparo moral y material de las nias. En el presente, una vez ms, el Supremo Tribunal, con claridad y firmeza, funda y sostiene el inters superior del nio como pauta rectora en toda cuestin que los involucre, analizando en cada caso en particular, las notas que lo caracterizan. As, en el presente, el fundamento del ISN (1) reposa en los siguientes puntos: - el carcter de sujeto de derechos de las nias (no consideradas como objeto de proteccin); - la estabilidad como nota significativa en su vida y que contribuye a su desarrollo integral;
(1) Inters Superior del Nio.

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recurso extraordinario cuya desestimacin dio origen a la presente queja planteada exclusivamente por la progenitora. 2) Que el 26 de diciembre de 2002, el seor defensor de menores inici las actuaciones a raz de la denuncia efectuada por el Hospital General de Nios Ricardo Gutirrez con relacin al posible maltrato infantil que sufrira la nia M. A. M., de 10 meses de edad, quien haba ingresado con un traumatismo (fractura de tibia) en el miembro inferior izquierdo y diversos hematomas corporales. 3) Que el 24 de febrero de 2003, M. y su hermanita C. nacida el 12 de febrero del mismo ao fueron ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.; que los informes de los encuentros materno-filiales dieron cuenta de una actitud afectuosa de la joven mam para con sus hijas, pero sealaron situaciones de descuido en su atencin, por lo que se convino con los interesados y profesionales intervinientes en el caso el ingreso

contexto doctrinario del fallo

JUREGUI, Rodolfo G., Estado de preadoptabilidad. Patria potestad y defensa en juicio, LLLitoral 2003 (julio), 675.

Buenos Aires, agosto 31 de 2010. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por A. G. M. R. en la causa A. M., M. A. y A. M., C. s/ proteccin especial, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirm el de primera instancia que haba declarado a las menores de autos en situacin de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad, los padres dedujeron el

- el factor tiempo en la vida de los nios, relacionado con el punto anterior; - primaca del ISN por sobre el inters y derechos de los adultos (progenitores); - el derecho de las nias a su pleno desarrollo en el seno de la familia (entendida sta como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los nios). (2) Ahora bien, con relacin a la declaracin de adoptabilidad y la situacin de desamparo moral y material en el presente caso, se debe realizar un anlisis puntual de los hechos, vinculados con los conceptos que definen y caracterizan a la patria potestad; entendida sta como el ... conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la

concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado... ( art. 264 del Cdigo Civil). Poniendo atencin a la funcin y esencia de dicho instituto, podemos afirmar que es el mismo Cdigo Civil que antepone la expresin deber frente a los derechos, brindndole un significado que resulta por dems claro y refuerza su finalidad: ... antes estn los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres. (3) Resulta claro que , no cualquier disfuncin en el ejercicio de la patria potestad importa una declaracin de abandono y de desamparo moral y material, sino aquella que es continua, permanente, evidente. ( art. 317 inc. A C.Civil). Y debe tambin ser analizada en cada caso en particular. Ser aquella que prive a los nios de aspectos bsicos que ataen a cuidados esenciales de la salud, seguridad, educacin, formacin espiritual, que contribuyen a la formacin y desarrollo de su personalidad.
(3) Cdigo Civil. Comentado , t. I B, de Bueres/Highton, Hammurabi. Ciudad de Buenos Aires, agosto 2003, p. 447.

(2) Prembulo Convencin sobre los Derechos del Nio: Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad .

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Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia. 6) Que las constantes idas y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vnculo), las ausencias reiteradas de uno u otro familiar (madre, padre, abuela o ta) en el marco del rgimen de visitas pautado, las promesas de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban en las nias confusin, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvi suspender con carcter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a los psicodiagnsticos pendientes, medida que, prorrogada varias veces, sigue vigente en la actualidad. 7) Que en virtud del tiempo transcurrido desde que las nias ingresaron al cuidado alternativo sin que los padres demostraran cambios ni la posibilidad de concrecin de un proyecto que les permitiera asumir responsablemente la crianza de sus hijas para superar las dificultades que haban motivado la desvinculacin, y en la inteligencia de que el mejor inters de las

de la joven y sus nias al Hogar Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeo del rol materno. 4) Que los numerosos informes obrantes en la causa pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de alimentacin, higiene y cuidados de salud, como as tambin de su lentitud y dispersin por estar centrada en sus intereses personales que interferan en los intercambios propios del maternaje (ver informes de fs. 123, 143, 155, 170, 219/220, 231/232 y 239 del juicio principal). 5) Que la tramitacin de la causa denota la importante labor realizada por el juzgador y dems profesionales con miras a que los progenitores efectuaran los cambios necesarios para poder asumir sus roles y recuperar a sus hijas, pero invariablemente se registraron permanentes incumplimientos de los interesados tanto al abordar la terapia pertinente como respecto de las salidas y encuentros programados despus del 23 de mayo de 2005, en que se concret el ingreso de M. y C. al seno de la familia R.- M. en el marco del Programa

Reconocido el deber y derecho de los padres de atender y cuidar a sus hijos por normativa constitucional y tratados internacionales (Convencin de los Derechos del nio: art. 5, Constitucin Nacional art. 75 inc. 22 y 23), se ha establecido que no podrn ser privados del ejercicio de la patria potestad los progenitores, frente a situaciones de pobreza o carencia de recursos materiales. (art. 3, 7 de la Ley Nacional 26.061). En ese norte, es que el Estado debe atender a travs de los programas pertinentes, tendientes al fortalecimiento familiar y a la ayuda y orientacin de la familia (de origen, extensa, redes sociales). En este sentido siempre deber tenerse en cuenta la prioridad del inters superior del nio por sobre el inters de los padres ( adultos). (4) Se ha dicho que ... La atencin primordial al inters superior del nio a que alude el artculo 3 de la Convencin sobre los derechos del nio apunta a dos finalidades bsicas, constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervencin institucional des(4) Ley Nacional 26.061, art. 3. Inters Superior: Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros .

tinada a proteger al nio. El principio proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los conflictos del nio con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisin se define por lo que resulte de mayor beneficio para el menor, de esta manera, frente a un presunto inters del adulto se prioriza el inters del nio. (5) Tom en cuenta la CSJN la plataforma fctica de estos obrados y las pruebas producidas, considerando la actitud y conducta de los progenitores de abdicacin de sus elementales funciones parentales de cuidado y atencin, no obstante los esfuerzos y actividades interinstitucionales orientadas a trabajar el fortalecimiento familiar (tal como surge del propio fallo). Los reclamos que los padres, en ejercicio legtimo de su derecho, no son suficientes, para enervar la situacin de desamparo moral y material a la que han subsumido a sus hijas. Aqu se deben priorizar los intereses de las hijas menores, no los reclamos e intereses de los padres. Tal como surge de la resea de autos, no obstante los esfuerzos institucionales, no hay una toma de conciencia y responsabilidad que conlleva la funcin paterna. As lo ha entendido la Corte.
(5) CNCiv., sala K 26/10/2000, L.M.C.R. c. M.A.

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10) Que respecto de la madre, los profesionales destacan que se perfila en ella una personalidad con rasgos de inmadurez afectivo emocional, precario control impulsivo y una inadecuada implementacin de sus recursos defensivos, tendiendo al aislamiento emocional; y que por ms que verbaliza sentir amor e inters por sus hijas, su capacidad para ejercer el rol materno de manera adulta, sostenido y responsable es limitada por sus caractersticas personales, con escasas posibilidades de ofrecer sostn y contencin suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las nias. 11) Que por otra parte, del informe social obrante a fs. 85/88 surge no slo la reticencia de la progenitora a concretar la entrevista domiciliaria, sino tambin su estado de vulnerabilidad y su actitud ambivalente, por cuanto aunque ha realizado un pedido de restitucin de las nias, ante la posibilidad de manifestar su proyecto, se conmocion negando su presencia en la casa, demorando la entrevista y renunciando al trabajo. 12) Que odos la recurrente y el defensor de menores sobre las pruebas producidas, no cabe sino reafirmar

menores era que no continuaran su vida en un medio institucional sino que pudieran crecer en un medio familiar que les brindara la contencin que necesitan, se resolvi declarar a M. A. y a C. O. A. M. en situacin de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad. 8) Que, como es sabido, esta Corte debe hacer mrito del inters superior de las menores para resolver la cuestin planteada, segn lo dispone el artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, contemplada por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, por lo que en razn de haberse producido nuevas pruebas para contar con una versin actualizada de la situacin de las nias, el Tribunal se encuentra en condiciones de decidir al respecto. 9) Que del informe de los mdicos forenses que hicieron una evaluacin individual y global del grupo familiar, resulta que las menores M. A. y C. O. A. M. tienen la necesidad de contar con figuras significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva, teniendo en cuenta que presentan un psiquismo caracterizado por vivencias traumticas, de prdidas y abandono.

Es entonces, que se pondera la necesidad de las nias de contar con un ambiente familiar estable, que las contenga y que cumpla con la finalidad que el mismo Prembulo de la CDN define y reconoce. La jurisprudencia ha establecido que: Procede declarar a los nios en estado de abandono y adoptabilidad, si los padres no presentan una conducta responsable y autnoma que les permita ejercer de un modo efectivo sus roles paterno y materno. (6) Se consideran aqu a las nias como sujetos de derecho (no objeto de proteccin), como personas independientes; se toma en cuenta el reconocimiento de sus propias necesidades y la aceptacin de los derechos de quien no puede ejercerlos por s mismos. (7) La Corte considera justamente el derecho de las nias de estar integradas a una familia, como un elemento que contribuye a su desarrollo integral y a su estabilidad.
(6) Cmara Primera de Apelaciones en lo civil y comercial de La Plata, sala 2, 28/12/2004; D.L.S. En Revista de Derecho de Familia, 2005-III, p. 119 y ss., Lexis Nexis, Pcia. Buenos Aires octubre 2005. (7) Conf. Fallo cit.

Cobra aqu vigencia, la teora de las necesidades subjetivas. (8) Al tener el nio la necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la capacidad para exigir de los dems ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como forma jurdica tendiente a lograr esa proteccin integral. Es la necesidad subjetiva, un poder recibir cuanto le es imprescindible al menor para que el proceso evolutivo de su personalidad se produzca adecuadamente. (9) La necesidad subjetiva es la figura que fundamenta la existencia de un mandato jurdico que directamente capacita a los menores para poder recibir cuanto precisan para que el proceso evolutivo de su personalidad se desenvuelva en forma armnica e integral. (10) No hay un inters superior a ser padres, ni un derecho constitucional a ser padres, sino el deber, la funcin de ejercer la patria potestad,

(8) Mendizbal Oses, L. Derecho de Menores. Teora General , Madrid, Pirmide, 1977. (9) Conf. ob. cit. (10) Conf. ob. cit.

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Por ello, se desestima esta presentacin directa. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales, archvese. Ricardo Luis Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco. Enrique Santiago Petracchi . Juan Carlos Maqueda. E. Ral Zaffaroni. Carmen M. Argibay (segn su voto). Voto de la seora ministra doctora doa Carmen M. Argibay : Considerando: Que teniendo en cuenta los trminos de la decisin recurrida y el resultado de las pruebas ordenadas a fojas 67 por este Tribunal, el recurso extraordinario cuya denegacin origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, se desestima esta presentacin directa. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales, archvese. Carmen M. Argibay.

la conviccin aceptada por la cmara en cuanto a que, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, corresponde al inters superior de M. y C. proporcionarles un hogar donde puedan crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad. 13) Que habida cuenta de que el informe actualizado de los peritos psiclogos del Cuerpo Mdico Forense resulta convergente con las anteriores evaluaciones de autos en cuanto a que, frente a las escasas posibilidades de brindar sostn y contencin adecuadas, las actitudes bien intencionadas de la progenitora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las nias que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad, cabe considerar que el inters primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo en recurso y que esta Corte no encuentra argumento decisivo para invalidar un pronunciamiento que en este aspecto no presenta defectos de motivacin o razonamiento que justifiquen su descalificacin por la va intentada.

orientada a la formacin y proteccin integral de los hijos menores ( art. 264 C. Civil). S, en cambio existe y est reconocido y protegido por la Constitucin Nacional, el inters superior del nio (entendido como la mxima satisfaccin integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley ... art. 3 Ley Nac. 26.061), como criterio rector y pauta de consideracin que debe ser respetada por encima a los intereses de los adultos, prevaleciendo siempre los primeros. En tal sentido se expidi la S.C. de Buenos Aires (02/08/2005) en cuanto a que los ... jueces no se podan desentender de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente valorar, siendo primordial a esos efectos la consideracin fundamental del inters superior del nio, que debe priorizarse al del adulto, y que la Convencin sobre los derechos del nio impone aplicar en los asuntos concernientes a los menores.... (11) Tenemos que tener en cuenta tambin, el factor tiempo en la vida de los nios. El mismo es fundamental, vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida del nio.
(11) dem en fallo Corte Suprema Nacin 13/3/2006 A.F., en Jurisprudencia Argentina, 2007-II-Suplemento. Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin, Lexis Nexis.

No debemos olvidar, el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia, transcurra dentro de los estndares que marca la Convencin sobre los derechos del nio. Es fundamental en resguardo del inters superior del nio considerar que el transcurso del tiempo real en la infancia de estas nias, no puede ser desconocido por quien debe decidir por ellos. Es que: La funcin de los magistrados no consiste en la mera reproduccin del texto de la ley, sino en orientarse hacia una interpretacin creativa de las normas en juego tendientes a asegurar el valor de la justicia...(12) Los jueces deben interpretar las normas jurdicas no slo en su sentido gramatical, llevando a cabo ... una hermenutica finalista, abarcadora y flexible, buscando la tlesis del precepto y el inters que est en juego...(13)

(12) Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe, 30/11/2004 L.A.K. en Derecho de Familia, 2005-II, p. 113 y ss., Prov. Buenos Aires, junio 2005, Lexis Nexis Abeledo Perrot. (13) (Conf. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 2/4/2003 R.L.A. y D.A.C. en Derecho de Familia, 2004. III, p.75 y ss. Provincia de Buenos Aires, septiembre 2004, Lexis Nexis Abeledo Perrot.)

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verdaderos sujetos de derechos, con la capacidad para construir un mundo donde el respeto hacia el otro, en cuanto tales, haga que todas sus decisiones no lo contraren. La individualidad se reconoce en el otro, desde la dignidad. Adquiere un sentido tico esa relacin de alteridad, en tanto escucha al otro, se lo respeta desde su mismisidad. Es ah donde cobran trascendencia los derechos humanos, en tanto reconocen al ser humano como un ser digno, que debe ser respetado como persona, no considerado como un instrumento para. Sobre cada caso en particular, se impone una mirada y decisin desde un enfoque de derechos humanos, especficamente, de derechos de la infancia y adolescencia, (15) franja vulnerable que no puede ser desoda ni desde la mirada de los adultos, ni desde la actuacin de las instituciones que intervienen. En mi opinin, la decisin de la CSJN valor justamente el ISN.
(15) Art. 75 inc. 23 Constitucin Nacional: Corresponde al Congreso, legislar y promover medidas de accin positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad .

La infancia transcurre rpidamente y las decisiones que hoy se deben tomar deben proporcionarles la estabilidad que ellos requieren. Tal como sostiene Adriana M. Waigmaister, la celeridad y la certeza jurdica en la determinacin de la situacin del menor a adoptar evitar, la existencia de hurfanos con padres vivos. (14) Justamente, contemplar la estabilidad y factor tiempo en la vida del nio, tienen que ver con su inters superior. III. Conclusin No existen frmulas rgidas o sacramentales para la determinacin del inters superior del nio. No es pues un concepto esttico, una simple frmula gramatical. Debe necesariamente adaptarse a la realidad concreta. No significa esto que existen tantos intereses superiores como realidades, culturas o nios existan, sino que deben considerarse como comn denominador, principios que hacen a la dignidad de la persona, a su pleno desarrollo, de su potencialidad, construyendo la identidad de
(14) La guarda preadoptiva, la adopcin y el inters superior del nio en los recientes fallos de Altos Tribunales , por Adriana M. Wagmaister, p. 135 y ss. En Revista Derecho de Familia, n 45, marzo/abril 2010, Abeledo Perrot, Provincia de Buenos Aires, abril 2010).

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de la sociedad conyugal, ella tiene el carcter de iuris tantum y, por lo tanto, admite pruebas en contrario, siendo admisibles a este respecto todos los medios de prueba cuando la controversia se plantea entre los cnyuges. JFamilia, Civ. y Penal de Menores Nro. 2, Concordia, 2010/03/02. - G., A. y otra.

SOCIEDAD CONYUGAL
Inmueble adquirido por un cnyuge una vez acaecida la separacin de hecho sin voluntad de unirse. Bien ganancial anmalo. Presuncin de ganancialidad establecida en el art. 1271 del Cd. Civil . Carcter de iuris tantum
1. Corresponde reconocer el carcter de bien ganancial anmalo al inmueble adquirido por uno de los cnyuges una vez que las partes se haban separado de hecho sin voluntad de de unirse, lo cual motiv posteriormente su divorcio vincular, pues el fundamento de la ganancialidad se basa en la comunidad de vida y en el proyecto el comn de los esposos, que evidentemente ya no exista al momento de la adquisicin del mencionado bien. Si bien el art. 1271 del Cd. Civil establece una presuncin de ganancialidad respecto de los bienes existentes al momento de la disolucin

Jurisprudencia Vinculada
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, E., A. N. c. F., M., 14/08/2008, LA LEY 06/11/2008, 6, LA LEY 2008-F, 421, AR/JUR/7502/2008; Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 51a Nominacin de Crdoba, O., C. J. - P., E. S. - F., L. N. R., 08/02/2010, La Ley Online, AR/JUR/25599/2010; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, H., M. B. c. G. G. S., M. R., 28/10/2005, AR/ JUR/8929/2005.

2.

Influencia de la separacin de hecho en la ganancialidad

Por Carolina L. Finocchio y Fernando Milln
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los hechos del fallo. 3. Principio general. 4. Separacin de hecho. 5. Interpretacin actual del artculo 1306 ltimo prrafo. 6. Aplicacin del Fallo Plenario C.G.T. c. A.J.O. 7. Condiciones de sustento de la ganancialidad. 8. Lo resuelto por el fallo. 9. A modo de conclusin. 1. Introduccin El tema resuelto en el fallo bajo anlisis, viene precedido de un largo debate en doctrina y podemos encontrar su origen con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810). Posteriormente continu con la modificacin introducida al art. 1306 Cd. Civ. y parece proyectarse hasta nuestros das.
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Trataremos de determinar que calificacin corresponde otorgar a los bienes existentes al momento de la liquidacin, adquiridos luego de la separacin de hecho, limitndonos en esta oportunidad al anlisis de la extincin del vnculo por causales objetivas de divorcio. Las diversas soluciones que se han suscitado para resolver planteos similares se corresponden con los diversos criterios interpretativos, si bien es amplio el debate sobre la cuestin, la misma no parece haber sido zanjada y ha perdurado hasta la actualidad. Volveremos sobre el camino recorrido para observar cual es el criterio mayoritariamente utilizado en la actualidad y compararlo as, con lo resuelto en el particular. 2. Los hechos del fallo En el presente fallo, los cnyuges en presentacin conjunta, conforme art. 215 Cd. Civ. formulan convenio de disolucin de los bienes del matrimonio, y manifiestan expresamente que son los nicos bienes que lo integran. Posteriormente la mujer pretende introducir un nuevo bien inmueble de titularidad del

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que resultara disuelta en fecha 19 de Mayo del ao 2000, segn sentencia de fs. 9 y vta. de las presentes actuaciones. Que en dicha presentacin denuncian como bienes gananciales: a) Un automotor marca Renault Twingo, Sedan 3 puertas, Modelo 1998, Dominio ..., inscripto en el Registro de la Propiedad Automotor N 3 de esta ciudad, el que se adjudicara a la Sra. S.. b) Un automotor -camioneta-, marca Mitsubishi, Modelo 1998, L200 cabina doble, Dominio ..., inscripto en el Registro de la Propiedad Automotor N 3 de esta ciudad, el que se adjudicara al Sr. G.. Manifiestan que dichos bienes son los nicos que han formado parte de la sociedad conyugal, adquiridos durante el matrimonio, como gananciales. II.- Que a fs. 47 y vta. se presenta la Sra. S. denunciando un nuevo bien de la sociedad conyugal, consistente en un inmueble inscripto en el Registro de la Propiedad

contexto doctrinario del fallo

SOLARI, Nstor E., Los bienes adquiridos durante la separacin de hecho como gananciales anmalos, DJ 06/12/2006, 996.

1 Instancia. Concordia, marzo 2 de 2010. Visto estos autos N 1759, Ao 2004 caratulados: G., A. y otra s/divorcio vincular por presentacin conjunta - liquidacin de sociedad conyugal disolucin de la sociedad conyugal venidos a Despacho para resolver y de cuyas constancias, Resulta: I.- Que a fs. 16 y vta. se presentan el Sr. A. T. G. y la Sra. M. DEL C. S., por derecho propio, y formulan Convenio de Disolucin de la Sociedad Conyugal, la

marido alegando haber sido adquirido en forma onerosa durante la vigencia del matrimonio, por lo que revestira el carcter de ganancial y debera ser dividido por mitades conforme el art. 1315 del Cd. Civ. (1) Sustanciado el planteo, el hombre alega que estando separados de hecho, decide adquirir el bien para vivienda de su hija; para ello fue necesario gestionar un crdito donde la mujer prest debidamente el asentimiento conyugal contemplado en el art. 1277 Cd. Civ. Hechos que fueron negados por la mujer al contestar traslado y particularmente, niega expresamente que se hayan encontrado separados de hecho al momento de la escrituracin; por el contrario, manifiesta adems haber reanudado la convivencia. Resta agregar que el bien objeto de controversia fue adquirido durante la separacin de hecho y
(1) Artculo 1315 Cdigo Civil. Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos .

con anterioridad al pedido de divorcio por presentacin conjunta. Sobre esta base fctica analizaremos lo resuelto. Enumeraremos las normas que entran en juego, los principios que ellas reflejan, y recordaremos las diversas teoras que rigen la materia para finalmente, aportar una solucin. 3. Principio general Es indispensable tener en cuenta al momento de calificar un bien como propio o ganancial, que no obedece a la voluntad de los cnyuges, sino que depender de una serie de reglas que se refieren principalmente al tiempo de la adquisicin del bien y a la naturaleza de ese hecho que justifica esa adquisicin. En caso de duda sobre la calificacin de los bienes existente al momento de la liquidacin, ser necesario recordar el principio general enunciado por el artculo 1271 del Cd. Civ. (2)
(2) Artculo 1271 Cdigo Civil. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a algunos de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin .

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II-. Que la compra fue gestionada personalmente por la Sra. M. C. J.. Que la adquisicin del inmueble fue para ser habitado por su hija -E. G.-, conjuntamente con la madre de la misma, -Sra. Jane- y su grupo familiar.Asimismo, expresa que ante la necesidad de solicitar un crdito hipotecario, por ante el BBVA Banco Francs S.A., para la compra del inmueble, requiri el asentimiento conyugal de la Sra. S., de quien ya se encontraba separado de hecho.Seala tambin que el inmueble cuestionado, desde el comienzo fuera ocupado por la Sra. M. C. J. y su hija E. G.; y que la Sra. S., desde enero del ao 1999, viva en el domicilio de calle La Rioja N 2179, B Los Tilos, de esta ciudad.Ofrece pruebas y solicita que se dicte sentencia rechazando la pretendida incorporacin del inmueble a la sociedad conyugal.V.- A fs. 80/84, se presenta la Dra. P. B., en nombre y representacin de la Sra. S., contesta el traslado y

Inmueble Local bajo Matrcula N ..., Plano de Mensura N ..., manifestando que fuera obtenido a ttulo oneroso durante la vigencia del matrimonio, revistiendo carcter ganancial. Acompaa prueba documental y ofrece informativa. Solicita que el inmueble denunciado sea tenido como integrante de la sociedad conyugal, al momento de dictar sentencia. III.- Impreso el trmite correspondiente -fs. 48- se corre traslado de la demanda -fs. 49 y vta.IV.- A fs. 62/74 y vta., se presenta el Dr. J. C., en nombre y representacin del Sr. A. T. G., a mrito del Poder acompaado a fs. 50, contesta el traslado corrido por la Sra. S., oponindose a la pretendida ampliacin del inventario solicitada. Niega los hechos vertidos y manifiesta que el inmueble en cuestin fue adquirido en el 29 de febrero del ao 2000, en fecha posterior a la separacin de hecho con la Sra. S., la que tuviera lugar en el mes de enero del ao 1999, tal como lo manifestaran en el promocional del Divorcio Vincular -cfr. fs. 4, Punto

Si existiese controversia acerca de la poca en que fueron adquiridos, se los reputar gananciales en virtud de la presuncin de ganancialidad que establece el art. 1271. Sin embargo, el cnyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podr probarlo, recurriendo a todo gnero de pruebas. (3) Dicha presuncin de ganancialidad reviste el carcter de iuris tantum (4), y por lo tanto admite pruebas en contrario, aclarando que son admisibles a este respecto todos los medios de prueba cuando la controversia se plantea entre los cnyuges. Fundado en dicho principio, la mujer sostiene la ganancialidad del inmueble ya que a la fecha de la adquisicin escrituracin el vnculo matrimonial subsista. Sin embargo el juez, dentro de sus considerando seala: el fundamento de la ganancialidad se basa en la comunidad de vida y proyecto de los cnyuges, tal el criterio interpretativo imperante en la materia a la fecha de adquisicin del
(3) ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia, Astrea, p. 232. (4) BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia, Tomo II, Depalma, pg. 72.

inmueble en cuestin, tal comunidad ya haba desaparecido entre los cnyuges, lo que motiva en definitiva el pedido de divorcio vincular. En sntesis, la separacin de hecho sin voluntad de unirse suspende tal razn esencial sobre la que descansa la ganancialidad. 4. Separacin de hecho El rgimen patrimonial del matrimonio persiste tras la separacin de hecho, y contina hasta la disolucin del vnculo. Si algo caracteriz a nuestro rgimen, en todas sus etapas, desde el cdigo originario hasta la actualidad, ello fue su imperatividad y su inmutabilidad. Es categrico el artculo 1306 Cd. Civ. cuando en su primer prrafo afirma: la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Dicho precepto establece la retroactividad de los efectos a la disolucin de aquel vnculo. El criterio elegido por el legislador en cuanto al rgimen de bienes durante el matrimonio ha sido

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2.- Que conforme a las posturas asumidas por las partes, las mismas han ofrecido y producido las siguientes pruebas, correspondiendo su anlisis en este estadio, a saber: a) Instrumental de fs. 33 a 46, copias de escritura traslativa de dominio del inmueble en cuestin, fechada el da 29 de febrero del ao 2000. b) Instrumental de fs. 52/53, copia de boleto denominado Opcin de Compra relacionado con el inmueble ubicado en calle La Rioja N 2179 de esta ciudad.c) Absolucin de posiciones de la Sra. M. del C. S., obrante a fs. 199/202.d) Testimonial de la Sra. Y. S., de fs. 203/204.e) Testimonial del Sr. E. C. K., de fs. 206/207.f) Dems constancias existentes en autos a fs. 3/4, fs. 6, 7, 9/10, 16 y vta., 30/32, 47 y siguientes.-

niega que al momento de la compra del inmueble en cuestin hayan estado separados, manifestando haber reanudado -el Sr. G. y la Sra. S.- la convivencia, a la fecha de la adquisicin del mismo, siendo el domicilio conyugal en ese momento, el de calle B. de Irigoyen N 22 de esta ciudad. VI.- A fs. 139/140 se decreta la apertura a prueba de estos obrados mandndose a producir la ofrecida por las partes. Vencido el trmino respectivo se dispuso la clausura del perodo probatorio. A fs. 234/235, y 237/239 obran agregados los alegatos de la Sra. S. y del Sr. G., respectivamente. A fs. 240 se corri vista al Ministerio Fiscal, dictaminando ste a fs. 241, con lo cual pasaron estos autos a Despacho para dictar sentencia. Y Considerando: 1.- Que as planteada la cuestin, en los trminos resumidos precedentemente, pasan los presentes autos para resolver respecto a la calificacin del bien inmueble denunciado a fs. 47, matrcula N 128.079, Plano de mensura N 32.942.

su persistencia hasta el momento de la efectiva disolucin, restndole importancia a la separacin de hecho. Es as que nuestro sistema normativo no establece efectos patrimoniales entre los cnyuges producida la separacin de hecho. La separacin de hecho entonces, es un hecho fctico que no tuvo regulacin dentro de nuestro ordenamiento jurdico. (5) La podemos caracterizar como el quiebre del deber de cohabitacin de forma permanente y definitiva, originada por la voluntad de uno o de ambos esposos. Si bien carecemos de una reglamentacin integral de este estado, nuestra legislacin parece haber avanzado a favor de otorgarle ciertos efectos a la separacin de hecho. As encontramos normas aisladas al legislar ciertas instituciones que hacen mencin a dicho estado. El nico supuesto jurdico contemplado por Vlez fue el art. 3575 Cd. Civ. con sus reformas 17.711, 23.264 y finalmente 23.515 (Adla, XLV-D, 3581; XLVIII-B, 1535) Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s en caso que
(5) Por el contrario, la Ley de Matrimonio de Chile 19.947, legisla los efectos que dicho estado produce y clasifica diversas clases.

viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados de hecho por el juez competente. Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574. Posteriormente con la sancin de la ley 23.264 cuando legisla sobre las presunciones de paternidad en el art. 243 Cd. Civ. refiere: Se presume hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. Respecto de la patria potestad en el art. 264 inc. 2 El ejercicio corresponde En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia. Finalmente la ley 23.515 regul los supuestos de causales objetivas (6) de divorcio y especfi(6) Artculo 204 Cdigo Civil. Podr decretarse la separacin personal, a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de dos aos. Si

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por la propia Sra. S. a fs. 4 y vta., fs. 6 y 7, a la fecha de adquisicin del inmueble en cuestin, tal comunidad ya haba desaparecido entre los cnyuges, lo que motivara en definitiva el pedido de divorcio vincular. En sntesis, la separacin de hecho sin voluntad de unirse suspende tal razn esencial sobre la que descansa la ganancialidad.4.- Que remitindome a las constancias del expediente, me permito poner de relieve que a fs. 16 y vta. los Sres. A. T. G. y M. del C. S. manifiestan que los nicos bienes que integran la sociedad conyugal son dos vehculos que individualizan y refieren que registralmente se encuentran inscriptos ante el Registro de la Propiedad Automotor N 3 de esta ciudad, adjudicndose uno a cada uno de ellos segn detallan.Que a fs. 47 la Sra. S. comparece ampliando el inventario de la sociedad conyugal con la denuncia del inmueble en cuestin. Luego agregar que la adquisicin de la propiedad se efectu reiniciada la convivencia entre los ex cnyuges, dado que aquella separacin fue temporaria.-

3.- Que segn surge del texto del art. 1271 del C. Civil se establece una presuncin de ganancialidad respecto de los bienes existentes al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, dicha presuncin tiene el carcter de iuris tantum y, por lo tanto, admite pruebas en contrario, aclarando que son admisibles a este respecto todos los medios de prueba cuando la controversia se plantea entre los cnyuges.Es en base a esta presuncin que la incidentante Sra. S. ampla el inventario de bienes de la sociedad conyugal a fs. 47 con la denuncia del inmueble individualizado. Y si bien le asiste razn en cuanto a que en la fecha de escrituracin del mismo -29 de febrero de 2000-, el vnculo matrimonial con su ex esposo G. se encontraba vigente, -ya que la sentencia de divorcio tiene fecha del da 19 de septiembre de 2000-, y la disolucin de la sociedad conyugal -conforme lo prev el art. 1306 del C.C.- se seal en el da 19 de mayo del ao 2000; lo cierto es que, el fundamento de la ganancialidad se basa en la comunidad de vida y proyecto de los cnyuges, tal el criterio interpretativo imperante en la materia. Y ante la situacin descripta

camente dot de trascendencia a la separacin de hecho como causal para extinguir el vnculo matrimonial. Aunque como ya adelantamos los efectos patrimoniales del matrimonio, no se extinguen con la separacin de hecho sino que persisten hasta la extincin del vnculo, que se da entre otros, por los supuestos contemplados en el art. 1291 Cd. Civ. La ley 17.711 plasm en el ltimo prrafo del art. 1306 Cd. Civ. todo el desarrollo jurisprudencial previo, y dispuso: Producida la separacin de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. De la armonizacin de estos ltimos dos preceptos referenciados surgir la respuesta al fallo. Con la incorporacin del tercer prrafo del art. 1306 Cd. Civ. lejos de solucionarse los interrogantes planteados por la norma, continuaron y se
alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente y Artculo 214 inc. 2 Cdigo Civil La separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204 .

agravaron con la llegada de las causales objetivas de divorcio. El actual texto del art. 1306 in fine, fue introducido en el Cdigo Civil por la ley 17.711, en 1968, y su mencin de la culpa se da dentro de un sistema donde no haban sido admitidas las llamadas causales objetivas. La reforma del rgimen del divorcio y separacin personal por la ley 23.515, coloca al art. 1306 tercer prrafo en un estado de inadecuacin, que obliga a su reinterpretacin. En la historia de nuestro derecho civil son numerosos los casos en los que una modificacin parcial de ciertas normas oblig a dar una nueva lectura a otras, redactadas en un contexto diferente. (7) 5. Interpretacin actual del artculo 1306 ltimo prrafo Nuestro art. 16 Cd Civ. en materia de interpretacin establece un procedimiento, comenzando con la lectura literal de la norma. De la simple lectura del artculo no hay dudas que se inspira en la idea de culpabilidad de los
(7) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, Rgimen de bienes del Matrimonio. Editorial La Ley p. 219.

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N ... en el inventario que formularan a fs. 16 y vta. de fecha 22 de marzo de 2002, cuando a fs. 200, en su absolucin de posiciones, a la dcima pregunta: Para que diga la Sra. S. si sabe y le consta quien abon las cuotas del crdito hipotecario? Contesta: Los dos, yo me ocupaba de hacerle llegar mi parte, haba hecho un compromiso con el banco y tena que cumplirlo. Pasando en limpio lo dicho, la incidentante expresa ser la compradora del inmueble junto a G., y que abonaba las cuotas del crdito hipotecario que sobre l pesaba, pero no acompaa recibo alguno que acredite dichos pagos de su parte.Para concluir, en los dichos de S., de que nunca habit la vivienda de calle Rca. del Brasil, segn expresa a fs. 201 al contestar a la decimotercera pregunta: ... desde el momento de la compra no lo s, posteriormente se que fue a vivir la hija de Toms con su mam.Efectivamente, a la fecha de presentacin de la demanda de divorcio por presentacin conjunta -fs. 4 y vta.-, la Sra. S. ya denunciaba su real domicilio en calle ....-

Agrega la incidentante que fue representada -junto a su ex marido- por el Dr. Cavallo, y ante el desconocimiento del derecho y de los bienes gananciales que al momento de la presentacin de la demanda integraban la sociedad conyugal, firm con absoluta confianza el escrito de demanda de divorcio, llegando a la conclusin que el Dr. Cavallo no representaba a ambas partes, sino a su ex esposo.Ante tales dichos, aclaro que segn las constancias del expediente, en las actas de audiencias de fs. 6 y 7 los Sres. G. y S. se expresan personalmente sobre la situacin conyugal ... y luego de un intercambio de opiniones entre las partes, no habindose logrado un avenimiento entre ellas pese a la exhortacin formulada en tal sentido. (fs. 6), y ... los comparecientes manifiestan a S.S. que no ha habido reconciliacin entre los cnyuges. (fs. 7), en cumplimiento a lo previsto en el art. 236 del C.C. y que en definitiva fundamentara la sentencia de fs. 9/10.Agrego a ello que mal puede decir la Sra. S. que por desconocimiento no se incluy el inmueble Matrcula

cnyuges, ya que hace referencia que el que fuere culpable no participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. La norma contempla el supuesto en que hay un cnyuge culpable y uno inocente, y no legisla las distintas alternativas que pueden suceder, como culpabilidad de ambos cnyuges, separacin de hecho de comn acuerdo ni mucho menos imaginaba que actualmente contamos con causales objetivas de divorcio. El interrogante surge cuando estamos en presencia de un divorcio por presentacin conjunta como surge del relato de los hechos del fallo. Trabada la litis por causales objetivas, sin declaracin de culpabilidad, se aplica el art. 1306 Cd. Civ. ltimo prrafo? Luego de la separacin de hecho participan o no en los bienes adquiridos por el otro durante dicho perodo? En este punto la doctrina se divide, aunque mayoritariamente la solucin aportada parece prescindir del 1306 cuando estamos en presencia de causales objetivas de divorcio, los caminos para arribar a esta conclusin son muy diferentes.

El camino interpretativo adecuado, entonces, es indagar el fundamento y sentido del art. 1306 in fine, y, a su luz, considerar la solucin razonable y apropiada para las separaciones producidas en el marco de las nuevas causales objetivas, sin aferrarse a la dialctica objetividad-subjetividad como eje de anlisis. Y no podemos olvidar en esto la bsqueda de la solucin ms justa como objetivo de la tarea del intrprete. Entendemos entonces que si ambos cnyuges se separaron de hecho por una decisin compartida, y luego obtuvieron su divorcio por alguno de los referidos procedimientos con fundamento objetivo, asumiendo ambos esa responsabilidad y sus consecuencias, es lgico que se les aplique el ltimo prrafo del art. 1306 y no participen de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho. (8) En efecto, el divorcio por presentacin conjunta, como el que se funda en la interrupcin de la convivencia matrimonial sin voluntad de unirse, trascienden como supuestos de divorcio por causas objetivas. Implica que la separacin
(8) FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel, Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal. LA LEY, 1997-C, 284.

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bienes, y que cesada la convivencia por separacin de hecho da por tierra con la pretendida ganancialidad, lo que es decir que la separacin de cuerpos acarrea consecuencias para los cnyuges tanto en sus relaciones personales, como en el campo patrimonial, sin afectar con ello el carcter de orden pblico que la ley expresamente establece para las relaciones patrimoniales entre cnyuges. Pues en definitiva, tales efectos se podrn mensura con justeza una vez disuelta la sociedad conyugal. Siguiendo con tal lnea interpretativa, es de destacar que no es de aplicacin lo previsto en el art. 1306 del Cd. Civil en cuanto a los derechos que establece en cabeza del cnyuge inocente respecto de los bienes adquiridos a partir de la separacin de hecho. Agregando, en favor de dicha postura, que el art. 3575 del mismo texto legal en su primer prrafo les da por perdida la vocacin hereditaria a los cnyuges separados de hecho sin voluntad de unirse. Con este mismo criterio se ha dispuesto que Si la sentencia de divorcio o separacin personal se dicta

A su vez, en la declaracin testimonial de fs. 203/204 la testigo Sra. Y. S. expresa que efectu la venta a ... (respuesta a la Cuarta pregunta); continuando No s a nombre de quien se escritur, eso no me acuerdo (respuesta a la Quinta pregunta), agregando a la siguiente que La operacin se hizo en el Banco Francs si mal no recuerdo, y a m C. me dijo que como ella estaba inhibida y no poda sacar un crdito, el crdito lo iba a sacar T. G..Agrego a ello que tal conducta asumida por la incidentante S. -a mi criterio- es contradictoria, ya que al solicitar el divorcio vincular con fundamento en los arts. 215 y 236 del C.C. expresa la imposibilidad de llevar vida en comn, y que no ha habido reconciliacin con su ex cnyuge G., pero al momento de pretender incorporar un bien como ganancial de la sociedad conyugal, invoca una reconciliacin que en autos nunca intent siquiera probar. Ello resulta inadmisible en cuanto ataca el principio general de la buena fe.Que reiterando el criterio que tanto doctrina como jurisprudencia han acogido, segn el cual la comunidad de vida es el fundamento de la comunidad de

de hecho ha preexistido al divorcio. Aceptado ello, pareciera que si el divorcio se decreta por la causal objetiva, no podr hablarse de culpable o no culpable de la separacin de hecho y que, entonces el art. 1306, prr. 3, resulta ajeno al marco normativo, o sea, no es aplicable. (9) Al recepcionar nuestro sistema causales que responde a la concepcin del divorcio remedio (art. 204 primer prrafo, arts. 205 y 215 y 203) le est vedado al juez la calificacin de conducta (art. 235); por ende no cabe reputarlo culpables, ms tampoco inocente. 6. Aplicacin del Fallo Plenario C.G.T. c. A.J.O. Si bien el fallo bajo comentario es de la provincia de Entre Ros, expresamente cita un plenario resuelto por la Cmara Nacional Civil. Aunque para dicha provincia no es doctrina obligatoria conforme el art. 303 CPCCN, es conocida la influencia en el resto del pas de los fallos de esta Cmara. En Capital Federal la diversidad doctrinaria tambin se reflejaba en la disparidad de fallos al
(9) ZANNONI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia, t. II, Astrea, p. 691.

resolver temas similares, por lo que fue necesario convocar al plenario C.G.T. c. A.J.O. (10), el 29 de Septiembre de 1999. En esa oportunidad la cuestin a resolver fue: Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil (t.o. ley 23.515), sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho? En esa oportunidad se resolvi votar por la afirmativa con los siguientes argumentos: En suma, si la sentencia de divorcio o separacin personal se dicta con fundamento en la interrupcin prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho (Conf. conclusiones de la comisin III de las VII Jornadas bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn 5, 6 y 7 de septiembre de 1996; Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio Civil - Ley
(10) C.G.T. c. A.J.O. CNCiv. En pleno, 1999/09/29. LA LEY, 1999-F, 3.

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Sres. M. del C. S. y A. T. G. el mes de enero de 1999 (segn consta a fs. 4 punto II-, he de concluir en que el bien inmueble en cuestin de titularidad del Sr. G., reviste el carcter de ganancial anmalo.5.- En cuanto a las costas del presente, considero de aplicacin el principio de la derrota previsto en el art. 65 del C.P.C. y C., imponindolas por tanto a la vencida.Por ello: normas legales citadas y lo prescripto por los arts. 1271, 1272, 1273, 1291, 1306 y ccs. del Cdigo Civil, Resuelvo: I.- Rechazando la inclusin del bien inmueble individualizado bajo Matrcula N ... en el inventario de bienes de la sociedad conyugal, calificndolo en consecuencia de bien ganancial anmalo, cuya titularidad corresponde al Sr. A. T. G. II.- Imponiendo las costas a la vencida (art. 65 del C.P.C. y C.). III.- Difiriendo la regulacin de honorarios para la oportunidad en que se establezca la cuanta del presente juicio. Regstrese, notifquese. Ral E. Tomaselli.

con fundamento en la interrupcin prolongada de la convivencia (causal objetiva), sin analizar la culpabilidad de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho (CNCiv. en pleno, 29/9/99, C.G.T. c. A.J.O. s/liquidacin de la sociedad conyugal).En definitiva, al no permitirle al cnyuge participar de los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separacin de hecho -tratndose de casos de divorcio vincular o separacin personal por causal objetiva-, tales bienes revisten el carcter de gananciales anmalos.As, se ha considerado que, pretender obtener una participacin sobre dichos bienes, importa una conducta abusiva encuadrable en las previsiones del art. 1071 2do. prrafo del C.C.; pudiendo ello configurar un enriquecimiento sin causa.Que atento a las consideraciones antes vertidas, y tomando como fecha de cese de la convivencia de los

23.515..., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 436 y 437; en anlogo sentido; Mizrahi, Mauricio Luis, Familia Matrimonio y Divorcio, Astrea, 1998, p. 374 y ss.; Lloveras de Resk, Mara Emilia, La separacin de hecho prolongada como causal de divorcio, JA, 1988-III-769; Mndez Costa, Mara Josefa, Visin Jurisprudencial de la sociedad conyugal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 141). Es destacable la aclaracin que realiza parte de la doctrina al establecer que si bien coincide con la solucin arribada en el plenario no as con la argumentacin utilizada. Si bien no cabe ninguna asimilacin entre el divorcio por causal objetiva y la culpabilidad compartida, la solucin ms razonable y justa en aquel caso es negar la participacin de los cnyuges en los bienes adquiridos por el otro durante la separacin de hecho. (11) 7. Condiciones de sustento de la ganancialidad Nos resta conocer cual ha sido el supuesto jurdico contemplado detrs de la norma para sus(11) MIZRAHI, Mauricio. El divorcio por separacin de hecho y la cuestin de los bienes. LA LEY, 1996-A, 1380.

tentar la ganancialidad. Para ello debemos tener en cuenta que nuestro cdigo originario entr en vigencia en 1871 (12), cuando el paradigma de la familia era muy distinto al de la actualidad. El primer impacto sobre nuestro rgimen patrimonial del matrimonio lo tenemos con la ley 11.357 (13), que otorg capacidad civil a la mujer casada; sin duda la reforma ms amplia y trascendente fue la ley 17.711 (14), y finalmente la ley que impone el divorcio vincular. (15) Durante todos estos perodos el concepto de familia ha sufrido modificaciones, por el simple hecho de que la familia es una institucin eminentemente dinmica. Y el comn denominador que atraves todas las reformas ha sido la proteccin a la familia. En esa inteligencia, se ha

(12) Ley 340, Sancionada 25 de septiembre de 1869, promulgada 29 de septiembre de 1869. (13) Ley 11.357. Ampliacin de la Capacidad Civil de la Mujer. 1927. (14) Ley 17.711. Reformas al Cdigo Civil y a las leyes 2393, 11.357, 11.359, 14.367 y 14.394. Sancionada y promulgada 22 de abril de 1968. (15) Ley 23.515. Rgimen del Matrimonio. Sancionada 03 de junio de 1987, promulgada 08 de junio de 1987.

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y otro elementos subjetivo: la imputabilidad de la desintegracin del hogar. (19) 8. Lo resuelto por el fallo No debemos pasar por alto que el fallo en comentario introduce una tercera calificacin de bienes como son los bienes anmalos, si bien no lo desarrolla dentro del fallo, en la parte dispositiva del mismo resuelve calificar el bien objeto de debate como bien ganancial anmalo. Esta teora que introduce doctrinariamente una tercera calificacin que nuestro cdigo nada dice, fue sustentada por Mndez Costa, cuando seala: Los bienes gananciales que no son partibles conforman la categora de gananciales anmalos, es decir aquellos bienes que son tales pero no sern divididos al finalizar el rgimen. La anomala es absoluta en los gananciales que nunca sern compartidos, a saber, los adquiridos por el cnyuge inocente de la separacin de hecho a partir de su fecha. (20) Solari prefiere llamarlos gananciales especiales a los denominados anmalos. (21) El sentenciante entendi entonces que el bien en discusin ser reputado bien ganancial anmalo no sujeto a divisin por ser un bien adquirido a ttulo oneroso con posterioridad a la separacin de hecho, pero dentro de la comunidad de ganancias vigente. Similar criterio de calificacin fue el utilizado por la Sala B. con voto preopinante de Mizrahi, cuando resuelve que, los bienes adquiridos desde la celebracin del matrimonio y hasta la separacin de hecho, sern digamos bienes gananciales puros o bienes gananciales propiamente dichos. En consecuencia, estarn alcanzados por la regla del art. 1315 CCiv., que obligar en su hora a la divisin por iguales partes entre marido y mujer. En cambio, desde la ruptura de la unin fctica y hasta la disolucin de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cnyuge sern gananciales anmalos o no sujetos a divisin. Tal aserto ello hace que se
(19) GUAGLIANONE AQUILES, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal. Ediar, p. 94. (20) MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel, Derecho de Familia. Rubinzal Culzoni, p. 129. (21) Al respecto ver la distincin en SOLARI, Nstor E. Los bienes adquiridos durante la separacin de hecho como gananciales anmalos , DJ, 2006-3-996.

mantenido a travs del tiempo el fundamento de la ganancialidad. No podemos dejar de advertir que la participacin econmica de la mujer en la lucha cotidiana, no debe tener por consecuencias que desaparezca el aspecto de la unidad que debe tener todo ncleo familiar. Que debemos desterrar la idea de que las cuestiones materiales, son las que provocan las desavenencias en la vida conyugal. Que es el amor lo que lleva al hombre y a la mujer a formar una comunidad de vida que no determina lo mo y lo tuyo, sino lo nuestro. (16) La unin de dos personas en matrimonio con la finalidad de formar una familia ha hecho que tenga fundamento la calificacin de bienes gananciales, inspirado en la idea de esfuerzo comn de los cnyuges. Nada es ms violento, moral y jurdicamente, que reputar subsistente la sociedad conyugal cuando ha desaparecido su elemento esencial, cual es la vida en comn y la contribucin recproca de esfuerzos. (17) El fundamento de esto se encuentra por una parte en la unin de los cnyuges y por otra en una colaboracin o reunin de esfuerzos, real o presunta que conduce a la produccin de estos bienes llamados gananciales. (18) En supuestos de culpa concurrente ninguno de los cnyuges tiene derecho a participar de los gananciales adquiridos por el otro luego de la separacin, por haber cesado las condiciones que dan sustento a la ganancialidad cuya elaboracin corresponde a Guaglianone, para quien el fundamento ha de hallarse en la convivencia y mutua colaboracin de los cnyuges. La prdida de la ganancialidad obedecera a un elemento objetivo: la unin o separacin de los cnyuges,
(16) VIDAL TAQUINI, Rgimen de bienes en el matrimonio. Astrea. Advertencia del autor. (17) DAZ DE GUIJARRO, El divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. Publicado en JA, 24-210. Efectos de la separacin de hecho sobre los bienes adquiridos posteriormente por los cnyuges. Publicado en JA, 24-458 y Efectos de la separacin de hecho. Publicado en JA, 20-205. (18) GUAGLIANONE AQUILES, Rgimen patrimonial del matrimonio. Ediar, p. 105.

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gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la cohabitacin. Volviendo a nuestro fallo luego de haber observado diversos criterios aplicables a la materia, el fallo resuelve teniendo en cuenta principios generales como el principio de los propios actos, la buena fe, el abuso de derecho y enriquecimiento sin causa, adems de las normas aplicables al caso. La pretensin de la mujer no tuvo favorable acogida toda vez que pretendi incorporar un bien que fue adquirido en el perodo que va entre la separacin de hecho y la promocin de la demanda de divorcio por presentacin conjunta. El esfuerzo econmico que medi para la adquisicin de ese bien, ha quedado probado en el proceso que lo realiz el hombre, tal es as que gestion un crdito que la misma mujer prest el asentimiento. Va en contra de sus propios actos la mujer al denunciar en la demanda de divorcio todos los bienes gananciales, sin incluir obviamente el inmueble objeto de debate. Posteriormente en las audiencias vuelve a manifestar que no hubo reconciliacin, y denuncia domicilios separados, asimismo texto de la sentencia se desprende que no ha hecho esfuerzos por probar la reconciliacin. 9. A modo de conclusin Recapitulando lo expuesto, la separacin de hecho de los cnyuges es un hecho que precede necesariamente al divorcio; dicha separacin puede darse de comn acuerdo o unilateralmente por uno de ellos. En el supuesto que separados de hecho continen habitando el mismo inmueble, (25) se dara la carencia de elemento objetivo. Dicho estado se caracteriza por el elemento subjetivo, la conviccin de desintegrar el matrimonio, de hacer cesar los efectos que acarrea el matrimonio.
(25) Este hecho obedece generalmente en nuestro sistema a dificultades econmicas.

desplace la aplicacin del antes citado art. 1315 CCiv., y que entre en juego la regla del art. 1306 prr. 3, y su interpretacin por el tribunal en pleno. Por ende, esta ltima norma impedir a cada cnyuge participar de los bienes adquiridos por el otro. (22) Ahora bien, siguiendo la directiva del art. 1306, prr. 3, CCiv., por supuesto que todos los pagos que pudieron haber efectuado los cnyuges despus del quiebre de la convivencia, se han de presumir que se solventaron con fondos obtenidos despus de la separacin; fondos que aunque se los califique como gananciales sern en todo caso de naturaleza anmala no sujetos a divisin, dejando a salvo desde luego la prueba en contrario. Por lo dems, se trata de la aplicacin de los principios generales establecidos por la jurisprudencia desde hace tiempo (ver CNCiv., sala C, 11/2/1977, ED, 73-518; CNCiv., sala C, 20/2/1975, ED, 63-364; CNCiv., sala F, 28/12/1984, ED, 114-360). (23) Tambin tuvo oportunidad de expedirse con similar criterio de calificacin la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. As, si ambos cnyuges se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del rgimen elegido, el cual conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cul de las partes ha sido culpable y, por ello, importa necesariamente la exclusin, al no existir declaracin de inocencia o culpabilidad, de participar en los gananciales que, con posterioridad a la separacin, aumentaron sus patrimonios. (24) El ministro Hitters al fundamentar su voto sostiene: la fundamentacin del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra la razn de ser de la ganancialidad en el esfuerzo comn de los cnyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboracin, no se justificara atribuir el carcter de bienes
(22) H., M. B c. G. G. S., M., CNCiv. sala B, 28 de octubre de 2005. (23) E., A. N. c. F., M., CNCiv., sala B. 14 de Agosto 2008. Microjuris. MJ-JU-M-38703-AR | MJJ38703. (24) En LLBA, 2005-944. Sentencia del 13 de Abril de 2005.

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les, y en caso de duda se estar por la presuncin de ganancia lidad. Dicha presuncin puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba. El fallo resuelve con estricta justicia la cuestin planteada.

Actualmente en nuestro derecho positivo la separacin de hecho no produce por s sola la disolucin de la sociedad conyugal, pues para ello es necesario un pronunciamiento judicial en tal sentido. Careciendo de calificacin dual en nuestro rgimen, los bienes son o propios o ganancia-

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Corresponde ordenar al Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumn, proceder a la inscripcin definitiva como bien de familia del inmueble propiedad de los amparistas, a favor de los hijos menores de edad de ambos, pues, de conformidad con el art. 36 de la ley 14.394, si existe descendencia extramatrimonial, los progenitores condminos pueden constituir un inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relacin de convivencia de hecho concubinato sea bice para ello, en tanto basta con invocar su relacin familiar y vnculo respecto de los beneficiarios.

BIEN DE FAMILIA
Procedencia de la inscripcin del beneficio cuando se trata de la relacin de concubinato de los condminos. Vnculo familiar con el beneficiario
Hechos: Los condminos de un inmueble dedujeron accin de amparo a fin de que se declare la nulidad de las resoluciones del Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumn y se ordene a ste que proceda a la inscripcin de dicha vivienda como bien de familia a favor de los hijos menores con quienes aquellos convivan. La Cmara hizo lugar a la accin. Contra dicho pronunciamiento el accionado dedujo recurso de casacin. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumn confirm el fallo recurrido.

CS Tucumn, 2010/04/12. - V.S.E. y otro c. Provincia de Tucumn.

Citas legales del fallo: ley nacional 23.264 (Adla, XLV-D, 3581).

Bien de familia. Constitucin por concubinos a favor de los hijos menores. El inters superior del nio
Por Ricardo Alberto Grisetti y Alejandra Grisetti
Sumario: I. Introduccin.- II. Las posiciones de la legislacin en torno al concubinato.- III. Las causas de este fenmeno son pluricausales.IV. La constitucin del bien de familia.V. Los principios generales del derecho.- VI. El inters superior del nio como principio general de derecho.- VII. Lo medular del fallo en comentario.VIII. Conclusiones. I. Introduccin El fallo en comentario de la Corte Suprema Tucumana, confirma una resolucin de un tribunal inferior, mediante la cual se hace lugar a la inscripcin de un bien de familia de dos hijos menores, por los progenitores, no casados legalmente.

Desde ya que merece nuestra aprobacin por la concepcin humanista que representa. Dejamos a salvo expresamente, que la presente afirmacin, no implica renegar y no propiciar indeclinablemente, la institucin del matrimonio, pero el derecho no puede negarse a sta realidad. II. Las posiciones de la legislacin en torno al concubinato En otra oportunidad (1) tuvimos oportunidad de expresar: En la legislacin puede sealarse las siguientes posiciones respecto de esta unin: a) La tesis abstencionista: que ignora el concubinato, omitiendo toda mencin sobre sta figura. En ella los jueces deben resolver puntualmente los problemas que se presenten al respecto aplicando los principios generales del derecho o de otras instituciones jurdicas. El Cdigo Napolen adopt esta actitud, que ejerci su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX. Detrs de esta postura se aline nuestro ordenamiento positivo...b) Posicin sancionadora: Consideran que la ley debe intervenir, s pero para perjudicar a los concubinos, crendoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato...c) Posicin reguladora: Sostiene que al concubinato no slo se lo combate igno(1) Grisetti, Ricardo Alberto La familia extramatrimonial. Necesidad o no de su regulacin legal Doctrina Judicial La Ley, N 22 Buenos Aires 1 de junio de 2005.

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concedido, corresponde entonces considerar esta primera cuestin. El recurso ha sido planteado tempestivamente; el pronunciamiento recurrido constituye una sentencia definitiva en razn de que entrando a meritar los fundamentos de la pretensin demandada la estima favorablemente; no corresponde efectuar depsito alguno (cfr. Cdigo Procesal Constitucional, artculos 24 y 31); el escrito se basta a s mismo y el recurso se motiva en la alegada infraccin de normas de derecho. En consecuencia el presente recurso resulta admisible; voto porque as se declare. III. La parte demandada, para fundar su recurso de casacin sostiene que la sentencia atacada, al hacer lugar a la accin de amparo planteada por los actores declarando la nulidad de la resolucin del Registro Inmobiliario N 336 de fecha 06/12/2006, su confirmatoria resolucin N 560/ME del 24/5/2007 y ordenar al Registro Inmobiliario de la Provincia a que proceda a la inscripcin definitiva como bien de familia el inmueble identificado con padrn 318.799,

San Miguel de Tucumn, abril 12 de 2010. El doctor Goane dijo: I. La parte demandada en autos, plantea recurso de casacin contra la sentencia dictada por la Excma. Cmara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 15 de diciembre de 2008, obrante a fs. 294/299, que hace lugar a la accin de amparo incoada por los actores contra la Provincia de Tucumn. El recurso extraordinario local fue concedido por resolucin del citado tribunal, de fecha 16 de junio de 2009 (cfr. fs. 344 y vta.), habindose dado cumplimiento con el traslado previsto por el artculo 751 (816) in fine del CPCC, aplicable en esta instancia por aplicacin del artculo 79 del Cdigo Procesal Administrativo (en adelante CPA). II. Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte, por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, como tribunal para conocer y decidir del recurso extraordinario local examinar la admisibilidad de ste, no obstante haber sido

rndolo legislativamente, sino que adoptando tal posicin, produce efectos desfavorables en el plano jurdico, resultando en consecuencia, la conveniencia de la regulacin legal de los efectos que puede producir...Se ha sostenido que, no obstante las censuras que pueda merecer el concubinato, no se lo combate ignorndolo, requirindose su regulacin integral por va de la ley. As Angel Ossorio, en su Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano, regula el concubinato, con muchos efectos similares a los del matrimonio y se justifica diciendo: Qu hacer ante esa realidad innegable? Abandonar a su suerte a concubinos e hijos? Esto es desamparar a unos y otros creando situaciones de injusticia y de miseria y desentenderse tambin de los terceros que hayan contratado con el seudo matrimonio, creyndolo verdadero. Mejor ser tomar las cosas como son y acabar con el concubinato anrquico para crear el concubinato jurdico...Esta orientacin no parte de una idea desfavorable del matrimonio. Por el contrario, en las comunidades jurdicamente organizadas no es posible dejar de sostener que el mayor beneficio lo obtiene el grupo social, en la medida en que su organizacin est asentada sobre una vigorosa base de matrimonios regularmente constituidos. Pero independientemente de ello, se advierte que el concubinato es un hecho real y, guste o no, difundido y por tanto el derecho (por va de los jueces,
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o a travs de la norma) debe dar una respuesta a la problemtica que plantea.... III. Las causas de este fenmeno son pluricausales Se suele invocar para negarle efectos a sta figura, que quien voluntariamente no se somete al estatuto matrimonial debe correr con las consecuencias negativas de esa decisin. Esta afirmacin parte, de una falacia, en tanto la unin de hecho se presenta como pluricausal. Las causas o motivos de ste incremento del nmero de convivientes, nos indica Grossman (2) pueden encontrarse ora, en una cuestin cultural, que toma como natural, el juntarse, el unirse prescindiendo de toda forma matrimonial, ora, en razn de no poder hacerlo aunque se quiera. Igualmente la situacin econmica no genera condiciones para que muchos se decidan llegar al altar, la falta de trabajo, los magros sueldos, toda la compleja problemtica social que azota a nuestro pas, ponen un valladar a quienes desean solemnizar su unin. Tambin influye el nmero de divorcios, que desalienta a los probables contrayentes. Puede mencionarse igualmente una repulsa a toda intromisin estatal
(2) Grossman, Cecilia Debe regularse a las convivencias de pareja JA 1998- Ochenta Aniversario- 240.

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Su naturaleza jurdica excepcional, impone respecto a sus alcances, una interpretacin restrictiva. La ley 14.394, en su artculo 43 dispone: El solicitante deber justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas en los artculos 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios (). Si hubiere condominio, la gestin deber ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artculo 36. A su turno, este norma define la familia como la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que conviven con el constituyente. Si bien la doctrina ha planteado la cuestin acerca de la posibilidad de constituir el bien de familia sobre un inmueble por los condminos que se encuentran unidos de hecho en virtud de la apariencia de estado familiar que el concubinato provoca, se ha entendido

matrcula catastral N 4577/9580 registrado en la matrcula N 44.399 (Capital Norte) desde la fecha de su solicitud (10-11-06), ha incurrido en incongruencia en mrito de las argumentaciones que, en lo pertinente y confrontndola con las constancias de autos, examinar a continuacin al adentrarme en el anlisis de la procedencia de este recurso. IV. Asiste razn a la recurrente? El examen de la procedencia del recurso incoado por la parte demandada en autos, presupone considerar si el ordenamiento jurdico positivo sobre la materia faculta a los concubinos, copropietarios de un inmueble, afectar ste al rgimen de bien de familia a favor de sus hijos menores de edad con quienes aquellos conviven. El instituto jurdico de declaracin de bien de familia consiste en la proteccin de la vivienda familiar, excepcionndola del principio general segn el cual el patrimonio de una persona responde por sus deudas.

en la vida ntima, sobre todo de la -que al paso que vamos cada ms inexistente- clase media, producto quizs del efecto demostrativo que significan los matrimonios desquiciados. Pero no pensemos que este fenmeno se da slo en las capas inferiores. Grossman seala que es interesante observar que el incremento de las uniones de hecho no se ha producido de modo uniforme en todos los sectores sociales. En el perodo 1980 a 1989, el porcentaje de unidos en el estrato de ms bajos ingresos creci en un 67 % pero lo hizo mucho ms en los sectores de mayores recursos, o sea, en un 142 % ... Le agregamos un supuesto que puede repetirse: que pasa cuando uno de los dos convivientes no quiere, o no puede contraer matrimonio? Debern recaer los perjuicios de esta decisin, sobre el otro o sus hijos? Por su parte Susana Torrado aporta elementos de indudable inters en cuanto a la bsqueda de alguna de las causas del aumento de ste fenmeno: La quiebra del estado de bienestar y la consecuente pauperizacin de vastos sectores. En este contexto y en lo que concierne a la familia, el aislamiento y desamparo que produce la virtual confiscacin de la seguridad social prevalece absolutamente sobre otras formas de vulnerabilidad familiar inducidas por la mayor autonoma individual. Sin trabajo y sin seguridad social, las familias de los sectores

populares, adems de sufrir crueles carencias bsicas, debieron volver al vivir al da. En tales condiciones es imposible prever el futuro y menos disear un proyecto de vida que otorgue significacin al presente. Para qu, entonces, ampararse bajo un orden legal que, ms que favorece dificulta la vida? Para qu, si en el caso de que los partenaires deban enfrentarse a la ruptura de la unin, ser siempre ms fcil mudarse que divorciarse? La cohabitacin progresa entonces al comps de la crisis, o sea vertiginosamente (3). Se trata -como dira Ghersi- de los excluidos del derecho. No es la nica explicacin del fenmeno, pero s una de las principales. Como el sol la realidad no se tapa con una mano. Creemos que la cuestin no pasa por enfrentar el binomio matrimonio-concubinato, sino que este ltimo como fenmeno de la realidad que es origina una serie de consecuencias que no puede dejar de regularse. Caso contrario, se admitira la convalidacin de notorias injusticias que este vaco genera. Entindase bien, no propiciamos la equiparacin plena de la familia matrimonial con
(3) Torrado, Susana Nuevas parejas, nuevas identidades (Argentina, 1960-2000) en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Uniones de hecho, p. 21 y ss., Abeledo Perrot, Lexis Nexis, Bs. As., 2002.

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Como bien destaca el tribunal a quo, la exigencia del artculo 43 ltimo prrafo, slo es requerido si los condminos se designan recprocamente beneficiarios del rgimen. Cuestin distinta se plantea cuando los condminos no casados legalmente, pretenden constituir como bien de familia el inmueble donde conviven con sus hijos, tal como acontece en la especie. Los actores concubinos pretenden instituir un inmueble de su propiedad en el rgimen de bien de familia designando beneficiarios a dos hijos menores que tienen en comn y que conviven con ellos. Ensea Elas P. Guastavino que dos son los requisitos que debe cumplir la persona que solicita la inscripcin del bien de familia, a saber: a) adems de la capacidad el instituyente debe poseer los vnculos familiares requeridos por la ley con relacin a las personas beneficiarias; b) estado de familia con relacin a los beneficiarios (cfr. Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia, 2da edicin actualizada, pg. 161. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 1985).

que no es posible extender el preciso significado del trmino cnyuge contenido en el artculo 36 al caso, por lo que dicha afectacin no resulta viable (cfr. Belluscio-Zannoni: Cdigo Civil T. 6, pg. 335. Ed. Astrea. Bs. As. 1986; Rubn Osvaldo Corfiati: Bien de Familia. Comentarios a la Ley 14.394, pg. 107. Ed. Nmesis. Bs. As. 2000) La aparente discriminacin que surgira de la ley no puede ser admitida en tanto aqulla se configura por un distinto trato en situaciones de igualdad, circunstancia que no se advierte en el caso, toda vez que la ley 14.394 persigue la proteccin de la vivienda de aquellas personas emplazadas en una determinada situacin jurdica, que no es la que se presenta en el caso de autos. No debe verse discriminacin, entonces, si quienes pretenden colocarse bajo la proteccin de esta ley no se hallan en la misma situacin de aquellos a quienes tutela. Como se trata de un rgimen de excepcin, la ampliacin a supuestos no previstos expresamente resulta inadmisible (CNApel. C., Sala L, in re: P.E. c. Registro de la Propiedad Inmueble, 12/6/2002, LA LEY, 2003-A, pg. 42).

la familia extramatrimonial, pero la segunda produce efectos y la negativa a resolverlos mediante su regulacin legal produce inequidad. Por otro lado, el socavamiento de la familia matrimonial -al menos una de sus causas- tiene bases ms profundas. A esta ltima, se la rescata con polticas de pleno empleo, polticas activas, la exaltacin de los valores, desde la Escuela y desde las actitudes de los funcionarios pblicos. En la formacin del respeto irrestricto a la ley. En la construccin del paradigma del ciudadano fiel al derecho. IV. La constitucin del bien de familia Segn palabras de Elas Guastavino: ...es una institucin jurdica del derecho de familia patrimonial y, por lo tanto, del derecho civil; concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor; el que -por destinarse al servicio de la familia-, goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectacin despus del fallecimiento del titular del dominio(4).
(4) Guastavino, Elas, Bien de Familia , t II , p. 13, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985.

En el trabajo citado (5) en el cual hiciramos un pormenorizado estudio de las diferentes cuestiones que puede plantear sta unin, y que mereciera, para nuestra satisfaccin, una mencin laudatoria del maestro Morello (6), abordamos tambin el tema que es objeto del comentario del fallo. Decamos al respecto: En relacin la posibilidad de constitucin como bien de familia del inmueble de propiedad de los unidos en una situacin de hecho, en la lnea argumental que venimos desarrollando -y coherentes con ella- coincidimos con el fallo emanado de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala I que resolvi revocar la resolucin del Director General del Registro General de Rosario, disponiendo la inscripcin del bien de familia solicitada, por los integrantes de una unin de hecho o familia extramatrimonial, con nota aprobatoria de Guastavino para la solucin dada por el Tribunal (7).

(5) Grisetti...La familia... , p. 320. (6) Morello, Augusto M. Desvirtuacin del matrimonio. LA LEY 2005-D, 1471. (7) Guastavino, Elas P. Bien de familia, parentesco extramatrimonial y aspectos conexos (A propsito de un reciente fallo). LLLitoral 1998-407.

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La exigencia de un estado de familia determinado radica en el fundamento mismo del bien de familia (amparo de la comunidad familiar) y en el hecho de que la afectacin hace surgir prerrogativas a favor de los beneficiarios, cuya compatibilidad con el derecho de propiedad que mantiene el constituyente slo es posible si entre todos ellos existe la relacin de trato y convivencia que presupone el vnculo familiar. Legalmente este requisito est establecido en el artculo 34 de la Ley 14.394 que refiere a las necesidades del sustento y vivienda de la familia del instituyente y est delimitado por el artculo 36 que, a los fines del instituto, entiende por familia la constituida por el propietario, su cnyuge, sus descendientes o ascendientes, etc. En esta perspectiva, los condminos que se encuentran unidos por vnculos extramatrimoniales, en determinados casos, pueden invocar su relacin familiar y vnculos con sus descendientes directos, para justificar el cumplimiento de la condicin impuesta por el artculo 36 de la Ley 14.394.

De los modos conocidos de instituir bien de familia, la Ley 14.394 regula expresamente aqul en el cual el propietario afecta el inmueble conservando su dominio. Es respecto a este modo de constitucin que la ley exige un determinado estado de familia. Estado de familia es la posicin que ocupa una persona dentro de sta; es un atributo de la personalidad humana y significa mucho ms que una relacin jurdica, pues constituye un emplazamiento que origina, por gravitacin directa y espontnea, mltiples relaciones presentes y posibles, inmediatas y mediatas, efectivas y en potencia (Prof. Daz de Guijarro, Enrique: Tratado de Derecho de Familia. T. I, N 279 y ss. Bs. As. 1953, citado por Elas P. Guastavino). No debe confundirse estado de familia con parentesco. El parentesco es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden del mismo tronco (artculo 345 CC). Los cnyuges no son parientes entre s pero poseen estado de familia apto para constituir bien de familia.

Deca Guastavino en su comentario al fallo: En doctrina algunos autores niegan que los vnculos familiares genuinos comprendan a los parientes de relaciones extramatrimoniales, sin desconocer por ello los efectos jurdicos derivados de los lazos extramatrimoniales. En cambio, otros se pronuncian por la unidad de la familia matrimonial y extramatrimonial. Todo ello, sin olvidar que el art. 365 originario del Cd. Civil, sin defecto en su tiempo de la ley 14.367 y de su derogacin por la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), haba establecido que los parientes ilegtimos no hacen parte de la familia de los parientes legtimos. Pueden, sin embargo, adquirir algunos derechos en las relaciones de familia, en los casos que este Cdigo determina. Esta cuestin se conecta con un problema de grave repercusin social, cual es la determinacin del grado de proteccin legal que merece el parentesco extramatrimonial. La indiferencia del legislador respecto a los parientes extramatrimoniales puede conducir a soluciones disvaliosas e inhumanas; pero la tendencia directamente opuesta, concebida sin mesura, implica el riesgo de socavar las bases estables, y por ende morales, de la sociedad al debilitar indirectamente la institucin del matrimonio. La sabidura de la ley consiste en establecer normas adecuadas para cada caso. Las proposiciones abstractas, las

afirmaciones inverificables, constituyen generalizaciones excesivas que no se adecuan a las necesidades del Derecho. Al estudiar el estado de familia para gozar de los beneficios del bien de familia, se han de contemplar las razones que aconsejan segn los casos concederlos a los parientes extramatrimoniales(8). Aade que, en el caso Q. A. y otra s/ recurso registral que comenta, decidido por la sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario el 13 de octubre de 1997 p. 547), se ha analizado con prudencia y acierto la interrelacin entre el parentesco extramatrimonial y uno de los principales institutos de derecho de familia patrimonial, cual es el bien de familia. Relata el caso: Un hombre y una mujer que decan estar unidos en matrimonio eclesistico con descendencia de cuatro hijos acudieron al rgano judicial de la Provincia de Santa Fe para lograr que, revisando la negativa administrativa, la vivienda que haban adquirido fuese registrada al amparo de la ley nacional 14.394 (Adla, XIV-A, 237) como bien de familia. El principal obstculo de la autoridad administrativa, que removi el
(8) Caso Sejean, LA LEY, 1986-E, 677.

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Sala B, Capital Federal del 25 de agosto de 1981 en LA LEY, 1981-D, 562). A mayor abundamiento, las normas de los Tratados Internacionales, en especial los Derechos del Nio mencionados por la sentencia y el artculo 21 de la Ley 23.264 que equipara a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, considerando ilegtima toda discriminacin, abonan esta solucin. En mrito a lo expresado precedentemente, la interpretacin en la sentencia de las disposiciones de la Ley 14.394, no aparecen reprochables. En esta perspectiva, no resulta exacto que la sentencia haya incurrido en incongruencia al anular actos administrativos cuya invalidez no ha sido impetrada por los accionantes, pues consta a fs. 57 de la demanda que los actores peticionaron la inconstitucionalidad de la Resolucin N 336 del Registro Inmobiliario y de toda otra norma, sentencia o acto con que se pre-

Ello es as en razn de que la Ley 14.394 no distingue entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales a los fines del beneficio. Tampoco podra ser invocada, pues con posterioridad a la Ley 14.367 las categoras de hijos naturales, adulterinos, etc. ha sido borrada, extendiendo los deberes de la patria potestad a los hijos nacidos fuera del matrimonio y porque las palabras ascendientes o descendientes utilizada por el artculo 36 involucra indistintamente a los matrimoniales o extramatrimoniales. Si existe descendencia extramatrimonial, los progenitores condminos pueden constituir un inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relacin de convivencia de hecho (concubinato) sea bice. As como ste por s mismo es insuficiente para permitir la institucin de bien de familia, tambin carece por s mismo de la virtualidad jurdica de impedir su creacin cuando existen otros vnculos que la justifican como, por ejemplo, los de filiacin (cfr. C.Nac.Apel., en lo Civil,

rgano judicial, fue la falta de la unin matrimonial civil entre los solicitantes de la inscripcin del bien de familia (9). El principal obstculo que, acertadamente, dice Guastavino, removi el tribunal rosarino para ordenar la inscripcin del bien de familia fue la exclusividad del vnculo religioso y la falta de unin matrimonial civil de los solicitantes (10). Con mencin de sus
(9) La ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) de matrimonio civil que modific el cdigo de Vlez Sarsfield estableci que el matrimonio deba celebrarse ante el oficial pblico encargado del Registro Civil y que ste no podra oponerse a que los esposos, despus de prestar su consentimiento ante l, hicieran bendecir su unin en el mismo acto por un ministro de su culto (arts. 37 y 39). La ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) que derog la antes citada ley 2393, y que reform el Cd. Civil, mantuvo similares soluciones en los arts. 186 y 188 de este ltimo cuerpo legal. Respecto a la competencia del comandante de la aeronave segn el art. 85 del Cd. Aeronutico segn el art. 85 del cdigo respectivo (ley 17.285, Adla, XXVII-A, 326), y sobre los antecedentes de la competencia consular para la celebracin del matrimonio, no establecida legalmente, ver Mara Josefa MENDEZ COSTA, Derecho de familia , t. I, ps. 184 y sigtes, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990. El art. 110 de la ley 2393 sancionaba a los ministros, pastores y sacerdotes de cualquier religin o secta que procedieran a la celebracin de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la celebracin del matrimonio. (10) Sobre revisin judicial de decisiones administrativas ver arts. 42 y 50 de la ley 14.394 y leyes santafesinas 6345,

opiniones (11) se superaron las aristas de la cuestin con equilibrio: se deneg la afectacin del inmueble en beneficio de los integrantes del matrimonio aparente y se admiti como beneficiarios a los descendientes extramatrimoniales de los peticionantes. V. Los principios generales del derecho Como se ver el fallo alude a los derechos del nio mencionados por el tribunal a-quo, por lo que debemos colegir, que se refiere al inters superior del nio o mejor inters del nio, que para nosotros es un principio general del derecho (12) (13).
7224 y sus modificatorias; y, en general, n. Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial , t. II, nms. 388 y sigtes, 2 ed., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1989. (11) Guastavino Derecho de Familia Patrimonial. Bien de familia , t. I, N 5, 2 ed., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984. (12) Como autor (con la colaboracin de Luis E. Kamada) de la temtica de Adopcin (arts. 311 a 338) del Cdigo Civil. Anlisis Jurisprudencial. Comentado, Concordado y Anotado dirigido por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, p. 435, Nova Tesis, Bs. As., 2003. (13) Grisetti, Ricardo Alberto y Kamada, Luis La Adopcin y el inters superior del nio como principio general del derecho , Nova Tesis, Marzo 2007.

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La doctora Sbdar dijo: Estando de acuerdo con los fundamentos que da el seor vocal preopinante, doctor Ren Mario Goane, vota en idntico sentido. El doctor Gandur dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el seor vocal doctor Ren Mario Goane, vota en igual sentido. Por el resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casacin planteado en autos, por la parte demandada contra la sentencia de la Excma. Cmara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 15 de diciembre de 2008, obrante a fs. 294/299, de autos. II. Costas de esta instancia extraordinaria local, como estn consideradas. III. Reservar pronunciamiento sobre regulacin de honorarios para su oportunidad. Antonio D. Estofn. Ren M. Goane. Claudia B. Sbdar.

tendiere convalidar lo actuado u otras resoluciones anlogas, por injustas, arbitrarias y violatorias de principios constitucionales, con base en las cuestiones de ya tratadas. Consecuentemente, tambin corresponde desestimar el agravio referido a que la sentencia anul los actos administrativos, sin destruir la presuncin de legitimidad que los acompaa, pues tal presuncin ha quedado fulminada a partir de la interpretacin en el fallo de la Ley 14.394. Por lo considerado, estimo que el recurso de casacin intentado por la parte demandada debe ser desestimado por improcedente. Voto porque as se declare. VI. Atendiendo al resultado a que se arriba, por el principio objetivo de la derrota, las costas de esta instancia extraordinaria local se imponen a la parte vencida, demandada en autos (cfr. artculos 31 del CPC y 105 (106), primera parte, del CPCC).

Si partimos de la premisa que el inters superior del nio constituye un principio general del derecho parece atinado, en primer trmino, aproximarnos a una conceptualizacin de stos. Al respecto, Busso seala que la doctrina y la jurisprudencia vacilan cuando se trata de determinar en qu consisten con precisin tales principios. Para unos, parecen hallarse en el ideal determinado por la conciencia colectiva. Para otros, en el derecho natural en el sentido moderno de la expresin. Tambin se alude a la opinin de los escritores ms autorizados. Otras veces, se hace referencia al derecho romano, a la equidad, o al ordenamiento jurdico del Estado. Para ste autor, siguiendo la opinin de Coviello y Groppali, los principios generales del derecho son los principios fundamentales de nuestra legislacin positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestos lgicos de las normas legislativas (14).
(14) Busso, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado , pg. 154 - Ediar, Buenos Aires 1944. 114. Segn Coviello, entre tales principios existe una especie de jerarqua, ya que no todos son igualmente generales y no siempre es posible recurrir a los de mayor generalidad. Hay principios generales de una institucin jurdica dada, de varias instituciones jurdicas afines, de una determinada parte del derecho privado (civil

Para Rezznico, es errnea la postura que concibe a los principios como elementos siempre extra-vagantes respecto de todo ordenamiento, imposibles de recibir la ms mnima textualizacin. Ello porque, incluso, esos principios pueden alcanzar el rango de normas constitucionales como el principio general de la inviolabilidad de la propiedad -art. 17 Const. Nacional-, el de la proteccin de los consumidores y usuarios -art. 42, Const. Nacional. Alude a los principios en accin, como prenormas o bien textualizados, con un criterio general o ms particularizados. Son instrumentos para la justicia que ayudan al moderno jurista, esa persona viva que debe estar abierta a las necesidades de su tiempo, sin que-

o comercial) o de una parte del derecho pblico (constitucional, administrativo, internacional, eclesistico, etc.), de todo el derecho privado o de todo el pblico y finalmente de todo el derecho positivo sin distincin alguna. A estos ltimos hay que recurrir cuando no sean suficientes los otros menos generales, y aun para ellos es necesario observar la gradacin que va de lo menos a lo ms, porque cuanto menor es la generalidad del principio que se busca, menor es el peligro de la falacia en el procedimiento inductivo y ms fcil y segura resulta la aplicacin al caso controvertido. (Coviello, Man., pg. 89; Groppali, pg. 114; Stolfi,I, n 837 y sig. (espec. N 838; Ferrara, Inst., n66; Rotondi, M., Inst., n 43; N. Dig. It. Voz Legge (Interpretazione della). Adems: Gorostiaga, pg. 235.)

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exhumacin de cadveres para la realizacin de pericias genticas en las acciones de reclamacin de la filiacin frente a la oposicin de los parientes o cnyuges, la preeminencia del derecho a la intimidad del menor por sobre el derecho de expresar libremente las ideas por la prensa, la improcedencia de la adopcin plena y la admisibilidad de la adopcin del nieto por sus abuelos, entre otras cuestiones que ataen, ora al derecho sustancial, ora a prerrogativas o facultades procesales. Esta fuerza expansiva del principio del inters superior del nio, que no se reduce slo a mbitos del derecho de familia y que permite la resolucin de conflictos en numerosos mbitos del derecho pblico y del derecho privado, nos permite afirmar que nos encontramos ante un principio general del derecho. Puede sostenerse, que constituye un principio fundante, del cual se derivan principios accesorios -como veremos- que le dan contenido y que, en definitiva, permiten que ste -el inters superior- no sea tan indeterminado como se pretende (19).
(19) Al respecto puede verse: Diez Ojeda, Augusto El inters superior del nio. Necesidad de su regulacin legal nota a fallo de la SCBs.As. LL, 1999-C, 238 en el que raz de las voces encontradas de los miembros del tribunal en torno a la interpretacin del inters superior del nio sostiene que sta expresin emerge como una afirmacin axiomtica, de naturaleza valorativa, que encuentra sustento material en la situacin de mayor vulnerabilidad en que se hallan los nios y jvenes en su relacin con el mundo adulto, derivada de las diferencias que se advierten en su desarrollo bio-psco-social. Este axioma integra el concepto de justicia respecto de los nios, toda vez que al exigir la consideracin primordial de sus intereses permite equiparar su situacin existencial a la de quienes ya llegaron a la adultez, aadiendo que el principio del ISN ha recibido diferente tratamiento en la doctrina jurdica especializada, dando lugar a posiciones que van desde la denuncia de su indeterminacin y consecuente inutilidad prctica, pasando por los que afirman el peligro de su uso abusivo, aquellos otros que identifican el principio con los derechos reconocidos y los que resaltamos su utilidad e importancia desde una perspectiva antropolgica e interdisciplinaria en la realizacin efectiva y concreta de los derechos expresa o implcitamente reconocidos a los nios... el carcter de principio jurdico que ostenta el ISN impone que se idea, definicin o desarrollo conceptual considere las diversas funciones normativas que por la doctrina se le reconocen, por ejemplo, generacin de normas legales y reglamentarias, solucin de conflicto de derechos, orientacin de las polticas pblicas y de la actuacin familiar y/o privada, etc...Nada mejor ni ms objetivo que consultar las manifestaciones del consenso universal, expuestas en los documentos que conforman la doctrina de la proteccin

darse en la asfixia del crculo del ristretto gruppo, como dice Jmolo (15). En los principios generales del derecho se ha visto -segn expresin de Hernndez Gil- la gran apertura del ordenamiento al amplio mundo de las ideas y vivencias jurdicas. Bien ha sealado Perelman que si el siglo XIX ha sido, en el derecho, el siglo del formalismo -a la par con una concepcin esttica y legalista del derecho y de sus reglas- el siglo XX, bajo la influencia de consideraciones sociolgicas y metodolgicas, conduce al realismo, al pluralismo jurdico, a la aceptacin del papel creciente de los principios generales del derecho, a una concepcin ms tpica que formalista del razonamiento jurdico (16) La utilidad de los principios generales para resolver problemas concretos se ha advertido, peculiarmente, en tiempos recientes: La discusin en torno a los principios generales del derecho -dice Bobbio- no ha sido jams tan actual y llena de promesas -todava no cumplidas-, como hoy, de manera que de tema secundario, confinado a las ltimas pginas sobre interpretacin, se convierte en un captulo fundamental de la teora general del derecho (17). VI. El inters superior del nio como principio general de derecho Kielmanovich seala que, el principio de que en toda actuacin judicial debe velarse por el inters superior del nio, opera tanto en causas concernientes al derecho de familia como ajenas a dicha materia (18), sea que aqul intervenga en calidad de parte procesal -vg. pretensin de reclamacin de filiacin- o ya como un simple tercero, ms all de que el mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto -vg. el juicio de divorcio, separacin personal, nulidad de matrimonio, etc. A la luz de esa nueva y esencial ptica entonces, se ha dispuesto por nuestros tribunales, por ejemplo, la obligatoriedad del examen gentico en el mbito penal; la
(15) Rezznico... Principios Fundamentales de los Contratos , ps. 6/7, Astrea, Bs. As., 1999. (16) Rezznico...Principios.... , cit., ps. 6/7. (17) Rezznico...Principios... , cit., p. 41. (18) Kielmanovich, Jorge L. La Convencin sobre los Derechos del Nio y el juicio de Alimentos , en Derecho de Familia , Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, ps. 108/109, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999.

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concepcin de Pound, como una medida media de conducta social correcta, la cual encierra un contenido emprico, que vive de las circunstancias, de los hechos y que, por ello, es flexible, adecuado a las cambiantes modalidades de la vida del Derecho, del derecho vivido que significa esa conducta humana constitutiva de una media social correcta. Nos seala que magistralmente enseo Hauriou que la regla de Derecho reviste caracteres de generalidad e importa una justicia abstracta, en tanto el standart constituye una justicia ms particularizada, siendo un elemento cambiante, modificable, evolutivo, todo de acuerdo a las circunstancias. Tal flexibilidad y cambio representa en el Derecho su elemento de movilidad. Aade que, para el gran expositor de la teora de la institucin el standart, en su diferencia con la directiva, es un elemento de mtodo comparable al instrumento que gua al comandante de una nave, definindolo como un procedimiento de preparacin y de organizacin jurdica para colocar seguramente en su lugar todos los datos del problema que se ha de resolver Resulta interesante para el anlisis, el aporte que realiza Couso quien sostiene que concebir el principio del inters superior del nio como un mandato de prioridad absoluta a favor de sus intereses en caso de conflicto con otros, es inadecuado desde la perspectiva de una teora del derecho razonable. El sistema jurdico reconoce ciertos derechos a todas las personas, y esos derechos pueden entrar en colisin en diversos contextos y circunstancias. El peso que se asigne a unos para que primen sobre otros depende en forma decisiva de ese contexto y esas circunstancias. Alexy, refirindose a los principios -que suelen reconocer derechos-, habla de una precedencia condicionada de un principio sobre otro, cuando bajo determinadas circunstancias el segundo cede frente al primero, que adquiere mayor peso, reconociendo que bajo otras circunstancias seguramente la precedencia ser invertida, y el primer principio ceder frente al segundo. Para ofrecer un contenido comprensible, razonable y eficiente al principio del inters superior del nio en los casos de colisin de intereses, hay que rehuir, en primer lugar al esoterismo. El punto de partida debe ser el contexto general que la teora del derecho aporta para enfrentar los problemas de colisin de inters y no una teora ad hoc, diseada nicamente a partir de la Convencin o de una teora de los derechos del nio. El punto de vista
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Para Grossman, ste concepto se encuadra dentro de las llamadas definiciones-marco, particularmente frecuentes en el derecho de familia. Con su introduccin, se produce una autolimitacin del Poder Legislativo, pues se deja en manos del juzgador tomar la decisin de acuerdo con la informacin que surge del caso concreto, o sea, conforme a las circunstancias de hecho, de lugar y de tiempo (20). D Antonio analiza que corresponde tener en consideracin que cuando se hace referencia al inters del nio se est haciendo mencin al derecho subjetivo del menor, en tanto ste constituye el medio para obtener la tutela del respectivo inters. Trtase, en consecuencia, de la preeminencia del derecho subjetivo minoril en su confrontacin con otros derechos subjetivos que pudieran menoscabarlo o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situacin. Para el resguardo de los derechos subjetivos minoriles la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra una tutela genrica y abierta, a travs de la cual el inters del menor encontrar reconocimiento en cada caso concreto (21). Concibe al inters superior del nio como un standart jurdico, es decir, en la
integral: Los documentos especficos: La Convencin sobre los Derechos del Nio; Las Reglas de Beijing, Las Directrices de Riad, Las Reglas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad y Los documentos internacionales sobre derechos humanos: Declaracin Universal de Derechos Humanos, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracin de los Derechos del Nio, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Convencin sobre la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio, Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Proponiendo finalmente, un proyecto de legislacin sobre el inters superior del nio tratando de alcanzar el conocimiento de aquellos criterios objetivos que permitan definir, con la mayor aproximacin posible el principio del inters superior del nio , aludiendo a continuacin los distintos principios que extrae en su tarea. (20) Grossman, Cecilia, El Inters Superior del Nio en Los Derechos del Nio en la Familia. Discurso y Realidad , cit., p. 28. De alguna manera el propsito es ofrecer un espacio abierto y flexible al juez o funcionario pblico y legitimar la autoridad de la decisin judicial o administrativa. El concepto, pues, se recrea constantemente en un largo itinerario a travs de situaciones nicas con propia identidad. As, la nocin abandona su lugar de pura frmula y deviene en riqueza existencial. (21) DAntonio... Rgimen... , cit. ps. 137/138.

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es requerido si los condminos se designan recprocamente beneficiarios del rgimen. Cuestin distinta se plantea cuando los condminos no casados legalmente, pretenden constituir como bien de familia el inmueble donde conviven con sus hijos, tal como acontece en la especie. Los actores -concubinos- pretenden instituir un inmueble de su propiedad en el rgimen de bien de familia designando beneficiarios a dos hijos menores que tienen en comn y que conviven con ellos. Ensea Elas P. Guastavino que dos son los requisitos que debe cumplir la persona que solicita la inscripcin del bien de familia, a saber: a) adems de la capacidad el instituyente debe poseer los vnculos familiares requeridos por la ley con relacin a las personas beneficiarias; b) estado de familia con relacin a los beneficiarios. (cfr. Derecho de Familia Patrimonial. Bien de Familia, 2da edicin actualizada, pg. 161. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe 1985). De los modos conocidos de instituir bien de familia, la Ley 14.394 regula expresamente aqul en el cual el propietario afecta el inmueble conservando su dominio. Es respecto a este modo de constitucin que la ley exige un determinado estado de familia. Estado de familia es la posicin que ocupa una persona dentro de sta; es un atributo de la personalidad humana y significa mucho ms que una relacin jurdica, pues constituye un emplazamiento que origina, por gravitacin directa y espontnea, mltiples relaciones presentes y posibles, inmediatas y mediatas, efectivas y en potencia (Prof. Daz de Guijarro, Enrique: Tratado de Derecho de Familia. T. I, N 279 y ss. Bs. As. 1953, citado por Elas P. Guastavino). No debe confundirse estado de familia con parentesco. El parentesco es el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden del mismo tronco (artculo 345 CC). Los cnyuges no son parientes entre s pero poseen estado de familia apto para constituir bien de familia. La exigencia de un estado de familia determinado radica en el fundamento mismo del bien de familia (amparo de la comunidad familiar) y en el hecho de que la afectacin hace surgir prerrogativas a favor de los beneficiarios, cuya compatibilidad con el derecho de propiedad que mantiene el constituyente slo es posible si entre todos ellos existe la relacin de trato y convivencia que presupone el vnculo familiar. Legalmente este requisito est establecido en el artculo 34

de Alexy -sin ser el nico posible- parece especialmente feliz para servir como marco de anlisis. En particular la distincin entre principios y reglas y la forma de resolver el diverso carcter prima facie de principios y reglas, puede ofrecer pistas, no slo para el punto de partida -una situacin de colisin de principios- sino incluso para el de llegada: qu puede aportar el principio del inters superior del nio en un razonamiento destinado a resolver una colisin de principios (22). VII. Lo medular del fallo en comentario El Dr. Goane, quien lleva la presidencia de trmite, dice: Como bien destaca el tribunal a quo, la exigencia del artculo 43 ltimo prrafo, slo
(22) Couso, Jaime Ms ac del inters superior del nio , en Infancia y democracia en la Argentina. La cuestin de la responsabilidad penal de los adolescentes. Emilio Garca Mndez (comp.) ps. 44, Editores del Puerto, Bs. As., 2004. Como se sabe, Alexy distingue, como elementos bsicos del sistema jurdico entre principios y reglas. Para lo que interesa... tanto unos como otros pueden reconocer derechos; pero en la forma en que lo hacen, y sus efectos respecto de la validez de los derechos reconocidos, difiere en una importante medida segn si estamos ante un principio o una regla. Los principios tienen validez prima facie, es decir, deben ser respetados, salvo que otro principio con mayor peso en concreto, de acuerdo con el modelo de la precedencia condicionada , lo haga ceder... Las reglas, en cambio, como mandatos definitivos, no tendrn una validez prima facie, sino precisamente una validez definitiva. As, si reconocen un derecho, este derecho debe respetarse, sin que puedan ceder frente a un principio... El modelo del principio formal, que refuerza la validez prima facie de la regla, bien podra ser empleado para ilustrar qu puede aportar el principio del inters superior del nio a los casos de colisin de intereses del nio con otros intereses de adultos. Bajo ese modelo, los intereses del nio no pueden escapar -esotricamente- al ejercicio de la ponderacin de intereses, que exige examinar en forma pormenorizada las circunstancias del caso, para decidir a qu inters se dar precedencia en esas condiciones. Pero s es posible reconocer a los intereses del nio una validez prima facie reforzada, una especial consideracin, de tal modo que el dato de que son intereses del nio los que se enfrentan a intereses de personas adultas, sea tenido en cuenta, no sea irrelevante. En trminos operaciones, ello significa que para hacer ceder a los intereses del nio -bajo determinadas circunstancias- frente a intereses de una persona adulta, la fundamentacin no podr ser exactamente la misma que la que sera admisible si la colisin fuese slo entre intereses de personas adultas. Las condiciones de precedencia de los intereses de los adultos frente a los de un nio, en un caso determinado, deben ser tales que logren vencer tambin el especial peso que los intereses del nios adquieren por el hecho de ser nios.

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inspir la posicin del Cdigo Civil francs, y, por ende, la de nuestra propia legislacin al respecto, define una ideologa que trasciende la posicin abtencionista de la ley, para inscribirse en un contexto de desproteccin. No es la indiferencia con la que el derecho devuelve la negativa de dos personas a contraer matrimonio, hay claramente un juicio de disvalor respecto de quienes optan por una convivencia de hecho y esto se advierte porque no se regulan los efectos patrimoniales de tales uniones, ni se ha previsto desde la ley que los convivientes pacten tales efectos (23). El abstencionismo legal como poltica legislativa en el tratamiento de las uniones de hecho se trasunta en una gran desproteccin para quienes ejercitan el implcito derecho a no casarse, de raigambre constitucional (art. 14 bis, Const. Nac.) La doctrina del fallo puede resumirse del siguiente modo: que en determinadas situaciones se puede hacer valer, el concubinato, para generar efectos. Ello en especial, en tanto, se ha eliminado la diferenciacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Con ello, la tesis propuesta por el tribunal, puede decirse, claramente que no sanciona el concubinato, quitndole todo efecto jurdico, sino que en determinadas situaciones, cuando existe otro vinculo jurdico, que le brinde sustento, se los reconoce. Como expresamente, seala, el Alto Cuerpo, para no discriminar, basado en la igualdad de filiaciones: matrimonial y extramatrimonial. O bien implcitamente, aplicando el principio general: el inters superior del nio. Desde esa perspectiva, merece nuestra aprobacin. El derecho no puede desproteger -an partiendo de la premisa de que el concubinato constituye una opcin de vida negativa y por ende debe ser sancionado- a quienes, como en el supuesto fctico, son en ltima instancia terceros, en la relacin concubinaria, y cuyo mejor inters debe ser reconocido, por ende, sin ninguna cortapisa.
(23) Lopez Faura, Norma Pactos entre convivientes en Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, p. 105, Abeledo Perrot, Bs. As. 1999.

de la Ley 14.394 que refiere a las necesidades del sustento y vivienda de la familia del instituyente y est delimitado por el artculo 36 que, a los fines del instituto, entiende por familia la constituida por el propietario, su cnyuge, sus descendientes o ascendientes, etc. En esta perspectiva, los condminos que se encuentran unidos por vnculos extramatrimoniales, en determinados casos, pueden invocar su relacin familiar y vnculos con sus descendientes directos, para justificar el cumplimiento de la condicin impuesta por el artculo 36 de la Ley 14.394. Ello es as en razn de que la Ley 14.394 no distingue entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales a los fines del beneficio. Tampoco podra ser invocada, pues con posterioridad a la Ley 14.367 las categoras de hijos naturales, adulterinos, etc. ha sido borrada, extendiendo los deberes de la patria potestad a los hijos nacidos fuera del matrimonio y porque las palabras ascendientes o descendientes utilizada por el artculo 36 involucra indistintamente a los matrimoniales o extramatrimoniales. Si existe descendencia extramatrimonial, los progenitores condminos pueden constituir un inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relacin de convivencia de hecho (concubinato) sea bice. As como ste por s mismo es insuficiente para permitir la institucin de bien de familia, tambin carece por s mismo de la virtualidad jurdica de impedir su creacin cuando existen otros vnculos que la justifican como, por ejemplo, los de filiacin (cfr. C.NApel., en lo Civil, Sala B, Capital Federal del 25 de agosto de 1981 en La Ley 1981-D-562). A mayor abundamiento, las normas de los Tratados Internacionales, en especial los Derechos del Nio mencionados por la sentencia y el artculo 21 de la Ley 23.264 que equipara a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, considerando ilegtima toda discriminacin, abonan esta solucin. VIII. Conclusiones Como bien sostiene Lpez Faura la frase los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos atribuida a Napolen y que luego

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por las disposiciones procesales que regulan el procedimiento de desalojo permite encuadrar como sujeto pasivo de la accin al unido de hecho, cuando se refiere a cualquier otro ocupante cuya obligacin de restituir o entrega sea exigible. 2. Debe hacerse lugar al desalojo incoado contra la ex concubina del condmino, pues, ms all de ciertos beneficios reconocidos en el mbito de la seguridad social la relacin concubinaria no cuenta con un rgimen de proteccin jurdica en nuestra legislacin, y menos an con una proteccin similar a la que otorga el art. 211 del Cdigo Civil para el vnculo matrimonial. (Del voto del Dr. Tabernero)

DESALOJO del concubino

Procedencia del desalojo del concubino. Ausencia de proteccin legal del concubinato
Hechos: La sentencia de grado hizo lugar a la demanda de desalojo incoada por el copropietario de un inmueble contra la concubina de su condmino que habitaba en ste junto con la hija de ambos. Contra dicho decisorio, la demandada apel. La Cmara confirma el fallo recurrido. 1. Es procedente el desalojo incoado contra la ex concubina del condmino, pues el concubinato no da derecho a la continuacin del uso del inmueble luego de su finalizacin, dado que la amplitud de la frmula utilizada

CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 2010/06/08. - D. G., M. E. c. P., M.

Comentario

Desalojo de la concubina
I. Fallo comentado En el caso que nos ocupa el Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 10, admiti la demanda incoada por M. E. D. G., contra M. P., por desalojo respecto a los departamentos n 2 y n 3 y los garajes correspondientes a cada unidad, sitas en la localidad de Sarand, Partido de Avellaneda. La demandada se agravia del encuadre jurdico efectuado por el Juez cuando da por demostrado el contrato de comodato, indicando en ese sentido, que el hermano de la actora, tercero que en autos se presento, convivi varios aos con ella, y fruto de esa unin naci una hija, con la cual vive en el bien, de forma tal que ello se relaciona con la obligacin de suministrarle una vivienda a la menor, afirmando en definitiva, que la ocupacin del inmueble tiene naturaleza alimentaria. La Cmara confirma el fallo recurrido rechazando los argumentos de la accionada respecto a que la ocupacin del inmueble tena naturaleza alimentaria, en razn que de dicha relacin naci una hija en comn y por ello se lo conden al padre a abonar una suma mensual, la que si bien a la fecha no fue satisfecha y motiv el embargo que da razn el certificado dominial agregado a la causa de alimentos, no se adiciona ninguna otra obligacin para el alimentante como alega la recurrente al calificar a la habitacin como prestacin alimentaria, adems la forma en la

cual debe ser satisfecha la cuota alimentaria fue acordada en los autos ofrecidos como prueba. Sostienen que la accin personal de desalojo, reglada por la ley de rito, no constituye una va sucednea de las acciones petitorias o posesorias, poniendo como condicin para su desestimacin que el accionado compruebe prima facie la efectividad de la posesin que invoca, justificando la verosimilitud de su pretensin y que toda investigacin que trascienda ese objetivo desnaturalizara con verdadera trascendencia la accin de desalojo, en la que est excluido lo referente al derecho de propiedad, al ius possidendi o al ius possessionis . Adems, aplican al caso lo decidido en otros fallos de supuestos en los que los herederos del concubino propietario procuran la recuperacin del inmueble en manos del quien en vida formaba una relacin de hecho siendo que en el caso quien propone la demanda es un condmino ajeno al vnculo concubinato- invocado por la demandada. II. Desalojo- concubinato Entendemos necesario ver brevemente por separadas las dos figuras jurdicas del desalojo y el concubinato, para luego analizar los casos en que ambos tienen relacin entre ellos. En primer lugar, diremos que el juicio de desalojo es el medio previsto por la ley procesal para asegurar el uso y goce de un bien inmueble que

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

Jurisprudencia Vinculada
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contenciosoadministrativo de 1a Nominacin de Ro Cuarto, T., M. A. c. F., S. R., 09/11/2009, LLC 2010 (abril), 342, AR/ JUR/49811/2009; Cmara de Apelaciones en Documentos y Locaciones de Tucumn, sala II, 30/07/2008, Zurbano, Miguel Alberto c. Torres, Mercedes del Carmen, LLNOA 2008 (noviembre), 1021; Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 17/05/2006, Juorio, Mara Florencia c. Cceres Da Silva, Mara del Carmen y otros, LLBA 2006, 1471.

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO

FLAH, Lily R.-AGUILAR, Rosana I., Concubinato, desalojo y vivienda, LA LEY 2006-B, 759 32; CAUSSE, Federico Javier El desalojo del concubino - (Una aproximacin necesaria)., LA LEY 1997-B, 1356 33; FLAH, Lily R.-SMAYEVSKY, Miriam, Procedencia de la accin de desalojo contra el concubino, LA LEY 1990-D, 140.

Comentario (Continuacin)
se encuentra ocupado por quin carece de ttulo para ello, sea por tener una obligacin exigible de restituirla o por revestir el carcter de simple tenedor sin pretensiones a la posesin. En otras palabras, es el instrumento procesal idneo para reintegrar en el uso de la cosa a quien tiene algn ttulo a su libre disposicin, excluyendo a quien, a la inversa, ningn ttulo (en sentido amplio) goza en apoyo de su ocupacin Podemos advertir que el juicio de desalojo tiene como objeto asegurar la libre disponibilidad del bien de que se trate, a favor de quin tiene derecho a ello, cuando es ocupado por otro contra su voluntad. En ese sentido se ha dicho: La accin de desalojo, tiene por objeto y alcance asegurar el libre uso de la propiedad a quien tenga el derecho a ella. Por lo tanto puede ser dirigida contra todo aquel que detente el bien sin ttulo alguno, con obligacin de devolver y contra la voluntad de quien tenga derecho a ella(1) En relacin a la otra figura concubinato, podemos decir que la doctrina y la jurisprudencia son unnimes en caracterizar al concubinato como la unin permanente de un hombre y de una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges. (2)
(1) GIANGRASSO, Antonio J. Plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial , 1935-1975, p. 347, Depalma, Buenos Aires, 1976, citado por Flah, Lily R. Smayevsky, Miriam: Procedencia de la accin de desalojo contra el concubino , LA LEY 1990-D, 140 . (2) Revista de DERECHO DE FAMILIA Y DE LAS PERSONAS, Ao 1, n 1, Set/2009, p.43.

La destacada doctrinaria mendocina, sostiene que El concubinato no se asimila al matrimonio; consecuentemente la relacin concubinaria per se no puede asimilarse a la sociedad conyugal, y debe acreditarse por parte de quien la alega. La asimilacin, equivaldra a colocar en un plano de igualdad al matrimonio y a la unin irregular, y crear una sociedad conyugal contra el espritu y la letra expresa de la ley, pues con posterioridad a la ley 23.515 que recept el divorcio vincular, son los propios concubinos los que, al optar por no casarse, han decidido no someterse al rgimen legal, forzoso, nico e invariable previsto en los arts. 1261 y ss. Cdigo Civil (Kemelmajer de Carlucci, Ada, El concubinato heterosexual y la sociedad irregular en la jurisprudencia argentina reciente, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-2, Sociedades, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2003, pp. 74/ 75, N IV). (3) Tambin se ha sostenido que Es un hecho que no produce, como tal, efectos jurdicos, es una simple posesin de estado que no puede asimilarse a la celebracin del matrimonio, y por tanto, no le son aplicables las normas del rgimen patrimonial del matrimonio, por no haber sociedad conyugal. (4) Se trata de evitar que una relacin entre concubinos pueda crear una engaosa apariencia de comunidad de bienes que no existe, por no haber affectio societatis. Corrobora esta tesis la circunstancia de que aun dentro del matrimonio, la existencia de un bien propio de uno de los cnyuges no da derechos al
(3) Citado por la Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. San Francisco, Sent. del 26/3/2009, en autosL., R. v. L., C. A. . (4) BELLUSCIO, Augusto C. Manual de derecho de familia , t. II, p. 284, Depalma, Buenos Aires, 1974.

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

Comentario (Continuacin)
otro. El nico supuesto que contempla derechos relativos al bien propio est previsto en el art. 211 de la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), cuando se trata del inmueble que fue la sede del hogar conyugal y que al continuar siendo ocupado por el cnyuge no propietario, autoriza al Juez a fijar una renta por su uso. (5) No obstante lo expuesto, existen numerosas disposiciones en nuestra legislacin que generan derechos a favor de la concubina, en especial, y en algunos casos a favor del concubino. Sin embargo,...todo este panorama legislativo aparentemente multifactico no llega a constituir un verdadero rgimen jurdico del concubinato. Se trata de disposiciones parciales, fragmentarias, de discutible justificacin en ciertos casos, o inspiradas en un sentimiento piadoso que despierta el estado de necesidad, configurativas de derechos de terceros (caso de la presuncin de paternidad extramatrimonial) o de los concubinos frente a terceros, y siempre expresas. La diferencia irreductible entre matrimonio y concubinato es precisamente una diferencia jurdica: el vnculo legalmente constituido que une al marido y a la esposa, y que falta entre el concubino y la concubina. Correlativamente, existen derechos-deberes recprocos entre los cnyuges y no entre concubinos. De ninguna manera corresponde predicar para la unin fctica una consecuencia cualquiera extrada del rgimen jurdico de la unin conyugal. Los concubinos solamente pueden invocar los derechos que les han sido expresamente otorgados. (6) Realizada un breve anlisis de las dos figuras, veremos ahora que ha dicho la jurisprudencia cuando ambas se presentan en un litigio. Al respecto se ha sostenido: El solo concubinato u convivencia con quien es dueo del inmueble, no genera posesin o coposesin en favor del compaero o de la compaera, no constituye motivo suficiente para enervar la pretensin de desalojo. Es que el concubinato
(5) FLAH, Lily R. - SMAYEVSKY, Miriam, Procedencia de la accin de desalojo contra el concubino , LA LEY, 1990-D, 140. (6) MNDEZ COSTA, Mara J., Daos y perjuicios por la muerte ilcita del concubino. Legitimacin , LA LEY, 1987-D, p. 516, citada por FLAH, Lily R. - SMAYEVSKY, Miriam, Procedencia de la accin de desalojo contra el concubino , LA LEY, 1990-D, 140.

entraa una relacin personal entre los compaeros, que no necesariamente se proyecta los bienes que puedan permanecer a uno de ellos. Por otra parte, reina aquiescencia en que, una vez disuelta la relacin concubinaria, la permanencia de la concubina en la casa entraa una tenencia precaria sin plazo determinado, y con obligacin de restituir si el dueo as lo exige. Es decir, el comodato preexistente (prstamo por el concubino de la casa, para el uso y goce comn durante la convivencia) cesa con la muerte del concubino titular, pues ello entraa que ha desaparecido el motivo o concluido el servicio por el cual la cosa fue prestada (arg. art. 2271, C. Civil), y si la ocupacin contina, es ya sin derecho personal a tener la cosa, es decir, a ttulo de tenedor puramente precario. La situacin encuadra, pues, en la previsin del art. 2462, inc. 1 C. Civil, al que remite el art. 748 C. Civil.(7) Otra: La materia del juicio de desalojo se constrie a esclarecer quin tiene derecho a la disponibilidad del uso y goce del inmueble. Son ajenas a ese proceso sumario todas las cuestiones diferentes como la eventual obligacin alimentaria del precedente dueo del inmueble respecto de uno de sus ocupantes o la posibilidad de que haya efectuado una transferencia fingida como medio de liberarse de dicha obligacin en los hechos, en su caso, deben remitirse a un debate ms amplio. (8) En un sentido contrario al fallo comentado se dijo: Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el inters de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analgicamente el art. 1277 del Cd. Civil y hacer prevalecer el inters de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contrado matrimonio y tenido otros hijos con su marido, porque el
(7) Cm. Civ. y Com. de 8 Nom. (Crdoba), CHEDA GARCA Carmen Lidia c/ Mercedes AROCA, Desalojo,30/03/1992, Publicado en http://www.actualidadjuridica.com.ar/olejurisprudencia_viewview. php?id=5524) (8) Cm. Civ. y Com. de 8 Nom. (Crdoba) BENEDYKTYS Moiss Argentino c/ Alcira Francisca Morales, Desalojo, Tenencia precaria; 29/05/1997, Publicado en http://www.actualidadjuridica.com.ar/ olejurisprudencia_viewview.php?id=1660

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FAMILIA

JURISPRUDENCIA ANOTADA
DESALOJO
Legitimacin pasiva. Persona que comenz ocupando el inmueble como concubina del dueo.
Hechos: El dueo de un inmueble que convivi en el mismo durante 15 aos junto a su concubina promovi una accin de desalojo contra la misma. El juzgado de paz desestim la demanda de desalojo impetrada. 1. Resulta improcedente la accin de desalojo promovida contra la concubina del titular del inmueble ocupado ya que, la demandada no reviste el carcter de intruso por cuanto comenz a habitar el inmueble con la conformidad del dueo, y tampoco es tenedora por no haber mediado entrega del bien.

Comentario (Continuacin)
cnyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores. (9) III. Reflexiones finales Entendemos que conforme la normativa vigente el fallo aparecera ajustado a derecho toda vez que no se ha consagrado en favor del o la concubina una proteccin similar a la que otorga el artculo 211 del Cdigo Civil, segunda parte. (10) Sin embargo, entendemos que se podra haber realizado una aplicacin analgica del citado art. 211, en vistas al derecho a una vivienda y principalmente la proteccin de la hija nacida de dicha unin menor de edad , que nada se dice en el fallo. Por otra parte debemos recordar el proceso ocurrido luego de la reforma constitucional de 1.994, con la incorporacin de los tratados internacionales conforme lo establecido en el 75 inc. 22, Const. Nacional, que parte de la doctrina ha denominado la constitucionalizacin del Derecho Civil, es decir que al momento de resolver no solo se debe analizar el ordenamiento normativo nacional sino que tambin se debe tener en cuenta la normativa internacional incorporada a nuestro ordenamiento jurdico-normativo. Juan Carlos Pandiella n
(9) Cm. de Apel. de Concepcin del Uruguay, sala Civ. y com., 25/07/2005, R., P., A. C. S. de G., M. D. y su acumulado, LA LEY online: citado por Flah, Lily R. Aguilar, Rosana I. Concubinato, desalojo y vivienda , LA LEY, 2006-B, 759. (10) Art. 211. (*VS) (Texto segn ley 23.515). Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado cesar en los casos del art. 210. Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.

JPaz, Villa Gesell, 2010/06/23. - Duarte, Ramn Mario c. Stadler, Elba Amalia.
Citas legales del fallo: ley nacional 23.091 (Adla, XLIV-D, 3712); ley provincial 5827 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, XV-B, 1117)

Jurisprudencia Vinculada
Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala III, B., M. C. c. C., M. F. LLBA 2005 (marzo), 199, 24/08/2004, AR/JUR/4510/2004.

Comentario

Accin de desalojo al conviviente

Esta causa trata sobre una accin de desalojo intentada por el dueo del bien inmueble, contra su pareja que viva en el mismo con l desde haca quince aos. El Juzgado de Paz desestim la demanda de desalojo intentada por el propietario. Consider que resultaba improcedente la accin de desalojo promovida contra la concubina del titular del inmueble ocupado ya que, la demandada no reviste el carcter de intruso por cuanto comenz a habitar el inmueble con la conformidad del dueo, y tampoco es tenedora por no haber mediado entrega del bien. La ley no contempla un rgimen legal para la convivencia de pareja, en lo que respecta al bien

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FAMILIA

JURISPRUDENCIA ANOTADA
3. Cuando el cnyuge inocente, con posterioridad a la separacin de hecho, adquiere bienes con dinero ganancial obtenido durante la poca de la convivencia luego interrumpida, el culpable no queda excluido de la participacin en tales bienes, ya que, por aplicacin del principio de subrogacin real, los mismos ingresaron a la masa conyugal en sustitucin del dinero, razn por la cual, ese mero intercambio de bienes obsta a la configuracin del aumento patrimonial del inocente, del que est excluido el culpable. Corresponde excluir a la cnyuge suprstite de la sucesin de su esposo si, con posterioridad a la separacin de hecho entre ambos, vivi en concubinato, ello atento lo establecido en el art. 3574 del Cdigo Civil al que remite el art. 3575 del citado ordenamiento.

inmueble que constituye la sede del hogar comn para el caso de que el conviviente propietario pretenda excluir a su pareja cuando la relacin, ya fuere unilateral o de compn acuerdo, hubiere finalizado. Ante el silencio de la ley, se ha considerado que la accin de desalojo sera la va procesal adecuada para que el propietario pueda excluir a su pareja del bien inmueble que le pertenece. En tal caso, mayoritariamente se entiende que el conviviente no propietario es un tenedor. En cambio, el fallo se aparta de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, al entender que no estamos en presencia de una tenencia. Tambin se aparta el fallo del criterio prevaleciente en la jurisprudencia, en cuanto considera que la accin de desalojo prospera independientemente de la cuestin de fondo, si se quiere discutir tal circunstancia; esto es, sobre la posibilidad de que el conviviente no propietario quiera tener algn derecho en la adquisicin del bien. Tal situacin, debe debatirse por la va procesal que corresponda, pero de ninguna manera obstaculizar la accin de desalojo intentada por quien figura como titular registral del bien. Nstor E. Solari n

4.

CCiv. y Com., Junn, 2010/08/10. - D. V., C. E. Y O. c. R. R. E.

Citas legales del fallo: ley provincial 6716 (Adla, XXII-B, 1288);8904 (Adla, XXXVII-D, 4130)

Comentario SOCIEDAD CONYUGAL

Disolucin de la sociedad conyugal por la muerte de uno de los cnyuges. Bien ganancial adquirido por el causante con posterioridad a la separacin de hecho. Exclusin del cnyuge suprstite en la sucesin. Efectos del concubinato.
Hechos: Con posterioridad a la separacin de hecho, el cnyuge inocente adquiri un inmueble. El juez de primera instancia declar la exclusin hereditaria de la cnyuge suprstite y la prdida de su derecho a participar de dicho inmueble. La Cmara confirm el fallo apelado. 2. Resulta procedente declarar la prdida del derecho de la cnyuge suprstite a participar del inmueble adquirido por el causante despus de operada la separacin de hecho entre ambos toda vez que, aqulla no ha logrado acreditar su inocencia en interrupcin de la cohabitacin ni que dicho bien haya sido adquirido con dinero ahorrado durante la convivencia conyugal, y el tiempo transcurrido desde que se produjo la separacin hasta que el causante compr el inmueble, es suficiente para que pudiera conseguir el dinero para tal adquisicin.

Adquisiciones posteriores a la separacin de hecho de los cnyuges

El juez de primera instancia determin la prdida del derecho de la accionada a participar del inmueble adquirido por el causante tres aos despus de operada la separacin de hecho entre ambos. La alzada, en el mismo sentido, record que el tercer prrafo del art. 1306 del cdigo civil, dispone que el cnyuge culpable de la separacin de hecho pierde el derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Esta norma tambin es aplicable en los casos de disolucin de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cnyuges precedida de una separacin de hecho, de modo que si el fallecido fue el culpable del distanciamiento, sus herederos no tienen derecho sobre los gananciales adquiridos por el inocente con posterioridad a la separacin. El fallo en cuestin, sigue la doctrina mayoritaria en la materia, al entender que si no se prob la inocencia en la separacin de hecho, los cnyuges pierden el derecho a la ganancialidad por los bienes adquiridos durante dicha separacin. En aplicacin del art. 1306 C.C.

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JURISPRUDENCIA ANOTADA
el patrimonio del causante luego de la separacin de hecho entre ambos. Tampoco prosper el planteado de la accionada, en cuanto entendi que el inmueble relicto fue adquirido por el causante con dinero ahorrado durante la convivencia matrimonial. Seal la Cmara que es dable remarcar que si el cnyuge inocente, con posterioridad a la separacin de hecho, adquiere bienes con dinero ganancial obtenido durante la poca de la convivencia luego interrumpida, el culpable no queda excluido de la participacin de tales bienes, ya que los mismos, por virtualidad del principio de subrogacin real (art. 1266 C.C.), ingresaron a la masa conyugal en sustitucin del dinero; por lo cual, este mero intercambio de bienes obsta a la configuracin del aumento patrimonial del inocente, del que est excluido el culpable. Nstor E. Solari n

puede decirse que solamente el cnyuge inocente mantiene el derecho a la ganancialidad, respecto de los bienes adquiridos por el culpable de la separacin. Si bien la mera separacin de hecho no alcanza a constituir una causal autnoma de disolucin del rgimen patrimonial, sin embargo, tampoco es indiferente jurdicamente, pues, producida la disolucin del rgimen patrimonial, por alguna de las causales previstas en la ley, el que no dio causa a la separacin de hecho, podr invocar su condicin de tal y, como consecuencia de ello, provocar un efecto cierto y concreto en el rgimen de bienes: privar al culpable de dicha separacin a participar de los bienes gananciales adquiridos por el cnyuge inocente, desde el momento del cese de la vida en comn. De esta manera, el culpable de la separacin de hecho pierde su derecho a la ganancialidad. Ni qu hablar cuando ninguno de los cnyuges introduce su inocencia, pues, en tal caso, conforme nuestro sentir, ninguno de ellos participa en los gananciales del otro. Aqu la separacin de hecho adquiere mayor trascendencia, en virtud de que ambos cnyuges, no obstante la plena vigencia del rgimen y no ser analizada su conducta, pierden los derechos a la ganancialidad, a partir de la cesacin de la comunidad de vida. (1) Con respecto a la prueba, es al cnyuge o a sus herederos que pretendan la exclusin del otro cnyuge o de los herederos del mismo en la participacin de los gananciales que el primero hubiera adquirido luego de la separacin de hecho. Esto es, les alcanza con probar esa situacin fctica; mientras que sobre el cnyuge o sus herederos que pretendan participar en los bienes adquiridos por el otro cnyuge despus de la separacin, pesa la carga de la prueba de su inocencia o de la de su causante. Ello as, puesto que, salvo prueba en contrario, la separacin de hecho debe presumirse de comn acuerdo, por haber ambos esposos incumplido el deber de cohabitacin; por ende entiende la alzada el cnyuge o sus herederos que afirmen que la separacin no le es imputable o no es imputable a su causante, deben demostrarlo. En el caso de autos, entiende la Cmara, que de ninguna de las pruebas colectadas surge que el esposo haya tenido las conductas injuriosas invocadas por la accionada para justificar su alejamiento del hogar, por lo que resulta indudable que sta ha fracasado en su intento de demostrar su inocencia por esta va. Forzoso corolario de lo expuesto, es que la accionada carece de derecho a participar en los bienes que hayan aumentado
(1) SOLARI, Nstor E., Los bienes adquiridos durante la separacin de hecho como gananciales anmalos , DJ, 2006-3-996.

Jurisprudencia Vinculada
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, B., C. X. y otro c. S. A. E. y otro, 06/05/2009, LA LEY 31/03/2010, 5, con nota de Nstor E. Solari; LA LEY 2010-B, 537, con nota de Nstor E. Solari; AR/ JUR/15209/2009. Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, B., C. X. y otro c. S. A. E. y otro, 06/05/2009, LA LEY 31/03/2010, 5, con nota de Nstor E. Solari; LA LEY 2010-B, 537, con nota de Nstor E. Solari; AR/JUR/15209/2009.

DIVORCIO
Inconstitucionalidad de los arts. 205, 215 y 236 del Cd. Civil. Intromisin arbitraria en la vida ntima de las personas. Vulneracin del art. 19 de la Constitucin Nacional
Hechos: Un matrimonio promovi demanda solicitando su separacin personal en los trminos del art. 205 del Cdigo Civil. Posteriormente, se presentaron planteando la inconstitucionalidad del rgimen previsto en torno al tiempo de espera para invocar rectamente el divorcio vincular, como tambin el procedimiento fijado respecto de las audiencias. El Tribunal de Familia hace lugar a los planteos

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JURISPRUDENCIA ANOTADA
misma, en cuanto al trmite y finalidad del citado artculo (sobre la pertinencia o no de las dos audiencias, inconstitucionalidad del tiempo de espera para peticionar el divorcio vincular directamente, entre otros puntos). (2) Ambas decisiones, de manera amplia y fundada, apuntan hacia un enfoque de derechos humanos, no perdiendo de vista una visin aggiornada y dinmica de los mismos, cobrando vida la relacin entre la autonoma de la voluntad de las partes (fundamentalmente en cuestiones atinentes al Derecho de Familia), la libertad de la intimidad de las personas, el derecho de elegir su propio proyecto de vida y el derecho a la privacidad (art. 19 C.N.). (3) Con relacin a la autonoma de la voluntad, se ha dicho que ella configura un marco de actuacin de los individuos exenta de interferencias e intervenciones ya bien por el Estado o por otros individuos, pero limitadas a valores sociales esenciales comprometidos, que connotan aquel margen de actuacin . (4) E sa autonoma de la voluntad es la que determina el campo de actuacin de los individuos, que condiciona su conducta, accionar y busca materializar los intereses que considera primordiales para su realizacin como persona y ser social, debiendo ese marco de actuacin, ser respetado por el Estado y por terceros, siempre que no afecte el bien comn y los derechos de terceros. (5) Justamente, es el art. 19 de la C.N. el que contiene dos principios bsicos de la democracia liberal: el de privacidad (incluye el derecho a la intimidad) y el de legalidad. Segn Gelli, Mara Anglica, La trascendencia de la primera parte de la norma es tal que slo con ella es posible disear un sistema de respeto a la autonoma y a la libertad personal y establecer una frontera democrtica ante las atribuciones estatales para limitar los derechos. (6)

de inconstitucionalidad y decreta el divorcio de las partes. 1. Son inconstitucionales los arts. 205 y 215 del Cd. Civil, en cuanto imponen esperar un plazo legal para iniciar el divorcio y exponer ante el Juez las causas que hacen moralmente imposible la vida en comn, pues implican una intromisin arbitraria en la intimidad y en la libertad de las personas que en un momento de sus vida decidieron libremente contraer matrimonio y luego deciden desvincularse, comportando un exceso que permite la intervencin judicial en mbitos que, tal como lo dicta el art. 19 de la Constitucin Nacional, estn exentos de ser juzgados. 2. Resulta inconstitucional el art. 236 del Cd. Civil, en cuanto articula un sistema de doble audiencia y un plazo de reflexin entre ambas en el proceso de divorcio, pues, conforme la manda del art. 19 de la Constitucin Nacional, no es justo ni razonable someter a los cnyuges que libremente manifestaron su intencin de divorciarse con pie en la existencia de una causa legal objetiva, a una limitacin e intromisin en la esfera de la autonoma de sus voluntades.

TColeg. Instancia Unica de Familia Nro. 2, La Plata, 2010/07/16. - S. L y otros.

Citas legales del fallo: leyes nacionales 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250);23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535); ley provincial 8904 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130).

Jurisprudencia Vinculada
VIDAL TAQUINI, Carlos H., El divorcio versus la Constitucin Nacional, LA LEY 2007-B, 649; SOLARI, Nstor E. La exigencia del plazo en la separacin de hecho, LLLitoral 2007 (mayo), 399.

Comentario

(2) Por razones de brevedad, nos remitimos al texto completo de dichos fallos. (3) Art. 19 C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. (4) El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional , de Nora LLoveras- Marcelo Salomn, p. 272, Captulo V; Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires. (5) Conf. Ob. Cit. p. 273. (6) Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada , Mara Anglica Gelli, 4. Edicin ampliada y actualizada, t. I arts. 1 a 45, La Ley, septiembre 2008, Provincia de Buenos Aires.

Inconstitucionalidad del art. 236 C.C. a partir de dos fallos

Dos fallos, (1) resolvieron sobre la inconstitucionalidad del art. 236 del Cdigo Civil, declarando la

(1) La Plata 16 de julio de 2010, s/separacin personal. Art. 205 C.C. Y Ro Gallegos, 22/6/2010, del Juzgado de Primera Instancia de Familia n 2, Ro Gallegos, Santa Cruz in re O. N. E. y P. J. L. s/divorcio vincular por presentacin conjunta , Expte. n 2226/10.

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

Comentario (Continuacin)
La inconstitucionalidad del art. 236 del C. Civil, se funda en la intromisin del Estado en la decisin de los individuos, fruto de la autonoma de la voluntad de las partes y en la vulneracin del derecho a la libertad e intimidad, ambos (derecho a la libertad, a la intimidad) consagrados por la C.N. y los Tratados Internacionales (conforme reforma art.75 inc. 22 y 23 CN del ao 1994), (7) afectando la decisin de ambas partes en poner fin a la disolucin del vnculo matrimonial. Enfrentados aqu los conceptos de autonoma de la voluntad y orden pblico, bien lo ha resuelto la Corte Suprema, con relacin al art.19 C.N., al decidir Conviene distinguir aqu la tica privada de las personas, cuya transgresin est reservada por la Constitucin al juicio de Dios, y la tica colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la proteccin de estos bienes se dirigen el orden y moral pblica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es, acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitucin Nacional aclarando aquellos conceptos. (8) Ambas decisiones judiciales, han ponderado la autonoma de la voluntad de las partes, la libertad de intimidad de las personas, el derecho de la libertad individual, el derecho de constituir una familia y decidir sobre la construccin de su propio proyecto de vida, por sobre el inters estatal en mantener o dilatar la unin de los cnyuges (habiendo expresado y quedado claro, su intencin de finalizarla).
(7) Pacto San Jos de Costa Rica: art. 11; Pacto Internacional de Dchos. Econmicos, Soc. y culturales: art. 10.1; Declaracin Universal de los Derechos Humanos: arts. 16, 18, 19; CDN: arts. 12, 13, 14, 16; Pacto Internacional de Dchos. Civiles y Polticos: art. 17; Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer: art. 16.1 inc. A), b), c); Convenc. Internac. sobre la proteccin de Derechos de trabajadores migrantes y sus familias: arts. 12, 13, 14, Conv. Internac. sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial: art. 5 inc. D), ptos. IV; VII; VIII. (8) Corte Suprema, 29/08/1986, Bazterrica, Gustavo M. , LA LEY, 1986-D, 550; en Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio por Mara Victoria Fam. Revista de Derecho de Familia, n 44, p. 2, 3 y cc., Abeledo Perrot, 30 de noviembre de 2009, Provincia de Buenos Aires.

Sobre el tema, Carlos Nino ha expresado que: siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa eleccin o adopcin, limitndose a disear instituciones que faciliten la prosecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el caso de tal persecucin. (9) Guarda relacin tambin la decisin, con el derecho de los individuos a una eficaz y rpida intervencin de la Justicia. La funcin de los jueces, de decidir sobre la realidad, conforme el derecho vigente, es la de vincular esa plataforma fctica con la totalidad del plexo normativo, pero no perdiendo de vista, la finalidad de la Justicia: la alteridad, la relacin con el otro, evitando que se tornen ilusorios los derechos por excesivos apegos rituales. El valor justicia no puede ser olvidado, basndose en la estricta letra de la ley. La proteccin de la intimidad, del honor, de la dignidad de la persona humana, de la libertad, de la autonoma de la voluntad, debe ser contemplada y defendida, desde el rol del Juez, llamado a decidir en un caso particular, debiendo distinguir entre conductas permitidas y promocionadas por el derecho. (10) Una mirada integradora y la aplicacin de la ley vigente, desde el enfoque de Derechos Humanos, cumplir con la defensa del valor justicia y el respeto de la Constitucin Nacional. Segn mi opinin, as lo han hecho estos dos fallos. Gabriela Yuba n
(9) Divorcio por presentacin conjunta: es legtima la intromisin del Estado cuando los cnyuges deciden finalizar su vnculo matrimonial? De G. Tavip. p. 163 y ss. En Revista de Derecho de Familia n 44, Abeledo Perrot, noviembre 2009. Provincia de Buenos Aires. (10) Conf. Derechos humanos y Derecho Privado , por Ricardo Lorenzetti. p. 97 y ss., en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local , de V. Abramovich, Bovino Alberto y C. Courtis. (compiladores). Del Puerto, agosto 2006, Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

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Familia / Jurisprudencia Temtica

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JURISPRUDENCIA TEMATICA

Investigacin de jurisprudencia sobre el aumento o disminucin de la cuota alimentaria (*)

Principios generales: El lmite de toda cuota alimentaria en favor de hijos menores debe encontrarse no slo en las posibilidades econmicas del padre quien, no obstante, deber efectuar los esfuerzos que fueren menester para cumplir adecuadamente los deberes emanados de la patria potestad sino, fundamentalmente, en las reales necesidades del destinatario, pues tan nocivo puede resultar el privarlo de los bienes necesarios para su desarrollo como el proveerle de fondos que excedan sus concretas, reales y razonables necesidades, de acuerdo a su condicin sociocultural. CNCiv., sala F, S. J., V. G. c. P., F. E. , 13/10/2005, LA LEY, 2006-F, 815, AR/JUR/5317/2005. Para la determinacin de la cuota alimentaria debe buscarse un prudente equilibrio de factores que resultan relevantes, como son: el monto de la cuota, las necesidades a cubrir y la aptitud del obligado a tal finalidad, pues no es ajustado a derecho escatimar esfuerzos o medios conducentes al pleno cumplimento de dicha obligacin. CNCiv., sala K, V., D. A. c. D. S., M. T., 30/05/2000, LA LEY, 2000-D, 603 - DJ 2000-3, 53, AR/JUR/3895/2000. A efectos de establecer el quantum de la cuota alimentaria que el accionado deber abonar a su esposa e hijos menores no puede seguirse un estricto cmputo matemtico, en tanto se encuentra reconocido por la actora que aqul asume de forma independiente determinadas prestaciones en especie obra social, educacin, deportes y gastos del hogar que no quedan incluidas dentro de la prestacin dineraria. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, Z., B. E. c. D., M. J. , 28/12/2009, La Ley Online, AR/JUR/57506/2009.
(*) Ver Doctrina, pg. 3.

Naturaleza provisional de los convenios de alimentos: La pensin alimentaria fijada por sentencia judicial o convenio tiene una validez esencialmente provisional, de modo que puede ser modificada -aumentndola o reducindola- a pedido de cualquiera de las partes cuando hubiera tenido lugar una sustancial variacin de las circunstancias existentes al momento en que la cuota fue establecida. CNCiv., sala B, Y., C. A. c. R., V. , 16/02/1996, AR/JUR/711/1996. Si bien el convenio de alimentos representa el criterio de las partes sobre las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentante, al igual de lo que sucede con la sentencia que fija la cuota, la convenida es esencialmente provisional y, por ello, puede pedirse judicialmente la fijacin de una distinta cuando han variado las necesidades del alimentado o las posibilidades del alimentante. CNCiv., sala F, S. J., V. G. c. P., F. E. , 13/10/2005, LA LEY 06/11/2006, 06/11/2006, 11 - LA LEY 2006F, 815, AR/JUR/5317/2005. Si bien los convenios de alimentos poseen una naturaleza esencialmente provisional, para modificar la cuota pactada es necesario que se aporten elementos que demuestren que han variado los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla. CNCiv., sala E, E., A. c. W., S. V. , 15/12/2004, La Ley Online, AR/JUR/7929/2004. Deterioro de la situacin econmica del alimentante: Debe rechazarse el pedido de reduccin de la cuota alimentaria si el deterioro de la situacin econmica de la empresa comercial que explota el alimentante -que llev a presentarla en concurso preventivo-, y que ste invoca como argumento
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CNCiv., sala F, G., G. del R. y otros c. A., V. H. , 28/02/2006, La Ley Online, AR/JUR/1337/2006. Debe confirmarse la sentencia de grado en cuanto aument la cuota alimentaria oportunamente fijada, pues aun cuando no se aport prueba directa de los ingresos del alimentante, no es necesaria su demostracin exacta cuando existe un mnimo de elementos que dan las pautas bsicas para estimar su monto, mxime tratndose de una resolucin que no produce los efectos de la cosa juzgada, por lo que es pasible de revisin en lo sucesivo en la medida que cualquiera de las partes demuestre una variacin de las circunstancias de hecho. CNCiv., sala J, R, M. c. R., J. , 12/11/2009, La Ley Online, AR/JUR/46392/2009. Prueba necesaria para la reduccin de la cuota alimentaria: Si la cuota alimentaria resulta de la convencin de las partes, para su reduccin es necesaria la prueba acabada y fehaciente de una sensible disminucin de los ingresos del alimentante con relacin al tiempo en que se celebr el acuerdo, o que la pensin resulta excesiva frente a las necesidades del alimentado. CNCiv., sala K, Z., D. E. c. R., M. A. , 12/04/2002, DJ 2002-2, 696 - LA LEY, 2002-D, 659, AR/ JUR/4353/2002. A los fines de que proceda la reduccin de la cuota alimentaria que fuera convenida libremente por las partes resulta necesario que el alimentante acredite fehacientemente la disminucin de sus ingresos, la merma en las necesidades del alimentado o la equivalencia de los ingresos de ambos (del voto del doctor Gimnez). Cmara de Apelaciones del Noreste del Chubut, sala B, S., O. C. c. P., D. L. , 21/05/2004, LLPatagonia 2005 (abril), 905, AR/JUR/5210/2004. Mayor edad del alimentado: Corresponde confirmar la resolucin que no hizo lugar a la disminucin de una cuota alimentaria fijada por convencin de partes, pues la mayor edad del menor -2 aos a la firma del convenio y 7 en la actualidad-, hace presumir aun en ausencia de prueba, aumento de gastos referidos a la alimentacin, el vestido y las erogaciones tendientes a satisfacer su vida de relacin.

central para reducir la cuota pactada, comenz a manifestarse antes de que se presentara en autos el respectivo convenio, a juzgar por la fecha en que se produjo la cesacin de pagos informada por el sndico concursal. CNCiv., sala E, E., A. c. W., S. V. , 15/12/2004, La Ley Online, AR/JUR/7929/2004. La posibilidad econmica del alimentante no es lo determinante para establecer el monto de cuota alimentaria, sino slo un parmetro a ser considerado en determinadas situaciones. As, tambin debe tenerse en cuenta la potencial aptitud del alimentante para aumentar y obtener nuevas fuentes de ingresos, lo cual necesariamente debe relacionarse con la condicin social de las partes y su modo de vida al momento de la ruptura de la convivencia. CNCiv., sala B, Y., C. A. c. R., V. , 16/02/1996, AR/JUR/711/1996. Corresponde reducir la cuota alimentaria que el actor debe abonar a favor de su hija menor y de su ex esposa si, con posterioridad a la fijacin de la misma, aqul fue despedido y comenz a prestar servicios en forma espordica e independiente para otra empresa, con la consiguiente disminucin de sus ingresos, ya que la cuota alimentaria no puede apartarse de la realidad econmica del alimentante. CNCiv., sala E, S., J. E. c. C., M. S. , 16/09/2009, LA LEY, 2010-A, 308, AR/JUR/37774/2009. Corresponde rechazar la demanda por reduccin de cuota alimentaria, pues, la circunstancia alegada por el obligado relativa a su estado falencial no basta para que la accin prospere, si no demostr las concretas circunstancias desfavorables que comportaron una apreciable reduccin de sus ingresos o en su actividad econmica. CNCiv., sala G, C., C. A. c. B., A. , 18/03/2009, DJ, 23/09/2009, 2702. Imposibilidad de justificar los ingresos del alimentante: La imposibilidad de justificar fehacientemente los ingresos del obligado al pago de alimentos no obsta la determinacin de la cuota alimentaria, desde que a tal fin se admite uniformemente el empleo de la prueba de presunciones, la que debe ser apreciada con criterio amplio, favorable a la prestacin que se persigue.
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alimentaria, no justifica la fijacin de una cantidad que no permita cubrir las necesidades indispensables de su hijos menores ya que, incumbe a aqul arbitrar las medidas necesarias para la satisfaccin de los deberes contrados por la paternidad. CNCiv., sala C, D. F., S. B. c. L., L. D. , 22/05/2008, La Ley Online, AR/JUR/3268/2008. La nueva familia del alimentante no puede justificar la disminucin de la cuota alimentaria que se comprometi por convenio a aportar a su anterior descendencia, pues tal circunstancia no puede alterar ni perjudicar las obligaciones legales que a sta le asisten. CNCiv., sala K, V., D. A. c. D. S., M. T., 30/05/2000, LA LEY, 2000-D, 603 - DJ 2000-3-53, AR/JUR/3895/2000. El hecho de que el alimentante tenga un hijo menor producto de una unin anterior, no justifica por s solo la morigeracin de la cuota alimentaria pactada a favor de otro de sus hijos mxime cuando, aqul no ha demostrado la incidencia que tal carga posee respecto de su situacin econmica pues, visto que su solvencia ha sido indiciariamente probada, cabe presumir que el hijo anterior no afect en forma significativa la capacidad de contribucin del alimentante respecto de la situacin del nuevo descendiente. CNCiv., sala H, D., P. A. y Otro c. C., A. O. s/ alimentos , 08/06/2010, LA LEY, 2010-D, 507, AR/ JUR/31554/2010.

CNCiv., sala K, Z., D. E. c. R., M. A. , 12/04/2002, DJ 2002-2-696 - LA LEY, 2002-D, 659, AR/ JUR/4353/2002. Ante la nueva situacin derivada de la mayor edad de los menores, corresponde disponer un aumento de la cuota alimentaria fijada a su favor, pues dicha circunstancia hace presumir un incremento en los gastos de educacin, vestimenta, esparcimiento y de la vida de relacin de aqullos, mxime ante el incremento habido en los costos de la canasta familiar, servicios y precios en general, desde que se acordara el monto primigenio de la mensualidad. CNCiv., sala J, P., A. S. c. R., C. A. , 25/06/2010, La Ley Online, AR/JUR/29470/2010. Corresponde elevar la cuota alimentaria que el demandado deber abonar a favor de su hija si, han transcurrido trece aos desde que se estableciera el acuerdo que fij el monto de la cuota ya que, la mayor edad de lo menores permite presumir un aumento de los gastos de alimentos, vestimenta, medicamentos, traslados y conservacin de la vivienda. CNCiv., sala E, D. F., M. C. c. L., G. L. , 02/07/2009, DJ, 16/12/2009, 3595, AR/JUR/30796/2009. Existencia de otros hijos: Si bien la existencia de otro hijo a cargo del alimentante, es un elemento de juicio a tomar en cuenta para determinar el monto de la cuota

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Investigacin de jurisprudencia sobre la causal de adulterio en la actual ley de matrimonio civil

Concepto: El adulterio -unin sexual ilegtima- importa la transgresin del deber de fidelidad entre los cnyuges y la existencia entre stos de una separacin de hecho carece de virtualidad suficiente para liberar a los esposos del deber de fidelidad impuesto por el art. 198 del Cd. Civil. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominacin de Santiago del Estero, L., F. c. C., H. , 19/11/1997, AR/JUR/120/1997. El adulterio es la unin sexual de uno de los cnyuges con un tercero, y para configurarse requiere el elemento material y la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal, esto es, la imputabilidad, requisito general de todas las causales de separacin personal basadas en la culpa. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, O., J. C. c. T., M. , 24/10/1997, LA LEY 1998-C, 730 - DJ 1998-3, 783, AR/JUR/1265/1997. El adulterio consiste en la violacin de la fe conyugal, cometida corporalmente y a sabiendas. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn, sala II, R., M. C. c. A., S. , 31/07/1984, AR/JUR/2285/1984. Prueba. Presunciones: Procede decretar el divorcio por culpa exclusiva del marido bajo la causal de adulterio, si se acompa a la causa una partida de nacimiento que permite comprobar su paternidad respecto de un hijo extramatrimonial nacido en el mismo ao que se quebr la convivencia de las partes sin voluntad de unirse. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Ober, Corrales, Jorge c. Zuzaniuk, Elena , 22/10/2009, LLLitoral 2010 (abril), 338, AR/ JUR/57608/2009.
(*) Ver Doctrina en pg. 9.

La causal de adulterio contemplada en el art. 202, inc. 1, del Cd. Civil, si bien no requiere una prueba directa porque en general es de muy difcil produccin, es factible que sea probada mediante indicios o presunciones, siempre que sean lo suficientemente graves, precisas y concordantes y que permitan al juez formarse una segura conviccin de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladuras o livianas inferencias que no encuentran un serio y slido sustento en el juicio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, A., M. D. c. B., P. M. , 13/12/2006, DJ 2007-II, 701, AR/JUR/9454/2006. Como el adulterio es la causal subjetiva y de culpabilidad ms grave de todas las previstas para la procedencia del divorcio vincular, ya que su comprobacin tendr impacto traumtico en la familia del matrimonio y en su entorno social, si bien se aceptan las presunciones graves, precisas y concordantes como motivaciones para su aceptacin, es necesaria una pluralidad de hechos que puedan concatenarse con un solo fin y pruebas obtenidas de manera honesta -en el caso, se rechaz la demanda- que no presupongan una construccin artificiosa y fraudulenta. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, sala I, K., R. R. c. B., M. L. , 10/08/2004, LLLitoral 2005 (abril), 238, con nota de Vernica N. Okulik, AR/JUR/4400/2004. Prueba obtenida ilegalmente: El acta notarial donde se constat el contenido de ciertos mensajes de texto del celular de la esposa acusada de adulterio debe ser excluida como medio probatorio admisible, ya que su marido expresamente ha reconocido la interceptacin de dichos mensajes a travs del apoderamiento del telfono, vulnerando de tal modo las garantas a la inviolabilidad de la correspondencia y el derecho a la intimidad reconocidas por la Constitucin

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Conductas que no configuran adulterio pero s injurias graves: Si bien mostrarse en lugares pblicos con una persona de otro sexo en actitudes que revelen intimidad o exceso de confianza no configura la causal de adulterio, dicho proceder evidencia un desprecio de lealtad matrimonial encuadrable en la de injurias graves. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, V., R. O. c. M, M. E. , 15/02/2010, AR/ JUR/1805/2010. Existencia de un hijo extramatrimonial: La presentacin en juicio de la partida de nacimiento de un hijo extramatrimonial en la que uno de los cnyuges reconoce a ese hijo como suyo es suficiente prueba del adulterio, siendo que ste se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente, ya que, desde el momento en el que cualquiera de los esposos tiene relaciones ntimas con un extrao, viola el deber de fidelidad. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, U. M. A. c. G. G. E. O. , 11/02/2010, RCyS 2010-X, 73, con nota de Adriana N. Krasnow, AR/ JUR/28412/2010. La presentacin de un certificado de nacimiento del que resulta que la persona all mencionada ha sido padre de un menor cuya madre no es la actora en el caso, el nacimiento fue anterior a un hijo habido en el matrimonio y durante la convivencia es base suficiente para tener por probada la causal de adulterio del cnyuge en los trminos del artculo 202, inciso 1, del Cdigo Civil. Cmara 1a en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, C., R. B. c. L., J. A. , 21/04/2008, La Ley Online, AR/JUR/3395/2008. Dao moral y adulterio: El hecho de que se haya decretado el divorcio por culpa de uno de los cnyuges bajo la causal de adulterio, no es suficiente por s solo para generar derecho a la reparacin del dao moral a favor del inocente, sino que debe demostrarse que dicha situacin agrav las repercusiones espirituales propias de la ruptura matrimonial.
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Nacional, la de la Provincia del Chubut y diversos Tratados Internacionales. Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut, G., M. D. c. P., A. N. , 26/02/2009, LA LEY 13/05/2009, 11, con nota de Nstor E. Solari; LA LEY 2009-C, 376, con nota de Nstor E. Solari, AR/JUR/1863/2009. Convivencia con otra persona prxima a la separacin de hecho: Corresponde decretar el divorcio de las partes por culpa exclusiva del marido bajo la causal de adulterio, pues se encuentra acreditado que la convivencia de ste con otra mujer se inici apenas unos meses despus de producirse la separacin de hecho de su esposa, sin haber concluido la relacin matrimonial con esta ltima y cuando an no haba transcurrido el plazo de tres aos requerido para la configuracin de la causal objetiva. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, C., E. A. I. c. C., M. A. , 19/02/2009, LA LEY 29/04/2009, 7, con nota de Jorgelina Guilisasti; LA LEY 2009-C, 192, con nota de Jorgelina Guilisasti; DJ 02/09/2009, 2462, AR/JUR/90/2009. Resultan procedentes las causales de adulterio e injurias graves alegadas por la cnyuge en la demanda de divorcio art. 202, incs. 1 y 4 Cdigo Civil, pues se ha probado que la convivencia del cnyuge con una nueva mujer se produjo inmediatamente despus del abandono del hogar, existiendo una fuerte presuncin que dicha relacin existiera antes de su alejamiento. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantas en lo Penal de Necochea, G., M. A. c. G., J. C. , 27/11/2007, LLBA 2008 (marzo), 194. Viaje realizado en compaa de un tercero: El hecho de que la esposa hubiera realizado un viaje a un pas extranjero en compaa de una amigo de su familia, no es una circunstancia que represente una gravedad suficiente a fin de considerarla incursa en la causal de adulterio prevista en el art. 202, inc. 1 del Cdigo Civil. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, Y. de B., C. M. c. B., D. A. , 27/04/2010, La Ley Online, AR/ JUR/17960/2010.

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dad, con evidente menoscabo y lesin de esos derechos de la personalidad que justifican la referida indemnizacin. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II, A., B. M. c. Q., T. , 07/10/2008, LLGran Cuyo 2009 (febrero), 99, AR/ JUR/11780/2008. Adulterio y separacin de hecho: El deber de fidelidad subsiste despus de la separacin de hecho. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, P., R. A. c. A. de P., E. C. , 03/03/1991, LA LEY, 1992-B, 414, AR/JUR/717/1991. La separacin de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, I., E. E. c. N., E. D. , 12/10/1994, LA LEY, 1996-B, 698, AR/JUR/1722/1994. Es improcedente invocar como causal de separacin personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos, luego de la separacin de hecho, sea sta de comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro, por cuanto los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unin conyugal. Cmara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, J., S.B. c. P., R.C. , 14/08/2008, LLGran Cuyo 2008 (noviembre), 999 - LLGran Cuyo 2009 (mayo), 326, con nota de Mabel Dellacqua, AR/JUR/7884/2008.

Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala III, S., A. T. c. F., M. R. , 17/09/2009, LLBA 2009 (noviembre), 1146, AR/ JUR/31817/2009. Habindose decretado el divorcio por culpa de ambos cnyuges, resulta procedente la indemnizacin por dao moral reclamada por uno de ellos ya que, el adulterio, la transgresin a los deberes de asistencia moral y las agresiones fsicas cometidas por el otro, guardan causalidad eficiente con el dao espiritual padecido por el reclamante. Cmara de Apelaciones de Esquel, V. A., L. D. c. C., L. C. , 06/07/2009, LLPatagonia 2010 (febrero), 88, AR/JUR/25967/2009. Resulta procedente otorgar a la cnyuge una indemnizacin por dao moral, en tanto, de las testimoniales rendidas surgen con claridad los sufrimientos y vejaciones que sufri con motivo de las agresiones e infidelidades cometidas por el marido, causndole momentos de ignominia, deshonor, degradacin y escndalo, que no se borran ni se reparan con la mera declaracin de divorcio. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II, M., O. M. c. A., M. N. , 28/04/2009, LLGran Cuyo 2009 (agosto), 706, AR/JUR/9361/2009. Resulta procedente otorgar a la cnyuge una indemnizacin por dao moral en tanto existen indicios ciertos, serios, precisos, graves y concordantes acerca de las situaciones que ha debido padecer la actora debido a la exposicin pblica del demandado con una seorita, especialmente en cuanto al desmedro de su persona y su digni-

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Investigacin de jurisprudencia sobre el derecho a la vivienda

Principios generales: El derecho al techo forma parte del mnimo de derechos necesarios para la proteccin de la dignidad de la persona, por eso no slo es un bien patrimonial, sino un derecho fundamental de la persona que hace a su dignidad y, como tal, debe ser garantizado. Juzgado Correccional y de Garantas de 5a Nominacin de Salta, Dra. N. B. en representacin de A. M. A. , 01/06/2009, LLNOA 2009 (agosto), 671 - LLNOA 2010 (febrero), 16, con nota de Virginia Duffy, AR/JUR/13608/2009. La proteccin al techo y la prenda comn de los acreedores: El principio que establece que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores no se encuentra afectada en al proteccin del techo, en tanto se trata de un derecho personal y no de un bien que slo tiene carcter patrimonial. Juzgado Correccional y de Garantas de 5a Nominacin de Salta, Dra. N. B. en representacin de A. M. A. , 01/06/2009, LLNOA 2009 (agosto), 671 - LLNOA 2010 (febrero), 16, con nota de Virginia Duffy, AR/JUR/13608/2009. Subsidios para la vivienda: Los subsidios para vivienda no constituyen la poltica a que hace referencia el art. 31 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sino que forman parte de ella, disponiendo medidas transitorias tendientes a paliar la urgente necesidad habitacional de ciertos grupos que se encuentran, objetivamente, en desventaja para procurarse por s un lugar donde vivir y, en ese marco, el derecho que generan a posibles beneficiarios, es un derecho de carcter asistencial, no exigible por cualquier habitante que carece
(*) Ver Doctrina en pg. 40.

de vivienda, sino slo por quienes se encuentran dentro de los parmetros objetivos fijados por la reglamentacin que resulten compatibles con el bloque normativo aplicable y los beneficiarios que pretenden aprovechar el subsidio o programa especial de vivienda social, deben cumplir los requisitos y condiciones impuestos por las normas y ese cumplimiento debe ser acreditado fehacientemente para que exista un deber a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuyo cumplimiento sea exigible en sede judicial (del voto de los doctores Conde y Lozano). Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Alba Quintana, Pablo c. GCBA y otros , 12/05/2010, LLCABA 2010 (junio), 309 - Sup. Adm. 2010 (junio), 40, AR/JUR/14635/2010. El adecuado cumplimiento de los programas creados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de tutelar el derecho a la vivienda constituye una cuestin plenamente justiciable, toda vez que es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos trados a su conocimiento ya que todos los actos de la administracin son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente en cuya cspide se encuentra la Constitucin Nacional para evaluar su grado de concordancia con l. Cmara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I, Morn, Jorge L. c. Ciudad de Buenos Aires , 08/10/2003, DJ 2004-2, 772, AR/ JUR/5269/2003. Corresponde ordenar al Instituto de la Vivienda de la Provincia de Salta la inclusin en un Programa de Adjudicacin y Financiacin de una vivienda al amparista que ocupa como tenedor precario un lote prximo a ser subastado, pues se encuentra acreditada la excluyente situacin social en la que aqul se encuentra junto con su grupo familiar, quienes no han recibido respuesta de dicho instituto pese a encontrase inscriptos
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JURISPRUDENCIA TEMATICA
de que continen con la necesidad de asistencia estatal para la satisfaccin del derecho a una vivienda digna. Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, F., E. R. c. Ciudad de Buenos Aires , 14/09/2007, DJ 05/03/2008, 595 - DJ 2008-I, 595, AR/JUR/5538/2007. Respecto a la vigencia temporal del subsidio habitacional previsto en el decreto 895/2002, debe concluirse que el deber de asistencia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se agota luego de transcurrido el plazo de 6 meses consignado en la citada norma, sino que dicha obligacin se extiende mientras subsista la situacin de precariedad habitacional de sus beneficiarios. Cmara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I, Mansilla, Mara M. c. Ciudad de Buenos Aires , 13/10/2006, Sup. Const 2007 (noviembre), 74, AR/JUR/10649/2006. Reubicacin de familias lanzadas de un predio declarado de utilidad pblica: Corresponde condenar a la Provincia de Buenos Aires a arbitrar los medios necesarios para la reubicacin de las familias que fueran lanzadas de un predio declarado de utilidad pblica, pues, una decisin contraria implicara que aqullas debieran afrontar una situacin de desproteccin que afectara tanto su derecho constitucional a una vivienda digna, como tambin otros derechos civiles, sociales y provenientes de tratados de derechos humanos, cuyo cumplimiento efectivo es responsabilidad del Estado. Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contenciosoadministrativo Nro. 1 de La Plata, Carrizo, Rosana y otros c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires , 07/07/2010, La Ley Online, AR/JUR/31756/2010. Refaccionamiento de vivienda de un discapacitado: Es procedente la accin de amparo deducida por una mujer que sufre una discapacidad motora a fin de reclamar a la Comisin Nacional Asesora Para Atencin de Personas con Discapacidad CONADIS el otorgamiento de un subsidio para refaccionar su vivienda, pues, siendo que la actora cumple con los requisitos de la ley 23.374 y con las

en el referido programa durante aos, situacin que se agudiza frente a los derechos reconocidos al comprador en remate y el inminente desalojo del predio. Juzgado Correccional y de Garantas de 5a Nominacin de Salta, Dra. N. B. en representacin de A. M. A. , 01/06/2009, LLNOA 2009 (agosto), 671 - LLNOA 2010 (febrero), 16, con nota de Virginia Duffy, AR/JUR/13608/2009. Si bien no incumbe al Poder Judicial expedirse sobre la idoneidad de la poltica que implementan los planes sociales destinados a superar el dficit habitacional, la pauta en funcin de la cual se administra el beneficio admite control a la luz de las directivas que surgen del artculo 31 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto del doctor Lozano). Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, F., E. R. c. Ciudad de Buenos Aires; 14/09/2007, DJ 05/03/2008, 595 - DJ 2008-I, 595, AR/JUR/5538/2007. Inclusin en un programa de emergencia habitacional: Es procedente confirmar la medida cautelar ordenada contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a fin de que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, incluya al grupo familiar de los actores en un programa de emergencia habitacional, pues la situacin de habitar en la calle que padecen y atendiendo a la existencia de nios menores, resulta a las claras una acreditacin suficiente de la existencia de peligro en la demora, sumado a la carencia de sustento que motiva la falta de vivienda, lo que permite inferir la existencia de un derecho verosmil. Cmara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, G. A. M. y otros c. Ciudad de Buenos Aires y otros , 27/09/2007, La Ley Online, AR/JUR/9363/2007. Subsidio habitacional consignado en el decreto 895/2002: Aun cuando el actor y su grupo familiar hubieren percibido el subsidio habitacional consignado en el decreto 895/2002, ello no obsta a su posterior incorporacin a un nuevo plan asistencial en caso
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Improcedencia del desalojo de una familia: Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a fin de que se deje sin efecto el acto que intim, al actor y a su grupo familiar, a desocupar una vivienda social ya que, la verosimilitud del derecho surge de la posible afectacin del derecho a la vivienda digna, y en caso de concretarse el desalojo, los perjuicios irrogados podran tornarse irreversibles o de difcil reparacin ulterior. Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contenciosoadministrativo Nro. 1 de La Plata, W.A.M. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires , 28/01/2010, La Ley Online, AR/JUR/20/2010. Corresponde dejar sin efecto el lanzamiento del demandado del inmueble que habita junto a su familia, dispuesto en los trminos de la Ley 17.901 (Adla, XXVIII-C, 3327), ya que dicho bien ha dejado de encontrarse sujeto a la prestacin de un servicio pblico conforme surge de una resolucin emanada de la propia Ferrocarriles Argentinos y, adems, constituye la nica vivienda del grupo familiar, con lo cual una decisin en contrario importara la afectacin concreta y real de su derecho a una vivienda digna y la proteccin integral de la familia. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala I, Organismo de Administracin de Bienes (ONAB) c. R. G. P. y otros , 19/07/2006, LLBA 2007 (noviembre), 1169, AR/JUR/10757/2006. Derecho a la vivienda y derechos del nio: Corresponde denegar la solicitud de venta del inmueble que constituye el nico bien del acervo hereditario, en el cual habita un menor que concurre a la herencia en representacin de su madre fallecida, si los ingresos que el padre de ste obtiene como vendedor ambulante apenas alcanzan para cubrir la subsistencia de sus hijos, y el escaso valor del inmueble impide presumir que, con el producido de la cuota parte del menor, pueda adquirir un nuevo techo, ya que sostener una solucin contraria importara violar la Convencin sobre los Derechos del Nio. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Brizzolla, Juan y otra , 03/08/2009, LA LEY 06/10/2009, 4, con nota de Nstor E. Solari; LA LEY 2009-F, 31, con nota de Nstor E. Solari, AR/JUR/28303/2009.
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lneas 2.15 y 2.16 del subprograma de adaptacin de vivienda, las reiteradas negativas a otorgar la asistencia requerida, constituyen un acto arbitrario de esa autoridad pblica, en tanto desconoce con ilegalidad manifiesta su obligacin de cumplir con todas las disposiciones en materia de acciones positivas para las personas discapacitadas sobres las que ejerce jurisdiccin administrativa. Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, sala II, T., N.E c. Conadis , 11/05/2010, LLBA 2010 (julio), 642, con nota de Ral L. Rovira, AR/ JUR/18762/2010. Lmites de las obligaciones del Estado respecto de la vivienda digna: El innegable derecho al acceso a la vivienda digna no legitima sin ms, a todos los que estn privados de ella, para el ejercicio de accin judicial directa en el caso, se rechaz la accin de amparo interpuesta enderezada a exigir del Estado la entrega de un inmueble en propiedad, gratuitamente y al margen de los planes trazados para implementar polticas encaminadas a satisfacer ese derecho, pues no es sa la interpretacin que autoriza el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y las disposiciones supranacionales que reconocen ese derecho. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Maman, Vctor; Garca, Eusebia c. Estado Provincial , 23/04/2010, LLNOA 2010 (julio), 559, AR/JUR/13884/2010. Denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por falta de reubicacin de los beneficiarios de planes habitacionales: Resulta procedente denunciar ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, si luego de recurrentes intimaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no cumple con la sentencia judicial por la cual se le ordena trasladar y reubicar a aquellos beneficiarios de planes habitacionales que se encuentran alojados en hoteles que deben ser clausurados en virtud de carecer de los requisitos mnimos de infraestructura e higiene. Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario Nro. 2 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ramallo, Beatriz c. Ciudad de Buenos Aires y otros , 05/07/2004, LA LEY 29/11/2004, 8, AR/ JUR/1838/2004.

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Alejandro Drucaroff Aguiar; LA LEY 25/07/2007, 25/07/2007, 11, AR/JUR/2396/2007. Derecho a la vivienda digna del trabajador: Constituye un incumplimiento de gravedad tal que impide la continuacin del vnculo laboral, la conducta del empleador que, pese a las intimaciones de la trabajadora y la demostracin de su intencin de continuar con la relacin laboral, no cumpli en tiempo oportuno con su obligacin de brindar una vivienda higinica adecuada para respetar y satisfacer la garanta constitucional de las condiciones dignas y equitativas de labor, segn lo dispuesto por el art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) y el art. 13 de la ley 12.981 (DT, 1947-320). Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, Chaile, Rosa N. c. Consorcio de Propietarios del edificio Allende 3608 , 09/11/2006, DT 2007 (marzo), 329, AR/JUR/8658/2006. Inembargabilidad de un inmueble familiar: Es improcedente extender el beneficio de inembargabilidad de un inmueble que no est afectado al bien de familia, por considerarlo vivienda nica, puesto que de la clusula constitucional que prev el derecho al acceso a una vivienda digna, no se puede derivar directamente su inembargabilidad ya que poseer el derecho a vivir en un espacio decoroso no implica forzosamente la conservacin del dominio sobre ese inmueble y tampoco se justifica sustraerlo de la prenda comn de los acreedores, porque la garanta sealada es una directiva programtica a fin de que el estado brinde las condiciones y su operatividad depende del dictado de una ley que compete al Congreso Nacional. Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, Tosone, Patricia c. Steffanazzi, Ral y otro , 28/07/2008, LLPatagonia 2008 (diciembre), 561 DJ 07/01/2009, 17.

Normativa de emergencia y deudores hipotecarios: Visto que la mayor proteccin normativa otorgada en la emergencia a los deudores de mutuos hipotecarios inferiores a U$S 100.000 que han dado en garanta su vivienda nica y familiar tiene base constitucional, no hay razn suficiente para excluir a unos deudores y beneficiar a otros con lo dispuesto en el art. 6 de la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) respecto de la determinacin del capital adeudado, pues todos son obligados que han puesto en juego el inmueble en el que viven con sus familias y corren el riesgo de perderlo, si las consecuencias de la crisis recaen de manera irrestricta sobre ellos. (Del voto de los doctores Maqueda y Highton de Nolasco) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Bezzi, Rubn A. y otro c. Valentn, Sixto C. y otro , 11/09/2007, LA LEY 21/09/2007, 21/09/2007, 7 - LA LEY 25/09/2007, 25/09/2007, 6 - LA LEY 2007-E, 578 - LA LEY 09/10/2007, 5, con nota de Alberto A. Calandrino; LA LEY 2007-F, 3, con nota de Alberto A. Calandrino; DJ 2007-III, 463 - Jurisprudencia Argentina 09/04/2008, 30, AR/ JUR/4494/2007. Los principios que llevan a preservar los derechos patrimoniales reconocidos al acreedor en sede judicial no se veran menoscabados por la alternativa que el art. 7 de la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) confiere al deudor hipotecario de acudir a la ayuda del agente fiduciario para satisfacer parcialmente el crdito, pues de ese modo se dara cumplimiento al art. 15 de la ley mencionada, en cuanto prev que en casos de duda los jueces deben decidirse en el sentido ms favorable a la subsistencia y conservacin de la vivienda digna y la proteccin integral de la familia. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Grillo, Vicente c. Sparano, Claudio R. , 03/07/2007, LA LEY 17/07/2007, 5, con nota de Alejandro Drucaroff Aguiar; LA LEY 2007-D, 387, con nota de

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Investigacin de jurisprudencia sobre la violencia masculina intrafamiliar

Principios generales: La disolucin de la familia significa desintegracin, interrupcin o crnica inestabilidad y se caracteriza por dependencia, intrusin de terceros, extraccin social, prematuro atpico abandono y violencia familiar . Son las notas que progresivamente se desarrollan en matrimonios mal constituidos, en razn de falencias sicolgicas o sociales de la pareja. CNCiv., sala D, G., V. c. U. de G., C. R. , 27/11/1980, AR/JUR/3175/1980. Los malos tratos sobre la persona del otro cnyuge mediante gritos , insultos, agresiones y discusiones verbales permanentes y golpes fsicos, horario de descanso inusuales y fuera de toda lgica de los hijos menores que estaban a cargo del demandado por el horario de trabajo del otro cnyuge, adems de constituir la causal de divorcio de injurias graves, presentan un cuadro de violencia familiar al tener como testigos mudos de dichas situaciones a los hijos menores dandolos a travs del lazo familiar y afectivo con el padre agredido, por lo que han sido vctimas de todo ese entorno de violencia familiar desencadenada por la conducta agresiva del demandado. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junn, D., M. A. c. E., O. L. , 27/02/1997, LLBA, 1997-576, AR/JUR/2050/1997. Requisitos de la tutela por violencia familiar: La posibilidad que tiene toda persona afectada por una situacin de violencia familiar para solicitar una tutela judicial urgente de carcter sustantivo requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) un comportamiento lesivo, 2) un dao injusto, 3) relacin de causalidad entre la conducta y el dao y 4) la atribucin del hecho a una persona.
(*) Ver Doctrina en pg. 66.

Tribunal de Familia de Formosa, V., D. E. c. E. G., E. , 04/09/1998, LLLitoral, 1999, 70, AR/ JUR/375/1998. Prueba de la violencia: Los episodios de violencia familiar, ya sean amenazas, agresiones verbales, desvalorizaciones de la otra persona y violencias fsicas, ocurren en un mbito privado oculto a la mirada de terceros, y slo ocasionalmente son presenciados por familiares o amigos. Por ello, los testimonios sobre sucesos esparcidos en el tiempo, sirven para dar cuenta de una continuidad cierta de tal sistema violento de interaccin familiar. CNCiv., sala B, R., M. c. V., E. A. , 04/09/1997, LA LEY, 1999-C, 719, AR/JUR/1146/1997. Ley 24.417: La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) establece un marco de actuacin para el tratamiento judicial de los episodios de violencia familiar, el cual no debe ser desnaturalizado con planteos y trmites que exceden notoriamente el limitado marco procesal fijado para la adopcin de medidas urgentes tendientes a neutralizar la situacin de crisis denunciada ante los estrados judiciales. CNCiv., sala F, G. M. E. c. I., G. F. , 27/02/1996, LA LEY, 1996-C, 577 DJ, 1996-2, 709, AR/ JUR/3385/1996. La finalidad de la ley 24.417 de proteccin contra la violencia familiar (Adla, LV-A, 9) es la de hacer cesar el riesgo que pesa sobre las vctimas de la misma, evitndoles el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne sobre ellas, mediante la adopcin de medidas eficaces, urgentes y transitorias. CNCiv., sala C, P., V. E. c. G., L. , 30/09/1997, LA LEY, 1999-D, 739, AR/JUR/82/1997. La ley 24.417 (ADLA, LV-A, 9) establece un marco de actuacin para el tratamiento jurisdiccional
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psquica o fsica que presente el maltratado y la verosimilitud de la denuncia. CNCiv., sala A, B., M. J. y otros c. R., O. J. , 21/05/1996, LA LEY, 1996-E, 493 DJ, 1996-2-129, AR/JUR/3620/1996. La medida de exclusin de la vivienda familiar, cuya adopcin resulta posible en el marco de las disposiciones de la ley 1160 de Formosa, funciona en todos los casos, an cuando el excluido sea el propietario del inmueble respectivo. Tribunal de Familia de Formosa, V., D. E. c. E. G., E. , 04/09/1998, LLLitoral 1999, 70, AR/ JUR/375/1998. Ante el maltrato fsico y psquico de una mujer mayor de edad por su pareja, estando la misma embarazada en el caso, de seis meses, debe excluirse al agresor del hogar familiar y prohibrsele todo acercamiento a la vctima con carcter de medida autosatisfactiva, atento al derecho de toda persona a la integridad fsica, psquica y moral arts. 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250); 7, inc. d), Convencin Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; ley 11.529 (Adla, LVIII-C, 3858) y decreto reglamentario 1745/01 de Santa Fe (Adla, LXI-D, 5467) y el inters superior del menor art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693). Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, A., J. M. y otro c. P., G. , 29/10/2002, LLLitoral 2003(abril), 275, con nota de Jos Mara Casas, AR/JUR/481/2002. Legitimacin de la concubina: La concubina est legitimada para solicitar la exclusin de su pareja del hogar cuando median supuestos de violencia familiar o domstica. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, N.N. , 24/05/2001, LLLitoral 2001, 1325. Legtima defensa de una mujer contra el abuso domstico: Corresponde absolver en orden al delito de homicidio agravado por el vnculo a una mujer que dispar una pistola de calibre menor contra el vientre de su marido, mientras ste le propina-

de los episodios de violencia familiar que no debe ser desnaturalizado con planteos y trmites que excedan notoriamente el limitado proceso fijado por la adopcin de medidas urgentes, tendientes a la enervacin de la situacin de crisis denunciada. CNCiv., sala C, C., R. M. , 30/12/1999, AR/ JUR/3022/1999. Facultades judiciales: El magistrado que conoce en un proceso por violencia familiar en el marco de la ley 24.417 (ADLA, LV-A, 9) tiene amplias facultades para sustanciar pruebas destinadas a demostrar la verosimilitud de los hechos aunque las partes no lo solicitaren, pudiendo tambin ordenar de oficio medidas protectoras y ampliar o modificar las que se peticionen. CNCiv., sala M, P., G. A. v. T., A. M. , 12/05/1999, AR/JUR/4317/1999. La Ley de violencia familiar 24.417 (Adla, LV A, 9), no contiene normas de procedimiento, por lo tanto, corresponde a los jueces suplir esa carencia mediante la aplicacin de normas adjetivas ordinarias en tanto se adapten a las circunstancias particulares y garanticen el derecho a la integridad fsica y psquica de los menores involucrados. CNCiv., sala L, W, P. R. c. W., A. D. y otro. , 16/12/1999, LA LEY, 2000-D, 648 DJ, 2000-2, 1209, AR/JUR/4182/1999. Exclusin de la vivienda familiar: La exclusin del hogar del cnyuge fundada en la ley 24.417 (ADLA, LV-A, 9) no puede ser ordenada si los hechos atribuidos para solicitar la medida no son graves y actuales, sino que se trata de un hecho aislado de violencia ocurrido con varios meses de anterioridad a la demanda. CNCiv., sala C, D. I., A. c. I., D. A. , 28/03/2000, AR/JUR/3643/2000. La exclusin del hogar del denunciado como agresor o el sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial constituyen verdaderas medidas cautelares previstas por la ley 24.417 (Adla, LV-A, 9). Para su dictado basta la mera sospecha de maltrato ante la evidencia
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ter Daniel , 26/08/2008, La Ley Online, AR/ JUR/26892/2008. Corresponde condenar en orden al delito de lesiones leves agravadas por el vnculo a quien golpe a su esposa e hijo menor, pues se ha acreditado el tenso clima imperante en el hogar familiar y las lesiones constadas en el cuerpo de las vctimas muestran un despliegue de violencia que ha trascendido lo meramente verbal, dejando secuelas fsicas inocultables CNCiv., sala I, N., V. , 30/11/2009, La Ley Online, AR/JUR/67634/2009. Coaccin: Cabe condenar como autor del delito de coaccin agravada por el uso de armas a quien mediante amenazas y ostentando armas, obligaba a su mujer a permanecer la mayor parte del tiempo en su vivienda, impidindole el contacto con terceros y limitando su autodeterminacin respecto al alejamiento del hogar conyugal pues, la intencin del imputado de someter a su cnyuge resulta suficiente para tener por acreditado el elemento subjetivo requerido para la configuracin del delito consignado en el art. 149 bis del Cdigo Penal. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa, Insfran, Hilario R. , 14/12/2006, LLLitoral 2007 (abril), 294, AR/JUR/8558/2006.

ba una golpiza, pues el proceder de la imputada encuadra en una supuesto de legtima defensa en tanto, medi una agresin ilegtima y no provocada y el medio elegido para repelerla aparece como necesario y racional, porque el disparo fue mortal en virtud del derrotero del proyectil, lo cual constituye una circunstancia del azar. Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala I, D.A.I. , 18/02/2009, Sup. Penal 2009 (marzo), 61 LLBA, 2009 (marzo), 183 - LA LEY, 2009-B, 359 DJ, 02/09/2009, 2485 - LLBA 2010 (marzo), 161, con nota de Mara Ins Lopetegui, AR/JUR/399/2009. Lesiones derivadas de la violencia familiar: Debe calificarse en orden al delito de lesiones graves calificadas y no al delito de homicidio calificado en grado de tentativa, la conducta de quien ingres al domicilio de su cnyuge, de la cual se hallaba separado de hecho, y le caus graves heridas en el cuello con una navaja, posteriormente de haberle aplicado golpes de puo y amenazarla con una escopeta, pues, no puede advertirse intencin de matar, si al hecho de que su conducta fue motivada por el inters de recuperar a su esposa, aunque con una metodologa equivocada en un contexto sociocultural complejo, se suma el conflicto de personalidad que padece y le hizo perder objetividad. Cmara en lo Criminal y Correccional de 2a Nominacin de Ro Cuarto, Caballero, Wal-

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Investigacin de jurisprudencia sobre la violencia familiar y las uniones de hecho

Principios generales: En un tema tan delicado como la violencia familiar, resulta incompatible con la funcin jurisdiccional dilatar la toma de decisiones con argumentos tales como la falta de competencia o legitimacin, desconociendo las directivas reguladas en la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires (Adla, LXI-A, 685) (Del voto del Dr. Genoud) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, O., N.L. , 20/09/2006, LLBA 2006, 1324 - DJ 2007-I, 43, AR/JUR/4986/2006. Ley de proyeccin contra la violencia familiar: La ley de proyeccin contra la violencia familiar 24.417 (Adla, LV-A, 9) establece un procedimiento para el dictado de medidas urgentes de amparo a las vctimas de la violencia familiar, que no implica un decisorio de mrito que declare a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen. Por ello, basta la sospecha de maltrato ante la evidencia squica o fsica que presente el maltratado, y la verosimilitud del derecho, para que el juez ordene medidas -que en su esencia son verdaderas medidas cautelares- tales como la exclusin del denunciado como agresor o el sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, R., S. I. c. T., C. E. , 14/06/1996, DJ 1997-1, 1003. Carcter cautelar del procedimiento previsto en la ley 24.417: El procedimiento que prev la ley de proteccin contra la violencia familiar 24.417 (Adla, LV-A, 9) es de naturaleza cautelar, pues tiene por finalidad dar de un modo eficaz e inmediato una solucin a situaciones familiares donde impera la violencia fsica y/o psquica de quienes integran el grupo.
(*) Ver Doctrina, pg. 73.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, B., N. c. S., B. P. , 06/03/1998, LA LEY 1998-D, 294 - DJ 1998-2, 1135, AR/JUR/1087/1998. La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) establece un marco de actuacin para el tratamiento judicial de los episodios de violencia familiar, el cual no debe ser desnaturalizado con planteos y trmites que exceden notoriamente el limitado marco procesal fijado para la adopcin de medidas urgentes tendientes a neutralizar la situacin de crisis denunciada ante los estrados judiciales. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, G. M. E. c. I., G. F. , 27/02/1996, LA LEY 1996-C, 577 - DJ 1996-2, 709, AR/JUR/3385/1996. Finalidad de la ley 24.417: La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) tiene por finalidad hacer cesar el riesgo que pesa sobre las vctimas, evitndoles el agravamiento de los perjuicios concretos derivados del maltrato que se cierne sobre ellas, mediante la adopcin de medidas eficaces, urgentes y transitorias. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, K., G. N. c. B., E. A. , 21/05/1996, LA LEY 1997-B, 517, con nota de Roberto F. Muiz; DJ 1996-2, 128, AR/JUR/3205/1996. Requisitos de procedencia de la accin de proteccin contra la violencia familiar: La accin expedita prevista en la ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) es procedente cuando la persona ha sido vctima de maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, K., G. N. c. B., E. A. , 21/05/1996, LA LEY 1997-B, 517, con nota de Roberto F. Muiz; DJ 1996-2, 128, AR/JUR/3205/1996. La posibilidad que tiene toda persona afectada por una situacin de violencia familiar para solicitar una tutela judicial urgente de carcter sustan-

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JURISPRUDENCIA TEMATICA
en los derechos personales y patrimoniales involucrados en los conflictos conyugales. Cmara de Familia de 2a Nominacin de Crdoba, M., G. R. c. S. E. F. , 11/12/2009, LLC 2010 (mayo), 437, AR/JUR/67660/2009. Exclusin del hogar conyugal: La exclusin del hogar del denunciado como agresor o el sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial constituyen verdaderas medidas cautelares previstas por la ley 24.417 (Adla, LV-A, 9). Para su dictado basta la mera sospecha de maltrato ante la evidencia psquica o fsica que presente el maltratado y la verosimilitud de la denuncia. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, B., M. J. y otros c. R., O. J. , 21/05/1996, LA LEY 1996-E, 493 - DJ 1996-2, 129, AR/JUR/3620/1996. Objeto de la exclusin del hogar: La exclusin regulada en la ley 12.569 de proteccin contra la violencia familiar no es para lograr la atribucin de la vivienda en un divorcio, ni para sancionar a padres o hijos por mediar violencia entre ellos, sino para colocar a todos en un sistema de tratamiento que les permitan superar una vinculacin intra-familiar inadecuada, por lo cual resulta improcedente excluir de la que fuera sede del hogar conyugal a la madre de la menor en el caso, se le otorg la guarda al padre, pero se dej sin efecto la resolucin que le daba un plazo a la madre para buscar un lugar donde ir a vivir-, si sta actualmente no se encuentra conviviendo con la supuesta agresora. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, O., A. c. B., M. I. , 04/09/2008, LLBA 2008 (diciembre), 1249, AR/JUR/7837/2008. La exclusin del hogar conyugal reconoce bsicamente razones vinculadas a las relaciones personales entre los cnyuges o bien de uno de ellos hacia los hijos, determinando as la necesidad de hacer cesar la cohabitacin entre ellos a los fines de no agravar hechos que pueden tornarse irreparables. Juzgado de Familia de 1a Nominacin de Crdoba, L. M. J. c. M. R. A. , 10/08/1999, LLC 1999, 1415 - LLC 2000, 632, con nota de Cristina de Tamborenea, AR/JUR/2612/1999.
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tivo requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) un comportamiento lesivo, 2) un dao injusto, 3) relacin de causalidad entre la conducta y el dao y 4) la atribucin del hecho a una persona. Tribunal de Familia de Formosa, V., D. E. c. E. G., E. , 04/09/1998, LLLitoral 1999, 70, AR/ JUR/375/1998. La ausencia de convivencia no es bice para invocar el amparo de la ley 24.417: Cabe revocar la resolucin que rechaz in limine la denuncia por violencia familiar con sustento en que las partes no se encontraban casadas legalmente ni convivan en la actualidad, pues la ausencia de convivencia no figura siquiera indirectamente prevista por la ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) como inhabilitante para poder invocar el amparo de la normativa. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, M. P., C. P. c. D., M. E. , 04/03/2004, DJ 2004-2, 1011, AR/JUR/951/2004. Necesidad de que el Juez verifique la verosimilitud de los hechos expuestos: La desestimacin de la denuncia por violencia familiar fundada en la ley 24.417 (ADLA, LV-A, 9) es improcedente si previamente el juez no adopt las diligencias tendientes a verificar la verosimilitud de los hechos expuestos, a fin de determinar si lo reclamado excede la materia contemplada por la ley mencionada o si corresponde hacer lugar a la exclusin del hogar solicitada o decidir otra medida cautelar. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, P., G. A. v. T., A. M. , 12/05/1999, AR/ JUR/4317/1999. Atribucin del hogar conyugal: La atribucin del inmueble que fuera sede del hogar conyugal efectuada por convenio de las partes o por resolucin judicial en el caso, las partes se encuentran separadas de hecho, implica la instrumentacin del rgimen que ha de reglar la situacin hasta que se defina la relacin matrimonial y mientras no varen las condiciones que lo determinaron, con el objetivo de prevenir, en la medida de lo posible, la produccin de daos

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convivencia sino fundamentalmente al producirse su ruptura, que deben ser resueltos por aplicacin de los principios del derecho comn. (Del voto de la doctora Alonso de Ariet) Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala A, B., P. J. c. Q., M. I. , 05/08/2008, LLPatagonia 2008 (diciembre), 583, AR/JUR/10558/2008. Legitimacin de la concubina para solicitar la exclusin del hogar: La concubina est legitimada para solicitar la exclusin de su pareja del hogar cuando median supuestos de violencia familiar o domstica. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, N.N. , 24/05/2001, LLLitoral 2001, 1325. Aplicacin del art. 231 del Cdigo Civil a las uniones de hecho: El art. 231 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, segn la cual el Juez puede decidir si alguno de los esposos debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l, es aplicable a las uniones de hecho, toda vez que stas, mientras sean notorias y estables, provocan una apariencia de estado conyugal cuyas consecuencias, en el plano de las relaciones familiares, determinan la posibilidad de que se les apliquen por analoga, en ciertos aspectos, las disposiciones legales que rigen la institucin del matrimonio. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, M., A. E. c. A., M. G. , 01/06/2010, La Ley Online, AR/JUR/28480/2010. Pedido de recuperacin de vivienda: El pedido de recuperacin de la vivienda de la que fue excluida por su concubino es ajena al mbito de la denuncia por violencia familiar, encuadrando dentro de otro tipo de accin sumarsima. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, A., M. S. c. S, J. C. , 12/05/1997, LA LEY 1999-A, 473, AR/JUR/1021/1997.

Concepto de concubinato: El concubinato es la unin estable de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, sin atribucin de legitimidad, pero con aptitud potencial a ella, lo que supone comunidad de vida, fidelidad, notoriedad, y posesin de estado de los concubinos, con la consiguiente aptitud para generar relaciones patrimoniales. Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, G. R., F. A. c. C., E. O. , 26/09/1985, DJ 1986-2, 990, AR/JUR/1908/1985. La figura del concubinato consiste en la perdurabilidad del vnculo que trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categora superior de la escala axiolgica social, ya que evidencia al contorno la aspiracin coincidente de los protagonistas de encaminar una misma voluntad hacia un objetivo comn cual es el de fundar y mantener entre ellos una comunidad de vida plena (del voto del Dr. De Lzzari) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, G., S. , 11/06/2008, La Ley Online, AR/JUR/5170/2008. Caracteres del concubinato: Los caracteres que deben reunirse para que se reconozca la existencia de un concubinato, aunque existieran impedimentos matrimoniales entre los miembros de la pareja, son: a) cohabitacin comunidad de vida y de lecho; b) notoriedad; c) singularidad y d) permanencia. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 11 de Mendoza, A. A. y otro. , 20/10/1998, LA LEY 1999-B, 183, con nota de Jorge M. Beckerman; Adriana M. Wagmaister; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho de Familia Marcos M. Crdoba, 167, AR/JUR/3715/1998. Consecuencias de las uniones de hecho: La comunidad de vida entre un hombre y una mujer no casados entre s y durante un largo tiempo, entraa una comunidad de intereses y genera distintos y delicados problemas no slo durante la

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Los ttulos provenientes de donaciones a herederos forzosos no son observables

Por Francisco Ceravolo

Es conocida la coincidencia, prcticamente unnime, respecto de la procedencia de la accin persecutoria del inmueble adquirido por terceros cuando el ttulo proviene de donacin a persona que no revista la calidad de heredero legitimario del donante, con abstraccin de la onerosidad o gratuidad de la adquisicin y de la buena fe del adquirente, salvo, claro est, prescripcin de la accin por el transcurso de diez aos contados desde el fallecimiento del donante. No existe igual consenso en los casos de que la donacin hubiera sido hecha a favor de heredero legitimario. Se sostienen al respecto posiciones antitticas; as lo reconoce Borda (1) en el comienzo de su tratamiento del tema. En este debate cabe atribuir especial relevancia a los argumentos que se expusieron en el fallo plenario de las Cmaras Civiles, de 11 de mayo de 1912, en autos Escary c. Pietranera; (2) ello, no obstante que la cuestin que origin el pleito vers sobre la imperfeccin del ttulo proveniente de donacin a extrao. Dijo entonces del doctor Emilio Gimnez Zapiola, juez que vot en primer trmino: No es para m dudoso que, tratndose de colacin entre coherederos, tal accin reivindicatoria no existe y no puede, por lo tanto, ser ejercitada contra terceros adquirentes de los bienes donados. El texto del art. 3477 es expreso, y su alcance no puede discutirse en presencia de la nota que lo ilustra. Pero la accin de reduccin, acordada contra el donatario que no es heredero forzoso por inoficiosidad de la donacin, est regida por principios distintos a los que informan la colacin entre coherederos. La colacin tiene por objeto mantener la igualdad de las porciones legtimas entre coherederos forzosos; la reduccin
(1) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Sucesiones, t. II, n 903. (2) Jurisprudencia Argentina, Ao III, N 31.

por inoficiosidad ha sido creada para resguardar la institucin misma de la legtima y defender a los hijos de liberalidades excesivas a favor de extraos a la familia o de parientes de un grado ms remoto . (3) A su turno, expres el doctor Jos M. Zapiola: Un heredero no tiene sino una accin personal contra su coheredero obligado a colacionar el valor de los bienes dados en vida por el causante. Pero otra cosa sucede y debe suceder cuando se trata de de una donacin hecha por el causante, no a uno de sus herederos, sino a un extrao. El heredero perjudicado no puede ejercitar accin personal alguna contra un extrao, derivada de la obligacin de colacionar, y entonces para que no sea ilusorio su derecho de demandar la reduccin de las donaciones inoficiosas que el artculo 1831 le acuerda en general, y, por consiguiente, contra cualquiera, heredero o extrao, le acuerda, asimismo, contra los extraos terceros adquirentes la accin reivindicatoria de que habla el mencionado artculo 3955, accin que, a mi juicio, debe ejercitar el heredero al slo efecto de obtener la reduccin de la donacin hasta la integracin de su legtima . (4) Del voto, en la ocasin, del doctor Jorge De La Torre, destacamos: Por otra parte, las distintas reglas de los artculos 3477 y 3955 se explican fcilmente. La colacin sobre que legisla el primero de estos artculos, es una institucin que no crea relaciones de derecho sino entre los coherederos (art. 3468), es acordada puramente al heredero contra su coheredero... Se explica as que esta institucin que nada tiene que ver y es extraa en absoluto a toda idea o concepto de perjuicio a la legtima y de reduccin, dado que tiene lugar
(3) Del voto de Gimnez Zapiola en el fallo plenario expresado. JA, Ao III, N 31. (4) Del voto de Jos M. Zapiola, JA, Ao III, N 31.

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de particin . En la misma corriente se enrolaron eminentes civilistas como Salvat, (9) De Gasperi, (10) Martnez Paz, (11) Arauz Castex, (12) Mndez Costa, (13) Maffia; (14) entre los notarialistas, Baldana, Mustapich (15) y otros. En sentencia del 23 de septiembre de 1954 la Sala A de la Cmara Civil rechaz la demanda interpuesta por un comprador por boleto quien fund la accin en la supuesta imperfeccin del ttulo con antecedente en donacin a heredero forzoso. En su voto, luego de referirse largamente al recordado plenario, dijo el doctor Arauz Castex: ...tratndose de acciones entre legitimarios deben aplicarse los principios de la colacin, que es accin meramente personal, y que slo tiene por objeto obligar al heredero a colacionar, es decir, a incorporar a la masa sucesoria los valores que ha recibido en vida del causante... Si el pago de los bienes alcanzaran para dar de ellos al accionante el importe de su porcin hereditaria, todo consistir en una simple operacin contable. Si no alcanzan surgir un crdito del perjudicado contra los coherederos, pero sin accin real contra terceros adquirentes...(16). El Banco Hipotecario Nacional, que en su momento marc rumbos en materia de estudio de ttulos, mediante enjundiosos dictmenes de su Direccin de Asuntos Legales, a la sazn a cargo del prestigioso especialista Dr. Lzaro Trevisan, consagr, sin hesitaciones, esa doctrina, y los dictmenes del Colegio de Escribanos de esta ciudad, con el apoyo de la doctrina y fallos citados,
(9) SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Puentes de las Obligaciones. , t. 2, N 1657, p. 161. (10) DE GASPERI, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, t. III, p. 457. (11) MARTINEZ PAZ, Enrique, Introduccin al Derecho de las Sucesiones , p. 341. (12) Arauz Castex, voto en sentencia del 23-9.1954, de la sala A de la Cmara Nacional Civil, en autos Apeceche, Rodolfo C. c. Navarro Viola, Mara del C y otra , LA LEY, 77-382. (13) MENDEZ COSTA, Mara Josefa, en Cdigo Civil Anotado, Llambas- Mendez Costa, t. V-C, comentario art. 3955. (14) MAFFIA, Jorge O., Tratado de las Sucesiones, t. II, n 881, p. 532. (15) MUSTAPICH, Jos M., Tratado Terico y Prctico de Derecho Notarial, t. III, p. 199. (16) LA LEY, 77-382.

en todo caso de donacin a heredero forzoso, independientemente de que la parte disponible del donante haya sido o no ultrapasada, y de que se haya afectado la legtima de los coherederos del donatario, a diferencia de lo que pasa con las donaciones hechas a terceros, es decir a personas que no revistan el carcter de herederos forzosos, se explica, repito, que no implique ni pueda llevar consigo accin de gnero alguno contra los terceros adquirentes de los bienes sujetos a colacin . (5) La disposicin del artculo 3955 del Cdigo Civil no es sino una consecuencia forzosa de los principios generales sentados sobre el particular por el Cdigo y de las cuales es una excepcin la regla del articulo 3477 . (6) Hasta hoy no ha habido fallo plenario que modificara o enervar a los argumentos expresados como fundamentos de la decisin adoptada por la mayora de cinco de sus nueve miembros. Recurdese, asimismo, que los cuatro camaristas restantes votaron por la improcedencia de la accin reipersecutoria en todos los casos, se tratare de donaciones a herederos forzosos o a extraos. El doctor Federico Helguera, que llev la voz cantante de esa minora, dijo: Considerada la mencionada disposicin legal (se refera al art. 3955) como acordando una accin reivindicatoria al heredero contra los terceros poseedores de inmuebles donados importa indirectamente hacer ineficaces y peligrosas las donaciones y afectar a los ttulos de propiedad de vicios que los invaliden e impidan su tramitacin. Las consecuencias de tal sistema no pueden traer sino trastornos y dificultades y mantener permanentemente sobre los dueos de bienes races una amenaza que hace ilusorio su derecho y los priva de sus derechos . (7) La doctrina sentada por ese fallo plenario se afianz a travs de los aos con los valiosos aportes de autorizados tratadistas y no pocos fallos. Con acierto escribi Fornieles (8) que de acuerdo al art. 3477 nuestro Cdigo ha organizado la colacin en forma tal que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y slo se considera el valor de ellas en la cuenta
(5) Del voto de Jorge De La Torre, JA, Ao III, N 31. (6) Idem ant. (7) Del voto de Federico Helguera, JA, Ao III, N 31. (8) FORNIELES, Salvador, Tratado de las Sucesiones , t. 2, p. 124.

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injusticia. En definitiva, el autor entiende que la restitucin debe hacerse en especie, considerando que si los textos legales son contradictorios y el juez debe acomodar sus fallos a las circunstancias econmicas y sociales del momento que se dicta la sentencia, no es dudoso que debe admitirse la obligacin del coheredero de restituir en especie . Agregaba No obstante lo dispuesto por el art. 3477, pensamos que tambin el heredero debe hacer la restitucin en especie , para luego expresar En primer lugar, frente al texto del art. 3477, tenemos otros de los que surge claramente que la reduccin debe hacerse en especie, artculos 1831, 3601 y 3955. Estos preceptos no establecen distincin alguna entre la hiptesis de donaciones hechas a extraos y a herederos. Ante el conflicto de estas disposiciones debemos preferir la solucin mejor, puesto que el resultado de la interpretacin es uno de los elementos de juicio que ms debe pesar en el nimo de los jueces, cuya misin es hacer reinar la justicia . Consecuente con su pensamiento concluye que los terceros adquirentes sufren los efectos de la accin reipersecutoria y deben restituir el bien en la medida que exceda la porcin disponible. No hay ninguna razn de lgica o equidad que explique por qu los extraos deben restituir en especie y los herederos en valores... No importa que esta subadquisicin sea hecha a ttulo oneroso o a ttulo gratuito; de cualquier modo el efecto reipersecutorio afecta la adquisicin del tercero . Nos hemos detenido en la exposicin del pensamiento de Borda, transcribiendo textualmente algunos de sus prrafos, por cuanto resulta indudable la influencia que ejerci en parte de la doctrina posterior. En nuestro entender la tesis de este autor peca de exagerada defensa de la legtima, injustificada en tanto confiere prevalecencia absoluta sobre los derechos de quien adquiri el inmueble con buena fe y a ttulo oneroso; por otra parte tal interpretacin no se ajusta a correcta hermenutica en tanto por va de ella se abroga la expresa norma del artculo 3477. Distinta es la posicin de Zannoni: (18) en ella no deja de armonizarse las normas legales atinentes a la cuestin. Expone sobre el particular: Suele afirmarse que la reduccin no comprende las donaciones efectuadas por el causante a su
(18) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil Derecho de las Sucesiones. , t. 2, N 983 y ss.

sostuvieron reiteradamente, sin alteraciones, la improcedencia de accin persecutoria contra el tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Al amparo de tales conclusiones, acogidas por el notariado, se hicieron y siguen haciendo decenas de miles de donaciones de padres a hijos, con o sin reserva de usufructo. Al respecto influye de manera relevante la voluntad de muchsimos padres que, llegados a cierta edad, anticipan la herencia, total o parcialmente, a sus hijos, con el propsito de evitarles, en lo posible, los trastornos y gastos de un proceso sucesorio. De tal modo puede afirmarse que tal proceder es habitual en el seno de nuestra sociedad, una costumbre tan generosa como lcita. Mucho camino ha recorrido esta formacin de una verdadera Conciencia Social, dato de una realidad que, en modo alguno, ha de soslayarse en la interpretacin del derecho vigente. Al tratar el tema de la colacin expresaba Borda (17) La tesis que, en teora, propugna la restitucin en valor, se concibe y ha sido sostenida en pocas de estabilidad econmica; que al heredero se le restituya la cosa o su valor en dinero cuando ese valor compensa exactamente lo que l recibira si se le entrega la cosa, es ms o menos lo mismo y no parece producir mayores perjuicios al heredero. Pero desde hace ya bastantes aos el mundo viene sufriendo una espiral inflacionaria a la que no se le ve trmino. En este momento sustituir la cosa por el valor que ella tena en el momento que se hizo la donacin importa un grave perjuicio para el heredero y una profunda
(17) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Sucesiones, t. II, n 903. En su 9 edicin, actualizada por Delfina M. Borda, LA LEY, ao 2008, Sucesiones, t. I, n 642, p. 499, se aprueba la colacin en valores; se lee all que nuestro Cdigo opt por el sistema sin duda alguna el ms justo y conveniente. De esta manera se evitan todos los inconvenientes de la revocacin de la donacin que implica la colacin en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre al cosa. La colacin en valor brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros . En n 643 y 644, referidos al momento en que se calcula el valor de la cosa, se recuerda que la solucin del Cdigo, en cuanto estableca ese momento como el de la fecha de la donacin, poda considerarse justa en pocas de estabilidad econmicas pero no en tiempos de inflacin , problema que resolvi la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), disponiendo que los valores entregados en vida por el difunto deben calcularse al tiempo de la apertura de la sucesin.

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DOCTRINA
y en la doctrina de sus autorizados exgetas. De esa orientacin se aparta Vlez en materia de colacin y as lo expresa en la nota al artculo 3477, cuya redaccin se inspira en el artculo 887 del Proyecto de Garca Goyena, (19) cuyo texto reza as: No han de traerse a colacin las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenan al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiere hecho entonces su justiprecio. El aumento o deterioro posterior, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo del donatario . En el comentario de esta norma escribi el ilustrado jurista espaol: Este articulo es el capital de la seccin y contiene una novedad importante contraria a la opinin comn de los autores y a casi todos los Cdigos; luego de breve resea de antecedentes legislativos y de crticas a cdigos modernos, en los que se advierte igual si no mayor prolijidad y confusin que en el Francs , afirma que la donacin o dote fue una verdadera enajenacin, y poco importa que la cosa fuese mueble o inmueble; se don o se dio por lo que entonces vala: este es el hecho , y resume su pensamiento as: Esta ha sido la opinin de toda mi vida, sin negar por ello que la contraria era la comn, y tal vez la ms conforme al derecho constituido; pero ahora se trata de constituir el que parezca ms sencillo y conveniente . El acierto de determinar como objeto de la colacin a los valores de la cosa en lugar de ella misma ha sido ponderado por buena parte de nuestra doctrina; la solucin fue confirmada por la reforma de 1968. La adhesin de Vlez al criterio de Goyena se limita, en la materia, a cuanto se ha dicho precedentemente; ms all se advierten notorias diferencias; as mientras el artculo 890 del Proyecto citado, conforme con el cdigo francs, dispone que Los frutos e intereses sujetos a colacin no se deben a la masa hereditaria sino desde el da en que se abri la sucesin... , en la nota al artculo 3477 nuestro codificador, coherente con su pensamiento, sostiene que los frutos de las cosas donadas deben pertenecer al donatario aun despus de abierta la sucesin, y agrega: Lo mismo decimos cuando se ha dado dinero: el donatario no debe intereses a la sucesin desde
(19) GARCIA GOYENA, Florencio, Concordancias Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol , Madrid, 1852, t. II.

legitimario, por cuanto stas, constituyendo un anticipo de su porcin hereditaria (art. 3476), estaran sujetas a colacin, o sea, se imputarn a la cuota legtima del heredero como valor ya recibido (art. 3477). Este principio merece ser precisado en particular, segn que el valor de la donacin exceda o no la cuota de legtima del heredero beneficiario de la donacin... Si la mejora excede la porcin disponible y, adems, la cuota de legtima del heredero, el exceso estar sujeto a reduccin por el valor del exceso . Con arreglo a las conclusiones a que arriba Zannoni, el heredero afectado en su legtima por la donacin a su coheredero queda habilitado para dirigir la accin de reduccin contra ste o directamente contra el tercer adquirente, abstraccin hecha de las onerosidad o gratuidad de tal adquisicin y de su buena fe, conforme lo dispuesto por el art. 3955, habida cuenta de que nuestro Cdigo no exige la excusin de bienes del donatario . La necesidad de dilucidar la cuestin adquiere trascendental importancia en lo que respecta a ese tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. La argumentacin de Zannoni, seguida por otros distinguidos civilistas, obligan a nueva meditada reflexin; ella nos conduce a reafirmar la conviccin de que, en nuestro rgimen legal, no procede la mentada accin real contra ese adquirente. Coincidimos con el criterio de que nuestro Cdigo organiz dos regmenes distintos en materia de donaciones; uno para las donaciones a extraos y otro para las hechas a favor de herederos forzosos; en stas el dominio queda definitivamente adquirido por el donatario y slo se considera el valor del inmueble en la cuenta de particin. El incumplimiento de la obligacin del donatario de reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto origina un crdito del perjudicado contra su coheredero por el valor de los inmuebles, que debe computarse al tiempo de la apertura de la sucesin y actualizarse, como toda obligacin de valor, con sujecin a las variaciones del poder de cambio de la moneda. No tiene derecho a la cosa, sino a su valor, ni accin real alguna contra el tercer adquirente; sta es la solucin en nuestro rgimen legal, emanada de la letra del art. 3477 y de su espritu. La regulacin del derecho sucesorio en nuestro Cdigo abreva en las fuentes del Cdigo Napolen
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DOCTRINA
en que la ley no dispuso la previa excusin de los bienes del donatario-heredero, no se aprehende que, en verdad, esa supuesta omisin no fue tal sino la consecuencia necesaria del rgimen por el que opt Vlez. Si otra hubiera sido la intencin del legislador no habra escapado a su sabidura y agudeza la necesidad de exigir la previa excusin de los bienes del donatario, como lo hizo respecto de la fianza en el artculo 2012 y en materia de cesin de crditos en el artculo 1481, mxime cuando al legislar sobre el tema tuvo sobre su mesa de trabajo, como obras de cabecera, el cdigo civil francs y el proyecto de Goyena; el primero, en su artculo 930, y el segundo en el citado artculo 891, obligan a la previa excusin. No pudo Vlez consagrar una situacin tan injusta como sera la de hacer recaer sobe el tercer adquirente todo el peso de la resolucin de la donacin, sin ms atenuante que la hipottica posibilidad de accionar por eviccin contra su transmitente, posiblemente en estad de insolvencia. En sntesis, el codificador se apart no slo del cdigo francs sino tambin del proyecto de Goyena, instituyendo un rgimen propio. Siguiendo el razonamiento del propio Goyena, en su citado comentario al artculo 887, Vlez constituy el derecho que le pareci ms sencillo y conveniente; conforme con su sistema el donatariolegitimario tiene un dominio perfecto; quien de l adquiere la cosa a ttulo oneroso no puede ser perturbado en su derecho salvo, claro est, que mediare colusin. Se ha destacado que las notas no tienen el carcter imperativo de los preceptos, afirmacin que no puede sino compartirse, pero tambin es cierto que no puede quitrseles relevancia cuando, como en el caso, son suficientemente ilustrativas de la intencin del legislador, del espritu de la ley a que se refiere el mentado artculo 16. De nada valen los argumentos que cuestionan que la amplitud de su literalidad haran aplicables a todas las donaciones las afirmaciones en ella vertidas, por cuanto las mismas deben entenderse circunscriptas a la norma anotada, ni aquellos que sostienen que el verdadero legislador fue el Congreso Nacional ya que, como es notorio, no hubo anlisis o debate alguno en su seno; se sancion como Cdigo Civil la obra de Vlez a libro cerrado. Reiteramos que en nuestro rgimen el heredero legitimario slo tiene un derecho creditorio contra
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que ella se abra, porque ese dinero es suyo, y slo est obligado a tomarlo en cuenta de la herencia que le corresponda . La brecha resulta todava ms significativa; el artculo 971 del Proyecto de Goyena ordena que las donaciones que con arreglo a lo dispuesto en el artculo 954 tengan el carcter de inoficiosas, computado el valor lquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, debern ser reducidas en cuanto tengan de excesivas; pero esta reduccin no obstar para que tengan efecto durante la vida del donador y haga suyos los frutos el donatario . El concepto es similar al que informa nuestro artculo 3955. Sin embargo, atendiendo a la particularidad de las donaciones a herederos forzosos, considerando que no era suficiente la generalidad del citado artculo 971, entendi que deba preverse una norma especfica que diera andamiento a la accin persecutoria del heredero afectado en su legtima contra el tercer poseedor del inmueble; por ello, en su artculo 891, en el mismo Captulo De la colacin y particin , Goyena precepta claramente la accin persecutoria en estos trminos: Cuando el inmueble o inmuebles donados excedieren el haber del donatario, y ste los hubiese enajenado, los coherederos slo podrn repetir contra el tercer poseedor por el exceso y previa excusin de los bienes del donatario . Indiscutiblemente no coincidi Vlez con ese criterio, razn por la cual no incorpor en su obra dicho precepto ni estableci regla similar alguna; desech tal solucin por ser contraria a su pensamiento, pues habra de ser suficiente garanta la aplicacin de las reglas de la colacin, fundadas en el respeto al padre donante y en la responsabilidad y recproco afecto de los hermanos, por lo que las relaciones entre los legitimarios no podran traspasar la rbita familiar. Tal pensamiento queda confirmado en la recordada nota al artculo 3477 en estos trminos inequvocos: La donacin fue un contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario, y ste ha podido disponer de ellas como dueo , para agregar seguidamente que Ese dominio no se revoca por la muerte del donante , prrafo que no hace sino esclarecer la intencin del legislador de cerrar toda posibilidad de reipersecucin por los legitimarios pues solamente a ellos obviamente no al donante est dirigida la asercin. Cuando se alega la viabilidad de la accin persecutoria directa contra el tercer adquirente, basada

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Advirtase, por otra parte, que al prescindirse de toda consideracin acerca de la buena fe del adquirente, se facilita la nada desdeable probabilidad de colusin de coherederos legitimarios, maniobra en cuya virtud se consumara un verdadero despojo contra el indefenso tercero, cobijada aqulla en manto de legalidad. Cualquiera fuere la posicin que adopte el juzgador, la justa aplicacin de las reglas suministradas por la hermenutica lo obligan a analizar exhaustivamente la conducta del adquirente. El principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra empeada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que sta forma la base de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como caba esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el trfico como contratantes o participando de l en virtud de otros vnculos jurdicos , ense Kart Larenz (20) ms de medio siglo atrs; destaca que se trata de un mdulo necesitado de concrecin, que nicamente nos indica la direccin en la que hemos de buscar la contestacin a la cuestin de cul sea la conducta exigible en determinadas circunstancias . En cada supuesto se exige un juicio valorativo del cual deriva lo que el momento y el lugar exijan...Se tomar como mdulo el pensamiento de un intrprete justo y equitativo, es decir que la sentencia ha de ajustarse a las exigencias generalmente vigentes de la justicia, al criterio reflejado en la conciencia jurdica del pueblo o en el sector social al que correspondan los participantes . El concepto de buena fe es unvoco; se trata de un principio fundamental reconocido universalmente, consagrado a texto expreso en la legislacin argentina en el art. 1198, en el 1051 y en muchas otras normas del Cdigo. Como principio es aplicable a todas las relaciones jurdicas y a sus secuencias pues se considera, en palabras del recordado jurista alemn, que es precepto fundamental de la juridicidad... de forma que todas las normas han de medirse por l y en cuanto se le opongan han de ser, en principio, pospuestas. El artculo 1198 impone el deber de celebrar los contratos de buena fe; es el comportamien(20) LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones . Versin espaola y notas de Jaime Santos Briz, t. I, p. 142 y ss.

su coheredero donatario, y no un derecho a la cosa; ello no vara en el supuesto de que el valor de lo donado excediera el valor de la porcin del donatario ms el de la porcin disponible; la accin sigue siendo personal y, en todo caso, no trasciende la esfera de las relaciones jurdicas entre coherederos. La doctrina que sostiene la posicin contraria no puede ser compartida; en primer lugar la interpretacin no se ajusta a la directiva que impone el artculo 16 de nuestro Cdigo, que manda juzgar con arreglo a la letra y al espritu de la ley; en segundo trmino porque ella denota una desacertada exageracin en la defensa de la legtima en detrimento de la posicin del tercer adquirente, cuya proteccin es tan de orden pblico como aqulla. El codificador dio preeminencia a la certeza y seguridad jurdicas, a la dinmica de la circulacin de la riqueza. Con relacin al valor Justicia , vale preguntar: es ms justa la proteccin del legitimario perjudicado, deliberadamente o no, por su hermano, to o sobrino, que la del adquirente que pag el precio de mercado del inmueble, que es totalmente ajeno a la relacin de los coherederos, que obr con entera buena fe, que, normalmente, no pudo conocer la existencia de la ms que particular situacin que originara el desbaratamiento de su derecho, que, adems, recurri al escribano de su confianza, que hizo el pertinente estudio de ttulos y no hall irregularidad ostensible alguna ni indicios de imperfeccin o posibles riesgos?. Parece obvia la respuesta. Si en la interpretacin de los tribunales fuera seguida al pie de su letra la doctrina que impugnamos, prescindiendo totalmente de la buena fe, se llegara a la conclusin de que seran observables todos los ttulos entre cuyos antecedentes existiera donacin a heredero forzoso, al menos mientras no transcurra el plazo de prescripcin previsto en el art. 4023, lo que provocara un verdadero escndalo jurdico al hacer aicos el principio rector de la buena fe y las consecuencias que de l emanan, desconociendo, adems, la realidad social plasmada, como se dijo, a travs de los aos, en decenas de miles de donaciones a hijos, a la luz de la que juzgamos correcta interpretacin de la letra y el espritu de nuestra legislacin en la materia, receptada en lcidos argumentos expuestos en el recordado plenario y avalada, entre muchos, por eminentes tratadistas, la vigencia de cuyos anlisis resulta inalterado.
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A esta altura reitero la impugnacin a la doctrina que inspira el fallo, en tanto ella no se ajusta al texto y al espritu del cdigo por las razones que antes expresamos, y aado que, en todo caso, esa decisin judicial demuestra que tal doctrina, aparentemente inflexible, no deja de sufrir los embates de la buena fe. La presuncin de buena fe no se limita a la posesin y a la prescripcin adquisitiva breve, sino que se extiende a todos los negocios jurdicos; compete a quien pretenda desvirtuar la carga de la prueba, sin perjuicio de la colaboracin procesal que correspondera al demandado a los fines de confirmar esa buena fe. En el caso juzgado fue decisiva, a nuestro juicio, la simulacin absoluta del negocio jurdico de transmisin probada por presunciones gravsimas, precisas y concordantes, a tal punto que, tal vez, la demanda debi plantearse mediante la acumulacin de las acciones de colacin y simulacin. Se trat, en nuestra opinin, de un caso con caractersticas particulares, excepcional, del que, naturalmente, no puede inducirse regla alguna. Por todo ello reafirmamos nuestra conviccin en el sentido de que no son observables los ttulos provenientes de donaciones a los hijos.

to normal de las partes; por ende cabe presumirlo. Aun en el supuesto de inclinarse el juzgador por la doctrina propugnada por Zannoni, debe atender, en el caso concreto sometido a su decisin, a la conducta del tercer adquirente y valorarla conforme a los hechos y sus circunstancias. Ello se cumpli en el fallo de la Sala H de la Cmara Nacional Civil, 12 de mayo de 1998, en autos Yebra, Patricia E. c. Gasparini de Roca, Marta E. Y otros s/accin de reduccin . El voto del doctor Kipper compartido por los otros miembros del tribunal se afili claramente en dicha doctrina; no obstante destac que tratndose de una condicin resolutoria implcita, y teniendo en cuenta las dudas que suscita el caso de reduccin de donaciones, hay que examinar si el tercero conoci, o pudo haber conocido, actuando con diligencia, los hechos que justifican la procedencia de la resolucin; ente otros conceptos afirm que quien pretende resistir a una reivindicacin debe acreditar su buena fe, por cuanto, en su criterio, la presuncin de buena fe no alcanza a casos como el de autos, agregando que, en la mejor de las hiptesis, el tercero debe acreditar su buena fe y que en el caso, existen indicios que, por el contrario, permiten presumir la mala fe del subadquirente .

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Testamento. Modos de disponer por testamento y ley aplicable

Por Graciela Medina
Sumario: 1. El testamento como acto de disposicin de bienes. 2. Modos de disponer a travs del testamento. 3. Ley aplicable al contenido del testamento.

1. El testamento como acto de disposicin de bienes El artculo 3607 del Cdigo Civil conceptualiza al testamento como un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte . La definicin proporcionada por el precepto citado ha sido objeto de crticas en nuestro Derecho por resultar incompleta e inexacta. No es rigurosamente exacta porque atribuye al testamento un sentido exclusivamente patrimonial, siendo que a travs del mismo, el causante puede tanto disponer de todo o parte de los bienes para despus de la muerte, como tambin realizar otras disposiciones de naturaleza extramatrimonial, (1) esto es, declaraciones y derechos relativos a las personas, tales como clusulas de fines piadosos, reconocimientos de hijos, nombramiento de tutores, etctera. En este aspecto, nuestro artculo 3607 ha seguido a su fuente inmediata, el artculo 895 del Cdigo francs, el cual muestra igual inexactitud al definir al testamento como un acto por el cual el testador dispone, para el tiempo en que ya no existir, de todos sus bienes o de parte de ellos, y que puede revocar . (2)
(1) MEDINA, Graciela en BUERES-HIGHTON, Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, t. 6-A, p. 800. (2) PREZ LASALA, ob. cit. p. 520. Conforme nos ilustra el citado autor el art. 3607 tambin se ha inspirado en el art. 555 del proyecto de Garca Goyena.

Esta circunstancia ha llevado a algunos autores a formular una distincin dentro del gnero actos de ltima voluntad: por un lado, los actos de ltima voluntad testamentarios, esto es aquellos que presentan un contenido patrimonial, y por el otro, los actos de ltima voluntad no testamentarios, que carecen de dicho contenido. (3) De cualquier modo, la doctrina en general estima que el testamento si bien normalmente constituye un medio de atribucin patrimonial que opera a travs de la institucin de heredero o legatarios siendo sta la funcin esencial que cumple, (4) bien puede contener determinadas disposiciones de naturaleza extramatrimonial, (5) perder su calidad de tal. Tampoco es completa porque prescinde de los caracteres del testamento de los cuales depende
(3) As, MAFFA, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 1989, t. II, p. 243. Este autor sostiene que existen dos subespecies dentro de la especie actos de ltima voluntad, las que reconocen su sustento en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la definicin legal mienta expresamente al contenido patrimonial. El segundo es el art. 383, donde se prev la designacin de tutor por los ascendientes mediante testamento o escritura pblica, lo que importa diferencias conceptualmente dos tipos de actos . (4) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, t. II, p. 137. La jurisprudencia, especficamente en referencia al testamento olgrafo, ha entendido que Cumplidas las formalidades del testamento olgrafo (escrito todo entero, fechado y firmado por el testador) debe existir, adems, para que haya testamento, un propsito manifiesto de testar y una disposicin de todo o parte de los bienes (CNCiv., sala F, 23/6/1992, in re Troslolino, Rosa T. , JA, 1993-II-418). Concordantemente se expidi: CNCiv., sala B, 19/11/1990, in re Laurent de Lieber, Cecilia J. , JA, 1992-I-688. (5) PREZ LASALA, Jos Luis, Curso de Derecho Sucesorio, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 522; BORDA, ob. cit., t. II, p. 259; ZANNONI, ob. cit., t. 2, pp. 262/263.

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heredis instituto, inversamente, la invalidez de cualquiera o de todas las restantes disposiciones no traa aparejada la nulidad de la institucin de heredero. 2. Modos de disponer a travs del testamento La disposicin de bienes por parte del causante puede asumir diversas formas. Esta puede hacerse directa o indirectamente. 1) Disposicin directa: Es aquella disposicin que comprende todo o parte de los bienes del testador, quien designa a sus sucesores . Dentro de esta ltima categora han de considerarse los siguientes supuestos: a) la institucin de herederos , esto es el llamamiento de una persona a recibir la totalidad o una parte alcuota de los bienes del difunto, institucin que se caracteriza por la vocacin potencial al todo de la herencia. (12) b) La designacin de legatarios de cuota , en la cual el testador asigna al llamado una cuota parte fija del patrimonio que dejare a su fallecimiento, careciendo el legatario del derecho de acrecimiento esto es al que su porcin se vea expandida hacia un porcentaje mayor, e incluso al todo de la herencia, por ausencia o renuncia de los herederos. (13) c) Finalmente, la institucin de un legatario particular , cuando el testador le asigna una cosa o bien concreto. (14) En suma, la denominada institucin de sucesores o institucin testamentaria comprende tanto la designacin de herederos como la de legatarios de cuotas o legatarios particulares. El testamento puede asimismo contener llamamientos plurales en cada una de estas especies (designando a ms
(12) MAFFA, ob. cit., t. II, pp. 243/244; FASSI, Santiago C., Tratado de los Testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1970, vol. I, p. 228; ZANNONI, ob. cit., t. 2, p. 263; BORDA, ob. cit., t. II, p. 259. (13) MAFFA, ob. cit., t. II, p. 244; FASSI, ob. cit., vol. I, p. 228; ZANNONI, ob. cit., t. 2, p. 263; BORDA, ob. cit., t. II, p. 260. (14) MAFFA, ob. cit., t. II, p. 244; FASSI, ob. cit., vol. I, p. 228; ZANNONI, ob. cit., t. 2, p. 263; BORDA, ob. cit., t. II, p. 260.

nada menos que su eficacia y validez, (6) como la revocabilidad y la formalidad. A diferencia de lo que acontece con la fuente francesa ya indicada, nuestra definicin legal omite hacer referencia al carcter revocable del testamento, aunque dicha nota es mentada en el artculo 3824 del Cdigo Civil. (7) Desde otro ngulo, interesa puntualizar que en nuestro derecho, el testamento no requiere la necesaria institucin de heredero. En efecto, el artculo 3710 del Cdigo Civil prev que El testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse, y en el remanente de sus bienes se suceder como se ordena en las sucesiones intestadas . (8) Diferente era la situacin en el mundo romano, en cuyo seno el testamento era concebido como un acto jurdico solemne de ltima voluntad destinado a la designacin de un heredero, no obstante que el mismo poda contener otras disposiciones de carcter patrimonial o personal (9) (a saber, legados, fideicomisos, manumisiones de esclavos y discernimientos de la tutela y de la curatela). Ahora bien, la institucin de heredero era la cabeza y fundamento de todo testamento romano : Heredes institutio est caput et fundamentum intelligitur totius testamentum(10), sin la cual el acto careca de validez. Ello obedeca a que el mismo interesaba ms que como forma de disponer de los bienes para despus de la muerte, como un medio de transmitir a otra persona la jefatura del grupo familiar (11). La eficacia de las restantes disposiciones patrimoniales o particulares dependan de la designacin de heredero
(6) CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol comn y foral, t. VI, vol. I, p. 466. (7) Recordemos que el artculo 3824 del C.C. establece que El testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o restriccin a este derecho es de ningn efecto. El testamento no confiere a los instituidos ningn derecho actual . (8) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de las Sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. 2, pp. 261/262. (9) IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Edic. Ariel, Barcelona, 1962, p. 590. (10) POMPONIO, Dig. 28, 1, 16,1. (11) PEA GUZMAN, Luis Alberto y ARGELLO, Luis Rodolfo, Derecho Romano, Tea, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 608.

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3. Ley aplicable al contenido del testamento El artculo 3612 del Cdigo Civil establece que El contenido del testamento, su validez e invalidez legal, se juzga segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte . En su nota Vlez Sarsfield nos remite a Savigny y a Marcad, sealando que si un testador dispusiera gravando la legtima de los hijos, o disponiendo de sus bienes sin consideracin a las legtimas que debe reservar, tal disposicin sera nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legtima hubiese sido diferente al hacer el testamento . Cabe destacar que la norma no alude a la ley que rige la forma o la capacidad para testar, hiptesis que tienen sus propias reglas tal como surge de los artculos 3625, 3634, 3635, 3638 y 3611 del Cdigo Civil, (19) sino que, especficamente, limita su mbito de aplicacin al contenido del acto testamentario. (20) Por consiguiente, todo aquello que haga al contenido del acto, ya sea en los referente a la libertad para testar y sus lmites, admisibilidad de las sustituciones testamentarias, objeto de los legados, disposiciones extrapatrimoniales vlidas, y dems quedarn sujetas a la ley del domicilio del testador, vigente al momento de su deceso. Lo expuesto, lo es sin perjuicio de las reglas atinentes a la unidad y/o pluralidad de las sucesiones que ya hemos analizado, en virtud de la cual los autores juzgan que an con respecto al contenido del testamento habr que aplicar siempre la ley argentina en todo lo relativo a los bienes inmuebles y/o muebles con situacin permanente en el pas. (21)
(19) Con relacin a la ley que rige la forma del testamento: ver cap. XVI, n 529, y con respecto a la ley que rige la capacidad para testar: vase cap. XV, n 413 de esta obra. (20) PRAYONES, Eduardo, Nociones de Derecho Civil, Derecho de Sucesin, Tall. Graf. Rodrguez Giles, Buenos Aires, 1939, p. 331; FASSI, ob. cit., vol. I, p. 352; (21) BORDA, ob. cit., t. II, p. 261; PREZ LASALA, ob. cit., p. 534. Ver cap. III, pto. 30/32 de la presente obra.

de un heredero o legatarios), e incluso puede designar concurrentemente a herederos, legatarios de cuota y particulares. (15) 2) Disposcin indirecta: El segundo modo de disponer los bienes se da en forma indirecta . As acontece cuando se deshereda a un heredero forzoso que de esta manera es excluido de la sucesin (arts. 3744 y 3745 del C.C.), o cuando el testamento imputa la donacin efectuada en vida a un heredero forzoso a la porcin disponible, a ttulo de mejora, dispensndolo de la colacin (art. 3484 del C.C.), o cuando el causante revoca un testamento anterior (arts. 3827, 3828 y 3831 del cd. cit.). (16) Borda, aade entre las vas de disposicin patrimonial a las que puede recurrir el testador la imposicin de un cargo a un heredero o legatario a favor de un tercero. (17) Modos de transmisin de los bienes Por ltimo, el testador puede establecer la forma en que habr de operar la transmisin de parte o todos sus bienes, tal como sucede en los siguientes supuestos, que nos limitaremos a enumerar ya que han de ser objeto de tratamiento por separado: a) en la particin por ascendientes: esto es la divisin hecha por el padre o madre y dems ascendientes entre sus descendientes (art. 3514 del C.C.). b) mediante el establecimiento de clusulas de inenajenabilidad de los bienes recibidos (arg. Art. 2613 del C.C.). c) a travs de las indivisiones impuestas a los herederos (art. 51 de la ley 14.394). d) o de la designacin de albacea (art. 3844 del C.C.). (18)
(15) FASSI, ob. cit., vol. I, p. 229. (16) ZANNONI, ob. cit., t. 2, p. 263; FASSI, ob. cit., vol. I, p. 229. (17) BORDA, ob. cit., t. II, p. 260. (18) ZANNONI, ob. cit., t. 2, p. 263; FASSI, ob. cit., vol. I, pp. 229/230.

VER INVESTIGACION DE JURISPRUDENCIA EN PG. 193.

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Sucesiones / Jurisprudencia Anotada

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SUCESION

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JURISPRUDENCIA ANOTADA
incidentista por su actuacin temeraria, en la suma de pesos trescientos ($300) a favor de la contraparte; III) Condenar en costas a la incidentista vencida. II) 1. En su memorial expresa la recurrente que en lo que respecta al requisito atinente a la carencia de hijos al momento de producirse el deceso del suegro, la norma legal se refiere a los hijos comunes con el marido premuerto, lo que hace viable en el caso en anlisis, la aplicacin del art. 3576 bis del Cdigo Civil, otorgando el derecho hereditario de la nuera viuda. 2. En segundo lugar, refiere que su parte no mencion a los hijos que nacieron con posterioridad al fallecimiento de su marido, en tanto la norma se refiere reitera-, a los hijos comunes con el marido prefallecido. Alega al respecto que no hubo un ocultamiento extremadamente temerario como lo expresa el auto apelado, sino que en una clara interpretacin de la norma legal, estim irrelevante nombrarlos. Destaca luego que los mismos herederos de Don F. L., omitieron denunciar al marido premuerto de la suscripta, hecho que fue denunciado en los presentes autos. Sostiene que su parte nunca actu con deslealtad procesal toda vez que present voluntariamente la documentacin necesaria, los certificados de nacimiento de los hijos de la suscripta para la rpida dilucidacin de la litis; por lo que solicita se revoque la sancin impuesta en la decisin de grado. 3. Reiterando lo expuesto en los puntos anteriores, resalta la recurrente los elementos que, a su juicio, hacen a su derecho; destaca que sin perjuicio del carcter asistencial o familiar y de afecto de la norma legal, lo que el legislador quiso fue proteger a la nuera

Derecho sucesorio de la viuda en la sucesin del padre del cnyuge premuerto. Existencia de hijos nacidos con posterioridad a su fallecimiento. Alcance del concepto de hijos comunes establecido en el art. 3576 bis del Cd. Civil.
1. La nuera viuda que tiene un hijo nacido varios aos despus del fallecimiento de su esposo pero antes de la apertura de la sucesin de su suegro, mantiene los derechos hereditarios otorgados por el art. 3576 bis del Cd. Civil en la sucesin de este ltimo, pues al hacer esta norma referencia a la existencia de hijos comunes, se refiere slo a aqullos que hubieran sido fruto del matrimonio con el esposo premuerto.

CCiv. y Com., Necochea, 2010/04/29. - F. L., M.

Citas legales del fallo: Ley nacional 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810); ley provincial 8904 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130).

2 Instancia. Necochea, abril 29 de 2010. 1 Es justa la sentencia de fs. 103/108vta? 2 Qu pronunciamiento corresponde? 1 cuestin. El doctor Capalbo dijo: I) Llegan los autos a este tribunal a fin de resolver el recurso de apelacin deducido a f. 110 por la incidentista Sra. M. R. S., agravindose de la sentencia obrante a fs. 103/108vta. que resuelve: I) Desestimar el incidente planteado; II) Sancionar la actuacin procesal de la

Comentario

Derechos sucesorios de la nuera viuda

El juez de Primera Instancia rechaz el pedido de una persona que invocaba su derecho en la sucesin de su suegro en virtud del art. 3576 bis del CC Nuera viuda sin hijos. Para as decidirlo el juez tom en consideracin que la peticionante luego de que falleciera su marido haba tenido hijos con otra persona, circunstancia que la invalidaba para tener derecho hereditarios en la sucesin del padre de su cnyuge premuerto.

La peticionante haba quedado viuda a los 19 aos y antes de la apertura de la sucesin de su suegro (30 aos despus) haba tenido un hijo. La Cmara revoca el decisorio de grado argumentando que el legislador en la norma del art. 3576 bis se refiere a la que nuera no hubiera tenido hijos comunes con su marido prefallecido, porque existiendo slo ellos representan a su padre en la sucesin de su abuelo. El art. 3576 bis del CC exige tres requisitos: Estado de viudez; permanencia en ese estado e inexistencia de hijos. La norma se refiere entonces a hijos comunes , pero no a la existencia de hijos extramatrimoniales o de un matrimonio anterior.

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
anterior (Cdigo Civil, t. 6, Artculos 3232/3732, Sucesiones, pg. 761, Ed. Hammurabi, 2001; dem Prez Lasala, Derecho de las Sucesiones, Vol. II, Parte especial, pg. 167, Ed. Depalma, 1981; dem Santos Cifuentes, Cdigo Civil comentado y anotado, T. IV., pg. 287, Ed. La Ley). En lo que aqu nos interesa, y a los fines de lo que corresponde considerar, ha de sealarse tambin lo enseado por Borda: La ley se refiere obviamente a los hijos habidos del matrimonio de la viuda con el cnyuge premuerto, porque slo ellos representan a su padre en la sucesin del abuelo (Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. II pg. 65); aunque luego haga alusin a otro supuesto: la eventual inconducta de la nuera de haber tenido hijos extramatrimoniales nacidos en vida del cnyuge, lo que no abarca el caso de autos. Y ello, ms all de que se comparta o no su posicin respecto a la naturaleza jurdica del derecho de la nuera, y que ste venga a salvar el derecho de representacin que no se pudo concretar por la ausencia de hijos del matrimonio (ob. cit. T. II pgs. 62/64; v. al respecto, Maffa, Tratado de las sucesiones, T. II, pgs. 57/76, Depalma, 1982; d. El derecho sucesorio de la nuera, La Ley T. 134 Seccin doctrina, pgs. 1317/1323). 2. A la luz de lo expuesto, debe de analizarse si, en el caso, la incidentista mantiene su derecho en la sucesin de sus suegros habindose acreditado la existencia de una hija nacida con fecha 29 de septiembre de 1985 (v. f. 51), esto es, con posterioridad al fallecimiento de su esposo, ocurrido el 11 de julio de 1977 (v. fs. 1/2) y con anterioridad a abrirse la sucesin de su suegro. En tal supuesto, a mi juicio, no se configura la ausencia del requisito en anlisis. Por un lado, como sostiene Vlez Srsfield en nota al art. 325 las leyes no castigan la unin de las personas libres. En ese orden de ideas, siguiendo a Guastavino, slo podra exceptuarse el caso en que la extramatrimonialidad de la filiacin hubiese respondido al propsito deliberado de permanecer en estado de viudez a fin de conservar la vocacin hereditaria respecto de su suegro y el caso en que concurrieran circunstancias susceptibles de configurar los actos de notoria inconducta moral sancionados por la ltima parte del art. 3576 bis (conf. Derecho sucesorio de la nuera, LA LEY, 134-1343/1352); ms tal hiptesis no es del caso analizarla puesto que no fue siquiera aducida, al tiempo que por lo dems, fue derogada por la ley 23.515. 3) Desde otra perspectiva, si bien Maffa parecera aseverar de modo absoluto que si fuera una viuda con hijos no quedara comprendida en este artculo, debe observarse que cuando comienza su razonamiento cita el texto legal: que la nuera viuda no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el momento en

y ampararla en el caso de no tener hijos comunes con el marido prefallecido. 4. Seguidamente hace referencia al tiempo transcurrido desde el fallecimiento del marido premuerto y la apertura de la sucesin de los suegros (30 aos), sealando que el haber quedado viuda a los 19 aos no la hace perder el derecho a reclamar en la sucesin de sus suegros. 5. Por ltimo expresa que el auto apelado establece expresamente que el derecho reconocido se encuentra condicionado a la configuracin de tres requisitos: el estado de viudez, requisito que se encuentra cumplido; permanencia en ese estado, lo que tambin se halla cumplido y la inexistencia de hijos. Seala que el artculo 3576 bis del Cdigo Civil establece que si no tuviere hijos, o que si los tuviere no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros y aduce que la conjuncin o habla de dos trminos relacionados al mismo tema, es decir, a dos supuestos de hijos con la misma persona, en este caso, con el marido prefallecido. Concluye sealando que lo que le interes al legislador es que no tuviere hijos comunes con su marido prefallecido, lo que la excluira de la herencia. Solicita en consecuencia se haga lugar a su presentacin, incluyndosela y declarndola heredera en la sucesin de su suegro Don L. M. F., con expresa imposicin de costas a la contraria. III) 1. Ingresando al anlisis del recurso a tenor de la sentencia dictada en la instancia, cabe referirse al requisito establecido por el art. 3576 bis del Cdigo Civil sobre el cual el sentenciante de grado fund el rechazo del incidente articulado; esto es, la carencia de hijos. Al respecto, y adelantando opinin sobre la suerte del recurso, he de sealar que no comparto la interpretacin que se efecta del referido recaudo en la sentencia. En efecto, coincide la doctrina -en posicin que asumo en este voto- que la norma se refiere a los hijos que haya tenido la nuera viuda en su matrimonio con su esposo premuerto (conf. Zanoni, Derecho Civil, Derecho de las sucesiones, T. 2, 4 ed. actualizada y ampliada, pg. 119, Ed. Astrea, 2001; d. Vidal Taquini, Vocacin Sucesoria de la nuera, ED t. 75, pgs. 805/811). En idntico sentido, Bueres-Highton, expresan que la norma se refiere naturalmente a los hijos comunes, es decir, que la nuera mantiene su vocacin si tiene hijos extramatrimoniales o hijos de un matrimonio

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JURISPRUDENCIA ANOTADA
A dicha interpretacin normativa concurre tambin la llamada intencin del legislador. Ello, a poco que se indague el pensamiento del principal artfice de la reforma al Cdigo Civil por la ley 17.711; me refiero a Borda, en cita ya transcripta. En el mismo sentido: Importa advertir que sta era tambin la explicacin que daba uno de los integrantes de la Comisin del 36 sobre la cuestin. En efecto, sostuvo Martnez Paz: El proyecto agrega una disposicin de trascendencia terica y prctica: me refiero a la que otorga el derecho hereditario de la viuda sin hijos, en la sucesin de los suegros (art. 2001). Disuelto el matrimonio por la muerte, la nuera se vuelve una extraa a la sucesin, queda fuera de la familia del causante; concederle sin embargo un derecho es una notable excepcin al principio sucesorio legtimo; pero esta disposicin tiende a reparar los males que una muerte prematura produce y a asegurar dentro de la familia la persistencia del vnculo moral indisoluble (citado por Mafia, Tratado... t. II, pg. 401). Es que nuestro sistema sucesorio abreva, con algunos lmites, en la idea de proteccin de la comunidad familiar ya presente en la evolucin del derecho romano -lo que incluye en este caso a la nuera, pariente por afinidad que, de otro modo, por ausencia de estirpe, no concurrira a la sucesin- (ver al respecto los trminos en que se expresa Borda, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. I, pgs. 10 y ss. y en general, con relacin a los fundamentos del derecho hereditario y del sistema legitimario, Maffa, Tratado de las Sucesiones, T. I, pgs. 16 y ss., T. II, pgs. 482 y ss., Zannoni, Derecho de las Sucesiones, t. 1, pgs. 27 y ss. y bibliografa all citadas). As entonces, habindose acreditado en autos el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 3576 bis del Cdigo Civil, propicio acoger el recurso trado ante esta alzada, y en consecuencia ordenar que por la instancia de origen se proceda a reconocer el derecho de la incidentista, Sra. M. R. S. en la sucesin de F. L., M. s/Sucesin Ab Intestato, en su carcter de nuera viuda del causante (arts. cits. Cdigo Civil). La solucin que se propone conduce inexorablemente a revocar, asimismo, la multa que por temeridad se le impusiera (art. 45 CPC). Por las consideraciones expuestas a la cuestin planteada voto por la negativa. El doctor Garate vot en igual sentido por anlogos fundamentos. El doctor Loiza vot en igual sentido por anlogos fundamentos

que se abri la sucesin de los suegros (conf. ob. cit. t. II, pg. 403; d. El derecho sucesorio de la nuera, LA LEY, 134-1317/1323). Lo que significa que tambin para este autor, pareciera que la norma slo hace referencia a los hijos comunes habidos con su esposo premuerto, dado que parte de la premisa contenida en la cita legal, lo que supone que siempre se refiere a hijos nacidos con anterioridad al deceso, y nunca a los concebidos con posterioridad a ste. 4) Mi voto conclua con lo hasta aqu expuesto, pero al ser llevado al acuerdo, mis distinguidos colegas en este tribunal me animaron a que efectuara una breve explanacin de lo considerado en ltimo trmino. No s si lograr una mayor elucidacin de la cuestin, mas prometo que s tratar de ser breve. El pronunciamiento de grado cita el clebre aforismo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, emblemtico del mtodo exegtico estricto. Se lo hace, por lo dems, citando a Guastavino, quien no encontr que sustente la tesis propuesta -como tampoco Vidal Taquini-. Pero sea de ello lo que fuere, dicho aforismo no resulta aplicable en el sentido dado. En efecto, la oracin que compone la norma reitero que expresa, en lo que interesa: no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros,... De donde no puede aislarse la expresin sin hijos, de la que le sigue, precedida por una coma: o si los tuvo, no sobrevivieren... Esta interpretacin literal lleva, entonces, a no aislar ambos miembros de manera absoluta sino a encontrar su sentido nico. Y si bien sta no es toda la interpretacin, como expresa Legaz y Lacambra, de ella ha de partirse: Ha de partirse, pues, en primer lugar, del texto literal de la ley, el cual ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente del lenguaje. (Filosofa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 419). Una interpretacin lgico-sistemtica -para aplicar un mtodo tal vez ya de poco uso, pero siempre vlido dentro de ciertos lmites-, tambin lleva a inferir que se refiere a los hijos fruto del matrimonio con su cnyuge premuerto, porque de otro modo no utilizara a continuacin de la expresin sin hijos, el tiempo pasado: si los tuvo, no sobrevivieren. Es decir que la norma deja de lado a los hijos de la nuera viuda que pudieran haber nacido con posterioridad al fallecimiento de su cnyuge. A ello se agrega que, acaecido este hecho, el deceso, tampoco se podr incurrir en ninguna de las excepciones por las que luego incursiona el artculo: supuestos de los arts. 3573, 3574 y 3575 del mismo cdigo.

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
CNCiv., sala G, 2010/08/20. - Arce, Rufino Antonio. 2 Instancia. Buenos Aires, agosto 20 de 2010. Vistos y Considerando: I. Contra la providencia de fs. 167, mantenida a fs. 170, en cuanto dispuso la designacin de un perito partidor, a fs. 168/169 la cesionaria de los derechos hereditarios de Elsa Norma Flocco y Claudia Diana Arce (cnyuge e hija -respectivamente- del causante) interpone revocatoria con apelacin subsidiaria, cuyos agravios no fueron replicados. II. Sostiene la apelante que al existir acuerdo entre los herederos respecto a la composicin del acervo, y conformidad -con la restante heredera- en punto al valor del nico bien que lo integra (cf. fs. 156/158 y fs. 160) no es necesario el inventario y avalo. Agrega que ante la falta de consenso evidenciada por el resultado de las audiencias celebradas en los trminos del art. 697 del rito, la particin debe realizarse en forma judicial (art. 3465, inc. 3, Cd. Civ.), y por tratarse de un solo inmueble, no corresponde la intervencin de un perito partidor, ya que su actuacin no aportara mayores beneficios y por el contrario, gravara en forma considerable el trmite del presente. III. Ms all del pedido formulado por los interesados en la audiencia que da cuenta el acta de fs. 166 en punto a la designacin apelada, y sin perjuicio de la falta de acuerdo respecto a la forma en que se realizar el nico inmueble que compone la herencia (ubicado en la calle... de esta ciudad, v. fs. 37 y fs. 178/179), no se observa la existencia de impedimento en orden a lo dispuesto por el art. 3465 inc. 3 de la ley de fondo, para que sea subastado -a los fines de concluir el estado de indivisin- con prescindencia de la intervencin del perito partidor, en tanto su realizacin no aparece dificultosa, y una vez enajenado el bien, su producido podr ser fcilmente liquidado, y la distribucin de las sumas de dinero obtenidas dependern de simples operaciones aritmticas (cf. Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil - Sucesiones, t. I. pg. 439; Aren, Beatriz en Bueres - Highton, Cdigo Civil ... t. 6 A, p. 489; Kielmanovich, Jorge L. Cdigo... t. II, pg. 1100). De ah que corresponde acoger favorablemente la queja incoada, y dejar sin efecto la decisin adoptada por el anterior sentenciante. Por lo expuesto, el Tribunal, Resuelve: I. Revocar el decisorio de fs. 167, mantenido a fs. 170. Sin costas por no haber mediado contradiccin (art. 68, cd. proc.). II. Regstrese y devulvase a la instancia de grado a la que se encomienda la notificacin de la presente. Carlos A. Bellucci. Beatriz A. Aren. Carlos A. Carranza Casares.

2 cuestin. El doctor Capalbo dijo: Corresponde revocar la sentencia de fs. 103/108vta., hacindose lugar al incidente planteado, debiendo, por la instancia de origen, procederse a reconocer el derecho de la incidentista, Sra. M. R. S. en la sucesin de F. L., M. s/Sucesin Ab Intestato, en su carcter de nuera viuda del causante (art. 3576 bis Cdigo Civil). Atento el resultado del recurso, las costas se imponen a la incidentada vencida (art. 68 CPC); difirindose la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. Ley 8904). As lo voto. El doctor Garate vot en igual sentido por los mismos fundamentos. El doctor Loiza vot en igual sentido por los mismos fundamentos. Vistos Y Considerando : Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se revoca la sentencia de fs. 103/108vta., hacindose lugar al incidente planteado, debiendo, por la instancia de origen, procederse a reconocer el derecho de la incidentista, Sra. M. R. S. en la sucesin de F. L., M. s/Sucesin Ab Intestato, en su carcter de nuera viuda del causante (art. 3576 bis Cdigo Civil). Atento el resultado del recurso, las costas se imponen a la incidentada vencida (art. 68 CPC); difirindose la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. Ley 8904). Notifquese personalmente o por cdula (art. 135 CPC). Humberto Armando Garate. Fabin Marcelo Loiza. Oscar Alfredo Capalbo.

SUCESION
Particin de la herencia. Improcedencia de la designacin de un perito partidor. Falta de acuerdo entre herederos. Ausencia de impedimento conforme el art. 3465, inc. 3 del Cd. Civil
1. Es improcedente la designacin de un perito partidor, si, no obstante la falta de acuerdo de los herederos respecto a la forma en que se realizar el nico inmueble que compone la herencia, no se observa la existencia de impedimento en orden a lo dispuesto por el art. 3465, inc. 3 del Cd. Civil para que sea subastado con prescindencia de su intervencin, dado que su enajenacin no aparece dificultosa, y su producido podr ser fcilmente liquidado y distribuido.

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Comentario

SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
su derecho a lograr el emplazamiento registral regido por la ley 17.801, que est vinculado a cuestiones de derecho sustantivo que hacen a la publicidad y efectos frente a terceros de los derechos reales constituidos sobre inmuebles. (Del voto en disidencia de la Dra. Ubiedo) CNCiv., sala I, 2010/03/10. - Boggiano, Alberto Osvaldo.
Citas legales del fallo: Ley nacional 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929); 22.427 (Adla, XLI-A, 213); 24.588 (Adla, LV-E, 5921).

Innecesariedad del perito partidor

En el presente caso la cnyuge e hija del causante apelan la designacin del perito partidor. Sostienen que al existir acuerdo con la restante heredera respecto a la composicin del acervo hereditario y valor del nico bien inmueble que lo integra no resultara necesario el inventario y avalo. Por otro lado invocan que en razn de la falta de consenso en cmo debe realizarse el bien, la particin se debera efectuar judicialmente. La Cmara revoca el decisorio sosteniendo que puede prescindirse del perito partidor atento no parecer dificultosa la realizacin del nico bien y que dicho procedimiento en manera alguna encuentra impedimento en lo dispuesto por el art. 3465, inc. 3 del Cdigo Civil.

2 Instancia. Buenos Aires, marzo 10 de 2010. Autos y Vistos; y Considerando I.- Para resolver el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de fs. 52, mantenida a fs. 65/66. Los agravios obran a fs. 63/64. II.- Se alza la heredera contra el pronunciamiento que dispuso la acreditacin de inexistencia de deuda tributaria respecto del inmueble a inscribir en los trminos del art.85 de la ley 1192 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sostiene esencialmente en sus agravios que asumieron expresamente las deudas que pudieran existir del inmueble de marras de modo que el inters del Fisco local no se encuentra afectado. Asimismo seala que la opcin que le concede el art. 5 de la ley 22.427 goza de mayor jerarqua que la invocada por el a quo para dirimir la cuestin. III.- Si bien este Tribunal en su anterior integracin, consider en supuestos anlogos que no se encuentra bice legal para la aplicacin de la excepcin prevista en el art. 5 de la ley 22.427 y que supeditar la inscripcin de la declaratoria de herederos en el juicio sucesorio a las resultas del certificado de inexistencia de deuda, importara desconocer el derecho de propiedad consagrado en la Constitucin Nacional, un meditado reexamen de la presente cuestin exige formular las consideraciones que se siguen. III.a.- En la resolucin apelada, el magistrado de la instancia anterior puso de relieve, con razn, que la Constitucin Nacional otorg a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires facultades propias de legislacin y que la ley 24.588 (de Garanta de los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires), dispuso que continuaba rigiendo en este territorio la legislacin nacional y municipal vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del estatuto organizativo local, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales segn corresponda.

INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS

Validez del requisito previo previsto por el art. 85 del Cdigo Fiscal de la CABA. Facultades de la Ciudad para el dictado de normas tributarias. Disidencia
Hechos: Apel la heredera el pronunciamiento que dispuso la acreditacin de inexistencia de deuda tributaria respecto de inmueble a inscribir, en los trminos del art. 85 de la ley 1192 de la Ciudad de Buenos Aires. La Cmara confirma la resolucin recurrida. 1. Resulta vlido el requisito previo a la inscripcin de una declaratoria de herederos establecido por el art. 85 de la ley 1191 del Cdigo Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, consistente en la agregacin al proceso sucesorio de un certificado en el que conste la inexistencia de deuda impositiva, pues se trata de una normativa decretada por la legislatura local, en el marco de sus facultades propias, relativas al dictado de normas tributarias. Debe revocarse la resolucin que requiri a la heredera, en los trminos del art. 85 de la ley 1192 de la Ciudad de Buenos Aires, la acreditacin de inexistencia de deuda tributaria respecto de un inmueble a inscribir, pues afecta

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
darse leyes u ordenanzas de impuestos y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitaciones que las enumeradas en el art. 108 -hoy art. 126- de la Constitucin; siendo la creacin de impuestos, eleccin de objetos imponibles y formalidades de percepcin, del resorte propio de las provincias, porque entre los derechos que hacen a la autonoma de ellas es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervencin de autoridad extraa (Fallos: 7:373; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419) (Fallos: 234:571, entre muchos otros), doctrina que corresponde hacer extensiva a la ciudad de Buenos Aires (Fallos 329:4542). Por tal motivo, al establecer como presupuesto de la inscripcin de la declaratoria de herederos la agregacin a la causa del certificado en el que conste la inxistencia de deuda (art. art. 85, Ley 1191- Cdigo Fiscal C.A.B.A.), la legislatura actu en el marco de las facultades propias relativas al dictado de una norma tributaria local. A todo evento, la recurrente no argumenta en este caso de qu manera el Cdigo Fiscal avanz o contradijo sobre facultades exclusivas de la Nacin, ni se presenta manifiesto que se haya legislado con distinto criterio instituciones fundamentales de carcter comn.

En efecto, prescribe el art. 129 de la Constitucin Nacional que La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. Aun cuando la ciudad no es provincia (Fallos 329:1385), el art. 8vo. (2do. prr.) de la ley 24.588, dispone que la Ciudad de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso administrativa y tributarias locales (el destacado nos pertenece). III.b.- Ello expuesto, corresponde indagar si el art. 85 del Cdigo Fiscal aprobado por la ley 1192 ha sido dictado en el ejercicio de las facultades tributarias locales y si en su caso priva de vigencia a la ley 22.427 que invoca la quejosa. En tal sentido es doctrina de la Corte Suprema que no es objetable la facultad de las provincias para

Comentario

Los requisitos para la inscripcin de la declaratoria de herederos

El juez de primera instancia dispuso la acreditacin de inexistencia de deuda tributaria respecto del inmueble a inscribir en razn de los dispuesto por el Cdigo Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires - art. 85 de la ley 1192 . La heredera sostiene en su expresin de agravios que ha asumido expresamente las deudas que pudieran existir del inmueble, de modo que el inters del Fisco no se vera afectado de proceder a la inscripcin de la declaratoria. Asimismo seala que la opcin del art. 5 de la ley 22.427 goza de mayor jerarqua que la invocada por el juez para dirimir la cuestin. La Cmara por mayora resuelve confirmar la resolucin en razn de las potestades legislativas en materia tributaria que posee la legislatura local (conf art. 129 de la CN y ley 24.588). Sostiene que es vlido el requisito previo a la inscripcin de la

declaratoria de la agregacin al proceso sucesorio de un certificado en el conste la inexistencia de deudas. La mayora expresa que el art. 85 de la ley 1192 fue dictado en el ejercicio de las facultades tributaria locales por lo cual la ley nacional 22.427 deviene inaplicable al caso. Con voto en disidencia la Dra. Ubiedo sostiene que el cumplimiento de la norma afecta el derecho de la heredera a lograr el emplazamiento registral regido por la ley 17.801 que contempla lo dispuesto en los arts. 2505, 3135 y concs del CC al que debe ajustarse el juez civil y que refiere a cuestiones de derecho sustantivo que hacen a la publicidad y efectos frente a terceros de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. Expresa que la potestad legislativa en el orden tributario, exige que el propsito de recaudacin debe cumplirse razonablemente y en caso de duda debe decidirse a favor de la libertad. No existe bice legal para la aplicacin de la excepcin del art 5 de la ley 22.427, siendo suficiente la solidaridad que representa la asuncin de deudas.

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
continuaba rigiendo en este territorio la legislacin nacional y municipal vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del estatuto organizativo local, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales segn corresponda. Pues bien, prescribe el art. 129 de la Constitucin Nacional que La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones. De ello se extrae que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tiene las caractersticas de una nueva provincia argentina, lo cual queda definitivamente cumplido con el dictado de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en 1996 (B.O. 10/10/96). Adems, en cumplimiento del segundo prrafo del art. 129 de la Constitucin Nacional, el Congreso Nacional dict la ley 24.588, con lo que por imperio de la primera, continuara la vigencia de la legislacin nacional y municipal, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales segn corresponda. Ms precisamente, a travs del artculo 8vo. (2do. prr.) de la ley 24.588, se dispuso que la Ciudad de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso administrativa y tributarias locales (subrayado que me pertenece). III.b.- Ello expuesto, corresponde indagar si el art. 85 del Cdigo Fiscal aprobado por la ley 1192, priva de vigencia a la ley 22.427 que invoca la quejosa. Es doctrina de la Corte Suprema que no es objetable la facultad de las provincias para darse leyes u ordenanzas de impuestos y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitaciones que las enumeradas en el art. 108 -hoy art. 126- de la Constitucin; siendo la creacin de impuestos, eleccin de objetos imponibles y formalidades de percepcin, del resorte propio de las provincias, porque entre los derechos que hacen a la autonoma de ellas es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervencin de autoridad extraa (Fallos: 7:373; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419) (Fallos: 234:571, entre muchos otros).

III.c.- A su vez cuadra precisar que la ley 22.427 dictada en 1981, slo puede ser interpretada en el marco del rgimen imperante con anterioridad a la reforma constitucional operada en 1994. De ah que, ms all de su vigencia, cierto es que si se reconoce a la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, la facultad tributaria expresada, la ley nacional deviene inaplicable al caso. As lo precisa el propio texto del Cdigo Fiscal referido, al prescribir que no ser oponible a la Direccin General la Ley 22.427, lo cual pone en evidencia que la cuestin tampoco pone en conflicto a las dos previsiones legales, pues en rigor, as enmarcado el asunto, la previsin local no importa -como se dijo- un avance sobre facultades exclusivas de la Nacin. Por todo lo expuesto, se Resuelve: 1.- Confirmar la resolucin apelada, en cuanto fue materia de agravios; 2.- Imponer las costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la ausencia de contradictorio. Regstrese y devulvase. Julio M. Ojea Quintana. Patricia E. Castro. Carmen N. Ubiedo (en disidencia) Disidencia de la doctora Ubiedo: I.- Para resolver el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de fs.52, mantenida a fs.65/66. Los agravios obran a fs.63/64. II.- Se alza la heredera contra el pronunciamiento que dispuso la acreditacin de inexistencia de deuda tributaria respecto del inmueble a inscribir en los trminos del art.85 de la ley 1192 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sostiene esencialmente en sus agravios que asumieron expresamente las deudas que pudieran existir sobre el inmueble de marras de modo que el inters del Fisco local no se encuentra afectado. Asimismo seala que la opcin que le concede el art.5 de la ley 22.427 goza de mayor jerarqua que la invocada por el a quo para dirimir la cuestin. III.- El Tribunal se expidi en su anterior integracin sobre un asunto anlogo al presente, sosteniendo la no aplicacin de la normativa fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. III.a.- En la resolucin apelada, el magistrado de la instancia anterior puso de relieve, con razn, que la Constitucin Nacional otorg a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires facultades propias de legislacin y que la ley 24.588 (de Garanta de los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires), orden que

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA ANOTADA
cin, por esta razn, tambin resulta improcedente en la especie. A esta evaluacin del asunto se llega incluso considerando lo dispuesto por el art. 10 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, cuando establece que Rigen todos los derechos, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, las leyes de la Nacin y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente constitucin se interpretan de buena fe. Los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y esta no puede cercenarlos. En base a lo expuesto, no existe bice legal para la aplicacin al caso de la excepcin prevista en el art. 5to. de la ley 22.427, siendo suficiente la solidaridad que representa la asuncin de las deudas en los trminos de dicha ley. Mas an, restringir la publicidad de la transmisin ya operada, sujetndola a normas de carcter tributario se muestra improcedente por expresa disposicin del art. 41 de la ley 17.801. Todo lo expuesto, adems, dimana de la jerarqua de las normas en juego, por tratarse de una ley nacional y de otra local, temperamento que debe ser acatado al estar impuesto tambin en el art. 34, inc. 4to. del Cdigo Procesal (cons.CNCiv. Sala G, Mansilla, Norma Lydia s/ Suc. Ab-Intestato del 17/8/05; dem. Sala K, Barbagallo, M.R. s/ suc. Ab-Intestato del 9/05/06; Sala F Mio, Tersa s/ sucesin del 19/07/07, dem. Sala C, R. 489.252, Sombra Marquesa, A. s/ Sucesin, del 26/9/97 CNCiv. Sala L, Paulucci, R. s/ Sucesin, del 28/2/08; dem. CNCiv. Sala C Tosi Delfor Antonio s/ Sucesin del 7/10/08 entre otros) Por estas consideraciones, se Resuelve: 1.- Revocar la resolucin apelada en cuanto fue materia de agravios; 2.- Imponer las costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la ausencia de contradictorio. Regstrese y devulvase. Carmen N. Ubiedo.

A su vez, cuadra sealar que la potestad legislativa de las provincias en el orden tributario, exige que el propsito de recaudacin se cumpla razonablemente y que en caso de duda en la interpretacin del texto legal aplicable, deba decidirse en favor de la libertad. (cons. Bidart Campos Derecho Constitucional T. II, pg. 381). En ese marco, la disposicin referida al certificado sobre inexistencia de deuda tributaria sin una indicacin puntual en torno a la vigencia una normativa nacional, que excede el mbito fiscal y que en manera alguna cercena la posibilidad del Gobierno de la Ciudad Autonoma de ocurrir por la va y forma pertinente para lograr la percepcin de aquellos servicios y las tasas y/o contribuciones impagos (arts. 1 y 5 ley 22.427). Es que la alusin a la inoponibilidad que se desprende de su texto, resulta extrao al quehacer judicial pendiente, si como acontece en la especie el juez Civil en cumplimiento de lo prescripto por el art. 730 del Cdigo Procesal Nacional, debe solicitar certificacin acerca del estado jurdico de los inmuebles segn las constancias registrales y nada exige en punto a la exitencia de deuda. Asimismo, el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (C.S.J.N. acordada 980/99) prev la transcripcin de la providencia que aprobare la inscripcin en los trminos del art. 5to. de la ley 22.427 (art. 147). Asimismo el cumplimiento de la primera norma, tal como lo postula el a quo, afecta -adems- el derecho de la heredera a lograr el emplazamiento registral regido por la ley nacional 17.801 que complementa lo dispuesto en los arts. 2505, 3135 y concs. del Cdigo Civil al que debe ajustarse el Juez Civil y que refiere a cuestiones de derecho sustantivo que hacen a la publicidad y efectos frente a terceros de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles. Entonces, no es un recaudo especfico previsto por la legislacin sustancial precitada, de lo que se sigue que su aplica-

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Sucesiones / Jurisprudencia Temtica

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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA TEMATICA

Investigacin de jurisprudencia sobre los modos de disponer por testamento y la ley aplicable
I. El testamento y la institucin de heredero: Concepto de testamento: El art. 3607 del Cd. Civil define al testamento como el acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte y en particular, se llama testamento olgrafo al que ha sido enteramente escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador (art. 3639, Cd. Civil). Estos son pues los nicos requisitos esenciales de este tipo de testamento, no requiriendo para su validez la existencia de clusulas de disposicin de bienes. (Del dictamen del Asesor de Menores de Cmara). CNCiv., sala F, Lehmann, Oscar, suc. , 09/05/1985, LA LEY, 1985-E, 65, AR/JUR/945/1985. Requisitos para su validez: Para la validez del testamento no es necesario que el testador enumere la totalidad de sus bienes o decida disponer de todos o parte de ellos, ello conforme a lo previsto en el art. 3607 del Cd. Civil. CNCiv., sala E, C., N. A. c. C., N. y otros , 09/05/2007, L A LEY, 2007-E, 52, L A LEY, 2008-B, 287, con nota de Nstor E. Solari; AR/ JUR/2280/2007. Exclusin de la sucesin ab intestato: Cuando el causante dispone en su testamento de la totalidad de los bienes, sea en forma de institucin de herederos, o de legados, sea en ambas formas a la vez, la sucesin ab intestato , queda totalmente excluida, y en consecuencia, los herederos simplemente legtimos, carecen de todo derecho para intervenir en la tramitacin del juicio sucesorio, salvo solamente el que les compete, llegado el caso, de impugnar la validez del testamento o las disposiciones en l contenidas.
(*) Ver Doctrina, pg. 178.

CNCiv., sala C, De Aparici de Otone, Ana M. , 08/05/1984, LA LEY, 1984-D, 585 DJ, 1985-1486. Concepto de institucin de heredero: La disposicin testamentaria por la cual el testador da a una o muchas personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte, importa instituir herederos a las personas designadas. El carcter de heredero no se define por el contenido de la adquisicin, sino por la naturaleza del llamamiento. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominacin de Crdoba, Nievas, Antonio c. Romero, Eumelia de Candelaria, suc. y otro , 08/02/1985, AR/JUR/1900/1985. Requisitos de la institucin de heredero: La ley no exige trminos sacramentales, ni frmulas solemnes para la institucin de heredero; lo fundamental, ms que las palabras, es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los bienes del causante. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II, Ladoux, Esteban J., suc. , 04/10/1984, LA LEY, 1985-A, 566, AR/ JUR/2411/1984. La institucin hereditaria no requiere trminos sacramentales, por lo que cualquier frase modo o frmula de la cual surja la intencin de dar la herencia a una o ms personas in totum acordndoles el derecho de acrecer, ya sea expresa o tcitamente, importa institucin de heredero. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junn, Bergamini de Mazzutti, Amelia L., suc., 18/03/1997, LLBA, 1997-856, AR/ JUR/4641/1997. En la institucin hereditaria, a diferencia del legado, la ley no exige trminos expresos, bastando que la o las personas designadas lo sean con el
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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA TEMATICA
posesin corresponde al albacea (art. 3854, Cd. citado). Por ello, las demandas de los acreedores han de dirigirse contra el ejecutor testamentario como representante de la sucesin. CNCiv., sala C, De Aparici de Otone, Ana M. , 08/05/1984, LA LEY, 1984-D, 585 DJ, 1985-1486. II. Legados: Legado de remanente: El legado de remanente importa institucin de heredero y, en tal carcter, les corresponde a sus beneficiarios la posesin de la herencia, estando facultados desde que tuvieron conocimiento del legado para requerir en el proceso sucesorio las medidas necesarias para urgir su tramitacin. CNCiv., sala E, Navaz de Nez, Mara L. suc. , 15/02/1979, LA LEY, 1979-B, 211, AR/ JUR/5529/1979. Si despus de haber hecho a una o muchas personas legados particulares el testador lega lo restante de sus bienes a otra, esta ltima disposicin importa la institucin de heredero de esa persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I, Tomasoni, Augusto , 18/11/1980, AR/JUR/7046/1980. Legados de parte alcuota: El legatario de parte alcuota no recibe un bien determinado sino una parte proporcional de la herencia, que debe ser calculada sobre el activo total de sta, incluida la legtima, siempre y cuando no sea afectada. CNCiv., sala K, Oneto, Toms c. Goutman, Judith , 17/07/1992, AR/JUR/198/1992. Legados de cuota: Los legatarios de la parte disponible no son, herederos instituidos, ni legatarios de remanente, sino de cuota, por lo que, en principio carecen de vocacin al todo. CNCiv., sala C, Jousten, Ernesto N. y otra, suc. , 01/04/1980, AR/JUR/4619/1980.

objeto de suceder la universalidad de los bienes del causante. CNCiv., sala G, Raffo de Sanguinetti, Mara Luisa , 04/09/2000, AR/JUR/2208/2000. Institucin de herederos en una parte de la herencia: Todo testador puede instituir herederos en una parte de la herencia. La norma del art. 3719 del Cd. Civil es meramente interpretativa, dado que admitir lo contrario significara que no pueden instituirse herederos por partes desiguales como lo autorizan expresamente los arts. 3721 y 3727 del Cd. Civil. Por lo tanto, si se puede designar herederos por parte desiguales, no hay otra forma de hacerlo que consignando esas cuotas o partes o proporciones. CNCiv., sala B, Villar, Pilar, suc. , 20/08/1981, AR/JUR/420/1981. Institucin de herederos legitimarios: No existe ninguna prohibicin que impida la posibilidad de instituir herederos a la vez o legitimarios y/o extraos sin perjuicio de la proteccin de las legtimas de los primeros. CNCiv., sala F, Vern, Miguel c. Vern, suc., Antenor B. , 18/12/1981, AR/JUR/6466/1981. Innecesariedad de la desheredacin del heredero no legitimario: Respecto de los herederos que, aunque legtimos, no sean legitimarios o forzosos la desheredacin no es indispensable para privarles de la adquisicin de la herencia bastando la simple voluntad del testador que, instituyendo herederos, omite hacerlo respecto de quin o quines a falta de testamento seran llamados a sucederla. CNCiv., sala B, Bazn, Nicols c. Faria, Carlos A. y otros , 17/11/1983, AR/JUR/323/1983. Posesin de la herencia segn haya herederos forzosos, instituidos o legatarios: Dentro del sistema de nuestro Cdigo Civil, si hay herederos forzosos o instituidos en el testamento, la llamada posesin de la herencia corresponde a los herederos (art. 3852, Cd. citado), pero a falta de stos, si el testador slo ha hecho legados, dicha
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SUCESIONES

JURISPRUDENCIA TEMATICA
Entrega del legado de cosa cierta: La entrega del legado de cosa cierta al legatario, de conformidad con las prescripciones de los arts. 3767 y 3370 del Cd. Civil, puede ser vlidamente efectuada por cualquier medio, ya sea en forma judicial, por carta o tcitamente. Empero, cuando se trata de bienes muebles o inmuebles registrables, la transferencia del dominio requerir de su inscripcin, por lo que supone en tal caso la tramitacin del juicio sucesorio. CNCiv., sala B, Ferra de Nobili, Esilda E. y otro, suc. , 28/02/1997, LA LEY, 1998-E, 43, AR/ JUR/720/1997. Legados de crdito: Si bien el legado de crdito no es un legado de cosa cierta, se debe referir a un objeto cierto. De lo contrario es un supuesto de deficiente exteriorizacin de la voluntad del testador, por cuya virtud el legado cae. CNCiv., sala D, Ibaez. , LA LEY 1991-B, 258 DJ, 1991-2-22, AR/JUR/946/1990. Legados de prestaciones peridicas: Los legados de prestaciones peridicas es aquella disposicin por la cual se otorga al legatario el derecho a recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en perodos determinados por el testador. La nota que tipifica la categora es que no se trata de un legado, sino de tantos como perodos sucesivos deben pagarse, ya que estn subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada perodo (arts. 3793 y 3794, y nota a este ltimo). CNCiv., sala F, Pacheco o Pacheco Alvear, Jos A. , 15/12/1983, LA LEY, 1985-A, 617, AR/ JUR/595/1983.

Institucin de heredero y legado de cuota: La clusula testamentaria por la que la causante lega la totalidad de sus bienes en iguales proporciones a varias personas, importa una institucin de herederos y no legado de cuota (art. 3717, Cd. Civil). Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, Boggan de Argal, Juana , 31/05/1978, AR/JUR/1252/1978. Carencia de legitimacin del legatario de cuota para reclamar la exclusin de un heredero: El legatario de cuota carece de legitimacin para reclamar la exclusin de un heredero, por cuanto aqul es un sucesor a ttulo particular, y no puede, por ende, recibir ms que la cuota asignada, en cuya consecuencia tampoco podr tomar parte alguna que corresponda a los herederos, sea que stos no la reciban por renuncia premoriencia o exclusin. CNCiv., sala B, Gugliotelia, Jos M. , 24/04/1979, LA LEY, 1980-A, 635, AR/JUR/4134/1979. Legados de cosa cierta: El legado de cosa cierta tiene por objeto la transmisin de derechos inherentes al dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin y servidumbres activas, entre otros. Ello as, la ley de fondo emplea indistintamente las denominaciones legado de cosa determinada , de cosa determinada en su individualidad , de cuerpo cierto y cosa cierta . CNCiv., sala G, H., C. I. s/suc. , 20/05/1998, LA LEY, 1999-B, 136 - DJ 1999-2, 788.

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Persona / Doctrina

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PERSONA

DOCTRINA

Convertirse en persona?
Por Miguel Angel Ciuro Caldani
Sumario: I. Ideas bsicas. II. La persona en el mundo jurdico. III. Conclusin.

I. Ideas bsicas a) Importancia de la persona en la teora trialista del mundo jurdico 1. La persona es asunto de consideracin especialmente frecuente en la Filosofa y la Ciencia del Derecho. Segn la propuesta del integrativismo tridimensionalista de la teora trialista del mundo jurdico, el principio supremo de justicia exige adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para convertirse en persona, o sea, para desenvolverse plenamente. (1) A nuestro parecer, la propuesta trialista de construccin del objeto jurdico, (2) que Goldschmidt present, en cambio, con carcter ontolgico, es un aporte de destacado valor para salir, en complejidad pura , del relativo encierro en que la contribucin purificadora y simplificadora de Hans Kelsen dej al pensamiento del Derecho. Por esa senda se supera la limitacin sin pagar los precios de retornar a la complejidades impuras del jusnaturalismo (sobre
(1) Goldschmidt dice organizar la agrupacin de tal suerte que cada uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible desarrollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en otras palabras de personalizarse (puede v. GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin filosfica al Derecho , 6 ed., 5. reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 439).La nocin de persona es la plenitud del individuo, no la personalidad que ayuda a determinar la conducta. Tampoco es la mscara de un papel de presentacin en la sociedad, como suele pensarse en cierto enfoque psicolgico, principalmente de orientacin analtica y junguiana (en relacin con el tema pueden v. Psicologa Online, Teoras de la Personalidad, Carl Jung, Dr. C. George Boeree, trad. Dr. Rafael Gautier, http://www. psicologia-online.com/ebooks/personalidad/jung.htm, 307-2010; Fundacin C. G. Jung de Psicologa Analtica, http:// www.fundacion-jung.com.ar/Principal007.htm, 30-7-2010; AGUIRRE BAZTAN, Angel, Estudios de Etnopsicologa y Etnopsiquiatra , Barcelona, Marcombo, 1994). (2) Es posible v. GUIBOURG, Ricardo A., La construccin del pensamiento , Buenos Aires, Colihue, 2004.

todo cuando es apriorista), y de la referencia a otras ciencias dominantes como lo hacen la escuela crtica y el anlisis econmico del Derecho. (3) Kelsen hizo mucho para evitar que la ciencia del Derecho (positivo) fuera devorada por la referencia al Derecho Natural, por la Economa, la Sociologa, la Antropologa, la Psicologa, etc. Sin embargo hoy nos ubica en un aislamiento del resto del mundo que es especialmente insostenible en una nueva era de la Historia, donde se presentan enormes desafos para toda la existencia del hombre, (4) tambin para el Derecho. (5) En la versin que consideramos ms actual, la teora trialista del mundo jurdico (expresin
(3) Si bien es importante superar la mezcla que se produce en la complejidad impura en una simplicidad pura , de la que se ocup a menudo la modernidad, como lo seal hace dcadas el maestro germano- hispano-argentino fundador del trialismo hoy urge alcanzar una complejidad pura (es posible c. GOLDSCHMIDT, op. cit., p. XVII; la edicin de referencia es la 4 prlogo, Buenos Aires, Depalma, 1972). Cabe v. nuestros artculos El trialismo, filosofa jurdica de la complejidad pura , en El Derecho , t. 126, p. 884 y ss.; El Derecho Internacional Privado y su complejidad pura , en Investigacin y Docencia , N 3, p. 3 y ss. Tambin puede c. DABOVE, Mara Isolina, El Derecho como complejidad de saberes diversos , en Cartapacio , N 4, Seccin Conferencias y Disertaciones, 2003. Cabe c. BOCCHI, Gianluca y CERUTI, Mauro (rec.), La sfida della complessit , trad. Gianluca Bocci y Mara Magdalena Rocci, 10 ed., Miln, Feltrinelli, 1997; MORIN, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo , trad. Marcelo Pakman, 7 reimp., Barcelona, Gedisa, 2004; Edgar Morin, Son oeuvre majeure: La Mthode, http://membres.lycos.fr/reneseon/ complexite/edgar_morin.htm, 10-8-2010. (4) Es posible v. FUKUYAMA, Francis, El fin del hombre , trad. Paco Reina, Barcelona, B, 2002. (5) Puede v. por ej. KELSEN, Hans, Teora pura del derecho , trad. Moiss Nilve, Buenos Aires, Eudeba, 1960. En relacin con la nueva era, es posible c. nuestros Estudios de Historia del Derecho , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2000.

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PERSONA

DOCTRINA
El integrativismo trialista ms actual insiste en considerar no slo la integracin de las tres dimensiones, sino la integracin de las distintas ramas autnomas del mundo jurdico, identificables por rasgos propios en las tres dimensiones (Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Procesal, etc.) y la integracin del mundo jurdico en el mundo poltico y el mundo cultural en general. La integracin dimensional es el punto de iniciacin de una integracin del todo jurdico y de ste en el mundo poltico y el mundo cultural. En ltima instancia, la integracin se refiere
Fernndez Lpez, Foro de Consultas Archivo, http:// culturitalia.uibk.ac.at/hispanoteca/Foro-preguntas/ ARCHIVO-Foro/Persona.htm, 30-7-2010, contiene una amplia referencia a los orgenes de la palabra). Tambin es relevante v. sobre todo en cuanto a diversos sentidos de la palabra persona a travs de la historia por ej. TRIGEAUD, Jean-Marc, Persona ou la justice au double visage , Gnova, Studio Editoriale di Cultura, 1990, p. 49 y ss. Asimismo importa v. SOLARI, Gioele, Filosofa del Derecho Privado , trad. Oberdan Caletti, Buenos Aires, Depalma, 1946/50.Para la determinacin de qu se entiende por persona pueden v. adems por ej. RABINOVICH, Ricardo David, Aproximacin histrica al artculo 51 del Cdigo Civil argentino , en Revista de Historia del Derecho , Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 24, 1996, p. 163 y ss. Tambin es posible c. RECASENS SICHES, Luis (Dr.), Persona , en Enciclopedia Jurdica Omeba , t. XXII, p. 95 y ss.; SPIRO, Milford E., Cultura y Personalidad , en SILLS, David. L, (dir.), Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales , ed. esp. Vicente Cervera Toms y otros, 3, Madrid, Aguilar, 1974, p. 329 y ss.; GANGI, Calogero, Persone Fisiche. Persone Giuridiche , Miln, Giuffr, 1946, p. 5 y ss.; AS. VS., Persona (en diversos aspectos), en MORTATI, Costantino y otros (dir.), Enciclopedia del Diritto , t. XXXIII, Giuffr, 1983, p. 159 y ss.; BOKSER, Mirta F., Seres humanos personas (su) personalidad jurdica , Buenos Aires, Colihue, 2009; SANFORD, Nevitt y otros, Personalidad , en SILLS, David. L, (dir.), op. cit., 8, 1976, p. 63 y ss.; ORGAZ, Alfredo, Las personas humanas. Esencia y existencia , dir. Matilde Zavala de Gonzlez, Buenos Aires, Hammurabi, 2000; RADBRUCH, Gustavo, Filosofa del Derecho , 3 ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 169 y ss.; AA.VV., Guillermo Borda dir., La persona humana , Buenos Aires, LA LEY, 2001; BROEKMAN, Juan M., Derecho y antropologa , trad. Pilar Burgos Checa, Madrid, Civitas, 1993; SQUIRRU, Rafael, Individuo y persona , en Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas , XXIII, p. 47 y ss.; CORDOBA, Marcos M., Derechos de las personas humanas no nacidas , en LA LEY , 2008-E, Doctrina, p. 1144 y ss.; ALTERINI, Atilio Anbal, Derecho Privado. Parte General , 3 ed., 2 reimp., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 106 y ss.; BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile , 1 reimpresin, Miln, Giuffr, 1987, p. 136 y ss.; BUERES, Alberto J. (dir.), Cdigo Civil y normas complementarias , t. I, Buenos Aires, Hammurabi,

que puede considerarse anloga a Derecho) propone incluir en ste repartos de potencia e impotencia, es decir de lo que favorece o perjudica a la vida humana (dimensin sociolgica) captados por normatividades (dimensin normolgica) y valorados por un complejo de valores que culmina en la justicia (dimensin dikelgica). (6) Goldschmidt present su propuesta entendiendo que la justicia es un valor objetivo y natural. A nuestro parecer no hay que entrar a la discusin al respecto, que generara la continuidad de debates interminables, pero es imprescindible el estudio de la justicia con un rigor metdico que puede desarrollarse entre quienes compartan un punto de comienzo suficientemente claro. En ese sentido, de construccin, proponemos adoptar ese principio supremo goldschmidtiano de adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para que se desarrolle plenamente, para que se personalice. El trialismo se interesa de modo especial por la vida de los seres humanos, a la que se refiere principalmente con las nociones de potencia e impotencia (lo que favorece y lo que perjudica a la vida). Asimismo se interesa por la persona, que se alcanza con las posibilidades vitales exigidas por el principio supremo referido. Es muy difcil determinar en qu consisten la vida y la persona, pero es imprescindible referirse a ellas, porque constituyen en gran medida nuestras realidades insoslayables. (7)
(6) Cabe c. GOLDSCHMIDT, op. cit., 6 ed., 5 reimp.; Justicia y Verdad , Buenos Aires, LA LEY, 1978; La ciencia de la justicia (Dikeloga) , 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1986; CIURO CALDANI, Miguel Angel, Derecho y poltica , Buenos Aires, Depalma, 1976; Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1982/4; La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2000 (es posible v. Aportes Iusfilosficos para la construccin del Derecho: Metodologa Jurdica. Lecciones de Historia de la Filosofa del Derecho. La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas (recopilacin), Rosario, Zeus; 2008); Metodologa Dikelgica , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2007. (7) La etimologa de la palabra persona ha motivado ciertas discusiones que la remontan al griego, el etrusco y el latn, relacionndola principalmente con la mscara que utilizaban los actores en el teatro y atendiendo a que daba a la voz un sonido penetrante (es posible v. Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, persona, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=persona, 30-7-2010; Hispanoteca, Justo

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PERSONA

DOCTRINA
La consideracin de la persona exige un amplio planteo no slo jurdico sino interdisciplinario. De la persona se ocupan varias disciplinas y perspectivas culturales: Antropologa, Psicologa, Pedagoga, Filosofa, Derecho, Gramtica, etc. (9)
la materia del Derecho Privado (El Derecho Privado en la complejidad personal, temporal y material) , en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social , N 25, p. 37/48; El nombre de las personas de existencia visible en el mundo jurdico en general y en el Derecho Internacional Privado , en Revista del Colegio de Abogados , Rosario, N 12, 2 poca, p. 117 y ss.; El lenguaje desde la perspectiva jurdica (Con especial referencia a los pronombres) , en Revista del Centro de Investigaciones cit., N 31, p. 55/99; El derecho humano a participar en la construccin del propio nombre (comentario al fallo Jacob, Guillermo D. y Jacob, Patricia y otros s/informacin sumaria), CNCiv., sala I, 12/9/2000), en Jurisprudencia Argentina , 2001-II, p. 650 y ss.; Diario Judicial, Viernes 2 de junio de 2006, Entrevista al autor de este artculo por David Mosquera Schvartz, http://www. diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=29643, 23-7-2010. Importa adems v. Archives de philosophie du droit , t. 34, Le sujet de droit; Revista de Derecho de Daos , Daos a la persona , 2009-3. Cabe c. ALTERINI, Atilio A., Cdigo Civil Sistematizado , Buenos Aires, La Ley, 2010. (8) En relacin con el tema cabe recordar, por ej., SCHELER, Max, El puesto del hombre en el cosmos , trad. Jos Gaos, 9 ed., Buenos Aires, Losada, 1971. (9) Casi todos los filsofos se han referido de alguna manera a la persona. En la larga lista cabe mencionar, por ejemplo, a San Agustn, Boecio, Santo Toms de Aquino, Occam, Pascal, Lutero, Leibniz, Kant, Fichte, Kierkegaard, Marx, Scheler, Mounier, Buber, Lvinas, Habermas, etc.Es posible v. desde diversas perspectivas religiosas, Encclicas y Documentos Pontificios, http://www.ompvenezuela. com/enciclicas.htm, 8-8-2010; Carta Ecumnica Humana Vitae, http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_p-vi_enc_25071968_humanaevitae_sp.html, 8-8-2010; Editorial Clie, Coleccin Paul Tournier - La Persona y sus Posibilidades, http://www.clie. es/?page=shop/coleccion#2, 8-8-2010.Otros mbitos de la cultura, como la Medicina, la Psicologa, etc. han considerado detenidamente a la persona y en realidad todos ellos y el Derecho tendran que referirse, en complejidad pura, al significado de cada persona en el universo. Cada ser humano es ms persona si l y todos los dems tienen conciencia de todas sus perspectivas personales. Cada decisin de la vida de un ser humano debera adoptarse tomando en cuenta en la mayor medida posible la enorme complejidad de sus perspectivas. Esto supone superar las unilateralidades (unidimensionalidades) que denunci, desde un punto de vista predominantemente econmico, Herbert Marcuse (MARCUSE, Herbert, El hombre unidimensional , trad. Antonio Elorza, Barcelona, Seix Barral, 1969). En cuanto a la complejidad de la persona, con especial referencia al sexo, puede v. por ej. HOOFT, Pedro Federico, Biotica, Derecho y Ciudadana , Bogot, Temis, 2005, p. 125 y siguientes.

bsicamente a cada persona y se remite al fin al universo en general. (8)

1995, p. 434 y ss.; BORDA, Guillermo A. y otr., Tratado de Derecho Civil. Parte General , 13 ed., v. 1., Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 243 y ss.; LLAMBIAS; Jorge Joaqun y otros, Cdigo Civil Anotado , t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002, p. 210 y ss.; RIGAUX, Franois, Introduction la Science du Droit , Bruselas, Vie Ouvrire, 1974, p. 16 y ss.; RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General , I, 3. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, p. 339 y ss.; TERRE, Franois, Introduction gnrale au droit , Pars, Dalloz, 1991; TOBIAS, Jos W., Estudios de la Parte General del Derecho Civil , Buenos Aires, LA LEY, 2006, en especial sobre la concepcin integral de la persona fsica; Fin de la existencia de las personas fsicas , Buenos Aires, Astrea, 1988; Asociacin Espaola de Personalismo, http://www.personalismo.org/recursos/ articulos/van-rompuy-hermann-del-personalismo-a-laaccion-politica/, 8-8-2010; Dik, Qu es ser persona para el Derecho?; Carlos Fernndez Sessarego, http://www. pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_ cesareo/articulos/ba_fs_13.PDF, 17-8-2010 -publicado en el volumen Derecho Privado , Libro en Homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001 y en Derecho PUC , N 53, Universidad Catlica, 2002; Answers.com, personalism, http://www.answers. com/topic/personalism, 8-8-2010; Stanford Encyclopedia of Philosophy, Personalism, http://www.illc.uva.nl/~seop/ entries/personalism/, 8-8-2010; La esfera ntima de la persona y la actividad medical, Redefiniendo la persona: el derecho a la proteccin de la personalidad, Ricardo Luis Lorenzetti, http://www.notivida.com.ar/Articulos/Aborto/La%20esfera%20intima%20de%20la%20persona%20 y%20la%20actividad%20medical.html, 6-8-2010; Persona, Revista Electrnica de Derechos Existenciales, http:// www.revistapersona.com.ar/persona.htm, 30-7-2010; Instituto Argentino para el Estudio de la Personalidad y sus Desrdenes, Revista Persona, http://www.iaepd.com.ar/ revista/persona, 30-7-2010; Persona y Biotica, http://personaybioetica.unisabana.edu.co/, 30-7-2010. Es posible v. nuestros trabajos Justicia y persona , en Investigacin cit., N 6, p. 69 y ss.; La persona en el Derecho Penal argentino , en Investigacin... cit., N 7, p. 23 y ss.; Comprensin jurstica de la persona , en El Derecho , t. 142, p. 946 y ss.; Comprensin del complejo personal a travs de los pronombres personales , en Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social , N 14, p. 13 y ss.; Il Diritto e la protezione della persona (una introduzione allo studio del Diritto) , en Investigacin... cit., N 22, p. 31 y ss.; Comprensin jusfilosfica de la persona y la empresa , en Investigacin... cit., N 24, p. 29 y ss.; El ordenamiento jurdico y la proteccin de la persona , en Investigacin... cit., N 24, p. 41 y ss.; Bases jurdicas para el anlisis de la persona , en Boletn del Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social , N 20, p. 41 y ss.; Un ejemplo de Teora General del Derecho: La cadena conceptual contrato-obligacinpropiedad-patrimonio-persona , en Investigacin... cit., N 32, p. 77/8; La construccin de la persona, el tiempo y

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la Filosofa, (13) creemos que tambin el Derecho contribuye en medida relevante a identificarlas. Las concepciones jurdicas y las concepciones del mundo se nutren recprocamente. (14) El Derecho se apoya de manera tradicional en las nociones de persona y libertad y es importante saber qu elementos brinda una teora jurdica para construirlas. En el caso del trialismo, tener en claro en qu consiste convertirse en persona es de gran relevancia porque, como se ha indicado, de la nocin de persona depende al fin la decisiva nocin de justicia. Convertirse en persona es desarrollarse plenamente segn una complejidad de perspectivas que el propio trialismo esclarece con especial fuerza. Sin embargo, determinar qu se entiende por persona es uno de los mayores desafos, sobre todo en la nueva era. Sabemos que debemos ser, pero casi no sabemos qu debemos ser. b) La persona como complejo de respuestas jurdicas 3. Ms all de la referencia a la persona como complejo normativo, el individuo y la persona son complejos de respuestas jurdicas tridimensionales, internas y externas. (15) Las respuestas tienen alcances personales, espaciales, temporales y materiales y de este modo cabe sealar que la construccin de cada persona vara en relacin con otras personas, el espacio, el tiempo y la materia. Por ejemplo: la persona es diversa segn su lugar en las relaciones de clases, conforme sea burguesa o proletaria; en vinculacin con su posicin en el espacio, atendiendo a distintos
(13) V. DILTHEY, op. cit., p. 109 y siguientes. (14) Es posible v. Concepcin del mundo y biologa, Joaqun Fernndez, http://www.ucm.es/info/eurotheo/ diccionario/C/concepcion_mundo.pdf, 26-7-2010. En cuanto a la Cosmologa, cabe v. por ej. Cosmologa, Origen, evolucin y destino del Universo, Pedro J. Hernndez, http://astronomia.net/cosmologia/Curso_b%E1sico_de_ cosmolog%EDa, 26-7-2010; Facultades de Ciencias y Eclesistica de Filosofa, Universidad de Navarra, Cosmologa actual, Filosofa y Religin, Carlos Alberto Mermelada Sebastin, http://www.unav.es/cryf/cosmologiaactual. html, 26-7-2010. (15) Es posible v. nuestros Aportes para una teora de las respuestas jurdicas , Rosario, Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario, 1976 (reedicin en Investigacin... cit., N 37, pp. 85/140; http://www. cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/ view/959/793 -26-7-2010-).

2. Cada individuo vive, con mayor o menor conciencia, segn alguna construccin jurdica ms o menos jusnaturalista, positivista, integrativista, etc., pero a su vez cada construccin jurdica puede servir para enjuiciar su personalizacin. A semejanza de Monsieur Jourdain, que hablaba en prosa sin saberlo, (10) todo individuo y toda persona se configuran jurdicamente, aunque no lo sepan. (11) Cada ser humano tiene perfiles de libertad y personalidad distintos que se atribuye y le atribuyen, y es muy esclarecedor lograr un anlisis jusfilosfico de las mismas. El anlisis jurdico y jusfilosfico es una de las perspectivas cuyo mayor desarrollo debe todava el Derecho para la construccin de la persona. Es importante saber asimismo cul es el lugar de cada individuo y cada persona en el mundo jurdico. Es relevante poder edificar la biografa jurdica de cada individuo y cada persona. Incluso es posible y valioso desarrollar una psicologa de las concepciones jurdicas. A semejanza de las concepciones del mundo, las concepciones jurdicas , en el sentido que aqu nos referimos a ellas (jusnaturalismo, positivismo, integrativismo, etc.) se manifiestan de maneras destacables en valoraciones, jerarqua de los valores y conformacin de la vida. (12) La concepcin jurdica da un sentido a la vida del individuo y la persona. Aunque las concepciones del mundo suelen ser referidas al Arte, la Religin y

(10) M. Jourdain, Par ma foi! il y a plus de quarante ans que je dis de la prose sans me jen susse rien (MOLIERE, Le bourgeois gentilhomme , http://www-lor.int-evry. fr/~pascal/Marquise/maitrephilo.htm, 25-7-2010). (11) Quiz, parafraseando a Jaspers, se pueda decir que ms all de lo que pensamos no sabemos nunca qu concepcin jurdica inadvertida nos impulsa al fin de cuentas (JASPERS, Karl, Psicologa de las concepciones del mundo , trad. Mariano Marn Casero, Madrid, Gredos, 1967, p. 24). (12) Es posible v. JASPERS, op. cit., p. 19. Cabe recordar DILTHEY, Wilhelm, Teora de la concepcin del mundo , trad. Eugenio Imaz, 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1954, p. 109 y ss. Dilthey hace referencia a un plan de vida que todo lo abarca, un bien supremo, normas supremas de la accin, un ideal para plasmar la vida personal y la sociedad (op. cit., p. 117).Cabe c. Diccionario Sovitico de Filosofa, Ediciones Pueblos Unidos, Montevideo 1965, Concepcin del Mundo, p. 75, http://www.filosofia.org/ enc/ros/concepdm.htm, 25-7-2010.

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no: Y ese punto de partida personal y afectivo de toda filosofa y de toda religin es el sentimiento trgico de la vida . (18) Epicuro fue un filsofo de la amistad, Schmitt hizo especial referencia a la condicin amigo-enemigo. (19) La Edad Moderna culmin con la jerarquizacin de la persona como tal, no slo como sbdito del Estado o fiel de la Iglesia, (20) y esto se expresa por ejemplo en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano producida por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789. (21) Referirse al hombre es, en ese caso, una manera de referirse a la persona. Los derechos de la persona se han ido ampliando de manera muy destacable. Hay la consideracin de los derechos del hombre tiende a orientarse ms hacia los derechos humanos . (22) Saber cul es el perfil jurdico de las personas posee gran relevancia para reconocer la riqueza de sus situaciones y relaciones, v. gr., si quienes se vinculan tienen ms o menos carcter jurdico homlogo o heterlogo. En otros trminos, puede decirse cules son los denominadores comunes y particulares entre las personas. (23) La trama de la
(18) UNAMUNO, Miguel de, Del sentimiento trgico de la vida , 11 ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1967; Escoala.ro, Miguel de Unamuno, Del sentimiento trgico de la vida, http://www.e-scoala.ro/espanol/miguel_de_unamuno. html, 11-8-2010. (19) En general es posible c. nuestras Lecciones de Historia de la Filosofa del Derecho , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1991/4 (2 ed., en Aportes Iusfilosficos para la construccin del Derecho: Metodologa Jurdica. Lecciones de Historia de la Filosofa del Derecho. La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas (recopilacin), Rosario, Zeus, 2008).Tal vez un despliegue para comprender al hombre y a la persona sea el de las grandes preguntas kantianas: Qu puedo conocer? Qu debo hacer? Qu me cabe esperar? y, al fin, Qu (quin) es el hombre? (20) Durante la Edad Antigua el hombre slo vala como sbdito del Estado , en la Edad Media tambin vali como fiel de la Iglesia. (21) Prsidence de la Rpublique, La declaracin de los derechos del hombre, http://www.elysee.fr/elysee/ espagnol/las_instituciones/los_textos_fundadores/la_declaracion_de_los_derechos_del_hombre/la_declaracion_ de_los_derechos_del_hombre.21654.html, 6-8-2010. (22) Tal vez esto se deba al deseo de ciertos sectores de no referirse a derechos humanos como el de propiedad. (23) Suele decirse que la Antropologa es la ciencia de la diversidad cultural.

sistemas jurdicos; correspondiendo al tiempo, en las edades y eras de la Historia y respondiendo a la materia, v. gr. segn las caractersticas fsicas y psquicas de su composicin. Es importante atender a las situaciones de las respuestas jurdicas, en aislamiento y en relaciones de coexistencia, dominacin, integracin y desintegracin en el interior y el exterior del individuo y la persona. Una situacin jurdica se reconoce segn sean las respuestas que califican (determinan los alcances), admiten o rechazan el fraude, reenvan a otras respuestas o rechazan la intervencin de otras. Es relevante saber, por ejemplo, cules respuestas de la vida de una persona prevalecen sobre otras, v. gr., si priman las respuestas familiares (de pareja o filiatorias), laborales, religiosas, etc. La dominacin por las respuestas familiares suele estar presente en el nepotismo y la mafia. La condicin de quienes llegan a ser adictos a las respuestas laborales suele denominarse workaholic . La dominacin por las respuestas religiosas condujo a la Inquisicin, no slo como mtodo de investigacin sino como factor de homogeneizacin de la sociedad. Cada individuo y cada persona son, al menos en medida considerable, complejos de respuestas caracterizados por ciertos estilos propios. Los intentos de categorizacin de las personas como tipos humanos relacionados con esos tipos de respuestas han sido mltiples. Por ejemplo, Max Scheler se refiri al genio, el hroe y el santo. (16) Los alcances del individuo y la persona pueden ser mltiples, por ejemplo, ms contractualistas, organicistas, idealistas, empiristas, racionalistas, emotivistas , voluntaristas, etc. Segn Pascal el hombre es una caa pensante: Lhomme nest quun roseau, le plus faible de la nature; mais cest un roseau pensant . (17) En cambio deca Unamu(16) SCHELER, Max, El santo, el genio, el hroe , trad. Elsa Tabernig, Buenos Aires, Nova 1961; Philosophica: enciclopedia filosfica on line, Max Scheler, Sergio SnchezMigalln, http://www.philosophica.info/voces/scheler/ Scheler.html, 10-8-2010. (17) PASCAL, Pensamientos , trad. Juan Domnguez Berrueta, El hombre es una caa, la ms dbil de la naturaleza; pero es una caa pensante (264), 3 ed. en BIF, Buenos Aires, Aguilar, t. I, 1966, p. 125; Penses. Par Blaise Pascal, Extrait, http://www.philo5.com/Les%20philosophes%20 Textes/Pascal_Pensees-HommeRoseau_PariSurDieu. htm_2, 11-8-2010.

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Las fuerzas no son siempre poder, que es fuerza ejercida sobre otro, y los intereses no son siempre econmicos. Mucho se discute sobre los alcances de los dos grupos de adjudicaciones, debate en el cual est en gran medida en juego la nocin de libertad. Para que haya conduccin repartidora tiene que haber libertad. Si sta no existe no hay repartos y toda la construccin jurdica tradicional se conmueve. Cada ser humano se forma diversamente mediante distribuciones y repartos. Los individuos y las personas resultan de composiciones propias en cuanto a las adjudicaciones: de la naturaleza, las influencias humanas difusas, el azar y la conducta. Hay individuos y personas diversamente integrados por la naturaleza, v. gr. ms frtil o estril; las influencias humanas de la economa, la lengua o la religin o la conduccin repartidora. A veces el predominio de las adjudicaciones de la naturaleza llev a hablar de hombres naturales y civilizados . Todo ser humano tiene un lugar en las influencias de la estructura de clases, de la proyeccin religiosa, de la lengua, etc. Mucho es lo que la economa, la lengua y la religin definen en cuanto a lo que los hombres somos y debemos alcanzar. El siglo XIX avanz en gran medida en la conciencia econmica (v. gr. Karl Marx). (26) Los comienzos del siglo XX evidenciaron la relevancia de la religin (Max Weber) (27) y del lenguaje (Ferdinand de Saussure). (28) Tal vez con cierto sentido hegeliano pueda decirse que la constitucin de la persona se produce porque la idea toma conciencia de s. (29)
(26) Es posible v., con fines de difusin, MARX; Karl ENGELS, Federico, Manifiesto del Partido Comunista , en MARX, Karl, El Manifiesto Comunista y otros ensayos , trad. Ediciones Progreso, Madrid, Sarpe, 1985, p. 25 y ss. (27) Puede v. por ej. WEBER; Max, La tica protestante y el espritu del capitalismo , trad. Luis Legaz Lacambra, 2 ed., Barcelona, Pennsula, 1973. (28) Cabe c. v. gr. SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de lingstica general , trad. Mauro Armio, Madrid, PlanetaAgostini, 1985. (29) Afinidades al respecto pueden v. en HEGEL, Guillermo Federico, Filosofa del Derecho , trad. Francisco Messineo - Anglica Mendoza de Montero, 3 ed., Buenos Aires, Claridad, 1944, pp. 66/7, 35-36, tambin c. op. cit., p. 90, 71. Acerca del reconocimiento de las autoconciencias, puede v. HEGEL, G. W. F., Fenomenologa del Espritu , trad. Wenceslao Roces, Mxico - Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1966, p. 113 y siguientes.En cuanto a la idea de respeto en el pensamiento actual, v. por

vida exige que haya un equilibrio, a determinar en cada situacin, entre los denominadores de una y otra clase. En el Derecho de Familia el carcter homlogo suele ser particularmente intenso, en el de Contratos menos; en el Derecho Penal, entre la pretensin del rgimen y los rasgos de los delincuentes hay en principio cierto carcter heterlogo. Al contraer un matrimonio o celebrar un contrato es relevante saber cul es la complementariedad o exclusin que puede existir entre las partes. El reconocimiento de las cualidades de los individuos y las personas permite avanzar en la conjetura de su comportamiento y es muy relevante en la organizacin de la vida jurdica. A travs de la homologa y la heterologa se pueden reconocer los grupos jurdicos que hay en la sociedad. (24) La diferenciacin entre persona y sujeto contribuye a la percepcin del papel del sujeto como alguien que se encuentra sometido. (25) En este sentido, el sujeto expresa cierta presencia importante de las relaciones de dominacin. II. La persona en el mundo jurdico 1) El mundo jurdico en general a) Dimensin sociolgica 4. La dimensin sociolgica del mundo jurdico propuesta por el trialismo se desenvuelve en adjudicaciones de potencia e impotencia que pueden originarse en lo que se considere naturaleza, en influencias humanas difusas y en azar, denominadas distribuciones, y en otras ms centrales al objeto jurdico, originadas por la conducta de seres humanos determinables, llamadas repartos. Cada adjudicacin se produce en el curso de las fuerzas relacionadas con intereses y cuando es reparto requiere ejercicio de la libertad.
(24) Para la comprensin de la persona es relevante atender a los pronombres, sobre todo a los pronombres personales, que indican la complejidad de sus referencias (es posible c. nuestro artculo El lenguaje desde la perspectiva jurdica (Con especial referencia a los pronombres) , en Revista del Centro de Investigaciones cit., N 31, pp. 55/99). Los pronombres personales indican la percepcin que existe entre las personas.Es importante tener presente que Savigny se refera al yo, el yo hecho ms extenso por la familia y el mundo exterior (SAVIGNY, F. C., Sistema del Derecho Romano actual , trad. Ch. Guenoux - Jacinto Mesa y Manuel Poley, Madrid, Gngora, t. I, 1878, LIII, p. 230). (25) FOUCAULT, Michel, Sourveiller et punir. Naissance de la prison , Gallimard, 1975.

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La nocin de reparto sirve para descubrir los velos normolgicos que a menudo ocultan la realidad de la vida de los individuos y las personas. Si las normas las hacen habitualmente los que mandan, es posible sospechar que hay realidades diversas de las que plantean. 6. Los repartos pueden ser autoritarios, realizados por imposicin, o autnomos, desenvueltos por acuerdo de los interesados. Los primeros satisfacen el valor poder y los segundos el valor cooperacin. Es relevante saber en qu medida el individuo y la persona se integran, como repartidores y recipiendarios, con estas adjudicaciones autoritarias o autnomas, con ms poder o cooperacin. Hay individuos y personas que viven en la autoridad y en la autonoma. 7. Los repartos pueden ordenarse, es decir constituir un rgimen , mediante plan de gobierno que indica verticalmente quines son los repartidores supremos (conductores supremos) y cules son los criterios supremos de reparto (criterios supremos de conduccin) y a travs de la ejemplaridad, que se desenvuelve horizontalmente segn el seguimiento de repartos que se consideran razonables. En la ejemplaridad se ubican la costumbre y la jurisprudencia. Cuando el plan de gobierno est en marcha realiza el valor previsibilidad y la ejemplaridad satisface el valor solidaridad. El rgimen realiza el valor orden. Importa atender a la composicin y a la situacin del individuo y la persona en cuanto al rgimen. Hay individuos y personas que viven ms planificacin o ejemplaridad (espontaneidad). Los individuos y las personas son, en alguna medida, micrordenes de repartos. El rgimen puede cambiar por revolucin, cuando varan los repartidores supremos (conductores supremos) y los criterios supremos de reparto (criterios supremos de conduccin), evolucin, en la que se modifican slo los criterios supremos de reparto y golpe , donde varan nicamente los repartidores supremos. Los cambios de los individuos y las personas pueden ser tambin revolucionarios, evolutivos y por golpes . Hay sucesos, como las condiciones de adquisicin de mayora de edad y de incapacitacin, la unin en matrimonio, la bancarrota, ciertas condenas penales, etc., que significan en alguna medida cambios revolucionarios. Cuando no se sabe quines son los repartidores supremos y cules son los criterios supremos de
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5. Para conocer los repartos, es decir las adjudicaciones producidas por la conducta de seres humanos determinables, es importante tener en cuenta quines son repartidores (conductores), quines son recipiendarios (reciben potencias e impotencias; son beneficiados o gravados), cules son los objetos de reparto, cules son las formas de los repartos (los caminos previos para llegar a ellos) y cules son las razones de los repartos (los mviles, las razones alegadas y las razones que atribuye la comunidad cuando considera que los repartos son valiosos). (30) Los individuos y las personas tienen diferentes composiciones en cuanto a esos despliegues de los repartos. El conocimiento respectivo requiere saber en qu medida son repartidores y recipiendarios, cules son los objetos, las formas y las razones en los repartos relacionados con ellos. (31) Es importante, por ejemplo, saber cules son los alcances en que los individuos conducen y se benefician o perjudican, en qu medida son escuchados y escuchan y cul es el personaje que a travs de razones alegadas y de razones sociales viven en la sociedad. (32)
ej. Filosofia i pensament, Ramn Alcoberro, Jrgen Habermas, Habermas: entre democracia y gentica, Entrevista con Alexandra Leignel-Lavastine, Le Monde, 20 de diciembre de 2002, trad. Ramn Alcoberro, http://www.alcoberro.info/ V1/habermas2.htm, 10-8-2010. (30) La conducta repartidora se produce mediante decisiones que requieren libertad, se desenvuelven segn intereses (no necesariamente econmicos), con el uso de la fuerza (no necesariamente el poder, que es la fuerza sobre otro) y se nutren de ingredientes de astucia. En las decisiones se puede realizar la destreza jurdica. En cuanto a la toma de decisiones, puede v. por ej. nuestro artculo El mbito de la decisin jurdica (La construccin del caso) , en Revista del Centro de Investigaciones... cit., N 24, pp. 57/64. Los debates acerca de la libertad son antiguos y profundos. Creemos que se trata al fin de una toma de posicin metafsica. En afinidad con el tema, es posible v. FROMM, Erich, El miedo a la libertad , trad. Gino Germani, Buenos Aires, Paids, 1961; Scribd, Miedo a la libertad, Erich Fromm, http://www.scribd.com/doc/3814940/ErichFromm-Miedo-a-la-libertad, 6-8-2010. (31) La forma y las razones son maneras de la comunicacin inversas, originadas en los recipiendarios o los repartidores. (32) Importa identificar la relacin entre la persona y su personaje, por ejemplo, quin escribe el personaje de la persona (cabe recordar Seis personajes en busca de autor - Project Gutenbergs Sei personaggi in cerca dautore, by Luigi Pirandello, http://www.gutenberg.org/ files/18457/18457-h/18457-h.htm, 8-8-2010).

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DOCTRINA
Segn la pantonoma slo podemos manejarlas satisfactoriamente refirindonos a su plenitud pero, como no somos omniscientes ni omnipotentes, nos vemos en la necesidad de fraccionarlas produciendo certeza. El manejo adecuado de las categoras referidas significa el aprovechamiento de las oportunidades y xito. Cada individuo y cada persona se desenvuelven, en su interior y exterior, segn diferentes despliegues de las categoras sealadas, generando distintos alcances de certeza, de aprovechamiento de oportunidades y xito. Cada uno es un espacio de certezas e incertidumbres, de oportunidades y xitos. (36) Las oportunidades son espacios para el despliegue de estrategias y tcticas . (37) Mucho importan las estrategias y las tcticas individuales y personales. b) Dimensin normolgica 10. A diferencia de lo que Kelsen considera una purificacin normativa buscada al apartar en la mayor medida posible a las normas de la realidad social, el trialismo pone especial inters en mantenerlas diferenciadas pero integradas. De aqu resulta que propone que la nocin de norma sea construida considerndola la captacin lgica (no psicolgica) de un reparto proyectado hecha con carcter promisorio (no prescriptivo en sentido amplio). (38) Captar significa que al propio tiempo la norma describe e integra lo captado, es decir, el reparto proyectado. La construccin como promesa otorga gran significacin al cumplimiento, mediante el cual la norma adquiere exactitud. (39) Es muy relevante lo que al fin sucede en la
(36) Los individuos y las personas hacemos lo que queremos dentro de lo que podemos, y debemos querer y poder lo valioso. Cada uno tiene una constitucin material interna y externa (v. LASSALLE, Fernando Qu es una constitucin? , trad. W. Roces, Buenos Aires, Siglo Veinte, 1957). (37) Es posible ampliar en nuestro artculo Nuevamente sobre la estrategia jurdica (con especial referencia a la necesidad de su enseanza de grado en las Facultades de Derecho) , en Investigacin... cit., N 36, pp. 21/31. (38) El carcter promisorio se obtiene haciendo la captacin desde el punto de vista de un tercero, no desde el enfoque de protagonista. La captacin de un reparto proyectado hecha con carcter prescriptivo en sentido amplio, desde el punto de vista de los protagonistas, se denomina a veces imperativo. (39) En nuestros das la evaluacin de las normas, principalmente legislativas, se hace tambin desde otros criterios

reparto hay anarqua (desorden), donde se produce el disvalor arbitrariedad. El anarquismo, que procura un orden surgido exclusivamente de repartos autnomos, es diverso del desorden de la anarqua. El individuo y la persona pueden presentarse en situaciones internas y externas de anarqua. Hay individuos que son esquizofrnicos jurdicos . Los delincuentes son individuos que provocan, para la sociedad que les reprocha, un desorden inaceptable. Los individuos y las personas ms ordenados son apolneos; los ms desordenados son dionisacos. (33) Los individuos y las personas ms prometeicos, referidos al pecado triunfante , son ms fuertes en su autosuficiencia; los adnicos, inscriptos en el pecado claudicante , son ms dbiles y orientados por su exterior. (34) 8. Los repartos pueden tropezar con lmites necesarios, surgidos de la naturaleza de las cosas. Estos pueden ser, con alcance general, sobre todo fsicos, psquicos, lgicos, sociopolticos y socioeconmicos. Tambin cabe hacer referencia a los lmites especiales de los repartos que proyectan sobre cuestiones vitales, casos en los cuales lo proyectado siempre se replantea, sea para mantenerlo o modificarlo. Los repartos que no tienen xito por encontrar lmites son repartos frustrados. Es relevante saber cundo un individuo y su personalizacin encuentran lmites de los repartos. Importa saber si los individuos toman conciencia de ellos o caen en voluntarismos que producen repartos frustrados. 9. La realidad social se constituye segn categoras bsicas principales que son la causalidad, la finalidad objetiva que encontramos en los acontecimientos, la finalidad subjetiva, la posibilidad y la realidad. Varias de ellas, en lugares destacados la causalidad, la finalidad objetiva, la posibilidad y la realidad, se refieren a la totalidad de sus manifestaciones, es decir son pantnomas (pan=todo; nomos=ley que gobierna). (35)
(33) NIETZSCHE, El origen de la tragedia , trad. Eduardo Ovejero Mauri, 7 ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1980. (34) Id. (35) Como la finalidad objetiva toma sus sentidos del pasado, el presente y el porvenir, los individuos y las personas pueden proyectarse ms al pasado, al presente o el porvenir. La proyeccin hacia el pasado constituye ancianidad, la referencia hacia el futuro juventud.

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de la persona suele expresarse en la multiplicacin de fuentes de normas de alto nivel referidas a ella, por ejemplo, de constituciones y tratados internacionales. Las fuentes reales y las normas que surgen de ellas pueden ser actuales, dirigidas al cumplimiento inmediato o programticas, orientadas a un cumplimiento futuro. Sin embargo hay tambin fuentes que no son verdaderamente tales, de carcter slo propagandstico (educativo) o meros espectculos. En el ltimo grupo se sita la simulacin. Estos tipos pueden ser considerados en relacin con los individuos y las personas. 12. Para que los repartos proyectados captados en las normas se conviertan en repartos realizados, es decir se concreten en la vida de las personas, es necesario que ellas funcionen. El funcionamiento normativo suele requerir tareas de reconocimiento, interpretacin, determinacin, elaboracin, argumentacin, aplicacin y sntesis. Puede producirse de manera ms real o conjetural. El funcionamiento de las normas se produce en la vida de los individuos y de las personas. Individuos y personas viven jurdicamente en el funcionamiento normativo, segn se produzcan respecto de ellos las tareas de referencia, real o conjeturalmente. Los individuos y las personas producen y motivan tareas de reconocimiento, interpretacin, determinacin, elaboracin, argumentacin, aplicacin y sntesis. Es importante establecer, por ejemplo, cunto respecto de ellos predominan las tareas de interpretacin, resueltas con normas existentes, o de elaboracin, donde ante las carencias de normas (lagunas del ordenamiento) se producen otras nuevas por autointegracin (41) o heterointegracin. (42) Las enormes transformaciones en la persona que suceden en nuestros das de una nueva era generan tambin enormes lagunas normativas. Los individuos y las personas que necesitan ms elaboracin son en general los que resultan ms difciles para la dimensin normolgica. Para integrar las lagunas de la nueva era puede resultar muy necesario el recurso a nuevas consideraciones de valor, es decir, la heterointegracin. Quienes necesitan ms heterointegracin estn en crisis.
(41) Con despliegues del propio ordenamiento. (42) Con despliegues ajenos al propio ordenamiento, muchas veces de referencias a la justicia material.

vida de las personas. Tambin son importantes la fidelidad con la que la norma capta la voluntad de sus autores y la adecuacin a la voluntad de los autores que tengan los conceptos empleados. De este modo, la lgica normativa es un despliegue, podra decirse una dimensin del individuo y la persona. (40) 11. Conforme a la propuesta trialista, las fuentes reales de las normas son los repartos proyectados que ellas captan, no lo dispuesto por la divinidad o la razn, como se ha sostenido con miras a dificultar su cuestionamiento. Los repartos a su vez pueden tener relevante origen en influencias humanas difusas (de la economa, la religin, etc.). Los repartos proyectados en s son fuentes materiales y las autobiografas de ellos producidas por los propios repartidores son fuentes formales (constituciones formales, tratados internacionales, leyes, decretos, sentencias, contratos, testamentos, etc.). Los individuos y las personas son mejor reconocidos cuando se entiende a esas fuentes integradas en la complejidad de su propia vida. Las fuentes materiales y formales pueden ser ms flexibles o rgidas, elsticas o inelsticas y participativas o no participativas. Asimismo, poseen diferentes jerarquas. Es importante reconocer en qu medida los individuos y las personas viven en relacin con las fuentes, sobre todo, pueden participar en su elaboracin y son considerados en ellas. Hay quienes viven en situacin de ocultamiento, que es una de las expresiones mayores de la marginalidad . De aqu, v. gr., una parte de la importancia negativa de la desaparicin y la no inscripcin de personas. La jerarquizacin
vinculados al cumplimiento, principalmente la efectividad, la implementacin , la eficacia, la eficiencia y el impacto (puede v. nuestro artculo Complejidad del funcionamiento de las normas , LA LEY, 2008-B, 782 y siguientes). (40) Las normas que no estn integradas en el individuo y la persona no son ajenas a ellos, simplemente pueden colocarlos en situacin afn a la esquizofrenia jurdica que a su vez ubica en el campo de la psicosis jurdica . Respecto de la dificultad para relacionar la realidad social con las normas y los valores, expresin de esquizofrenia jurdica de la que se ocup Cervantes de manera genial, puede v. por ej. nuestro artculo Perspectivas filosfico jurdicas de la salud , en Biotica... cit., N 4, pp. 25/32, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/ view/235/138, 28-7-2010; en relacin con el tema es posible v. por ej. Notas para una comprensin jusfilosfica del Quijote , en Boletn del Centro de Investigaciones... cit., N 9, p. 19 y siguientes.

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14. En la propuesta de construccin trialista, el ordenamiento normativo es la captacin lgica de un orden de repartos. El ordenamiento tiene una estructura vertical y otra horizontal , (47) cada una con referencias de produccin y de contenido. Las relaciones verticales de produccin entre las normas realizan el valor subordinacin, las vinculaciones verticales de contenido satisfacen el valor ilacin, las relaciones horizontales de produccin realizan el valor infalibilidad y las vinculaciones horizontales de contenido satisfacen el valor concordancia. El conjunto del ordenamiento debe realizar el valor coherencia. Las relaciones verticales tienen habitualmente su cspide en la constitucin y, al fin, encuentran la norma hipottica fundamental. Tradicionalmente se haca muy destacada referencia a las vinculaciones verticales de produccin, la constitucin formal daba ms el cmo hacer; hoy hay muy importantes relaciones verticales de contenido, la constitucin formal est omnipresente en el ordenamiento (v. gr. segn el neoconstitucionalismo). El mayor despliegue de las vinculaciones horizontales de produccin se fija en el Derecho Penal. Las relaciones horizontales de contenido se manifiestan, por ejemplo, en la analoga. El ordenamiento se diferencia en subordenamientos con caractersticas especiales. La incoherencia corresponde en gran medida a la anarqua. Los individuos y las personas son, de cierto modo, subordenamientos normativos. La coherencia presenta a individuos y personas lgicamente ordenados; la incoherencia a individuos y personas lgicamente desordenados. La coherencia vale, pero puede resultar asfixiante. Hay individuos y personas que valoran mucho su coherencia, otros son ms abiertos . Entre quienes valoran especialmente la coherencia se encuentran muchas personas de principios . Es relevante reconocer cul es el lugar que un individuo y una persona ocupan en el ordenamiento. Hay quienes tienen un lugar muy elevado y quienes ocupan uno muy bajo En relacin con lo ya expuesto, hay quienes necesitan menos o ms integracin normativa. b) Dimensin dikelgica 15. Segn la propuesta trialista, el mundo jurdico debe abarcar un complejo de valores que culmina en la justicia. (48) El pensamiento acerca de
(47) En general, no verticales. (48) La jerarqua asignada a la justicia lleva a denominar a la dimensin con el nombre de una de las divinidades griegas referidas a ella.

13. Al invocar la tridimensionalidad de las nociones de individuo y persona, el trialismo se diferencia de la propuesta kelseniana que considera a la persona un conjunto de normas, un centro de imputacin normativa (43) respecto del cual no diferencia a las personas individuales y colectivas. La gran dificultad para determinar el concepto de persona fsica , natural , real , etc. expresa la complejidad del tema. Los conceptos empleados en las normas pueden tener carcter institucional, ms cargado de ideologa e indisponible para las partes, o carcter negocial, con menos carga y ms disponibilidad. Estos dos tipos de conceptos muestran diversas relaciones entre la constitucin de los individuos y las personas, sealan el papel de la ideologa y las posibilidades de disponer de su vida. En la actualidad los conceptos institucionales tradicionales se van debilitando, con avance de la negocialidad, aunque se institucionalizan algunos conceptos que tradicionalmente eran ms negociales. (44) Tal vez pueda hacerse referencia a una desinstitucionalizacin y negocializacin de la persona. Las normas suelen usar el concepto de sujeto de derecho, de cierto modo equivalente al de persona, como uno de los conceptos fundamentales. (45) El sujeto de derecho aparece de manera permanente, con diversas especificaciones, en toda la vida jurdica. Como despliegues de la nocin de persona se presentan las de capacidad de derecho y de hecho y las prohibiciones especiales. La capacidad de derecho se apoya en la dignidad, la capacidad de hecho se basa en la madurez y las prohibiciones especiales se refieren al decoro. Tambin es relevante la nocin de estado. Otro de los despliegues muy importantes en la integracin ideal de los individuos y las personas es el nombre. (46) Asimismo lo es el domicilio. A travs del nombrar y el situar se constituye.
(43) KELSEN, op. cit., p. 125 y siguientes. (44) Con cierto sentido nominalista, consideramos que la persona no existe, slo hay realidades que varan al infinito respecto de las cuales puede ser til la nocin de persona. (45) STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofa del Derecho , trad. W. Roces, Mxico, Nacional, 1980, esp. pp. 292/3. A veces se afirma que es un concepto a priori . Sea como fuere, obramos como si lo fuera. (46) Es posible c. nuestro artculo El nombre cit.

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Los complejos axiolgicos corresponden ms a situaciones de cultura, con valores ms exigentes , civilizacin, con valores ms dbiles y decadencia, con mayor desorden axiolgico. (54) Hay individuos y personas que viven, en su interior o exterior, situaciones de cultura, civilizacin o decadencia. 16. Los caminos para pensar la justicia son denominados clases de justicia. Hay senderos consensuales y extraconsensuales; (55) sin y con consideracin de personas; (56) simtricos y asimtricos; (57) monologales y polilogales (58) y conmutativos y espontneos. (59) Tambin hay vas partiales y gubernamentales, (60) sectoriales e integrales; (61) de aislamiento y participacin, absolutas y relativas (62) y particulares y generales. (63) Adems hay sentidos de partida y de llegada . (64) Los individuos y las personas pueden
(54) Puede v. nuestro artculo Cultura, civilizacin y decadencia en el mundo jurdico , en Boletn del Centro de Investigaciones... cit., N 5, p. 9 y siguientes. Nos referimos al desorden esttico , no al que se produce por el nacimiento de una nueva cultura o una nueva civilizacin. (55) Pensados segn el consenso (no necesariamente por consenso) o prescindiendo de l. (56) De roles o de personas en su integridad. (57) De fcil o difcil comparabilidad de las potencias y las impotencias. La mayor facilitadora de la comparacin es la moneda. (58) De una o varias razones de justicia. (59) Con o sin contraprestacin , v. gr., segn lo muestran de modo respectivo la compraventa y la donacin. (60) Con origen en una parte o en el todo. (61) Dirigidos a una parte o al todo. (62) La ausencia de legitimidad relativa en los recipiendarios beneficiados es la forma del privilegio. El desvo moral de la justicia absoluta puede llevar a la soberbia, el de la justicia relativa puede constituir envidia. (63) La justicia general se orienta al bien del complejo, al bien comn . La justicia particular y la justicia general prevalecen respectivamente en el Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Puede decirse que hay individuos y personas de ms referencia privatista o publicista. (64) Es posible v. nuestro artculo Hacia una comprensin dinmica de la justicia (justicia y progreso) , en El Derecho , t. 123, p. 715 y ss. La justicia de partida proyecta la situacin existente; la de llegada sacrifica la situacin existente en aras de la que se procura alcanzar. En general la persona tiene un fuerte sentido de futuro, un proyecto de vida (en cuanto a la importante tarea referida al proyecto vital desarrollada por Carlos Fernndez Sessarego, puede v. por ej. Derecho y Cambio Social, Vocacin ontolgica de Carlos Fernndez Sessarego. Aproximacin al itinerario

la justicia permite desarrollar discusiones de rigor metodolgico en cuanto se trate de la lgica de dicho valor (49) o de su contenido, (50) si ste se desenvuelve en base a una exigencia inicial compartida. (51) El complejo de valores del Derecho se enriquece con referencias a otros valores, como la utilidad y el amor, (52) y todos los otros valores del plexo a nuestro alcance han de culminar en la humanidad, el valor que corresponde al deber ser pleno de nuestro ser. Segn la propuesta que sostenemos, aunque no tuviera ningn otro valor el hombre valdra porque es humano. Es muy relevante saber el complejo de valores con que se construyen y en el cual se sitan el individuo y la persona. Los valores de un cientfico, un santo, un comerciante, etc. son diversos. La humanidad asigna especial jerarqua a la persona. De aqu la superioridad de la persona fsica respecto de la jurdica . Segn la jerarqua que se asigne a los valores del complejo, stos pueden relacionarse en vinculaciones legtimas de coadyuvancia o sustitucin e ilegtimas de secuestro del material estimativo que corresponde a un valor por otro valor. Estas relaciones estn presentes en el interior y el exterior de los individuos y las personas. Cuando un individuo o una persona viven en su interior conflictos de secuestro entre sus valores pueden presentar situaciones de angustia axiolgica y neurosis axiolgica , que en nuestro caso son de especial importancia cuando se refieren a la justicia (angustia dikelgica y neurosis dikelgica). Las tensiones entre los valores internos y los externos pueden generar graves problemas de adaptacin. Estos pueden llevar tambin a la neurosis, a la psicosis y al suicidio. (53)
(49) Axiologa en sentido estricto. (50) Del contenido de la justicia se ocupa la Axiosofa. (51) Sin entrar al debate acerca de objetividad o subjetividad, naturalidad o culturalidad, etc., creemos que puede desarrollarse un estudio cientfico del contenido de la justicia entre quienes compartan un punto de iniciacin acerca del mismo.Es posible v. nuestra investigacin Metodologa Dikelgica , Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2 ed., Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2007. (52) Entendemos como exigencia suprema del valor amor la realizacin de unos seres a travs de la realizacin de los otros. (53) Tienen gran relevancia los efectos psicolgicos y vitales en general de los problemas jurdicos.

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intensa la discusin acerca del comienzo y el fin de las personas. Hay al respecto una permanente construccin, arraigada en el pasado, el presente y el porvenir. En cambio, por ejemplo, hay individuos excesivamente proyectados al pasado o al porvenir. (66) El complejo real lleva, por ejemplo, a la consideracin mayor o menor de roles sociales. Respecto de las consecuencias, algunas personas se realizan asumiendo las impotencias que corresponden a otros, con rasgos heroicos, y otros individuos desertan de las impotencias propias. Las valoraciones de justicia indican que hay exigencias de realizar lo justo e impedir lo injusto. De ellas surge, para quienes pueden hacer lo debido, el deber de actuar en ese sentido. Hay, sin embargo, individuos que asumen su deber de actuar y se hacen personas, otros que desertan de l (no te mets) y otros que emprenden actuaciones que no les corresponden produciendo consecuencias indebidas. Si el material estimativo de la justicia deja de ser las adjudicaciones para convertirse en virtudes y vicios se pasa del terreno del Derecho al de la Moral. Derecho y Moral son proyecciones destacadas del individuo y la persona. 18. Si se acepta el principio supremo de justicia propuesto por la teora trialista del mundo jurdico, que requiere adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para que se desarrolle plenamente, o sea para que se convierta en persona, es posible desenvolver sobre esa base, con rigor cientfico, una Axiosofa Dikelgica. En otros trminos, es viable el despliegue cientfico del contenido de la justicia. Una larga y compleja tradicin que incluye, con alcances diversos, el mensaje cristiano (67) y las ideas kantianas y
1-8-2010. Es posible v. VILANOVA, Jos M., Proyecto existencial y programa de existencia , Buenos Aires, Astrea, 1974. (66) La referencia excesiva a las propias potencias en el porvenir suele ser camino de la deslealtad.La nocin de normalidad contiene muchas veces un fuerte fraccionamiento de la personalidad (cabe c. nuestro artculo Acerca de la normalidad, la anormalidad y el Derecho , en Investigacin... cit., N 19, p. 5 y ss.; v. FOUCAULT, Michel, Enfermedad mental y personalidad , trad. Emma Kestelboim, Barcelona, Paids, 1984). (67) Jn, 11, 50, No les parece preferible que un solo hombre muera por el pueblo y no que perezca la nacin entera? , conc. 18, 14 (Catholic.net, Sagrada Biblia, http:// biblia.catholic.net/home.php?option=versiculo&id=1294 &pagina=3, 29-7-2010).

constituirse y relacionarse segn esos senderos, formndose tipos al respecto. La consensualidad, la limitacin de la consideracin a roles, la simetra, el carcter conmutativo, la relatividad y la particularidad son ms propias de la civilizacin; la extraconsensualidad, la consideracin de las personas ms all de los papeles, la asimetra, la espontaneidad, el carcter absoluto y la referencia general estn ms presentes en la civilizacin. 17. Todos los valores tienen tres despliegues: valencia (deber ser ideal puro), valoracin (deber ser ideal aplicado) y orientacin (producida por criterios generales que facilitan la valoracin). Todos, en cada uno de sus despliegues, pueden ser puestos en cuestin en estados de crisis. En la justicia del marco jurdico, el material estimativo de las valoraciones es de manera principal la totalidad de las adjudicaciones razonadas pasadas, presentes y futuras (pantonoma de la justicia). A su vez ese material estimativo abarca complejos en lo personal, temporal y real y exige realizaciones de consecuencias debidas. Como no somos omniscientes ni omnipotentes, nos vemos en la necesidad de fraccionar la justicia produciendo seguridad jurdica. Los despliegues de los valores son despliegues internos y externos del individuo y la persona. El ms hondo es la valencia. Los despliegues corresponden a espacios de afirmacin axiolgica y posibilidades de crisis. Todos los individuos y las personas se construyen con alcances diversos en los distintos sentidos de la pantonoma de la justicia. Cada uno ha de brindar a su vida los alcances mayores de justicia que le sean viables; luego producir fraccionamientos generadores de seguridad jurdica. Con referencia al complejo personal , cada persona tiene desarrollos con una construccin de s misma en el marco social. Entre las perspectivas vitales propias y colectivas de todas las personas puede establecerse una dialctica de complementariedad . (65) En cuanto al tiempo, es
vital e intelectual del maestro sanmarquino, Carlos Alberto Urteaga Regal, http://www.derechoycambiosocial.com/ revista011/Fernandez%20Sessarego.htm, 6-8-2010). (65) Cabe c. nuestro trabajo Perspectivas histricas y biogrficas en el mundo jurdico , en Boletn del Centro de Investigaciones... cit., N 10, p. 27 y ss. En relacin con el tema puede v. por ej. TED, Chimamanda Adichie; El peligro de una sola historia, http://www.ted.com/talks/lang/spa/ chimamanda_adichie_the_danger_of_a_single_story.html,

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la legitimidad de origen . Es importante establecer cul es la legitimidad que posee una persona para actuar como repartidora y cul es la legitimidad de los repartidores que actan a su respecto. Una de las lneas de tensin ms importantes de la cultura jurdica de este tiempo es la que se produce entre la legitimidad autnoma y la democrtica. (70) Dada la alta tecnificacin de nuestros das, a veces es tambin muy elevado el despliegue de la legitimidad aristocrtica. (71) El desempeo de los repartidores genera responsabilidad, que puede referirse a los repartos propios o al rgimen en el caso que ste en su conjunto resulte injusto. La asignacin de responsabilidad activa y pasiva ha de ser cuidadosamente establecida para el desenvolvimiento de la persona. Parece que por el rgimen en su conjunto deben responder slo los supremos repartidores y no los seguidores. La historia argentina fue un ejemplo de exageraciones de reproches a los meros seguidores de regmenes considerados injustos. Se ha de atender a la responsabilidad que debe brindarse a la persona y a la que sta debe otorgar. Quienes no pueden reclamar responsabilidad difcilmente pueden ser legtimamente reclamados. Un exceso en la responsabilidad puede hacer estallar a la persona. La cuestin de la legitimidad de los recipiendarios lleva a que todo individuo humano tenga derecho a ser plenamente persona. Suele decirse que la persona es el eje alrededor del cual gira la vida del Derecho. (72) En relacin con una muy calificada tradicin, consideramos que el infinito del ser humano es una de las mayores maravillas del
(70) En cuanto al debate acerca de la autonoma, es posible v. PAZOS, Mara Ins, El principio de autonoma de la persona en el discurso moral: anlisis de un argumento pragmtico , en Doxa , 12, p. 353 y ss. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02417288433804617422202/ cuaderno12/doxa12_13.pdf, 5-8-2010.Puede v. GUARIGLIA, Osvaldo, El concepto normativo de persona y los requisitos mnimos de justicia distributiva en una sociedad democrtica , en Doxa , 13, p. 109 y ss., http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837217548924839654435/ cuaderno13/doxa13_07.pdf, 6-8-2010. (71) Es posible c. nuestro trabajo Integracin trialista de la aristocracia y la democracia , en El Derecho , t. 147-897 y siguientes. (72) Es posible c. por ej. CNCiv., sala E, N.N., masculino, insania , en LA LEY, 1984-D, 298/9; c. asimismo MORELLO, Augusto M., Vida, sociedad y derecho , en LA LEY, 2006C, 1455/6.

humboldtianas (68) sustenta esa propuesta. Con ese principio supremo se pueden responder esclarecedores interrogantes referidos a los caracteres de los repartos y el rgimen legtimos. 19. En cuanto a la legitimidad de los repartidores, el ttulo supremo es la autonoma, es decir, el acuerdo total de los interesados. Para alcanzar a ser persona, todo individuo debe ser en alguna medida repartidor. Con cierto sentido kantiano cabe afirmar que ser persona es por s mismo valioso y la meta de la moral consiste en querer serlo por encima de cualquier otra meta. En relacin con la autonoma importan la paraautonoma , o sea el acuerdo de los interesados en cuanto a la calidad de los repartidores (por ej. en el arbitraje); la infraautonoma , es decir el acuerdo de la mayora de los interesados (v. gr. en la democracia), y la criptoautonoma , o sea el acuerdo que brindaran los interesados si conocieran el reparto (por ej. en la gestin de negocios ajenos sin mandato). Tambin se presenta la aristocracia, es decir, la superioridad moral, cientfica o tcnica. Los repartidores que carecen de legitimidad son dikelgicamente de facto . Quien se deja conducir ilegtimamente por otro no es autnomo sino autmata. (69) De la legitimidad de los repartidores se habla desde hace largo tiempo en el sentido de
(68) KANT, Crtica de la razn prctica , trad. E. Miana y Villasagra y Manuel Garca Morente, en KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Crtica de la razn prctica. La paz perpetua , 3 ed. Mxico, Porra, 1977; Bartleby.com, John Stuart Mill, On Liberty, http://bartelby. net/130/, 29-7-2010; HUMBOLDT, Wilhelm von, Los lmites de la accin del Estado , trad. Joaqun Abelln, Madrid, Tecnos, 1988; ABELLAN, Joaqun, Estado y nacin en Guillermo von Humboldt , en Rev. int. de estudios vascos , 48, 1, 2003, p. 329 y ss., http://www.euskomedia.org/PDFAnlt/ riev/48329344.pdf, 29-7-2010; MOUNIER, Emmanuel, Manifiesto al servicio del personalismo , trad. Julio D. Gonzlez Campos, Madrid, Taurus, 1965; Instituto Emmanuel Mounier, http://www.mounier.es/, 29-7-2009; personalismo, http:// www.mercaba.org/Rialp/P/personalismo.htm, 8-8-2010; lanacion.com, Costa Rica, 20-9-2009, Personalismo, Fernando Araya, http://wvw.nacion.com/ln_ee/2009/septiembre/20/ opinion2095349.html, 8-8-2010 contiene un panorama de las corrientes personalistas; filosofia i pensament, Ramon Alcoberro, E. Mounier (1905-1950) y el personalismo, http:// www.alcoberro.info/V1/mounier.htm, 29-7-2010; CIURO CALDANI, Miguel Angel, El liberalismo poltico desde el punto de vista jurdico , tesis doctoral Doctorado en Ciencias Polticas y Diplomticas, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1969. (69) En general, importa v. FROMM, op. cit.

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mente a travs del proceso y la negociacin, respectivamente superadores de la mera imposicin y de la mera adhesin. Se trata de una actividad comunicacional en la cual el transmisor tiene que poder emitir un mensaje que lo exprese cabalmente y sea tambin cabalmente recibido por el destinatario. Esto significa evitar el ruido que puede interponerse. (77) La comunicacin es uno de los despliegues ms valorados en un tiempo como el presente, cuando se han debilitado los criterios de legitimidad de los objetos de reparto. Cada persona puede ser estimada en cuanto escucha y es escuchada. La legitimidad acerca de las razones se logra a travs de la fundamentacin. En cuanto a los mviles, el sentido universalista kantiano remite a un tipo de normas que se cree que debera cumplir cualquier persona, le apetezca a ella cumplirlas o no. Toda persona tiene derecho a recibir fundamentacin y el deber de fundamentar. Para respetar la condicin de persona de los recipiendarios hay que lograr que los repartos obtengan fuerza de conviccin . (78) 20. El rgimen es justo cuando es humanista, es decir, toma a cada individuo como un fin y no como un medio segn sucede, en cambio, en el totalitarismo. La persona es tal cuando es considerada y considera a los dems de manera humanista. Kant plantea obrar de tal modo que se trate a la humanidad, tanto en la propia persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca como un medio. (79) Una de las mayores vas para la instrumentalizacin de los seres humanos es su sometimiento a ideas religiosas, econmicas,
(77) Pueden v. por ej. WIENER, Norbert, Ciberntica y sociedad , trad. Jos Novo Cerro, 3 ed., Buenos Aires, Sudamericana, 1988; HABERMAS, Jrgen, Teora de la accin comunicativa . I Racionalidad de la accin y racionalizacin social y II Crtica de la razn funcionalista, Taurus, Madrid, 1987 y 1999. (78) En relacin con el tema cabe c. por ej. COSSIO, Carlos, Teora de la verdad jurdica , Buenos Aires, Losada, 1954, p. 220 y siguientes. (79) KANT, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres , cap. 2, http://www.cibernous.com/autores/ kant/textos/costumbre.html, 8-8-2010; Kant, Immanuel, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres (seleccin), http://www.catedras.fsoc.uba.ar/heler/150606.htm, 8-8-2010. No obstante, cabe recordar una oposicin a la postura de Kant, por la reduccin de la persona a fenmeno, en RENOUVIER, Charles, Le personnalisme , Pars, Alcan, 1903.V. asimismo GOYARD-FABRE, Simone, Sujet de droit et objet de droit. Dfense de lhumanisme , en Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie , 81, 4, p. 517 y ss.

Universo. (73) La legitimidad de los recipiendarios puede originarse en los mritos producidos por la conducta o en los merecimientos emergentes de la necesidad. (74) La persona puede apoyarse en unos y otros. Quienes estn ms incorporados al sistema suelen tener ms ttulos por la conducta; los excluidos invocan ms la necesidad. Es importante atender a los mritos y merecimientos de la persona y a los que sta debe considerar respecto de otros. La ausencia de ttulos de legitimidad de los recipiendarios beneficiados significa privilegio. Cuando se asignan potencias sin fundamento hay discriminacin. (75) Las principales potencias e impotencias a considerar en cuanto a la legitimidad de los objetos de los repartos son las que se relacionan con la vida, la libertad, la creacin y la propiedad. Respecto de la legitimidad de la vida cabe diferenciar el dar y el quitar vida, propia y ajena. La esclavitud y todas las otras relaciones que niegan la libertad de la persona, figuran entre las mayores impotencias. La persona debe ser referida tambin como un centro de creatividad . (76) Los destacados debates acerca de la legitimidad de la propiedad que se produjeron en gran parte de la modernidad son hoy complementados por grandes discusiones referidas a la legitimidad respecto de la vida, que dan lugar a la Biotica y el Bioderecho, e importantes problemas acerca de la creacin expresadas en la propiedad inmaterial, una de las ms influyentes manifestaciones de la juridicidad actual. Toda persona puede ser comprendida en cuanto a la legitimidad de lo que reparte y le adjudican. La legitimidad acerca de la forma de los repartos se produce a travs de la audiencia. La persona tiene derecho a ser escuchada, no slo oda, principal(73) Cabe recordar, en cuanto a la ley moral en el sujeto, KANT, op. cit., p. 201.Entendemos que el nacimiento de cada hombre es un desarrollo infinito en la constitucin del Universo; su muerte una prdida tambin infinita. (74) Es posible v. LEONFANTI, Mara Antonia, Derecho de necesidad , Buenos Aires, Astrea, 1980. Tambin, del autor: Comprensin jusfilosfica del derecho y el estado de necesidad , en Revista de la Facultad de Derecho , UNR, 10, p. 43 y siguientes. (75) La no recepcin de lo que se estima corresponde suele producir, en lo moral, el resentimiento del interesado. (76) Acerca del hombre genial, opuesto al rutinario, v. por ej. KANT, Immanuel, Kritik der Urteilskraft , publicacin de Karl Vorlnder, Leipzig, Meiner, 1948, p. 160 y ss. (del original, 182 y ss., prrafos 46 y siguientes).

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nas, el espacio, el tiempo y la materia. En este ltimo sentido cabe hablar de ramas jurdicas. Las ramas pueden tener autonomas materiales (en las tres dimensiones jurdicas, que incluyen perspectivas legislativas, (81) judiciales y administrativas) y autonomas cientficas, acadmicas y educativas. (82) Algunas ramas son ya tradicionales, como el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional (Pblico y Privado), el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, etc. Otras responden a requerimientos nuevos, generalmente transversales , llamados a enriquecer los tradicionales, como el Derecho de la Salud y el Bioderecho, el Derecho de la Ciencia y la Tecnologa, el Derecho del Arte, el Derecho de la Educacin, el Derecho de Menores, el Derecho de la Ancianidad, etc. (83) El individuo y la persona han de ser comprendidos en relacin con tales ramas en sus distintas manifestaciones. Cada individuo y cada persona tienen en su interior y en su relacin externa la presencia diversificada de distintas ramas jurdicas. Los de los grupos dominantes poseen, por ejemplo, ms presencia del Derecho Civil y el Derecho Comercial; los marginales tienen ms composicin por el Derecho Penal. En los tiempos de crisis los cambios no slo afectan a las Partes Especiales sino tambin a las Partes Generales de las ramas. Estas crisis se manifiestan tambin en la integracin de los individuos y las personas por las ramas jurdicas. III. Conclusin 21. No sabemos bien qu es ser persona, pero la construccin de la pregunta y la respuesta al respecto, siempre en edificacin, nos resultan imprescindibles. El integrativismo de la teora trialista del mundo jurdico brinda perspectivas altamente significativas.
(81) Culminantes en cdigos propios. (82) Es posible v. nuestro estudio Nuevas reflexiones sobre la complejidad de las autonomas jurdicas en BENTOLILA, Juan Jos (coord.), Introduccin al Derecho , Buenos Aires, LA LEY, 2009, p. 151 y siguientes. (83) Si se compara con un organismo humano, puede decirse en sentidos muy latos, que el Derecho Constitucional es el cerebro, el Derecho de los Contratos constituye las vsceras, el Derecho de Familia en cuanto a reproduccin abarca las clulas generadoras bsicas, el Derecho Penal acta como columna vertebral, etc.

artsticas, etc. Detrs de stas suelen existir otros individuos que los mediatizan. El rgimen humanista puede ser abstencionista o intervencionista (paternalista). Siempre segn el principio referido, el abstencionismo es preferible al intervencionismo. Es relevante saber cmo la persona se desarrolla por s y mediante intervencin, interna y externamente. El humanismo reclama que la persona sea respetada y respete en la unicidad, la igualdad y la comunidad. La unicidad se vincula con el liberalismo poltico, la igualdad con la democracia y la comunidad con la res publica (cosa comn). El valor nico e irrepetible de cada persona es tal que su extincin es una tragedia para el Universo. Cada persona es una tarea infinita. Para realizar el rgimen humanista es necesario proteger al individuo contra todas las amenazas: de los dems individuos como tales y como rgimen; de s mismo y de todo lo dems (enfermedad, miseria, ignorancia, soledad, desempleo, etc.). El amparo respecto de los dems individuos se obtiene a travs del cumplimiento de los contratos, las penas a los agresores, el resguardo jurisdiccional, etc. La proteccin frente al rgimen se ha de lograr fortaleciendo a los individuos mediante los derechos humanos y debilitando al rgimen con la divisin de poderes, las diversificaciones espaciales y temporales y las escisiones funcionales (v. gr. autarquas). En esta perspectiva cabe atender a la proteccin de minoras, no necesariamente numricas, sino dbiles en cuanto a la fuerza social. Se debe tener en cuenta que toda sociedad posee partidos de individuos, que procuran avanzar en el logro del espacio para su personalizacin, y partidos de personas, que buscan el resguardo del espacio ya obtenido. Por todas estas vas se ha de brindar el espacio de libertad para que el individuo se convierta en persona. Se deben considerar las perspectivas pasiva y activa: toda persona ha de ser amparada y hay que resguardar contra ella. En principio cada individuo debe armar el equilibrio de proteccin que haga a su propia personalizacin. (80) 2) Las ramas del mundo jurdico 21. El Derecho tiene rasgos comunes, pero tambin otros especficos en cuanto a las perso(80) Puede v. nuestro trabajo Necesidad de una Dikeloga para una nueva era , en Revista del Centro de Investigaciones cit., N 31, pp. 39/47.

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Daos derivados de la procreacin asistida

Por Eduardo A. Sambrizzi
Sumario: 1. Introduccin. 2. Eliminacin de embriones no implantados. 3. La eliminacin de embriones o de fetos con la finalidad de evitar nacimientos mltiples. 4. Daos derivados de la crioconservacin de los embriones. 5. Daos que resultan de la manipulacin de los embriones, o de mala praxis mdica. 6. Alteraciones en el genotipo del embrin. 7. Colofn.

1. Introduccin Las diversas tcnicas existentes destinadas a lograr la procreacin humana por medios distintos a los naturales, comprenden una serie de procedimientos biotecnolgicos que tienen esa finalidad. La mayor parte de esas tcnicas efectan la fusin de los gametos masculino y femenino en un medio extracorpreo, fecundacin conocida como in vitro (1) pudiendo tratarse de la fertilizacin denominada pasiva, que es la ms comn y conocida, o la activa, (2) transfiriendo luego el huevo fecundado a las trompas de la mujer. En otras tcnicas distintas a la fecundacin in vitro, la fusin se produce en forma intracorprea, ya sea por medio de la introduccin del semen del varn en la vagina o tero de la mujer, en la cavidad abdominal o dentro del folculo ovrico antes de que se produzca la ovulacin, o mediante la transferencia intratubrica de gametos, que consiste en
(1) MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ Y MASSIGOGE BENEGIU definen a la fecundacin in vitro como aquella tcnica utilizada en las mujeres, consistente en la eliminacin de la obturacin existente en las trompas de Falopio, para introducir all el vulo fecundado previamente en el laboratorio para su posterior reimplantacin en el tero (La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Espaol , Madrid, 1994, p. 19, B). Recordemos que la primera persona que naci por fecundacin in vitro y que en su momento se dio por llamar nia probeta o de probeta, fue Louise Brown, hecho ocurrido en Gran Bretaa el 26 de julio de 1978, habiendo intervenido como mdicos los Dres. Edward y Steptoe. El primer nacimiento ocurrido en Francia mediante una previa fecundacin in vitro fue en el ao 1982, por la intervencin de los mdicos Jacques Testart y Ren Frydman. (2) Esta consiste en inyectar uno o ms espermatozoides unos pocos en el interior de la estructura del vulo.

la introduccin en las trompas de la mujer, en el abdomen o a travs del canal cervical, de los gametos femenino previamente extrado y masculino, sin previa fertilizacin entre ambos. (3) Pues bien, desde el momento en que se produce la fecundacin del vulo por el espermatozoide, el embrin as formado constituye una persona humana que, por ser tal, tiene una dignidad y debe ser respetado en su integridad, as como tambin tiene todo lo necesario para crecer y desarrollarse hasta llegar al nacimiento, lo que hace que el mismo goce de una serie de derechos que deben ser resguardados, bajo pena de tener que responder por los daos que se le hubieran causado. (4) Entre los cuales se ha enumerado el de ser transferido en forma inmediata al seno de su madre biolgica, el de no ser discriminado por razones de enfermedad o deficiencias fsicas, no ser objeto de experimentacin, el de que se preserve su patrimonio gentico, el de no ser congelado. (5) Como tambin tiene, naturalmente, el derecho a nacer. Las mltiples prcticas mdicas en las que se ha dejado de lado el hecho de que desde que se
(3) Ver sobre esto, MARTINEZ, Antonio R., La infertilidad y sus tratamientos , en El derecho frente a la procreacin artificial, AA.VV., Buenos Aires, 1997, p. 19 y ss. (ver espec., p. 26 y ss.); LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreacin humana artificial: Un desafo biotico, Buenos Aires, 1995, p. 107 y ss. (4) Conf., MEDINA, Graciela, De la naturaleza jurdica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta , p. 339, 5. (5) BLANCO, Luis Guillermo, El preembrin humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias) , ED, 155-597 y siguientes.

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Jaime Vidal Martnez recuerda el caso Del Zio contra el Presbyterian Hospital , en donde se fijaron cincuenta mil dlares de indemnizacin por el pretium doloris, por haber el Hospital destruido esperma y vulos donados por la pareja demandante; informa asimismo dicho autor que en el proceso Smith c. Martigan se afirm el carcter ntimo y privado de la procreacin por la pareja, como tambin que los mdicos eran responsables de los embriones antes de su implantacin. (9) 3. La eliminacin de embriones o de fetos con la finalidad de evitar nacimientos mltiples Como cuando no prospera en el seno de la mujer el embrin obtenido in vitro que se le transfiere, se le debe hacer una nueva transferencia, en la prctica ocurra, cuando comenzaron a desarrollarse estas prcticas, que de un solo embrin que se le transfera, pas a transferrsele ms de uno, e inclusive muchos. Lo que, como enseguida veremos, resulta inconveniente, para evitar lo cual en la ley alemana sobre proteccin del embrin se establece bajo pena de hasta tres aos de privacin de la libertad o sancin pecuniaria, que no se podr implantar, dentro de un mismo ciclo, ms de tres embriones a una mujer , como tampoco se podr fecundar, dentro de un mismo ciclo, ms de tres vulos, mediante un implante intratubrico de gametos (art. 1, 3) y 4). Al igual que en la ley italiana de 2004, en el artculo 3.2. de la precitada ley 14/2006 espaola se establece que en el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, slo se autoriza la transferencia de un mximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo . Cabe asimismo sealar que de conformidad al decreto 24.029-S de Costa Rica, del ao 1995, se permite la fertilizacin de un mximo de seis vulos de la paciente por ciclo de tratamiento, todos los cuales deben ser transferidos a la mujer. La limitacin establecida con respecto a la cantidad mxima de embriones a implantar tiene su fundamento en el hecho de que la implantacin a la mujer en un mismo ciclo de un nmero muy eleFamilia, Libro en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, p. 415. (9) La aplicacin de la inseminacin artificial y otras tcnicas genticas en los seres humanos (Introduccin, panorama general y referencia especfica a los derechos argentino y espaol) , LA LEY, 1986-D, 1020, nota 41.

produce la fecundacin del vulo por el espermatozoide el embrin es una persona y no una cosa, ha llevado a situaciones tales como, entre muchas otras que seguidamente analizaremos en forma sucinta, la eliminacin de embriones no implantados; o la eliminacin de uno o ms embriones transferidos a la mujer que haban sido obtenidos como consecuencia de la fecundacin in vitro, o de fetos, con la finalidad de evitar nacimientos mltiples; o la crioconservacin de embriones; o la manipulacin de los mismos o la mala praxis mdica que deriva en daos al embrin; o los actos consistentes en alteraciones en el genotipo de la persona humana. 2. Eliminacin de embriones no implantados Puede ocurrir que los mdicos o la Clnica procedan a la eliminacin de los embriones no transferidos a la mujer vulgarmente denominados embriones sobrantes, lo que aparte de la eventual responsabilidad penal que les pudiera caber, aparejar una responsabilidad civil con respecto a los padres, en el supuesto de que la eliminacin de dichos embriones se hubiera producido sin autorizacin o conocimiento de los padres. (6) La destruccin de los embriones podra tambin resultar con motivo de su utilizacin para usos distintos a la procreacin, o por su incorrecta manipulacin por parte de los mdicos. Lo que dara lugar a una responsabilidad de quienes ejecutaron el acto, que actuaron sobre una etapa de la vida del individuo anterior a su nacimiento, pero tan digna de proteccin jurdica y de respeto como la que debi de haber transcurrido con posterioridad a ese acto. (7) Es que como bien seala Parellada, la supresin de la vida del embrin puede implicar la frustracin de un inters legtimo tanto de quienes le han dado origen a travs de sus gametos, como de la familia. (8)
(6) Conf., CAFFERATA, Jos Ignacio, Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho positivo argentino , ED, 130-753. (7) Conf., BLANCO, Luis Guillermo, El preembrin humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias) , cit., ED, 155-598 y 599; BUSTOS PUECHE, Jos Enrique, El Derecho Civil ante el reto de la Nueva Gentica , Madrid, 1996, p. 29; ALBERRUCHE DIAZ-FLORES, Mercedes, La clonacin y seleccin de sexo Derecho Gentico?, Madrid, 1998, pp. 47 y 48. (8) PARELLADA, Carlos A., Una aproximacin del derecho de daos frente al manipuleo gentico , en Derecho de

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eliminacin constituye siempre un desorden moral grave (Evangelium vitae, n 62). Asimismo, se record que no es lcito hacer el mal ni siquiera para alcanzar un bien, no pudiendo la eliminacin de embriones al comportar la eliminacin voluntaria de una vida humana justificarse ni en virtud del llamado mal menor ni en virtud del principio conocido con el nombre de doble efecto: ninguno de estos dos principios se dijo se aplican en este caso . 4. Daos derivados de la crioconservacin de los embriones Las tcnicas de procreacin humana mdicamente asistida se valen de distintos artificios para lograr un mejor resultado, entre los cuales podemos sealar el de la crioconservacin ya sea de embriones o de gametos, (12) lo que se obtiene al sumergirlos en nitrgeno lquido a 196 bajo cero. El primer caso que se conoce de embarazo obtenido mediante la utilizacin de semen congelado, ocurri en los Estados Unidos de Amrica en el ao 1953, (13) habindose a su vez operado treinta aos despus el primer nacimiento de un ser humano que haba sido congelado cuando se encontraba en el estado de embrin. Roberto Andorno recuerda al respecto que el primer embarazo del que se tuvo noticia logrado con un embrin crioconservado en nitrgeno lquido durante cuatro meses, ocurri en Australia en 1983. (14)
(12) Los primeros Bancos de semen se crearon en la dcada de 1970, pocos aos despus de advertirse la posibilidad de congelar el semen sin que ste pierda sus caractersticas. No obstante y como informa Bossert, ya en 1886 Montegazza propuso la creacin de bancos de semen congelado (BOSSERT, Gustavo A., Fecundacin asistida , JA, 1988-IV-872). (13) VIDELA, Mirta, Los derechos humanos en la biotica, cit., p. 54. Catalina Arias de Ronchietto sita en el ao 1954 el nacimiento del primer ser humano producto de la inseminacin proveniente de semen congelado (El derecho frente al congelamiento de vulos humanos fecundados. Suspensin de la prctica y adopcin prenatal para los embriones ya existentes , ED, 182-1648). Segn seala Domingo BASSO, en el ao 1776 el abate italiano Lzaro Spallanzani investig el efecto de la congelacin de los espermatozoides, aunque el mismo limit sus investigaciones a la especie canina (Problemas ticos que plantean las tcnicas que actan sobre la reproduccin humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX, Buenos Aires, 1995, p. 196). (14) El derecho a la vida: cundo comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro) , ED, 131-906, III.

vado de embriones, podra tener como efecto que se produjera un dao a la madre, o a los embriones, por no poder stos desarrollarse adecuadamente, pudiendo asimismo ocurrir que ninguno de los embriones sobreviva; lo que ha llevado a que en numerosos casos que eufemsticamente ha sido denominado reduccin de embriones se eliminen uno o ms embriones o fetos, para que los restantes se desarrollen sin problemas, lo que constituye un acto profundamente inmoral, pues lo que se est eliminando voluntariamente es nada menos que una vida humana. Con respecto a la prdida de fetos por habrsele transferido a la mujer un nmero exageradamente elevado de embriones, Mirta Videla cita un caso ocurrido en la ciudad de Rosario, en el cual una mujer perdi un embarazo de doce fetos resultantes de la hiperestimulacin ovrica que le fuera practicada y luego transferidos los embriones obtenidos por la fecundacin de sus vulos. Como tambin otro caso en Crdoba, en que murieron los siete hijos que haban sido gestados por aplicacin de una tcnica de reproduccin asistida. (10) Asimismo, con fecha 15 de septiembre de 2000 el Diario La Nacin inform sobre un embarazo con motivo de un previo tratamiento de fertilidad de ocho hijos, en Miln, Italia, de los cuales uno naci en forma prematura, mientras que los restantes fueron retenidos en el tero de la madre para que tuvieran mayor posibilidad de supervivencia. (11) Con relacin a ese hecho, el Consejo Pontificio para la Familia emiti con fecha 12 de julio de 2000 una Declaracin en la cual hizo un llamamiento a la responsabilidad de los mdicos, que al practicar la hiperestimulacin sin una debida pericia y precaucin o al aplicar las tcnicas de fecundacin artificial, provocan situaciones en las que se pone en peligro la vida de la madre y de los hijos concebidos; la Declaracin se pronunci asimismo contra la denominada reduccin de embriones , por constituir dicho procedimiento se afirm un aborto selectivo, consistente en la eliminacin directa y voluntaria de un ser humano, como ha dicho Juan Pablo II en la Encclica Evangelium vitae (n 57), de modo que, ya sea querida como fin o como medio, esa
(10) VIDELA, Mirta, Los derechos humanos en la biotica, Buenos Aires, 1999, p. 49 y ss. (11) El Diario cita otros casos ocurridos en el mundo en los que nacieron entre ocho y nueve bebs, en los cuales algunos murieron.

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tura en la que rijan distintas pautas culturales, por considerrselo inconveniente. Se ha dicho tambin que la crioconservacin constituye una interferencia abusiva sobre el ciclo vital, debiendo la vida humana, una vez que se origin, seguir su curso natural, que nadie puede interrumpir, pues la continuidad temporal e histrica es un bien intrnseco y un derecho, debido al cual un individuo se comprende a s mismo. La edad es ms que una connotacin temporal: es una coordenada de la vida personal que la identifica en la condicin espacio-temporal. Alterarla, provocando un vaco de tiempo en la existencia de una persona, es un arbitrio que desconcierta el sentido y la conciencia . (18) Loyarte y Rotonda afirman al respecto que no parece apropiado ni prudente que la crioconservacin se prolongue por mayor lapso que el de tres aos, debiendo tenerse presente la aceleracin vertiginosa de la evolucin humana; y agregan que transcurrido el plazo que se establezca, el embrin deber implantarse en el tero de mujer de otra distinta a la madre, si sta no lo aceptara, bajo la figura de la adopcin prenatal. (19) Andorno afirma tener la impresin de que no se ha reflexionado sobre la significacin profunda de tal maniobra antes de aplicarla a la especie humana , (20) y seala, en otro trabajo, que la existencia de bancos de embriones congelados parece gravemente contraria a la dignidad del hombre, adems de abrir las puertas a un eugenismo de
(18) COZZOLI, Mauro, El embrin humano: aspectos tico-normativos , cit., p. 250. (19) Procreacin humana artificial: Un desafo biotico, Buenos Aires, 1995, p. 404 y ss. Conf., MEDINA, Graciela, De la naturaleza jurdica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta , cit., p. 336; CHIAPERO de BAS, Silvana M. y TAGLE de MARRAMA, Victoria M., La proteccin jurdica del embrin , JA, 1989-IV-881. (20) ANDORNO, Roberto, La biotique et la dignit de la personne, Pars, 1997, p. 82, cit. por ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, El derecho frente al congelamiento de vulos humanos fecundados. Suspensin de la prctica y adopcin prenatal para los embriones ya existentes , cit., ED, 1821645, donde afirma que slo el 3,1 % de los embriones sobrevive al congelamiento (p. 1648). En la obra antes cit. de BASSO, Domingo M. y otros, Problemas ticos que plantean las tcnicas que actan sobre la reproduccin humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX, dicho autor coincide con Andorno en cuanto al porcentaje de menos del 50 % de los embriones que sobreviven al proceso de descongelamiento (p. 207).

Pero ocurre que no siempre los embriones congelados sobreviven, pues est demostrado que la crioconservacin constituye un procedimiento de riesgo y que en no pocas ocasiones causa dao al embrin, tan es as que, segn se afirma, un porcentaje importante de los embriones crioconservados se destruyen con motivo de la congelacin; por otra parte y tal como seala Mario Cozzoli, nadie puede garantizar la integridad fsica y la misma vitalidad de un embrin congelado a causa de los tiempos y de las modalidades de congelacin . (15) Eduardo M. Quintana y Hugo O.M. Obiglio, que califican de ilcito al congelamiento de embriones por resultar atentatorio contra la dignidad de la persona humana, al tratarla como un medio en lugar de cmo un fin, afirman que alrededor del 50 % de los embriones se pierden en el proceso de congelamiento, y slo el 38 % no sufre ninguna afectacin aparente. (16) A su vez la Agencia de Noticias Zenit informa en su edicin del 31-10-2000 que el 50 % de los embriones congelados nunca podrn ser gestados. Liliana A. Matozzo de Romualdi manifiesta, a su vez, que la crioconservacin realizada a ms de 160 grados bajo cero genera efectos mutgenos debido a la radiacin de fondo , as como que pasados los diez aos, los embriones crioconservados no tienen ms viabilidad. Afirma, asimismo, que ms del 50 % de los embriones mueren al ser descongelados. (17) Roberto Andorno seala al respecto que la criopreservacin no es una tcnica inofensiva, puesto que ms de la mitad de los embriones congelados no sobreviven. Adems agrega la congelacin pone a esas jvenes vidas humanas en una suerte de estar fuera del tiempo , lo que ha llevado a afirmar la importancia de que la crioconservacin no se prolongue en el tiempo, para que la persona no nazca en una poca fu(15) El embrin humano: aspectos tico-normativos , en Identidad y estatuto del embrin humano, AA.VV., Madrid, 2000, p. 250. (16) Consideraciones ticas y legales de la fertilizacin asistida en la Argentina , en Ginecologa y Reproduccin, publicacin de la Fundacin Edgardo Nicholson, vol. IV, n , sept./dic. 1994, p. 157. Vase, asimismo, de QUINTANA, Eduardo, El costo jurdico de un nio de diseo: seres humanos ms humanos que otros?, ED, diario del 09-06-2009. (17) Por qu No al Proyecto Laferriere-Storani de regulacin de la fecundacin asistida? , ED, 163-985.

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embriones impone a los mismos un destino incierto, porque produce la muerte de hijos en etapa embrionaria en un porcentaje variable de acuerdo a los distintos centros de fertilizacin asistida, porque no garantiza la transferencia de todos ellos al tero materno, lo cual significa seleccin y descarte. Esto implica desinteresarse de la suerte de estos embriones a los que no se les reconoce ningn valor intrnseco... Por estos motivos, es conveniente que las tcnicas en fecundacin asistida se ajusten a imitar la fecundacin natural en cuanto al nmero de vulos fertilizados . (25) A su vez en una Declaracin del mes de marzo de 1996, el Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires sostuvo que deba sancionarse penalmente la crioconservacin y la destruccin de embriones, as como que deban transferirse a la mujer la totalidad de ellos. Tambin Catalina Elsa Arias de Ronchietto critica la congelacin de embriones, lo que hace por igual motivo al ms arriba referido, de que el reconocimiento jurdico de la persona desde el momento de la concepcin, y por tanto, de su dignidad humana desde ese instante, constituye el fundamento del derecho de cada ser humano que se encuentra concebido, a un desarrollo continuo e integral del proceso de gestacin en el seno de su madre, lo cual lleva a que se deba prohibir cualquier tipo de interrupcin de ese proceso, entre otros, el de su congelamiento. (26) Como ms arriba record, los embriones que no se implantan en la mujer han sido habitualmente
(25) Cit. por ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, El derecho frente al congelamiento de vulos humanos fecundados. Suspensin de la prctica y adopcin prenatal para los embriones ya existentes , cit., ED, 182-1647. (26) Trascendente fallo de la Cmara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestacin continua e integral en el seno de su madre , ED, 188-993. Conf., VELAZCO, Jos Ral, Presupuestos a los cuales debe ajustarse una futura legislacin que regule los procedimientos de investigacin gentica y de inseminacin artificial , JA, 1995-II-951; CHIAPERO de BAS, Silvina M. y TAGLE de MARRAMA, Victoria M., La proteccin jurdica del embrin , cit., JA, 1989-IV-880; SAPENA, Josefina, Fecundacin artificial y derecho, Asuncin, Paraguay, 1999, p. 122. En el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en la ciudad de Panam en el ao 1997, se aprob que deba prohibirse el desecho y el congelamiento de embriones, as como cualquier uso industrial de ellos, e igualmente, que todo embrin humano debe ser transferido a la cavidad uterina de la receptora en el mismo ciclo de tratamiento.

insospechadas consecuencias para la especie humana. (21) Dicho autor afirma que la persona goza de un derecho a no ser congelada, lo que es as debido al hecho de ser el embrin una persona humana, por lo que nicamente admite su crioconservacin en el supuesto de que no fuera posible su transferencia a la madre o a otra mujer receptora. Sostiene asimismo Andorno el derecho del embrin a ser transferido de inmediato al tero de su madre biolgica, la cual, como resulta del artculo 265 del Cdigo Civil, tiene el deber de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos; aunque aclara que si la madre se negara a recibirlo, no resultara viable el cumplimiento coactivo de esa obligacin, puesto que sera contrario a la dignidad de la mujer, adems de suponer un alto riesgo para la vida del embrin. (22) El autor al que nos venimos refiriendo se ha preguntado si el congelamiento del embrin no podra dar lugar en el futuro a que, una vez llegado a la adultez, pueda el nacido iniciar una accin reclamando indemnizacin por el retardo deliberado de su nacimiento, y por el tiempo en que fue privado del contacto con sus padres. (23) Tambin Jos Ignacio Cafferata se refiere a estos aspectos, al afirmar que se atenta contra la dignidad de la persona del hijo por el hecho de que se retarde su nacimiento mediante la congelacin del embrin, exponindolo a morir con motivo del congelamiento, y privando al nio del goce de los afectos familiares; y dice que la accin por reclamo del dao moral que podran haber experimentado tanto los padres como el hijo, correspondera a stos contra el mdico o el equipo mdico que procedi a la congelacin del embrin, as como tambin contra quien o quienes autorizaron a realizarla. (24) La Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires ha afirmado que la crioconservacin de
(21) Fecundacin Asistida: Consideraciones ticas, legales y religiosas , en la Revista Ginecologa y Reproduccin, cit., n 3/4, p. 146. (22) ANDORNO, Roberto, La clonacin humana y el derecho a la propia identidad gentica , LA LEY, 1998-A, 920, I; y El derecho a la vida: Cundo comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro) , ED, 131-910. (23) ANDORNO, Roberto, El derecho a la vida: Cundo comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro) , cit., ED, 131-910. (24) Las nuevas tcnicas de reproduccin humana y el derecho positivo argentino , cit., ED, 130-743, n 34; y p. 754.

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persona, como efectivamente es. Y si como seala Bustos Pueche, algunas leyes han contemplado la posibilidad de aplicar la tcnica de la congelacin de embriones, ello ha sido nicamente en razn de que determinados acontecimientos imprevisibles o inevitables pueden hacer imposible su transferencia final, debiendo en ese supuesto proveerse a su conservacin. (31) Distinto es el supuesto de la crioconservacin de semen no nos estamos refiriendo a la forma de obtenerlo, que no constituye una persona sino, simplemente, tejido orgnico, y que, adems, es un tejido renovable; naturalmente que tambin es una cuestin distinta la utilizacin que se haga de ese semen, que puede o no ser criticable. Recordamos por ltimo que en la Instruccin Donum Vitae se ha afirmado con relacin a la congelacin de los embriones, que aun cuando la misma se realice para mantener con vida al embrin crioconservacin, constituye una ofensa al respeto debido a los seres humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de muerte o de dao a la integridad fsica, les priva al menos temporalmente de la acogida y de la gestacin materna y les pone en una situacin susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones (I, n 6). 5. Daos que resultan de la manipulacin de los embriones, o de mala praxis mdica Varias son las situaciones que se pueden producir por dichos motivos, que derivan en daos al embrin. a) Cuando se utilizan las tcnicas de procreacin asistida sin posibilidades razonables de xito, o sin los controles necesarios Puede en efecto ocurrir que se practique alguna de las tcnicas de procreacin asistida sin que hubiera posibilidades razonables de xito, o a pesar del grave riesgo que supona ya sea para la mujer (32) o para
(31) El Derecho Civil ante el reto de la Nueva Gentica, cit., p. 161. (32) Por ejemplo, por su elevada edad para procrear. Recordamos al respecto que la ley danesa del mes de junio de 1997 no permite la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando la mujer tuviera ms de 45 aos. Quizs resulte de inters recordar que hubo mujeres de bastante ms edad que la recin referida en tener un hijo por procreacin asistida, debiendo recordar al respecto que en noviembre de 2008, en la India una mujer de 70 aos de edad tuvo un hijo por aplicacin de una de esas tcnicas (conf., Ag. Zenit, del 01-03-2009); antes de ello, en el mes de

denominados embriones sobrantes o supernumerarios, y en buena parte de los casos son destruidos luego de transcurrido un cierto tiempo, lo que, como hemos sostenido, ticamente resulta inadmisible. Lo cual lleva a la conveniencia, por de pronto, de no fecundar mayor cantidad de vulos que los destinados a ser implantados de inmediato en la mujer. (27) El mdico gineclogo Edgardo D. Rolla ha dicho al respecto que cuando tcnicamente sea factible congelar los vulos sin perder stos sus cualidades, slo se pondrn a fertilizar los necesarios como para poder mantener una tasa de embarazo aceptable y baja incidencia de embarazos mltiples, y se descarta definitivamente la necesidad de congelar embriones obtenidos en exceso . (28) Nosotros creemos inadmisible la crioconservacin de embriones, acto que adems de la mortalidad que dicha tcnica trae aparejado, lleva nsita la posibilidad ms o menos cierta de sufrir anomalas genticas con motivo de la congelacin, aparte de que el procedimiento en cuestin importa dejar deliberadamente en suspenso el desarrollo vital del embrin, fijndole un destino incierto, como podra ser su destruccin en un futuro ms o menos lejano. Conocido es lo ocurrido hace unos aos en Inglaterra, donde se resolvi la destruccin de varios miles de embriones criopreservados, a los que no se les encontr otro destino. (29) Ello sin perjuicio de recordar lo expresado por Eugenio Llamas Pombo, quien ha puesto de relieve la ilcita utilizacin que a veces se hace de los embriones, fetos y sus materiales biolgicos para la fabricacin industrial de productos farmacuticos, diagnsticos, cosmticos, etc. (30) Es que el hecho de congelar un embrin significa tratarlo como si fuera una cosa, en lugar de una
(27) Conf., entre otros, FERRER, Francisco A. M., El embrin humano y la nueva Constitucin , JA, 1995-II-869. (28) Aspectos legales de la fertilizacin asistida , en Ginecologa y Reproduccin, publicacin de la Fundacin Edgardo Nicholson, cit., vol. IV, n 3/4 de septiembrediciembre de 1994, p. 104. (29) Noticia aparecida en el diario La Nacin del 03-021996. (30) Responsabilidad Civil por manipulacin gentica , en Revista del Notariado, n 854, p. 188. Lo cual ha llevado a sostener ciertamente con razn la necesidad de prohibir la conservacin de los embriones: ver, entre otros, MATOZZO de ROMUALDI, Liliana A., Cmo proteger la evolucin biolgica natural de la especie humana frente a los avances del biopoder , ED, 167-1118.

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c) Crioconservacin deficiente de los embriones El laboratorio encargado de la crioconservacin del embrin puede haberlo hecho en forma deficiente, y haber el embrin perecido o sufrido daos por ese motivo, de los cuales debe responder. A lo que no obsta, naturalmente, el hecho de haberse encontrado el embrin fuera del tero materno. (34) d) Fecundacin de mayor cantidad de embriones que los que se van a implantar, sin previa convencin al respecto En el supuesto de que los mdicos hubieran fertilizado mayor cantidad de embriones que los que puedan ser implantados en la mujer sin que ello hubiera sido previamente convenido con los padres, o lo hubieran hecho contra la voluntad de stos, y en razn de ello quedaran embriones sin transferir, debern aqullos responder por la prdida o destruccin de los embriones no implantados, fundamentalmente, por el dao moral causado en los padres por ese hecho. Con referencia al Derecho espaol, Yolanda Gmez Snchez afirma que en el supuesto de que el equipo mdico se reservara preembriones (as los denomina) para fines distintos de la fecundacin de la mujer en cada caso concreto, incurrira en ilegalidad, por vulneracin del derecho a la reproduccin en su vertiente negativa el derecho a no reproducirse, as como del derecho constitucional que protege la integridad fsica de las personas. (35) 6. Alteraciones en el genotipo del embrin Partiendo de la hiptesis de que la tcnica estuviera debidamente probada y no se causare dao al embrin, resulta a nuestro juicio ticamente aceptable que se acte sobre ste cuando ello se hace con una finalidad exclusivamente teraputica, o sea slo para curar una enfermedad gentica
(34) MEDINA, Graciela, De la naturaleza jurdica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta , cit., p. 334; ANDORNO, Luis O., Responsabilidad civil en materia de gentica y filiacin , en Derecho de Familia, Libro en Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, p. 392 y ss. (35) El derecho a la reproduccin humana, Madrid, 1994, p. 95.

su descendencia, o cuando los daos acaecidos se hubieran producido por no haber realizado a la mujer los necesarios controles mdicos que impone la realizacin de esas tcnicas. Lo cual puede llevar ya sea a la destruccin del embrin, o a que el mismo no se desarrolle de la manera en la que debi naturalmente haberlo hecho, con el consiguiente posterior nacimiento con taras o malformaciones. Cabe al respecto recordar que, siguiendo la normativa de la ley 35 del ao 1988, en el artculo 3.1. de la actual ley espaola sobre reproduccin asistida n 14/2006, se dispone que las tcnicas de reproduccin asistida se realizarn solamente cuando haya posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptacin libre y consciente de su aplicacin por parte de la mujer, que deber haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de xito, as como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicacin . b) Nacimiento con malformaciones por el actuar negligente de los mdicos La incorrecta utilizacin o manipulacin de los embriones puede causarles daos, llegando hasta inclusive su eliminacin, no pudiendo por otra parte los mismos ser utilizados para una finalidad distinta que la de la procreacin. Asimismo, la deficiente atencin mdica del paciente durante el tratamiento para la obtencin de los vulos, puede derivar en daos al nacido, que por la manipulacin de los vulos pueden nacer con taras o malformaciones. Jaime Vidal Martnez afirma la existencia de responsabilidad con motivo de la incorrecta utilizacin del material gentico, y seala que la responsabilidad del mdico que aplica las tcnicas de procreacin asistida es muy elevada, debido a que, segn manifiesta, con cita de Pantalen Prieto, cuanto ms nueva e inexperimentada es una actividad mdica, mayor es el deber de cuidado que el mdico debe al paciente en el curso del tratamiento, ms riguroso es el deber de informacin y menores son las exigencias de prueba . (33)
enero de 2005 una mujer rumana dio a luz a los 67 aos de edad (Diario La Nacin, edicin del 17-01-2005). (33) VIDAL MARTINEZ, Jaime, La regulacin de la reproduccin humana asistida en el Derecho espaol .

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Tanto si se realizan actos que atentan contra la identidad gentica del embrin, como tambin si con motivo de cualquier especie de manipulacin que se efecte sobre el mismo dirigidas o no a modificar su identidad gentica, se le causan daos, stos deben ser reparados. 7. Colofn De lo hasta aqu visto resulta la necesidad de respetar tanto la vida como la integridad gentica del embrin o del feto, pudiendo actuarse sobre dicha identidad nicamente en el especial supuesto de que ello ocurriera con una finalidad estrictamente teraputica y siempre que no se cause un peligro para la vida. Resultan inadmisibles todas y cada una de las acciones que se realicen sobre la persona humana antes de su nacimiento, mediante las cuales se atente ya sea contra su vida o contra su integridad, debiendo tenerse especial cuidado en que el embrin no sea utilizado como un medio, as como procurarse que el mismo contine su desarrollo desde que se produce la concepcin del vulo por el espermatozoide, sin etapas intermedias en las que se retarde artificialmente su nacimiento.

o hereditaria, debiendo cuidarse de respetar en todo momento la vida de la persona. Pero si no se diera el supuesto de la finalidad teraputica, y la manipulacin consistiera en la alteracin del natural proceso biolgico por medio de modificaciones en el genotipo del embrin, (36) nacera en tal caso la responsabilidad de quienes as hubieran actuado, ya que dicha alteracin debe, a nuestro juicio, considerarse como un dao, pues nadie tiene derecho a alterar sin una indicacin teraputica debidamente acreditada la conformacin gentica de una persona, cualquiera sea el estadio en el que la misma se encuentre. La manipulacin de genes humanos de manera tal de que se altere el genotipo con una finalidad distinta a la de la curacin o reduccin de taras o enfermedades graves, se encuentra penada con prisin e inhabilitacin especial para desempear empleo o cargo pblico, profesin u oficio, por el artculo 159 del Cdigo Penal espaol, reformado por la ley n 10 del ao 1995.
(36) Debemos entender por genotipo, el conjunto de genes que se encuentra en el ADN de los cromosomas de cada clula.

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La investigacin biomdica en personas humanas y su regulacin jurdica

Por Jorge Nicols Lafferrire
Sumario: 1. La investigacin en personas humanas. 2. La ley 3301 de la Ciudad de Buenos Aires. 3. Los principios tico-jurdicos aplicables a la investigacin en personas humanas. 4. Los documentos internacionales y las normas jurdicas aplicables a la investigacin en personas humanas. 5. La investigacin en personas humanas a la luz de la Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes de fondo. 6. Tpicos involucrados en la regulacin jurdica de la investigacin en personas humanas. 7. Consideraciones finales sobre la investigacin en personas humanas

1. La investigacin en personas humanas La extraordinaria capacidad de intervencin teraputica del hombre sobre la vida biolgica que irrumpe a fines del Siglo XX y comienzos del Siglo XXI es el fruto de un esfuerzo conjunto que nace de la intuicin innovadora, el potencial intelectual, el trabajo cooperativo, las fuertes inversiones econmicas y las nuevas posibilidades biotecnolgicas de intervencin sobre la vida. Ahora bien, estos desarrollos no hubieran sido posibles sin decisivas instancias de investigacin en personas humanas. As, la investigacin en personas humanas se presenta como uno de las cuestiones claves de la biotica y guarda vinculacin con la mayora de los temas de esta disciplina. La sancin en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires de la ley 3.301 sobre Proteccin de Derechos de Sujetos en Investigaciones en Salud (B.O. 09/02/2010) constituye una buena ocasin para considerar algunos aspectos fundamentales de este decisivo tema biotico. En este sentido, en el presente artculo presentaremos sintticamente los alcances de esta ley, para luego considerar los principios tico-jurdicos involucrados en la investigacin en personas humanas, las principales normas referidas al tema y un anlisis de algunos de los tpicos implicados. 2. La ley 3301 de la Ciudad de Buenos Aires La ley 3.301 sobre Proteccin de Derechos de Sujetos en Investigaciones en Salud se sancio222 AO II N 10 noviembre 2010

n el 26/11/2009 y fue promulgada de hecho el 11/01/2010. Se estructura en 6 captulos y 27 artculos. * El captulo I, dedicado a las Disposiciones Generales contiene el objeto de la ley (art. 1), el mbito de aplicacin (art. 2) y definiciones (art. 3). * El captulo II, Principios para la proteccin de sujetos en investigaciones , tiene dos artculos dedicados a principios generales (art. 4) y garantas (art. 5). * El captulo III establece los mecanismos para la proteccin de sujetos en investigaciones clnicas y sus disposiciones refieren a las condiciones para el inicio de una investigacin clnica (art. 6), condiciones que deben reunir las instituciones en donde se realizan investigaciones (art. 7), condiciones que debe reunir el protocolo de investigacin (art. 8), consentimiento libre y esclarecido (art. 9), hoja de informacin sobre la investigacin propuesta (art. 10), documento de consentimiento (art. 11) e indemnizacin y seguro para sujetos de la investigacin (art. 12). * El captulo IV trata sobre los Comits de tica en Investigaciones clnicas con normas sobre la autoridad de aplicacin (art. 13), los Comits de tica en Investigaciones - CEI (art. 14), las funciones de los CEI (art. 15), la composicin de los CEI (art. 16), el carcter independiente (art. 17), la acreditacin de los CEI (art. 18), los requisitos

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a realizar el bien y evitar el mal (primer principio que la ley tica seala a la razn prctica), sino de la conmocin provocada por la irrupcin de nuevas capacidades tecnolgicas, fundamentalmente las biotecnolgicas, que han otorgado al hombre un nuevo e indito poder sobre la vida biolgica y que amenaza con someter al hombre al mismo hombre. En este horizonte complejo, debemos superar visiones restrictivas que ven a la tica como un agregado extrnseco a la actividad cientfica, como si se tratara de slo de solicitar la opinin de un comit. La tica est llamada a acompaar la lgica misma de la investigacin, en la conviccin que tal lgica reclama una reflexin sobre el sentido ltimo del actuar cientfico. En efecto, la pregunta tica es la pregunta por la adecuacin de la conducta humana, en este caso del investigador, por el bien integral de la persona, por el logro de la realizacin del ser humano en sus fines ltimos, integralmente considerados. La investigacin est atravesada por ambivalencias que reclaman respuestas integrales como afirma Catalina Arias de Ronchietto: por primera vez en la historia de la humanidad, el hombre dispone de los conocimientos cientficos y de la tecnologa necesaria, empeosa y talentosamente procurados, y desde, y con ellos, est actuando y planificando dominar los procesos biolgicos del origen y desarrollo de la propia vida humana y de la vida en general. Se trata de una inaugural y concreta realidad tecnocientfica que genera estruendosos planteos a las ciencias tico-filosficas, ntico-antropolgicas y socio-jurdicas . (1) Esta conmocin no es ajena al mundo del derecho y se verifica una creciente preocupacin por las dimensiones jurdicas de las biotecnologas. Por eso, procuraremos considerar las dimensiones jurdicas de la investigacin en personas humanas, es decir, la tarea de determinar lo justo. Al respecto, desde la conviccin de que el derecho no puede limitarse a la consideracin de lo establecido por la ley positiva, creemos necesario partir de una definicin del derecho como lo
(1) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. Procreacin humana, ingeniera gentica y procreacin artificial , en AA.VV., La persona humana, BORDA, Guillermo A. Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 16.

mnimos respecto a los medios e infraestructura de los CEI en efectores pblicos (art. 19) y las normas generales para el funcionamiento de los CEI (art. 20). * El captulo V se titula Aspectos econmicos en efectores pblicos y regula el servicio de evaluacin y seguimiento de CEI (art. 21), la autorizacin del efector en el cual se lleva a cabo la investigacin (art. 22), el destino de los fondos (art. 23) * El captulo VI sobre Sanciones tiene tres artculos sobre sanciones (art. 24), autoridad de aplicacin de la ley (art. 25) y reglamentacin (art. 26). El art. 27 es de forma. 3. Los principios tico-jurdicos aplicables a la investigacin en personas humanas Todos los hombres tienen naturalmente el deseo de saber . As comienza la Metafsica de Aristteles y podramos decir que se expresa la inclinacin natural que mueve la investigacin cientfica. Esta trabajosa y fascinante empresa individual y colectiva de conocer la verdad, presenta mltiples facetas en sus consideraciones tico-jurdicas. En efecto, junto con las diferencias que pueden surgir de las diversas ciencias, la investigacin cientfica en el campo biomdico se compone de un complejo proceso que abarca: los objetivos del proyecto, la manera de financiamiento, las cuestiones vinculadas con el consentimiento de los pacientes (en el caso de personas humanas), los mtodos de enrolamiento de pacientes, la validacin de los resultados, los riesgos para los pacientes, los controles durante la investigacin, la difusin de los resultados, los aspectos tecnolgicos y clnicos en las fases de aplicacin, el patentamiento y el aprovechamiento econmico de ciertas investigaciones y la eventual generacin de productos o frmacos para su comercializacin. Todas estas etapas y partes de la investigacin estn atravesadas por complejas cuestiones ticojurdicas, que se vinculan con problemas tales como el conflicto de intereses, la desviacin de los fines propiamente cientficos por razones de inters o de poder o la afectacin de los derechos fundamentales de la persona y su dignidad. La preocupacin tica y jurdica en la investigacin cientfica es una constante que surge con fuerza no slo de la natural inclinacin del hombre

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nes que conllevan la destruccin de embriones humanos, como son los proyectos que procuran la derivacin de clulas troncales humanas embrionarias a partir de embriones humanos crioconservados, descartados en procedimientos de procreacin artificial o bien concebidos para fines de investigacin. (3) El principio de respeto a la vida incluye el respeto del cuerpo y la integridad fsica, que se expresa en el no daar. Como derivacin de este principio, se encuentra el principio biotico de totalidad o principio teraputico, de notable aplicacin en materia de investigacin en personas humanas. ii) Principio de tutela de la familia, el matrimonio y la patria potestad: la segunda inclinacin del hombre que configura los preceptos de la ley natural se relaciona con la transmisin de la vida a travs de la unin entre hombre y mujer, la educacin de los hijos y otros bienes semejantes y la proteccin de la familia como clula bsica de la sociedad. (4) Este principio posee implicaciones jurdicas sobre la relacin de los padres para con el hijo concebido, a quien deben respetar como otro que no es un extrao sino que les ha sido confiado para que lo custodien y promuevan su vida y salud en todo lo que est a su alcance. Esta relacin paterno-materna-filial, adems, proyecta sus efectos jurdicos sobre la sociedad y el Estado, de modo que los padres tienen el derecho y el deber, por aplicacin de este principio de ley natural, de ser respetados en sus decisiones sobre lo relativo a la vida y la salud de sus hijos concebidos. Otros principios ticos-jurdicos, vertebrales y derivados del de proteccin integral de la familia, son: el principio de matrimonialidad y el del inters superior del menor de edad . (5) Este principio conlleva el respeto a la originalidad de la transmisin de la vida humana a travs de los actos propios de los
(3) Ver LAFFERRIERE, Jorge Nicols, La regulacin jurdica de la investigacin sobre clulas troncales , Medicina e Morale, Miln, 2010/2, en prensa. (4) BASSET, rsula C., Novedades sobre la validez epistemolgica de los criterios morales en biotica y familia , El Derecho, Tomo 235, 02/11/2009, n 12.371. (5) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., Principios Jurdicos bsicos en derecho de familia hoy. Identidad y Familia , Conferencia presentada en las Jornadas preparatorias del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, 1998, Apuntes Jurdicos, n 3, Universidad de Mendoza, AIEA-COLADIC, 1999.

justo , aquello que es debido a otro en razn de un ttulo objetivo. Si la justicia es la virtud que nos ordena en las relaciones hacia los otros, entonces el derecho es el objeto de la justicia. Este derecho as entendido se expresa tanto en las conductas justas, en las normas justas que determinan lo que es debido a otro, en los contratos y en las sentencias que fijan lo justo en el caso concreto. En este sentido, esta definicin de derecho nos permite afirmar que en toda cuestin vinculada con la investigacin en personas humanas, dado que hay relaciones de alteridad y hay conductas debidas en justicia, ser necesario determinar qu es lo debido a cada uno. Esta consideracin jurdica de la investigacin en personas humanas supone el reconocimiento de la dignidad de persona presente en cada ser humano, desde el momento de la concepcin hasta la muerte natural. Ello es presupuesto fundamental de la biomedicina y cualquier divergencia en este punto conlleva graves consecuencias y la aniquilacin de los derechos fundamentales para algunas personas humanas. Por eso, siempre es necesario resaltar esta centralidad de la dignidad de la persona humana en el derecho y en el campo de la salud. Concretando las exigencias de la justicia en esta materia, conviene recordar los primeros principios que se vinculan con los bienes humanos bsicos y que resultan el marco general en que se debe realizar la investigacin biomdica sobre personas humanas: i) Principio de inviolabilidad de la vida humana: el cuidado de la vida humana es el primero de los preceptos que seala la ley natural. Este principio, que se traduce jurdicamente en el derecho a la vida o el derecho a la inviolabilidad de la vida , resulta fundamental en la investigacin en personas humanas, pues el principio de respeto de la vida puede ser considerado como el principio eminente de la biotica, es decir, el que gua e inspira la aplicacin de todos los dems . (2) Este principio comprende, ante todo, el deber de no matar y por tanto supone que resultan jurdicamente objetables las investigaciones que conlleven la eliminacin de personas humanas. Esta objecin se torna de gran actualidad ante las investigacio(2) ANDORNO, ROBERTO, Biotica y Dignidad de la persona, Madrid, Tecnos SA, 1998, p. 35.

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a) Declaracin de Helsinski (AMA 1964-2008): La denominada Declaracin de Helsinski fue elaborada por la Asociacin Mdica Mundial en su 18 Asamblea Mundial realizada en junio de 1964 en Helsinski, Finlandia y ha sido enmendada seis veces, la ltima en 2008 (Sel, Corea). Dos notas aclaratorias se incorporaron en los aos 2002 (Washington) y 2004 (Tokio), siendo la versin del ao 2008 la versin oficial. (7) Si bien no se trata de un instrumento del derecho internacional pblico, la ley 3301 remite a esta Declaracin otorgndole fuerza normativa en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. La Declaracin constituye una propuesta de principios ticos para investigacin mdica en seres humanos, incluida la investigacin del material humano y de informacin identificables (cfr. artculo 1). Luego de reconocer que el bienestar de la persona que participa en la investigacin debe tener siempre primaca sobre todos los otros intereses (n 6) sostiene que la investigacin mdica est sujeta a normas ticas que sirven para promover el respeto a todos los seres humanos y para proteger su salud y sus derechos individuales (n 9). La Declaracin se divide entre tres partes: una introduccin, que establece algunos principios generales sobre la investigacin mdica en seres humanos (n 1 a 10); una parte dedicada a los principios bsicos para toda investigacin mdica (n 11 al 30) y una parte dedicada a los principios aplicables cuando la investigacin mdica se combina con la atencin mdica (n 31 a 35). La Declaracin se caracteriza por una preponderancia del anlisis de riesgos y beneficios (n 17, 18 y 20), aunque seala el deber mdico de ...proteger la vida, la salud, la dignidad, la integridad, el derecho a la autodeterminacin, la intimidad y la confidencialidad de la informacin personal de las personas que participan en investigacin (n 11). Las frmulas utilizadas son generales. Trata las diversas situaciones de debilidad que se pueden plantear en torno al consentimiento (n 26 a 29) y establece la necesidad de elaborar un protocolo experimental y su revisin por un comit de tica (n 13-14). b) Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos (UNESCO 1997): La
(7) Disponible en http://www.wma.net/s/policy/b3.htm (ltimo acceso: 03-05-2009)

esposos, lo que conduce a una valoracin crtica de las tcnicas de fecundacin humana artificial. Es importante remarcar esta relevancia del respeto a la originalidad de la transmisin de la vida en la biotica, ya que puede quedar opacada su importancia por una impronta biotecnolgica que corre el eje de la preocupacin hacia las intervenciones sobre el cuerpo humano y descuida las exigencias de la ley natural en torno a la sexualidad humana. Por tanto, las investigaciones que no respetan esta originalidad de la transmisin de la vida humana merecen objeciones tico-jurdicas de fondo. iii) Principio de inclinacin al bien segn la naturaleza racional: en tercer lugar, el hombre, por su naturaleza racional, tiene una inclinacin a buscar el bien, la verdad y vivir en sociedad. Este tercer contenido especfico de la ley natural se vincula con la actuacin del investigador en relacin al respeto debido por el paciente, fundamentalmente en lo que concierne a su igual dignidad. Es un principio fundamental, en este sentido, el de tratar a los seres humanos desde su concepcin conforme a su dignidad de personas, sin instrumentalizarlos ni tratarlos como objetos. Tambin se vincula con el principio de libertad y de responsabilidad de la biotica personalista y el principio de totalidad o teraputico. (6) Tambin es aplicable el principio de solidaridad. En relacin directa con este principio, podemos sealar que la investigacin biomdica deber respetar: a) el consentimiento informado de los sujetos, b) la libertad en la participacin de las personas, excluyendo cualquier tipo de coercin sobre sujetos vulnerables y c) el rigor cientfico de las investigaciones. 4. Los documentos internacionales y las normas jurdicas aplicables a la investigacin en personas humanas En materia de investigacin en personas humanas, existe un importante nmero de instrumentos internacionales que brindan principios y criterios. La ley 3301 contiene, en su artculo 4, una remisin a estos instrumentos (con excepcin del Cdigo de Nuremberg) a los que adopta como principios generales en investigaciones .
(6) SERRANO RUIZ-CALDERN, Jos Miguel, Biotica, poder y derecho, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, 1993, p. 20.

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Genticos Humanos, aprobada por unanimidad en la 32. Conferencia General de UNESCO el 16 de octubre de 2003. La Declaracin tiene por finalidad velar por el respeto de la dignidad humana y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recoleccin, el tratamiento, la utilizacin y la conservacin de los datos genticos humanos, los datos protemicos humanos y las muestras biolgicas de las que esos datos provengan, en adelante denominadas muestras biolgicas , atendiendo a los imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la debida consideracin a la libertad de pensamiento y de expresin, comprendida la libertad de investigacin; establecer los principios por los que deberan guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y polticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las instituciones y personas interesadas dispongan de pautas sobre prcticas idneas en estos mbitos (artculo 1). En este sentido, la Declaracin se estructura en 6 partes: Disposiciones de carcter general (artculos 1 a 7); Recoleccin (artculos 8 a 12); Tratamiento (artculos 13 a 15); Utilizacin (artculos 16 a 19); Conservacin (artculos 20 a 22) y Promocin y aplicacin (artculos 23 a 27). d) Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos (UNESCO 2005): En el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se aprob el 19 de octubre de 2005 la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos, que trata de las cuestiones ticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologas conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurdicas y ambientales (artculo 1). La Declaracin se estructura en cuatro apartados: Principios (artculos 3 a 17); Aplicacin de los principios (artculos 18 a 21); Promocin de la declaracin (artculos 22 a 25); Disposiciones finales (artculos 26 a 28). Entre los principios se establecen el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales (artculo 3.1); la primaca de la persona sobre el inters exclusivo de la ciencia y la sociedad (artculo 3.2); la evaluacin de beneficios y efectos nocivos de las prcticas m-

Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se comprometi a promover y desarrollar la reflexin tica y las actividades conexas en lo referente a las consecuencias de los progresos cientficos y tcnicos en el campo de la biologa y de la gentica, respetando los derechos y las libertades del ser humano . (8) Como fruto de este compromiso, el 11 de noviembre de 1997 se aprob la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, que proclama principios relacionados con las investigaciones sobre el genoma humano y sus aplicaciones. (9) La Declaracin se compone de un prembulo y 7 apartados, que tratan sobre la dignidad humana y el genoma humano; los derechos de las personas interesadas; las investigaciones sobre el genoma humano; las condiciones de ejercicio de la actividad cientfica; la solidaridad y cooperacin internacional; el fomento de los principios de la Declaracin y la aplicacin de la Declaracin. La dignidad humana (artculo 1) tiene un lugar central en la Declaracin, como bien ensea Roberto Andorno. (10) En sus partes ms prescriptivas, la Declaracin mantiene algunas disposiciones que ya aparecen en anteriores instrumentos: evaluacin de riesgos y beneficios, consentimiento informado, no discriminacin. c) Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos (UNESCO 2003): Un segundo documento de relevancia surgido en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) es la Declaracin Internacional sobre los Datos
(8) Cfr. Prembulo de la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos, UNESCO, 1997 (en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13177&URL_ DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html ltimo acceso: 28-12-2008). (9) En Argentina, un proyecto de ley del Senador Omar Vaquir y otros (1356-S-2000) propuso la adopcin por parte de la Nacin Argentina de los principios contenidos en la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO. El proyecto fue sancionado por el Senado el 22 de noviembre de 2000 y pas a la Cmara de Diputados para su tratamiento, donde finalmente no recibi sancin definitiva. (10) ANDORNO, Roberto, La proteccin del genoma humano como patrimonio comn de la humanidad , Revista El Derecho, Buenos Aires, 2000, Tomo 188, p. 952.

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tes, educacin para los miembros del CE, criterios sobre el envo de una solicitud, la revisin de la solicitud, la toma de decisiones y la comunicacin de las decisiones, como as tambin sobre seguimiento, documentacin y archivo. f ) Pautas ticas internacionales para la investigacin biomdica en seres humanos (CIOMS, 2002): El Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Mdicas (CIOMS) en colaboracin con la Organizacin Mundial de la Salud aprob en Ginebra en 2002 las Pautas ticas para la investigacin biomdica en seres humanos . Las Pautas reconocen unos principios ticos generales: respeto por las personas, con dos consideraciones ticas fundamentales (el respeto por la autonoma y la proteccin de las personas con autonoma disminuida); la beneficencia y la no maleficencia y la justicia. El documento enumera 21 pautas que refieren a la necesidad de la justificacin tica y validez cientfica de la investigacin biomdica; el requisito de comits de evaluacin tica; el consentimiento informado individual, con detalle de la informacin esencial y obligaciones de los investigadores y patrocinadores; criterios sobre incentivos para participar en una investigacin; balance entre beneficios y riesgos de participar en un estudio; limitaciones especiales del riesgo cuando participan personas incapaces de dar consentimiento informado; pautas sobre investigacin en poblaciones y comunidades con recursos limitados; eleccin del control en ensayos clnicos y uso de placebo; distribucin equitativa de cargas y beneficios en la seleccin de grupos de sujetos en la investigacin; investigacin en que participan personas vulnerables, en especial nios, personas con trastornos mentales, mujeres, mujeres embarazadas; proteccin de la confidencialidad; derecho a tratamiento y compensacin de sujetos perjudicados; fortalecimiento de la capacidad de evaluacin tica y cientfica y de la investigacin biomdica; obligacin tica de los patrocinadores externos de proporcionar servicios para la atencin de salud. Cada pauta est acompaada de un extenso comentario que brinda criterios de interpretacin. g) El Documento de las Amricas sobre Buenas Prcticas Clnicas (OPS, 2005): En Repblica Dominicana la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) aprob el 4 de marzo de 2005 el
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dicas y las tecnologas conexas para los pacientes y participantes en actividades de investigacin (artculo 4); el respeto de la autonoma y la responsabilidad individual (artculo 5); el consentimiento y la situacin de las personas carentes de capacidad para darlo (artculos 6 y 7); el respeto a la vulnerabilidad humana y la integridad personal (artculo 8); la privacidad y la confidencialidad (artculo 9); la igualdad, justicia y equidad (artculo 10); la no discriminacin y no estigmatizacin (artculo 11); el respeto a la diversidad cultural y del pluralismo (artculo 12); la solidaridad y la cooperacin (artculo 13); la responsabilidad social y la salud (artculo 14); el aprovechamiento compartido de los beneficios (artculo 15); la proteccin de las generaciones futuras (artculo 16) y la proteccin del medio ambiente, la biosfera y la biodiversidad (artculo 17). Andorno destaca la importancia jurdica de esta declaracin: ...si bien ya existen numerosas declaraciones y directivas internacionales en cuestiones de Biotica, la nueva Declaracin de la UNESCO es el primer instrumento internacional de carcter legal (aun cuando no sea vinculante) que establece un marco de principios orientadores para todas las actividades biomdicos. Ms all de las imperfecciones que puede tener el documento, el slo hecho de que prcticamente todos los pases del planeta se hayan puesto de acuerdo en una serie de principios reguladores de una materia tan sensible como la Biotica, constituye de por s un gran logro . (11) e) Guas Operacionales para Comits de tica que Evalan Investigacin Biomdica (CIOMS, 2000): El Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Mdicas (CIOMS), junto con la Organizacin Mundial de la Salud, aprob en 2000 en Ginebra esta Gua que refiere a la actuacin de Comits de tica en Investigacin biomdica. Las guas contienen criterios sobre los fines de los Comits de tica (CE), la necesidad de establecer un sistema de revisin tica, la constitucin de los CE, incluyendo requisitos de los miembros, trminos y condiciones del nombramiento, cargos, requisitos de qurum, consultores independien(11) ANDORNO, Roberto, Pasos hacia una biotica universal: La Declaracin de Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO , cit., p. 127.

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5. La investigacin en personas humanas a la luz de la Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes de fondo Junto con los instrumentos internacionales enunciados, encontramos normas constitucionales generales que son aplicables a la investigacin en personas humanas. Desde la perspectiva de la persona que es sujeto de la investigacin estn en juego el derecho a la vida, a la salud y a la integridad fsica, a la libertad. Adems, la investigacin comprende aspectos del derecho civil, penal, administrativo, del medio ambiente, constitucional, laboral, de propiedad intelectual, comercial. En particular, respecto a la investigacin biomdica, a nivel nacional debemos mencionar la ley 24.742 (B.O. 23/12/1996), por la cual se crearon los Comits hospitalarios de tica. El artculo 1 establece que estos Comits tendrn por funcin el asesoramiento, estudio, docencia y supervisin de la investigacin respecto de aquellas cuestiones ticas que surgen de la prctica de la medicina hospitalaria. En el artculo 4 se aclara que los comits se pronuncian a travs de recomendaciones que no tendrn fuerza vinculante, y no eximirn de responsabilidad tica y legal al profesional interviniente ni a las autoridades del hospital . Al respecto, es interesante advertir que en 2009, en la Ciudad de Buenos Aires, se hace una distincin entre los Comits de tica en Investigacin, regulados por la ley 3301, y los Comits de Biotica, que estn regulados por la ley 3302. Es una novedad que habr que seguir con atencin para ver si marca una tendencia en el sistema normativo nacional o queda como una distincin slo aplicable a la Ciudad. Una norma de importancia en la materia es la Gua de las Buenas Prcticas de Investigacin Clnica en Seres Humanos aprobada por Resolucin 1490/2007 del Ministerio de Salud de la Nacin. Esta Gua, que se estructura de manera similar al Documento de las Amricas de Buenas Prcticas Clnicas, figura entre los principios generales receptados por el art. 4 de la ley 3301 de la Ciudad de Buenos Aires. Un aspecto adicional a considerar es el relativo a la distribucin de competencias entre la Nacin y las Provincias en torno a la capacidad de reglamentar la investigacin en personas humanas. Se trata de un tema complejo. La primera referencia

denominado Documento de las Amricas de Buenas Prcticas Clnicas (BPC). El documento aborda los siguientes tpicos: principios de BPC, criterios sobre los Comits de tica de Investigacin y los Comits Institucionales (CEI/CRI), el consentimiento informado, las responsabilidades del investigador y las del patrocinador, el programa de vigilancia del cumplimiento de las BPC por las autoridades reguladoras, el protocolo del Ensayo Clnico. Adems, en anexo se incorporan Guas Operacionales de Comits de tica, Guas Operacionales el consentimiento Informado, Gua para las Inspecciones a un Investigador Clnico y los documentos Esenciales para Estudios Clnicos. Finalmente, como antecedente de relevancia, an cuando no es un documento internacional ni aparece citado por la ley 3301, se suele mencionar al llamado Cdigo de Nuremberg, que tiene origen en una de las secciones de la sentencia dictada el 20 de agosto de 1947 por el American Military Tribunal contra mdicos nazis que realizaron experimentos inhumanos sobre prisioneros de guerra. Este texto se difundi como una suerte de cdigo de conducta en torno a las cuestiones ticas y jurdicas vinculadas con la experimentacin en personas humanas. Entre sus contenidos se destaca la exigencia del consentimiento del sujeto como esencial, adems de que cualquier experimento tenga resultados fructferos para la sociedad, que se realice investigacin animal previa, que se eviten sufrimientos y daos innecesarios, que se pondere el riesgo y el beneficio y que no se realicen experimentos que importen riesgo de muerte; es necesario requerir calificacin cientfica de los investigadores y se debe garantizar la opcin del sujeto y del cientfico de poner fin al experimento en cualquier momento. Sobre la real influencia de este Cdigo, autores como Gonzalo Herranz formulan una crtica y sealan que recin se vuelve relevante a partir de su recepcin en los documentos posteriores. (12)
(12) Cfr. HERRANZ, Gonzalo, Some christians contributions to the ethics of biomedical research: a historical perspective , en Pontificia Academia PRO VITA, Ethics of biomedical research in a christian vision. Proceedings of Ninth Assembly of the Pontifical Academy for Life (Vatican City, 24-26 February), VIAL CORREA, Juan de Dios, SGRECCIA, Elio (editores), Vaticano, Libreria Editrice Vaticana, 2004, p. 128.

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los seres humanos, publicada en el Boletn Oficial el 17/10/1996. d. En Neuqun, la ley 2207, de Investigacin Biomdica, del 15 de mayo de 1997. e. En Salta, la ley 7544, de Investigaciones biomdicas en seres humanos, publicada en el Boletn Oficial el 30/12/2008. f. En Chaco, la ley 6386, que crea un fondo destinado a la investigacin cientfica y estudios citogenticos, publicada en el Boletn Oficial el 25/09/2009. g. En Crdoba, la ley 9694, que crea el Sistema de Evaluacin, Registro y Fiscalizacin de las Investigaciones en Salud (SERFIS), publicada en el Boletn Oficial el 10/11/2009. En relacin a la ley 3301, la Constitucin de la Ciudad en el art. 21 inciso 11 establece que la Ciudad incentiva la docencia e investigacin en todas las reas que comprendan las acciones de salud, en vinculacin con las universidades , mientras que en el art. 22 dispone: La Ciudad ejerce su funcin indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de produccin, comercializacin y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnologa mdica, el ejercicio de las profesiones y la acreditacin de los servicios de salud y cualquier otro aspecto que tenga incidencia en ella. Coordina su actividad con otras jurisdicciones . En este contexto, pareciera que la ley 3301 se enmarca en este poder de polica conservado por las provincias. No entramos a considerar aqu el estatuto jurdico de la Ciudad, que presenta notables dilemas jurdicos. Sin embargo, nos preguntamos si la nueva ley de la Ciudad de Buenos Aires no ingresa en alguna materia que corresponda a normas de fondo, como el Cdigo Civil. Ello nos parece que sucede, por ejemplo, en la regulacin de normas sobre el consentimiento de la persona y especialmente en el artculo 12 que establece lo relativo a indemnizacin y seguro para sujetos de la investigacin. 6. Tpicos involucrados en la regulacin jurdica de la investigacin en personas humanas Luego de esta consideracin de los principios tico-jurdicos involucrados en la investigacin con personas humanas y de las normas aplicables, entramos a considerar algunos tpicos particularnoviembre 2010 AO II N 10 229

jurisprudencial la encontramos en el fallo Bonorino en representacin de una empresa Plaza de Toros , donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene: es un hecho que la polica de las Provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos (Fallos 7, 150). Existe acuerdo en base a este fallo en considerar que el poder de polica sanitaria se incluye entre las facultades retenidas por las provincias y ello es ratificado por varias Constituciones Provinciales. Sin embargo, el fomento de la salud es una facultad concurrente de la Nacin y las Provincias, porque la Constitucin Nacional pone en cabeza del Congreso Nacional promover el bienestar general (art. 75 incs. 18 y 19), que incluye la promocin del derecho a la salud. Y, adems, tambin existe acuerdo en sealar que, la regulacin de fondo, es decir, civil, comercial, penal, laboral, corresponde al Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12). En 2009 se ha sancionado una ley de alcance nacional sobre derechos del paciente en las relaciones mdicas, la 26529, que parece enmarcarse en este fomento de la salud, pues invita a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a adherir en lo que es materia del rgimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en materia de acceso a la justicia . As, pareciera que da por supuesta su aplicacin en todo el territorio del pas, bien como ley de fondo en los trminos del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional o bien como promocin del bienestar general (art. 75 incs. 18 y 19). En este sentido, una ley nacional sobre salud que tambin proyecta efectos en todo el pas es la ley de trasplantes de rganos (24.193). A nivel provincial, se han sancionado diversas leyes sobre la investigacin biomdica. Podemos mencionar: a. En la Provincia de Buenos Aires, la ley 11.044, de investigacin en Salud, publicada en el Boletn Oficial el 13/02/1991. b. En Tucumn, la ley 6580, de regulacin de la investigacin en salud sobre seres humanos, publicada en el Boletn Oficial el 25/08/1994. c. En Ro Negro, la ley 3028, de regulacin y control de la actividad de investigacin biomdica en

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b) Respeto al derecho a la vida El primer principio biotico involucrado en la investigacin sobre personas humanas es el respeto al derecho humano a la vida. Sin embargo, en las diversas normas existentes en esta materia tiende a omitirse la mencin explcita de este derecho. Esta omisin se debe a las dificultades que conlleva la investigacin cientfica, pero tambin a una cierta visin antropolgica que otorga primaca al principio de autonoma, relegando o subordinando el bien vida a este principio. En la ley 3301 no se menciona como exigencia o garanta el deber de respetar la vida. Ello no significa que se habiliten investigaciones que importen la muerte de personas. Pero es una omisin que consideramos un retroceso en la visin de derechos humanos que protegen a la persona. En esta ley, el foco est puesto, por ejemplo, en la proteccin del bienestar del sujeto durante la investigacin: La investigacin debe estar diseada para reducir al mnimo posible el dolor, cargas y cualquier otro riesgo fsico y psquico previsible en relacin con la enfermedad, gnero, edad y/o grado de desarrollo del/ de la sujeto. Los riesgos mximos y mnimos como as tambin las cargas que puedan padecer los/las sujetos sern objeto de estudio y monitoreo durante la investigacin (art. 5.14). Aqu advertimos una indudable dificultad para legislar con carcter general, pues las investigaciones sobre personas humanas conllevan, casi por definicin, un riesgo para la salud del sujeto participante. Sin embargo, ello no justifica jams intervenciones que puedan significar quitarle la vida a algunos seres humanos y ello debera dejarse bien en claro en la legislacin. c) Consentimiento informado Existe acuerdo en que es necesario exigir el consentimiento informado de la persona que participa en una investigacin biomdica. Ello surge con claridad de los instrumentos internacionales reseados y de la opinin de los expertos. Al respecto, sin entrar a considerar la naturaleza jurdica del consentimiento informado (14) ni su fundamentacin, aclaramos que, con Elio Sgreccia,
(14) Nos remitimos a nuestra obra: LAFFERRIERE, Jorge Nicols, Las implicaciones jurdicas del diagnstico prenatal. El concebido como hijo y paciente , EDUCA, Buenos Aires (en prensa).

mente sensibles en la materia, especialmente en relacin a la ley 3301. a) Investigaciones comprendidas Un primer aspecto de creciente inters es el referido a las investigaciones comprendidas en la regulacin de la ley 3301. Al respecto, se advierte una tendencia a ampliar los supuestos de investigaciones que quedan abarcados por la ley. En la doctrina nacional, Jos Tobas defina a la investigacin con seres humanos como toda actividad con participacin de personas destinadas a obtener conocimientos sobre procesos biolgicos y psicolgicos en seres humanos, o las relaciones que mediante entre las causas de la enfermedad, la prctica mdica y la estructuracin social, o sobre el control de problemas de salud pblica incluyendo aqullos derivados del medio ambiente sobre las personas, o sobre mtodos y tcnicas aplicadas en la atencin de la salud de las personas, o a la prevencin de la enfermedad . (13) En este sentido, el inciso 2 del art. 2 de la ley 3301 establece: Se halla comprendida dentro del mbito de la presente Ley toda investigacin clnica, en cualquiera de sus fases, aplicada en seres humanos cuya finalidad sea alcanzar o desarrollar conocimiento generalizable para su aplicacin por las ciencias de la salud y sus tecnologas conexas. En particular, se hallan comprendidas dentro del mbito de la presente: las investigaciones clnicas con medicamentos y todo tipo de productos, y cualquier tcnica diagnstica o teraputica que involucre seres humanos . Por su parte, el inciso 3 del artculo 2 aclara: La autoridad de aplicacin fijar por va reglamentaria procedimientos especiales para el resto de las investigaciones cientficas no contempladas en la presente Ley, que involucren cualquier elemento y/o registro que ataa a la privacidad de las personas, como por ejemplo, las investigaciones conductuales, socio-antropolgicas y epidemiolgicas . Advertimos una importante ampliacin de los tipos de estudios sobre personas humanas que se consideran investigacin, de tal modo que la ley proyecta sus efectos sobre un nmero importante de instituciones vinculadas con la salud humana.
(13) TOBAS, Jos W., Responsabilidad civil derivada de la experimentacin en seres humanos , en AA.VV., La responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, ALTERINI, Atilio Anbal, LPEZ CABANA, Roberto (Directores), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 159.

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consentimiento, estableciendo incluso el deber del CEI de supervisar el proceso y cmo proceder en caso de investigaciones en menores de 21 aos (al parecer, no tomaron en cuenta por simultaneidad en el tiempo la reforma de la mayora de edad en el Cdigo Civil dispuesta por la ley 26.579), adultos incapaces o emergencias. La cantidad de informacin incluida por la ley 3301 en el art. 10 en la hoja informativa conlleva algunas dificultades que se han sealado recientemente. En efecto, los formularios o instrumentos de consentimiento informado cumplen un rol crtico en el contexto de la investigacin, pero sin embargo se han constatado diversas deficiencias en su elaboracin. En un interesante estudio que recoge 25 aos de experiencia en relacin a los formularios para consentimiento informado en investigacin publicado en la revista IRB: Ethics & Human Research del Hastings Center en junio de 2010, se presentan algunos de estos problemas de los formularios: son excesivamente largos, las palabras del formulario presentan una complejidad que excede al nivel promedio de los lectores y problemas de precisin con los que se describen aspectos claves de los estudios. (16) El estudio seala que el largo de los formularios se increment en 1,5 pginas por dcada y que tambin se mejor notablemente en la consistencia en la descripcin de los riesgos de las investigaciones de tal manera que al final del perodo analizado (1977-2002) no hay discrepancias entre los riesgos descriptos en el protocolo de investigacin y los riesgos que se incluyen en el formulario. (como s lo haba al inicio). El estudio concluye que la informacin contenida en el formulario se ha vuelto ms detallada y precisa, aunque eso torna al instrumento ms largo. Por su parte, en un estudio internacional realizado con investigadores de Africa, Europa y Norteamrica, se sealan algunos acuerdos fundamentales de los investigadores en torno a los temas a incluir en relacin al contenido del consentimiento informado. As, en la descripcin de la investigacin, hubo acuerdo en la necesidad de incluir el propsito del estudio, sus metas y objetivos, su justificacin y una descrip(16) ALBALA, Ilene, DOYLE, Margaret, APPELBAUM, Paul, The evolution of consent forms for research: a Quarter Century of changes , IRB: Ethics & Human Research 32, n 3 (2010): 7-11.

creemos que el consentimiento informado forma parte del principio de libertad y responsabilidad en la biotica personalista. Jos Tobas explica con claridad que los principios generales en materia de actos voluntarios son suficientes para afirmar que la voluntad de la persona debe manifestarse libre de toda forma de intimidacin, dolo o cualquiera otra forma de coercin que pueda limitar o afectar una decisin libre y conciente . (15) La exigencia del consentimiento aparece en el art. 5 de la ley 3301 que est dedicado a las garantas de la ley, sobre todo al explicitar las condiciones necesarias previas a toda incorporacin de sujetos en investigacin (inciso 1.1) y la necesidad de que tal incorporacin sea libre de coaccin fsica, psquica y econmica , respetando su autonoma en la toma de decisiones, asegurando una informacin comprensible y suficiente para la obtencin de un consentimiento voluntario, esclarecido, expreso y escrito (inciso 1.11). El art. 9 regula lo referido al consentimiento, que en lugar de informado , la ley 3301 llama libre y esclarecido . Los artculos 10 y 11 incluyen disposiciones sobre la hoja de informacin sobre la investigacin propuesta y el documento de consentimiento. Con frecuencia el consentimiento informado queda reducido a la firma del instrumento del consentimiento informado. En este sentido, existe en algunos casos una confusin entre el acto del consentimiento y el instrumento en que consta tal consentimiento, confusin que se expresa tambin en que muchas veces el contenido del instrumento es la nica informacin que recibe el participante del proceso de investigacin. Al respecto, la ley 3301 en sus artculos 10 y 11 contiene una clara distincin entre la hoja de informacin, el documento de consentimiento y el consentimiento como acto que debe ser instrumentado en estos dos instrumentos. Ambos textos tienen que recibir aprobacin del CEI (Comit de tica en Investigaciones). La descripcin de contenidos de la hoja informativa en el artculo 10 es exhaustiva y sumamente pormenorizada. En cuanto al documento de consentimiento, el artculo 11 en realidad regula el proceso de toma del
(15) TOBAS, Jos W., Responsabilidad civil derivada de la experimentacin en seres humanos , cit., p. 162.

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presuncin de que su consentimiento puede no ser voluntario porque el investigador o responsable de reclutar a los sujetos de investigacin haya ejercido una influencia indebida. (20) Al respecto, la ley 3301 en su Anexo define a las personas en situacin de vulnerabilidad: Sujetos en situacin de vulnerabilidad: Personas cuya voluntad de participacin en una investigacin puede ser indebidamente influenciada por la expectativa, justificada o no, de los beneficios que pueden encontrar asociados con su participacin. Tambin son aquellas personas cuya voluntad de participacin pueda ser debidamente influenciada por la expectativa, justificada o no, de sufrir un perjuicio en el caso de negarse a participar. Son ejemplos de sujetos en situacin de vulnerabilidad: personas en situacin econmica desfavorable, personas pertenecientes a minoras tnicas, personas extranjeras, personas excluidas socialmente, personas de temprana o avanzada edad, personas con alto grado de compromiso en su salud, personas con necesidad extrema de atencin mdica, personas altamente dependientes de la medicina, personas que padecen alguna incapacidad psquica o fsica, personal subordinado de hospitales y laboratorios, estudiantes de medicina, empleados de la industria farmacutica, miembros de fuerzas armadas, personas encarceladas, personas en hospicios, entre otras (Anexo). La ley 3301 dispone, en general, para las personas en situacin de vulnerabilidad lo siguiente: La investigacin en sujetos en situacin de vulnerabilidad slo podr llevarse a cabo para un potencial beneficio directo de estas personas y si ste resulta aceptable en proporcin a los riesgos de la investigacin. La investigacin deber guardar relacin directa con alguna enfermedad que padezca la persona en situacin de vulnerabilidad o bien ser de naturaleza tal que slo pueda ser realizada en tal categora de personas. En estos casos, y a los fines de la aprobacin del protocolo, los CEI recabarn asesoramiento de expertos sobre las cuestiones clnicas, ticas y psicosociales en el mbito de la materia que sea determinante de la vulnerabilidad (art. 5.1.12). Un supuesto especial respecto al consentimiento est dado por los nios. Aunque la ley 3301 no
(20) APPELBAUM, Paul, LIDZ, Charles, KLITZMAN, Robert, Voluntariness of consent to research. A conceptual model , Hastings Center Report 39, n 1 (2009): 30-39.

cin detallada de los procedimientos, estudios o cuestionarios requeridos, la duracin, el nmero de participantes y los sitios de la investigacin, y cmo sern utilizados los resultados. En relacin a los riesgos, expresaron acuerdo en la necesidad de informar los riesgos fsicos, mentales y sociales, los efectos colaterales de drogas o artefactos, cualquier posible estigma, discriminacin, prdida de respeto o situacin de ridculo pblico que pueda suceder por participar del estudio. En cuanto a los beneficios que se deban informar, hubo acuerdo en torno a la necesidad de explicar mtodos alternativos y la posibilidad de revocar el consentimiento sin sanciones. (17) Al respecto, siempre es necesario insistir en la necesidad de que el consentimiento informado sea verdaderamente informado, es decir, basado en informacin completa, comprensible y recibida con seguridad, que sea verdaderamente libre y que sea requerido a personas que no se encuentren bajo ninguna forma de dependencia moral o restriccin fsica. (18) Adems, debe tenerse siempre presente que antes que el derecho a la libertad se encuentra el derecho a la defensa de la vida. Un tema adicional es la participacin de testigos en los procesos de consentimiento informado. En tal sentido, el art. 11 inciso 1 de la ley 3301 de la Ciudad de Buenos Aires exige que el documento de consentimiento sea firmado por un/a testigo independiente . Al respecto, se ha afirmado que este requisito corre el riesgo de ser una mero rito sin mayor relevancia o bien una forma de coercin o intimidacin sobre el sujeto participante del proyecto de investigacin. (19) d) La participacin de personas pertenecientes a grupos vulnerables En la reflexin biotica sobre el consentimiento, es usual considerar de manera especial a las personas pertenecientes a grupos vulnerables, bajo la
(17) RIVERA, Roberto, BORASKY, David, RICE, Robert, CARAYON, Florence, WONG, Emelita, Informed consent: An international researchers perspective , American Journal of Public Health, January 2007, vol. 97, n 1, p. 25-30. (18) Cfr. SGRECCIA, Elio, Manuale di bioetica, Milano, Vita e Pensiero, 4. ed., 2007, p. 784. (19) NGELES-LLERENAS, Anglica, WIRTZ, Veronika, LARA-ALVAREZ, Csar Francisco, The role and responsabilities of witnesses in the informed consent process , Developing World Bioethics, vol. 9, n 1, 2009, p. 18-25.

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a la paradoja de que se priva a la madre y su hijo por nacer de terapias beneficiosas por temor a causarles un dao, resultando de tal privacin en algunos casos un dao mayor, como habra ocurrido durante la pandemia de la gripe H1N1. La ley 3301 no contiene normas especiales sobre la madre embarazada y su hijo por nacer ni aparecen enumeradas entre los sujetos en situacin de vulnerabilidad. Podramos citar, sin embargo, la Pauta 17 de las Pautas ticas de CIOMS (2002) que disponen sobre la situacin de mujeres embarazadas como sujetos de investigacin. Las pautas de CIOMS son muy amplias y entendemos que, en estas situaciones, debe cuidarse con especial rigor el inters superior del nio y su madre y evitarse todo lo perjudicial para su salud. Si bien no necesariamente conforma una situacin de vulnerabilidad, la posibilidad de involucrarse en una investigacin por razones econmicas puede configurar un menoscabo en la voluntariedad del estudio. La ley 3301 incluye a las personas en situacin econmica desfavorable entre quienes son vulnerables. Esta inclusin se completa con la garanta prevista en el artculo 5 inciso 17 donde se dispone: Compensaciones a los/las sujetos. Los/las sujetos deben tener garanta de cobertura de gastos (ordinarios y extraordinarios) y compensaciones integrales por las molestias ocasionadas, prdidas de productividad y todo tipo de daos, fsicos y psquicos, que se deriven de la participacin en la investigacin. Fuera de lo mencionado, no se permitir incentivo econmico que induzca a participar de la investigacin a las/los sujetos, tengan o no una enfermedad relativa a la investigacin . e) La intervencin del Comit de tica Junto con el del consentimiento informado, la intervencin de un comit de tica en la investigacin se presenta como uno de los requisitos fundamentales que surgen de los acuerdos de la comunidad cientfica. Es una tendencia que se ha consolidado en los ltimos aos y que se profundiza. (23)
(23) En un artculo crtico, Philip Hamburger sostiene que los CEI (en ingls, IRB) configuran una nueva forma de censura que vulnera la primera enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica: HAMBURGER, Philip, The new censorship: Institutional Review Boards , The Supreme Court Review, The University of Chicago Press, Vol. 2004 (2004): 271-354.

los incluye como sujetos en vulnerabilidad, ellos son particularmente vulnerables. A nivel internacional, uno de los hechos ms graves en materia de daos por investigaciones de los ltimos aos se registr en 1996 cuando un grupo de investigadores de una empresa farmacutica se traslad a Nigeria a raz de un brote de meningitis que provoc 3.000 muertes. Estos investigadores concurrieron para prestar tareas de auxilio sanitario a 200 nios, de los cuales 99 recibieron una droga experimental nueva para tratar la meningitis. En tales investigaciones, se seal que muchos no firmaron consentimiento informado por el analfabetismo y que las explicaciones a los nios eran brindadas por las enfermeras. (21) Las personas menores de edad estn consideradas en el art. 10 inciso 5.a de la ley 3301. Al respecto, el inciso 5.a.1. exige el consentimiento previo del padre y la madre o el representante legal de los menores de edad y que se deber reflejar la voluntad expresa del menor . Por su parte, el inciso 5.a.2 dispone que toda persona mayor de 14 aos que tenga suficiente razn y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, deber brindar su asentimiento previo a toda intervencin en investigaciones . En caso de desacuerdo entre el nio o adolescente y sus representantes, prevalecer el inters superior de aqul determinado por el CEI o por un juez segn corresponda. Entre los grupos vulnerables encontramos tambin a las madres durante el embarazo y su nio por nacer. En junio de 2010 se public un estudio sobre lecciones en torno al enrolamiento de mujeres embarazadas en investigacin a partir del caso de la pandemia de la gripe H1N1 (conocida como gripe A) que sugiere que las mujeres embarazadas y sus hijos resultan perjudicadas por ser una subpoblacin excluida de las investigaciones, lo que genera que los mdicos se abstengan muchas veces de prescribirles frmacos por la ausencia de estudios probados con investigaciones previas. (22) De esta manera, afirman los autores, se llega
(21) CARR, David M., Pfizers epidemic: A need for international regulation of human experimentation in developing countries , Case Western Reserve University Journal of International Law, 2003, vol. 35: 15-53. (22) GOLDKIND, Sara, SAHIN, Leyla, GALLAURESI, Beverly, Enrolling Pregnant Women in Research - Lessons from the H1N1 Influenza Pandemic , New England Journal of Medicine, 362:24 (June 17, 2010), p. 2241-2243.

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formen parte del mismo departamento clnico o acadmico o laboratorio que los promotores de la investigacin. Seala el surgimiento en Estados Unidos de varios comits que responden a un criterio aun ms amplio, ya que son comits no adscriptos a ninguna institucin y que funcionan como organizaciones con fines de lucro. Destaca al Western Institutional Review Board (WIRB) y a Biomedical Research Alliance of New York (BRANY). Sin embargo, tambin estos Comits muestran debilidades en su independencia en tanto reciben ingresos de las compaas farmacuticas que patrocinan las investigaciones y, por tanto, tienen un inters financiero directo vinculado con mantener satisfechas a esas empresas. Estas dificultades en torno a la independencia tambin aparecen en los denominados Comits locales, donde tambin los miembros del Comit pueden ser renuentes a desaprobar proyectos que son presentados por colegas de la institucin y que, adems, significan ingresos para la institucin. Macklin denuncia que puede existir una suerte de dictadura de los patrocinadores , especialmente tambin en los casos de estudios multi-cntricos. Entre las ventajas que brindan los comits locales se seala el mejor conocimiento de los valores de la comunidad, como as tambin de la competencia, integridad y trayectoria de los investigadores. Respecto a este punto, el art. 17 de la ley 3301 contiene normas sobre el carcter independiente de los CEI. Por un lado, en el art. 14 inc. 2 se opta por un tipo de independencia restringida, ya que interviene el CEI ubicado en la institucin que presenta la investigacin. Ahora bien, dentro de este tipo de independencia la ley incorpora varios resguardos: independencia de los miembros del CEI en relacin con la entidad patrocinadora o el investigador; abstenerse de intervenir si hubiera conflicto de inters , contar con al menos 3 miembros externos a la institucin en la cual se lleva a cabo la investigacin; que los investigadores o colaboradores de una investigacin se abstengan de intervenir en la evaluacin o dictamen de un protocolo propio; no permitir evaluaciones mutuas entre investigadores/ que integren CEI de una institucin y simultneamente participen en investigaciones clnicas en otras instituciones (art. 17). Otro aspecto a tener en cuenta es el peligro de shopping entre los comits, denunciado por

Los Comits de tica en la Investigacin (CEI) ocupan un lugar central en la regulacin dispuesta por la ley 3301 de la Ciudad de Buenos Aires. El Captulo IV est ntegramente dedicado a ellos, con las siguientes caractersticas: * Se constituye un Comit Central de tica en investigaciones como autoridad de aplicacin, para registrar los CEI, acreditarlos, supervisarlos y registrar sus decisiones, entre otras funciones. * Se regula la finalidad de los CEI: la revisin tica, la aprobacin y seguimiento de las investigaciones con el fin de proteger la dignidad, identidad, integridad y bienestar de las/los sujetos y el respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, en todo el proceso de investigacin clnica (art. 14.1). * Se establece un elenco detallado de funciones (art. 15). * Se regula su composicin, que deber ser independiente y multidisciplinar (art. 16). * Se incorporan normas sobre el carcter independiente de los CEI (art. 17). * Se establece la necesidad de acreditacin (art. 18). * Se fijan requisitos mnimos de medios e infraestructura de los CEI (art. 19). * Se proponen normas generales para el funcionamiento de los CEI (art. 20). En las regulaciones es habitual que se exija al Comit el carcter de independiente . Al respecto, un interesante artculo de Ruth Macklin se pregunta cun independientes son los Comits de Revisin Institucional (en ingls, Institutional Review Boards - IRB) y advierte que en general las normas no especifican qu tipo de independencia se requiere. (24) Al respecto, seala dos sentidos de la independencia: uno restringido, por el cual se requiere que los miembros del comit no sean directores principales o colaboradores del grupo que promueve la investigacin, an cuando formen parte de la misma institucin; uno amplio, que exige que los miembros del Comit no
(24) MACKLIN, Ruth, How independent ar IRBs? , IRB: Ethics & Human Research, 30, n 3 (2008): 15-19.

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encuentro se pueden mencionar las siguientes recomendaciones: la revisin por parte de un Comit externo para investigacin en varios sitios, en reas que requieren experiencia que no est disponible en la institucin, investigacin vinculada con situaciones que requieren respuestas rpidas, investigaciones que involucran poblaciones especiales e investigaciones llevadas a cabo por redes regionales o basadas en la prctica. Tambin se seal que la acreditacin puede asegurar una base de calidad. En la ley 3301 se define en el Anexo a las investigaciones multicntricas, pero en el articulado no se establecen normas concretas. Al respecto, entendemos que, por aplicacin del art. 14 inc. 2 de la ley 3301, en el caso de proyectos interinstitucionales, deber contarse con la aprobacin del CEI de cada una de las instituciones intervinientes. f ) Responsabilidades y sanciones El consentimiento informado no constituye un eximente de responsabilidad del investigador. Al respecto, Carlos Ghersi aclara que el asentimiento es lcito, slo cuando el acto mdico no exceda el lmite de la daosidad propia de la alternativa discrecional cientfica asumida, pero nunca sobre los que pueda resultar de una conducta impropia, anormal o inadecuada, lo cual implicara conceder al profesional un bill de indemnidad, convalidando la ejecucin impropia de la prestacin . (28) En este sentido, una de las novedades de la ley 3301 es la incorporacin de una normativa sobre responsabilidad y seguros. Dispone el art. 12 inciso 1: Las personas que sufrieran cualquier tipo de dao, previsto o no, resultante de su participacin en la investigacin, estuviere o no informado en el documento de consentimiento, tienen derecho a la indemnizacin correspondiente adems del derecho a la asistencia integral . Por su parte, el inciso 2 del mismo artculo establece la obligacin de concertar previamente un seguro u otra garanta financiera que cubra los daos y perjuicios que como consecuencia de
(28) GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, La responsabilidad mdica. El derecho de informacin y decisin del paciente. El estado de necesidad. El consentimiento y la aceptacin de riesgos , en Revista La Ley, Buenos Aires, 1998-E, p. 1165,

Macklin en el sentido de que un grupo que recibe dictamen negativo en un comit, prontamente sale en bsqueda de otro comit ms benvolo que le apruebe la investigacin. Por ello, se requiere muchas veces a los investigadores que informen si han presentado el protocolo de investigacin para su aprobacin en forma previa en algn otro comit. (25) En el marco de la globalizacin, un aspecto de creciente inters es el modelo de intervencin de los Comits de tica o Comits de Revisin Institucional (IRB) en los casos en que se trata de investigaciones interinstitucionales. En 2005 se realiz en los Estados Unidos un Workshop organizado por la Oficina de Proteccin en Investigacin Humana del Departamento de Salud y Servicios Humanos, junto con la Association of Medical Colleges, la American Society of Clinical Oncology, los National Institutes of Health y el Department of Veterans Affairs. En esa reunin, se sealaron al menos 10 modelos de intervencin de los IRB, desde el Comit local hasta los comits nacionales y regionales. Los desafos claves que se sealaron fueron: a) asegurar la calidad de la revisin; b) sensibilidad hacia el contexto local, con el peligro de fracasar en la comprensin de la cultura, preocupaciones y caractersticas de los grupos tnicos; c) la responsabilidad individual e institucional; d) el control y la definicin de roles evaluables; e) la prdida de recursos. (26) Algunos de estos desafos volvieron a ser discutidos en 2006, en la National Conference on Alternative IRB Models: optimizing human subject protection. (27) Entre las conclusiones destacadas de este
(25) MACKLIN, Ruth, How independent ar IRBs? , IRB: Ethics & Human Research, 30, n 3 (2008): 18. (26) Office for Human Research Protections, Department of Health And Human Services, Association of Medical Colleges, American Society of Clinical Oncology, National Institutes of Health, Department of Veterans Affairs, Alternative models of IRB Review. Workshop Summary Report , November 17-18, 2005, en http://www.aamc.org/ research/irbreview/irbreviewsummary.pdf (ltimo acceso: 01-09-2010). (27) Office for Human Research Protections, Department of Health And Human Services, Association of Medical Colleges, American Society of Clinical Oncology, National Institutes of Health, Department of Veterans Affairs, National Conference on Alternative IRB Models: optimizing human subject protection , November 19-21, 2006, en http://www.aamc.org/research/irbreview/irbconf06rpt. pdf (ltimo acceso: 01-09-2010).

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g) Los hallazgos incidentales Un tpico de creciente importancia en la investigacin biomdica es el relacionado con los hallazgos incidentales (incidental findings). Se trata de resultados descubiertos en el curso de la investigacin pero que van ms all de los fines de tal investigacin. Al respecto, Susan Wolf seala que, a pesar que estos descubrimientos pueden parecer menores o impredecibles , es cada vez mayor su relevancia en algunos mbitos por el exponencial crecimiento de la informacin que surge de las investigaciones, sobre todo a partir de la genmica y los estudios por imgenes. (30) Seala que no hay consenso sobre cmo manejar estos resultados y que a tal fin se form un grupo de trabajo financiado por el National Human Genome Research Institute (NHGRI) que forma parte de los National Institutes of Health. (31) All se recomienda clarificar los distintos tipos de hallazgos incidentales, sus tasas de prevalencia estadstica, los costos de evaluarlos y de los siguientes clnicos posteriores y los impactos positivos y negativos en los participantes de los estudios y se recomienda: * Que los protocolos y los formularios de consentimiento anticipen los hallazgos incidentales y articulen un plan para manejarlos. * Si los investigadores encuentran un hallazgo incidental de importancia en salud o reproduccin y lo verifican, deben consultar con un experto para determinar si hay un hallazgo incidental y si tendr importancia como para ser comunicado al participante. En la ley 3301 se contienen normas que guardan relacin con los hallazgos incidentales. Por disposicin del art. 10 se debe informar al sujeto participante los beneficios esperados para el/la sujeto y para la sociedad y en la hoja informativa se debe dejar constancia de la garanta de acceso a toda nueva informacin relevante para el individuo incluyendo una sntesis de los resultados finales de la investigacin y nombre del/de la
(30) WOLF, Susan M., The challenge of incidental findings , Journal of Law, Medicine & Ethics, Summer 2008, Vol. 36, Issue 2, pp. 216-218. (31) WOLF, Susan M. y otros, Managing incidental findings in Human Subjects Research: Analysis and Recommendations , Journal of Law, Medicine & Ethics, Summer 2008, Vol. 36, Issue 2, pp. 219-248.

la investigacin puedan resultar para la persona en que hubiera de realizarse . El responsable de contratar el seguro es la entidad promotora de la investigacin y el seguro debe cubrir las responsabilidades suyas, del/de la investigador/a principal y sus colaboradores/as, y de la institucin en donde se lleve a cabo la investigacin clnica (art. 12.3). Finalmente, el inciso 4 dispone: El seguro o garanta debe suponer plena cobertura de eventuales daos y perjuicios que pudieran resultar mediata e inmediatamente de la investigacin. La cobertura en ningn caso podr ser por rubros o extensiones temporales inferiores a las establecidas por el cdigo civil. Las plizas o garantas tendrn cobertura por las consecuencias de la investigacin que pudieran verificarse en los sujetos aunque haya finalizado la investigacin. La extensin temporal de la cobertura post investigacin ser durante los plazos de prescripcin de las acciones por daos previstas por el cdigo civil . Al respecto, cabe preguntarse sobre la competencia de la Legislatura de la Ciudad para regular lo relativo a estos aspectos que son materia propia del Congreso de la Nacin, segn la clara disposicin del art. 75 inc. 12 sobre los denominados cdigos de fondo . Sin embargo, entendemos que la Ciudad s posee jurisdiccin para exigir la contratacin de un seguro. En un artculo publicado en 2009, se estudian los supuestos en que la experimentacin en seres humanos puede resultar un delito penal. (29) Centralmente, sostiene que las conductas de los investigadores escapan habitualmente a la persecucin penal por dos razones: por una idealizacin de los investigadores que impide verlos como personas que infringen la ley penal, y por una parcialidad en la mirada social, que tiende a perdonar o ignorar sus incorrecciones en razn de los beneficios que la investigacin reporta para la sociedad. Considera que incriminar penalmente a los investigadores cuando violen la ley sera una manera de enviar a la sociedad un mensaje claro sobre el valor de la autonoma y la dignidad de la persona, aclarando que no basta con la responsabilidad civil o las sanciones institucionales para tal fin.
(29) RICHARDSON, L. Song, When human experimentation is criminal , The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 99, n 1, 2009, pp. 89-133.

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este principio, resulta difcil determinar ex ante cmo se debe preservar la salud y hasta qu punto se justifica, por los posibles beneficios, correr ciertos riesgos o, incluso, causar ciertos daos a la salud del sujeto participante. Puede suceder que una legislacin muy restrictiva termine privando de la posibilidad de realizar experimentos que no afectan la salud de los sujetos participantes y pueden traer grandes beneficios. O bien, que una legislacin muy permisiva termine legitimando experimentos que produzcan severos e irreparables daos a la salud de las personas sobre quienes se han realizado la investigacin. Adems, la regulacin de la investigacin biomdica se mueve en una tensin entre la proteccin de las personas humanas que participan de la investigacin, la bsqueda de verdaderos progresos en el conocimiento y en las terapias y los intereses de las empresas biotecnolgicas o farmacutica. Por tal motivo, las leyes en esta materia tienden a concentrarse en aspectos procedimentales. La ley 3301 es un claro ejemplo de esta tendencia. Es una ley sumamente detallista en lo reglamentario y con alto nivel de intervencin sobre la libertad de investigacin a partir de un marcado acento en la proteccin de los sujetos de investigacin. Ello es comprensible, pero no brinda un fundamento fuerte para sus disposiciones, pues an cuando se respeten todos los procedimientos, ciertas investigaciones pueden presentar objeciones tico-jurdicas. Por ello, es necesario buscar un fundamento fuerte para la consideracin jurdica de la investigacin biomdica en personas humanas y tal fundamento puede encontrarse en los principios fundamentales que surgen de la ley natural y que estn expresados en algunos derechos humanos fundamentales. Robert Spaemann ha acuado una lcida expresin: Ars longa, vita brevis, que se puede traducir como el arte perdura en el tiempo y la vida es corta. (32) Con ello, quiere sealar la tensin que se produce entre el concepto moderno de ciencia, que tiende a acumular conocimientos a
(32) SPAEMANN, Robert, Ars longa, vita brevis , en Pontificia Academia Pro Vita, Ethics of biomedical research in a christian vision. Proceedings of the Ninth Assembly of the Pontifical Academy for Life (Vatican City, 24-26 February 2003), VIAL CORREA, Juan de Dios - SGRECCIA, Elio (Ed.), Librera Editrice Vaticana, Vaticano, 2004, p. 166.

persona responsable de dar esa informacin (art. 10.2.l). Tambin se vincula con este tema el inciso 22 del art. 5 cuando establece que a los sujetos participantes de la investigacin se les garantiza razonable acceso a los beneficios objetivos resultantes de la investigacin tales como productos o procedimientos tcnico-cientficos . Finalmente, podemos identificar como aplicable a estas situaciones que estamos analizando lo dispuesto en el inciso 1.f del artculo 15 sobre funciones de los CEI, en tanto seala que les compete: Asegurar el control en terreno y el seguimiento regular de las investigaciones aprobadas y en curso de ejecucin, estipulando revisiones de seguimiento para cada protocolo, y los requisitos de una nueva revisin por enmiendas del protocolo, eventos adversos serios o nueva informacin que pueda afectar a la proteccin de las/los sujetos, y emitir una decisin al respecto . 7. Consideraciones finales sobre la investigacin en personas humanas Los desarrollos precedentes han procurado una aproximacin a la cuestin de la regulacin jurdica de la investigacin sobre personas humanas a partir de la reciente ley 3301. Excede los alcances de este trabajo un anlisis exhaustivo de la ley y todas sus disposiciones y consecuencias. Al trmino del estudio podemos proponer algunas reflexiones finales. La investigacin en personas humanas presenta notables dificultades para su regulacin jurdico positiva. En efecto, la ley tiene una pretensin de abarcar la generalidad de las conductas y ello resulta difcil ante los numerosos tipos de investigacin biomdica en razn de la complejidad de la vida y la salud humana. Como en casi ningn otro tpico de la biotica, en la investigacin en personas humanas se revela la dificultad para determinar lo justo de manera general a travs de una ley. En la investigacin biomdica se persigue una finalidad que beneficiar a las personas, pero con riesgos para los sujetos participantes de los experimentos. Por supuesto, el primer principio que aplicaremos ser el respeto a la vida fsica y su formulacin en trminos prohibitivos: no matar . Llamativamente, este principio parece darse por supuesto y, en normas tan reglamentaristas y detallistas como la ley 3301, no aparece mencionado. Pero salvado

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Ello nos interpela en el sentido de descubrir que la ansiedad por la investigacin cientfica, especialmente cuando se realiza en vinculacin con mbitos clnicos, no puede disociarse, ms an debe subordinarse, al bien concreto de la persona que est delante.

lo largo de la historia y que por tanto, trasciende al caso particular, y la vida breve de cada persona humana concreta, que necesita una respuesta aqu y ahora para su situacin y que no se contenta con ser considerada como una prueba o hito en el largo camino del conocer cientfico.

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Una mirada al consentimiento informado de los nios en la ley 26.529

Por Santiago Martn Carral
Sumario: I. Introduccin. II. Los derechos personalsimos de todo paciente. III. Intervencin del nio en la aceptacin del tratamiento. IV. El derecho del nio a recibir la Informacin Sanitaria. V. El Consentimiento Informado. VI. Una mirada al sistema de representacin de los nios. VI. Conclusin y crtica.

I. Introduccin Muy esperada sin lugar a dudas fue la llegada de la ley 26.529 (Adla, LXX-A, 6) al sistema positivo argentino, ya que esta norma llen una laguna importante y extremadamente sensible como es la existente en las relaciones entre el mdico como integrante del sistema sanitario y quienes se ven afectados en su salud. (1) Dentro de sus destinatarios, se encuentran un tipo singular de pacientes que son los que hoy motivan algunas consideraciones particulares. Y digo singulares, no slo por lo especialmente vulnerables que pueden ser a las deficiencias del sistema de salud, al que indefectiblemente deben recurrir para atender sus afecciones; sino tambin por el rgimen legal que hoy los contiene, donde frente a la necesidad de expresar sus pretensiones particulares e ntimas, deben ineludiblemente contar con terceros para que las mismas trasciendan y produzcan los efectos deseados. Simultneamente asistimos en la actualidad a un momento de aparente inflexin respecto del sistema de representacin de los nios en particular. Desde la jerarquizacin de la Convencin de los Derechos de Nio con su incorporacin a la
(1) En esta misma editorial, GARAY, Oscar Ernesto, La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relacin los Profesionales e Instituciones de la Salud , La Ley, Revista de Derecho de Familia y de la Personas Nro. Enero/Febrero 2010, Ao II, Nro. 1, p. 165. Tambin en el mismo nmero y editorial LOVECE, Graciela y WEINGARTUR, Celia, La Ley 26.529. Un avance en el reconocimiento de los derechos personalsimos del paciente , p. 184.

Constitucin Nacional en el art. 75 inc. 22, se sum la sancin de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) con la consecuente derogacin del rgimen de patronato. A nivel local, en la provincia de Buenos Aires mediante la sancin de las leyes 13.298 (Adla, LXV-B, 1819) y 13.634 se implement el Sistema de Proteccin de los Derechos del Nio y se dio inicio al nuevo Rgimen de Responsabilidad Penal Juvenil. Todos estos cambios tuvieron una repercusin trascendente en nuestro sistema normativo, afectando principios establecidos en el Cdigo Civil con un alcance diverso segn la ms reciente doctrina. As, Solari refirindose al sistema de participacin y escucha de los nios, indica que algunas de las normas contenidas en el C.C. quedaron de rezago y que hoy fluyen inconstitucionales, a la luz de la CDN, y en crisis frente a la legislacin de Proteccin de los DNNA. (2) Por su parte Fama postula directamente que las diferentes etapas por las que atraviesa el nio en su evolucin psicofsica ahora determinan una gradacin en el nivel de decisin a la que puede acceder en ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que implica necesariamente el abandono de la rgida y obsoleta dicotoma entre capacidad/ incapacidad propuesta por el Cdigo Civil. (3)
(2) SOLARI, Nstor E., Reflexiones sobre la mayora de edad a los 18 aos , La Ley, Derecho de Familia y de las Personas, Enero/Febrero 2010 Ao II Nro 1, p. 198. (3) FAMA, Mara Vitoria, El Derecho de Nios y Adolescente al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la Responsabilidad Parental , p. 338, La Familia en el Nuevo Derecho, t. II, Rubinzal Culzoni Editores.

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Consumidor (Adla, LIII-D, 4125), o a la ley 17.132 del Ejercicio de la Medicina (Adla, XXVII-A, 44), incluso se apel a interpretaciones ms singulares, como la de aplicar los principios de los contratos para desentraar las particularidades del consentimiento. (6) Los magistrados, por su parte, a la hora de pronunciarse respecto de situaciones en que se cuestionaba la libertad del paciente en la aceptacin o no del tratamiento, recurran casi exclusivamente al art. 19 de la CN, por ser ste el artculo que nos permite a todos disponer de nuestros actos, del cuerpo o incluso de la vida por estar sujeta a nuestra voluntad. Al decir de los Magistrados Barra y Fayt del mximo Tribunal en el caso Bahamondez (LA LEY, 1993-D, 130) en su voto particular: La estructura sustancial de la norma constitucional est dada por el hombre que despliega su vida en acciones a travs de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se funda la prerrogativa constitucional que consagra el Art. 19 de la Constitucin Nacional . (7) A partir de la sancin de la ley 26.529, se estrecha notablemente el mosaico normativo a donde es posible recurrir, ya que textualmente el art. 1 de la misma dice respecto del mbito de aplicacin que, El ejercicio de los derechos de los pacientes, en cuanto a la autonoma de la voluntad, la informacin y la documentacin clnica, se rige por la presente ley . Simultneamente, en relacin a los nios en particular, surge la necesidad de compatibilizar el ejercicio de este derecho (con la caracterstica de inseparabilidad de su titular que le da el hecho de ser personalsimo) con la persona encargada de impulsar su defensa. Tres, son los principales ejes en los que la ley 26.529 tiene un contacto directo con la cuestin hoy revisada y que merecen nuestra mayor atencin, estos son: el derecho del paciente a la aceptacin o no del tratamiento indicado (art. 2 inc. e), el llamado Derecho a la Informacin Sanitaria
(6) WEINGARTEN, Celia, Contrato y Responsabilidad mdica: el deber de informacin y el consentimiento informado , JA, 1977-I-823. (7) BAHAMONDEZ, Marcelo, CSJN, 06/04/1993, JA www. cpacf.org.ar/gris/Xjurispru/Bahamondez.doc.

A su turno Mizrahi, apunta textualmente () Por supuesto que la ley 26.061 no termina con la cuestin, en lo que a los dispositivos legales se refiere. Es necesario encarar la modificacin de nuestro Cdigo Civil, ya que muchas de sus normas inspiradas en la concepcin del nio como un objeto de posesin de sus padres no se compadece con el actual esquema normativo () . (4) Finalmente, Spaventa sostiene que la nocin de autonoma progresiva en el ejercicio de ciertos derechos hace necesaria una reformulacin del sistema de capacidad (regulado en los arts. 51 a 62 y 126 a 139, C.Civ.). (5) Este es el escenario donde tiene lugar la sancin la nueva ley. Asistimos en consecuencia a un momento de inminente cambio, donde la demanda de una adecuacin de ciertas normas parece impostergable, de ah la trascendencia del anlisis de la ley 26.529 en relacin a la participacin de los nios en particular frente al acto mdico, ya que una mirada en este sentido, ayudar a desentraar cual es la respuesta que el legislador intenta brindar a las tensiones y cuestionamientos que cada vez ms seguido enfrenta el sistema de representacin de los nios, nias y adolescentes. II. Los derechos personalsimos de todo paciente En nuestro ordenamiento, muchos de los derechos personalismos ya contaban con una legislacin especfica, (la propia imagen en la ley 11.723 Adla, LVI-A, 1240, el nombre en la Ley 18.248 Adla, XXIX-B, 1420, la ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad, reprimiendo los actos discriminatorios o incluso la ley 24.417 de trasplante de rganos y materiales anatmicos) por lo que la nueva ley, es de por s valiosa. Hasta su llegada y frente a la necesidad de una regulacin expresa, los operadores del derecho se enfrentaban a la penosa tarea de encontrar repuesta a una materia tan especial mediante el empleo exclusivo de la analoga. En esa bsqueda, no dudaban en recurrir a la ley 24.240 de Defensa del
(4) MIZRAHI, Mauricio Luis, Los derechos de los nios y la Ley 26.061 , LA LEY, 2006-A, 858. (5) SPAVENTA, Vernica, La incidencia del concepto de capacidad progresiva en la relacin paterna, materno filial , Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo Perrot. Marzo/Abril 2010, p. 124.

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Ahora bien Cul es el alcance exacto dado por esta ley a la participacin el nio en la toma de la decisin? En el art. 19 inc. c) se reconoce el derecho de todo nio a expresar su opinin como usuario de cualquier servicio pblico (en este caso el de salud), con la limitacin que corresponda en todo proceso judicial o administrativo que pueda afectar sus derechos. Asimismo, en su art. 24 habilita a ejercer el derecho a participar y expresarse libremente respecto de los actos que le conciernan y en aquellos que tenga algn inters. Este reconocimiento a la posibilidad de intervencin directa de los nios previsto por la ley 26.061, no debe confundirse con un cambio en el sistema de representacin legal consagrado en el Cdigo Civil para los incapaces ya que de haber sido sta la intencin del legislador lo hubiera modificado en forma expresa en los arts. 71 y 74 de dicha ley donde directamente se modifican otras materias pero no la aludida. As, a pesar de resultar innegable un cambio de perspectiva a partir de la sancin de la ley 26.061, la actuacin del representante sigue siendo imprescindible (como regla) para el ejercicio de los derechos de todo nio, nia o adolescente. Lo que si introduce la ley 26.061 es la posibilidad de que el ejercicio del derecho a ser odo de todo nio tenga lugar en forma directa, sin que exista intermediario alguno que pueda ser intrprete de su voluntad. Con justeza expresa Solari, que los artculos del Cdigo Civil que resultan inconciliables con la ley 26.061, son los arts. 274 y 411, donde las expresiones sin intervencin de los hijos menores , refirindose a la patria potestad y prescindiendo de su voluntad en idntico sentido pero respecto de la tutela, reflejan una ideologa que debe ser revisada a partir de la Convencin de los Derechos del Nio, (8) pero reitero, esto se encuentra lejos de implicar la modificacin del sistema de representacin vigente. De esta forma, la intervencin del nio descripta en el art. 2, es coincidente con el principio consagrado en el art. 12 de la Convencin de los
(8) SOLARI, Nstor E., El Derecho a la Participacin del nio en la Ley 26.061 , LA LEY, 2005-F, 1128.

reglado en el Art. 3 y por ultimo el consentimiento informado descripto en el art. 5 y siguientes. III. Intervencin del nio en la aceptacin del tratamiento Textualmente el art. 2 de la ley 26.529 dice en relacin a los denominados Derechos de los Pacientes que: Constituye un derecho esencial en la relacin entre el paciente y los profesionales de salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector que se trate, los siguientes: (...) e) Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o si expresin de causa, como as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la ley Nro. 26.061 a los fines de la toma de decisiones sobre terapias o procedimientos que involucren su vida o su salud. En el Art. 2 se enumera como uno de los derechos esenciales de todo paciente el de aceptar o rechazar las prcticas curativas, con o sin expresin de causa, autorizndolo luego al otorgante a revocar su decisin. Esta aceptacin o rechazo, nicamente podr ser canalizada de una forma, a travs del procedimiento denominado Consentimiento Informado, regulado en el Captulo III de la misma ley. Se advierte tambin, que la fundamentacin de la aceptacin o no del tratamiento propuesto resulta innecesaria, ratificando la importancia de los derechos en juego frente al acto mdico, donde lo principal, es que la decisin a adoptar por el paciente obedezca a su sincera e ntima conviccin, razn por la que no se demanda la acreditacin de extremo alguno que justifique la eleccin de una alternativa frente otra. A continuacin, se contempla expresamente el caso de los nios, nias y adolescentes indicando que estos tienen, no ya derecho a la aceptacin o no de la prctica mdica a realizarse, sino el de intervenir en la toma de la decisin. Para esta intervencin se tendr en cuenta lo prescripto en la ley 26.061.

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cia de hecho, no por una categora jurdica o de derecho, por lo que slo debe tenerse en cuenta la natural capacidad de comprensin de cada paciente en particular. Debe por lo tanto guardarse un equilibrio entre las particularidades de un lenguaje tcnico que intenta muchas veces definir afecciones, sntomas o padecimientos en forma exacta y la capacidad de entendimiento del paciente al cual la mayora de los trminos le resultan ajenos o inaccesibles por estar atravesando un momento de por s traumtico. Estamos en presencia de un nuevo derecho, autnomo, con identidad y caractersticas propias y para el cual no puede haber interlocutor vlido posible ms que el propio paciente y su mdico. A su vez, en el segundo prrafo del art. 4 especifica que si por las particularidades del estado de salud del paciente (fsicas y psquicas) no es posible dicho entendimiento, la informacin tiene un nmero amplio de posibles destinatarios que pueden ir desde los integrantes de su familia nuclear hasta (por ejemplo) la persona contratada para brindar sus cuidados al paciente. Respecto a los incapaces en particular, especficamente establece el mismo prrafo, que la misma informacin deber ineludiblemente ser suministrada a sus padres, tutores o curadores. Pero esto no significa que deba excluirse a quienes se ven afectados en su capacidad como sus receptores, ya que eventualmente y en la medida de sus posibilidades sta les permitir ponderar riesgos y beneficios, tomando en cuenta su educacin y valores en relacin con el cuidado de la salud. De esta forma, la debida comprensin de los hechos cobrar relevancia a la hora de ponderar su intervencin descripta por el art. 2 inc. e) siendo la misma ms significativa si existe un mayor entendimiento de la situacin que enfrenta el enfermo y sus posibles consecuencias. Ahora bien, el suministro de esta informacin difiere al previsto en el consentimiento informado, veamos el porque y sus consecuencias. V. El consentimiento informado. Este se encuentra descripto en el Captulo III, ms precisamente en el art. 5, que textualmente dice:

Derechos del Nio. Es mas, en el proyecto originario de dicho tratado y durante su elaboracin, la delegacin polaca pretendi enumerar aquellos casos respecto de los cuales deba incluirse la opinin de los nios en forma expresa, entre stos se incluy el caso del tratamiento mdico junto con la educacin o su esparcimiento. (9) Finalmente se consagr un criterio amplio en el que no se precis sobre ninguna materia en particular. En definitiva, la ley 26.529 intenta darles a los nios una participacin en el proceso de la toma de decisin, en el que sin ser la misma determinante, deber ser valorada, teniendo en cuenta su capacidad de comprensin y evolucin psicofsica y sin mediar intermediario alguno que interprete sus expresiones. IV. El derecho del nio a recibir la informacin sanitaria. En otro captulo, el II de la ley 26.529 se describe la llamada Informacin Sanitaria. Art. 3 Definicin. A los efectos de la presente ley, entindase informacin sanitaria aquella que de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamiento que fuera menester realizarle y la previsible evolucin, riesgos, complicaciones o secuelas de las mismas. Textualmente el art. 3 indica que la informacin debe ser provista en forma clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente , poniendo en cabeza del mdico la carga de arbitrar lo medios para su entendimiento cabal por parte del enfermo. Ahora bien, el artculo no realiza ninguna distincin respecto a los posibles destinatarios de esta informacin. Por lo que los mismos pueden ser tanto nios como aquellas personas con capacidad de comprensin limitadas por el padecimiento de afecciones mentales tanto transitorias como permanentes. Refuerza este entendimiento el advertir que su lmite est dado nicamente por una circunstan(9) DANTONIO, Daniel Hugo, Convencin sobre los Derechos del Nio Comentada y Anotada, Astrea, pp. 104 y 105.

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indicado, por lo que incluso el nio puede ser desplazado de recibirla por su representante. Abona tambin lo expuesto, el hecho de advertir de la sola lectura de los inc. a, b, c, d, e y f del art. 5 y el art. 3 las diferencias de sus contenidos, a pesar de su similitud. Pero sin lugar a dudas lo ms trascendente del artculo es que en virtud de lo normado, en los casos en que los pacientes sean menores de 18 aos de edad, el consentimiento informado deber ser demandado exclusivamente a sus padres, tutores o curadores. Textualmente el artculo dice que el acto, ser otorgado por el paciente, o por su representante legal en su caso por lo que en los supuestos en que el enfermo tenga un representante dado por la ley (casos del art. 57 del C.C. en el que se alude al naciturus, los menores de edad no emancipados, los sordomudos e interdictos), la persona llamada naturalmente a prestarlo, el paciente, ser sustituida por un tercero, su representante. As descripto, el consentimiento en estos casos no ser el resultado de una suma o complemento de voluntades sino de una verdadera sustitucin de una persona (el representante) que interpretando el mejor inters de otra (el pupilo, su hijo etc.), otorga el consentimiento o no, por l. No surge entonces una opcin entre los legitimados activos, sino una verdadera alternativa, en la que en ciertos casos es el propio paciente quien expresa su voluntad y en el caso en que stos sean incapaces, sern sus representantes. Esta sola definicin provoca las siguientes reflexiones. VI. Una mirada al sistema de representacin de los nios La natural y bsica condicin jurdica de incapaces que evidencian quienes son menores de edad, torna preciso que se les dote de un representante que vendr a superar su falta de aptitud en la esfera del ejercicio de los derechos. (11) Pero la representacin de los nios tambin reviste particularidades que la diferencian de la representacin en general.
(11) DANTONIO, Daniel Hugo, La Ley 26.579 Mayora de Edad y la Capacidad de los Menores , Rubinzal Culzoni, p. 51.

Definicin. Entindase por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por su representante legal en su caso, emitida luego de recibir por parte de los profesionales intervinientes informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Estado de salud, b) Procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos, c) Beneficios esperados del procedimiento, d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, e) Las especificaciones de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto, f ) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. En primer lugar se define al Consentimiento Informado como un acto jurdico complejo, compuesto por etapas sucesivas que brevemente pueden ser enunciadas como: 1) La provisin de informacin que especficamente se encuentra determinada en el artculo. 2) El entendimiento de esa informacin por parte del paciente o sus representantes. 3) El consentimiento propiamente dicho emitido en forma vlida y libre por el agente legitimado. Se destaca en consecuencia que el acceso a la informacin constituye un eslabn esencial que conduce a la toma de una decisin, ya que la misma es la que permite advertir como puede cambiar el rumbo de la vida de cada paciente en caso de aceptar o rechazar un tratamiento propuesto. (10) Ahora bien, el derecho que la ley otorga al nio a tener acceso a la informacin sanitaria en el captulo II de la ley, es diferente al contemplado por el art. 5. Ello as, toda vez que esta ltima es descriptiva de una etapa del acto jurdico complejo consentimiento informado y est destinada a una persona especfica y slo a una, la que concretamente y en definitiva acepte o no el tratamiento
(10) NAVARRO REYNOSO, Francisco P. - ARGUELLESMIER, Miguel y CICERO-SABIDO, Ral, Derechos humanos y consentimiento informado Circ. Ciruj 2004; 72:239-245 Volumen 72 Nro. 3, mayo-junio 2004. (www. medigraphic.com/pdfs/circir/cc-2004/cc043n.pdf).

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pendiente de su representante, debe entenderse, inequvocamente que este no podr ser ejercido por el propio paciente menor de edad sino cuando cumpla recin los 18 aos. Esta idea, responde al hecho de entender que el discernimiento (elemento integrante de todo acto jurdico art. 897 del CC) ms all que debe apreciarse en el caso particular como regla, en los supuestos en que el mismo est formado en razn de la evolucin del desarrollo de las personas, a diferencia del rgimen francs, italiano y suizo en nuestro derecho se regula por categoras abstractas, definidas por la sola edad cronolgica del agente (conf. art. 921 del C.C.). (14) En este sentido Stilerman se refiere a la capacidad de los nios: (...) Aun cuando no se pueda establecer una lnea divisoria estricta, es dable presumir que a mayor edad se adquiere mayor capacidad de objetividad y discernimiento, lo que permite considerar la opinin emitida se sustenta en un criterio objetivo, que ha sido evaluada y no dada en forma caprichosa (...). (15) As, el Cdigo Civil describe en diversos artculos una progresin en la participacin en el ejercicio de los derechos de que son titulares. Por ejemplo en el art. 70 C.C. prev la posibilidad de adquirir derechos desde la concepcin, donacin, legado o herencia, recibir alimentos, o ser beneficiario de indemnizaciones por daos a los propios naciturus o sus parientes. Tambin que se encuentran sujetos a la patria potestad en virtud de los dispuesto en el art. 264 CC. Luego de nacidos, se consolidan estos derechos en virtud del segundo prrafo del mismo art. 70 del CC. A partir de los 10 aos pueden adquirir la posesin en virtud de lo dispuesto en el art. 2392 del C.C. y se lo considera con discernimiento para los actos ilcitos. Desde los 14 aos goza de mayor autonoma se considera que este discernimiento tambin lo adquieren para los actos lcitos en virtud del art. 921 del C.C. y en consecuencia pueden ser testigos en juicio, o mandatarios 1897 C.C. o celebrar contratos de trabajo con autorizacin de sus padres. Desde los 16 aos pueden contraer matrimonio con autorizacin de los padres art. 166 inc. 5 entre otros, adquiriendo la mayora de edad a partir de los 18 aos en virtud de la ley 26.597 art. 128 del C.C.
(14) LLAMBIAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil. Parte General , t. I, Perrot, p. 535. (15) STILERMAN, Marta N., Menores. Tenencia. Rgimen de Visitas , tercera edicin, Universitaria, p. 70.

Existe una serie de actos vinculados al ejercicio de ciertos derechos, donde se ratifica el carcter de personal e indelegable de los mismos, tal es el caso por ejemplo del consentimiento matrimonial y el reconocimiento de hijos, donde resulta imprescindible las actuaciones del propio interesado y donde su representante no suple su voluntad (286 C.C.). All estamos frente a una autntica asistencia , en la que la actuacin del representante surge como un complemento imprescindible del acto jurdico y su funcin principal es la de dotar de suficiente legitimacin al nio para posibilitar su participacin independiente. Mas recientemente se ha advertido la existencia de otro tipo de actos, de una naturaleza singular, donde resulta imprescindible la actuacin autnoma de los propios nios. Tal es el caso de la participacin dispuesta en todo proceso judicial o administrativo en el art. 12 de la CDN. Otro es el supuesto del art. 27 inc. c) de la ley 26.061 que consagra la actuacin del abogado del nio. As, con fundamentacin diversa por la doctrina, (ya sea ponderando la capacidad de comprensin en cada caso en particular, (12) o a partir de los 14 aos, en razn de lo dispuesto en el art. 921 del CC) (13) la actuacin del nios es independiente de la de su representante legal. Ahora bien, luego de releer lo dispuesto en el art. 5 de la ley 26.529, se advierte que el consentimiento informado no se encuentra entre ninguno de estos supuestos, ya que la norma no prev respecto de los incapaces que su ejercicio pueda ser desplegado en forma autnoma, tampoco de manera conjunta entre el incapaz y su padre, tutor o curador, sino que ser exclusiva y excluyente por su representante legal. De esta forma y en consonancia con el sistema de capacidad previsto por el Cdigo Civil que indica que el incremento progresivo del ejercicio de los distintos derechos se encuentra determinado en funcin de la edad de su titular, a falta de especificacin de una franja etaria que faculte al otorgamiento del consentimiento en forma inde(12) GIL DOMINGUEZ, Andrs - FAMA, Mara Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia , Editar, Buenos Aires, 2007, p. 564. (13) CNCiv., sala I, L. R. c. M. Q., M. G. Fallo del 4.3.2009, voto del Dr. Julio M. Ojea Quintana (casi.com.ar/boletines/121/docs/fallo_derecho.pdf).

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Imaginemos por un momento el caso de un joven estudiante de secundario de 16 aos de edad al que llamaremos Juan. Juan pertenece a una familia humilde y asiste a uno de los numerosos establecimientos educativos de la zona del puerto de la ciudad de Mar del Plata (de donde soy oriundo). Se pone de novio con una compaera de curso y fruto de su relacin, conciben un hijo. Al poco tiempo y comprendiendo la necesidad de procurar la asistencia que su hija va a demandar, deserta del colegio en busca de un empleo que le garantice sustento a su nueva familia. Buscando con insistencia, consigue un puesto en una cooperativa de pescado de las tantas que hay en la ciudad. Al tiempo prospera en su empleo y compra un coche. Pasan los meses, nace la nia y los jvenes padres proceden a la inscripcin de su nacimiento en la delegacin del Registro Civil de su barrio. Finalmente Juan, respondiendo a las insistentes demandas de su familia que es muy practicante de la fe cristiana, ese mismo ao se casa con la joven. (18) Ahora bien, este caso aunque hipottico, no es descabellado, es parte de una realidad a la que asistimos a diario. Pero de su simple lectura surge evidente la contradiccin del sistema de representacin vigente en el que un joven, necesariamente debe integrar actos tan significativos como el de casarse, inscribir y reconocer a su hija, obtener un registro para conducir un automvil o celebrar un contrato por el que se compromete a trabajar de filetero 6 hs al da en una cmara frigorfica y donde ese mismo sistema no lo considera apto para participar en una decisin que implique por ejemplo extraerse una muela sin la intervencin exclusiva y excluyente de su representante legal. Y si los padres de Juan faltaran? Es concebible una norma en virtud de la cual deba dirigirse indefectiblemente a demandar la intervencin de la Asesora de Incapaces en turno buscando suplir su incapacidad para una intervencin de esa naturaleza? La no inclusin de franjas etarias que lleven mayores precisiones en materia de legitimacin, o no distingo ente las prcticas mdicas invasivas, que pongan en riesgo la vida y la integridad personal
(18) No se me escapa lo previsto por el art. 131 del CC pero el ejemplo perdera fuerza explicativa.

Por todo lo dicho y lo previsto en el art. 5 de la nueva ley, se deduce que la aceptacin de una prctica mdica en particular, por un nio mayor de 14 aos a falta de un artculo de C.C. o normativa expresa que los especifiquen, en virtud de lo dispuesto art. 55 C.C. no podr tener lugar sino a travs de sus representantes, que los menores impberes tienen incapacidad absoluta en virtud del art. 54 inc. 2, y sus actos se reputan sin discernimiento por lo dispuesto en el art. 921 C.C. Estos no generan en consecuencia obligacin alguna art. 99 del CC y son sancionados de nulidad por lo normando por el art. 1041 del C.C. VI. Conclusin y crtica De acuerdo a lo ya manifestado en el introito, resulta de por s grata la mirada del legislador sobre una materia tan significativa para todos como potenciales usuarios de un servicio de salud. Es de resaltar tambin la incorporacin de la denominada Informacin Sanitaria como un derecho con caractersticas propias, de la que nadie puede ser excluido, ni por su falta de edad ni por sus dificultades de entendimiento. Tambin es sumamente valorable la consagracin en forma expresa del derecho de los nios a la participacin en la toma de una decisin, donde se reafirma la importancia de la Ley 26.061 y los principios consagrados en el art. 12 del CDN. Sin perjuicio de ello, muy diferente ha sido la respuesta brindada por el legislador a la propuesta formulada por parte de la doctrina (16) y de la jurisprudencia (17) que reclamaban la fijacin de franjas etarias especficas para, de alguna manera, permitir una mayor autodeterminacin de los propios nios respecto de ciertas prcticas mdicas a aplicarse sobre sus propios cuerpos. Este dficit constituye un grave error. Advirtase ello a la luz de un hipottico ejemplo.
(16) FAMA, Mara Vitoria, El Derecho de Nios y Adolescentes al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la Responsabilidad Parental , p. 360 y 361. La Familia en el Nuevo derecho, t. II, Rubinzal Culzoni Editores. (17) El Tribunal de Familia N 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata en los autos G.G. de fecha 6 de febrero de 2009 textualmente advierte que En la legislacin civil no existe norma expresa que defina capacidad especiales para el ejercicio de los derechos personalsimo sobre el propio cuerpo , Jurisprudencia Anotada, Revista de Derecho de Familia Nro. 2009-III, pp. 80/93.

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De esta manera el legislador hizo caso omiso a ese contexto descrito en la introduccin y tom un atajo, en el que no tuvo en cuenta las derivaciones prcticas que en la vida cotidiana tiene la respuesta escogida, donde en lugar de pensar la solucin a un problema, se lo desconoce. Y esto no es algo menor, implica ni ms ni menos que alterar la posicin exacta que los nios, nias y adolescentes ocupan en nuestra sociedad, donde necesariamente deben ejercer los derechos de los que son titulares de acuerdo a su evolucin y desarrollo, para as crecer adecuadamente y construirse a s mismos, mirndonos a nosotros.

de las que no, nos expone a transitar por situaciones tan absurdas como las antes indicadas. Y lo ms llamativo es que el principio del que la ley 25.629 se aparta, no es algo novedoso. Tampoco es consecuencia del nuevo paradigma instalado en la argentina desde la adopcin de la Convencin de los Derechos del Nio. Es el resultado de un entendimiento que a su forma, ya consagraba el propio Cdigo Civil al reconocer una participacin de los nios en el ejercicio de sus derechos en funcin de su progresiva aptitud y desarrollo, definida por su edad.

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COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
intim a los padres a que procedan a la realizacin de entrevistas mdicas para conocer el riesgo que supone no vacunar a su hijo y que adjunten un plan de cuidado de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas. La asesora de menores interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires revoc la sentencia recurrida e intim a los padres a que cumplan con el rgimen de vacunacin oficial obligatoria, bajo apercibimiento de proceder a la vacunacin en forma compulsiva. 1. Corresponde intimar a los padres de un menor a que en el plazo de dos das acrediten el cumplimiento del rgimen de vacunacin oficial obligatoria, bajo apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva desde que, el art. 18 de la ley 22.909 contempla la posibilidad

DERECHO A LA SALUD de los menores

Negativa de los padres de un menor a vacunar a su hijo. Obligatoriedad del plan de vacunacin oficial. Excepcin al requisito del previo consentimiento informado. Lmites al ejercicio de la patria potestad. Inters superior del nio. Disidencia
Hechos: Los padres de un menor se negaron a que su hijo sea vacunado por considerar que ello era contrario a la prctica ayurveda que profesan. La asesora de menores requiri una medida de proteccin de derechos del nio, tendiente a que se disponga la internacin del menor en un hospital a fin de que le fueran administradas las vacunas incluidas en el protocolo oficial de vacunacin. El Tribunal

Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una persona incapaz y sin discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales
Por Julio Csar Rivera
Sumario: 1. El caso. Descripcin. 2. Nociones previas sobre los ejes del conflicto: Autonoma y vacunaciones obligatorias. 3. El principio de autonoma. 4. Las vacunaciones obligatorias. 5. Examen del caso. 6. Algunas apostillas sobre el voto disidente. 7. Conclusiones. 1. El caso. Descripcin Una pareja de padres se opuso a que su hijo recin nacido recibiera las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunacin. Segn relata el voto del Dr. Hitters los padres adoptaron esa po-

sicin debido a su propia visin de la medicina, y de la eleccin que profesan por los paradigmas del modelo homeoptico, y en especial, los ayurvdicos. En ese contexto, manifestaron haber optado por un modelo bsico de inmunizacin basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen preferentemente los procedimientos mdicos intrusivos. En la sentencia recurrida el Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata en el marco de una medida de proteccin de derechos del nio a favor del causante requerida por la Asesora de Incapaces dispuso, en lo esencial, intimar a los progenitores del nio a que procedan a la realizacin de entrevistas con mdicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del nio que asegure su proteccin en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida. El Ministerio Pblico Pupilar a travs de la Asesora de Incapaces plante el recurso ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, la que por mayora resolvi:
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COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
4. Debe hacerse lugar al reclamo formulado por un asesor de incapaces a fin de que se obligue a los padres de un menor a cumplir con el Plan de Vacunacin Oficial pues, esta es la solucin de mejor se compadece con el inters superior del nio. (Del voto del Dr. De Lzzari) Debe rechazarse la pretensin del asesor de menores tendiente a que se obligue a los padres de un menor a vacunar a su hijo pues, los riesgos que exhibe la negativa familiar fundada en la eleccin que profesan por los paradigmas de la medicina homeoptica, no parecen ser mayores a los que pudiese provenir de la aplicacin compulsiva de la solucin contraria. (Del voto en disidencia del Dr. Negri)

de disponer el cumplimiento coercitivo de dicho rgimen frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunacin. 2. El carcter imperativo del rgimen de vacunacin oficial desplaza la exigencia del previo consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529. Resulta inadmisible la negativa de los padres de un menor respecto a la aplicacin al mismo de las vacunas previstas en el rgimen de vacunacin oficial pues, frente a una norma imperativa ley 22.909- destinada a prevenir enfermedades que una vez contradas pueden producir secuelas irreversibles, aqullos no pueden exponer a sus hijos a padecerlas por una eleccin que excede el ejercicio de la autoridad parental. (Del voto del Dr. Genoud)

5.

3.

SC Buenos Aires, 2010/10/06. - N.N. o U., V. Proteccin y guarda de personas.

Intimar a J. L. D. I. y K. U. progenitores del menor N.N. (o V. ) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) das acrediten en autos el cumplimiento del Plan de Vacunacin Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias) segn corresponda a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la Nacin, B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante. b.- La manda judicial referida precedentemente se har bajo el apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva (arts. 11 y 18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deber contar con la asistencia del equipo tcnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumtico para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pblica si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del caso. c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deber brindarse a los progenitores la informacin sanitaria pertinente, a fin de dar satisfaccin con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debindose garantizar en todo momento que la presente no lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su crculo familiar (inc. b, art. 2 ley 26.529).
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2. Nociones previas sobre los ejes del conflicto: Autonoma y vacunaciones obligatorias Seala bien el voto del Dr. Genoud que el caso implica varias cuestiones, entre las cuales merece destacarse a nuestro juicio el alcance del principio de autonoma y sus lmites, dados por: (i) la existencia de una legislacin que impone obligatoriamente las vacunaciones; (ii) los derechos de terceros, en este caso, del hijo menor que aparecen al menos en principio como en tensin con la eleccin de un modelo de vida hecha por sus representantes legales. Sobre este punto ha de centrarse nuestro comentario. 3. El principio de autonoma 3.1. Definicin Antes de ahora hemos dicho que la autodeterminacin o autonoma consiste en que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce un espacio sustancial a la independencia personal, inmune a la coercin por voluntad de los dems; aunque siempre existirn formas de vida prohibidas si estas atentan contra la libertades o los derechos de los dems. (1)
(1) Dworkin, Ronald, La Comunidad Liberal, trad. de Claudia Montilla, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, Santa F de Bogot, Colombia., 1996, p. 77.

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La Plata, octubre 6 de 2010. Antecedentes El Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata -en el marco de una medida de proteccin de derechos del nio a favor del causante requerida por la Asesora de Incapaces- dispuso, en lo esencial, intimar a los progenitores del nio a que procedan a la realizacin de entrevistas con mdicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar a su hijo y a que adjunten un plan de cuidado de salud del nio que asegure su proteccin en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida (fs. 99/106).

Citas legales del fallo: Leyes nacionales 17.565 (Adla, XXY-C, 2859);22.909 (Adla, XLIII-D, 3743);23.054 (Adla, XLIV-B, 1250);23.849 (Adla, XLVII-A, 1481);25.414 (Adla, LXI-B, 1516);26.061 (Adla, LXV-E, 4635);26.529 (Adla, LXX-A, 6); leyes provinciales 13.298 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, LXV-B, 1819);12.658 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, LXI-B, 1971);13.905 (Provincia de Buenos Aires) (Adla, LXIX-A, 510).

Jurisprudencia Vinculada
Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de Transicin de Mar del Plata, Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Oscar Alende (HIGA), 09/05/2005, LLBA 2005(julio), 641, con nota de Augusto M.; Morello, Guillermo C. Morello; AR/JUR/900/2005.

3.2. Fundamento normativo. Origen. Evolucin El fundamento normativo del principio de autonoma se encuentra en el primer prrafo del art. 19 de la Constitucin Nacional que dice: Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados. Arturo Sampay ha estudiado profundamente el origen de este artculo 19 de nuestra Constitucin. (2) De su famoso opsculo extraemos los datos que siguen. El ancestro de la segunda parte del actual artculo 19, esto es, el prrafo que garantiza a todos los ciudadanos que no estn obligados a hacer lo que la ley no mande ni privado de lo que ella no prohbe, y al que Werner Goldschmidt llam principio ontolgico del derecho, se encuentra en el Proyecto de la Sociedad Patritica y Literaria de 1813, inspirado en el art. 157 de la Constitucin de Venezuela de 1811, que a su vez lo haba tomado de la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano (1789) Pero la primera parte, aquella que alude a las acciones privadas de los hombres aparece en el
(2) Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, 1975.

Estatuto Provisional de 1815 (3) como un artculo separado que rezaba: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofenden al orden pblico, ni perjudican a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. El principio ontolgico aparece a continuacin como otro artculo. As se reproducen ambos textos en el Reglamento de 1817, en la Constitucin de 1819 y en la Constitucin de 1826. (4) El artculo perdura hasta nuestros das con el texto original ms un agregado que aparece recin en la Constitucin de 1853; es la referencia a la moral pblica que fue propuesta por el convencional Ferr. (5) 3.3. Evolucin del principio de autonoma El artculo 19 de la Constitucin Nacional fue entendido inicialmente como abarcando la
(3) Para esa poca Senz era miembro de la Junta de Observacin que promulg el Estatuto Provisional (4) El redactor de la Constitucin de 1819 fue el presbtero Antonio Senz, quien tambin haba redactado el proyecto de la Sociedad Patritica. Se debe pues a su pluma y a su formacin filosfica, adquirida en la Universidad de Charcas, la redaccin del actual artculo 19 de la CN. (5) No es menor la incidencia del agregado de Ferr; segn un jurista tan ilustrado como Martn Farell, tal referencia a la moral pblica esteriliza la regla.

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da de proteccin de derechos del nio a favor de N.N. U.V., mediante la cual peticion la internacin del menor en un nosocomio pblico a fin de que le sea administrada la medicacin/vacunacin pertinente conforme el protocolo oficial de vacunacin, as como la dosis de vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pblica. La solicitud reconoce como antecedente la comunicacin que cursara al Ministerio Pblico el rea de servicio social del Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil D. Victorio Tetamanti de esa localidad, dando cuenta de la negativa de la presunta madre del menor a que le realicen a ste las mencionadas prcticas, en oportunidad de concurrir al establecimiento luego de producido el parto domiciliario (fs. 2 y 4/vta.). 2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5 por el magistrado actuante (intervencin del Equipo

Contra esta decisin, la Asesora interviniente plante recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron concedidos Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar las siguientes cuestiones: 1) Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? En caso negativo: 2) Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? Votacin A la primera cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: I.- 1. La titular de la Asesora de Incapaces n 1 del Departamento Judicial Mar del Plata promovi medi-

tutela de los actos privados; en tal sentido y para al menos una parte de la civilstica constitua el fundamento del derecho a la vida privada cuyos efectos en el mbito civil fueron definidos tmidamente por el art. 1071 bis incorporado al Cdigo Civil a un siglo de vigencia del mismo. Pero lo cierto es que el artculo 19 tiene un contenido mucho ms extenso, abarcando entonces la tutela de los diferentes proyectos de vida que cada persona puede tener. Tal evolucin, anticipada por la doctrina, ha venido a tener reflejo en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. As, en la sentencia dictada en la causa Asociacin Lucha por la Identidad Travesti Transexual (6) la Corte expuso ideas trascendentes. En lo que concierne concretamente a la extensin de la tutela de la Constitucin a los actos privados, dijo all nuestro Ms Alto Tribunal: El art. 19 de la Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonoma
(6) CSN, 21/11/2006, Asociacin y Lucha por la Identidad Travesti Transexual, LA LEY, 04/12/2006, 5, con nota de Javier Enrique Ayuso y Agustn Griffi - DJ 06/12/2006, 1011 Imp, 2006-23-24, 2991, LA LEY, 11/12/2006, 7, con nota de Andrs Gil Domnguez, LA LEY, 05/02/2007, 7, con nota de Laura J. Casas y Alfredo Martn Espndola.

de la conciencia como esencia de la persona y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental (tercer prrafo del considerando 19). Y defini entonces la autodeterminacin o autonoma con las mismas palabras de Dworkin: Consiste en que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce un espacio sustancial a la independencia personal, inmune a la coercin por voluntad de los dems;aunque siempre existirn formas de vida prohibidas si stas atentan contra las libertades o los derechos de los dems. Esta idea aparece tambin en la sentencia dictada en la causa Arriola, (7) en la cual el voto del Dr. Lorenzetti consolida la nocin expresando
(7) CSN, 25.88.09, Arriola, Sebastin y otros, Fallos 332:1963, DJ 09/09/2009, 2515 - Sup. Penal 2009 (setiembre), 24, con nota de Daniel C. Varacalli; Carlos Enrique Llera; Adrin R. Tellas; La Ley, 2009-E, 468, con nota Pablo J. Arbeo; LA LEY, 2009-F, 4, con nota de Mara Alicia Ginjaume; Sup. Penal 2009 (octubre), 39, con nota de Eduardo Sylvester; LA LEY, 2009-F, 289, con nota de Carolina A. Vanella; LA LEY, 2009-F, 387, con nota de Carlos Parajn; LA LEY, 2009-E, 479, con nota de Daniel C. Varacalli; Carlos Enrique Llera; Adrin R. Tellas; LA LEY, 2009-F, 803, con nota de Hernn G. Bouvier; LA LEY, 2009-F, 147, con nota de Eduardo Sylvester; LA LEY, 2010-A, 367, con nota de Juan Carlos Ustarroz; DJ, 07/07/2010, 1835, con nota de Alberto Pravia; DJ, 01/09/2010, 2362, con nota de Mara Beln Barrios; Diego Rubn Castiglioni.

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dictamen es evacuado a fs. 95/97. nterin, y a fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta copia del informe del Comit de Biotica de los Hospitales Interzonales Provinciales General de Agudos Oscar Allende y Especializado Materno Infantil V. Tetamanti. 4. A fs. 99/106 se dicta la decisin en crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: 1) Teniendo en cuenta el objeto de la presente causa cual es la internacin del nio N.N. o U. V. a fin del suministro del Plan de Vacunacin, se desestima el recurso interpuesto confirmndose la resolucin recurrida debiendo la recurrente ocurrir por la va procesal correspondiente que garantice el derecho de defensa en juicio de las partes (art. 18 de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del nio V. a que procedan a la realizacin de entrevistas por ante el Hiemi con un mdico pediatra y un inmunlogo a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no

Tcnico del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno Infantil, ver fs. 6/10; 16/36, 37/41) y evacuada la vista a la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la seora Juez de Familia resuelve: 1.- Rechazar el pedido de internacin; 2.- garantizar el acceso del nio V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicacin que a criterio mdico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunacin estatal; 3.Hacer saber que en relacin a lo dems solicitado deber ocurrir por la va pertinente. 3. Contra esa decisin la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideracin ante el Tribunal de Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su resolucin, el rgano interviniente ordena dar intervencin al Comit de Biotica de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyo

Que toda persona adulta es soberana para tomar decisiones sobre el estilo de vida que desea sin que el Estado pueda interferir en esa eleccin. 3.4. Efectos del principio respecto de los tratamientos mdicos; reconocimiento en la legislacin Una de las consecuencias del principio de autonoma es que toda persona tiene el derecho de aceptar o rechazar un tratamiento mdico, clnico o quirrgico, aunque de ello pueda provenir su muerte. Si bien cierta doctrina resisti esta posicin, y aun hay cuestionamientos a la misma, obtuvo inicialmente el reconocimiento de una parte limitada de la doctrina (8) y luego de la jurisprudencia de la Corte en la emblemtica sentencia dictada en el caso Bahamondez. (9)
(8) Entre nosotros cabe subrayar que Cifuentes ya en la primera edicin de su obra Los Derechos Personalsimos afirmaba: Como acertadamente prev el Anteproyecto brasileo de Gomes, nadie que se rehse puede ser constreido a someterse a tratamiento mdico para ser curado. Est de por medio el respeto de las decisiones personales sobre el cuerpo propio: ob. cit., Lerner, Buenos Aires Crdoba, 1971, p. 227 (9) CSN, Fallos 316:479, JA 30.12.93 con nota de Julio Csar Rivera, Negativa a someterse a una transfusin sangunea; LA LEY, 1993-D, 130, con nota de Nstor Pedro Sags; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Teora General del Derecho - Director: Eduardo Angel Russo - La Ley, 2002, 344, con nota de Hebe Mabel Leonardi de Herbn; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitu-

De todas las afirmaciones que contiene tal pronunciamiento, tal vez la ms enftica aparece en el voto de los jueces Fayt y Barra para quienes el art. 19 de la Constitucin Nacionalconcede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio Finalmente tal regla se consagra por la ley 26.529, sancionada en diciembre de 2009, en tanto dispone expresamente que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos, como as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad (art. 2 e). De all que toda actuacin profesional en el mbito mdico sanitario exija con carcter general el previo consentimiento informado 3.5. Lmites del principio de autonoma De acuerdo al mismo artculo 19 de la CN los lmites del principio de autonoma son el orden pblico, la moral pblica y los derechos de terceros. No es ste el lugar para profundizar acerca del contenido y extensin de cada una de esas
cional - Director: Daniel Alberto Sabsay, La Ley, 2005, 370, con nota de Adelina Loianno; DJ, 1993-2, 501 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via, La Ley, 2002, 569, con nota de Carlos E. Fernndez Videtti;

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forme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa infraccin a los arts. 168 y 171 de la Constitucin provincial (fs. 110/111 vta.). II.- El recurso no prospera. 1.- Al desarrollar el primero de los agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el quejoso a referir que en ocasin del Recurso de Reconsideracin interpuesto a fs. 50/55 se postularon diez cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de ellas mereci tratamiento, siquiera mencin por el tribunal a quo (fs. 110 vta.). Ha resuelto este Tribunal con anterioridad, que resulta insuficiente el recurso de nulidad extraordinario que no indica cules seran las cuestiones omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-2004; C. 93.028, sent. del 12-XII2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).

vacunar al nio. III) Asimismo se le hace saber a los mismos que debern adjuntar un plan de cuidado de salud del nio que asegure la proteccin del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del nio. IV) Corresponde a la actora proceder al control del cumplimiento de lo ordenado en (I) y (II) hacindole saber a la Sra. U. C. y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimacin es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial (art. 239 CP). V) Asimismo se deja expresamente establecido que con el dictado de la presente y el seguimiento aqu ordenado se concluye el objeto del expediente. 5.- Contra esta decisin se alza el recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento, reprochando al decisorio la omisin de resolver cuestiones esenciales, as como carecer de fundamentacin normativa con-

expresiones de la Constitucin, por lo que nos limitaremos a sealar que ellas se proyectan tambin en materia de salud. As, la misma ley 26.529 contiene algunas excepciones a la regla del consentimiento del paciente el que no es exigido cuando mediare grave peligro para la salud pblica y cuando mediare una situacin de emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente y no pudiere prestarlo por s o a travs de sus representantes legales (art. 9). La primera es una excepcin a la autonoma personal fundada en la necesidad de preservar la salud pblica, por ejemplo en caso de enfermedades que presentan grave riesgo de contagio generalizado. Hemos dicho antes de ahora que tal excepcin responde a la misma razn por la cual son obligatorios las vacunaciones o los tratamientos de las enfermedades infecciosas, como las venreas. Con relacin a estas ltimas la ley 12.331 (Adla, 1920-1940, 703) establece que toda persona que padezca enfermedad venrea en perodo contagioso est obligada a hacerse tratar por un mdico, ya privadamente, ya en establecimiento pblico (art. 7), pudiendo las autoridades sanitarias decretar la hospitalizacin forzosa para todo individuo contagioso que, agotados los recursos persuasivos, no se someta con regularidad a la cura, y para aquellos cuyo tratamiento ambulante durante la
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fase de mximo contagio pueda constituir un peligro social (art. 9) (10) 4. Las vacunaciones obligatorias 4.1. Fuente legal La ley nacional 22. 909, sancionada el 13 de septiembre de 1983 establece el rgimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio. Las reglamentaciones expedidas por el Ministerio de Salud establecen los cronogramas de vacunacin que comprenden la prevencin de la tuberculosis, hepatitis B, difteria, ttanos, poliomielitis, sarampin, rubola, parotiditis, entre otras. 4.2. Carcter imperativo El rgimen es claramente imperativo. De acuerdo al art. 11 las vacunaciones a que se refiere esta ley son obligatorias para todos los habitantes del pas, los que deben someterse a las mismas de acuerdo a lo que determine la autoridad sanitaria 4.3. Extensin de la carga a los representantes legales El segundo prrafo del mismo artculo 11 dispone: Los padres, tutores, curadores y guardadores
(10) V. Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil Parte General, 5 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, vol. I, n 724 f), p. 720; cabe nuevamente reconocer que la fuente de tal criterio se encuentra ya en Cifuentes, ob. cit., p. 228.

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No advierto que la crtica refiera a un motivo propio del remedio intentado. An cuando el sentenciante hiciera suyos los argumentos vertidos en el informe de mentas, se vincula ello con una tarea de valoracin de los elementos probatorios cuya revisin es excepcional en esta instancia, y a travs de un medio de impugnacin que no se identifica con el carril recursivo en tratamiento. Es doctrina de este Tribunal que solo la absoluta falta de argumentacin -que no permita controlar el fallo por el cuadrante de la inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del art. 278 del cdigo procesal civil y comercial (Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del 8-III-2007; C. 93.908, sent. del 3-IX-2008). Tampoco acierta el recurrente en la crtica vinculada a la denunciada ausencia de sustento normativo en la decisin, en cuanto no otorga fundamentacin ade-

La manifiesta parquedad que exhibe la postulacin del primero de los agravios reseados -la denunciada omisin de tratamiento de cuestiones esenciales- impide a este Tribunal ingresar en su conocimiento, desde que no permite la individualizacin de aqullas que refiere como preteridas en la decisin. 2.- Idntica suerte adversa ha de correr el agravio vinculado a la denunciada ausencia de fundamento normativo. De un lado, en cuanto reprocha a la sentencia carecer de una motivacin propia que sostenga el iter lgico de su razonamiento, pues sta -puntualiza- se limita a transcribir los considerandos del informe elevado por el Director del Programa de Biotica de la UNMDP, los que se presupone el Tribunal hace propios, transcribindolos casi en su integralidad (fs. 111).

de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo, del cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo anterior . 4.4. Posibilidad de aplicacin compulsiva El art. 18 de la ley dispone: La falta de vacunacin oportuna en que incurran los obligados por el art. 11 determinar el emplazamiento, en trmino perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunacin que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunacin en forma compulsiva. 4.5. Vigencia no condicionada la existenciade epidemia Los programas de vacunacin no estn sujetos a la condicin de que exista alguna epidemia. Para tal caso la ley prev la posibilidad de la declaracin de emergencia epidemiolgica para determinadas zonas del pas legitimando a la autoridad sanitaria para la adopcin de medidas pertinentes. Hacemos esta aclaracin pues tanto en el voto en disidencia como en la opinin del Comit de Biotica del establecimiento asistencial, que constituy fuente de la decisin del tribunal inferior, se alude a que no existe actualmente una situacin de epidemia, lo que claramente no excepciona ni limita las cargas legalmente impuestas.

4.6. Finalidad Lo anterior se vincula con la finalidad del rgimen de vacunacin obligatoria que no es actuar sobre las epidemias, sino la de prevenir las enfermedades. Surge ello claro no slo del mensaje que acompaa el proyecto sino de su mismo enunciado: Rgimen general para las vacunaciones contra las enfermedades prevenibles por ese medio. 4.7. Las vacunaciones obligatorias son un lmite constitucional al principio de autonoma pues est en juego el orden pblico y los derechos de terceros La ley establece claramente un rgimen imperativo, no disponible por los sujetos involucrados y que impone una carga la de vacunacin que tiende a la prevencin de enfermedades prevenibles de las cuales muchas son altamente contagiosas (sarampin, viruela, poliomielitis, etc.). Por lo dems, la vacunacin contra estas enfermedades est avalada por estudios cientficos y una larga experiencia que ha llevado a la virtual erradicacin de enfermedades que han sido flagelo de la humanidad por siglos. La viruela y la poliomielitis son ejemplos notorios De modo pues que la vacunacin obligatoria se presenta como una limitacin razonable al principio de autonoma, en tanto tiende a tutelar la salud de la poblacin en general y por ello la
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Provincia slo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentacin jurdica, faltando la invocacin de los preceptos legales pertinentes; pero cumple con la exigencia que impone dicha norma constitucional, el fallo que est fundado en expresas disposiciones legales, no correspondiendo juzgar por va del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (C. 103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489, sent. del 3-III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010). Por las razones expresadas, corresponde rechazar el recurso en tratamiento, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.) Voto por la negativa. Los seores jueces doctores Negri, Genoud, de Lzzari y Soria por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters votaron la primera cuestin planteada tambin por la negativa.

cuada en los trminos del art. 171 de la Const. Pcia. de Bs. As., pues las normas individualizadas en la decisin seala- ninguna relacin guardan con el fondo de la cuestin resuelta (fs. 111 vta.). La queja as planteada deviene en un todo ineficaz, desde que, segn reiteradamente lo ha puntualizado el Tribunal, lo que el art. 171 de la Constitucin de la Provincia sanciona con la nulidad de la sentencia no es la correcta o incorrecta fundamentacin de la decisin sino la ausencia de base legal (Ac. 82.569, sent. del 11X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C. 103.363, sent. del 9-VI-2010), con independencia de que las normas citadas se correspondan o no con los planteos de la parte (C. 101.296, sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent. del 17-III-2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010). Y es que el quebrantamiento de las garantas consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la Constitucin de la

normativa que la establece es claramente de orden pblico. 5. Examen del caso Si bien hemos en gran medida anticipado cual es nuestro juicio sobre el fondo de la cuestin sustancial, examinaremos los argumentos de los padres y su tratamiento por la sentencia de la Corte bonaerense. 5.1. Vigencia de la ley de derechos del paciente Los padres plantearon que ellos haban elegido para s y para su prole un rgimen de vida que en materia de salud excluye ciertas prcticas intrusivas como las vacunas, por lo que no daran su consentimiento para la aplicacin a su hijo; en este sentido pretendieron ampararse en la ley 26.529. Al respecto el voto del Dr. Hitters ha sealado que la exigencia del consentimiento no es absoluta pues existen excepciones establecidas por la misma ley 26.529. Y si bien entre tales excepciones no se menciona el caso de las vacunaciones obligatorias, lo cierto es que tampoco puede entenderse que la ley de derechos del paciente haya derogado la obligatoriedad de las vacunaciones impuesta por la ley 22.909. Es que amn de no mediar una derogacin explcita, ambas leyes no son de tal modo incom256 AO II N 10 noviembre 2010

patibles que no puedan convivir; la ley 26.529 establece un principio general y la ley 22.909 una excepcin que en definitiva tambin tiene como fundamento la preservacin de la salud pblica a travs de la prevencin. Por lo que la ley anterior puede perfectamente subsistir. 5.2. Implcita tacha de inconstitucionalidad Del fallo no se desprende que los padres hayan planteado explcitamente la inconstitucionalidad de la ley 22.909, al menos en cuanto ella impone la vacunacin compulsiva. Por el contrario el voto del Dr. Hitters puntualiza que los padres Admiten que el rgimen de vacunacin es de carcter obligatorio, aunque afirman que no existe norma alguna que imponga la vacunacin forzada como consecuencia (tercer prrafo del pargrafo II en el tratamiento de la segunda cuestin), lo cual resulta sorprendente a poco que se lea el artculo 18 de la ley 22.909 que amenaza con la aplicacin compulsiva. De todos modos resulta un argumento implcito en la invocacin de la eleccin de un proyecto de vida que se supone amparado por el art. 19 de la Constitucin Nacional y que resultara afectado de imponerse la vacunacin a su hijo. En otras palabras, aun cuando la parte no lo hubiera planteado de manera expresa, para prescindir de la aplicacin del art. 18 de la ley

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Contra esta ltima se alza el quejoso mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento. En lo que encuentro pertinente a fin de resolver el presente, la seora Asesora de Incapaces seala que el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de congruencia, al incursionar en cuestiones que no fueron llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de la resolucin del Juez Unipersonal, en cuanto haba instado al cumplimiento del plan de vacunacin se hallaba firme respecto de los progenitores, y que lo no recurrido por los padres ha trazado los contornos de la potestad revisora del pleno. Advierte, en tal sentido, que la competencia del tribunal a quo se abri en los lmites de los agravios planteados por la actora (aqu recurrente); en consecuencia -seala-, no poda este ltimo revertir los trminos de la primitiva decisin en lo que no fue materia de crtica por las partes (fs. 126/vta.).

A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: I.- La decisin dictada por el Tribunal de Familia n 1 de Mar del Plata obrante a fs. 99/106, confirm la resolucin de fs. 46/49 en cuanto rechaz la internacin peticionada por la representante promiscua del menor a los fines de la vacunacin. Intim a los padres del nio a realizar entrevistas por ante el HIEMI con un mdico pediatra y un inmunlogo y orden que su cumplimiento sea controlado por la actora; les requiri -asimismo- que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que consideren apropiada (ello, bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial -art. 239 del Cdigo Penal-). Impuso las costas en el orden causado.

22.909 (Adla, XLIII-D, 3743) en funcin del principio de autodeterminacin, debera decretarse la inconstitucionalidad de esa norma de rango legal. (11) 5.2.1. Posible inconstitucionalidad de tratarse de persona capaz La inconstitucionalidad de la vacunacin compulsiva no es descartable cuando la que la rechaza es una persona capaz. Al respecto Santos Cifuentes deca ya en 1971: Cmo se resuelve el conflicto cuando la persona se opone a la accin sanitaria obligatoria?. El respeto debido crea un lmite absoluto; lmite que importa poner a cubierto la dignidad humana. En ltima instancia, es ilcito aplicar la fuerza viva, violentar la persona para desnudarla e inyectarle el suero, la vacuna, revisarla, etc.. Aun cuando la oposicin sea infundada y antijurdica, ya que ningn mal se proyecta contra el sujeto, y la norma, en orden al bien social impone el tratamiento o examen, la rebelin impide forzar el cuerpo del rebelde. Otras sern las consecuencias. (12)
(11) Los jueces no pueden prescindir de la aplicacin de la ley, sino que en su caso deben declarar su inconstitucionalidad, lo que incluso pueden hacer oficiosamente de acuerdo a los criterios actualmente vigentes: v. Rivera, Instituciones, citado, n 141, p. 193. (12) Cifuentes, ob. cit., pp. 228/229.

Tengo para m que esta opinin de Cifuentes, encontr respaldo en la jurisprudencia de la Corte Suprema elaborada con relacin a las extracciones compulsivas de sangre. En efecto, en la causa Gualtieri se dijo que sera prudente que el Estado evitase el penoso espectculo del ejercicio de coaccin fsica sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesin subcutnea que, en verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de la legislacin comparada, no se haya (sic; rectius: halla) previsto en la ley , lo que se ratifica en el voto de la dra. Argibay cuando expresa: es difcil concebir algo ms privado que el propio cuerpoel derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonoma personal. (13)

(13) CSN, Gualtieri Rugnone de Prieto, 11.8.09, Fallos 332:1769, LA LEY, 2009-E, 380, con nota de Andrs Gil Domnguez; DJ 23/09/2009, 2670. En Gualtieri se ratifica la solucin adoptada en Vzquez Ferr , Fallos 326:3758, LA LEY, 2003-F, 970, con nota de Susana Cayuso; LA LEY, 2004-A, 192, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio; LA LEY, 2003-F, 437, con nota de Germn Bidart Campos; LA LEY, 2004-A, 105, con nota de Alejandro F. Bosch (h.); Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos DAlessio - La Ley, 2005, 373, con nota de Santiago Vismara; Sup. Penal 2003 (noviembre), 19, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio..

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II.- El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V., quienes al concurrir a un nosocomio inmediatamente despus de producido el alumbramiento del nio (parto domiciliario) se opusieron a que ste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunacin y que all pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posicin debido a su propia visin de la medicina, y de la eleccin que profesan por los paradigmas del modelo homeoptico, y en especial, los ayurvdicos. En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo bsico de inmunizacin basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen preferentemente- los procedimientos mdicos intrusivos (ver fs. 193/195 vta.). Se amparan para justificar la inobservancia del citado calendario, en la exigencia del previo consentimiento informado, el cual han rehusado de modo expreso. Entienden pues, que la obtencin de la conformidad del destinatario -en el caso, manifestada por los padres-

Lo resuelto -concluye- no constituy una ampliacin de lo decidido en la instancia anterior, sino una lisa y llana modificacin in pejus en su perjuicio en cuanto echa por tierra la primera disposicin de instar (fs. 126 vta.) De otro lado, denuncia como inaplicado el rgimen nacional y provincial de vacunacin. Ello as, pues -segn seala- la intimacin a los padres dirigida a que acrediten un plan de cuidado de salud alternativo que asegure proteccin en porcentaje equivalente al suministro de vacunas, importa declarar que las leyes nacionales y provinciales de vacunacin pblica obligatoria pueden no ser cumplidas, y tal apartamiento -aade- no es justificado por la sentencia, que no explica las razones que sustentaran una hipottica ilegitimidad de la ley (fs. 123). Seala como inaplicadas, tanto la ley 10.393 y sus modificatorias, como el denominado Programa Nacional de Inmunizaciones, que incorpora con carcter gratuito y obligatorio las vacunas del Calendario Oficial, de acuerdo a la reglamentacin que detalla (fs. 124).

Con lo cual existiran argumentos atendibles para cuestionar la constitucionalidad de la inoculacin compulsiva de una vacuna cuando quien se niegue en razn de su proyecto de vida sea una persona capaz. (14) 5.2.2. Hiptesis del incapaz de hecho: el derecho a la salud del hijo y la autonoma de los padres El caso que nos ocupa y que da lugar a la sentencia de la Suprema Corte bonaerense refiere a una hiptesis distinta de la que venamos contemplando: la persona a la cual se han de aplicar las vacunas no es capaz, sino que se trata de un incapaz de hecho absoluto, carente de discernimiento y cuya opinin aun no puede ser escuchada desde que, obviamente, no est en condiciones de expresar absolutamente nada ya que tiene pocas semanas o meses de vida. Con lo cual quienes invocan la eleccin autnoma de un proyecto de vida son sus representantes
(14) Empleamos la expresin capaz porque la ley 26.529 exige el consentimiento de persona capaz; pero cabe tambin atender a la ley 26.061 en cuanto exige escuchar y tener en cuenta la opinin de los menores de acuerdo a las pautas que tal legislacin establece: edad, grade de madurez, capacidad de discernimiento. Con lo cual podra extenderse la situacin a aquellos que tengan discernimiento para los actos lcitos si adems tienen cierto grado de madurez que valorar el juez en cada caso.

legales y es en funcin de la autonoma de ellos que pretenden eludir su deber legalmente impuesto de vacunar a un tercero, su hijo (art. 11, segundo prrafo, ley 22.909). En fin, resulta claro que no hay aqu tensin alguna entre el principio de autodeterminacin de fuente constitucional y la carga legal de vacunarse. Porque no se trata de vacunarse sino de vacunar a otro, quien tiene derecho a esa vacunacin en aras de su propio derecho a la salud. De donde, como se ha sealado en los precedentes existentes sobre el punto, no hay conflicto alguno. Sino que se trata de dos sujetos diferentes: el o los padres y el hijo, que ponen en juego dos derechos diferentes: los padres, la definicin de un proyecto de vida, las convicciones religiosas, etc.; y el hijo su derecho a la salud. Hiptesis en la cual el Estado debe hacer prevalecer el derecho a la salud de aqul que no ha participado de la eleccin del proyecto de vida ni puede expresar su aceptacin o rechazo al tratamiento o vacunacin. Comentando una sentencia de 1. Instancia Civil de la Capital que impuso una transfusin de sangre en beneficio de un menor cuyos padres se negaban en funcin de sus propias

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visto normativamente, pues se trata de un rgimen obligatorio. La sentencia recurrida finalmente opt por la interpretacin propiciada por los progenitores. As, si bien resolvi confirmar la decisin del juez del trmite (que a su turno, los haba instado a la aplicacin de las vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el dispositivo sentencial -luego de sealar que el consentimiento informado deba manifestarse por los representantes legales atento a la corta edad del menor, y que este no haba sido prestado-, resuelve intimar a los progenitores a fin de que adjunten un plan de cuidado de la salud del nio que asegure la proteccin del mismo en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del nio (fs. 105 vta.). Tal es, en prieta sntesis, el ncleo del litigio.

resulta un prius para la procedencia de la vacunacin y es as que concluyen que tal decisin adversa deba ser respetada (fs. 196 vta. /198). Admiten que el rgimen de vacunacin es de carcter obligatorio, aunque afirman que no existe norma alguna que imponga la vacunacin forzada como consecuencia, de donde el incumplimiento del rgimen slo podra tener eventual influencia en la responsabilidad derivada del ejercido de la patria potestad, cuestin ajena al proceso aqu ventilado (fs. 184/186 vta.). Por su parte, la seora Asesora de Incapaces ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de proteccin- que ordene la internacin del menor a fin de que le sean suministradas las vacunas del caso, an con el auxilio de la fuerza pblica (fs. 4/vta.). Argumenta que la voluntad contraria de los padres no constituye un bice al deber de vacunacin pre-

convicciones, (15) el profesor Bidart Campos sealaba: En el subexamen colisionaban dos cosas: la objecin de conciencia de los padres y el derecho a la vida (y a la salud) del hijo menor de edadEn la alternativa, y por tratarse de un menor que no poda decidir por s, era razonable dar primaca a la vidaPero entindase que aqu el juez protegi el derecho a la vida de alguien que, aunque hijo, era un tercero respecto de quienes (sus padres) se oponan a la transfusin por objecin religiosa. El principio con que acabamos de manejarnos es aproximadamente ste: cuando estn en juego bienes o derechos de terceros, la objecin de conciencia no llega a prevalecer sobre la tutela de aquellos bienes o derechos (los enfatizados corresponden al original) (16)

De all que concluyamos que en la medida en que la persona que debe recibir la vacunacin o tratamiento es un incapaz, no puede predicarse la inconstitucionalidad de la obligatoriedad en funcin del proyecto de vida de los padres. La autonoma o autodeterminacin de los padres tiene como lmite el derecho a la salud de un tercero: su propio hijo. 5.3. El ejercicio de la representacin legal y de la patria potestad El mismo Bidart Campos en su breve pero aguda nota a la sentencia del juez Martnez lvarez, se anticipaba al argumento fundado en la representacin paterna, esto es, que la objecin de conciencia hecha por el representante legal vale como si la formulara el propio menor. Y deca: el argumento no puede prosperar, porque la ficcin de la representacin de una persona por otra tiene sus lmites razonables; cuando el menor es incapaz, por su edad, de elegir algo tan personal e ntimo como su religin, la negativa paterna no cabe reputarse como propia del hijo. Se pueden agregar todava otras razones de peso. En particular que la representacin legal se ejerce dentro de ciertos lmites, por lo cual el
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(15) 1 Instancia Civil Capital, firme, 24.4.85, ED, 114-113 (sentencia del juez Martnez lvarez) (16) Bidart Campos, Germn Jos, La transfusin de sangre y la objecin religiosa de conciencia , ED 114-113. En la misma orientacin v. Juzgado Paz Letrada de Ensenada, 9.3.93, ED, 153-264 tambin con nota de Bidart Campos. Incluso se ha obligado a recibir una transfusin a la madre parturienta que se negaba a hacerlo, en funcin de los derechos de la persona por nacer: CApel.Cont.Adm. y Tributario de la ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, 13.11.02, comentado por Rivera, Julio C. y Peralta Mariscal, Leopoldo en RDPyC, 2003-3- 259.

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analizar esas decisiones a la luz de su posible proyeccin lesiva al inters superior del nio (art. 3, Convencin de los Derechos del Nio). Luego, y con pie de marcha en lo normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en cuanto privilegia y protege el derecho a la salud a partir de la prevencin, estim que esta finalidad queda garantizada -entre otras medidascon el cumplimiento de los Programas Obligatorios de Vacunacin dispuestos por el Estado (fs. 47/48). Concluy pues, que no se vulnerara el derecho de este nio cumpliendo con el plan de vacunacin dispuesto por las autoridades y organismos estatales pertinentes, y no obstante no encontrarse actualmente en riesgo su vida, s podran verse vulnerados sus derechos en caso de no adoptarse las medidas indispensables, que a criterio mdico, tiendan a asegurar la proteccin de su derecho a la salud (fs. 48 vta.). b) El contenido decisional as perfilado nicamente fue objeto de impugnacin por ante el Tribunal

III.- El recurso debe prosperar. 1. Asiste razn al recurrente, en cuanto advierto configurada en el caso la denunciada violacin del principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la revocacin del decisorio en crisis (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.). a) En lo que atae a esta parcela del embate, la decisin de fs. 46/49 resolvi garantizar el acceso del nio V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los derechos deberes de la patria potestadpara que le suministren las vacunas y/o medicacin que a criterio mdico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunacin estatal. Para resolver como lo hizo, dej a salvo el debido respeto por la autodeterminacin y la libertad individual de los progenitores -en tanto seres adultos y capaces-, en lo que atae a aspectos tales como su propia vida, salud y educacin; aunque repar en la necesidad de

representante no puede disponer de derechos indisponibles del representado. De donde, como seala el voto del Dr. Genoud con cita de Alejandro Molina, es ms que evidente los padres no pueden disponer el derecho a la salud de su representado. El voto del Dr. Genoud apunta tambin y con un slido cortejo argumental, que la decisin de los padres de negar la vacunacin de su hijo importa un ejercicio irregular de las atribuciones y deberes causados en la autoridad paterna y desconoce el principio del inters superior del nio reconocido en el derecho supranacional constitucionalizado. Por lo que como hemos sealado en otra obra (17) revelndose ilegtima la negativa paterna al tratamiento mdico en este caso a la vacunacin el tribunal puede suplirlo a pedido de los mdicos o del mismo incapaz. Esto ltimo es lo que ha sucedido en el caso: el incapaz ha ocurrido a los tribunales a travs de su representante promiscuo y el consentimiento que negaron los padres es sustituido por el tribunal judicial.

6. Algunas apostillas sobre el voto disidente El voto disidente tiene una nica cita normativa refiere a los artculos 19 de la Constitucin Nacional y 264 del Cdigo Civil. Lo hace para sostener, entendemos, que la decisin de no vacunar al recin nacido siendo una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el seno de una familia est amparada por el principio de autodeterminacin. Por lo dems omite toda consideracin a la ley 22.909, pese a que como es ms que evidente, este cuerpo normativo es derechamente aplicable al caso como lo haba sealado el voto precedente. Con lo cual no es posible saber si el voto del Dr. Negri importa considerar a esta ley como un dato banal y por lo tanto prescindible o si lo que predica es su inconstitucionalidad. Ahora bien: el ncleo del razonamiento del voto disidente es que no advierte en esta decisin nada que afecte al orden pblico y por el contrario si una sustitucin de una determinacin familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades domsticas y polticas. Resulta francamente curioso que el Dr. Negri no encuentre nada vinculado al orden pblico cuando se trata de aplicar o no un rgimen legal derechamente ligado a la salud pblica

(17) Rivera, Instituciones, citado, num. 417.1, d), p. 449.

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c) Dejar para ms adelante la suerte que ha de tener la crtica esbozada en el punto precedente, la cual (mantenida en lo sustancial en la pieza que motiva el conocimiento de esta instancia extraordinaria), ser objeto de expreso pronunciamiento en el ap. 3) de este captulo. Mas no pierdo de vista el contenido de tales planteos, pues patentizan la configuracin del vicio sealado por el recurrente (la transgresin del lmite de la congruencia); vale decir, que el a quo ha franqueado los limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la medida de los agravios llevados por las partes. En efecto, encontrndose su potestad ceida a la resolucin de las cuestiones planteadas por el recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la vacunacin), este extralimit sus poderes al abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisin del juez del trmite (opcin por un programa de cuidados alternativos), desde que tales parcelas no haban sido

de Familia por parte del aqu recurrente, a quien agravi el modo en que ha sido resuelta la cuestin, al disponer Instar a los progenitores al suministro del plan de vacunacin obligatorio (fs. 51). Ello as, toda vez que segn seal- dicha modalidad careca del imperium que solo otorga una resolucin que ordena el cumplimiento de la decisin (fs. 50). La ausencia de un mandato judicial expreso plasmado en los trminos peticionados, y de la consecuente fijacin de un plazo para su materializacin y modo de efectivizar el control de su cumplimiento -explic- obstaculizaban en el caso su exigibilidad, en especial desde la mira de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales del nio (fs. 52 vta./53). A ello aadi que tampoco caba subordinar el suministro de las vacunas segn el criterio mdico al que alude la sentencia impugnada, desde que su carcter imperativo deriva de la normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin 195/2007) (fs. 53).

como es el de las vacunaciones obligatorias. De todos modos que el juez Negri no lo encuentre no quiere decir que no exista, sino slo que no sabe buscar. Por lo dems la mentada decisin familiar es una decisin de los padres, no del hijo que obviamente no ha participado de ella; y que lo afecta directamente en su calidad de vida y salud ya que lo excluye de recibir un tratamiento destinado a prevenir enfermedades prevenibles, graves y contagiosas. Finalmente se funda en algunas conclusiones de expertos de entre las cuales merece una mencin la del especialista en biotica que vaya uno a saber con qu fundamento propuso se respetaran las creencias de los padres, considerando como excepcin el caso de epidemia donde prima el beneficio de la mayora El mentado experto en biotica incurre en por lo menos dos errores graves, como ya lo sealamos, el rgimen legal de vacunacin obligatoria no se aplica en caso de epidemia, sino que obra como prevencin de enfermedades prevenibles. No persigue detener las epidemias declaradas sino a impedir que las personas contraigan ciertas enfermedades que pueden evitarse; y si hay una epidemia puede la autoridad sanitaria tomar otras medidas;

- en el caso de epidemia no debera vacunarse a este beb en beneficio de la mayora sino en beneficio individual y propio suyo, porque no vacunar a un nio en perodo de epidemia sera lisa y llanamente un acto insensato que justificara la privacin de la patria potestad. 7. Conclusiones La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto el caso a nuestro parecer de manera ajustada a Derecho. Ha ponderado la vigencia del principio de autonoma y por ende el derecho de cada persona de rechazar un tratamiento mdico, pero ha destacado que la legislacin sobre vacunacin obligatoria constituye una excepcin vigente. Por lo dems, ha sealado bien que una cosa es el proyecto de vida de los padres y otro el derecho a la salud de los hijos que es indisponible por aqullos. Y ha subrayado el sentido que tiene la autoridad parental y el modo en que debe ejercerse. En definitiva ha venido a proteger a un sujeto desvalido que no puede expresarse por s mismo, privilegiando su derecho a la salud por encima de las convicciones personales de sus representantes legales que lo ponen en peligro.
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27-X-2000-; 174/2003 del Ministerio de Salud -B.0. del 07-III-2003-; 175/2003 del Ministerio de Salud -8.0, del 07-III-2003-; 653/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente -B,0, del 17-VI-2005-; 48/2007 del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-2007 y 498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-2008-), integrando as el Programa Nacional de Inmunizaciones. Puntualiza el citado art. 11 de la ley 22.909 respecto del deber de vacunacin antes mencionado-, que los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo. Sin perjuicio de la sancin de multa que prescribe el art. 17 del plexo analizado para el supuesto en que los sujetos obligados incumplan el mandato legal, con especial atingencia al sub discussio el art. 18 dispone: La falta de vacunacin oportuna en que incurran los obligados por el art. 11 determinar su emplazamiento, en trmino perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la vacunacin que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunacin en forma compulsiva. Ese plexo normativo se complementa con las previsiones dictadas en el mbito local. As, la ley 10.393 (y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un catlogo de vacunas de aplicacin obligatoria en el territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegndose en la reglamentacin su ampliacin o limitacin, as como otros aspectos relevantes (art. 2). Vale decir, que nuestro pas ha optado por un rgimen de prevencin de ciertas enfermedades mediante un sistema de inmunizacin que instituy la administracin de vacunas a toda la poblacin, de acuerdo al cronograma que a tal efecto fija. Dicho rgimen, es de carcter obligatorio segn se rese anteriormente, y contempl la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunacin, segn as surge del texto expreso citado precedentemente (art. 18, ley 22.909). b. El perfil obligatorio de la inmunizacin dispuesta en el rgimen mencionado no colisiona con el mbito de la autonoma de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que ataen a su propia salud, y que nuestra legislacin ha reglamentado recientemente a partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 (Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud), como derecho de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa. Ello as, pues el carcter imperativo de aquel rgimen desplaza a su respecto (aunque slo con estricta relacin a las prcticas de vacunacin al que refiere) la exigencia del mentado consentimiento

objeto de oportuna impugnacin. No ha de soslayarse, como seal anteriormente, que los progenitores no haban formulado crtica oportuna a lo resuelto por a fs. 46/49., pese a haber sido notificados de su contenido (ver actuaciones de fs. 56/75). La decisin recurrida es clara en cuanto sustituy -en perjuicio del contenido firme favorable a la nica parte recurrente- el mandato del juez del trmite que instaba a los progenitores para que le suministren las vacunas y/o medicacin que a criterio mdico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunacin estatal -fs. 49-, por otro mediante el cual requiri la presentacin de un plan alternativo que garantice similar grado de inmunizacin al menor (ver fs. 105 vta.), lo cual a todas luces import dejar de lado el primitivo mandato. d) En consecuencia, y como adelant, se configura la violacin normativa denunciada por el recurrente, por lo que corresponde revocar la decisin recurrida en cuanto fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6, C.P.C.C.). 2.- Despejada del modo que qued la procedencia del primero de los agravios y en trnsito a la recomposicin positiva del litigio (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.) se impone abordar la restante crtica del quejoso (oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el presente), respecto del alcance que ha de tener el mandato judicial que ordena el cumplimiento del Plan Oficial de Vacunacin. Ello, sin perder de miras el marco de conocimiento abierto por la va de impugnacin en tratamiento. Sealo ello, pues tal como qued explicitado en el apartado que precede, no se ha solicitado a este Tribunal que se expida sobre la conveniencia de un determinado programa de cuidados y tratamientos y su eventual preferencia por sobre el contenido que integre el Plan Oficial de Vacunacin. 3.- Comenzar por resear muy sucintamente, los lineamientos del rgimen legal aplicable al caso, en lo que resulta de inters a los fines de la resolucin del presente. a.- La ley 22.909 -B.O. del 15-IX-1983- de alcance a todo el territorio de la Repblica (conf. arts. 1, 2, 3, 6, 11, 20) instituy el Rgimen General para las Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese medio, contemplando el suministro obligatorio a todos los habitantes del pas de las vacunas incluidas en la nmina cuya elaboracin encomend a la autoridad sanitaria nacional (art. 11). Dicho contenido se ha integrado de manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias dictadas al amparo de la sealada previsin legal (Resoluciones 107/1997 de la Secretara de Programas de Salud -B.0. del 02-X-1997-; 141/97 de la Secretara de Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-; 108/98 de la Secretara de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-; 940/2000 del Ministerio de Salud -B.0. del

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-por su repercusin en el modo en que habr de ser cumplido el cronograma de vacunacin- y la conducta omisa observada por los progenitores, as como la urgencia del caso. Ello, sin desmedro del deber de brindar una adecuada informacin a los padres acerca del alcance de la normativa en juego y de los riesgos y beneficios que redundan del plan de inmunizacin que recibir el menor y de garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato y respeto a que tienen derecho durante el devenir del cumplimiento del presente. IV.- De conformidad a las consideraciones que anteceden, y si mi propuesta es compartida, corresponde ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a: a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U. progenitores del menor N.N. (o V.) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) das acrediten en autos el cumplimiento del Plan de Vacunacin Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias) segn corresponda a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la Nacin, B.O. del 29-V-2006), debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante. b.- La manda judicial referida precedentemente se har bajo el apercibimiento de procederse a la vacunacin en forma compulsiva (arts. 11 y 18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deber contar con la asistencia del equipo tcnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumtico para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pblica si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del caso. c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deber brindarse a los progenitores la informacin sanitaria pertinente, a fin de dar satisfaccin con lo establecido en el inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debindose garantizar en todo momento que la presente no lesione el derecho a obtener un trato digno y respetuoso por parte del menor y su crculo familiar (inc. b, art. 2 ley 26.529). Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad en tratamiento, con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Negri dijo: 1. Se controvierte en autos la negativa de J. L. D. I. y K. U. -padres de V. - quienes, invocando reparos a los sistemas tradicionales de medicina, se oponen a que le suministren a su hijo vacunas y vitaminas de carcter preventivo e impuestas en el Plan Obligatorio Oficial.

informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces la aceptacin del destinatario una condicionante de su aplicacin. Trtase sta, en mi opinin, de una excepcin al requisito del previo consentimiento informado no incluida expresamente en la enumeracin que formula el art. 9 de dicha ley, cuyo contenido no constituye un numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en normas especiales como la que convoc la atencin de este Tribunal-, an cuando sea de interpretacin restrictiva (art. 9, cit., in fine). Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocacin de aplicacin al sub lite de las restantes directivas que emanan del citado Rgimen de Derechos de los Pacientes (ley 26.529), siendo de inters reparar en la especie en los derechos a recibir un trato digno y respetuoso, con respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de gnero, de pudor y a su intimidad (art. 2 inc. b), y fundamentalmente- a recibir la informacin sanitaria necesaria (dem; inc. f), la cual debe ser brindada de manera clara, suficiente, adecuada y comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de ser reconocidos tambin con relacin a los representantes del menor (arg. art. 2 incs. b y e, y 4 in fine). 4.- Los desarrollos que anteceden permiten evidenciar que en el caso se ha verificado la infraccin denunciada por la quejosa. En efecto, asiste razn a la recurrente cuando seala que el a quo ha inaplicado el rgimen de vacunacin oficial obligatoria prevista tanto en el rgimen nacional como local (en especial, Resoluciones 940/00; 175/03; 653/05 y 48/07; todas ellas integrantes del marco dispuesto en la citada ley 22.909, y normativa provincial concordante), pues tal regulacin -imperativa, como seal- fue inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver fs. 107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap. a. y 123/l24 vta., ap. IV.6, a y b). Ello as, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la voluntad contraria de los progenitores, inaplicando as el mandato normativo expreso (arts. 1, 2, 11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto segn leyes 10.717 y 12.658- y normas reglamentarias antes citadas). 5.- Ahora bien, se impone precisar el alcance que habr de tener la condena a la luz de la pretensin del representante promiscuo del nio, los claros trminos del rgimen legal aplicable y los derechos que asisten al menor V., sus progenitores y crculo familiar ntimo. Para la formulacin de la pertinente propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la consideracin del tiempo transcurrido desde el nacimiento del infante

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Aclara que desde la ciencia no se puede asegurar la exencin de riesgo y el cien por ciento de efectividad de las vacunas (salvo en los casos de los tetangenos). Finalmente concluye en que ... ante una negativa absoluta de los padres a la vacunacin de sus hijos, si no se consigue una comprensin por parte de ellos, deberan respetarse sus creencias..., considerando como excepcin a esa regla un caso de epidemia, donde prima el beneficio de la mayora...(v. fs. 95/97). 2. En conclusin, entiendo que la instancia de grado ha logrado una adecuada composicin de los derechos y de los interrogantes en juego. En tal sentido, propicio rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (conf. art. 289, C.P.C.C.). Voto por la negativa. A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor Genoud dijo: I- Adhiero al voto del doctor Hitters. Sin perjuicio de lo cual he de aadir algunas consideraciones. La controversia que se debate en autos se centra entre la obligatoriedad de las vacunas, la autoridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de estos ltimos de que sus hijos accedan a la inmunidad que aqullas otorgan se pueda solicitar y decidir su aplicacin compulsiva. Se encuentran en tensin, entonces, ms de un derecho-deber. Veamos. II- La responsabilidad parental debe ejercerse en beneficio de los hijos. El art. 264 del Cdigo Civil define a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como lmite el inters superior del nio (art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza y educacin de los hijos. Precisamente, el art. 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio expresa que Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio....

Como bien se infiere del relato de los hechos que hace el voto que me antecede se trata de una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el ncleo de una familia (conf. arts. 264, C.C. y 19, Constitucin Nacional). No advierto trasgresin alguna al orden pblico en todo esto: ms an entiendo que una actitud compulsiva en un sentido contrario sera sustituir una determinacin familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades domsticas y polticas. No observo tampoco por los elementos que obran en autos y por lo que el sentido comn indica, un particular peligro para el menor (v. fs. 9 vta.). Los riesgos que exhibe la negativa familiar y su alternativa de proteccin inmunolgica no parecen ser distintos de los que propone cualquier decisin existencial (la incertidumbre a la que todo ser humano est expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de la aplicacin compulsiva de una solucin contraria. i] Surge del informe del Comit de Biotica, adjunto por la propia recurrente, que los representantes legales han demostrado un genuino inters en proteger a sus hijos... como as tambin que ...se muestran informados en los conocimientos de la medicina naturista y ayurveda... (v. fs. 91 vta.). ii] El Lic. H. F. seala que los padres manifestaron que ... su hijo es y ser tratado bajo los preceptos cientficos de la medicina homeoptica. [y] Que esta posicin no es una posicin fundamentalista, dado que ante una situacin que esta medicina no pudiera resolver, ellos utilizaran la medicina aloptica o tradicional..., concluyendo dicho perito en que la negativa de vacunar a su hijo, responde a una visin de la ciencia y no a una construccin delirante de los mismos...(v. fs. 37). iii) Los padres del menor tambin fueron evaluados por el perito psiquiatra del Tribunal quien los encontr con capacidad psquica plena para comprender sus actos y dirigir sus acciones. Destac el respeto de sus entrevistados por sus principios morales y educacionales en los cuales cran a sus hijos; as como tambin que los mismos indicaron que de requerir de la atencin mdica para garantizar su estado de salud accedern y acudirn al organismo institucional necesario para dar solucin inmediata a lo que pudiera ocurrir... (v. fs. 38 vta. /39). iv] El Especialista en Biotica, doctor J. Z., puso de relieve que si bien existe un desacuerdo en la manera en que la familia y los mdicos entienden la salud, ambas partes -desde sus paradigmas- consideran que hacen lo ms beneficioso para el nio.

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Deberes del Hombre; en los arts. 4.1, 5.1 y 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en el art. 5, e-iv de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; en los arts. 24 y 25 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires tambin se ocupa del tema en los arts. 12 inc. 3 y 36 inc. 8. Expresa este ltimo inciso: La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos.... Asimismo, la Constitucin nacional en su art. 75 inc. 23 dispone que corresponde al Congreso: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. En el derecho infraconstitucional, est contemplado en el art. 2-a de la ley 26.529 y en el art. 14 de la ley 26.061. Este ltimo declara: Derecho a la salud. Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad.... El compromiso asumido por el Estado tambin se visualiza en la posibilidad de acudir a la justicia que deben tener las personas que se encuentran en condicin de vulnerabilidad. As las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cuales adhiri la C.S., Acordada 5/2009, 24-II-2009) enumeran como beneficiarios de las reglas a aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico (art. 3, Seccin 2). A su vez, se considera nio, nia y adolescente a toda persona menor de dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad en virtud de la legislacin nacional aplicable. Todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en consideracin a su desarrollo evolutivo (art. 5, Seccin 2). En consecuencia, la Asesora de Incapaces no ha hecho ms que,

Ha dicho la Corte Suprema que modernamente la nocin misma de patria potestad se define ms all de los derechos de los padres (...) La patria potestad es una verdadera funcin social que los padres deben desempear en orden a la humanizacin de los hijos, con la pertinente garanta del Estado. En esa lnea, no slo condiciona el modo en que debe desplegarse el officium paterno. Tambin obliga al intrprete -urgido por esta directiva jurdica de particular peso axiolgico en el derecho contemporneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una accin proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atencin a los nios como personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos, cuyo ejercicio actual se proyectar ineludiblemente en la calidad de su futuro (Del dictamen de la Procuracin que la Corte, por mayora, hace suyo; C.S., sent. del 29-IV-2008, La Ley, 2008-C-540). En esta lnea argumental se ha sostenido que el ejercicio de la patria potestad se encuentra siempre funcionalizado. No se ejerce en inters del padre, sino en beneficio del hijo (Dez-Picazo, Luis; Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 288) y no siempre es lo ms beneficioso lo que, subjetivamente, el progenitor, los progenitores pretenden. Tratndose de personas de corta edad, ha de tenerse en cuenta el beneficio futuro, amn del beneficio presente (Dez-Picazo, El principio de proteccin integral de los hijos -tout pour lenfant-, en Familia y Derecho, Madrid, 1984, pp. 171 y ss., en particular, sobre el beneficio de los hijos, pp. 176 y 177, cit. por Rogel Vide, Carlos, Estudios de Derecho Civil. Persona y Familia, Ed. Reus, Madrid, 2008, p. 246) En similar sentido se ha expresado que la autoridad parental es una funcin que tiene como finalidad el inters del infante. Los derechos y deberes de los padres se ejercen en ese inters. Esta nocin constituye la piedra angular de la patria potestad y de todo el derecho de la infancia en general (Gouttenoire, Adeline, Autorit parentale, en Murat Pierre (direction), Droit de la famille, 4 ed., Dalloz, Pars, 2007, p. 737. En similar sentido, Malaurie, Philippe; Fulchiron, Hugues, La famille, 2 ed., Defrnois, Pars, 2006, ps. 595/596). La autoridad parental lleva en su naturaleza jurdica la marca de su finalidad: estar al servicio del infante (Cornu, Grard, Droit Civil. La famille, 9 ed., Montchrestien, Pars, 2006, p. 155). III- El derecho del nio a la salud versus el modelo de vida elegido por los padres. El derecho a la salud se encuentra contemplado en el art. 42 de la Constitucin nacional, en el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y

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del poliovirus; la coordinacin de los asociados para asegurar el suficiente respaldo econmico y tcnico a la iniciativa; y el establecimiento de una infraestructura (recursos humanos, comunicacin y transportes) en el seno de la O.M.S. y en pases en los que la poliomielitis es endmica, para garantizar la realizacin de las actividades correspondientes. Desde 1988, en todas las regiones de la OMS se ha progresado notablemente hacia la erradicacin; por ejemplo, los casos de poliomielitis en el mundo han descendido en un 85% aproximadamente, y el nmero de pases en los que se sabe con certeza o se sospecha que la poliomielitis es endmica ha disminuido de ms de 120 a menos de 50 (Wood, D.J.; Sutter, R. W.; Dowdle, W. R., Mesa Redonda Suspensin de la vacunacin contra el poliovirus tras su erradicacin: problemas y desafos, Boletn de la Organizacin Mundial de la Salud, Recopilacin de artculos N 3, 2000, p. 74). Es cierto que ante este descenso de la enfermedad gracias a la eficacia de las vacunas se est estudiando la posibilidad de suspender su aplicacin. Empero, sta no es una medida que pueda tomarse sin ms sino que, como se destaca en el estudio citado, la decisin de suspender la vacunacin antipoliomieltica podra tener graves consecuencias para la salud pblica (p. ej., la emergencia de epidemias de parlisis), pero tambin reportar notables beneficios econmicos. En consecuencia, antes de llevarse a efecto deber ser analizada exhaustivamente por grupos de expertos, organizaciones normativas y la comunidad mundial. Adems, la decisin debera recibir el respaldo de organismos normativos mundiales como la Asamblea Mundial de la Salud y la Asamblea General de las Naciones Unidas (ob. cit., p. 82). Algunos datos y cifras que permiten comprender la importancia de la temtica en anlisis, dicen que: La poliomielitis afecta fundamentalmente a los nios menores de cinco aos. Una de cada 200 infecciones conduce a una parlisis irreversible (generalmente de las piernas), y un 5%-10% de las personas con parlisis mueren como consecuencia de la inactividad de los msculos respiratorios. Los casos de poliomielitis han disminuido en ms de un 99% desde 1988, desde los 350.000 casos entonces estimados, hasta los 1997 casos notificados el 2006. Esa reduccin es el resultado de la iniciativa mundial de erradicacin de la enfermedad (O.M.S. Poliomielitis. Nota descriptiva n 114. Actualizado en enero de 2008. http:// www.who.int/ mediacentre/factssheets/fsl14/es/index.html). En 1994, la Comisin Internacional para la Certificacin de la Erradicacin de la Poliomielitis (CICEP) declar que la transmisin del poliovirus se haba interrumpido en las Amricas. Pero el principio del fin para la polio lleg el 14 de mayo de 1985, cuando el entonces director de la OPS, doctor Carlyle Guerra de Macedo

en representacin de un sujeto vulnerable accionar en proteccin de su derecho a que se le aplique el plan de vacunacin impuesto por el Estado ante la inactividad de sus progenitores (art. 24-b, seccin 3). La Organizacin Mundial de la Salud ha definido a la salud como un estado completo de bienestar fsico, psquico y social, y no consiste nicamente en una ausencia de enfermedad o lesin orgnica (Convencin del 22 de julio de 1946). De all extrae Alfredo Achval que el concepto medicina es el arte de curar ha sido superado. El mdico de antao que aferraba su profesin al curar ha sido reemplazado por el mdico que intenta salvaguardar al individuo, a travs del individuo mismo o de medidas colectivas. En el camino primero (...) juega la medicina asistencial curativa y preventiva, en tanto por el segundo lo hace la medicina sanitaria, social o poltica. En suma, merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, la medicina de la actualidad es la ciencia que procura la recuperacin o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar fsico, psquico y social (Achaval, Alfredo, Manual de Medicina Legal (Prctica Forense), 4 ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p. 883, cit. por Tinant, Eduardo L., Salud, privacidad y acceso a la jurisdiccin, soportes de tres derechos constitucionales y -a la vez- de los principios bioticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad humanas, Jurisprudencia Argentina, 1999-III-363). Est fuera de debate que reina la autonoma de la voluntad en la eleccin del mtodo de salud a seguir cuando se trata de adultos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la medicina preventiva pondra a un nio pequeo al resguardo de enfermedades hoy prcticamente erradicadas, como la poliomielitis, solo con darle una vacuna. El modelo de vida seleccionado por la familia es respetable siempre que no se afecten los derechos de un tercero. No est en discusin las bondades que pueda tener la medicina homeoptica y ayurvdica, incluso no cabe ninguna duda del derecho de opcin en personas mayores y, asimismo, en menores de edad si la aplicacin de la misma no pone en riesgo su salud en su mxima expresin que, obviamente, incluye la prevencin de enfermedades. A modo de ejemplo me detendr en la vacuna contra la poliomielitis. Se dice en un estudio que en 1988 la Asamblea Mundial de la Salud estableci la meta de erradicar la poliomielitis en el mundo para el ao 2000. En respuesta a este mandato de la comunidad mundial, la OMS emprendi la iniciativa de erradicacin de la poliomielitis, orientada hacia las siguientes reas prioritarias: el desarrollo de polticas, estrategias y directrices tcnicas de aplicacin para la erradicacin

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preventiva. Es que ciertas medidas tomadas a tiempo evitan contraer enfermedades irreversibles o atenan sus consecuencias. Cuando la enfermedad se manifiesta ya no es posible este remedio y las consecuencias indeseadas se magnifican. A fs. 91/92 se encuentra agregado el informe del Comit de biotica conjunto de los Hospitales Interzonales provinciales General de Agudos doctor O. A. y Especializado Materno Infantil V. T.. En ste, en respuesta a la presentacin de Objecin de conciencia en el caso del paciente V.U. , los profesionales recomiendan: Con respecto a la negativa de los padres a vacunar a sus hijos menores afectando de esta forma el plan de vacunacin obligatoria es que la decisin que ha de tomarse, siempre que est en juego la vida, la salud o el bienestar del nio V.U., ser la que importe su mayor beneficio segn criterios objetivos, siendo que en este caso estos criterios muestran a la vacunacin obligatoria como el mayor beneficio para el menor(fs. 91/92). A fs. 95/97 obra el informe del Dr. Zanier, que si bien concluye que debe respetarse la voluntad de los padres, ilustra sobre la importancia de la inmunizacin expresando que la vacunacin sirve para prevenir enfermedades frecuentes en la infancia, y con el correr del tiempo y del conocimiento se ha establecido en forma fehaciente su importancia preventiva de enfermedades que aumentaban la mortalidad infantil, generalizndose un calendario universal de vacunas que todo pediatra presenta a la familia. El menor es una persona doblemente vulnerable: por no poder defenderse y por estar an en un proceso de maduracin, que en este caso hace referencia al aspecto biolgico. Las vacunas son un logro cientfico universal en lo que hace a la salud infantil, por lo que la OMS ao tras ao se esfuerza para que las personas tomen conciencia de su valor preventivo y los ministerios de salud las entregan gratuitamente para que puedan llegar a todos sin excepcin. Desde un punto de vista cientfico ya no se discute el valor que tienen las vacunas desde el punto de vista preventivo. Por lo tanto su ausencia abre posibilidades negativas y de desmedro en cuanto al derecho a la salud e integridad. La tensin es evidente, los padres estn haciendo prevalecer su estilo de vida sobre el derecho a lograr una inmunidad a determinadas enfermedades de su hijo. Son numerosos los supuestos en que se encuentran en colisin los derechos de los progenitores con los de sus vstagos. Uno de ellos ha sido abordado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia cuando las respuestas de la medicina se enfrentan con convicciones religiosas de los adultos que ponen en riesgo la salud de sus hijos. Como se ha observado, se trata en definitiva de ponderar criterios prudenciales respecto de riesgos y beneficios, en funcin de la concreta situacin de cada

declar que ha llegado la hora de que nosotros digamos que es inaceptable que un nio de las Amricas sufra de polio (...) El triunfo en la erradicacin de la polio se debi a actividades de inmunizacin intensificadas, que tomaron la forma de das nacionales de inmunizacin y campaas de vacunacin casa por casa en las reas de mayor riesgo... (Organizacin Panamericana de la Salud. Organizacin Mundial de la Salud. Noticias e informacin del centenario. Informacin de Prensa. Poliomielitis: erradicada de las Amricas, de retirada del mundo, http://www.amro.who .int/Spanish/ DPI/100/l00feature l7.htm). Asimismo, en un anlisis de las principales causas de mortalidad infantil se determina que: Entre el mes y los cinco aos, las principales causas de muerte son la neumona, la diarrea, el paludismo, el sarampin y la infeccin por VIH (Organizacin Mundial de la Salud, Cules son los principales peligros para la salud de los nios?, http://www.who.int/features/qa/ l3/es/infdex.html. Lo que se debate en estos autos, entonces, es si los padres pueden, frente a una norma imperativa del Estado (ley 22.909; ley 10.393 mod. por ley 12.658) destinada a prevenir este tipo de enfermedades, que una vez contradas pueden producir secuelas irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una eleccin que los convence pero que excede el ejercicio de la autoridad parental. El lmite a la libertad parental en cuanto a la alternativa de lo que atae al cuidado de la salud de sus vstagos es su propio beneficio. No exponerlos a sufrir daos que la ciencia ha logrado prevenir. La patria potestad se otorga nicamente para cumplir los deberes que la misma impone. Uno de esos deberes es cuidar a los infantes en su desarrollo fsico, mental y espiritual, el que slo puede darse plenamente si est garantizada la salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aqu donde encontramos la colisin entre la autonoma de los padres de elegir el sistema de salud con que protegern a sus hijos y la obligacin del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos los nios. Exponen los progenitores que la opcin escogida no significa descartar los aportes propios de otros paradigmas de resultar necesario (v. fs. 37, 38/39; 176 vta., 195), vale decir que manifiestan tener suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando el modelo elegido no les d respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera presentarse. El problema es que la vacunacin es preventiva. En consecuencia, para cuando llegue la enfermedad y analicen si el ayurveda da o no solucin, es tarde, poco podr hacerse y el nio quedar de por vida afectado. Agregan que los valores con los cuales han decidido criar a sus hijos no pueden ceder frente a un dao eventual. Empero, tal afirmacin desconoce los beneficios de la medicina

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ga en virtud de los cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie, los atributos de la patria potestad, dado que sta es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos (art. 264, cd. civil segn ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institucin prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado a la afeccin que padece (C. Apel. C.C. San Martn, sala II, sent. del 11-XI-1986, El Derecho, 125-540). Recientemente se ha sostenido que Que excede con mucho el marco de actuacin de un Tribunal de Justicia realizar, en una sentencia judicial, una evaluacin de las posibilidades teraputicas de la medicina conocida como alternativa, respecto de aqullas ofrecidas por la medicina tradicional o alpata, ni en abstracto ni en el caso concreto de la leucemia y del cncer testicular que afecta al menor (...) Tampoco, una determinacin de cul de las posibilidades ofrecidas por la medicina alpata resulte ms conveniente, si aqulla de los mdicos del Hospital Base en Valdivia, o la del mdico tratante en Santiago (...) Esencialmente, porque sas son evaluaciones que ni siquiera quienes tienen la experticia cientfica pueden hacer con una razonable dosis de seguridad. No es, por tanto, una evaluacin de esa clase la que permitir resolver la controversia planteada a esta Corte. Si bien en el caso no se autoriz la quimioterapia y extirpacin de los testculos del nio enfermo (que ya haba sido sometido a tratamiento sin haber obtenido la eficacia esperada y otorgndole excesivos padecimientos que ni la madre ni el nio queran repetir frente a una escasa posibilidad de sobrevida -40%- y desconocimiento sobre la posibilidad de curacin), la Corte de Valdivia argument que parecen encontrarse razonablemente justificadas las decisiones estatales (jurisprudenciales) que han forzado tratamientos mdicos, en todos los casos en que esas actuaciones profesionales no suponen un atentado grave a la calidad de vida del paciente, y al mismo tiempo, garantizan, al menos en un grado estadstico alto la recuperacin de la salud del mismo; y resultan, (...), especialmente justificadas cuando se refieren a menores de edad y a la oposicin a tratamientos curativos fundada en razones religiosas de sus padres (...). La accin coactiva del Estado puede justificarse bien cuando la negativa al tratamiento mdico de un menor rena las siguientes caractersticas: Que se trate de una enfermedad o condicin positivamente curable, o con porcentajes estadsticos altos de probabilidad de curacin; y que se trate de acciones mdicas cuya prctica no suponga un deterioro fsico o psquico del paciente que afecte su esencial dignidad como persona, o que afecte de un modo intolerable su calidad de vida. Si se dan estas circunstancias respecto de un menor de edad, y sus padres niegan el tratamiento, esa negativa no parecer razonable, y entonces s cabe el deber de intervencin estatal para salvaguardar la vida del nio

paciente, su historia clnica, y fundada opinin de los profesionales intervinientes. Si bien por cierto, existe una simetra entre el paciente y los profesionales que integran un equipo de salud en cuanto a la dignidad inherente a todo ser humano, no es menos cierto que aqu ocurre una asimetra en lo que se refiere a conocimientos cientficos-profesionales, dado que en este aspecto, por principio, y siempre sobre la base de decisiones razonables y oportunas, prevalece el criterio profesional (...) Aun de admitirse que en razn de ser la paciente menor de 21 aos (aunque mayor de 18), resultaren aplicables aqu las normas atinentes a la patria potestad como conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin... (art. 264, Cd. Civil), lo cierto es que en el caso el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre de la paciente en razn de las convicciones religiosas de la propia progenitora, entra en conflicto con el derecho constitucional de atencin y proteccin a la salud y dignidad personal de la joven R. S., y que requiere de la tutela jurisdiccional justa y oportuna (ver arts. 12, 15, 20, apart. 2, 36 numeral 8 y concs. de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires), motivo por el cual corresponde recurrir a una decisin por subrogacin, con sustento en serios y fundados criterios mdicos, jurdico-constitucionales-bioticos, a cuyo efecto se han integrado en el caso armoniosamente las opiniones de la defensora ad litem, (...), la asesora de incapaces (...), la opinin independiente del coordinador del Programa Temtico Interdisciplinario en Biotica de la Universidad Nacional de Mar del Plata, (...), perspectivas convergentes articuladas en una decisin judicial, adoptada con pleno respeto a las garantas del debido proceso y por la va de la accin constitucional de amparo (J. Crim. y Correc. Mar del Plata Nro. 1, Transicin, sent. del 9-V-2005, Hospital Interzonal General de Agudos doctor Oscar Alende (HIGA) La Ley Buenos Aires, 2005 (julio) Online: ARJJUR/900/ 2005). La libre profesin de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la Constitucin nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros, aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro y especfico a este respecto cuando pone como lmite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este mbito entran no slo las actitudes derivadas de las propias convicciones morales o ideolgicas, sino tambin las que son consecuencia del credo religioso que se profesa. Es que la obligacin de no daar (...) est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento jurdico, e involucra la obligacin de no exponer voluntariamente a otro a un dao cierto. Dejando de lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para evitar que se dae a s misma (...), no cabe duda alguna que s le compete hacerlo cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero, ms all del credo religioso o de la ideolo-

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ltimamente, se han detectado casos de sarampin que reeditan los riesgos que implica la no vacunacin y la posibilidad de todo ser humano de contagiarse la enfermedad en pases afectados e importarla, pudiendo poner en peligro la salud de personas que, por distintos motivos, no pueden acceder a la inmunidad deseada. No todas las vacunas poseen la misma eficacia en todos los sujetos. En consecuencia, puede darse el caso que nios que han cumplido con el plan de inmunizacin se contagien debido a aqullos que han preferido no hacerlo. Asimismo, hay pequeos que por padecer determinadas enfermedades de base tienen contraindicadas algunas vacunas, motivo por el cual aumentara el peligro de estos menores de quedar expuestos a la transmisin de dolencias que menoscaben su salud, probabilidad que estara minimizada en una poblacin mayoritariamente inmunizada. V- Conclusin. En definitiva, cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los nios con los de los adultos deben priorizarse los primeros, lo que ha sido resaltado en ms de una oportunidad por esta Corte (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). Adems, as lo disponen las leyes de promocin y proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes 26.061 y 13.298. El art. 3 de la ley 26.061 luego de definir que debe entenderse por inters superior de la nia, nio y adolescente culmina diciendo que este inters rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma (...) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros. En similar sentido expresa el art. 4 in fine de la ley 13.298 que: En aplicacin del principio del inters superior del nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros. Se ha concebido al inters superior del nio como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que ms conviene en una circunstancia histrica determinada, analizado en concreto (del voto del doctor Pettigiani en el Ac. 78.099, 28-III-2001). El concepto de inters superior del nio se conecta con la idea de bienestar en la ms amplia acepcin del vocablo, y son sus necesidades las que definen su inters en cada momento de la historia y de la vida (Kuyundjian de Williams, Patricia, El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas, R.D.F., 2004, p. 1135; d., Grosman, Cecilia, Los derechos del nio en

o nia (Corte Apel. Valdivia, Chile, sent. del 14-V-2009, RDF 2010-II-226). La Corte Suprema ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos del terceros (del voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi en C.S., sent. del 6-IV-1993, Fallos 316:479). El problema en el presente radica, precisamente, en que se afectan los derechos de otro, de un pequeo que no puede decidir por s mismo y, de alguna manera, se le est limitando su derecho a poseer una inmunidad que le permita afrontar casi sin riesgos la presentacin de las enfermedades que las vacunas protegen. Expone Molina que el hecho de que se trate del ejercicio de derechos personalsimos de los nios indica que su disposicin, en principio, slo puede realizarse por sus titulares, siendo relativamente disponibles por ellos, pero indisponibles por terceros. Los representantes legales de los nios slo pueden disponer del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. si por ese medio se va a lograr una mejora en el derecho de que se trata, pero es inadmisible que ello se realice en desmedro del derecho del nio. Un ejemplo claro (...) se da cuando unos padres se oponen a tratamientos teraputicos ordinarios, que requieren sus hijos, invocando razones de tipo religioso o de tipo cultural. En esos casos los jueces teniendo en cuenta que el derecho a la salud es un derecho personalsimo del nio, que no puede ser dispuesto por terceros, aunque sean sus padres, deben ordenar que se implemente el tratamiento adecuado. En definitiva, (...) la disposicin que realizan los padres slo es admisible en la medida que apunte a una mejora o a una adicin en el derecho, o sea cuando suma derecho; en cambio, no es admisible cuando la disposicin importa un demrito, una sustraccin, o sea cuando resta derecho (Molina, Alejandro C., La Convencin sobre los Derechos del Nio en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad ms justa, El Derecho, 172-772) (El destacado no figura en el original). IV-Incidencia en la salud pblica. A mayor abundamiento, se encuentra comprometido un inters social. Se ha afirmado que mientras haya un solo nio infectado, los nios de todos los pases corrern el riesgo de contraer la poliomielitis. Entre 2003 y 2005, 25 pases antes libres de la poliomielitis volvieron a presentar casos de infeccin debido a la importacin del virus (El resaltado no figura en el original) (OMS. Poliomielitis. Nota descriptiva 0 114. Actualizado en enero de 2008).

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los nios de rigurosa fisonoma preventiva que delimita un inters de proteccin obligatorio. Vale decir, hay una decisin del Estado, con el fin de salvaguardar el inters del nio, que se traduce en la obligacin de vacunarse y efectivizar otros tipos de controles, acompaado de los operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por entender que el cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor ndice de salud que ampara a todos los sectores sociales por igual, en contraposicin al supuesto en que no se suministraran dichas prestaciones. En sintona con lo expuesto, merecen transcribirse algunos conceptos vertidos en los Informes, en el marco de las medidas de seguimiento y control que determina la Convencin de los Derechos del Nio -art. 44-, por tener atingencia al tema en anlisis, presentados por la Argentina el 23 de abril de 2008 que aportan un cuadro de variaciones relativas de la tasa de mortalidad infantil por jurisdiccin de todo el pas en relacin a aos anteriores, y en el que se atribuye una mejora a partir del acceso de los nios y las nias a la vacunacin, al revestir esta ltima una herramienta eficaz de poltica sanitaria integral, inserta en el Plan Federal de Salud, que demuestra con su implementacin los beneficios alcanzados al disminuir los indicadores de mortalidad infantil. Incluso all se explica que nios y nias menores de un ao plenamente han sido inmunizados contra TBC, difteria, tos ferina, ttanos, poliomielitis y sarampin. En el caso de BCG, las tasas presentan valores cercanos a 100. En el resto de los biolgicos las tasas son cercanas o superiores a 80%; y por ltimo en el caso de ,sarampin, particularmente en nios y nias de 2 a 5 aos, alcanzan valores cercanos o superiores a 90%, en tanto que en el caso de Hepatitis B se registraron las tasas ms bajas y a su vez con mayor variabilidad entre las diferentes regiones (ver CRC/ARG/3-4.sp.pdf, 16 de septiembre de 2009, en el punto IV F., Salud y bienestar bsicos (arts. 6, 18 prr. 3; 23, 24, 26 y 27, prrafos 1 a 3, de la Convencin; en particular par. 503 a 514). En otro aspecto a destacar de la mentada poltica sanitaria, que ayuda a interpretar la definicin del Estado Argentino por un inters de proteccin obligatorio, se observa el nfasis puesto en alcanzar la efectividad de este dispositivo al tener como objetivos ampliar la cobertura y seguimiento de familias vulnerables, en el marco de medidas de accin positivas para alcanzar la igualdad real de oportunidades de los nios insertos en grupos familiares desaventajados, a travs de la obligacin impuesta a los padres de cumplir con el calendario de vacunacin obligatorio, pues de no hacerlo perdern esa ayuda econmica (conf. art. 75 inc. 17, 19, 22 y 23, art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24 de la Convencin de los Derechos del Nio; Plan Jefas y Jefes de Hogar de principios del 2002, v. http://www.trabajo.gov.ar/jefes/index.asp). De ah que con estos programas se intente garantizar el

la familia, Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.) (Ac. 87.970, sent. 5-XII-2007). Insisto, la autoridad parental se le otorga a los padres para la proteccin y formacin integral de sus hijos (art. 264 del C.C.). El lmite a un ejercicio regular es que el mismo sea ejercido en inters de los menores, cuando este objetivo no se cumple o incluso puede ser perjudicial entonces es abusivo, excede el marco para la cual la ley les confiri el derecho. Lo que se cuestiona no es la eleccin de un determinado estilo de vida sino la inconveniencia de extenderlo en todas sus facetas a los nios incluyendo el sistema de salud. Obviamente, no habr injerencias del Estado en lo que hace al resto de las prcticas de esa opcin escogida, pero el marco siempre ser el derecho del nio a que la responsabilidad parental se ejerza en su beneficio. No se puede exponer a un pequeo de tan corta edad a contraer enfermedades que la medicina moderna ha erradicado observando pasiblemente como sus padres deciden no brindarle la inmunidad necesaria para un crecimiento y desarrollo sano. En consecuencia, coincido con la solucin propuesta por el doctor Hitters. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestin planteada, el seor Juez doctor de Lzzari dijo: Adhiero al voto de mi colega el doctor Hitters, al que agrego los siguientes fundamentos. I. En el sub discussio el debate se halla delimitado por el alcance que debe otorgarse al cumplimiento del protocolo sanitario y el programa oficial de vacunacin aplicable a todo recin nacido, a la potestad del conocimiento del Poder Judicial sobre esta materia respecto de la competencia de los otros poderes del Estado, a la posibilidad de los padres para oponerse al cumplimiento del calendario de vacunacin obligatorio previsto en nuestra legislacin y, por ltimo, a si se ha respetado el debido proceso legal en la intervencin de los sujetos partcipes de este proceso. II. En relacin al abordaje del primer planteo, cabe precisar que el Estado, al definirse por la vacunacin obligatoria en la primera infancia (art. 11, ley 22.909/83; Resolucin Nacional 147/1997 y art. 2 de la ley 12.658 de la Provincia de Buenos Aires) y por la investigacin masiva obligatoria con la finalidad del diagnstico precoz de todo tipo de anomalas metablicas congnitas o errores congnitos de metabolismo de los recin nacidos y el consecuente tratamiento de los enfermos detectados por esa pesquisa (conf. ley 13.905; ley nacional 25.414 y ley 13.331 de la provincia de Buenos Aires), ha implementado una poltica de proteccin y bienestar de

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en el segundo supuesto pueden hacerlo ya que es una facultad privativa de los padres (ver art. citado). A lo que agrego otra consecuencia adicional por las peculiaridades que diferencian el reclamo. La normativa, tal como lo hemos anticipado, determina que es obligatoria la vacunacin y otras medidas de proteccin preventivas para el recin nacido que atienda su autonoma en desarrollo. En estas condiciones, en tanto est en juego la efectividad de las mismas, juzgo que el control judicial sobre esta actividad, en principio, queda excluido, pues constituye una autolimitacin para el Poder Judicial. Ya el maestro Juan Francisco Linares sealaba (en el Libro Teora general del derecho, p. 155 y ss., en especial ps. 170/171), que en definitiva trtase del poder de polica del Estado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, se justifica por la necesidad de la defensa, afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el inters econmico de la comunidad (Fallos 198:111). El empleo concreto de tales facultades, deviene legtimo y an ineludible (causa B. 602.XX, Belcastro de Feris, Amalfis Yolanda v. Estado de la Prov. de Corrientes, sent. del 17-VI-86, consid. 4 en tomo de la ley 17.565, regulatoria del ejercicio de las farmacias -ALJA 1967-B-1176- ). En un precedente posterior, la Corte Nacional delimit los alcances de su jurisdiccin al establecer, en relacin a las condiciones mediante las que se le puede exigir al Estado la prestacin de un tratamiento mdico ya escogido por el paciente y/o el mdico -crotoxina-, que no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias, sobre todo cuando la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes (Baricalla de Cisilotto, Mara del Carmen y. Gobierno Nacional, Jurisprudencia Argentina, 1987-II, p. 331). Y agreg, sobre la exigencia de prestacin del tratamiento mdico al Estado Nacional, la siguiente salvedad: sin negar las eventuales propiedades antineoplsicas del complejo crotoxina A y B, que pueden ser demostradas cientficamente en el futuro, el juicio acertado slo expresa que, segn los motivos puestos de manifiesto por el rgano legalmente autorizado -conf. Resolucin n. 479-, dicha sustancia no provoca, aqu y ahora, tales efectos y que, salvo que se acredite inequvocamente la inexactitud de los fundamentos vertidos en dicha resolucin, los jueces deben atenerse a ellos (fallo recin citado). En el caso, la certeza sobre la obligatoriedad de vacunacin proviene de la ley misma. Regresando puntualmente al caso que nos ocupa y al segundo planteamiento que dejamos abierto al comienzo del voto, en funcin del bloque de legalidad en el que se desarrolla la tarea de juzgar, estimo que

ejercicio real del derecho a la salud a todos los sectores de la sociedad. Ahora bien, la vacunacin obligatoria no es la nica solucin que el espectro de naciones implementa. Por ejemplo Espaa, en su normativa, ha optado por otra alternativa: limitar la extensin del alcance legal solo a una recomendacin (elaborada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud). Es por ello que Yolanda Garca Ruiz, comentando las particularidades del sistema espaol, en comparacin con aquellos pases que participan de un sistema obligatorio de vacunacin (cita el caso de Estados Unidos), precisa que la mera recomendacin de la vacunacin infantil implica que los padres pueden decidir no vacunar a sus hijos sin que por ello incumplan la normativa estatal al respecto, a diferencia de su alternativa obligatoria que no permite esta modulacin (v. Vacunacin obligatoria de menores contra la voluntad de sus padres?, Rev. Humanitas, Humanidades Mdicas, N. 35, enero 2009, p. 10-15). Sin embargo, sea una u otra alternativa legal, no cabe duda que la prevencin de enfermedades aplicadas al colectivo nio en la primera infancia es una competencia que recae en los Estados, y son ellos quienes tienen que adoptar una determinada posicin respecto a la vacunacin, la que es precedida de realidades especficas de cada Nacin que son determinantes para diagramar las medidas que sean necesarias para prevenir las enfermedades. En el caso de la Argentina, bajo el prisma de la desigualdad estructural al presentar condiciones desfavorables en salud materno infantil pasibles de ser mejoradas (ver prr. 8 y 9 de los Informes presentados), se acenta un modelo de atencin basado en estrategias de prevencin y promocin de la salud que prioriza el mejoramiento de la calidad en la atencin del embarazo, parto y puerperio, mediante un control adecuado y oportuno, acompaado de una cobertura de vacunacin y el tratamiento adecuado de las enfermedades prevalentes de la niez y de la mujer en edad frtil (v. referido Informe, prr. 465). Precisamente, en funcin de las necesidades exhibidas en los ndices de mortalidad infantil y otros factores condicionantes -socio econmicas, culturales, educativos- producto de una estructuracin social dada, cada nacin a travs de los objetivos que se propone alcanzar y la incidencia de distintos mecanismos de intervencin para lograr esos propsitos, desarrolla su propia poltica sanitaria. III. La definicin por uno u otro sistema legal repercute en la posibilidad de que los padres puedan negarse a vacunar a su hijo. En este sentido, la autora antes citada predice que la respuesta va a depender de si los Estados promulgan normas en las que la vacunacin infantil se establece como una obligacin o, simplemente, se encuentra recomendada; en el primer supuesto entiende que no pueden oponerse, en cambio,

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eligiendo los medios apropiados para llevar a cabo su misin, es porque se estima que el desenvolvimiento del nio en el entorno familiar conforma a su identidad, a madurar su psiquismo, a humanizarlos. Por ello los padres cumplen con su labor slo una funcin, y sta es la de socializar a las nuevas generaciones, en la inteligencia que el reemplazo de los progenitores por la asistencia annima e impersonal de los organismos burocrticos del Estado sera susceptible de provocar la muerte del amor, del deseo y de la creatividad. Muy distinta es en consecuencia esta actuacin de los padres en la que no estn reglamentando sus propios intereses sino conduciendo los de otros; no estn enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con ellos, y en autonoma, las cuestiones que les ataen, sino ejerciendo una representacin puesta al servicio de una finalidad exclusivamente tuitiva y que por ende no constituye un fin en s mismo (en Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores, LA LEY, 2002-E, 1148; ver en igual sentido Bidart Campos, acrrimo defensor de la libertad y autonoma personal, pero que en el supuesto de un nio sin discernimiento, entiende que no se puede amparar bajo el postulado de libertad y autonoma privada la decisin paterna porque est en juego un bien ajeno -en La objecin de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recin nacida, El Derecho, T. 125, p. 540 y sigtes.). Ricardo Lorenzetti, comentando otro supuesto en que los padres rechazan un tratamiento mdico, sostuvo que pese a las razones religiosas esgrimidas, la patria potestad es reconocida para la proteccin de los hijos y es contrario a los fines de la institucin prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio reciba el tratamiento mdico adecuado a la afeccin que padece (Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos mdicos, LA LEY, 1997-F, 607). Por su parte, en la Observacin General N. 7 del Comit de Derecho del Nio de Naciones Unidas sobre Realizacin de los Derechos del Nio de la primera infancia (2005), se valoriza el impacto que tienen las estrategias de prevencin para la realizacin no solo de los derechos en la infancia, sino por la importancia que tienen su cumplimiento para el resto de la vida. All se subrayan: los riesgos particulares que para los nios pequeos se derivan de la malnutricin, la enfermedad, la pobreza, el abandono, la exclusin social y otros factores adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de prevencin e intervencin durante la primera infancia tienen el potencial de influir positivamente en el bienestar y la perspectiva del futuro de los nios pequeos. Realizar los derechos del nio en la primera infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales, sociales y educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia (punto 8).

la obligatoriedad de la vacunacin en un recin nacido, dentro del Plan Federal de Salud que el Estado argentino junto a las otras medidas citadas, ha sido implementada como garante de la salud pblica en la primera infancia, lo que constituye, en principio, una causal objetiva de exclusin de competencia de revisin (art. 1 de la Const. Nac.; art. 19 y 28 de la Convencin Americana; art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24.3 de la Convencin de los Derechos del Nio; art. 12 del PDESC, art. 75 incs. 17, 19, 22 y 23). V. Sin perjuicio de lo observado, resta por considerar los otros cuestionamientos anunciados al comienzo de mi voto: si en este mbito habilitante de actuacin impulsado por la representante promiscua del nio en el que el recin nacido en lo que respecta a la realizacin del derecho a la salud no puede decidir por s, frente al rechazo de los padres al cumplimiento legal, stos se han encontrado en condiciones de ejercer el derecho de defensa ante la posibilidad de cercenarse alguna atribucin surgida de la responsabilidad parental, que tenga apoyatura en los artculos 19 y 33 de la Constitucin Nacional (mbito de autonoma y libertad de los pacientes y derecho emergente de la responsabilidad parental) que imposibilitara a los mismos disponer dl mentado derecho. Es del todo apropiado para responder a estos interrogantes lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al afirmar que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por aqulla, se ejercitar en el caso concreto (Fallos 315:1492, consid. 22, el destacado me pertenece). A esos fines es que resulta trascendente abocarnos a las caractersticas que ese derecho sustenta consideradas en el tratamiento de un nio recin nacido que depende de otros para promover su inters superior al lmite de la extrema urgencia que este proceso requiere para definir la procedencia o rechazo de las medidas cuestionadas. A este respecto Mauricio Luis Mizrahi explica la muy diferente naturaleza en los casos en que un sujeto opera amparado en el principio de la autonoma de la voluntad, que aqullos en los que se desenvuelve desempeando la representacin parental. En los primeros supuestos est en juego nada menos que la misma libertad del hombre, lo que determina inexorablemente que el poder que significa la autonoma no puede ser negado a la persona por el ordenamiento jurdico; la representacin de los padres, en cambio, circula en otro nivel. No interviene aqu la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los progenitores gozan, conforme a las leyes, de la facultad de establecer en principio las reglas a las que se ajustarn la educacin y desarrollo de sus hijos

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Adems, no cabe olvidar que dentro de las caractersticas del derecho que est en juego debe incluirse un mecanismo procesal que acompae, en tiempo propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de frustracin de las medidas que enfticamente la legislacin adopta (art. 15, Const. de la pcia.). Advirtase que lograr la inmunizacin infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de los nios ante determinadas enfermedades (v. la importancia en determinar la edad ms favorable para cada vacunacin, en fundamentos de la Resolucin 147/1997). O del mismo modo, detectar precozmente anomalas metablicas congnitas para ser tratados antes del mes de vida, para evitar daos neurolgicos y discapacidad mental de por vida (ver fundamentos de la ley 13.905; art. la prueba del taln, en http :// w w w.webdelbebe.com/recien-nacido/la-pruebadel-talon.html) determina que la aplicacin de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener una sentencia til relativa al derecho que se ejercitar en el caso concreto (art. 4 de la Convencin de los Derechos del Nio, art. 19 de la Convencin Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.). Por las razones expuestas, voto por la afirmativa. El seor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot la segunda cuestin planteada tambin por la afirmativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, odo el seor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.) y, por mayora, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley revocndose la sentencia del Tribunal de Familia de fs. 99/106. La causa deber volver a la instancia para que el rgano competente, debidamente integrado, proceda a dar cumplimiento de manera urgente con lo que se indica en el pto. IV del voto del Juez que abre el acuerdo. Costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Notifquese con expresa habilitacin de das y horas inhbiles. Hctor Negri Eduardo Nstor de Lazzari Daniel Fernando Soria Juan Carlos Hitters Luis Esteban Genoud.

Ms adelante en la misma Observacin se seala que los nios pequeos necesitan una consideracin particular debido al rpido desarrollo que experimentan; son ms vulnerables a la enfermedad (...), se encuentran relativamente impotentes para evitar o resistir las dificultades, dependiendo de otros para que les ofrezcan proteccin y evitar o resistir las dificultades, (...) dependiendo de otros para que les ofrezcan proteccin y promuevan su inters superior (v. punto 36). An ms: en lo que respecta a si la decisin de los padres se erige en un deber de los jueces, comparto lo afirmado por Mizrahi en que la accin de la justicia en los casos indicados no configurara una invasin de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar (...) nadie puede invocar su propia privacidad -los padressi al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos. En verdad la necesaria intervencin del rgano jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convencin, estara destinada a preservar la intimidad de los nios, previniendo de que no sean objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16.1 y 12 de la Convencin de los Derechos del Nio) (ob. cit., p. 1149). Lo expuesto determina que en esta primera etapa de cuidado del nio en beneficio a su salud depende del obrar de sus progenitores, que en la materia que nos ocupa requiere ser diligente, acorde con el rol instrumental que les compete, ante el posible contagio de enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la pesquisa de enfermedades, pues de no serlo el perjuicio a la salud traer consecuencias para el nio que lo marcarn para toda su vida. Siendo ello as, el respeto del derecho a la salud del nio y a garantizar el acceso al mismo cuando no puede hacerlo por s mismo condiciona a que las facultades de disposicin y de postulacin en este proceso estn restringidas a salvaguardar su mejor inters. Esta restriccin, sumado a la definicin legal de vacunacin obligatoria y el lmite dentro del cual debe ejercerse la funcin jurisdiccional, confluyen en que el pedido habilitante de vacunacin y prestacin de otros controles al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces sea de recibo, por ser sta una respuesta, oportuna y eficaz, que se compadece mejor con el inters superior del nio. En definitiva, la ley vigente no conduce a resultados irrazonables al corresponderse con las directrices ms adecuadas de poltica general, estando descartado que la referida vacunacin provoque alguna contraindicacin a la salud del recin nacido; supuestos ausentes en la cuestin sometida a decisin judicial.

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nos permitidos para la ablacin de personas vivas, corresponde autorizar judicialmente la realizacin de un transplante pulmonar, con donantes vivos, a favor de dos menores que padecen fibrosis qustica toda vez que, la ablacin no causar un grave perjuicio para la salud del donante, y ante la insuficiencia de otros medios disponibles, implica una alternativa para el mejoramiento de la salud del beneficiario del transplante. JFed. Nro. 2, Crdoba, 2010/09/03. - O., M. y otra c. Estado Nacional.
Citas legales del fallo: leyes nacionales 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491);23.054 (Adla, XLIV-B, 1250);23.313 (Adla, XLVI-B, 1107);23.849 (Adla, L-D, 3693);24.193 (Adla, XLIII-B, 1344); dec. nacional 512/95 (Adla, LV-C, 2999)

TRASPLANTE DE ORGANOS HUMANOS

Trasplante pulmonar con donante vivo. Autorizacin judicial.
Hechos: El INCUCAI rechaz la autorizacin solicitada a fin de realizar un transplante pulmonar con donante vivo a favor de dos menores que padecen fibrosis qustica. Se interpuso accin de amparo a fin de obtener la aludida autorizacin judicial. El juez hizo lugar a la accin promovida. 1. Si bien el decreto 512/95, reglamentario de la ley 24.193, no prev al pulmn entre los rga-

Autorizacin judicial para un transplante pulmonar entre donantes vivos: Un paso ms en la proteccin del derecho a la salud
Por Leopoldo L. Peralta Mariscal
Sumario: I. Lo medular de la sentencia. II. Nuestra crtica. I. Lo medular de la sentencia En un novedoso y trascendente fallo dictado el 3 de septiembre de 2010, un juzgado de primera instancia autoriz un transplante pulmonar entre personas vivas, protocolo no previsto en la legislacin especfica (artculo 14 del decreto 512/95, reglamentario de la ley 24.193). (1)
(1) ARTICULO 14. - Los rganos y/o materiales anatmicos que podrn ablacionarse de personas vivas sern los siguientes: a) Rin, urter. b) Piel. c) Elementos del sistema osteoarticular. d) rganos dentarios erupcionados y no erupcionados. e) Crnea: en caso de enucleacin del tumor y otra causa, estando la crnea en condiciones de ser injertada a otra persona. f) Mdula sea. g) Pncreas: se permite la reseccin parcial, acorde a las tcnicas imperantes al momento de la intervencin, y nicamente si el receptor padece de diabetes juvenil grave, con posible evolucin

En el caso se promovi accin de amparo contra el Estado Nacional tendiente a la obtencin de autorizacin judicial para el trasplante pulmonar lobar peditrico con donantes vivos a favor de las dos hijas menores de los demandantes, quienes padecen fibrosis qustica, enfermedad que afecta al organismo en forma generalizada, causando muerte prematura. Las menores, cuyas enfermedades se desarrollaron paralelamente, entraron en lista de espera para transplante con donante cadavrico, pero el deterioro fsico de la salud de las nias llev al personal mdico a remitir una nota al Presidente del INCUCAI solicitando autorizacin previa para trasplante pulmonar de donante vivo relacionado. All se explicitaba que el hospital en que se hara la intervencin cuenta con equipos de trasplante expresamente habilitados por INCUCAI y que el Comit de Biotica del nosocomio acord por unanimidad la razonabilidad tica del trasplante solicitado. La respuesta del rgano estatal fue negativa en razn de que, al no contemplar el decreto n 512/95, reglamentario
terminal a corto plazo. Asimismo deber diagnosticarse fehacientemente la no predisposicin en el donante de tal enfermedad. Esta intervencin estar reservada para centros con experiencia en trasplantes pancreticos cadavricos, cuyos resultados sean compatibles con las estadsticas internacionales. h) Hgado: se permite la reseccin segmentaria, acorde a las tcnicas y condiciones clnicas del receptor imperantes en el momento de la intervencin. Esta intervencin estar reservada a establecimientos con experiencias en trasplantes hepticos cadavricos, cuyos resultados sean compatibles con las estadsticas internacionales.

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1) Que a fs. 27/35, se promueve formal accin de amparo en contra del Estado Nacional por parte de la Sra. M. M. K. y el Sr. E. O. O. tendiente a la obtencin de autorizacin judicial para el trasplante pulmonar lobar peditrico con donantes vivos relacionados a sus hijas menores M. del V. y M. del V. O.. Afirman que a los ocho das de su nacimiento a sus hijas se les diagnostic padecer de fibrosis qustica. Relatan que dicha afeccin, de procedencia genrica, es una enfermedad que afecta al organismo en forma generalizada, causando muerte prematura. Requieren que debido la evolucin de la enfermedad, conjugado con otros factores, los mdicos indicaron la necesidad de un trasplante pulmonar bilateral y que, debido al casi paralelo desarrollo de ambas nias, ingresaron en lista de espera para trasplante con donante cadavrico,

Jurisprudencia Vinculada

Ver tambin. Entre otros: Juzgado de 1a Instancia en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de La Plata, Wander, Rodolfo D., 19/07/2006, LLBA 2006, 1359 - LLBA 2007 (marzo), 153, con nota de Marcelo Hersalis; Juan Manuel Prevot; AR/JUR/4105/2006.

1 Instancia. Crdoba, septiembre 3 de 2010. Y Vistos: Estos autos caratulados: O., M. y otra c/ amparo (Expte. N 32-O-10), puestos a despacho para resolver y de los que resulta:

de la ley n 24.193, al pulmn como rgano que podr ablacionarse de personas vivas, el Directorio del INCUCAI no se encuentra facultado para autorizar la excepcin solicitada, toda vez que la jerarqua del decreto mencionado impide su modificacin mediante el dictado de una norma de rango inferior, como las que podra dictar ese organismo nacional. Los donantes son personas capaces y prestaron vlidamente su consentimiento. En las ponderaciones efectuadas en la sentencia se seal que la enfermedad de las menores es evolutiva y las posibilidades de sobrevida disminuyen progresivamente, llegando como mximo a dos aos en el caso de las nias en cuyo favor se solicita el amparo, teniendo una de ellas una destruccin pulmonar del setenta por ciento. Se destac la necesidad de hacer el transplante de pulmn con donantes vivos atendiendo a la pequea caja torxica que las pacientes tienen, ya que el nmero de donantes cadavricos con esta caracterstica es menor. Se consider que las expectativas de vida son buenas teniendo en cuenta el grupo sanguneo de los donantes, y que stos revisten la calidad de familiares directos Se puso de manifiesto que resulta de los peritajes producidos en la causa que los donantes habrn de perder la funcionalidad pulmonar entre un 16% y 19%, lo que no interfiere en su vida

futura, destacndose que no hay casos registrados de mortalidad pero s de morbilidad, es decir de posibles padecimientos de afecciones tales como fstula bronquial y derrame pleural. Sostuvo el magistrado que con arreglo a la legislacin vigente en materia de trasplantes de rganos, especialmente el art. 2 de la ley 24.193, la ablacin e implantacin de rganos podr ser realizada cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa teraputica de la salud del paciente, circunstancias que se presentan en el caso juzgado. Explic el juez que el obstculo radica en el decreto reglamentario 512/95 que no contempla el pulmn entre los rganos permitidos para la ablacin de personas vivas, limitacin que soslay con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, segn el cual No se trata en el caso de desconocer la palabra de la ley sino de dar preeminencia a su espritu y sus fines, al conjunto armnico del orden jurdico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y con la jerarqua en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicosse llega a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas, las que no resultan compatibles con el fin comn, tanto de la tarea
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taba que el hospital mencionado cuenta con equipos de trasplante expresamente habilitados por INCUCAI y que el Comit de Biotica de dicho hospital acord con unanimidad la razonabilidad tica del trasplante solicitado. Con fecha 20 de agosto del corriente ao, fue recibida en el Hospital Privado la respuesta brindada por el Presidente del INCUCAI Dr. Carlos Soratti- en donde seala que al no contemplar el decreto N 512/95, reglamentario de la ley N 24.193 al pulmn como rgano que podr ablacionarse de personas vivas, el Directorio de dicho organismo no encuentra facultado para autorizar la excepcin solicitada, toda vez que la jerarqua del decreto mencionado impide su modificacin mediante el dictado de una norma de rango inferior, como las que podra dictar ese organismo nacional. Sostienen que la intervencin solicitada se presente como una alternativa posible debido a la dificultad en

conforme surge de las historias clnicas del Hospital Privado de esta ciudad de Crdoba. Mencionan que en el ltimo semestre, sus progenitoras debieron ser internada reiteradamente por agudizacin de su cuadro respiratorio, exacerbacin de su disnea, aumento de secreciones purulentas, disminucin de peso, desnutricin, entre otras manifestaciones, aadiendo que ambas padecen de diabetes de tipo 1. Relatan que el 6 de julio de 2010, debido al deterioro fsico y la premura en mejorar razonablemente la salud de sus hijas, los Dres. M. B. y R. P., en carcter de Jefe de Equipo de Trasplante Pulmonar y Director Mdico del Hospital Privado respectivamente, remitieron una nota al Sr. Presidente del INCUCAI, Dr. Carlos Soratti, solicitando autorizacin previa para trasplante pulmonar de donante vivo relacionado. En dicha nota se explici-

legislativa como de la judicial (Fallos: 302:1284, Saguir y Dib, Claudia Graciela, 06-11-1980). En tren de justificar la decisin puso de manifiesto que el derecho a la vida y a la integridad corporal resultan singularmente protegidos en la Constitucin Nacional, los que se encuentran afianzados en las normas contenidos en diversos Pactos Internacionales que tienen jerarqua constitucional (C.N., art. 75 inc. 22), entre los que cabe mencionar la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (art. 3); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. 1); Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 4.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6); Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 6, inc. 1 y 2) y Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 19). Se resalt en la sentencia que, dadas las peculiaridades del caso, el derecho fundamental a la salud se desdobla en el que posee el beneficiario del trasplante por un lado y en el del donante, por el otro, al tratarse de una donacin de rganos entre personas vivas. En cuanto a las beneficiarias est demostrado que la necesidad de recibir el trasplante surge a partir del agotamiento o insuficiencia de otros medios disponibles y que existen a su favor perspectivas de xito en cuanto al mejoramiento de su salud, en tanto que en los donantes ha quedado plasmada su voluntad libremente expresada, sin condicionamiento alguno y con un objeto lcito, que es donar parte de sus pulmones en el intento de
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conservar la vida o mejorar la salud de las menores, a lo que debe sumarse que existe consenso entre los facultativos que han intervenido en la causa, en el sentido que la ablacin no causar un grave perjuicio para su salud. Puso el magistrado de manifiesto que surge de la causa que la comunidad cientfica mdica no ha promovido en el INCUCAI un debate cientfico y biotico acerca de la necesidad de incluir este tipo de ciruga en la reglamentacin de la ley de trasplante. Tampoco el INCUCAI lo ha hecho motu propio, de lo que se desprende una morosidad de la comunidad cientfica argentina que el juez tild de inexplicable cuando ha existido en los ltimos aos un desarrollo de este tipo de cirugas, todo lo cual indica que nos encontramos frente a una falta de previsin legal, pero en modo alguno se puede sostener categricamente que est absolutamente prohibido esta clase de intervenciones quirrgicas. De all entonces que juega el mandamiento del artculo 19 in fine de la C.N. que reza: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe. Finalmente consider que est en la condicin de todo hombre la apuesta continua en procura de la preservacin y mejoramiento de la vida humana, lo cual trasciende todo debate contradictorio en casos como el presente, en los que habiendo esperanza, cobra sentido cualquier acto que la defienda.

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(art. 75 inc. 22 CN) al restringir el pleno ejercicio de los derechos humanos a la vida, a la salud, a una mejor calidad de vida, al inters superior del nio y a la proteccin integral de la familia, entre otros. Sealan haber sido padres en cuatro oportunidades, dos de los cuales ya fallecieron a causa de esta enfermedad, lamentando no haber conseguido por desconocimiento y falta de medios- la solucin que hoy buscan para sus ltimas dos hijas. Recalcan estar conciente de los riesgos que implica una intervencin de este tipo y que las mismas saben, piensan y sienten las consecuencias de la fibrosis qustica, pero afirman estar esperanzados en los avances cientficos demostrados sobre la operacin que hoy peticionan. En funcin de ello, solicitan la inconstitucionalidad del art. 14 del Decreto reglamentario N 512/95,

conseguir donantes cadavricos peditricos y porque sus hijas an se encuentran en una etapa de desarrollo que permitira el crecimiento simultneo de los lbulos pulmonares trasplantado. Asimismo informan que segn datos mdicos, los dadores slo ven disminuida su capacidad pulmonar en un 18%, que es un porcentaje menor. Entienden que la reglamentacin a la ley, por el tiempo transcurrido desde su sancin, no contempla los avances mdicos cientficos sobre la materia y que, por ello, su arbitrariedad e irrazonabilidad devienen por omisin de actualizacin normativa (reglamentaria) como deber especfico de la funcin ejecutiva. Afirman que el numerus clausus de rganos y/o materiales anatmicos que podrn ablacionarse de personas vivas sealado en el art. 14 del decreto 512/95 colisiona con la estructura jerrquica normativa abarcativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

Consecuentemente resolvi acoger la accin de amparo y autorizar la realizacin del transplante pulmonar lobar con donantes vivos que fuera solicitada, e Instar al Estado Nacional para que a travs de las dependencias pertinentes promueva un amplio, gil y efectivo debate sobre el trasplante de pulmn con donantes vivos relacionados, no contemplado actualmente en el rgimen legal. II. Nuestra crtica La sentencia en comentario es meritoria en cuanto respeta el derecho a la salud de las menores peticionantes. Desde la reforma constitucional de 1.994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 25, inciso 1, afirma que Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar.... La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en sus artculos 1 y 11, establece que Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; y que Toda persona tiene derecho a que su salud sea

preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad, respectivamente. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 6, punto 1, establece que El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en sus artculos 10, inciso 3, y 12, incisos 1 y 2 establece que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin... y que 1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, en su artculo 5 establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, mientras que el derecho a la vida se encuentra regulado en su artculo 4. Es del caso agregar que el prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), afirma que el goce del grado mxinoviembre 2010 AO II N 10 277

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Asesora de Trasplante pulmonar ha presentado como tema de debate la posibilidad de incluir el donante vivo de pulmn como una fuente ms de rganos para trasplante. En relacin a la situacin de las pacientes M. y M. O. seala que fueron inscriptas en lista de espera para trasplante de pulmn el 28/05/10 por el equipo de trasplante pulmonar del Hospital Privado de Crdoba, en situacin clnica de Electivo. Aclara que de acuerdo con criterios de urgencia los pacientes compatibles son colocados en listas de espera en diferentes categoras, a saber emergencia nacional, urgencia regional, electivos regionales. Relaciona distintos reportes internacionales entre los que destaca que en los ltimos cinco aos ha disminuido significativamente el nmero de trasplantes pulmonares peditricos con donante vivo y que el tiempo medio en lista de espera para trasplante de pulmn en nuestro pas es de 20.7 meses en casos electivos, 9.32 meses en caso de urgencia y 2.33 meses en emergencia. Seala que los pases que

autorizando el trasplante pulmonar lobar peditrico con donante vivos relacionados. Asimismo requieren se recomiende a los Poderes Ejecutivo y Legislativo Nacionales la actualizacin de la legislacin relativa al trasplante de rganos y/o materiales anatmicos considerando, esencialmente, el avance de ciencia en materia biomdica. Ofrecen prueba y en funcin de los argumentos expuestos en el pto. X a los que nos remitimos por razones de brevedad, plantean la inconstitucionalidad del inc. j del art. 56 de la ley N 24.193 y solicitan para el supuesto de que se haga lugar a la autorizacin solicitada y si la misma es recurrida por la demandada, se conceda la apelacin con efecto devolutivo. 2) A fs. 135/153vlta obra el informe del Art. 8 de la ley 16.986 presentado por el Estado Nacional. Luego de describir el marco legal, manifiesta que el INCUCAI no tiene facultades para modificar normas de rango superior como un decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Destaca que ningn integrante de la Comisin

mo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social. En este derrotero, el derecho a la salud y su proteccin no admiten una interpretacin o visin restringida sino que como supo definir la Organizacin Mundial de la Salud se debe entender al derecho a la salud como un estado completo de bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Ms all de ello, en el caso en anlisis, si bien el derecho a la salud es el principal involucrado, no es el nico en juego, debiendo agregarse los siguientes: a) Por lo pronto, el derecho a la salud se imbrica en el derecho a la vida, del cual deriva el derecho a exigir un nmero de prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social, econmico y cultural de cada sociedad, siendo dable destacar que en el campo del derecho a la salud, la discrecionalidad del estado resulta limitada. El derecho a la vida se encuentra particularmente involucrado en el caso, pues ha quedado probado que las menores solicitantes no tendran razonablemente una sobrevida mayor a los dos aos de no autorizarse el trasplante solicitado.
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b) El derecho a una mejor calidad de vida, que se encuentra implcitamente tutelado en el art. 41 de la Constitucin Nacional. c) El derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin. El ser humano en sociedad, como objeto principal del Derecho y del Estado, tiene derecho a beneficiarse de los progresos de la humanidad, particularmente en materia sanitaria, pues esos progresos no tienen sentido si no es para beneficiar a la humanidad. d) El derecho a la no discriminacin. No parece razonable autorizar determinadas prcticas de transplante entre vivos, y no otras de probada vigencia cientfica que son adecuadas para mejorar la salud de las menores demandantes sin dao grave en la salud del donante, quien por otra parte presta vlidamente su consentimiento a tal fin, con plena capacidad para actuar. Como vemos, varios son los derechos fundamentales involucrados; pero sin dudas los principales implicados son el derecho a la vida y a la salud, de la mxima jerarqua dentro de nuestro orden jurdico, siendo particularmente interesante utilizar estas lneas para recordar la doctrina del mximo tribunal federal a este res-

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todos los informes reseados concluye que se trata de una prctica cuya frecuencia se encuentra en notable disminucin en contraposicin al incremento del trasplante con donante cadavrico, que son pocos los centros en el mundo que realizan este tipo de trasplantes, que los pases con ms desarrollo en la actividad no realizan la prctica, que a nivel regional el nico centro con mayor experiencia se encuentra en Brasil que en los ltimos aos ha realizado slo un trasplante con donante cadavrico, que los datos internacionales indican una sobrevida del trasplante pulmonar con donante vivo en el primer, tercer y quinto ao inferior a la sobrevida del cadavrico. Desde el punto de vista de la admisibilidad formal, expresando que no se ha invocado un vicio inequvoco, incontestable, cierto, ostensible, palmario, notorio, indudable, entendiendo que lo trado a resolver es una cuestin opinable. Para ello cita jurisprudencia de la CSJN. Por ello entiende que el remedio excepcional, residual aqu intentado no es la va correcta para resolver el caso.

cuentan con programas de trasplante pulmonar con donante vivo son Estados Unidos, Japn, Canad y Gran Bretaa. Destaca que no hay reportada mortalidad en el donante hasta la fecha aunque se estima entre el 0,5 y el 1 % segn informes del Departamento de Ciruga del Trax de la Universidad de California del Sur. Expresa tambin que la morbilidad es variable y slo fue reportada por un programa de transplante y que la sobrevida en los receptores es levemente mayor cuando hay donantes vivos al ao y mayor cuando hay donantes cadavricos a los cinco aos. Reproduce documentos elaborados por la Sociedad Argentina de Trasplante y el Comit de Biotica del INCUCAI, de los que se extrae la conviccin de la comunidad cientfica que el aspecto no contemplado en la norma debera ser reevaluado con el asesoramiento de la Comisin de Expertos de la Sociedad Argentina de Trasplantes y eventualmente agregado a la reglamentacin actual ya que forma parte de una prctica que se realiza en algunos pases y podra plantear una alternativa ms para pacientes en situacin de muerte inminente. De

pecto, de la cual se pueden extraer las siguientes precisiones: 1) Que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana y as est reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284 y 310:112). 2) Que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479). 3) Que el derecho a la preservacin de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida, debe ser garantizado en forma impostergable por la autoridad pblica con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684). 4) Que los derechos a la vida y a la salud, cuando se refieren en particular a un nio, estn garantizados por clusulas especficas de tratados internacionales con jerarqua constitucional, como la Declaracin Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre artculo VII, la Declaracin Universal de Derechos Humanos artculo 25 inciso 2, la Convencin Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) artculos 4 inciso 1 y 19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 24 inciso 1, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales artculo 10 inciso 3 y, en particular, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la que incluye, adems, la obligacin de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr la cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento artculos 23, 24 y 26. 5) Que el Estado nacional ha asumido, entonces, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar la salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema
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fija una audiencia a fin de que comparezcan las partes, el Fiscal Federal, la Defensora Oficial, un perito mdico psiquiatra y una asistente social designados de oficio. Como perito mdico oficial se designa al Dr. A. U., Jefe del equipo de Transplante de pulmn del Hospital Italiano de Crdoba. Asimismo, se requiri la presencia en la audiencia del Sr. Jefe del equipo de Transplante pulmonar del Hospital Privado de Crdoba, Dr. M. B. en su carcter de mdico tratante de las menores, el Director Mdico del Hospital Privado de Crdoba Dr. R. P., el Presidente del INCUCAI o persona autorizada, el Cuerpo Mdico de estos Tribunales Federales y los donantes cuyo testimonio fuera ofrecido por la parte actora. 4) Que corrida la vista ordenada en el inc. f) del art. 56 antes mencionado, surge que a fs. 159/160vlta obra el dictamen del Sr. Fiscal Federal y a fs. 155/158vlta consta el escrito de la Sra. Defensora Oficial, quienes coinciden en que debe darse curso favorable a la presente accin de amparo, correspondiendo remitirnos a lo expuesto en los respectivos escritos en honor a la brevedad. Y Considerando: Que de acuerdo surge de la documentacin mdica acompaada y el relato efectuado por el Dr. D. A. Q.,

Subsidiariamente aduce que se ha efectuado un acto en ejercicio de funcin administrativa, conforme a la normativa vigente en materia de trasplante de rganos y tejidos y no de un acto arbitrario, entendiendo que est fundado en las normas legales y aplicables al caso, expresando que existe un criterio restrictivo para la declaracin de inconstitucionalidad. En este sentido entiende que los argumentos de la accionante resultan abstractos y dogmticos. Concluye que el INCUCAI mediante nota 701/10 no ha conculcado derechos constitucionales ni ha violado los derechos implcitos. Agrega que el decreto cuestionado ha sido dictado en el marco previsto en la ley 24.193, norma cuya constitucionalidad no se cuestiona. Expresa que el INCUCAI ejerci competencias propias, ajustando su actuar en un todo de acuerdo a derecho, sobre la base de la normativa vigente, por lo que no se encuentran conformados los supuestos formales y sustanciales que habiliten la presente accin de amparo. Ofrece prueba documental, informativa, plantea caso federal. En definitiva pide el rechazo de la accin intentada. 3) Que en funcin del procedimiento judicial especial dispuesto en la ley de trasplante de rganos y materiales anatmicos N 24.193 (art. 56), el Tribunal

sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales. Concretamente, no parece razonable la excusa del INCUCAI, dependiente del Poder Ejecutivo, por la omisin de ste al reglamentar una ley nacional. Desde que la sentencia en comentario protege el derecho a la salud de las menores de la manera ms cabal que pudo hacerlo, sin dudas la solucin es aplaudible. Sin embargo, en otro orden de consideraciones debemos advertir que no es el camino elegido el correcto para logar el loable fin buscado. En efecto, siendo que exista una norma concreta que permita taxativamente determinado tipo de trasplantes entre personas vivas, y no otros, soslayar su aplicacin acudiendo a supuestas interpretaciones integradoras que tienen en cuenta la teleologa general del sistema no es el camino adecuado, an cuando se encuentre avalado por la doctrina de la Corte Suprema citada en el fallo, que a nuestro modo de ver es susceptible de esta misma crtica. Es que en un estado de derecho, las leyes son obligatorias incluso y,
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segn cmo se lo mire, principalmente para el Poder Judicial, por lo que si existe una norma que regula el caso concreto los jueces deben aplicarla ineludiblemente, salvo que sea inconstitucional y as se lo declare expresamente. Justamente, en el caso juzgado deviene claramente inconstitucional por omisin la norma reglamentaria que no especifica dentro de su numerus clausus de transplantes posibles entre personas vivas el de pulmn, cuando el mismo es una prctica segura, aplicada con xito en muchos casos anteriores en otros pases, que ofrece grandes perspectivas en la mejora de la salud del receptor sin afectar de manera considerable la salud del dador, quien en el caso ha prestado eficazmente su consentimiento con la prctica quirrgica. Lo que corresponda, entonces, era declarar la inconstitucionalidad de la norma que afrenta la constitucin por resultar palmariamente violatoria del derecho a la salud, antes que soslayar su aplicacin con argumentaciones dogmticas. No debe cegarnos el hecho que en el caso concreto el resultado sea el mismo pues los fallos tienen una importante funcin docente, y en muchos casos crean jurisprudencia, y no es un buen ejemplo que el Poder Judicial

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Privado de Crdoba, Dr. R. P. refiri que el Nosocomio donde se llevara a cabo la operacin cuenta con el programa de trasplante pulmonar y se encuentra habilitado por el Ente Regulador Provincial y Nacional, y tiene la infraestructura necesaria, esto es, profesionales especializados, instrumental, aparatologa adecuada y medicamentos especiales. Ambos profesionales son contestes en considerar que se trata de una situacin especial ya que son excepcionales los donantes que se requieren. Estos dichos son avalados tambin por el Jefe del Equipo de Trasplante de Pulmn del Hospital Italiano de Crdoba, Dr. A. U., quien destac que el donante de pulmn para adultos es escaso, y ms an en el supuesto de pacientes con trax reducido, y que de realizarse la intervencin quirrgica debe hacerse en una institucin privada ya que los establecimientos pblicos no poseen la infraestructura necesaria. En los mismos trminos se expidi el Dr. Jorge Mosquera, integrante del Cuerpo Mdico Forense de estos Tribunales Federales. Representando al INCUCAI, la doctora L. B. exhibi estadsticas que revelaran que en aquellos pases en los que el trasplante de pulmn con donantes vivos est autorizado hay una tendencia decreciente en los

las menores M. del V. y M. del V. O. padecen fibrosis qustica. En ocasin de la audiencia prevista por el art. 56 de la Ley 24.193, los profesionales mdicos presentes manifestaron coincidentemente que se trata de una enfermedad evolutiva y que las posibilidades de sobrevida disminuyen progresivamente. En el caso a estudio, el mdico tratante Dr. M. B., explic que la sobrevida en las condiciones actuales de las menores no es mayor a dos aos y que la menor, M., tiene una situacin ms desventajosa que M., ya que tiene una destruccin del 70% del pulmn. Alerta sobre la existencia de un peligro inminente en el caso de demorar la operacin dado el carcter evolutivo de la enfermedad. Indic la necesidad de trasplante de pulmn con donantes vivos atendiendo a la pequea caja torcica que las pacientes tienen, ya que el nmero de donantes cadavricos con esta caracterstica es menor. Agreg que las expectativas de vida son buenas teniendo en cuenta el grupo sanguneo de los donantes, y que stos revisten la calidad de familiares directos. Puso en conocimiento que el INCUCAI ofreci en su momento un solo pulmn, pero que en esta operacin se requiere indefectiblemente dos pulmones. Respecto a su capacitacin en este tipo de ciruga, manifest que tuvo entrenamiento en Porto Alegre, Brasil. Por su parte, el Director del Hospital

soslaye la aplicacin de la ley. Esta debe aplicarse siempre, salvo que sea inconstitucional como sin duda lo es en el caso y as se lo declare expresamente. Finalmente, aparece bastante descolocada la exhortacin al Estado Nacional para que promueva un amplio, gil y efectivo debate sobre el trasplante de pulmn con donantes vivos relacionados, no contemplado actualmente en el rgimen legal pues claramente la parte actora no tena legitimacin para solicitarlo ni el juez poder para ordenarlo, adems de no ser su funcin este tipo de exhortaciones sino la solucin de las controversias jurdicas que se presenten a su conocimiento. Se dijo en la sentencia que habra en la especie una falta de previsin legal, pero en modo alguno se puede sostener categricamente que est absolutamente prohibido esta clase de intervenciones quirrgicas; de all entonces que juega el mandamiento del artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional segn el cual Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella

no prohbe. Claramente esto no es as. La norma aplicable establece taxativamente los supuestos de transplantes de rganos entre vivos que resultan admisibles y aqul sobre el cual vers la litis no es uno de ellos; tan es as que el INCUCAI bas su negativa justamente en que la norma aplicable no le permita hacer una excepcin. La referencia a que no se puede sostener categricamente que est absolutamente prohibida esta clase de intervenciones es desconcertante porque la prohibicin est en la ley y adems las normas legales deben aplicarse en el sentido que ellas establecen, sin que se necesiten derivaciones categricas y absolutas para ello. Y siendo que el transplante se encuentra legalmente prohibido, no es aplicable el principio constitucional de reserva. Una vez ms decimos que la ley aplicable es en el caso inconstitucional y as debi declarrselo, en lugar de soslayar su aplicacin apelando a argumentaciones dogmticas que descuidan el respeto a la ley como deber fundamental del Poder Judicial en un sistema republicano En definitiva, una excelente solucin basada en una muy discutible argumentacin.
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podrn ser objeto de ablacin por parte de donantes vivos. As las cosas el Decreto Reglamentario 512/95 no contempla el pulmn entre los rganos permitidos para la ablacin de personas vivas. Frente al texto legal debo decir que coincido con lo sostenido por la C.S.J.N. al realizar una interpretacin extensiva del criterio limitativo de la ley de trasplantes entonces vigente donde sostuvo que: No se trata en el caso de desconocer la palabra de la ley sino de dar preeminencia a su espritu y sus fines, al conjunto armnico del orden jurdico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y con la jerarqua en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos... se llega a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas, las que no resultan compatibles con el fin comn, tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos: 302:1284, Saguir y Dib, Claudia Graciela, 6-11-1980) (LA LEY, 1981-A, 401). En ese entendimiento resulta necesario recurrir no slo a la aplicacin aislada y literal de la ley especfica que regula el trasplante de rganos, sino a la totalidad del ordenamiento jurdico, pues a travs de una interpretacin general del fin de las normas se lograr encontrar una solucin justa a este caso particular. Desde esta perspectiva es vlido resaltar que el derecho a la vida y a la integridad corporal resultan singularmente protegidos en la Constitucin Nacional, los que se encuentran afianzados en las normas contenidos en diversos Pactos Internacionales que tienen jerarqua constitucional (CN., art.75 inc. 22), entre los que cabe mencionar la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (art. 3); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre (art. 1); Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 4.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6); Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 6, inc. 1 y 2) y Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 4 inc. 1, 5 inc. 1 y 19). El plexo normativo citado es coincidente con el derecho a la vida y mejora de la salud del paciente consagrado en lo que aqu interesa en los artculos 2 y 14, 1 prrafo de la ley 24.193. La C.S.J.N. tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con

ltimos aos que podra obedecer a que la sobrevida es menor que con donantes cadavricos, y que en el caso concreto sera factible que las menores O. pasen a integrar la lista de espera de urgencia, lo que las colocara en una mejor situacin. En relacin a los riegos en la persona de los donantes, el Dr. B. destac que en el 98% 100% de los casos pierden la funcionalidad de los pulmones en un porcentaje que oscila entre un 16% y 19%, lo cual a su entender, no interfiere en su vida normal futura. Ante esta postura, la Dra. B. aadi que si bien no se registran casos de mortalidad, s los hay de morbilidad, es decir, de posibles padecimientos de afecciones tales como fstula bronquial, derrame pleural. Entrando a analizar la situacin venida a estudio y decisin, en primer trmino corresponde destacar que la va intentada se presenta adecuada toda vez que nos encontramos ante una situacin que requiere un rpido y efectivo acceso a la jurisdiccin para la defensa de derechos que se consideran vulnerados y que no admiten dilacin en el tiempo. Ello as, a partir del rechazo por parte del INCUCAI de autorizar el trasplante de pulmn de donantes vivos, amenazando dicho acto administrativo, el derecho a la vida y/o la salud de las menores eventuales receptoras de la donacin de rganos (art. 1 Ley 16.986). En funcin de ello, entiendo se encuentran reunidos los requisitos formales que la ley requiere para la procedencia formal del amparo. Con arreglo a la legislacin vigente en materia de trasplantes de rganos, especialmente el art. 2 de la Ley 24.193, la ablacin e implantacin de rganos podr ser realizada cuando los otros medios y recursos disponibles se haya agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa teraputica de la salud del paciente. En un todo de acuerdo con la prueba testimonial y la documental incorporada considero que se da el supuesto de necesidad de la ablacin y trasplante como alternativa teraputica en un intento de mejorar el estado de salud de las pacientes. Por otra parte, tratndose de una extraccin de rganos con fines de trasplantes con donantes vivos, a mi entender, tambin concurre en la emergencia las previsiones del art. 14, primer prrafo, y 15 de la ley citada. La prueba rendida y examinada permite aseverar que los donantes ofrecidos, capaces y parientes consanguneos que estuvieron presentes en la audiencia (Sres. N. H. O., J. C. O. y P. E. O.), no sufrirn un grave perjuicio a su salud, slo una disminucin en un porcentaje inferior que no afectar su vida futura, existiendo adems razonables perspectivas de xito para conservar la vida o al menos, mejorar la salud de las receptoras. Ahora bien lo que aparece en crisis resulta ser el segundo prrafo del mencionado artculo 14 que dispone que la reglamentacin establecer qu rganos

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solidaridad de todos los seres vivientes entre s... (Le voyage de Patrice Priot). En funcin de lo expuesto entiendo que corresponde hacer lugar a la accin de amparo impetrada, correspondiendo autorizar la realizacin del transplante pulmonar lobar con donantes vivos relacionados a las menores M. del V. O. y M. del V. O. y ordenar a los profesionales intervinientes en la operacin y a los que estn a cargo de la institucin en donde aquella se realice que extremen las medidas sanitarias exigidas por la legislacin vigente, con la realizacin de todos los estudios mdicos y evaluaciones interdisciplinarias a las menores y a los donantes, supeditando a ello la oportunidad definitiva para practicar el trasplante en cuestin. Finalmente y, en atencin a las inquietudes expuestas por los mdicos especialistas en la audiencia celebrada en el Tribunal y las opiniones de la Sociedad Argentina de Trasplante y el Comit de Biotica del INCUCAI acompaados por el propio Estado en el informe del art. 8 de la ley de Amparo (apartado IV, D), se estima necesario instar al Estado Nacional para que a travs de las dependencias pertinentes promueva un amplio, gil y efectivo debate sobre el trasplante de pulmn con donantes vivos relacionados, no contemplado actualmente en el rgimen legal. Que las costas se imponen en el orden causado (conf. Art. 68 del CPCCN) en virtud de las excepcionalsimas y novedosas caractersticas del caso que ha motivado el derecho a litigar de cada parte, correspondiendo diferir la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando este decisorio quede firme. Por otra parte no corresponde fijar el sellado judicial de actuacin por imperio del art. 56, inc. k) de la ley 24.193. Por todo ello, Resuelvo: 1.- Hacer lugar a la accin de amparo impetrada y en consecuencia autorizar la realizacin del transplante pulmonar lobar con donantes vivos relacionados a las menores M. del V. O. y M. del V. O. y ordenar a los profesionales intervinientes en la operacin y a los que estn a cargo de la institucin en donde aquella se realice que extremen las medidas sanitarias exigidas por la legislacin vigente, con la realizacin de todos los estudios mdicos y evaluaciones interdisciplinarias a las menores y a los donantes, supeditando a ello la oportunidad definitiva para practicar el trasplante en cuestin; todo ello en funcin de los argumentos expuestos en los considerandos respectivos que se tienen por reproducidos. 2.- Instar al Estado Nacional para que a travs de las dependencias pertinentes promueva un amplio, gil y efectivo debate sobre el trasplante de pulmn con

respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3229) (LA LEY, 2001-C, 32). Ahora bien, este derecho fundamental se desdobla en el que posee el beneficiario del trasplante por un lado y en el del donante, por el otro, al tratarse de una donacin de rganos entre personas vivas. En cuanto a las beneficiarias est demostrado que la necesidad de recibir el trasplante surge a partir del agotamiento o insuficiencia de otros medios disponibles y que existen en su favor perspectivas de xito en cuanto al mejoramiento de su salud, en tanto que en los donantes ha quedado plasmada su voluntad libremente expresada, sin condicionamiento alguno y con un objeto lcito, que es donar parte de sus pulmones en el intento de conservar la vida o mejorar la salud de las menores, a lo que debe sumarse que existe consenso entre los facultativos que han intervenido en la causa, en el sentido que la ablacin no causar un grave perjuicio para su salud. Este modo de interpretacin procura una tutela judicial efectiva a un bien jurdico de valor prioritario en nuestro sistema constitucional de modo tal de no reducir o acotar su tutela sino privilegiarla, dada la naturaleza de los hechos en juego y la calidad de los sujetos involucrados en la temtica sometida a decisin. Desde otro costado est aceptado por los profesionales que han tenido intervencin en autos que la comunidad cientfica mdica no ha promovido en el INCUCAI un debate cientfico y biotico acerca de la necesidad de incluir este tipo de ciruga en la reglamentacin de la ley de trasplante. Tampoco el INCUCAI lo ha hecho motu propio, de lo que se desprende segn mi parecer, una morosidad inexplicable de la comunidad cientfica argentina cuando ha existido en los ltimos aos un desarrollo de este tipo de cirugas, todo lo cual indica que nos encontramos frente a una falta de previsin legal, pero en modo alguno se puede sostener categricamente que est absolutamente prohibido esta clase de intervenciones quirrgicas. De all entonces que juega el mandamiento del artculo 19 in fine de la C.N. que reza: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe. Finalmente, ms all de la interpretacin jurdica que me toca, tengo la ntima conviccin que est en la condicin de todo hombre la apuesta continua en procura de la preservacin y mejoramiento de la vida humana, lo cual trasciende todo debate contradictorio en casos como el presente, en los que habiendo esperanza, cobra sentido cualquier acto que la defienda. Me quedo con las palabras de George Duhamel: los nios, los jvenes no saben que los rboles mueren... Hay que crecer, avanzar en la vida para captar esa

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cuando este decisorio quede firme. No corresponde fijar el sellado judicial de actuacin por imperio del art. 56, inc. k) de la ley 24.193. 4.- Protocolcese y hgase saber personalmente o por cdulas a las partes, a la Defensora Oficial y al Fiscal Federal en su pblico despacho. Alejandro Snchez Freytes.

donantes vivos relacionados, no contemplado actualmente en el rgimen legal. 3.- Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCCN) en virtud de las excepcionalsimas y novedosas caractersticas del caso que ha motivado el derecho a litigar de cada parte. Diferir la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes para

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Citas legales del fallo: ley nacional 48 (Adla, 1852-1880, 364).

DERECHO A LA SALUD
Restitucin de prestaciones mdicas. Empresa de medicina prepaga. Invocacin de falta de recepcin del pago de ciertas cuotas.

2 Instancia. Buenos Aires, mayo 18 de 2010. Y Vistos: 1. Viene apelada por el demandante la resolucin de fs. 25/28, por medio de la cual el juez de primera instancia deneg el pedido de medida cautelar dirigida a restituir al coactor Adrin Daro Centeno las prestaciones mdicas brindadas por la codemandada Organizacin de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.). 2. En la demanda de fondo, los codemandantes -el mencionado Centeno y su madre, Sra. Ana Luca Fontora-, reclamaron de la sealada O.S.D.E., de Visa Argentina S.A. y de H.S.B.C. Bank Argentina S.A. una indemnizacin derivada de una injustificada e intempestiva exclusin de cobertura sufrida por Centeno (v. fs. 95/104 del expediente principal, que se tiene a la vista). En una ampliacin de demanda, los coaccionantes reclamaron la continuidad de las prestaciones (v. fs. 125/127).

1.

Procede la medida cautelar solicitada por un afiliado a una empresa de medicina prepaga, a fin que sta le restituya las prestaciones mdicas que vena recibiendo, si de su historia clnica surge que sufre de dolencias fsicas que ponen en riesgo su salud, pues el hecho de que la accionada no hubiera recibido el pago por determinadas cuotas no es un obstculo para decidir en tal sentido, sino un presupuesto de admisibilidad hasta tanto se defina, a merced de las pruebas del caso, el deslinde de responsabilidades.

CNCom., sala C, 2010/05/18. - Centeno, Adrin y otro c. Visa Argentina S.A. y otros.

Derecho a la salud y empresas de medicina prepaga. El rol social que asumen en su proteccin
Por Marcelo Enrique Luft
Sumario: I. Los Hechos. II. Respecto de los derechos protegidos por la Cmara. III. Las caractersticas de la medida cautelar peticionada. IV. Las consideraciones tenidas en cuenta por la Cmara para acceder al pedido del accionante y preservar el derecho afectado. V. Las obligaciones asumidas por las empresas de medicina prepaga. El compromiso social. Similitudes y diferencias con las Obras Sociales. VI. Algunas reflexiones. I. Los Hechos Los accionantes interpusieron una medida cautelar innovativa a fin de que se restituya al coactor

A. D. C. las prestaciones mdicas brindadas por la codemandada Organizacin de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) que fueran suspendidas ante la falta de pago de las cuotas correspondientes. La medida fue rechazada por el juez de grado en el entendimiento de que no se haba demostrado la verosimilitud del derecho invocado para dirigir la accin contra O.S.D.E. por cuanto la accionada se habra conducido conforme al contrato que una a las partes. A ello aadi el carcter restrictivo que, a su criterio, habra que asignar a las medidas cautelares innovativas. Para as decidir, explic que C. fue tratado en varias oportunidades hasta 2005, no registrando ms ingresos hospitalarios con posterioridad a esa fecha, por lo cual entendi que el dao aducido se fundara en meras suposiciones. Adems, el juez consider que era posible la atencin mdica del codemandante en establecimientos pblicos o de la obra social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en donde aqul se desempeara laboralmente. En conclusin, el sentenciante concluy que no se hallaban acreditados ni la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora que fueran invocados como sustento de la pretensin.
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igual medida en el proceso principal. A ello aadi el carcter restrictivo que, a su criterio, habra que asignar a las medidas cautelares innovativas. Explic que Centeno fue tratado en varias oportunidades hasta 2005, no registrando ms ingresos hospitalarios con posterioridad a esa fecha, por lo cual el dao aducido, para el juez, se fundara en meras suposiciones. Adems, el juez consider que era posible la atencin mdica del codemandante en establecimientos pblicos o de la obra social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en donde aqul se desempeara laboralmente. En conclusin, el primer sentenciante concluy que no se hallaban acreditados ni la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora. 4. La apelacin fue mantenida mediante el memorial de fs. 43/50, en el cual el recurrente desarrolla una argumentacin sustentada en los extremos fcticos y jurdicos ya referidos. Relativiza la aseveracin del primer sentenciante sobre la falta de pago de cuotas, a la que califica de apreciacin vinculada con lo sustancial debatido. Pone de relieve que la medida precautoria solicitada tiene por finalidad evitar un riesgo en su salud sin innovar en la relacin, sino restaurando las

En el mismo escrito de inicio de las actuaciones principales, la parte accionante requiri el dictado de una medida cautelar anloga a la que motiv este expediente, y el primer sentenciante la rechaz por considerar que no se haba demostrado la verosimilitud en el derecho para dirigir la accin contra O.S.D.E., en el entendimiento de que sta se condujo conforme al contrato ante la falta de pago de cuotas (v. copia de esa resolucin desestimatoria a fs. 1/4). En autos, Centeno insisti con su pretensin cautelar destacando que sufre una enfermedad, referida a fs. 23 vta., que hace que su vida dependa de la cobertura mdica interrumpida por O.S.D.E.. Puntualiz que no se niega a pagar la cuota por las prestaciones de O.S.D.E., si sta contina cumplindolas. Para el actor lo antedicho deja probada la verosimilitud en el derecho, consistiendo el peligro en la demora en la posibilidad de que su enfermedad se reitere en cualquier momento de su vida, suscitando una necesidad urgente de tratamiento o ciruga. 3. El juez de primera instancia rechaz la pretensin cautelar reiterando, en sustancia, lo ya dicho al denegar

Apelado el rechazo de la medida peticionada, el Superior revoc la sentencia interlocutoria de primera instancia e hizo lugar a la medida solicitada por el coactor, (1) considerando que los elementos probatorios reunidos en la causa, como las constancias del proceso principal, exteriorizaban, a primera vista, un delicado cuadro de salud del joven C. Ms adelante volveremos sobre el particular a fin de considerar las circunstancias tenidas en cuenta por la Cmara para resolver en tal sentido. II. Respecto de los derechos protegidos por la Cmara Es claro que el derecho a la vida comprende no slo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho de que no se le impida el

acceso a las condiciones que garanticen una vida digna. (2) Es as, que el derecho a la vida no slo a la vida sino tambin a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atencin mdica asume un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria, primera y ms fundamental para la realizacin de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que infieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autnomas. (3) En relacin, es dable transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum (4)
(2) Conf. CSJN in re R.A.D. c. Estado Nacional , fallo R.350.XLI. (3) Conf. CFAMDP, causa U., V. C. c. OSDE s/AMPARO , expediente n 12.193, sentencia del 12 de enero de 2010. (4) Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). Una visin holstica del derecho a la salud y la poltica de gestin . Hologramtica - Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Ao VI, nmero 7, VS, pp. 69-85, que cita la CFAMDP en la causa referida en el punto anterior.

(1) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Ciudad de Bs. As., Sala C, Expte. 14102.10 caratulado C. A. y otro c. Visa Argentina S.A. y otros s/medida cautelar , sentencia interlocutoria del 18/05/2010. Publicado en elDial.com - AA61B3 el 13/08/2010.

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ya una no menor atencin hospitalaria, por lo menos relativamente intensa, para una persona de su edad, hasta el ao 2005, segn observ el juez de primera instancia (Centeno naci en 1977, segn historia clnica, v. fs. 6). Este hecho es significativo, y hay que atribuirle el alcance probatorio inverso al que le adjudic el primer sentenciante, puesto que, si una persona relativamente joven sufre dolencias que, antes de cumplir treinta aos de edad, tornan imprescindible una atencin mdica tan frecuente, es dable concebir que, en lo sucesivo, el cuadro de salud de la persona se complique, incluyendo situaciones de grave riesgo o de necesaria y urgente atencin mdica, pese a que no pueda detectarse con precisin tcnico-cientfica el origen, la gravedad o las secuelas de la enfermedad. Tales son inferencias que, aun proviniendo de prueba indirecta o indiciaria (conf. art. 163, inc. 5to., del Cd. Procesal), no pueden ser desconocidas por el juzgador. En el caso, exteriorizan un peligro para la salud de Centeno en caso de no contar ste con adecuada atencin de su salud. Esa presuncin hominis convence de que en la

prestaciones. Expresa que, a diferencia de la demanda cautelar anterior, ahora se ha puesto de manifiesto su precario estado de salud. 5. Esta Sala admitir el recurso de apelacin, el que se muestra razonablemente fundado en la medida que es posible tratndose de un proceso cautelar. Contrariamente a lo sostenido por el Sr. juez de la instancia anterior, los elementos probatorios reunidos en la causa, tanto los obrantes en este expediente, como las constancias del proceso principal, exteriorizan, a primera vista, un delicado cuadro de salud del joven Centeno. Es cierto que, por el momento, no lucen producidas pruebas que permitan tener un conocimiento conclusivo de su dolencia y riesgo de salud, pero no se puede ignorar lo que resulta de las copias de la historia clnica adjuntas a la demanda, ni las propias manifestaciones del peticionante de la medida precautoria. Ni tampoco ha de obviarse la circunstancia siguiente: que, siendo una persona joven, Centeno tuvo

quien aborda la comprensin del derecho a la salud desde una visin holstica, integradora, como derecho personalsimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarqua constitucional, de la siguiente manera: El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipndolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca slo un perodo, sino toda la vida. Con esta tendencia, indic: cabe referirse a la salud no solamente en relacin a las condiciones corporales y fisiolgicas de la persona, sino sealando su insercin en el medio social, tal como aparece definida en la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud: La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusin de la enfermedad corporal y de las tareas fsicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienacin o anomala. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este ttulo, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad comn. Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no

solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. (5) Asimismo, cabe recordar que el derecho a la salud se encuentra reconocido no slo por aquellos tratados internacionales con rango constitucional incorporados a nuestro ordenamiento a partir de la reforma introducida al artculo 75 inc. 22 de la Carta Magna, sino adems en los arts. 14, 14 bis y 33 de la primera parte de la Ley Fundamental. En virtud de dicha reforma se introdujeron en nuestro ordenamiento jurdico nacional, en forma expresa, el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho al desarrollo humano. Otro artculo introducido por la reforma constitucional consagra a su vez el derecho a la salud en la relacin de consumo (artculo 42 de la Constitucin Nacional). III. Las caractersticas dela medida cautelar peticionada Como bien lo seala la Cmara al sentenciar, (6) para la procedencia de las medidas cautela(5) Del prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud. (6) Del considerando 5 de la causa analizada.

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No obstante lo sealado por el juez de primera instancia, la circunstancia de que O.S.D.E. no haya recibido los pagos de las cuotas no es impedimento para proceder a la restauracin de la cobertura asistencial mdica. Precisamente, el defecto en el recibo de los pagos -y su origen- es el punto en cuestin tal como aparece trabada la litis, en la que se hallan involucrados, adems de O.S.D.E., una emisora de tarjetas de crditos y un banco, que habran tenido alguna intervencin en la emisin de la tarjeta de crdito a travs de la cual se realizaban los pagos y en la imputacin de los consiguientes dbitos. No estando a esta altura esclarecido por qu se interrumpieron dichos pagos a O.S.D.E., ello no puede ser el obstculo de la medida cautelar, sino precisamente su presupuesto de admisibilidad hasta tanto se defina, merced a las pruebas del caso, el deslinde de responsabilidades.

especie se ha configurado el recaudo cautelar del peligro en la demora. Recurdese que, para la procedencia de este tipo de medidas, ese recaudo puede darse por configurado presuntivamente si as lo aconsejan las circunstancias del caso (Palacio). Todo ello en el marco de un trmite informativo inaudita parte (v. en tal sentido, esta Sala, 3.4.09, en Pehalco S.A. c. Cabrera, Norberto Hugo s/medida precautoria). Ahora bien, de los escritos de traba de litis, que surgen del expediente principal, que se halla en un estadio procesal aun inicial, no surge acabadamente cules fueron las circunstancias que rodearon la relacin entre los actores por un lado (Centeno y su madre), y por otro lado O.S.D.E., H.S.B.C. Bank y Visa. Aparentemente, lo que se halla en tela de juicio en el proceso es el motivo de un cese en los pagos de la cobertura mdica correspondiente a Centeno, que se venan materializando normalmente a travs de dbitos canalizados mediante un servicio de tarjeta de crdito.

res innovativas se requiere la configuracin de circunstancias apreciadas rigurosamente. Esto significa que, si bien en las dems medidas precautorias el anlisis de los presupuestos bsicos generales (esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se consume un dao irreparable) debe ser efectuado con criterio amplio, en la innovativa, por coincidir con el objeto final de la causa, corresponde observar, en cambio, un criterio detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcional. (7) Es en esta inteligencia, que la medida cautelar innovativa requiere que se acredite el peligro de un perjuicio irreparable respecto de la situacin de hecho o de derecho que se pretende innovar. De lo contrario, no corresponde dictar a ttulo precautorio decisiones cuyo objeto coincide total o parcialmente con el de la demanda, excediendo lo previsto por el art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, cuya finalidad es meramente conservativa y tiende a asegurar la eficacia de la sentencia.
(7) CFCC., sala II, 01/09/89, Laboratorios de Especialidades Farmacuticas c. Inst. de Servicios Soc. para Jubilados y Pensionados .

As lo ha sentenciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al expresar que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y dentro de aquellas la innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin. (8) Por otro lado, debe destacarse que, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe recaer en una causa y, como bien lo entendi la Cmara, la fundabilidad de la pretensin que configura su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de
(8) CSJN., 24/08/93, LA LEY, 1994-B, 131, DT, 1994-A-777 y DJ, 1994-1-904.

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precautoria desde el momento que no hay elementos de juicio que convenzan de que las prestaciones que se invoquen como alternativas a las de O.S.D.E. satisfagan la exigencia de ser adecuadas propia y especficamente al cuadro de salud de la persona, que, adems, se muestra prima facie delicado, en especial considerando su edad. Al respecto, es conveniente recordar que el derecho a la salud, que es un derecho primario oponible erga omnes o, como lo califica Baldassarre, un derecho absoluto del individuo (v. Baldassarre, Antonio: Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, nro. 20, p. 168), tiene un explcito reconocimiento constitucional, sea por va de lo que prev el art. 42 de la Constitucin Nacional (en el mismo sentido, art. 33), o bien por va de los derechos reconocidos por los instrumentos y tratados internacionales con jerarqua constitucional, que integran con la Constitucin el denominado bloque de constitucionalidad federal (v. art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de la Declaracin Universal

Desde esa perspectiva, asiste al reclamo de la parte actora una verosimilitud en el derecho aducido, aun cuando tal extremo -a los fines de precisar su alcance- deber ser, sin duda, materia de prueba, debate y decisin en el juicio al que ste accede. Doctrinariamente se ha sostenido que quien solicita una medida cautelar debe demostrar que el derecho que invoca contra el demandado, o futuro demandado, tiene cierta verosimilitud. No se exige la prueba terminante del derecho invocado, ya que ello va a ser materia del proceso principal, sino nicamente que se lo acredite prima facie, es decir, que se logre acreditar cierta probabilidad o verosimilitud (v. Serantes Pea-Palma, Cdigo Procesal, tomo I, p. 481, Bs. As., 1983). En el caso, cabe considerar probada esa verosimilitud. No obsta a lo expuesto el posible acceso de Centeno a prestaciones pblicas de salud, incluso de la obra social a la que pertenecera en su condicin de empleado del gobierno local. La alternativa de recibir tal atencin no puede justificar en el caso una denegatoria de la medida

las distintas circunstancias que rodean toda la relacin jurdica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligrara la obligacin que pesa sobre el de no prejuzgar, es decir de no emitir opinin o decisin anticipada a favor de cualquiera de las partes. (9) As, el deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de l depende la supervivencia misma de las vas de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a los efectos de evitar la fractura de los lmites que separan una investigacin de otra. Mas aun cuando los efectos de la medida cautelar coinciden con su objeto debe decretarse en supuestos excepcionales, pues de lo contrario puede violarse el derecho de defensa en juicio ya que adelanta virtualmente la pretensin principal, rebasando las lneas de la sumaria cognitio. (10) IV. Las consideraciones tenidas en cuenta por la Cmara para acceder al pedido del accionantey preservar el derecho afectado Que en orden a la verosimilitud del derecho aludida, la Cmara entendi que, pese a no
(9) (Fallos: 306:2060; 314:711). (10) Argumento artculo 18 CN.

encontrarse a esta altura esclarecido por qu se interrumpieron los pagos de las cuotas a la empresa de medicina prepaga ello no puede ser el obstculo de la medida cautelar, sino precisamente su presupuesto de admisibilidad hasta tanto se defina, merced a las pruebas del caso, el deslinde de responsabilidades y que precisamente desde esa perspectiva es que asiste al reclamo de la parte actora una verosimilitud en el derecho aducido, aun cuando tal extremo a los fines de precisar su alcance deber ser, sin duda, materia de prueba, debate y decisin en el juicio al que ste accede. En consecuencia, tuvo por probada dicha verosimilitud. En cuanto al peligro en la demora y contrariamente al criterio sostenido por el Juez de la instancia anterior, la Cmara sostuvo que no poda obviarse la siguiente circunstancia: que, siendo una persona joven, C. tuvo ya una no menor atencin hospitalaria, por lo menos relativamente intensa, para una persona de su edad, hasta el ao 2005, segn observ el juez de primera instancia (C. naci en 1977, segn historia clnica). Por ello, la Cmara adujo que ese hecho era significativo y haba que atribuirle el alcance probatorio inverso al que le adjudic el primer sentenciante puesto que, si una persona relativamente joven sunoviembre 2010 AO II N 10 289

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Dadas tales circunstancias, apreciadas globalmente siguiendo el mtodo de la sana crtica (arg. art. 377, CPCC), y con los elementos de juicio con que cuenta en este estado el Tribunal, es claro que se encuentran configuradas en autos las razones que justifican el conferimiento de la medida precautoria, en los trminos del art. 232 del CPCC, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en caso de allegarse nuevos elementos de conviccin y en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva. Recurdese que las medidas precautorias gozan de un carcter provisorio dada la finalidad que les otorga la ley procesal. Lo resuelto sobre tales medidas no causa estado (conf. art. 202, CPCC). En el sentido expuesto en el presente, esta Sala ha tenido ocasin de pronunciarse ante una situacin anloga (v. resolucin del 27.4.10 en Nabel Adan y otro c. Federacin Mdica Gremial de la Capital Federal s/ medida precautoria). Y aun cuando se entienda que la presente es una medida cautelar innovativa que, por serlo, requerira

de Derechos Humanos, art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 5 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos). A su vez, la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha efectuado del derecho a la salud no deja lugar a ninguna duda acerca de la trascendencia que dicho derecho tiene para garantizar la dignidad de la vida humana (v., por caso, Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina S.A. y otro, sentencia del 31.3.09). En Torrillo, el Mximo Tribunal federal destac que la salud se erige en un verdadero bien pblico (v. considerando 7), de modo que, siguiendo ese criterio, en la especie no slo est en juego un inters del aqu demandante, sino de la comunidad toda. Por ltimo, no es ocioso mencionar que es deber de los jueces hacer operativa la garanta de la proteccin de la salud humana aun ante la ausencia de reglamentacin (conf. art. 31, Const. Nacional, art. 21, ley 48, y doctrina de la Corte Suprema de Justicia desde el caso Siri, Angel).

fre dolencias que, antes de cumplir treinta aos de edad, tornan imprescindible una atencin mdica tan frecuente, es dable concebir que, en lo sucesivo, el cuadro de salud de la persona se complique, incluyendo situaciones de grave riesgo o de necesaria y urgente atencin mdica, pese a que no pueda detectarse con precisin tcnico-cientfica el origen, la gravedad o las secuelas de la enfermedad. En consecuencia, entendi que tales son inferencias que, aun proviniendo de prueba indirecta o indiciaria (conf. art. 163, inc. 5to., del Cd. Procesal), no pueden ser desconocidas por el juzgador y que en el caso, exteriorizan un peligro para la salud de C. en caso de no contar ste con adecuada atencin de su salud . Esa presuncin hominis convenci al Tribunal de que en la especie se encontraba configurado el recaudo cautelar del peligro en la demora. En definitiva, remarc que Dadas tales circunstancias, apreciadas globalmente siguiendo el mtodo de la sana crtica (arg. art. 377, CPCC), y con los elementos de juicio con que cuenta en este estado el Tribunal, es claro que se encuentran configuradas en autos las razones que justifican el conferimiento de la medida precautoria, en los trminos del art. 232 del CPCC, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en caso de allegarse nue290 AO II N 10 noviembre 2010

vos elementos de conviccin y en la oportunidad de dictarse sentencia definitiva. (11) V. Las obligaciones asumidas por las empresas de medicina prepaga. El compromiso social. Similitudes y diferencias con las Obras Sociales La ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), sancionada en noviembre de 1996, tuvo por nico objeto (tiene slo dos artculos, siendo el segundo de forma) disponer que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 (Adla, XLIX-A, 50), 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) y 24.455 (Adla, LV-B, 1533), y sus respectivas reglamentaciones. Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga se encuadra en el marco formal de los negocios comerciales (arts. 7 y 8, inc. 5 del Cdigo de Comercio) que tienden a
(11) Esto, en relacin al alcance de la manda en cuanto a que no causa estado y puede ser modificada o dejada sin efecto cuando varen las circunstancias que la determinaron. Argumento art. 202 del CPCCN. En este sentido Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 2/2/1985, Del Ro c. Estado Nacional , entre muchos otros.

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6. Por ello, se resuelve: hacer lugar al recurso, revocar la resolucin de fs. 25/28 y, en consecuencia, admitir la medida cautelar tal como fue solicitada por Adrin Daro Centeno y en los trminos que surgen de lo considerado en la presente. El juez de primera instancia proveer lo conducente a fin de que, previo a materializar el cumplimiento de la medida cautelar aqu ordenada, reciba del Sr. Adrin Daro Centeno caucin juratoria. Devulvase, juntamente con el principal, encomendando al juez de primera instancia cursar las notificaciones del caso. El doctor Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cmara del 25.11.09. El doctor Klliker Frers acta conforme lo dispuesto en la Resolucin de Presidencia de esta Cmara n 26/10 del 27.4.10. Juan R. Garibotto. Jos Luis Monti . Alfredo A. Klliker Frers.

la configuracin de circunstancias apreciadas rigurosamente, es del caso sealar que tal tipo de circunstancias se hallan reunidas efectivamente en este estado cautelar del proceso a partir de los hechos que se han descripto ms arriba. Se admitir, entonces, el pedido cautelar. El primer sentenciante habr de requerir del Sr. Centeno prestacin de caucin juratoria (conf. art. CPCC). No resulta procedente en la situacin presente la exigencia de caucin real, ya que ella podra conspirar contra lo que se pretende aqu preservar, que es la garanta de un derecho primario, con ms razn si se advierte que el actor ha ofrecido reiniciar el pago de las cuotas, si la prestacin mdica es cumplida. Con respecto a esto ltimo, el juez de primera instancia proveer lo conducente a fin de permitir la materializacin de dicho pago peridico a travs de un mecanismo adecuado, que, en defecto de acuerdo de partes, tendr que ser establecido razonablemente por el primer sentenciante.

proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, (arts. 3 Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 4 y 5 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) y 42 y 75, inc. 22 Constitucin Nacional) tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que puedan desconocer un contrato, con la consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1, ley 24.754). (12) Los contratos de medicina prepaga son contratos innominados o atpicos (art. 1143 Cdigo Civil), definidos como correspectividad de larga duracin pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, para proteger al beneficiario de riesgos futuros en su vida y/o en su salud. La duracin del convenio es su nota relevante ya que la satisfaccin de la finalidad perseguida depender de la continuidad de la asistencia mdica. Las empresas de medicina prepaga obtienen mayores rditos en los comienzos de la relacin,
(12) CSJN, in re Etcheverry, Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Annima y Servicios 13/03/2001 Fallos: 324:677.

en que los pacientes pagan, con bajo nivel de consumo de servicios que se ve garantizado por la exclusin de patologas previas y perodos de carencia y, con el transcurso del tiempo, dado el natural envejecimiento y las enfermedades, es donde adquiere relevancia la correspectividad que impone el reproche de toda conducta frustratoria de la previsin nsito en estos contratos lo que importa una contradiccin a la causa de estos convenios de medicina prepaga. Si bien los clculos probabilsticos se han perfeccionado a tal punto que el alea de las empresas de medicina prepaga se ha reducido, circunstancia vinculada con el 2 prrafo del art. 1198 del Cdigo Civil, se suma el hecho de que se trata de una figura contractual de adhesin y de consumo puesto que si bien se adhiere a las clusulas predispuestas de una empresa, existe un servicio prestado para un destinatario final, sindole aplicables las disposiciones de la ley 24.240 Ley de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) cuya hermenutica ordena que en las operaciones de consumo se est al que favorezca al consumidor, criterio extendido igualmente a los contratos. Y que es en razn de su importante funcin social que resultan beneficiadas con la exencin de pago de ciertos tributos, de lo que no gozan
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En ese marco es que entiendo, en consecuencia, que la ley 24.754 sin perjuicio de lo expresado en orden a su orientacin tambin fincada en el art. 75, incs. 22 y 23, de la Carta Magna ha sido dictada en ejercicio del poder de polica del Estado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Mximo Tribunal, ...se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el inters econmico de la comunidad... (v. Fallos: 308:943 y sus citas entre otros). Las obras sociales a diferencia de los sistemas de prepagas no pueden fijar libremente sus tarifas, las que consisten en porcentajes fijos de las remuneraciones de los afiliados. (15) Es de remarcar que, atento la analoga existente entre las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, (16) la medida precautoria revocada tuvo por objeto evitar eventuales perjuicios a la actora, que podran derivar de la falta de atencin, o del incumplimiento de prestaciones de servicios mdicos, lo que colocara en riesgo la salud e, incluso, la propia vida del demandante, mxime teniendo en consideracin que se vislumbra, a primera vista, que la recurrente padece una patologa que impone un tratamiento sin dilaciones. VI. Algunas reflexiones Dicho esto, recordemos que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental. (17) Asimismo, a partir de lo expresado por la CSJN, particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a
(15) Dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema, Dr. Nicols Eduardo Becerra, del 29 de febrero de 2000 en autos Hospital Britnico de Buenos Aires c. Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social) , sentencia del 13/03/2001 Fallos: 324:754. (16) En la que se detiene, por ejemplo, el juez Vzquez en Fallos: 324:754, al subrayar las similitudes jurdicas, econmicas y operativas habidas entre unas y otras. (17) Ver doctrina de Fallos: 323:3229, 324:3569, entre otros.

otras empresas comerciales cuyo objeto no tiene esta proyeccin social. (13) Las precedentes disposiciones, as como otras en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la expresin legislativa de la asuncin por el Estado Nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal deben entenderse entre las seeras del ordenamiento, como, por otra parte insisto lo dejaron establecido, por medio del art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasin de la ltima reforma. (14) Esto es lo que entiendo ha querido demostrar la Cmara en la resolucin analizada al explicar que no obsta a lo expuesto el posible acceso de C. a prestaciones pblicas de salud, incluso de la obra social a la que pertenecera en su condicin de empleado del gobierno local. La alternativa de recibir tal atencin no puede justificar en el caso una denegatoria de la medida precautoria desde el momento que no hay elementos de juicio que convenzan de que las prestaciones que se invoquen como alternativas a las de O.S.D.E. satisfagan la exigencia de ser adecuadas propia y especficamente al cuadro de salud de la persona, que, adems, se muestra prima facie delicado, en especial considerando su edad , recordando que el derecho a la salud es un derecho primario. Y es que el derecho a la salud que no es un derecho terico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr as contornear su genuino perfil penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipblicas, correlato de lo cual resultan normas como la analizada, que pretenden, en el ejercicio de potestades reglamentarias (arts. 14, 28 y 75, incs. 18 y 32 de la Constitucin Nacional), asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales las entidades de medicina prepaga y a recientes o potenciadas patologas.
(13) dem, anterior. (14) La CSJN ha anotado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes... (conf. Fallos: 302:1284, entre otros).

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privacin de los adelantos teraputicos que el progreso cientfico incorpora en forma casi cotidiana al campo de las prestaciones mdico asistenciales. (20) As lo ha entendido la Cmara en el fallo en estudio cuando remarc que no resulta procedente en la situacin presente la exigencia de caucin real, ya que ella podra conspirar contra lo que se pretende aqu preservar, que es la garanta de un derecho primario, con ms razn si se advierte que el actor ha ofrecido reiniciar el pago de las cuotas, si la prestacin mdica es cumplida. Con respeto a esto ltimo, el juez de primera instancia proveer lo conducente a fin de permitir la materializacin de dicho pago peridico a travs de un mecanismo adecuado, que, en defecto de acuerdo de partes, tendr que ser establecido razonablemente por el primer sentenciante. En sntesis, si bien las entidades de medicina prepaga asumen un compromiso social a la hora de proteger el derecho a la salud, lo cierto es que presentan similitudes y diferencias en relacin a las obras sociales tal como ha sido de puesto de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en diferentes pronunciamientos. En consecuencia, les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaracin Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o invocar sus clusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas. (21)
(20) Ver CSJN, doctrina de Fallos 325:677 Pea de Marques de Iraola, Jacoba Mara c. Asociacin Civil Hospital Alemn, sentencia del 16/04/2002. (21) Doctrina de Fallos: 324:677.

la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Declar, adems, que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos: 327:3127). (18) Se ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economa, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofsica, salud y vida de las personas, as como tambin que ms all de su constitucin como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental funcin social que est por encima de toda cuestin comercial (Sartori Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda). (19) En los casos de contratos de prestacin mdica con clusulas predispuestas cuyo sentido es equvoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretacin que favorezca a quien contrat con aqul o contra el autor de las clusulas uniformes, habida cuenta de la jerarqua de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria. El derecho a obtener asistencia sanitaria, de manera conveniente y oportuna, se vera frustrado si se admitiera la exclusin de un tratamiento con motivo en la falta de pago de las cuotas, mxime cuando la actora se ha comprometido a reiniciar el pago de las cuotas si la prestacin asistencial es continuada, toda vez que se traducira con grave detrimento del servicio de salud en la
(18) CSJN, Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica s/amparo , sentencia del 01/04/2008 Fallos: 331:453. (19) CSJN, in re Cambiaso Pers de Nealn, Celia Mara Ana y otros c. Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas , sentencia del 28/08/2007 - Fallos: 330:3725.

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procedimientos, pues si bien la imposibilidad de procrear puede afectar la salud de quienes la padecen, no puede avalarse la realizacin de una praxis mdica que pone en peligro la integridad de una persona en estado embrionario y su vida, como lo sera en el caso en el que los padres opten por la destruccin de los embriones no utilizados. 2. Las personas en estado embrionario se encuentran sumamente indefensas y merecen proteccin judicial, por ello, es contrario al derecho natural, a la Constitucin Nacional y a los Tratados Internacionales vigentes convalidar la realizacin de una prctica mdica que pueda afectar gravemente y de manera irreversible la vida o integridad de un futuro ser humano.

FERTILIZACION ASISTIDA
Rechazo del pedido de cobertura de un tratamiento de fertilizacin asistida. Prctica que pone en peligro la integridad de los embriones. Derecho a la vida
Hechos: Una mujer promovi accin de amparo contra su obra social, a fin de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin asistida ya efectuado, como tambin de toda la medicacin necesaria para su realizacin. Asimismo, ante la prdida del embarazo logrado, solicit que la cobertura se extendiese al menos a 4 procedimientos ms. El Juzgado Federal rechaza la accin deducida. 1. Corresponde rechazar la accin de amparo deducida por una mujer a fin que su obra social le otorgue cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin asistida al menos por 4

JFed. Nro. 4, Mar del Plata, 2010/02/12. - S., J. N. c. Ospe.

Citas legales del fallo: Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931)

En la fertilizacin asistida colisiona el derecho a procrear con la integridad de la vida en estado embrionario?
POR Mara Soledad Webb
Sumario: I. Introduccin. II. Existe una fuente normativa que imponga a las obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura de la procreacin humana asistida? III. Existe colisin de derechos entre los destinatarios de las terapias de alta complejidad y quienes resultan producto de ellas? IV. La concesin de cobertura por el Poder Judicial produce invasin de poderes? V. Reflexiones finales. I. Introduccin En el fallo que nos avocamos a comentar, el Doctor Alfredo Eugenio Lpez, a cargo del juzgado
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Federal Nro. 4 secretara 3 de la ciudad de Mar del Plata, con fecha 12 de febrero de 2010, (1) rechaz la accin de amparo interpuesta por una pareja contra OSPE, (2) e impuso las costas en el orden causado. (3) El magistrado llamado a resolver la contienda originada entre los amparistas que solicitan la cobertura de la fertilizacin asistida, y la Obra social, encargada de prestar el servicio de salud, que pretende escapar a la provisin de los fondos necesarios para solventar la prestacin de alta complejidad solicitada, sustenta su denegatoria, mencionado la ausencia de legislacin referente a la Biotecnologa Reproductiva,
(1) S.Y. c. OSPE s. Amparo . (2) Actuaciones que se iniciaron con motivo de la incapacidad reproductiva de la seora Y. S interpuesta por la endometriosis severa que padece y la obstruccin de sus dos trompas de Falopio, que se encuentra debidamente acreditada mediante los certificados mdico suscriptos por el Dr. Atilio Bacigaluppi. (3) Aclarando que estima justo apartarse del principio general en materia de costas, en razn a las especiales circunstancias que rodean el caso, y los valores en juego, pudiendo los actores razonablemente creerse con derecho a acudir a la va judicial para ventilar un tema tan delicado y que carece de regulacin en la Argentina.

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Jurisprudencia Vinculada
Ver tambin. Entre otros: Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra, 29/12/2008, LLBA 2009 (febrero), 100 - LA LEY 13/03/2009, 7, LA LEY 2009-B, 297, LLBA 2009 (abril), 252, DJ 03/06/2009, 1527, AR/JUR/20467/2008.

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO

Doctrina relacionada: NALLAR, Florencia, Destino de los embriones crioconservados, LA LEY 2009-B, 296; RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., La tutela de los embriones congelados, LA LEY 2005-E, 1152.

la inexistencia de norma alguna que imponga a los agentes del seguro de salud la obligacin de cubrir las prestaciones asistenciales vinculadas a la reproduccin asistida. Omisiones que segn el judicante, no les complete a los jueces suplir, toda vez que de hacerlo, se estara convirtiendo a estos ltimos en legisladores. Asevera que existe una contraposicin de derechos: el de procrear y a la salud de los amparistas y el de los embriones que se formen durante el procedimiento, arribando a la conclusin que debe prevalecer el derecho de estos ltimos que por su condicin se encuentran indefensos y merecen proteccin judicial. La ausencia de regulacin de la biotecnologa reproductiva, ha sido denunciada por la doctrina en forma unnime que reclama la actividad parlamentaria a los fines de regular todo lo atinente a la procreacin humana asistida. Carencia que no resulta bice para la admisin de la accin de amparo, (4) de la que no puede inferirse, sin embargo la falta de derecho subjetivo correspondiente (5) y que no habilita a la denegacin del ejercicio de derecho alguno, ms bien resulta aplicable el principio consticuional todo lo que no est prohibido est permitido y si existe resistencia por parte de los organismos obligados a cumplir con sus deberes de asistencia social, corresponde al juez fallar la materia en crisis, aplicando el derecho al caso particular. (6)
(4) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro en autos caratulados: Melendez, Viviana Alejandra e Ibarra, Gustavo s. amparo de fecha 17 de Diciembre de 2008. (5) Excelentsima Cmara de apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicols, autos Q.M.T. c. IOMA s. Amparo , de fecha 30 de Diciembre de 2008. (6) Voto de la Dra. Dolores Loyarte en el expediente nro. 19.363/08, de trmite por ante el Tribunal de Familia nro.

El fallo trado a comentario se aparta de la lnea jurisprudencial que afortunadamente se ha abierto camino en los ltimos aos, tendiente a incluir a las tcnicas de fertilizacin asistida dentro de las prestaciones obligatorias de los servicios de salud, (7) que hemos defendido a ultranza desde que comenzamos a estudiar el tpico que nos convoca (8) y nos conmina a preguntarnos si existe
2 del Departamento Judicial de Mar del Plata, sentencia que confirma por el Tribunal en pleno, la decisin del juez de trmite Dra. Obligado, que impone a la obra social la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida. (7) L.M.L. C y otros s. Amparo de trmite por ante el juzgado en lo contenciosos administrativo nro. 1 de la ciudad de La Plata, IAYUSO, Marcelo y Otros c. Obra Social de la ciudad de Buenos Aires s. amparo de trmite por ante el juzgado en lo contencioso administrativo nro. 6 a cargo de la Dra. Lpez Vergara, confirmado por la Cmara de Apelaciones integrada por la Dra. Nlida Mabel Diamela, Eduardo ngel Ruso y Esteban Centenaro, con disidencia de ste ltimo. P.E.M. c. A.V.C C. IOMA y Ministerio de Salud s. Amparo dictado por el titular del Juzgado Civil y Comercial nro. 1 del departamento judicial de Junn y confirmado por la Cmara de apelaciones en lo Contencioso administrativo con asiento en San Nicols. Reyes Plaza, Mirna Daniela y Penna Ernesto Enrique c. Instituto Provincial de Salud de Salta s. Amparo de fecha 05 de septiembre de 2008, Melendez, Viviana Alejandra e Ibarra, Gustavo s. Amparo dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, Loo, Hernn Alejandro c IOMA y Otros s. Amparo de trmite por ante el Juzgado Federal nro. 1 de Mar del Plata, confirmado por la Excelentsima Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, expediente nro. 19363/2008 de trmite por ante el Tribunal de Familia nro. 2 del departamento judicial de Mar del Plata, confirmada por el Tribunal en pleno, R.N. B C. IOMA s. Amparo de trmite por ante el Juzgado de Ejecucin penal nro. 1 del departamento judicial de Mar del Plata, confirmado por la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata. (8) WEBB, Mara Soledad, Cobertura de las obras sociales y empresas de medicina prepaga de las diferentes terapias de reproduccin publica do en Doctrina Judicial, 2005-

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En cambio, los derechos contenidos en el artculo 75 inciso 22, los que conforman El bloque de Constitucionalidad Federal son conjuntos normativos de textura abierta cuya aplicabilidad es derivada del sistema externo al interno y de ah que se aplican en el pas en las condiciones de su vigencia en el mbito internacional . De ah que la interpretacin que de ellas haga el derecho internacional, seala los estndares mnimos en el goce de los derechos humanos dentro del pas. (9) En consecuencia en la cspide de nuestro Derecho Interno comparten la misma jerarqua la Carta Magna y los Tratados internacionales mencionados en el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional y todos aquellos que no cuentan con el reconocimiento expreso, poseen rango inferior, pero superior a las leyes de fondo. Dentro de los Instrumentos Internacionales, de alcance constitucional que tutelan el derecho a la salud y a la vida son de importancia la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, a travs del artculo 25 inc. 1 y 30, Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, a travs del artculo 11, Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en material de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a travs de su artculo 10, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a travs del artculo 11 y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra le Mujer a travs del artculo 12. El catlogo de derechos que los amparistas se ven impedidos de ejercer con la conducta de la obra social demandada, es mucho ms amplio que el enunciado por el sentenciante, quien se limita a mencionar el derecho a la salud y a la procreacin, omitiendo incluir en dicha nmina el de beneficiarse con el progreso cientfico, el de formar una familia y no padecer ningn tipo de discrimacin. Derecho a beneficiarse con el progreso cientfico que est debidamente reconocido el la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 15 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual resulta relevante a la hora de considerar los mtodos de fertilizacin
(9) GIL DOMINGUEZ, Andrs- FAMA, Mara Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia , t. I, Ediar, 2006, pp. 13/19.

una fuente normativa que coloque en cabeza de los encargados de brindar el servicio de salud, la cobertura de la procreacin humana asistida? y si efectivamente se produce la invasin de poderes y la colisin de derechos entre los destinatarios de las diferentes terapias de reproduccin asistida y quienes resultan producto de ellas?, que menciona el magistrado como argumentos para denegar la solicitud de los amparistas. Interrogantes a los cuales trataremos de brindar una respuesta adecuada en el desarrollo del presente, analizando cada uno de ellos con respaldo doctrinario y jurisprudencial. II. Existe una fuente normativa que imponga a las obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura de la procreacin humana asistida? El constituyente nacional, con mayor amplitud an desde la reforma de 1994, otorg a la tutela de la vida y de la salud una proteccin especial sustentada por pluralidad de normas, integradas al plexo normativo con igualdad de fuerzas, unas de fuente interna cuyo origen es la Constitucin Nacional y Provincial y otras derivadas de normas supranacionales de jerarqua constitucional debido al reconocimiento expreso de la norma habilitante que las recepciona y convalida la aplicabilidad interna de tales instrumentos internacionales (art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional) que son la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales y su Protocolo facultativo, Convencin sobre la prevencin y la sancin del Delito de Genocidio, Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin racial, Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer, Convencin contra la tortura y otros tratos o Penas crueles, inhumanos o Degradantes, Convencin sobre los derechos del nio. Los derechos reconocidos en forma explcita e implcita en la primera parte de la Constitucin Nacional, conforman el conjunto de normas garantistas cuya aplicabilidad resulta originaria .
3, 837, El Libre ejercicio del derecho a la reproduccin , LA LEY, 2008-B, 152, La Cobertura social de las terapias de fertilizacin asistida LLCABA 2009, Diciembre, 631.

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Luego de realizado un recorrido por las normas de fuente interna como externas que han sido incorporadas a nuestro derecho mediante la ratificacin del rgano correspondiente y que a partir de la reforma de 1994, se encuentran conjuntamente con la Carta Magna en la cima de la pirmide legislativa, estamos en condiciones de afirmar que del juego armnico de dichas normas surge el deber de las Obras Sociales y Empresas de Medina Prepaga de brindar cobertura asistencial integral en materia de salud reproductiva. III. Existe colisin de derechos entre los destinatarios de las terapias de alta complejidad y quienes resultan productos de ella? Si bien, lo planteamos como un interrogante, que trataremos de responder adecuadamente en el presente trabajo, el sentenciante arrib a tal afirmacin, mencionando que si bien no desconoce que la imposibilidad de procrear puede afectar la salud de quienes la padecen, en estos casos de acciones de amparos tan amplias como la que nos ocupa se produce una contraposicin de derechos: el de procrear y a la salud de los amparistas y los derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de fertilizacin. Colisin ante la cual no tiene la menor duda que debe prevalecer el derecho a la vida de estas personas en estado embrionario que por su condicin se encuentran sumamente indefensas y por ello, merecen proteccin judicial . Para poder dilucidar si efectivamente se produce la contraposicin de derechos que aduce el judicante, debemos explicar En qu consiste el procedimiento de fertilizacin asistida? A partir de cuando se protege la vida humana? Cules son las opciones para aquellos casos que se obtienen un nmero de embriones superior al recomendado por la ciencia Mdica transferir al tero? La procreacin humana asistida puede ser definida como los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o ms pasos naturales del proceso de reproduccin, (12) existiendo diversas tcnicas,
citado en Trabajo confeccionado por la Dra. Medina titulado Tratamientos de fertilizacin asistida, Visin jurisprudencia., Revista de Derecho de Familia y de las Personas, editada por LA LEY, ao 2 nmero 4, mayo de 2010, p. 179 y ss. (12) LUNA, Florencia, Problemas en torno a las nuevas formas de procrear en Decisiones de vida y de muerte , Sudamericana, p. 229 y ss.

asistida, pues tales tcnicas involucran progresos cientficos que permiten superar problemas fsicos que impiden el logro y continuacin del embarazo y brindan la posibilidad de tener hijos superando as el sufrimiento que conllevan los intentos fallidos de embarazo. (10) Derecho a formar una familia, protegido por nuestra Constitucin Nacional en el artculo 14 bis, la Convencin Americana a travs de su artculo 17, Declaracin Universal de Derechos Humanos, a travs de su artculo 16 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y Culturales, a travs de su artculo 10 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a travs de su artculo 23, que implica la posibilidad de procrear y vivir juntos, lo que nos lleva a considerar que la falta de cobertura de la tcnica de fecundacin artificial que permite la procreacin de la mujer estril es una decisin que atenta contra el derecho a la vida familiar, ya que deja sin la oportunidad de fundar una familia y tener hijos a la mujer, que por razones de salud no puede engendrar naturalmente. Derecho a no ser discriminado, tutelado por la Constitucin Nacional a travs de su artculo 16, el artculo 24 de la Convencin Americana, el artculo 10 h, 13.2. b) y 12.1 de la Convencin sobre todas las formas de Discriminacin contra le mujer. Normativa que nos conmina a erradicar cualquier forma de discriminacin. Si el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ste no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios econmicos para solventar los tratamientos ms sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes. Constituye una eugenesia econmica reconocer el derecho a la reproduccin asistida slo a quienes puedan pagar el tratamiento ya que tanto es eugenesia prohibir la concepcin en razn de la raza, como de la religin, como en razn del nivel de ingreso, y es tanto o ms reprochable impedir la reproduccin por razn del color de la piel como por el status econmico. (11)
(10) Disidencia de la Doctora Graciela Medina en autos caratulados Reyna, Viviana Celeste y Otros c. Galeno S.A. s. Sumarsimo de fecha 02 de Marzo de 2010 y en Vallese, Maria Cecilia c. Osde s. Amparo (11) Voto de la Dra. Graciela Medina en la causa nro. 9440/08 R.V.C. y otros c. Geleno S.A. s. sumarsimo, fallo

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cual se practica con anestesia general, por va transvaginal, utilizando una aguja guiada por ultrasonidos que pincha la pared vaginal para alcanzar los ovarios y aspirar los ovocitos, que luego son trasladados al Laboratorio. Una vez arribadas las clulas reproductivas femeninas al laboratorio, el procedimiento de fertilizacin puede desarrollarse de dos formas, una de ellas es incubando los espermatozoides con el vulo a una temperatura determinada, que es lo que se conoce como FIV y otra denominada ICSI, que consiste en seleccionar un nico espermatozoide, obviamente el mejor e inyectarlo directamente en el vulo. Tcnica la nombrada en segundo termino, desarrollada inicialmente y descripta en los libros especializados en la materia, para solucionar problemas de esterilidad masculina, en tanto permite preparar el semen eliminando las cdulas inactivas y el fluido seminal, particularidad que aunque no parezca significativa, aumenta claramente las chances de xito en la fecundacin, aventajandopor ello a los procedimientos empleados en el FIV, (15) que en la actualidad es muy utilizada por todos los Centros de Fertilidad del mundo para otros supuestos debido a su tasa de xito. Entre las 48 y 72 horas posteriores a la aspiracin folicular, se realiza la transferencia de l o los embriones obtenidos a la cavidad uterina, mediante un catter de plstico muy fino, que se introduce a travs de a vagina y el cervix, monitorendose mediante ecografa abdominal. En este tipo de procedimientos, en los cuales la fertilizacin se produce fuera del cuerpo de la madre, luego de la estimulacin ovrica de sta ltima, el facultativo se encuentra con ms de un embrin, indicando la experiencia mdica, que la posibilidad de lograr un embarazo es baja si se transfiere slo uno; motivo por el cual se aconseja la transferencia de dos o tres para que implante alguno, (16) siendo el nmero optimo dos, (17)
(15) MEDINA, Graciela trabajo titulado Tratamientos de Fertilizacin Asistida. Visin Jurisprudencial , publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, editada por LA LEY, ao 2 nmero 4 mayo de 2010, p. 180. (16) VEGA GUTIERREZ, M. L - VEGA GUTIERREZ, J MARTINEZ BAZA, O. P. Reproduccin Humana Asistida en la Comunidad Econmica Europea. Legislacin y aspectos bioticos . Universidad de Valladolid 1993, p. 57. (17) Todos los Centros de Fertilidad del pas actualmente, optan por transferir dos embriones y en casos excepcionales tres, no superando nunca la cifra dada en ltimo trmino.

en las cuales a veces se prescinde de la cpula carnal y en otros supuestos, necesitan de la misma con el agregado de la ayuda mdica especializada (13) entre aquellos que omiten la unin sexual, se encuentran las terapias de baja, media y alta complejidad, (14) siendo la diferencia fundamental entre las mismas, el lugar donde se produce la fecundacin, toda vez que en las de baja y mediana complejidad, sta tiene lugar en el cuerpo de la madre, a diferencia de la nombrada en ltimo termino en la cual el cigoto se forma extracorpreamente, ms precisamente en un laboratorio. Slo habr embriones, cuya integridad debe ser respetada por sus padres, el equipo mdico que intervino en su formacin y la sociedad en su conjunto cuando el vulo y el espermatozoide se fusionaron fuera del cuerpo de la madre, es decir mediante la denominada Fertilizacin In Vitro (FIV). Tcnica que comienza con la estimulacin ovrica tendiente a lograr el desarrollo de folculos mltiples en los ovarios, mediante medicacin inyectable, que se inicia el tercer da del ciclo, monitorendose con ecografas transvaginales que le permiten al especialista visualizar la existencia de folculos, su desarrollo y extracciones de sangre para analizar los niveles de estradiol. Cuando se considera que la maduracin de los folculos es adecuada, se le suministra a la paciente gonadotrofina corinica humana va inyectable, que provocar la ovulacin alrededor de treinta y seis horas despus de aplicada, debiendo realizarse la aspiracin folicular antes que esto ocurra, la
(13) KRASNOW, Adriana Noem, Filiacin, editado por LA LEY, p. 140. (14) Baja Complejidad: en los cuales se encuentra la inseminacin artificial, que consiste en un procedimiento ambulatorio, sin anestesia general y que reconoce variantes segn el lugar del aparato reproductor femenino donde se inocule el espermatozoide, pudiendo depositarse en el fondo de la vagina, cuello del tero, lquido intraperitoneal o en la cavidad uterina, siendo la nombrada en ltimo trmino, la que se practica en la actualidad. Mediana Complejidad: en la cual se incluye el G.I.F.T. (gamete intrafallopian transfer), que consiste en la introduccin en la luz tubaria de una adecuada mezcla de espermatozoides y ovocitos, de modo que cabe esperar que ocurra en el medio tubario la fertilizacin, desde all y tras su migracin a la cavidad uterina, la implantacin del huevo y Alta Complejidad: categora dentro de la cual se incluye a la fertilizacin in Vitro (FIV), con todas sus variantes que implica un procedimiento que necesariamente requiere de un laboratorio altamente especializado en el cual se produce la fertilizacin.

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diversas legislaciones de su tiempo, para el cual el nacimiento determinaba el comienzo de las personas, se atuvo al dato biolgico, consistente en la presencia de un nuevo ser en el seno de la madre, y al referirse a la concepcin busc la proteccin a partir de su estado inicial, que en ese momento solo poda concebirse dentro del cuerpo de la madre y que trasladndolo a la actualidad que se puede generar vida extracorpreamente nos conduce necesariamente a la unin gamtica. Cuando la fecundacin no ocurre dentro del cuerpo de la madre y el nmero de embriones obtenidos supera aquel que segn el criterio mdico puede ser transferido al tero, se plantea el dilema del destino final de los mismos que ha dado lugar a arduos debates ticos, morales y religiosos que no han logrado ni consenso ni legislacin. Existiendo un abanico de posibilidades, entre las que se puede mencionar la cro conservacin de los embriones, la donacin o dacin a favor de una pareja infecunda, el descarte o su utilizacin con fines experimentales. Repudiamos el descarte o la utilizacin de los embriones con fines experimentales, por ser opciones que atentan contra l respecto a la vida en estado embrionario, no as la cri conservacin de los mismos, en la medida que no sea utilizada por tiempo indefinido, (21) ni la dacin de embriones de aquella pareja que no desea realizar una nueva transferencia a favor de otra pareja imposibilitada de transmitir su cdigo gentico, a los efectos que sta ltima pueda cumplir el deseo de ser padres. A) Cro preservacin de embriones: La preservacin en fro de embriones, puede tener lugar mediante un procedimiento lento, y uno ms moderno denominado vitrificacin, extremadamente rpido, que evita la formacin de hielo en el interior de la clula, que suele formarse en congelamientos lentos, obteniendo un 98 por ciento de sobrevida. (22) Siendo esta, la nica opcin disponible para la pareja que no tuvo xito en un primer procedimiento de intentarlo
(21) WEBB, Mara Soledad,La cro conservacin afecta la integridad de la vida en estado embrionario?, trabajo publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, editada por LA LEY, ao 2 nmero 4, mayo de 2010, pp. 249/256. (22) Qu es la vitrificacin de embriones? Publicada en Internet en www.fertilidad.com.ar

para evitar el embarazo mltiple as como complicaciones obsttricas que pongan en riesgo la vida de la madre. Segn los especialistas, slo el 10 por ciento de los procedimientos, logran un nmero de embriones superior al recomendado por la Ciencia mdica para transferir en fresco. (18) Resulta necesario para continuar avanzando en el comentario del fallo trado a glosa y responder adecuadamente los interrogantes planteados en la introduccin del presente trabajo, detenernos en el momento a partir del cual se tutela la vida, toda vez que en nuestro pas el debate se centra en dos posturas extremas. La primera de ellas sostiene que el inicio de la vida se produce con la unin de las clulas germinales denominada fertilizacin, mientras que la segunda entiende que la existencia de la persona humana comienza con la anidacin del embrin en el seno materno. Diferencia que nos conduce necesariamente a un dismil momento a partir del cual se protege la vida en estado embrionario, toda vez que quienes afirman que es irrelevante que la concepcin se produzca dentro o fuera del seno materno, asimilan el vocablo fertilizacin a concepcin criterio aprobado en el despacho por mayora de la Comisin nro. 1 de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en Septiembre de 2003 (19) y quienes le otorgan un significado diferente, esta ltima se produce con la implantacin en la cavidad uterina. Como ya hemos mencionado en un trabajo anterior de nuestra autora, (20) nos adherimos a la postura mencionada en primer trmino, toda vez que el codificador al receptar la solucin adoptada por el Esbozo de Freitas, quien se apart del sistema general del Derecho Romano, mantenido en
(18) Criopreservacin: Una Oportunidad A Futuro Nota realizada al Dr. Sergio Pasculini, especialista en reproduccin humana, director mdico de Halitus Centro de Fertilidad, publicad en Internet www.fertilidad. com (19) La existencia de la persona humana comienza con su concepcin, entendida como fecundacin y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad fsica, psquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana. (20) WEBB, Mara Soledad, La cri conservacin afecta la integridad de la vida en estado embrionario? publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao 2 nmero 4, mayo de 2010, pp. 249, 256.

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La dacin de embriones, que permite la posterior adopcin prenatal de los mismos est contemplada en varios proyectos legislativos, entre los cuales podemos citar el que fuera aprobado por el Senado de la Nacin Argentina sobre Reproduccin Humana Mdicamente asistida en 1997, (24) el presentado por Luz Sapag en Noviembre de 2005, (25) el elaborado por Concebir (26) en el ao 2005, a travs de su artculo 6, (27) el confeccionado por SAMER, (28) a travs de su artculo 17 (29) y el realizado por el diputado Lo Guzzo, (30) siendo este ltimo para ser aplicado solamente en la ciudad de Buenos Aires. Siendo la adopcin prenatal, el nico camino posible para evitar la cro conservacin de embriones por tiempo indefinido que obedece al divorcio, separacin personal o de hecho de la pareja que recurri a la fertilizacin asistida, el fallecimiento de uno o ambos integrantes o simplemente la ausencia del deseo de realizar el implante
(24) Contempla expresamente el instituto de la adopcin para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan la esterilidad o infertilidad no tratables teraputicamente. (25) Expediente nro. 3859. Art. 13 Los embriones cro preservados se podrn guardar hasta un plazo de cuatro aos. Vencido el plazo de ley establecido, los padres biolgicos en forma conjunta, una vez notificados debern aceptarlos o autorizar la disposicin judicial de los mismos para su adopcin prenatal, perdiendo en este ltimo caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. Cuando no fuere posible obtener una autorizacin de comn acuerdo, el juez decidir en proceso sumarsimo, si prorroga el plazo de cro preservacin o si dispone la adopcin prenatal del embrin fecundado. (26) Grupo de Apoyo para parejas con trastornos en la Reproduccin (27) Art. 6: ...Vencido el plazo los embriones in Vitro cro conservados que no hubieren sido transferidos al seno materno, sern ofrecidos para la embriodonacin, a efectos de ser transferidos mediante procedimientos teraputicos de reproduccin humana asistida en el seno de la receptora. La autorizacin para ser donados constar en el consentimiento informado de cro conservacin firmada por quienes la solicitan. (28) Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva. (29) Art. 17. En el caso previsto en el artculo precedente, los intimados podrn disponer la prrroga de la cro conservacin por un nuevo perodo o disponer la donacin de los mismos para ser utilizado en programa de embriodonacin a otros beneficiarios. (30) Art. 17: la donacin de gametos y preembriones con el objeto de llevar adelante las tcnicas de fertilizacin asistida, ser absolutamente gratuita.

nuevamente, a la que lo logr el embarazo de tener un nuevo hijo, y aquella que por complicaciones mdicas no pudo realizar la transferencia en fresco (23) que pueda acceder a una nueva posibilidad. No todos los procedimientos de alta complejidad arrojan como resultado ms de tres embriones que atento el criterio mdico imperante es el nmero mximo que se transfiere a los efectos de reducir los embarazos mltiples resguardando tanto la salud de la madre como la de los nios imponiendo la cro conservacin de los restantes, y an en el caso de estar obligados los facultativos a servirse de dicha tcnica para evitar que detengan su crecimiento, la misma no lesiona de forma alguna la integridad de los mismos, sino todo lo contrario evita que se destruyan aquellos embriones que no pueden transferirse en fresco, por dificultades surgidas o por exceso de nmero. De prohibirse la cro preservacin de los embriones que superen el nmero recomendado por la ciencia mdica, slo podemos resguardar la vida en estado embrionario, obligando a la pareja que aport las clulas reproductivas o que tuvo la voluntad procreacional, en aquellos casos que se sirvi de material gentico ajeno, a desprenderse de los embriones dndolos en adopcin a otra pareja infrtil, para poder efectuar el implante inmediato, posibilidad que rechazamos toda vez que los procedimientos rpidos permiten suspender las funciones vitales de un embrin por largo tiempo, reduciendo al mnimo el dao del mismo, motivo por el cual no vemos obstculo en realizar tal tcnica. B) Dacin de Embriones o adopcin prenatal. Si bien dentro de la comunidad mdica y la actividad parlamentaria, a travs de la confeccin de varios proyectos de ley se utiliza indistintamente el vocablo donacin de embriones o embriodonacin, nos unimos la mayora de la doctrina que lo denomina dacin de embriones, por no encontrarnos frente a un contrato de donacin en los trminos que la define nuestro codificador.
(23) La cro conservacin no est indicada solamente para aquellos casos que se logra un nmero de embriones superior al recomendado por la ciencia mdica para la transferencia, sino que en algunas oportunidades esta ltima no puede realizarse por inconvenientes mdicos como por ejemplo la hiperestimulacin ovrica que pone en riesgo la vida de la madre y para resguardarla, se preservan en fo los embriones para transferirlos al seno materno cuando la salud de esta ltima lo permita.

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resguardar el derecho a la identidad que es un proceso que comienza con la concepcin, entendida esta ltima como la fusin de las clulas reproductivas que darn vida al nio, independientemente del lugar en dicha unin se produzca. La revelacin de la verdad biolgica es un compromiso que deben asumir los padres, en el momento en que otorgan el consentimiento para el implante del o los embriones, que solamente permitir al nio el real disfrute del derecho a la identidad, en la medida que pueda organizarse un sistema registral, donde quede constancia de los datos de quienes aportaron su material gentico. En aquellos casos en que la fertilizacin asistida se realiza con material gentico ajeno a la pareja, la doctrina en forma unnime distingue a la madre y/o padre gentico, madre y /o padre biolgico y madre y/o padre social o legal, decidimos quedar en minora apartndonos de tales denominaciones, sin desconocer el prestigio del que gozan los operadores del derecho, por considerar que los nicos que merecen el privilegio de ser llamados padres son quienes realmente ejercen tal rol diariamente, reservando la denominacin de donantes, para quienes desinteresadamente aportan las clulas reproductivas y gestante para quin presta su tero para la implantacin y posterior desarrollo del embrin en casos de maternidad subrogada, la cual rechazamos ampliamente. Admitimos la adopcin prenatal, por ser junto con la cro conservacin de los embriones, las nicas opciones que focalizan su atencin en el nio nico protagonista que se incorpora involuntariamente a esta vnculo filial una vez confirmado el embarazo quien debe ser tutelado desde el momento de su concepcin. Una vez explicado el procedimiento de alta complejidad prescripto por los facultativos para superar la infertilidad que padece la pareja o uno de sus integrantes y mencionar las diferentes conductas que puede se puede desplegar ante la existencia de un nmero de embriones superior al que puede transferirse en fresco, retomaremos el anlisis del dispositivo sentencial, en el cual el magistrado hace referencia a la posibilidad de los padres de optar por la destruccin de dichos embriones. La falta de regulacin de la reproduccin asistida, no impidi el consenso de la doctrina y la jurisprudencia, que an no compartido por un
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de los embriones su descarte o utilizacin con fines experimentales, opciones todas stas que desdeamos por ser incompatibles con la proteccin de la vida desde su momento inicial. Instituto que nos permite enlazar el vnculo asistido con el fabricado, en el mbito de la procreacin humana asistida, cuando estamos frente a embriones cro conservados, (31) que se encuentran imposibilitados de contar con un emplazamiento acorde a su realidad biolgica, siendo imprescindible para dar nacimiento a un vnculo filial, sin menoscabar los derechos de quines posibilitan su creacin, contar con el consentimiento informado, tanto de la pareja dadora del o los embriones como de la receptora de los mismos. Para Tobas, el consentimiento informado es una manifestacin del derecho a la libertad: el paciente, al dar su conformidad con el tratamiento ejercita ese derecho haciendo uso de la facultad de decidir libremente lo que concierne a su propia persona. (32) Para que dicho consentimiento sea vlido debe ser prestado por quin tiene capacidad para consentir, luego de haber recibido por parte del equipo mdico la informacin completa, clara y precisa de acuerdo a su nivel de comprensin. Siendo su finalidad primordial proteger los derechos del paciente ms que reducir la responsabilidad mdica. Sin desconocer la bondad de este instituto, no podemos dejar de soslayar, que existe una disociacin entre la verdad biolgica y la voluntad procreacional, inclinndose en este caso la balanza por sta ltima, sin descuidar la mencionada en primer trmino que deber ser informada adecuadamente al nio por sus padres, de la misma forma que en la adopcin regulada en nuestro ordenamiento jurdico para dar una solucin a la cantidad de nios ya nacidos que se encuentran en situacin de abandono (33) a los efectos de
(31) KRASNOW, Filiacin. Determinacin de la maternidad y paternidad. Acciones de Filiacin. Procreacin Asistida , p. 269. (32) TOBIAS, Jos, El consentimiento del paciente en el acto mdico en ED, 93-803. (33) Art. 321, C.C. s/texto ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334): En el juicio de adopcin debern observarse las siguientes reglas: h) deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica

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Entre las dos opciones dispuestas por diferentes tribunales marplatenses, nos adherimos a la mencionada en primer trmino, toda vez que la segunda al prohibir la cro conservacin limita la cantidad de vulos a fecundar, que puede conducir a la formacin de un solo embrin, que disminuye notablemente la tasa de implantacin o ninguno, imponindole a la pareja la realizacin de un nuevo procedimiento con el excesivo costo econmico, fsico y emocional que trae aparejado. Luego de haber realizado la nmina de los derechos cuya ejercicio impide el accionar de la Obra Social demandada y las opciones que tiene a su alcance el equipo mdico en caso de lograr un nmero de embriones superior al que se recomienda transferir en fresco, que son la cro preservacin de los mismos o su dacin a otra pareja infrtil, las cuales no lesionan de forma alguna la integridad de la vida embrionaria, estamos en condiciones de afirmar que no existe puja alguna entre los derechos de quienes acuden a la ciencia mdica con el objeto de superar el trastorno de fertilidad que padecen y quienes resultan producto de la utilizacin de los tratamientos de alta complejidad, que exija a la judicatura la difcil decisin de elegir el derecho de que sujeto debe prevalecer sobre el otro, si el de los padres que son personas adultas que poseen la capacidad de defenderse o el de los embriones, que por su situacin carecen de la misma. IV. La concesin de cobertura por el Poder Judicial produce invasin de poderes? Interrogante que obedece a la afirmacin efectuada por el a quo quin expresa que No le compete a los jueces suplir la omisin legislativa aludida, fijando cuales son los procesos a respetar, limitando las prcticas a realizar e inclusive tomando decisiones relativas al futuro de los embriones no empleados en el tratamiento. De no ser as se estara convirtiendo a los magistrados en legisladores materia exclusivamente reservada por la Constitucin Nacional al Poder Legislativo y vedada al Poder Judicial, mxime en razn de la extrema delicadeza de la cuestin trada a examen. En el sub lite, estamos ante una contienda entre una pareja que debido a un trastorno de fertilidad se ve obligada a acudir a la Ciencia Mdica como nica opcin disponible para lograr tener descen-

sector minoritario de la comunidad mdica que considera que la vida comienza con la anidacin en la pared uterina es respetado por esta ltima; motivo por el cual no entendemos el razonamiento del magistrado en cuanto a la posibilidad de destruccin de los embriones, pues aquel que realice el descarte de los mismos, seguramente estar cometiendo un delito de la misma forma que quin mata a una persona ya nacida y por lo tanto ser pasible de la sancin correspondiente. No pudiendo dejar de remarcarse en este aspecto, que la conducta descripta por el sentenciante no es fcil de llevar a cabo, toda vez que los embriones se cro preservan en los Centros de Fertilidad al cual la pareja acude en busca de una solucin a su incapacidad de procrear en forma natural, con lo cual sta ltima deber contar no slo con el aval de su mdico sino tambin del Centro de Reproduccin; es decir para arribar a la decisin de descartar embriones, que implica destruir una vida, se necesita el consenso de tres partes, que son los padres, el facultativo y el centro al cual pertenece este ltimo, lo cual complejiza la toma de la misma. Aun colocndonos en la postura opuesta a la que propiciamos y suponiendo que la destruccin de los embriones fuera posible por la decisin de todas las partes implicadas, est al alcance del judicante impedir tal descarte, ya sea ordenando la cro preservacin de los embriones, y el dictado de una medida de no innovar respecto de ellos, prohibiendo expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y su destruccin tal como lo ordenaron los integrantes de la Excelentsima Cmara Federal de apelaciones de Mar del Plata en autos Loo, Hernn Alejandro y Otros c. IOMA d. Amparoo impidiendo la crioconservacin de los embriones tal como lo ordenaron los integrantes de la Excelentsima Cmara de apelaciones en lo contencioso administrativo de la ciudad de Mar del Plata (34) en autos caratulados: R.N. B. C. IOMA s. Amparo . (35)
(34) Integrada por los Doctores Riccitelli, Sardo y Mora. (35) Resolucin de fecha 03 de noviembre de 2009, en un proceso de amparo, iniciado por la pareja debido a la esterilidad primaria sin causa aparente que padece la seora, patologa que, pese a no exteriorizar disfuncin gonadal alguna, no importa sino para la paciente la imposibilidad de fecundacin intrauterina por va natural o incluso, por inseminacin artificial.

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procreacin humana asistida, surge del juego armnico de las normas de gnesis nacional como supranacional que han sido mencionadas en el presente trabajo, las cuales garantizan a todos los individuos el real goce del derecho a la salud, dentro de la cual se incluye a la salud reproductiva, a formar una familia sin ningn tipo de discriminacin y a beneficiarse de los adelantos cientficos que la Comunidad Mdica incorpora da a da en post de vencer la infertilidad. La preservacin en fro de embriones por un tiempo determinado como la dacin de los mismos a favor de una pareja infecunda, no atentan contra la vida en estado embrionario, sino todo lo contrario al evitar el descarte o la utilizacin de los embriones con fines experimentales, la tutelan desde la concepcin, entendida esta ltima como sinnimo de fertilizacin, siendo irrelevante el lugar en que esto ocurre. Opciones que respetan el quiebre del paradigma en el Derecho de Familia que propone la Convencin de Derechos del Nio, al considerarlo no ya como objeto sino como sujeto de derechos, desvanecindose de esta forma la supuesta contraposicin de derechos que menciona el sentenciante y lo conduce a rechazar la accin de amparo. El dispositivo sentencial trado a glosa al denegar la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida indicado por los galenos, contina la conducta desplegada por la Obra Social, permitiendo de esta forma que todos los derechos reconocidos por nuestro ordenamiento legal, caigan en letra muerta. Comportamiento que no puede ser llevado a cabo por los magistrados, toda vez que ejerciendo la jurisdiccin que tienen asignada por expreso mandato constitucional, son quienes deben brindar una respuesta eficaz, como depositarios de la ltima palabra en un estado constitucional de derecho, por ser quienes se erigen como los principales garante de los derechos humanos, y ante ello estn conminados a reconocer su preeminencia sobre cualquier conducta obstruccionista que impida el real goce de alguna prerrogativa garantizada por nuestra Carta Magna y los Tratados internacionales que comparten con ella la cspide de nuestro Derecho.

dencia, y la obra social Ospe, que intenta desentenderse de tal problemtica amparndose en una resolucin ministerial como el Programa Mdico Obligatorio que no contempla a la reproduccin humana asistida entre los procedimientos cuya cobertura es obligatoria para quienes brindan el servicio de salud, siendo la funcin del rgano jurisdiccional dictar una norma individual que garantice a los justiciables el real ejercicio de todos los derechos de raigambre constitucional y que slo les ser oponible a ellos. Lo resuelto en el marco de una disputa llevada a la judicatura, en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo, en materia de reglamentacin de derechos, sino que tan solo refleja la correcta interpretacin del orden jurdico constitucional involucrado con el fin de brindar respuesta y solucin a un conflicto concreto, funcin propia, normal y cotidiana del Poder Judicial (conforme Doctrina de la Cmara Federal de apelaciones de la ciudad de Mar del Plata, en autos: Loo, Hernn Alejandro y Otra c. IOMA y Otra s. AMPARO de fecha 29 de Diciembre de 2008, la Cmara en lo Contenciosos Administrativo con asiento en San Martn, en autos Q.M.T. c. IOMA S. Amparo de fecha 30 de Diciembre de 2008 y la Cmara en lo contencioso administrativo con asiento en San Nicols en autos S.A.F. y otros c. IOMA s. Amparo de fecha 15 de Diciembre de 2008. En efecto, sabido es que el juez slo acta en el marco de una causa (conforme artculos 18 y 116 de la Constitucin Nacional), ejerciendo la jurisdiccin que tiene asignada por expreso mandato constitucional, circunscribindose su decisin al caso concreto, no teniendo el pronunciamiento dictado por el magistrado efecto erga ommes. Atento que los magistrados no pueden dejar de resolver las contiendas que son sometidas a su decisin y que el pronunciamiento que de fin a ellas, no proyecta sus alcances ms all de la relacin jurdico procesal en cuyo seno es dictada, cabe descartar que en el presente caso la judicatura se est arrogando funciones de legislador. V. Reflexiones finales La obligacin de los encargados de prestar el servicio de salud de brindar cobertura a la

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

FERTILIZACION ASISTIDA
Obligacin de la obra social de brindar cautelarmente cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior implante de embriones histocompatibles al hijo menor de los reclamantes que padece leucemia infoblstica. Derechos del menor. Criopreservacin de las clulas no utilizadas
Hechos: Los padres de un menor de cuatro aos que padece leucemia infoblstica, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a su obra social brindar cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior transplante de embriones histocompatibles a su hijo enfermo. El juez admiti la precautoria solicitada y dispuso la criopreservacin in vitro de los embriones restantes no utilizados. 1. La obra social demandada debe brindar cautelarmente cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior implante de embriones histocompatibles al hijo menor de los reclamantes que padece leucemia infoblstica, pues dicho tratamiento no se encuentra prohibido expresamente por la ley, es el nico disponible para brindar al nio una oportunidad de sobrevivir al padecimiento que lo afecta, no genera riesgo alguno para la persona por nacer donante y la situacin requiere de una pronta solucin En el marco de una cautelar por la cual se ordena a una obra social brindar cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior implante de embriones histocompatibles al hijo menor de los reclamantes que padece leucemia infoblstica, corresponde disponer la criopreservacin in vitro de los embriones restantes no utilizados, en condiciones que mantengan su vitalidad y completa integridad, hasta tanto se dicte sentencia firme, atento la ausencia de legislacin especfica sobre este tema y teniendo en cuente las sugerencias brindadas por el Comit de Biotica del INCUCAI

Jurisprudencia Vinculada
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, Biocorcell Argentina S.A. Inc. Med. c. EN - M Salud- INCUCAI Resol 69/09, 15/10/2009, La Ley Online, AR/JUR/37550/2009 CASSINESE, Virginia Daniela, Ilegitimidad de la autorizacin que se autoconfiri el INCUCAI para disponer de las clulas madres conservadas en bancos privados, LLLitoral 2010 (marzo), 139; NALLAR, Florencia, Destino de los embriones crioconservados, LA LEY 2009-B, 296

Comentario

Crear una vida para salvar otra

I. Introduccin. Los hechos Los padres de un menor de cuatro aos que padece leucemia infoblstica, solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene al Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Bs. As. (IOMA) a brindar cobertura integral de un tratamiento de fertilizacin in vitro, diagnstico pre implantatorio PGD y posterior transplante de embriones histocompatibles a su hijo enfermo, quien actualmente se encuentra sometido a tratamiento de quimioterapia en el hospital Garraham. Adujeron que tal padecimiento no tiene cura farmacolgica, motivo por el cual su nica posibilidad de cura es la realizacin de un transplante de mdula sea ya que, habindose realizado la bsqueda de cedulas compatibles por medio del INCUCAI tanto en bancos nacionales como extranjeros, el resultado fue negativo. Por ello, sostuvieron que la nica opcin con posibilidad teraputica para el menor era la realizacin de diagnstico pre implantario PGD con fertilizacin asistida. El juez admiti la precautoria solicitada y dispuso la criopreservacin in vitro de los embriones restantes no utilizados. (1) Para decidir de tal forma, entendi que dicho tratamiento no se encuentra prohibido expresamente por la ley, es el nico disponible para brindar al nio una oportunidad de sobrevivir al padecimiento que lo afecta, no genera riesgo alguno para la persona por nacer donante y que la situacin requiere de una pronta solucin.
(1) C. A. N. y otro c. I.O.M.A. s/amparo , sentencia interlocutoria del 19/08/2010. Juzgado de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo n 1 de La Plata.

2.

JContenciosoadministrativo Nro. 1, La Plata, 2010/08/19. - C. A. N. y otro/a c. I.O.M.A.

Citas legales del fallo: ley 13.928 (Adla, LXIX-B, 1475).

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Comentario (Continuacin)
El supuesto encuadra en una decisin reproductiva tomada por los padres antes de la concepcin. En este sentido, Luna y Manterola sealan que las decisiones reproductivas pueden dividirse en dos mbitos: a) decisiones pre-concepcionales, las cuales se plantean antes de comenzar un embarazo y b) decisiones post-concepcionales, las cuales surgen despus de obtener un embrin o comenzado un embarazo. (2) II. Pluralidad de derechos afectados En primer lugar, es pertinente remarcar como lo hizo la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al tratar una cuestin anloga a la aqu analizada (3) que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo celebrada en el ao 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asisti como Estado Participante, fue aprobado un Programa de Accin sobre la base de los siguientes principios: Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos () Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal () Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Los Estados deberan adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atencin mdica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la planificacin de la familia y la salud sexual. Los programas de atencin reproductiva de la salud reproductiva deberan proporcionar los ms amplios servicios posibles sin ningn tipo de coaccin. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la informacin, la educacin y los medios necesarios para poder hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad bsica de la sociedad y como tal es preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir proteccin y apoyo amplios , entre otros. A la misma conferencia internacional asisti en calidad de organismo especializado la Organizacin Mundial de la Salud, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva como un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o
(2) Krasnow, Adriana N., LLBA, 2009-251. (3) CFAMDP U., V. C. c. OSDE s/amparo , expediente n 12.193, sentencia del 12 de enero de 2010.

dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. Por otra parte, como bien lo seala el sentenciante, el derecho que da sustento a la peticin cautelar, en tanto se encontrara amenazada la salud de un nio, se halla garantizado por diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco, los arts. 23, 24 y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el art. 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica y el art 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que gozan de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y que aseguran la asistencia y cuidados especiales que el Estado les debe brindar. En el mbito provincial, la Constitucin local garantiza el acceso a la salud a todos sus habitantes, como as tambin la proteccin integral de los derechos del nio y de toda persona discapacitada (art. 36 inc. 2, 5 y 8 de la CPBA). A ello, cabra agregarle los mandatos contenidos en la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que el Estado Argentino se comprometi a respetar ya que los derechos all reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio quienes tienen derecho a la vida, a su disfrute, proteccin y a la obtencin de una buena calidad de vida y a la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud. (4) III. Biotica y derecho a la salud y a la vida A raz de una resolucin del INCUCAI que regul la actividad de los bancos de clulas madres privados las clulas congeladas del cordn umbilical son consideradas de uso pblico y gratuito. (5) Como lo seala la doctrina, la norma suscit el cuestionamiento judicial tanto de las empresas
(4) Ver arts. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 14 y concordantes de la ley citada. (5) Resolucin 69/09 del 15 de abril de 2009 consultable en http://www.incucai.gov.ar/institucional/ legislacion.jsp

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Comentario (Continuacin)
que gestionan el servicio de crioconservacin, como de los propios menores depositantes que, representados por sus genitores, confiaron en una posibilidad cierta de disponer del material una vez alcanzada la mayora de edad. (6) Con base en el principio de la autonoma de la voluntad y otros principios constitucionales, algunos fallos declararon la procedencia de medidas cautelares tendientes a no innovar con relacin a la situacin contractual existente entre las empresas y los particulares. (7) Una solucin que ha sido criticada desde la ptica de los principios de altruismo y solidaridad, ciertamente, no menos importantes para resolver el conflicto de derechos fundamentales evidentemente en juego. (8) Mientras tanto, entre la indecisin del legislador y el crecimiento de la biotecnologa los jueces como ha dicho Atilio Alterini tienen que habrselas con las derivaciones jurdicas de las nuevas tecnologas, muchas veces sin una norma que las regule, y muchas otras veces contando slo con una regla que todava no ha sido suficientemente analizada y procesada, porque el Derecho trata de adaptarse a marchas forzadas a ciertos cambios, mientras que otros, demasiado rpidos e innovadores, parecen escapar por completo a la capacidad de adaptacin. (9) Como explica doctrina autorizada, (10) la Biotica nace en los aos 70, en respuesta a los padecimientos sufridos por sectores de la humanidad por la aplicacin sin lmites de los conocimientos biomdicos. Por esta razn, la Enciclopedia de Biotica define a esta disciplina como el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida que esta conducta se examine a la luz
(6) De Lorenzo, Miguel Federico, El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano , LA LEY, 2010-B, 807. (7) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso administrativo n 7, en autos C., M. E. y otros c. Estado Nacional - INCUCAI , LA LEY, 27/07/2009, p. 7; Juzgado Federal de 1a Instancia n 2 de Rosario, en autos Stemcell S.A. y O. c. INCUCAI y O. , LA LEY, 27/07/2009, 6. (8) RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Las clulas-tronco tambin ayudan a pensar (ms un comentario sobre el caso, que al fallo) , LA LEY, 27/07/2009, 6. (9) ALTERINI, Atilio A., Respuestas ante las nuevas tecnologas: Sistema, principios y jueces , LA LEY, 2007-F, 1338. (10) Krasnow, Adriana N., op. cit.

de los valores y principios morales. (11) De este encuadre surge que el derecho a la vida y el derecho a la salud forman parte de la misma. Cuando se intenta definir su contenido, se seala que comprende problemas micro y problemas macro. Si trasladamos estas dos clases de problemas a la cuestin planteada en esta nota, podemos decir que sern cuestiones micro la tica mdica, la relacin mdico paciente, el consentimiento informado, en un caso concreto determinar el tratamiento que corresponde aplicar y/o dejar de aplicar; mientras que sern cuestiones macro la poltica de distribucin de recursos, aspectos ticos de las investigaciones biomdicas, entre otros. Estos temas se vinculan estrechamente con los principios estructurales de esta disciplina: el principio de autonoma; el principio de beneficencia-no maleficencia y el principio de justicia. (12) Con otro enfoque, Luna y Salles en un trabajo publicado en Perspectivas Bioticas (1996) distinguen dos cuestiones en la Biotica: problemas sexies y problemas aburridos. (13) Los primeros comprenden aquellos asuntos que atraen y llevan a una toma de decisin a favor o en contra, como: las tcnicas de reproduccin humana asistida; proyecto genoma humano; investigacin en clulas germinales; clonacin, entre otros. En cambio, los problemas aburridos comprenden asuntos que se presentan a diario y que preocupan a los equipos de salud, como: relacin mdico paciente; consentimiento informado; cdigo y comit de biotica; entre otros. (14) IV. El embrin en la antigedad. Algunas nociones En Grecia era polmica la cuestin, pues mientras filsofos destacados como Aristteles (384 a. C-322 a. C), decan que el embrin humano era algo divino, en tanto que es un hombre en poten(11) Esta definicin es la seguida por la comunidad biotica y se encuentra en la Enciclopedia of Bioethics, New York, Free Press-Macmillan, 1978, p. 116. (12) Krasnow, Adriana N., op. cit. (13) LUNA, Florencia y SALLES, Arleen L. F., Develando la biotica: sus diferentes problemas y el papel de la filosofa, en Perspectivas Bioticas , Ao 1, N 1, Buenos Aires, 1996, pp. 10-22. (14) Los conceptos utilizados en este punto son el resultado del Curso Virtual sobre Biotica dictado por FLACSO durante el primer cuatrimestre del ao 2007.

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Comentario (Continuacin)
cia, sin embargo no lo consideraba tal, sino luego de los cuarenta das en los varones y ochenta en las mujeres, cuando comenzaban a moverse en el seno materno. En ese momento segn este filsofo entrara el alma en el feto. Adems admita el aborto como necesario, para asegurar la subsistencia de la poblacin, ante la carencia de recursos. Abordando el tema desde un punto de vista religioso, la Iglesia entiende que debe valorarse cada una de las vidas que se engendran y que el embrin es un ser constituido en el vientre de la madre. Incluso se aclara que sta posicin los lleva a veces a ser vistos como una institucin fundamentalista, atento no permitir la despenalizacin del aborto. En el cristianismo, San Agustn (354-430) y luego Santo Toms (1225-1274) siguieron las ideas aristotlicas de distinguir el carcter humano del feto segn el tiempo de la gestacin, estableciendo penas ms graves (para el caso del aborto) en casos de que el embarazo ya estuviera avanzado. San Gregorio de Nisa (335-394) y su hermano, Basilio el Grande, consideraban que el alma humana exista desde el momento de la concepcin. Entre los romanos, el nasciturus poda heredar, pues una ficcin jurdica, lo consideraba como ya nacido con la condicin de que naciera con vida. Si despus de ser concebido, y antes de nacer, se le defera una herencia, se le conservaban sus derechos hasta que naciera (D.1.5.2; 5.4.3; 38.16.2 pr.) Si durante el embarazo la mujer cayera en esclavitud de los enemigos, el hijo concebido poda usar el postliminium (D.1.5.26). Si una esclava durante algn momento de su gestacin fue libre, el hijo naca libre y ciudadano (D.1.5.5.2, I 1.4 pr.). Esta tesis de la ficcin (el concebido era tenido como ya nacido, expresada por los juristas clsicos) es sostenida por Bonfante, quien lo considera una persona potencial, y otros destacados juristas como Cifuentes, y los juristas espaoles Garca Marn, Ferriol, Gete-Alonso y Calera y Hualde Snchez. (15) V. Los restantes fundamentos base de la decisin Como lo expone el sentenciante, es sobre la base normativa aludida anteriormente (apartado II) que la medida cautelar solicitada se abastece
(15) Nuccetelli, Mara Alejandra; Fingermann, Hilda Rene, El aborto a travs de la historia y en el Derecho Comparado , UNLP, 2008-38, 225.

de suficiente verosimilitud en el derecho, toda vez que se reclama la cobertura de un tratamiento mdico que, conforme surge de las constancias probatorias agregadas en autos, se presenta como el nico disponible para brindar al paciente una oportunidad de sobrevivir al padecimiento que lo afecta... segn las fuentes probatorias que, al menos en esta etapa cautelar, gozan de suficiente rigor cientfico). Asimismo, aclara que en el caso de autos no nos encontramos frente a un simple procedimiento de fecundacin asistida peticionado en aras del derecho a la planificacin familiar sino ante un procedimiento que tiene por fin curar a un nio gravemente enfermo, conforme surge de las constancias mdicas acompaadas(16) no escapando al conocimiento del Magistrado la existencia de un vaco legislativo en relacin a las cuestiones vinculadas con el tratamiento requerido (manipulacin y seleccin de embriones; reproduccin asistida)y que dicho tratamiento no se encuentra prohibido en forma expresa por disposicin alguna. Es por ello que considera que la prctica a realizarse no genera riesgo alguno para la salud de la persona por nacer (donante), ya que solo ser utilizada la sangre del cordn umbilical en la extraccin de clulas hematopoyticas para el eventual trasplante alognico. Por ltimo y al entrar al anlisis del peligro en la demora el Magistrado entendi que adems de resultar implcito por la naturaleza del derecho en crisis se configura de modo manifiesto, conforme las constancias mdicas obrantes en autos, situacin que indudablemente requiere de una pronta solucin, o dicho en trminos constitucionales, de una accin positiva que le asegure la vigencia del derecho a la salud, dentro de la garanta constitucional a una tutela judicial contnua y efectiva. Por ello, corresponde dar curso favorable a la pretensin cautelar solicitada, la que deber cumplirse por la demandada en un plazo no mayor a los dos das (2) das de notificada (arts. 9 de la Ley 13.928, 230 y 232 del CPCC y 22 inc. 1 b del CCA). VI. Destino de los embriones. La posicin de la jurisprudencia sobre el particular En lo referente a los embriones restantes no utilizados en la prctica por no resultar histo(16) Aqu cita CFAMDP, L., H. A. y otra vs. Instituto de Obra Mdico Asistencial y otra . Sent. del 29-XII2008, JA, 2009-II-28.

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JURISPRUDENCIA ANOTADA

Comentario (Continuacin)
compatibles con el paciente enfermo, seala el sentenciante que atento la ausencia de legislacin especfica sobre este tema, y teniendo en cuente las sugerencias brindadas por el Comit de Biotica del INCUCAI...corresponde disponer su criopreservacin in vitro en condiciones que mantengan su vitalidad y completa integridad, hasta tanto se dicte sentencia firme en autos. En este sentido, es oportuno recordar el voto del doctor Ferro en reciente pronunciamiento en cuanto a los embriones se refiere quien brind una serie de pautas que entiendo deben ser tomadas en cuenta en los futuros casos que se presenten. As, sostuvo que a) Deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes debern proceder a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decretase medida de no innovar respecto de ellos prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o destruccin; d) Cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones, deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervencin del curador que se les nombre y del Ministerio Pblico) slo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicacin del instituto de la adopcin a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del rgano legislativo encargado del asunto. (17) De igual modo, encomendar al Ministerio Pblico tutelar conjuntamente con el tutor que sea designado a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservacin de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la tcnica aqu autorizada y ordenar al a quo tomar las medidas necesarias para nombrar el
(17) CFAMDP, causa U., V. C. c. OSDE s/amparo citada.

tutor referido en el pargrafo anterior y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado pargrafo.(18) VII. Principios Bioticos. Conclusiones Me parece adecuado traer a colacin el anlisis efectuado por Adriana Krasnow (19) en cuanto a los principios bioticos que deben regir el caso. As, debemos partir de un extracto del informe del Comit de Biotica de la Universidad Nacional de Mar del Plata, contenido en un fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de dicha ciudad (20) donde se expuso que: ... la tcnica de diagnstico preinplantatorio propuesta est hoy cientficamente avalada. Desde el punto de vista tico, no se est pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendra posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin dao para el donante, priorizando el Principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia biotica es que tratndose de una fecundacin in Vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos humanos... En cuanto a la negativa a la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente... consideramos que la salud es un derecho y un bien primario que asiste a todo ser humano y que no puede ser tratado como una mercanca de costo - beneficio econmico Principio de beneficencia no maleficencia: hacer el bien con el menor dao posible. La beneficencia refiere a la exigencia de prevenir o eliminar el dao y promover el bien; mientras que la maleficencia obliga a no causar dao intencionadamente a otro. Sobre este principio se apoya el Comit de Biotica en el informe. Se aclara que el donante no sufrir dao (no maleficencia) y que el nio enfermo con esta prctica podr superar su enfermedad (principio de beneficencia). La cuestin se plantea respecto al cumplimiento de este principio para los embriones sobrantes, situacin que se advierte en el informe al establecer la necesidad de proteger sus derechos humanos. En realidad si est reconociendo la titularidad de esta clase de derechos, reputa a los embriones personas y como tales tienen derecho a que se preserve su integridad y que se les garantice completar su proceso vital.

(18) dem. (19) LLBA, 2009-251. (20) CFAMDP, N.N. y otra c. IOMA y otra , sentencia de 29/12/2008.

noviembre 2010 AO II N 10 311

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PERSONA

JURISPRUDENCIA ANOTADA

Comentario (Continuacin)
Desde una nocin biolgica, la vida es un estado de difusin o dispersin de la energa interna de los seres humanos, que los impulsa a obrar y les permite moverse por s mismos. Vivir es, entonces, la accin de encaminar o dirigir esa energa hacia el cumplimiento de objetivos o fines propios y personalsimos. (21) Para el derecho argentino, la vida comienza con la concepcin, dentro o fuera del vientre materno, y culmina con la muerte. El embrin es otro ser con relacin a la madre y al resto de las personas, vive desde el primer momento de su existencia y se desarrolla biolgicamente, hasta extinguirse con la muerte.
(21) Arrigone, Mara Carolina, Dejar que suceda , LLPatagonia, 2008-303.

Por eso, al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio mediante la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693), la Repblica Argentina hizo reserva del artculo 1 del Tratado, dejando en claro esa alteridad, ya que en el orden nacional se considera nio o nia a todo ser humano desde su concepcin y hasta alcanzar los dieciocho aos de edad. En definitiva, ante el vaco legislativo al que aludiramos en lo referente al destino de los embriones que resten una vez efectuado el procedimiento y toda vez que debe respetarse su condicin humana y los derechos que ello conlleva, esperamos que prontamente el Congreso de la Nacin tome cartas sobre el asunto a fin de garantizarlos en forma adecuada. Marcelo Enrique Luft n

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2010 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA