La Reforma Laboral

LA REFORMA LABORAL
Reto del siglo XXI
El derecho del trabajo ha elevado el valor de la
fuerza del trabajo. Ha hecho subir las costas del trabajo. No entregado al trabajador el destino del acaso, que despreocupa al derecho. Ha surgido una nueva responsabilidad de la colectividad. No se agota ya en la sola garanta de una libertad personal y formal. El derecho del trabajo ha erigido esta responsabilidad en una responsabilidad del todo por la real libertad, para que tambin el ser concreto del hombre pueda ponerse a cubierto

HUGO SINZHEIMER1

PLANTEAMIENTO GENERAL
La Reforma Laboral, as con maysculas, no es un capricho, no es un proyecto politiquero, no es una plataforma personal de reformadores de oficio; es una preocupacin universal de profundo contenido social, econmico, poltico y humano de insoslayable e impostergable quehacer intelectual, que preocupa por igual a los factores de la produccin, sectores obreros, empresariales, acadmicos, universitarios, profesionales, beneficiaros del estatus, excluidos y hasta desprevenidos u omisos. Todo eso por una sencilla razn. EL Derecho del Trabajo vive una fase trascendental de su existencia, que algunos denominan como de su resurreccin o renacimiento y otros, entre ellos los organismos internacionales ms involucrados, prefieren ya llamar del Edad del Nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI.

Hugo Sinzheimer. La crisis del Derecho del Trabajo . Captulo de su libro Crisis econmica y derecho del trabajo.. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social. Madrid. 1984. Pgs. 90-91.

Antonio Espinoza Prieto

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En efecto, el Derecho del Trabajo fue el blanco favorito de la avalancha neoliberal de las ltimas dcadas del siglo XX que, originalmente con el inofensivo nombre de la flexibilizacin y con el aparente pretexto moderar las hermticas estructuras de los beneficios y derechos laborales, cubiertos por los principios de la irreversibilidad y del carcter de orden pblico de las normas tutelares, limitaban la accin empresarial, reducan las posibilidades de empleo y compriman el campo de las inversiones. Eso era un subterfugio de las verdaderas intenciones que en realidad eran la desregulacin, el regreso al dominio absoluto del autonoma de la voluntad de las partes y la libertad de contratacin, comenzando por reconocer un irreal nivel de igualdad entre explotados y explotadores en la mesa de negociacin. Como dice Mario E. Ackerman, el insigne juslaboralista rioplatense: la novedosa propuesta del neoliberalismo parece ser la de volver a los tiempos anteriores al tratado de Versalles, para subordinar todo a las necesidades de la competencia comercial internacional, no importa cuanto haya que empeorar para ello las condiciones de trabajo 2. Las banderas victoriosas de la flexibilizacin desbordaron las fronteras del derecho social e incursionaron en todos los mbitos polticos y todos rincones del poder. Programados, dirigidos, por los grandes organismos transnacionales del poder econmico: Fondo Monetario Internacional; Banco Interamericano y Banco Mundial, se impusieron a los pases subdesarrollados programas de ajuste fiscal que conllevaban la reduccin del gasto pblico, poltica ilimitada de privatizaciones, eliminacin progresiva de los programas de sociales de seguridad, asistencia y salud, explotacin indiscriminada de los recursos naturales, eliminacin de las medidas de proteccin y preservacin del medio ambiente, suscripcin de tratados de libre comercio con los pases poderosos que prohiban los incentivos y subsidios a la produccin nacional y la eliminacin de las fronteras fiscales para propiciar la superproduccin de manufacturas marginales subsidiados en los pases poderosos.. Desde el punto de vista laboral, la flexibilizacin se centr en: a) la restriccin del mbito subjetivo de la relacin de trabajo, incrementando los motivos de exclusin y ampliando las posibilidades de simulacin y fraude a la ley encubriendo prestaciones de servicio de carcter laboral calificadas como de carcter civil o mercantil, incrementando la tercerizacin y negando la responsabilidad laboral de los usuarios del servicio ; b) negando espacio a la presuncin de laboralidad, segn la cual se presume la existencia de la relacin de trabajo, salvo prueba en contrario por parte del empleador, en toda prestacin de servicio en condiciones de ajenidad; c) en la exagerada extensin de las llamadas zonas grises de la calificacin laboral; d) en la
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Mario E. Ackerman. Ganadores y perdedores (para pensar la reconstruccin). En Evolucin del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en homenaje a Hctor-Hugo Barbagelata. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo, 1997.

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eliminacin de la presuncin de contratacin por tiempo indeterminado y ampliando el campo de la temporalidad contractual; e) en la eliminacin de la estabilidad en el empleo y de la exigencia de la causalidad del despido. consagrando en cambio la reinstauracin del despido ad ntum; f) en la degradacin del costo del despido injustificado; g) en el descarte de la irreversibilidad de los derechos laboral facilitando la modificacin consensuada in peius de los mismos; h) en la restauracin del vetusto concepto del salario como simple remuneracin del servicio prestado, como el pago de una mercanca que se ha comprado al servidor, rescatando con ello el principio del trabajo como simple mercanca que el Papa Len XIII se muri en la paz de El Seor soando que haba sepultado con su Encclica Rerum Novarum en 1891, j) como consecuencia de lo anterior, en la proliferacin de los llamados beneficios sociales de carcter no remunerativo, mediante los cuales se desalarizan percepciones materiales de los trabajadores, como comidas, vivienda, reintegro de gastos mdicos y farmacuticos, provisiones de tiles escolares, juguetes, becas de estudio y especializacin, gastos funerarios de familiares, guarderas infantiles y otros similares, que definitivamente dejaron de ser considerados como salario, salvo su aceptacin como tales en convenciones colectivas o en contratos individuales: i) en las limitaciones a la libertad sindical y al derecho de huelga, reducidos a su mnima expresin. Jos Martins Catharino, el gran laboralista y luchador social brasilero, siguiendo a Arturo S. Bronstein, quien los denomina vertientes sistematiz los objetivos de la flexibilizacin neoliberal en tres grandes grupos: 1) De la contratacin, donde incluiramos la adopcin como norma general del contrato de duracin determinada llamado atpico, en sustitucin del trabajo permanente y su versin fundamental del contrato de duracin indefinida, al que convierten en modalidad de excepcin, slo circunscripta a necesidades de la competencia y sometido a toda serie de formalidades constitutivas; la adopcin de la tercerizacin para desresponsabilizar al patrono beneficiario de la prestacin de servicio frente al trabajador que lo presta en condiciones de ajenidad; y, por supuesto, la eliminacin de la estabilidad laboral y la sacralizacin del despido ad ntum, barato y expedito; 2) Del salario, que elimina de su concepto toda consideracin de las necesidades del trabajador y a todo vestigio de solidaridad social; y 3) De la duracin del trabajo , donde se comprenderan todas las formas posibles de borrar las limitaciones de la jornada de trabajo, que eran producto de la ms encarecidas luchas de los trabajadores, mediante la manipulacin de prcticas extensivas, como la adopcin de frmulas de trabajo parcial, intermitencia y discontinuidad y acumulacin de jornadas excesivas con presunta compensacin de ampliacin de los perodos de vacaciones y las experiencias de la parcelacin de estas

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para disminuir los efectos sociales y culturales de su disfrute integral, colectivo y familiar3. Esos planteamientos, que Ackerman llamaba irnicamente novedosa propuesta del neoliberalismo, no slo se impusieron sino que terminaron imponiendo grandes programas de ajustes fiscales, de tratados de libre comercio y, en los pases menos desarrollados, hasta regmenes polticos no precisamente muy democrticos. Cuando las fuerzas del poder econmico transnacional desatan su furia ciclnica no reconocen fronteras ni barreras capaces de detenerlas. Una personalidad de la inmensa autoridad intelectual y moral de Gerard Lyon-Caen 4 se aventur a pensar que por indolente que se creyera el mercado sera incapaz de no suponer la existencia de reglas de derecho. El mercado sin limitaciones conocidas, sin principios, sin sanciones, ya no es ms un mercado, se atrevi a decir, agregando que el Derecho del trabajo forma parte de las reglas que organizan el mercado general. El prestigioso laboralista pensaba que la flexibilizacin no pasaba de ser una queja repetida contra lo que llamaban el exceso de rigidez de las normas laborales ; que lo que se discuta y pona bajo reclamo era el contenido de la norma, su mayor o menor imperatividad; pero que no osaran contradecir su necesidad, la cual no es discutible. Pero se equivocaba el excelso profesor de la Universidad de La Sorbona. S eran la desregulacin total y la desaparicin del Derecho del Trabajo para regresar a la regulacin del Derecho Civil y a la autonoma ilimitada de la voluntad de las partes, lo que se propona la cruzada neoliberal de la globalizacin y la flexibilizacin. Lo primero lo lograron parcialmente y lo segundo estuvieron muy cerca de alcanzarlo. El Derecho del Trabajo lleg a estar bajo estado de sitio. Donde s tena razn, donde no se equivocaba el maestro, era cuando afirmaba que los principios constitucionales, la convencin europea de los derechos del hombre, contendran todo exceso de inspiracin anrquica, como efectivamente ha sucedido. Para quienes duden de los verdaderos propsitos del neoliberalismo o crean que dramatizamos con nuestras preocupaciones respecto a la intencin de sepultar el Derecho del Trabajo, nos remitimos a las siguientes opiniones del ilustre maestro uruguayo Amrico Pl Rodrguez, insospechable de exageraciones o manipulaciones para confundir: el llamado neo-liberalismo ha procurado dar un paso ms como es cuestionar la propia razn de ser del derecho del trabajo con el nimo de hacer ms
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3 Vase Jos Martns Catharino. El Rebrote de la doctrina liberal. En Evolucin del Pensamiento , citado, pgs.. 103 a 122
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Ver Gerard Lyon-Caen. Derecho del Trabajo o Derecho del Empleo? En Evolucin del PensamientoCitado. Pgs. 265 a 284

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viable ese ataque se lo disimula a travs de una palabra simptica y atrayente como es la palabra flexibilizacin Es una expresin que evoca comprensin, adecuacin a las circunstancias de lugar y tiempo, adaptabilidad a las exigencias cambiantes de la realidad. Y contrasta con la resistencia que originan las palabras opuestas: rigidez, intransigencia, inmovilidad, dureza llama la atencin el fervor y el entusiasmo con el cual se encara esta campaa por la flexibilizacin o esta lucha por la flexibilidad. uno se ve tentado a pensar que hay algo ms detrs de ese entusiasmo -que no se explica en un tema en que se plantean cuestiones de matices o de grados- y que es la obtencin de la desregulacin5 En Venezuela, Oswaldo lvarez Paz, uno de los polticos ms prominentes y honestos de la derecha socialcristiana preconciliar, lleg a decir: Yo slo creo en Dios y en el mercado; y no lo afirm como una expresin retrica ms, sino como planteamiento bsico de su programa de gobierno de candidato presidencial de la coalicin de los grupos socialcristianos, cuando an apareca con alguna opcin de triunfo en algunas encuestas en las elecciones presidenciales de 1993. Una poltica montada sobre tales conceptos, sobre semejantes expresiones de los clculos de la violencia del poder privado, produjo altos niveles de inestabilidad en el empleo, grandes dimensiones de la desocupacin, mayor desigualdad en la distribucin factorial del ingreso y, en general, alto grado de incremento de los ndices de pobreza. En Espaa la temporalidad super el setenta por ciento (70%) de la contratacin laboral y el desempleo y la tasa de desempleo traspas la barrera del veinticuatro por ciento (24%). En Francia, donde tradicionalmente se consider que un ndice de desempleo por encima del cinco por ciento (5%) sonaba las sirenas de alarma, alcanz a once coma cinco por ciento (11,5%), lo que produjo la derrota en las elecciones parlamentarias de la coalicin gubernamental de la derecha y, consecuencialmente, la prdida del gobierno, al producir el ascenso al poder de un Primer Ministro de izquierda, inaugurando una modalidad de compartimiento del poder, que se conoci como sistema de cohabitacin. En Venezuela, donde la discusin de un proyecto de reforma de la legislacin del trabajo se haba extendido por casi seis aos, con participacin activa de las fuerzas de la produccin y de los sectores intelectuales, acadmicos y profesionales; que pareca salvaguardar la arboladura fundamental de la estructura tutelar de las relaciones obrero-patronales, al final termin haciendo peligrossimas concesiones a las presiones neoliberales, que al principio no parecan perceptibles; pero que a la larga cobraron implacablemente dividendos regresivos de desempleo y de los niveles de miseria que,
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Amrico Pl Rodrguez. La actual coyuntura del dercho laboral. En Evolucin del pensamiento juslaboralista. Citado. Pgs. 388-389

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en definitiva, vendran, afortunadamente, a incidir en los resultados electorales que sealaban un cambio de rumbo en la conduccin del poder poltico en los comicios presidenciales de 1998. En la Ley Orgnica del Trabajo, producto de aquel largo proceso de discusin, promulgada el 20 de mayo de 1990, para que entrase en vigencia el primero de mayo de 1991, se colaron disposiciones muy peligrosas, como un aparentemente tmido artculo 128, que abra la posibilidad de modificacin del rgimen de prestaciones sociales, que actuaba como elemento fundamental en el equilibrio de la distribucin factorial del ingreso y la liquidacin del incipiente rgimen de estabilidad en el trabajo; las prcticas de desalarizacin parcial de los aumentos generales de salario y de fijacin de salario mnimo y la consagracin de los beneficios sociales de carcter no remunerativo , que en algunos pases, como Argentina, fueron declarados inconstitucionales y nulos por contrariar los principios fundamentales establecidos en el Convenio N 95 OIT sobre defensa del salario; y, por si fuera poco en los artculos 525 y 526 de la misma LOT, bajo la presunta posibilidad de circunstancias econmicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de le empresa se abrieron de par en par las puertas para la reforma in peius de los derechos laborales consagrados en la convencin colectiva de trabajo. El referido funesto artculo 128 deca: Con el objeto de facilitar que el trabajador reciba el salario que requiere para satisfacer sus necesidades fundamentales y sin menoscabo de los derechos que esta ley consagra en su inters con motivo de su permanencia en el trabajo, podr dictarse una ley especial sobre el rgimen a cumplir por los patronos a que se refieren los captulos VI y VII del Ttulo II de esta Ley y la organizacin de un sistema a cargo de la Seguridad Social al cual contribuyan patronos y trabajadores, que amparen a estos en caso de cesanta y los protejan en el retiro, vejez o invalidez. El capitulo VI se llamaba De la Terminacin de la Relacin de Trabajo y regulaba las situaciones del despido, el retiro y el preaviso y consagraba, en el artculo 108, el rgimen de prestaciones sociales como derecho adquirido 6. El Captulo VII se denominaba De la Estabilidad en el Trabajo y consagraba un endeble rgimen de estabilidad relativa montado sobre un significativo sistema de
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El artculo 108, en su encabezamiento esbozaba el rgimen de prestaciones sociales como derecho adquirido, en los siguientes trminos: cuando la relacin de trabajo termine por cualquier causa despus de tres (3) meses de servicio, el patrono deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a diez (10) das de salario si la antigedad no excede de seis (6) meses, y de un mes de de salario por cada ao de antigedad a su servicio o fraccin de ao mayor de seis (6) meses . Es decir, se pagaba al final de la relacin de trabajo y el salari para su pago era el calculado sobre la base del devengado durante el ltimo mes de servicio. Errneamente se denominaba indemnizacin lo que era una prestacin, un derecho directo, sin vinculacin alguna a criterios de reparacin de daos, que es lo que caracteriza y define a la indemnizacin.

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indemnizaciones por despido injustificado, equivalente al doble de la prestacin de antigedad como derecho adquirido, sin limitacin alguna de los aos de servicio ni del monto del salario de base para su clculo, que le permita al patrono evadir la llamada orden de reenganche7 Con estos antecedentes y el acervo de sustentacin jurdica que aportaron las concesiones de flexibilidad negociadas en la ley de 1991, los centros financieros internacionales; y con fundamento en el mencionado artculo 128 de la LOT, que fue el fruto del chantaje a los sectores empresariales, sometieron al gobierno, interesado en poner fin a una discusin de casi seis aos del proyecto de ley, y encontraron la mesa servida para la ms audaz embestida desreguladora de la historia social de Amrica Latina y en 1997 consumaron la llamada reforma de la Ley Orgnica del Trabajo, que elimin el sistema de prestaciones sociales construido progresiva y pacientemente desde 1936; comprimieron lo que todava era un incipiente rgimen de estabilidad en el empleo, conformado sobre una complaciente jurisprudencia que nunca entendi (o no quiso o aparent no entender) el contenido del artculo 88 de la Constitucin de 1961 que realmente consagraba una frmula de estabilidad absoluta y, con la hipocresa de un poltica de aumento del salario que los empleadores mantenan secuestrado, rehn pasivo que se negaban a entregar hasta tanto no recibieran el botn de las prestaciones sociales y consumaron con energa lo que hasta ahora slo haba sido un ensayo de desalarizacin de los aumentos generales y del salario mnimo y de todas las bonificaciones que se otorgaban incluso en convenios colectivos bajo la forma de remuneraciones atpicas, sin carcter salarial. El sistema que se quera reformar o conculcar, cada vez ms deprimido, al menos conservaba una estimable compensacin en el costo del despido injustificado. La reforma neoliberal de 1997 arras con todo. Las prestaciones sociales fueron sustituidas por un sistema infame que slo representa un aumento nominal de salario bonificado mensualmente sin reclculo final, sin retroactividad ni frmula alguna de indexacin; extermin los vestigios de estabilidad en el empleo haciendo absolutamente nugatorio la posibilidad de la restitucin de la situacin jurdica infringida y, en consecuencia, de la restitucin del trabajador en el cargo del que fue ilegtimamente privado; de manera que puede afirmarse que de los varios centenares de miles de despedidos injustificadamente en las ltimas dcadas ni uno solo haba logrado ser restituido a su cargo y, adems, se vieron prcticamente obligados, despus de decisiones jurisdiccionales o administrativas favorables, a negociar, en condiciones deplorables, el pago de los ya disminuidos montos de sus indemnizaciones por despido.
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Vase mi libro El Rgimen de Prestaciones Sociales. Vadell Hermanos Editores, Caracas. 1992

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Por otra parte, durante el ltimo gobierno de la cuarta repblica que realiz la denigrante reforma de 19978. Se haba promulgado tambin ya un sistema de seguridad social de corte neoliberal y privatizador que entregaba a la empresa privada, especialmente transnacional, los grandes negocios de la administracin de los fondos de pensiones y los servicios de salud y, que siguiendo el corte neoliberal del llamado rgimen chileno, secundado luego por Argentina, Per y Colombia, descart el sistema de reparto, que se funda sobre principios de solidaridad vertical y general de financiamiento, que recae sobre el Estado, los patronos y los trabajadores; pero que recoge la verdadera esencia de la seguridad social, que es, fundamentalmente, contribuir a la redistribucin de la riqueza y la proteccin integral de la clase trabajadora, sobre las bases del ideal fraterno de a cada quien segn sus posibilidades, pero primordialmente segn sus necesidades; es decir, donde cada quien aporta de acuerdo con sus posibilidades y recibe de acuerdo a sus necesidades; una verticalidad que estatuye la distribucin del financiamiento trabajador en el sentido de la solidaridad generacional, donde las generaciones ms jvenes y, consecuencialmente ms productivas, aportan en mayor proporcin para aliviar el peso de las generaciones mayores y ms necesitadas. En el ensayo neoliberal ese sistema era sustituido por un inicuo modelo de ahorro de capitalizacin individual. Este es, a vuelo de pjaro, el panorama de la situacin laboral que presenta Venezuela en momentos en que ocurre, a nivel mundial, la debacle, el derrumbe, la implosin, de la avalancha neoliberal de la flexibilizacin y de la globalizacin y Europa se aboca a la empresa de la reconstruccin del Derecho del Trabajo que haba logrado subsistir en la hecatombe, pero que escapaba maltrecho por la temporalidad del contrato de trabajo, la satanizacin de la estabilidad en el empleo, el imperio del despido incausado (ad ntum); el abaratamiento de los costos del despido injustificado y la precariedad de la contratacin, especialmente para los sectores tradicionalmente ms desprotegidos de la poblacin laboral; mujeres, menores y discapacitados, utilizados como material humano de postguerra para sustituir a los trabajadores ordinarios; incapacidad complacientemente consentida para afrontar la problemtica que genera las nuevas formas de familia de integracin comunitaria en el mbito de la justicia en sus vertientes del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Ha sido ampliamente diligente y preocupada la Comunidad Europea para afrontar esa ingente tarea, que la ha entendido como el gran reto poltico, econmico y social del siglo XXI. Es inconmensurable la hasta ahora ejecutada labor de la Comisin de Expertos y del Parlamento Europeo, con la produccin de documentos cientficos verdaderamente trascendentes como el conocido Informe Supiot, el Libro Verde y,
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Vase mi libro La Infamia de la Reforma Laboral. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1997

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sobre todo la Resolucin del Parlamento Europeo, de 11 de julio de 2007 sobre Reforma del Derecho Laboral ante los retos del siglo XXI, entre otros Y, de factura principal la obra de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en materia del nuevo mbito de la relacin de trabajo, que hasta ahora han alcanzado logros de tanto valor cientfico como la Recomendacin 198 Sobre la Relacin de Trabajo, 2006 y la Recomendacin 166 sobre Terminacin de la Relacin de Trabajo, que complementa el Convenio 158 sobre el mismo tema y ampla la Recomendacin 119 del mismo nombre; as como las Recomendaciones e instrumentos normativos sobre derechos sociales fundamentales y trabajo decente. Lamentablemente, Amrica Latina, que exhibe con orgullo la primogenitura del Derecho del Trabajo del Siglo XX como producto de lo que, ms que una hazaa o una aventura, es un proceso y un proyecto poltico de dimensin histrica, como fue la revolucin mexicana de 1917 y la promulgacin, ese mismo ao, de la primera Constitucin poltica del mundo que eleva a rango constitucional los derechos laborales, en su artculo 123, que se constituye en precedente y promocin del Tratado de Versalles de 1919; de la Declaracin Universal de los Derechos hombre y de las Constituciones democrticas y revolucionarias de la Segunda Repblica Espaola y de la Repblica de Weimar en Alemania. Ahora esta Amrica Nuestra, como dira Germn Arciniegas, luce debilitada para una empresa de semejante envergadura. Tratada como simple patio trasero de las polticas del poderoso imperio norteamericano, todava disgregada, pese a los esfuerzos integradores de la ltima dcada, arrastrando una pesada carga de niveles de miseria, insalubridad y analfabetismo, nos vemos constreidos, no por pruritos de trasnochado eurocentrismo, sino por imperativo de una realidad inevitable, a mirar hacia aquella ventana del viejo Continente, sin renunciar ni degradar nuestras particulares identidades regionales. Sin embargo, en Amrica Latina tenemos algunas ventajas relativas muy importantes y, de manera especial, esas se manifiestan en nuestra Repblica Bolivariana de Venezuela, ya que podemos partir de bases constitucionales mucho ms slidas, de corte ms avanzado. En Europa han tenido que partir de audaces experiencias jurisprudenciales, interpretaciones legales con cimiento en principios fundamentales del Derecho, de acuerdos intersectoriales y de los Convenios y Recomendaciones internacionales. En Venezuela, nuestra Constitucin Bolivariana de 1999, contiene el cuerpo de derechos laborales ms evolucionado del mundo. Aqu hemos dado rango constitucional a principios de vanguardia, que ni siquiera suean las ms modernas

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constituciones europeas; por ejemplo: a) la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (Art. 89.1); es decir, que los derechos y beneficios de los trabajadores, cualquiera sea su origen, son verdaderos derechos adquiridos y slo pueden ser alterados in crescendo, solamente para progresar. Esto nos llevara mucho ms all del simple concepto de irreversibilidad, la cual se refiere a que los derechos pudieran retroceder, pero sin volver hasta su punto de partida. Para la CRBV esos derechos y beneficios pasaron a ser absolutamente intocables; b) reconocimiento del principio de la primaca de la realidad o de los hechos; es decir, que lo importante no es lo que las partes acuerden, establezcan o interpreten, sino la forma como se cumple la prestacin de servicio (Art. 89.1 y DT 4.3); c) nulidad absoluta e ineficacia total para surtir efectos jurdicos de todo acto o medida del patrono contrario a la constitucin (Art. 89.4) y, de manera especial la nulidad del despido injustificado del trabajador (Art 93); d) la responsabilidad del recipiendario del servicio que el trabajador presta a travs de intermediarios y contratistas (Art. 94); e) el carcter de ilcito laboral de la simulacin o fraude a la ley en materia laboral con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislacin del trabajo (Art. 94); f) garanta de funcionamiento de una jurisdiccin laboral autnoma orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad o de los hechos, la equidad y la rectora del juez en el proceso (DT 4 4); y h) el derecho de huelga de los trabajadores del sector pblico. Estos principios de prosapia constitucional casi indita, junto a los otros derechos de corriente investidura magnolegal en el derecho contemporneo, hacen de nuestra Constitucin una referencia obligada de la contemporaneidad normativa. Por eso, y operando dentro de un proyecto revolucionario, no dudamos en afirmar que sera inexcusable no llevar hacia adelante una reforma laboral integral, que deje atrs los vestigios de lo que fue el cataclismo neoliberal de la globalizacin y siente las bases para el fortalecimiento de la clase obrera, como instrumento fundamental de ese proceso y del trnsito al socialismo. Pero afrontar una tarea de la magnitud de una reforma integral de la legislacin laboral no es coser y cantar ni obra de individualidades. En pocas de graves crisis, como la que sigue al final de la segunda guerra mundial, reciente an la derrota del fascismo y ante la urgencia de la reconstruccin de la Europa flagelada, la labor era titnica. Conscientemente la construccin de los fundamentos normativos de la proteccin laboral ocup plano de primera prioridad. En Alemania, que traa el acervo memorable de la Constitucin y de la legislacin social ordinaria de la Repblica de Weimar, esa accin, que forma parte fundamental de lo que se conoce histricamente como el milagro germano, fue obra de la participacin total de los factores de la produccin y de los sectores cientficos, acadmicos y profesionales, bajo la conduccin y

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coordinacin del temple intelectual de Hans Carl Nipperdey, el genio del pensamiento laboral socialcristiano, profesor de la Universidad de Colonia, consejero laboral del rgimen del Canciller Conrad Adenauer y posteriormente Presidente del Tribunal Supremo de Justicia9. Cuando en Mxico, a los cuarenta aos de vigencia de la Constitucin de Quertaro, se consider necesario la revisin total de la legislacin laboral y emprender la reforma de la Ley Federal del Trabajo, hija del artculo 123 de dicha constitucin, se abri un amplio programa de consultas y el trabajo cientfico cont con la sabidura egregia del maestro Mario De La Cueva, el ms grande laboralista latinoamericano de todos los tiempos10 . En Venezuela ahora tenemos justas razones para decir que tenemos, o debemos tener, prisa en la reforma integral de la legislacin laboral: La Constitucin ordena, por la va ordinaria, al legislador; es decir a la Asamblea Nacional, dictar la normativa legal para garantizar la estabilidad en el trabajo (Art. 93); establecer legalmente la responsabilidad que corresponde a los patronos o patronas en caso de simulacin o fraude a la ley con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicacin laboral; es decir, le ordena dictar la normativa penal para tipificar el delito de simulacin o fraude a la ley, sobre la base de los hechos que ya la propia Constitucin establece como constitutivos de un grave ilcito laboral (Art. 94); y por la va de las Disposiciones Transitorias, le ordena a la Asamblea Nacional, establecer durante su primer ao de ejercicio, contado a partir de la fecha de su instalacin, mediante la reforma de la Ley Orgnica del Trabajo, un nuevo rgimen para el derecho de prestaciones sociales reconocido en el artculo 92 de la misma Constitucin, que integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, se calcule de conformidad con el ltimo salario devengado y se establezca un lapso de diez ao para su prescripcin. Igualmente y en el mismo lapso, le ordena que establezca por va legal un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminucin progresiva, en los trminos previstos en los acuerdos y convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo suscritos por la Repblica.
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Ver Hans Carl Nipperdey. Evolucin del Derecho Laboral en Alemania a partir de 1945. Separata de Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Centro Editorial Reus. Madrid. 1953. Ver tambin Compendio de Derecho del Trabajo (en colaboracin con Alfred Hueck). Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963
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Ver Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porra, S. A.

Mxico. 1972

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No ha transcurrido uno sino nueve aos de vigencia de las conminatorias rdenes de la Constitucin; durante ese trmino la Asamblea Nacional ha sido urgida por la Sala Constitucional del TSJ, mediante la declaracin reiterada de omisin legislativa, conforme al artculo 336, numeral 7, de la CRBV, por haber dejado de dictar las normas indispensables para el cumplimento de la Constitucin y le ha fijado lapso impostergable para efectuar el cometido del Constituyente. Pero nada ha ocurrido en sentido positivo. La Asamblea ha seguido en mora con el Constituyente y siguen vigentes leyes laborales preconstitucionales, en muchos casos de franca oposicin al espritu y letra de la Constitucin. Por su parte, el Poder Judicial, concretamente las Salas Social y Constitucional, tampoco han contribuido a la normalizacin constitucional y en los casos de evidente contradiccin entre la Constitucin y la norma preconstitucional han seguido aplicando esta ltima, en franca contravencin de lo dispuesto por el artculo 334 de la CRBV, que recoge un principio constitucional de linaje universal 11. La Sala Constitucional se ha limitado a la declaracin de la omisin legislativa y establecer el plazo para el cumplimiento; pero no ha ejercido la funcin contralora para que ste se verifique. Es ms, la Sala ha olvidado que la propia disposicin del artculo 336 CRBV la faculta para dictar, de ser necesario, los lineamientos de su correccin , donde hasta el ms lerdo debera entender que esa potestad slo puede resolverse dictando la normalidad omitida, como hizo ya una vez en materia electoral, donde dict ntegramente el texto legal suficiente para impedir la paralizacin del derecho al sufragio por la omisin legislativa que se haba producido por la actitud obstructiva de la minora opositora en la Asamblea Nacional. Pero. lo que es ms grave, no ha ejercido en materias de referencia laboral la funcin de supremo vigilante de la constitucionalidad y ha, directa o indirectamente, cohonestado sentencias de la Sala Social que privilegian las normas preconstitucionales que niegan la vigencia a la nulidad absoluta del despido injustificado al permitir la reincidencia del patrono en el despido, mediante el pago de una ya econmicamente debilitada indemnizacin por despido consagrada en las disposiciones preconstitucionales e inconstitucionales de los artculo 125 y 126 de la LOT; lo cual contrara la disposicin expresa y especfica de la garanta de estabilidad en el empleo del artculo 93 CRBV, como es la genrica del numeral 4 del artculo 89 ejusdem que abarca, como ya hemos dicho, a toda medida o acto del patrono contrario
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En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

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a la constitucin que sancionan con nulidad absoluta y la inhabilitacin para surtir efecto jurdico alguno; y, agudizando ms el celo del Constituyente, viola la aun ms general previsin constitucional del artculo 25 CRBV, que establece que todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la ley es nulo , y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos. El caso ms notado y ms comentado de ese divorcio entre la normativa constitucional y la preconstitucional, hija de la contrarreforma de 1997, en materia de estabilidad laboral, fue la sentencia de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de septiembre de 2004, en el Expediente Nm. 1.119, caso: Cndido Gabriel lvarez Navarro12, donde estableci que, pese a la nulidad absoluta del despido injustificado que la Constitucin de la Repblica consagra en sus artculos 25, 89 y 93, ellos imponen la aplicacin de los artculos 125 y 126 de la LOT que permiten al patrono persistir en el despido mediante el pago de una indemnizacin de no ms de cinco meses de salario, porque la Sala dice que la Constitucin de la Repblica slo le pide al legislador ordinario que limite el sacosanto despido injustificado, pero que jams lo prohbe. Eso implica que la sala ignora que la estabilidad en el trabajo slo ampara a los trabajadores permanentes; pero que a los transitorios y a todos los permanentes exceptuados por razones objetivas, como son las constitutivas de los elementos bsicos del despido socialmente justificado, no se les puede dejar absolutamente desprotegidos ante la omnmoda potestad ad ntum del patrono y, por eso, le impone al legislador, que en esos casos, donde no puede impedir el despido, establezca lmites racionales a lo que los laboralistas espaoles Antonio Baylos y Jorge Prez Rey llaman la violencia del poder privado 13. Registro con satisfaccin que en el reciente Congreso Nacional de Abogados Laboralistas realizado en Belo Horizonte, Brasil, del 3 al 5 del mes setiembre 2009, con asistencia de ms de mil prominentes laboralistas de Amrica Latina y Europa, se aprob una conclusin, que textualmente dice: Se debe garantizar el derecho al empleo digno y de calidad, sin que se permita el despido arbitrario o injustificado, fruto de la violencia del poder privado , que no se somete al orden pblico, en el cual
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Vase mi Ponencia presentada ante el Segundo Congreso Internacional del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en la Isla de Margarita del 30 de abril al 3 de mayo de 2008, titulada Estabilidad en el Empleo, Constitucin y Jurisprudencia que fue publicada en el N 5 de la Revista Derecho del Trabajo y aparecer en mi libro Contribuciones Laborales, actualmente en imprenta.
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Vase Antonio Baylos y Jorge Prez Rey, El despido o la violencia del poder privado. Editorial Trotta. Madrid. 2009

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sinserta el Derecho del Trabajo 14. Es decir, que la nominacin Baylos-Prez Rey comienza a universalizarse. La Sala Social dijo en aquella infausta oportunidad que: , ciertamente, la consecuencia jurdica directa de calificar la jurisdiccin del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del mismo y en consecuencia, la obligacin de reinstalacin y cancelacin de los salarios dejados de percibir -garanta legal-, solo que tal obligacin es limitada, ello, en el entendido de que el deudor (empleador) detenta la facultad de subrogarse en una prestacin facultativa, a saber, el resarcimiento pecuniario del dao generado (el destacado en negrillas es mo). A ese planteamiento respond con el siguiente argumento cientfico, hasta ahora no objetado en la doctrina nacional: Esta sentencia destruye todo el andamiaje del concepto de estabilidad que consagra el artculo 93 de la Constitucin, es decir, lo demuele en sus fundamentos, en su base ontolgica, con una ingenua confusin metafsica. La permanencia no es una construccin teleolgica de la estabilidad en el empleo (la Sala la contina llamando estabilidad en el trabajo, con razn semntica, porque es el trmino usado por la norma constitucional), la permanencia es la realidad de una de las dos modalidades que puede adoptar el trabajo humano, es un hecho con valor ontolgico que existe antes de que surgiera la teora de la estabilidad, que tiene como finalidad garantizar su continuidad. De manera que la construccin teleolgica, si por teleologa entendemos la parte de la metafsica que se ocupa de las causas finales o de la finalidad, tenemos que concluir que la intencin teleolgica de la estabilidad en el empleo es la restitucin de la situacin jurdica infringida por el acto rrito del despido injustificado. Lo que s est vinculado a la entidad teleolgica de la norma constitucional del artculo 93 es la clara diferenciacin con la redaccin del artculo 88 de la Constitucin de 1961, que dio lugar a que se impusiera jurisprudencialmente la errada interpretacin que lo vinculaba a la llamada estabilidad relativa. El Constituyente de 1999 quiso cortar con esa desviacin y fue al meollo de la argumentacin desmontando la argucia de considerar que el artculo 88 de la Constitucin impona la solucin de la reparacin del despido injustificado con el pago de las prestaciones sociales de antigedad y auxilio de cesanta, porque regulaba ambas instituciones en la misma norma. La Constitucin de1999 separ los dos principios: prestaciones sociales en el artculo 92 y la estabilidad en el 93 15
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Nuevo Orden Econmico Mundial: Por una sociedad planetaria de inclusin. Conclusiones del Congreso Nacional de Abogados Laboralistas, realizado en Belo Horizonte, Brasil, del 3 al 5 de setiembre de 2009. Recibido va internet, cortesa de Yajaira Ruiz, compaera de mi curso de postgrado sobre estabilidad en el empleo 2008-2009, UCV.
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Antonio Espinoza Prieto. Ponencia... Citado anteriormente.

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Para contribuir a la selva enmaraada de nuestra normativa laboral, desfasada y divorciada de una modernidad postflexibizadora, que para todo el mundo luce ya indeclinable e ineludible, observamos que el Poder Ejecutivo tampoco ha sido muy afortunado en la administracin de sus funciones de contralor de la legalidad laboral y de inspeccin y supervisin de la actividad obrero-patronal. Con un afn encomiable y una preocupacin respetable en el problema de la estabilidad en el trabajo que garantiza la Constitucin (Art. 93), el Ejecutivo Nacional comenz dictando medidas de corte provisional y cautelar, acudiendo a los decretos sobre inamovilidad que, si bien pudieron servir para soluciones coyunturales, ante circunstancias previsibles de ineficacia de los aumentos salariales y de aplicacin de otras medidas de proteccin de los trabajadores, perdieron eficacia al constituirse, por su continuidad indefinida, en instrumentos perturbadores; porque parten de la confusin de conceptos que son, no slo diferentes por su origen y su contenido axiolgico, como son la estabilidad y la inamovilidad por fuero sindical, sino que en muchos casos son absolutamente incompatibles. La estabilidad es un derecho subjetivo, y por ello de Derecho Individual de Trabajo, nsito en la relacin de trabajo, mientras la inamovilidad es un derecho de carcter colectivo, que debe su nombre de fuero sindical (inicialmente objeto de confrontacin semiolgica) al hecho de que es una prerrogativa especial otorgada por el Estado a trabajadores que cumplen normales o circunstanciales funciones de defensa de derechos colectivos y, por ello, su titular no es el trabajador sino el colectivo tutelado. El nmero de despidos injustificados, que no se detuvieron por los efectos presuntamente intimidantes que se haba ingenuamente atribuido a los decretos de inamovilidad, fueron abarrotando, casi hasta el colapso, las oficinas de la inspeccin del trabajo, dotados de la competencia legal para conocer de los procedimientos. Estos se prolongaron por trminos de infinitud, obligando, por necesidad imperiosa, a los trabajadores a incurrir en transacciones verdaderamente deprimentes que envuelven autnticas renuncias de derechos que son intangibles y progresivos a tenor del dispositivo constitucional; y lo ms grave, las grandes dificultades, por no decir, la imposibilidad, de ejecucin de las decisiones de reenganche, que en trminos de una secuencia jurdica orgnica conduca al ejercicio de largos e interminables procesos jurisdiccionales contencioso administrativos. Ante semejante maremgnum de dificultades y conflictos, el Poder Ejecutivo, aprovechando la oportunidad de la habilitacin legislativa, acudi a la promulgacin de una ley que llam de estabilidad laboral, que en sntesis era la secularizacin de la poltica de los sucesivos decretos de inamovilidad y, por ende, naca infecta del mismo pecado original de su progenitora. La declaracin por parte de la Sala Constitucional del TSJ, de negativa del carcter orgnico que el Poder Ejecutivo pretenda para el instrumento normativo habilitante y el

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vencimiento del plazo de la habilitacin, condujeron al congelamiento frustrante del ejercicio legislativo prorrogado. S que estoy exponiendo un panorama selvtico; pero no estoy haciendo ejercicio de lo real maravilloso, es que el entrabamiento del bosque no deja ver los rboles. Esa es la realidad de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia laboral venezolanas a estas alturas de finales de la primera dcada del siglo XXI y frente a ese cuadro nadie duda de la necesidad de una revisin a fondo de la legislacin laboral, sobre todo en este momento, cuando el mundo est consciente de la necesidad de crear nuevos espacios para reconstruir el derecho a la accin tutelar del Estado frente a la injusticia de la desigualdad econmica y social de los factores de la produccin; es decir, el nacimiento de un nuevo Derecho del Trabajo sobre los escombros de la destruccin neoliberal. Lo que yo literalmente, utilizando un verso de mi poesa, he llamado la resurreccin de la rosa que no ha muerto. En Venezuela eso tiene que ser obra de una accin conjunta de los principales pilares del Poder Pblico sobre las bases de amplias jornadas de consulta y asesora de los organismos nacionales e internacionales concernidos al problema por razones polticas, sociales, acadmicas o culturales. Afortunadamente la Asamblea Nacional ha dado un firme paso al frente y ha facultado a su Comisin Permanente de Desarrollo Social Integral para afrontar esa empresa a nivel de iniciativa del Poder Legislativo. Aqu tenamos un intento de 2003, cuando fue aprobado en primera discusin un proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo. Una revisin elemental de ese documento nos revela que se trata de un instrumento que no tiene cabida frente a la realidad actual; se trata de una propuesta parcial de modificaciones que no alteran el carcter inconstitucional de las normas preconstitucionales que pretende reformar; especialmente en materia referente a la estabilidad laboral, donde se recogen los criterios que antes y despus del intento reformatorio expres el TSJ y que consagra el desfasado texto de la LOT y que desconoce, ignora, todo el proceso cientfico que a nivel universal ha generado la tesis del renacimiento del derecho del Trabajo; en virtud de lo cual lo sensatamente aconsejable es levantar la sancin a lo ya aprobado en primera discusin y abocarse al problema a partir de cero. Es ese terreno se han planteado dos tesis; la primera de las cuales se replantea la reforma parcial y puntual que incida fundamentalmente sobre las materias especficas de la Disposicin Transitoria Tercera, numeral 4 de la CRBV y algunas otras de aspecto crtico, como la estabilidad laboral y la participacin de los trabajadores en la gestin empresarial; y una segunda postura que esboza la tesis de la promulgacin de

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una nueva Ley Orgnica del Trabajo. Frente esa dicotoma, yo he personalmente planteado un tercer escenario que no se puede considerar intermedio, porque no est en el medio, en un espacio equidistante de aquel par de frmulas; sino que va ms all de ambas. Mi planteamiento parte de la idea de un diagnstico teraputico de la situacin donde resulta inexorable, inexcusable e impretermitible proceder a intervenciones quirrgicas. Creo que est descartado, por insuficiente y descontemporizado todo tratamiento clnico. Pero las operaciones de ciruga, por inminente y compulsivas que sean, revisten dos oportunidades: unas son urgentes, que requieren ser realizadas con prisa, pero susceptibles de esperar brevemente la preparacin clnica necesaria; las otras son de necesaria, imperiosa, incontinente, impostergable, realizacin inmediata, en caliente, incluso prescindiendo de requisitos que normalmente seran no slo aconsejables, sino conveniente, cumplir. En ese sentido sugerimos abocarnos de inmediato, para realizarlo en lo que falta del periodo parlamentario anual 2009, a una reforma parcial y puntual de la LOT con los problemas que son apremiantes: a) los del requerimiento de las Disposiciones Transitorias constitucionales hasta ahora omitidas, de manera especial el nuevo sistema de prestaciones sociales, que como lo establece la Disposicin Transitoria de la CRBV integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y se calcule de conformidad con el ltimo salario devengado, que en realidad constituye la esencia del rgimen derogado por la contrarreforma de 1997; b) la estabilidad en el empleo para aplicacin exacta del artculo 93 de la CRBV y vigencia plena del sistema de nulidad del despido injustificado; c) la inspeccin y supervisin de la normativa laboral; d) la penalidad de la simulacin o fraude a la ley con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislacin del trabajo y el rgimen de sanciones de otras violaciones de los derechos laborales; y e) alguna otra materia que se considere ineludible. Simultneamente con esa discusin y promulgacin, abrir un amplio programa de consulta nacional e internacional para estudiar una reforma integral, no slo de la Ley Orgnica del Trabajo, sino de toda la normativa laboral, que comprenda : a) una nueva LOT; b) la revisin general y actualizacin de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, conforme a lo establecido por esa propia ley en su artculo 207, que textualmente expresa Se fija un lapso de cinco (5) aos, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, para que la Asamblea Nacional conjuntamente con la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia realice una evaluacin integral de los resultados obtenidos y del texto de la presente Ley; c) la actualizacin de la Ley

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Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT); d) la promulgacin de una nueva Ley Orgnica del Estatuto de la Funcin Pblica; e) la integracin de la Ley de Alimentacin de los trabajadores a la LOT; f) la aprobacin de las leyes de los subsistemas de Rgimen de Pensiones y Salud para completar el complejo de la Ley marco de Seguridad Social ya aprobada; g) la ratificacin de ms de veinticinco Convenios Internacionales de la OIT que inciden sobre derechos sociales fundamentales, ya suscritos por la Repblica y cuya ratificacin ha sido negligentemente omitida. El desarrollo de esa segunda fase del proceso de reforma laboral sera tratado no con criterio de emergencia, sino de urgencia y, por ello podra ocupar un lapso no mayor de dos aos, de manera que est enteramente completada durante el ejercicio parlamentario del ao bicentenario de la Independencia. Durante dicho lapso se realizara una amplia consulta nacional con todos los sectores del pas y con organismos internacionales, especialmente la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT); la Comisin de Expertos de la Unin Europea y el Parlamento Europeo y los organismos regionales de integracin latinoamericana.

HACIA EL NUEVO DERECHO DEL TRABAJO

Cuando nos planteamos la tarea de la reforma integral de la legislacin laboral debemos comenzar por entender el proceso de dicha legislacin, su origen, evolucin, estado actual y su situacin dentro de la realidad jurdica a nivel del universo, para determinar lo que queremos modificar, lo que necesitamos conservar y a donde queremos ir. Un recorrido diacrnico y sincrnico de esa trayectoria y el conocimiento de la contemporaneidad del Derecho del Trabajo nos permitir entender la importancia y el contenido de esa misin. El Derecho del Trabajo es el esfuerzo jurdico sublime y supremo del siglo XX, siendo como son los derechos labores protegidos esencia de la doctrina general de los derechos humanos, que constituyen el informativo bsico del derecho contemporneo. Por supuesto que normas reguladoras de la actividad laboral y concretamente del trabajo que se presta en condiciones de ajenidad, al servicio de un tercero, existieron desde siglos anteriores; pero vivan en forma aislada, inorgnica y, generalmente como regulacin del derecho comn que en el captulo de las obligaciones y de los contratos

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civiles regulaba el arrendamiento de servicio; que, como su nombre lo indica, parte de la idea de que el trabajo es una mercanca suceptible de operaciones comerciales, que se vende o se arrienda a quien paga, a quien se beneficia de su prestacin, las remuneraciones convenidas libremente por las partes, producto del ejercicio de la autonoma de la voluntad, concebida dentro un plano quiritario de deleitosa igualdad jurdica. Pero entender el trabajo regulado por un instrumento jurdico autnomo dentro de una intencin de proteccin, de tutela, de la parte social y econmicamente dbil, asumida por el Estado, aun cuando su planteamiento inicial fuera preocupacin y planteamiento del siglo de las luces, es en el Siglo XX cuando efectivamente se materializa. Carlos Marx y Federico Engels en 1848, en el Manifiesto Comunista esbozan dos planteamientos fundamentales: el materialismo histrico como mtodo cientfico de interpretacin de la realidad y la lucha de clases. El universo representa un inmenso proceso de transformacin de la materia hacia niveles cada ms complejos y elevados, desembocando en la evolucin de las formas de vida y en la historia de los hombres. Ese proceso no sigue una lnea recta, sino que se realiza a travs de innumerables etapas dialcticas y la historia de la humanidad se caracteriza por constantes luchas de clases entre opresores y oprimidos. La dialctica de las lucha de clases es el motor de la historia. En ltima instancia, los cambios econmicos condicionan las transformaciones sociales, polticas y culturales, ha dicho Luis Beltrn Prieto Figueroa16, interpretando el texto del Manifiesto, del que Federico Engels, su coautor con Carlos Marx, haba expresado:en cada poca histrica el modo predominante de produccin econmica y de cambio y la organizacin social que de l se deriva necesariamente, forman la base sobre la cual se levanta, y la nica que explica, la historia poltica e intelectual de dicha poca; que, por tanto (despus de la disolucin de la sociedad gentilicia primitiva con su propiedad comunal de la tierra), toda la historia de la humanidad ha sido una historia de lucha de clases, de lucha entre explotadores y explotados, entre clases dominantes y clases oprimidas; que la historia de esas luchas de clases es una serie de evoluciones, que ha alcanzado en el presente un grado tal de desarrollo en que la clase explotada y oprimida -- el proletariado -- no puede ya emanciparse del yugo de la clase explotadora y dominante - la burguesa -- sin emancipar al mismo tiempo, y para siempre, a toda la sociedad de toda explotacin, opresin, divisin en clases y lucha de clases. 17.

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Luis Beltrn Prieto Figueroa. Del tradicionalismo a la modernidad. Fundacin Luis Beltrn Prieto Figueroa. CONVEGRAF, R. L., Caracas. 2008
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Federico Engels . Prefacio de la edicin inglesa del Manifiesto Comunista de de 1888.

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Esas ideas son las que Marx y Engels anuncian en 1848 como un fantasma que recorre Europa: el fantasma del comunismo .Pero el Manifiesto no era suficiente. En el tomo II de El Capital, Carlos Marx haba expuesto la teora de La Plusvala, respecto a la cual Federico Engels nos dice que el estudio del modo capitalista de produccin llevaron a Marx al descubrimiento que vino a revelar que el rgimen capitalista de produccin y la explotacin del obrero, que de l se deriva, tenan por forma fundamental la apropiacin del trabajo no retribuido, que el capitalista, aun cuando compra la fuerza de trabajo de su obrero por todo su valor, por todo el valor que representa como mercanca en el mercado, saca siempre de ella ms valor que lo que le cuesta, y que esta plusvala es, en ltima instancia, la suma de valor de donde proviene la masa cada vez mayor del capital acumulada en manos de las clases poseedoras. El proceso de produccin capitalista y el de la produccin de capital quedaban explicados, y con esta explicacin Engels celebra que con con la concepcin materialista de la historia y la revelacin del secreto de la produccin capitalista, mediante la plusvala, se los debemos a Marx. Gracias a ellos, el socialismo se convierte en una ciencia18. Ese s es el fantasma de tres cabezas que recorre a la Europa de la segunda mitad del siglo XIX. El que anima todas las luchas proletarias y todos los planteamientos revolucionarios de la poca. El que mueve las protestas obreras de la lucha por la jornada de trabajo de ocho horas que rodean la inmolacin de los mrtires de Chicago y muchos otros hechos heroicos y lo que mueve a un rgimen plutocrtico como el alemn del Kaiser Guillermo II y su canciller Bismarck a promulgar la primera ley de seguros sociales en 1883, centenario del nacimiento Simn Bolvar, a quien Paul Durand seal como el primer estadista que proclam la seguridad social como pilar fundamental del Estado moderno al mencionarlo como uno de las tres formas del mejor gobierno. Es a ese fantasma a quien sale a contradecir el Papa Len XIII en su clebre Encclica Rerum Novarum de 1891, donde reconoce la pauprrima situacin social y econmica de la clase obrera; donde no desconoce que ella sea efecto de la explotacin capitalista, llegando a final de su mensaje Urbi et Orbi a decir : Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar que el afn de cambiarlo todo llegara un da a derramarse desde el campo de la poltica al terreno, con l colindante, de la economa. En efecto, los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulacin de las riquezas en manos de unos
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Federico Engels. Del socialismo utpico al socialismo cientfico. En C. Marx y F. Engels. Obras Escogidas. Editorial Progreso. Mosc. 1960. Pg. 441.

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pocos y la pobreza de la inmensa mayora; la mayor confianza de los obreros en s mismos y la ms estrecha cohesin entre ellos, juntamente con la relajacin de la moral, han determinado el planteamiento de la contienda. Cul y cun grande sea la importancia de las cosas que van en ello, se ve por la punzante ansiedad en que viven todos los espritus; esto mismo pone en actividad los ingenios de los doctos, informa las reuniones de los sabios, las asambleas del pueblo, el juicio de los legisladores, las decisiones de los gobernantes, hasta el punto que parece no haber otro tema que pueda ocupar ms hondamente los anhelos de los hombres ; pero niega la lucha de clases y acusa a los socialistas de generar conflictos intolerables. As dice: Es discusin peligrosa, porque de ella se sirven con frecuencia hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas. Sea de ello, sin embargo, lo que quiera, vemos claramente, cosa en que todos convienen, que es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condicin humilde, pues es mayora la que se debate indecorosamente en una situacin miserable y calamitosa; y se limita a proponer soluciones puntuales tendentes a humanizar las relaciones sociales, un armisticio pacfico entre poseedores de los medios de produccin y los trabajadores explotados, entre ricos y pobres, que a fin de cuentas slo conducen a la preservacin y al fortalecimiento del capitalismo. Lo que plantea el Papa Len XIII, que luego ampliar el Papa Pio Xi, cuarenta aos ms tarde, en 1931 en su no menos clebre Encclica Cuadragsimo Anno, ms agresiva que la anterior contra el socialismo, porque ya el comunismo no era una utopa sino un realidad en desarrollo con el triunfo de la revolucin sovitica y la construccin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, es un entendimiento pacfico para mejorar las condiciones de los explotados, aun cuando en algunas coyunturas plantea soluciones que constituyen verdaderas reivindicaciones obreras Esos dos documentos episcopales constituyen la base de la llamada Doctrina Social de la Iglesia y el fundamento terico de las formaciones polticas del Socialcristianismo o de la Democracia Cristiana, que tanto tuvieron que ver, especialmente en Alemania e Italia derrotadas, con la reconstruccin de Europa, que, con el soporte del Plan Marshall, se ha denominado, dentro del ciclo dialctico, la cuestin social, sealada como la antesis para diferenciarse y enfrentar la tesis de la lucha de clases. Esa es la confrontacin ideolgica que los albores del siglo XX encuentran en el campo de lo que conducira a la construccin del Derecho del Trabajo, que Mario De La Cueva saluda as: El derecho del trabajo se gest en el siglo XX, como una consecuencia de la honda divisin que produjo entre los hombres el sistema econmico y de gobierno de la burguesa; de la lucha de la clase trabajadora que en la Revolucin francesa

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adquiri conciencia de su misin y de su deber de reclamar la libertad, la dignidad y un nivel decoroso de vida para el trabajo; y de los esfuerzos de los pensadores socialistas que pusieron de relieve la injusticia del mundo individualista y liberal y la miseria y el dolor de los hombres que entregaban sus energas a los propietarios de fbricas. Un proceso que culmin primero en Amrica en la Declaracin de derechos sociales de nuestra Constitucin de 1917 (la Constitucin mexicana de Quertaro) y ms tarde en Europa, en la Constitucin alemana de Weimar de 1919, en esos dos ordenamientos el derecho del trabajo super definitivamente el pasado y se present a los hombres como un derecho de la clase trabajadora para los trabajadores 19, y es as como lo seguimos entendiendo. Eso es el Derecho del Trabajo. Un derecho de clase, para la proteccin del trabajador de la violencia del poder de los propietarios de los medios de produccin; pero no lo que denuncia Len XIII al enjuiciar el socialismo, la obra inconsciente de hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas; por el contrario, ha sido una construccin juiciosa, impregnada de gestos heroicos, de acciones apasionadas y de reflexiones profundas en la bsqueda de una forma de convivencia que supere en el mayor grado posible las desigualdades sociales en beneficio del bienestar colectivo y promovente de los ms altos grados de desarrollo factible; porque fundamentalmente y por encima de todas las cosas, el trabajo es un hecho social. As lo entiende y declara nuestra Carta Magna en su artculo 89: El trabajo es un hecho social y gozar de la proteccin del Estado. La ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras y ya previamente haba dicho que conjuntamente con la educacin, son los procesos fundamentales para alcanzar los fines esenciales del Estado Pero, o tal vez mejor, por eso, el Derecho del Trabajo no puede dejar de ser un instrumento tuitivo, un utensilio tutelar, protector, de defensa; porque nadie cede privilegios, y muchos menos los ancestrales, sin resistencia. Nadie puede olvidar que se trata de un esfuerzo de justicia y de derecho para la defensa de los trabajadores. As lo concibe nuestra Ley Orgnica de Trabajo en la declaracin inicial de su enunciado: Artculo 2. El Estado proteger y enaltecer el trabajo, amparar la dignidad de la persona humana del trabajador y dictar normas para el mejor cumplimiento de su funcin como factor de desarrollo, bajo la inspiracin de la justicia social y de la equidad

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Mario De La Cueva. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Citado. Pg. 5. Ah debemos incluir tambin la Constitucin espaola de 1932. Ambas Constituciones (de Weimar y la espaola fueron destruidas por el nazismo en Alemania y su congnere el falangismo en Espaa.

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La justicia social, como la ha descrito el gran filsofo espaol, Julin Maras, que no era precisamente un revolucionario, es una injusticia para contrarrestar una injusticia previa que de no neutralizarse conducira a la desaparicin de toda forma de justicia 20. Concretamente el insigne maestro define la justicia social en los siguientes trminos: Justicia Social es aquella que corrige o rectifica una situacin social que envuelve una injusticia previa, que si se mantuviera invalidara las conductas justas, los actos individuales de justicia. Expresiones que coinciden entroncadas con la nocin de la equidad de la definicin del jurista venezolano Tito Gutirrez Alfaro, para quien el Derecho del Trabajo es una inequidad jurdica para corregir una inequidad econmica. Algunas voces extremas del sector empresarial se opusieron a la declaracin del carcter tutelar de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, no obstante su origen constitucional y legal, durante la discusin parlamentaria del texto normativo. Al final la declaracin inicial del Artculo 1 de la Ley qued redactada as: La presente Ley garantizar la proteccin de los trabajadores en los trminos previstos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes; pero en la parte final se hizo una concesin absolutamente innecesaria al decir: as como el funcionamiento, para trabajadores y empleadores, de una jurisdiccin laboral autnoma, imparcial y especializada, con lo cual tiende a crearse una distorsin provocativa entre el concepto objetivo de la equidad, que, como lo indica su origen etimolgico, del latn aequus, significa igualdad, que responde a su contenido axiolgico y teleolgico, pretendiendo deducir algo distinto de su entereza fenomenolgica en cuanto a capacidad y autoridad para juzgar, hacindola depender de la idea de ecuanimidad (del latn Aquitas), equivalente a los conceptos de imparcialidad, racionalidad y moderacin. En realidad la equidad est mucho ms precisada de responder al desidertum de la igualdad que la propia justicia, porque tiene un valor ms humano y bienhechor. Es la justicia de Salomn y de Sancho Panza, quienes no por impartirla con equidad dejaron de ser moderados y racionales. Adems, la propia Constitucin de la Repblica, en la disposicin Transitoria Tercera, numeral 4, lo que orden al legislador fue dictar una ley orgnica procesal del trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdiccin laboral autnoma y especializada, y la proteccin del trabajador o trabajadora en los trminos previstos en esta Constitucin y en las leyes. A este respecto es importante oir la opinin Hueck Nipperdey, notables juslaboralistas que fueron factores determinantes en la reforma laboral de la postguerra en Alemania. Cuando defienden al Derecho del Trabajo como derecho de los
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Julin Maras. La justicia social y otras injusticias

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trabajadores estos dos prominentes pensadores socialcristianos y figuras de primer orden del rgimen de esa orientacin ideolgica, dicen: Es cierto que los empleadores juegan tambin un papel importante en el Derecho del trabajo, pero, por as decirlo, no a causa de ellos mismos, sino a consecuencia de sus trabajadores. Los empleadores no dan lugar a ninguna situacin profesional especial, ni el grupo patronal significacin independiente. Emplear trabajadores no constituye un fin en s mismo, sino que el empresario emplea trabajadores para conseguir su especfico objetivo econmico; l es primordialmente empresario, y slo porque y en tanto que, para la consecucin de su fin empresarial, ha de emplear trabajadores, es, tambin, empleadorEl Derecho del trabajo toma en cuenta a los empleadores slo respecto a un especfico, y de ningn modo ms importante, aspecto de su actividad, y a los trabajadores, en cambio, respecto de su actividad profesional plena, adems, el Derecho del trabajo surge no a causa de los empresarios, sino por las especiales necesidades de los trabajadores, que estn as, sin ninguna duda, en primer plano. Segn esto, parece admisible considerar el derecho del trabajo como el derecho de los trabajadores 21 (las negrillas son mas). Como bien lo expresa mi ilustre maestro Mario De La Cueva: el derecho del trabajo ya no puede ser concebido como normas reguladores de un intercambio de prestaciones profesionales, sino como el estatuto que la clase trabajadora impuso en la Constitucin para definir su posicin frente al capital y fijar los beneficios mnimos que deben corresponderle por la prestacin de sus servicios. Un estatuto de y para el trabajador22(el destacado en negrillas es mo) Tambin en su orden adjetivo, procesal, el Derecho del Trabajo debe ser tuitivo, protector de los trabajadores, medio para restablecer la igualdad, tratando desigualmente a los desiguales. La imparcialidad procesal del Derecho del Trabajo es la actitud vertical que deben adoptar los jueces para no tomar partido en los juicios por ninguna de las partes contendientes; pero sin desconocer el principio pro operario fundamental de nuestro acervo constitucional. El juez no puede olvidar que ante la confluencia de dos disposiciones legales de similar jerarqua, que de alguna manera sugieran soluciones diferentes al caso ad hoc, l debe aplicar aquella que ms favorezca al trabajador, y en caso de que la norma escogida fuese objeto de interpretaciones doctrinales distintas, l debe acoger la glosa hermenutica que ms beneficie al trabajador23.

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Alfred Hueck y Hans Carl Nipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963. . Pg 21
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Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho mexicano del Trabajo. Citado. Pg. 83

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En la evolucin del Derecho del Trabajo en el siglo XX tiene mucho que ver el proceso poltico mundial signado por la aparicin de los ms importantes movimientos revolucionarios y por el estallido de las dos ms grandes conflagraciones blicas, las de mayor extensin geogrfica y las ms devastadoras de la historia. La revolucin gestada en Rusia en 1905 fracas con un saldo pattico de muertes y frustraciones, pero all triunf la revolucin sovitica de 1918. En Latinoamrica, con Mxico como escenario, fracas la revolucin de 1910; pero triunf la multiforme de 1917. Esta ltima, primera de las triunfantes, va a tener una influencia fundamental y, con razn, puede sealrsele como el inicio del verdadero Derecho del Trabajo moderno. De hecho su Constitucin, producto de una Asamblea Constituyente es la primera en otorgar rango constitucional a los derechos laborales e irradia su influencia en Amrica y Europa. La otra, la sovitica, al fundamentarse sobre las bases del socialismo cientfico proclamado por Marx y Engels, abre nuevos horizontes a la lucha de las reivindicaciones de clase y contribuye al fortalecimiento de la clase obrera en ambos continentes. La primera guerra mundial concluye en 1919 con la rendicin de Alemania y la celebracin del Tratado de Paz de Versalles, que incluye la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, entre ellos los ya expresados por la Constitucin de Quertaro y crea la Organizacin Internacional del Trabajo que de inmediato comienza su labor de internacionalizacin de la normativa laboral sobre la concurrencia integral de los Estados y las representaciones de trabajadores y empleadores. Alemania, vencida en la contienda blica, inicia su reconstruccin sobre bases democrticas y amplia concepcin social. La nueva repblica nacida en Weimar promulga la Constitucin ms avanzada del momento y en materia laboral va a ser reconocida, segn la autorizada expresin de de Walter Kaskel y Hermann Dersch, como auspiciadora de un auge vigoroso del Derecho del trabajo caracterizado, principalmente, por la transicin del derecho individual al derecho colectivo del trabajo24, lo cual va a dar nacimiento a una prodigiosa legislacin, especialmente sobre contratacin colectiva, los llamadas contratos de tarifa, las comisiones de obreros y rgimen de conciliacin, la ley de consejos de empresa que genera el sistema de codeterminacin y el rgimen de limitacin de la jornada de trabajo, entre otras.

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Vase mi libro Los derechos laborales en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Editorial Guaicamacuto, Caracas. 2003.
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Walter Kaskel y Hermann Dersach. Derecho del Trabajo. (traduccin de Ernesto Krotoschin) Quinta edicin. Roque Depalma Editor. Buenos aires, 1961. Pg... 16

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Coetneamente va a caer la monarqua en Espaa y se proclama la Segunda Repblica, cuya Constitucin, en el orden de la de Weimar, va a consagrar el valor del trabajo como hecho social y los ms amplios derechos obreros. El capitalismo, hijo de la revolucin industrial, sistema econmico social y econmico imperante no se va a cerrar ntegramente a esa realidad. Acosado por sucesivas etapas de crisis, busca formas de acercamiento invocando el bien comn. Ensaya y articula mecanismos de utilizacin eficiente de la mano de obra, reconociendo derechos fundamentales, siempre dentro de su planteamiento angular de producir ms a menor costo. En ese sentido desarrollaron la teora del Taylorismo, que plantea la tcnica de la produccin ajustada, conocida por su denominaciones en ingles: "just in time y lean production, hace referencia al sistema de produccin ms complejo, que pone al individuo (trabajador) en el centro de toda actividad empresarial para mejorar la agilidad y capacidad de respuesta productiva de la empresa; es un riguroso proceso de calidad a travs de la eliminacin de todo despilfarro, en el que la produccin fluye sin dificultades a travs de una proceso con mnimos inventarios de componentes y de productos en curso, sin paradas por problemas en la maquinaria y cero defectos en los productos acabados 25. La creacin de esta tcnica de utilizacin cabal y eficiente del trabajo, de aplicacin exitosa en el sector industrial automotor se atribuye a Eiji Toyoda, ingeniero jefe de la empresa japonesa Toyota. Ms utilizado, al extremo que se considera el sistema emblemtico del capitalismo moderno, fue el llamado Fordismo, tambin originado en la industria automotriz, debido al genio de Henri Ford y se conoce generalmente como la expresin paradigmtica de la llamada "economa de escala y consiste en la gran produccin en masa, mediante el sistema de fabricacin en cadena, que toma como base la divisin del trabajo, rechazada por el marxismo, y el mximo de especializacin de la tarea. El Fordismo fue exitoso y Henri Ford adopta, desde su propia empresa, la Ford Motors Corporation, una serie de medidas de repercusin social, especialmente referidas a aumentos considerables de salarios, mecanismos de estabilidad convencional en el empleo, control de los lmites de la jornada de trabajo. Y como quiera que el trabajo en serie redund en apreciables descensos de costos y en un incremento hasta de un mil por ciento (1000%) de la produccin, le permiti a las compaas fabricar automviles ms baratos, Ford se preocup de dotar a sus
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Las expresiones que aparecen entre comillas son tomadas de Marta Ortiz de Urbina Criado. Gestin del conocimiento y produccin ajustada: el proceso de direccin estratgica, que puede bajarse por ese ttulo en internet

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propios trabajadores de unidades automovilsticas a bajos precios y con comodidades de pago, con lo cual lograba acercarlos en una actitud de semblanza solidaria a su complejo industrial, lo que no dejaba de ser importante, especialmente en la aguda crisis de aquellos aos, porque, entre otras cosas, contribua a disminuir las posibilidades conflictuales, sin que deslumbrara un instrumento de redencin social; como tampoco lo insinuaban los argumentos del accionariado, mediante el cual los trabajadores adquiran acciones de la empresa. Con ello se pretenda alucinarlos con el seuelo de hacerlos sentir copropietarios; pero que en realidad encubra una hbil estrategia patronal que le permita utilizar sin costo alguno los ahorros de los trabajadores como capital de trabajo en momentos de depresin y alto monto de las fuentes de financiamiento, especialmente del crdito bancario. Los trabajadores pasaban a ser un sector mnimo de los accionistas, sin posibilidades de acceder a las estructuras de direccin de la empresa ni de influir en el rea de la toma de decisiones en la esfera de las relaciones obrero patronales. Por el contrario, contribua a fomentar tensiones sociolgicas; porque creaba diferencias sociales entre los trabajadores; por un lado los de mayores ingresos y, por ende, de superior capacidad de ahorro, que podan comprar mayor nmero de acciones y recibir mejores dividendos de las utilidades empresariales, y por el otro costado los de bajos salarios, que estaban en condiciones ms precarias y hasta de imposibilidad de adquirir las acciones, con lo cual se abran fisuras en la unidad de la clase obrera, al extremo de que algunas empresas llegaron a donar lotes de acciones entre sus empleados; pero que, por supuesto, se llevaba a cabo mediante procesos selectivos sobre base de consideraciones de orden subjetivo que incidan en el aprecio a diferencias de comportamiento econmico y de valor en la disposicin de fidelidad y de lealtad para con la empresa; todo lo cual extenda las fisuras de la unidad laboral. Paradjicamente, con el tiempo, como no era fcil ocultar el sentido de la maniobra, a medida que ella se desvelaba, se ensanchaban las posibilidades de la contra estrategia obrera, especialmente en el campo convencional colectivo y se afianzaba el crecimiento de la accin sindical. El autor Jos Rodrguez de Rivera, profesor de la Universidad de Alcal y director de su Departamento de Ciencias Empresariales, en un ensayo titulado El Fordismo, al que se puede acceder fcilmente por internet y cuya lectura recomiendo, dice: Podemos distinguir el Fordismo del Taylorismo por un desplazamiento del centro de inters. Para Taylor, en un horizonte tcnicoingenieril, lo ms importante era la organizacin "interna", la estructuracin de los "procesos". Y pensaba, que sus soluciones tcnicas resolvan de paso los problemas econmicos: reducir costes, asignar mejor salarios e incrementar los beneficios. Pero

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lo econmico es un factor resultante. Para Taylor la organizacin interna es lo primordial. Ford, como tambin Sloan ( directivo de General Motors), parte de que lo importante es obtener beneficios, conseguir la mayor rentabilidad sobre la inversin. Los procesos de organizacin son un puro medio para conseguir mejores resultados econmicos. El horizonte de Ford no es el del ingeniero, sino el del capitalista que busca maximizar beneficios. Y esta puesta de agujas marcar el estilo de produccin americano. El sistema taylorista ser mejor recibido en las normas, p.ej. de un REFA alemn o de los manuales de procesos japoneses. En gran parte, el empresario alemn o japons tiende primariamente no al beneficio sino a la perfeccin de sus procesos productivos: el beneficio se sigue como secuela necesaria pero no buscada primariamente26 Generalmente se indican determinados logros y afirmaciones del Fordismo que apuntalan el capitalismo moderno, entre ellos: a) la no necesidad de calificaciones especiales del trabajador para la realizacin de tarea; b) la introduccin del trabajo en cadena produjo una simplificacin de los procesos y de ordenacin de las tareas; c) sistematizacin y facilitacin de la problemtica salarial. No se paga la tarea, sino el tiempo horario cumplido por el trabajador; y d) se redujo notablemente el tiempo de trabajo. Todos estos objetivos de beneficio directo de la empresa para el incremento de sus ganancias econmicas, con el consecuencial efecto de aumento de la acumulacin de la riqueza sin mostrar la cara salvaje de la explotacin. El Taylorismo y el Fordismo y la combinacin de ambos sistemas, conocido, lgicamente, como el Taylorfordismo, contribuyeron moderadamente a la superacin de la crisis de 1929, considerada la ms grave del capitalismo, al menos hasta la aparicin de la actual. El clima poltico fue diferente. La Repblica de Weimar sucumbi con el triunfo del nacionalsocialismo y, consecuencialmente, todas las conquistas sociales desaparecieron en la Alemania nazi; y, tambin con el concurso del nazismo, fue derrotada militarmente la Segunda Repblica espaola, sustituida por el rgimen falangista, que con la conculcacin de las libertades pblicas y la supresin de los sindicatos y los derechos colectivos, slo mantuvo unos aceptables programas de seguridad social. El ambiente de la segunda guerra europea, impropiamente denominada mundial, no era propicio para avances en materia del Derecho del Trabajo; pero la derrota del nazifascismo en la primavera de 1945, s despierta las inquietudes reprimidas y las
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Jos Rodrguez de Rivera. El Fordismo. Se puede bajar en internet mediante la pgina http://sunwc.cepade.es/~jrivera

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naciones europeas, azotadas por la pendencia blica, y las latinoamericanas expectantes, desarrollan un amplsimo programa de sistemas de legislacin laboral y de auspicio del estudio del Derecho del Trabajo. Ya hemos visto someramente el proceso de la legislacin laboral de postguerra en Alemania Federal que nos ensea el principal factor intelectual de la misma, el insigne maestro Hans Carl Nipperdey, en su ensayo Evolucin del Derecho Laboral en Alemania a partir de 1945, pero del mismo modo se abocan a la modernizacin democrtica el resto de Europa, principalmente Francia e Italia. Venezuela promulga el 16 de julio de 1936 su autntica primera ley del trabajo, que tras infructuosos esfuerzos de los aos subsiguientes (1937, 1938 y 1939) de reformas o de sustitucin por un Cdigo del Trabajo, es parcial y moderadamente modificada en 1945 y ms profundamente reformada en 1947 por la Asamblea Nacional Constituyente27 y finalmente sustituida por la Ley Orgnica de 1 de mayo de 1991, reformada (o contra reformada) en 1997. Verdaderas reformas laborales fueron las de 1974 y 1975, con el Decreto 124 que estableci la antigedad y el auxilio de cesanta con carcter de derechos adquiridos, debidas por el patrono cualquiera fuera la causa de la terminacin de la relacin de trabajo y la promulgacin de la Ley contra Despidos Injustificados que dio un paso fundamental hacia la construccin de sistema de estabilidad en el empelo. Se inicia con la postguerra el auge del derecho del trabajo, su edad de oro. Todos los pases del mundo occidental proceden a actualizar su normativa laboral; la doctrina laboral alcanza los ms altos valores intelectuales; se reconoce el carcter autnomo del Derecho del trabajo y su carcter cientfico; todas la universidades contemplan la disciplina como integrante de sus pensa de los curso de grado y de posgrado, la Organizacin del Trabajo promulga sus ms importantes Convenios y Recomendaciones sobre los temas de libertad sindical , negociacin colectiva, solucin pacfica de los conflictos, de limitaciones a la jornada y jornada nocturna , defensa del salario, terminacin de la relacin de trabajo, cuestiones de la prevencin e higiene en el trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, sobre riesgos y seguridad social, inspeccin del trabajo, sobre jurisdiccin laboral autnoma. Se alcanzan altos niveles de empleo y de estabilidad, de dignidad del trabajador. Las dcadas de los cincuenta a los ochenta del siglo XX fueron considerados los treinta dorados del trabajo. Es lo que se denomin el Estado de Bienestar o Estado Benefactor o Estado Providencia, como prefieren mencionarlo los franceses (letat providence).
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Vase el proceso de reformas 1945-1975 en el interesante libro del profesor Napolen Goizueta, Reformas a la ley del trabajo, Universidad de Carabobo. Ediciones del Rectorado. Valencia. Venezuela. 1979

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Los sectores laborales van a aprovecharlos para disfrutar de mejora en la calidad de vida y fortalecer su capacidad de lucha y de organizacin. Las organizaciones obreras de segundo y tercer nivel y de solidaridad internacional van a solidificarse y a alcanzar planos significativos de participacin en la toma de decisin social; pero no significa un grado de transformacin de la sociedad; por el contrario, el Estado de Bienestar es un estrado de reafirmacin y fortalecimiento del sistema capitalista. La doctora Carmen ez Sociloga, Magister en Intervencin Social, profesora del Centro de Estudios de la Empresa de la Facultad de Ciencias Econmicas y Sociales de la Universidad del Zulia, ha expresado que ,,, entre las bondades del Estado del Bienestar se encuentran, en primer trmino, haber establecido una nueva relacin entre la sociedad civil y la sociedad poltica, a partir de su intervencin en lo econmico y en decisiones polticas; en segundo trmino, legaliza la clase obrera y las organizaciones sindicales, se logran grandes beneficios para la fuerza laboral, reconoce la existencia de clases sociales e intereses antagnicos dentro de la sociedad, canaliza el conflicto de clases a travs de sus instituciones y de normas reguladoras que permitieron conciliar el crecimiento econmico con lo social, as como, su legitimacin y la garanta del orden de la sociedad. No obstante, su finalidad, su objetivo es perfectamente claro el de afianzar y fortalecer el sistema capitalista; preservar sus estructuras y mantener la desigualdad y la distancia de clases. En ese sentido la doctora Aez, dice: El Estado del bienestar a pesar de haber garantizado a la fuerza laboral amplios derechos, su intencin fundamental fue conciliar los intereses del capital con las demandas y equilibrio del orden social, definiendo como estrategias la unificacin de la clase trabajadora, la legitimacin y el consenso para el mantenimiento y adecuacin de la fuerza de trabajo a los nuevos requerimientos de produccin y consumo, instaurndose la politizacin de la reproduccin social, encargndose el Estado de regularla y controlarla.28 . Con esto queremos sealar que lo que intenta destruir el liberalismo no es el socialismo; no es un rgimen comunista, cuyo buque insignia, la Unin Sovitica y su estandarte emblema, el socialismo real, se haban hundido ya, no por razones econmicas o sociales, sino por razones polticas. Derrotado por las estrategias de la guerra fra. Lo que el neoliberalismo pretende demoler es el Estado de Bienestar, que era el ms avanzado estatus del desarrollo capitalista, para cimentar ahora ste sobre los fundamentos de la economa de mercado. Ya aquel modelo de concertacin social y econmica, de reconocimiento de valores sociales, no le sirve para sus aspiraciones de control absoluto del orden econmico y poltico. Necesita convertirse en el regulador
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Carmen Aez H., El estado del bienestar social y el neoliberalismo ante los derechos laborales. Revista de Ciencias Sociales (RCS) Vol. X, No. 1, Enero - Abril 2004. Pgs. . 70 - 82

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absoluto de la economa y conductor hegemnico de la sociedad. Aquel Estado, celebrado por su actitud bienhechora, es ahora acusado de intil, de ineficiente, de culpable de la inflacin y de la inestabilidad econmica, de dbil ante el avance de las ideas sociales progresistas, de cmplice de la hiperproteccin de los trabajadores, que, organizados, ya parecen constituir una casta privilegiada que obstaculiza las ansias de expansin del capital monopolista a escala mundial. El camino es desregular y despolitizar al mercado, abolir toda manifestacin de espritu tuitivo del Estado y toda forma de justicia social, que atentan contra la expansin de la sociedad de consumo que requiere a toda instancia la reduccin de los costos de produccin, con nfasis en los de carcter laboral. Es lo que llamaron flexibilizacin, para no llamarlo desregulacin y cuyo objetivo final era la destruccin del Derecho del Trabajo. Como dir la propia doctora Aez, Ante la necesidad de ampliar la acumulacin de capital se reorganiza la relacin sociedad-mercado, asegurando de esta forma el xito del modelo. El Estado pierde la capacidad reguladora y ordenadora de la sociedad; su accin se hace mnima para dar paso al sector privado, el Estado ya no interviene ni es responsable directo del bienestar colectivo, se impone la privatizacin, mercantilizacin y control de los servicios sociales29. Lo que igualmente quiere ver desaparecer el neoliberalismos son los vestigios del keynesianismo, que con sus planteamientos de incremento del gasto pblico y de polticas sociales tendientes a lograr el pleno empleo, haba servido de auxiliar ideolgico a la poltica de Franklin Delano Roosevelt para afrontar la gran crisis de los aos treinta y continuaba inspirando las polticas del Estado de Bienestar durante la dcada de los sesenta del siglo XX. Ahora se le acusa de maximizar la funcin del Estado y de un incremento desmesurado del gasto social, que a la larga tendra que solventarse con la imposicin de pesadas cargas fiscales que recaeran sobre el empresariado, deprimiendo la inversin. Arturo Bronstein, Jefe de la Seccin del Trabajo de la Organizacin Internacional del Trabajo, comenta que al keynesianismo van a oponerle la poltica monetarista de corte neoliberal que sostena que la poltica gubernamental, ejercidas a nivel macroeconmico, debera concentrarse en el control de la inflacin mientras que la microeconoma influenciara, sin determinar enteramente, el empleo y el paro. Eran pues las fuerzas del mercado , no el gobierno, a travs de su poltica de regulacin institucional, quienes deberan regular la economa, incluyendo al propio mercado de trabajo30.

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Ibidem

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Arturo S. Bronstein Flexibilidad del trabajo: Panorama General. En La flexibilizacin del trabajo:Un estudio internacional. Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado. Barquisimeto. 1990. Pg. 20.

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LA HORA DE LA REFORMA INTEGRAL

Este es el panorama que encontramos cuando nos abocamos a estudiar la necesidad de una reforma integral de la legislacin laboral que tenga como fundamento los principios que orientan la idea del nacimiento del nuevo Derecho del Trabajo como reto social del siglo XXI. Es necesario dejar claro que el objetivo no es restituir enteramente el quebrantado Estado de Bienestar. Es evidente que algunos, por no decir muchos, de sus principios rectores permanecern inclumes, porque no es posible partir de cero y porque muchos tienen incuestionable vigencia y capacidad de asimilar, sin amilanamientos, un proceso de actualizacin; pero hay cosas muy nuevas que requieren, exigen, un tratamiento nuevo. Los vinos nuevos que piden odres nuevos. No se trata tampoco de una revancha histrica; pero del liberalismo no hay nada que repetir. Su planteamiento bsico de regresar a pocas pre versallescas de seoro absoluto de la autonoma de la voluntad y de la supresin del poder tuitivo del Estado a favor de los desposedos, le excluye de los propsitos de renovacin que tenemos planteados. El afn teleolgico es un nuevo derecho que parta de una fecunda ampliacin de la cobertura particular.

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La Reforma Laboral 1.- La ampliacin del mbito subjetivo de la relacin de trabajo

Desde su inicio, desde su aparicin como instrumento protector, el Derecho del Trabajo ha tenido que resistir tentativas insoportables de encoger su mbito subjetivo. El inters fue de constreir el escenario de aplicacin, de manera que cada vez hubiera menos personas protegidas, no importa cual fuere el mtodo maltusiano escogido para ello: la simulacin o fraude a la ley; la calificacin de la naturaleza jurdica de la relacin; la tercerizacin indiscriminada; la utilizacin enrevesada de intermediarios y contratistas excluyentes de la responsabilidad de los verdaderos beneficiarios del servicio; la utilizacin de los criterios fruncidos de la subordinacin, con exigencias cada vez ms ceidas a requisitos formales determinantes; la absoluta desatencin a la dignidad del trabajador y a sus necesidades humanas. La determinacin del mbito de su aplicacin es la primera preocupacin del cientfico al estudiar cualquier disciplina jurdica y en especial de su normativa. Los dos polos materiales de esa preocupacin son el espacio y el tiempo. El primero con su estrecho criterio telrico y sus prrrogas de geografa patritica y de expansin ultramarina; el segundo con su problemtica de excepciones a la inviolabilidad de la retro y de la post actividad y a las comodidades aplicativas de licencias en la promulgacin de las leyes. En nuestro Derecho del Trabajo esos mbitos, muy importantes, son de orden secundario ante la determinacin del permetro subjetivo en una disciplina donde el ser humano del trabajador, su dignidad, su prioridad, su defensa son el corazn de su razn de ser. El maestro Justo Lpez, profesor de la Universidad Catlica Argentina, hace referencia a la nota introductoria a la Leccin Sptima del Comentario de Santo Toms de Aquino al Captulo V de la tica a Nicmaco de Aristteles, con que Benito Raffo Magnasco aborda el tema del contrato de trabajo entre aquellos instrumentos convencionales que por encima de todas las cosas colocan la personalidad, la condicin humana, de los contratantes; esos donde la calidad humana del sujeto que los celebra se proyecta en forma decisiva sobre la convencin ; donde es ms importante el sujeto que los celebra que el contenido mismo de aquello a que se obliga. Raffo Magnasco, a esta interrelacin sujeto-contenido de esos especiales contratos le llama la antropa y, en consecuencia, denomina las convenciones dotadas de esa caracterstica como antrpicas; locuciones castellanas que derivan del griego Anthrops (hombre) y define la antropa cual reflejo de la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del contrato, y en la influencia que ella ejerce, por consiguiente, sobre el rgimen de derecho de las relaciones entre las partes 31. De
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Las referencia a los comentarios de Benito Raffo Magnasco pueden verse en Justo Lpez. El Derecho del Trabajo al final del siglo XX. En Evolucin del pensamiento juslaboralista , citado, pg. 229. Y el planteamiento de Santo Toms en su La Justicia. Comentarios al Libro Quinto de la tica a Nicmaco de Aristteles. Buenos aires, 1946

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manera que, sin arriesgar un gramo, podemos afirmar que el de trabajo es el contrato antrpico por antonomasia. Est dotado de antropa unilateral; por eso se dice, en el lenguaje tcnico jurdico corriente, que es un contrato intuitu personae para el trabajador. Agreguemos que la defensa de esa antropa especfica unilateral, forma parte del equipamiento de campaa de la lucha de clases, que cobra valoraciones especiales cuando desde la otra trinchera, la no antrpica, la artillera est dirigida a la bsqueda del encogimiento del mbito subjetivo de la proteccin del trabajador y por ello es de la esencia del planteamiento bsico del nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI. El primer escenario de esa confrontacin se centra en la revisin de la estructura de la relacin de trabajo, entendiendo por esta, como dice el maestro Mario De La Cueva una situacin jurdica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestacin de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios. Instituciones y normas de la Declaracin de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias32. La doctrina clsica ha fijado ese cuerpo estructural sobre tres pilares fundamentales y la moderna lo haba reconocido con justos resquemores: prestacin de servicio, subordinacin jurdica y remuneracin. El primero de esos elementos, que corresponde al trabajador, se cumple con que ste ponga a disposicin del empleador su energa de trabajo; y el tercero, de parte del empresario, que es la obligacin del pago del salario. Cuando el trabajador coloca su capacidad de trabajo a la orden del patrono, ste tiene el derecho de utilizarla; pero aun si no lo hiciere, igualmente deviene constreido al cumplimiento de la obligacin de remunerar. El segundo elemento, la subordinacin, se ha convertido con el ejercicio exegtico cotidiano, en el ncleo de la relacin y de su reconocimiento ha dependido la calificacin jurdica de la relacin trabajo. El elemento subordinacin crea la presuncin juris tantum de existencia de la relacin laboral; la prueba de su no presencia es el arma con que el patrono puede desvirtuar los efectos de la presuncin y, en consecuencia, probar el carcter no laboral de la relacin jurdica. Por eso sobre ese concepto se gener el gran debate del siglo XX. De su resultado depende la fecundidad o la aridez de la onda expansiva de la accin tuitiva del Estado. La disputa gira sobre una conceptualizacin jurdica de suprema importancia. Trabajo, en trminos genricos es toda actividad productiva realizada por el hombre. Slo el
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Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho mexicano del Trabajo. Citado. Pg. 185, Vase all entero el Captulo XVI sobre la Relacin de Trabajo, pginas 179 a 196

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hombre es capaz de ser trabajador, porque el trabajo es una actividad mera y absolutamente consciente, racional. Los otros animales cumplen actividades instintivas, movidas por el instinto, no por la razn. El trabajo de las abejas, de las hormigas, de los castores, por hermosos que nos parezcan y por la armnicamente que lo realicen, como trabajo no pasan de ser creaciones poticas. Goethe, que fue uno de los ms grandes poetas de la humanidad y un hombre de ciencia de grandes facultades y extensa obra, dedic tanto trabajo cientfico como potico a la labor de las abejas, pero las trat en planos y en consideraciones distintas y separadas; Hesodo refiri su poesa al arte del hombre para cultivarlas; Virgilio se limit al tratamiento esttico de su integridad buclica. Esa actividad humana que llamamos trabajo cobra repercusin jurdica en dos vertientes diferenciadas. Cuando el hombre lo presta por su cuenta, para s, a su riesgo y en su nico beneficio, se denomina trabajo autnomo y pertenece a una esfera de regulacin normativa de derecho privado, generalmente de ndole mercantil. Cuando lo presta por cuenta ajena y remunerada, para un tercero que es el beneficiario y el dueo de su producto, en esa forma de trabajo que genera la plusvala, la diligencia pertenece a la rbita del derecho social, que ya conocemos como diferente al derecho pblico y al derecho privado. As concebido y para determinar su pertenencia requiere de dos condiciones bsicas, de dos elementos de apreciacin jurdica tangible: la ajenidad y la dependencia. La primera es el carcter de otredad del servicio. Es otro el beneficiario. La segunda es, su concepcin clsica, la atadura a la direccin del empresario. Coordinacin y supervisin del extrao que paga el servicio y es propietario del producto y de la plusvala. Como nos lo describe Eduardo Rojo Torrecilla desde su ctedra de Derecho del Trabajo en la Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa, el carcter dependiente de la prestacin se manifiesta en una organizacin de la actividad profesional que obliga al profesional a realizar su actividad con arreglo a los criterios fijados por el empleador con independencia de que la formalizacin jurdica se plasmara 33. La doctrina laboral y la jurisprudencia, ante los apuros retricos y estratgicos de los patronos por restringir, minar, limitar, reducir al mnimo el mbito subjetivo de la proteccin, de minimizar cada vez ms el campo de aplicacin del Derecho del Trabajo, de excluir multitudinariamente a los trabajadores de los beneficios de la legislacin laboral, por un lado; y por el otro, el afn multiplicador del mundo de los protegidos que fatiga a los trabajadores, han centrado su preocupacin en dos hechos paradigmticos: a) la reformulacin de los criterios de subordinacin, hasta hace poco slo circunscriptos a obediencia y sujecin jurdica del trabajador a la direccin y supervisin
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Eduardo rojo Torrecilla, La fragmentacin del trabajo por cuenta ajena. En El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras. Bajo la coordinacin de Jordi Agust Juli. Editorial Bomarzo S. L. Albacete. 2009. Pg. 14

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del empleador; y b) a la asimilacin laboral de trabajadores con prominentes rasgos de independencia funcional, pero realmente integrados al complejo productivo de la empresa, especialmente por su cada vez ms sealada y visible dependencia econmica. La primera, originalmente entorpecida por el laberinto arcnido de juicios empeados en llevar hasta la minucia sutil las consideraciones de independencia, han encontrado una va de expedita racionalidad en los trabajo de la OIT sobre la nueva nocin de la relacin de trabajo, que comenzaron en los primeros aos de la ltima dcada del siglo XX, cuando se propusieron la promulgacin de un Convenio y una Recomendacin. Intento que fracas al no poderse aprobar en la Conferencia de 1997, donde figuraba como punto principal de la agenda, ni un solo artculo del Convenio: pero dej un valioso acervo documental de estudios e informes de las Comisiones y Memorias de la Secretara General de inconmensurable valor, de manera muy especial el Informe V (1) titulado La Relacin de Trabajo, quinto punto del orden del da de la conferencia Internacional del Trabajo, 95 reunin, 2006; y el titulado El mbito de la relacin de Trabajo. Informe V, quinto punto del orden del da de la Conferencia Internacional del Trabajo, 91 reunin, 2003, que constituyen el material de apoyo fundamental de la R 198 Recomendacin sobre la relacin de trabajo 2006.

2.- La dependencia econmica como elemento fundamental de la relacin de trabajo

La esencia de esos documentos se enuncia en la mencionada Recomendacin 198, que en materia que puede considerarse vinculada a la revisin del concepto de la subordinacin, nos aporta la introduccin de la dependencia econmica del trabajador como elemento fundamental de la determinacin de la existencia de la relacin de trabajo. A ese efecto expresa que entre los indicios especficos que permitan determinar la existencia de una relacin de trabajo debe comprenderse como elemento fundamental, el hecho de que se paga una remuneracin peridica al trabajador y de que dicha remuneracin constituya la nica o la principal fuente de ingresos del trabajador. Y esta s es un principio renovador, verdaderamente transformador, con autntico nimo de construccin del Derecho del Trabajo sobre bases modernas. Ms que la subordinacin jurdica la existencia de la relacin de trabajo se funda en la dependencia econmica. He all la importancia del carcter de antropa del contrato de trabajo, que ya hemos visto; es la idea de que el elemento humano del sujeto protegido est por encima de cualquier otra consideracin de orden objetivo y del contenido mismo del convenio.

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Paralelamente con los trabajos de la OIT, el Informe Supiot toma el problema en su justa dimensin; afronta con carcter el tema de la superacin de la subordinacin jurdica y dedica un espacio muy importante de su primer Captulo, denominado Trabajo y Poder Poltico al tema de su ampliacin. En este sentido expresa: La tendencia general de la jurisprudencia, al menos en los ltimos aos, ha sido evitar que la autonoma de que gozan algunos trabajadores en la ejecucin de su trabajo permita excluirlos del campo de aplicacin del Derecho del trabajo. Esta poltica jurisprudencial ha llevado a una evolucin de la nocin jurdica de subordinacin. Esta ya no resulta, nicamente, de la sumisin a unas rdenes de ejecucin propiamente dicha del trabajo, sino tambin de la integracin del trabajador en una organizacin colectiva del trabajo diseada por y para otros y asume la idea de su superacin con idea de la dependencia econmica. En tal sentido, dice: Hay autores que proponen, en primer lugar, sustituir el criterio de subordinacin jurdica por el de dependencia econmica. Es una idea que ya se haba lanzado en los orgenes del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (p. ej. Derecho social en el sentido francs) en varios pases europeos. El problema ya consista en aquel entonces en hacer coincidir el campo de aplicacin de Derecho social con la realidad de la necesidad de proteccin. Desde esta perspectiva, la sumisin tcnica a las rdenes de otro en la ejecucin del trabajo importa menos que el hecho de depender de otro para ganarse el sustento. Este criterio de dependencia econmica habra podido conducir a ampliar el campo de aplicacin del Derecho social a todos aquellos que ocupan la posicin de parte dbil de una relacin laboral.34 (los destacados en negrillas son mos). Comentando la repercusin de esta tesis en el orbe jurisdiccional, doctrinario y normativo, el Informe Supiot, nos informa que en Alemania es donde este debate parece ms elaborado. Una parte de la doctrina parece ampliar la nocin de trabajo por cuenta ajena, para yugular las huidas del Derecho del trabajo. Esta tesis ha sido defendida, en particular, por el profesor Rolf Wank, para quien la sumisin a rdenes ya no se puede considerar como el elemento caracterstico del asalariado. La necesidad de proteccin no est vinculada, segn esta tesis, a esa sujecin, sino al hecho de depender econmicamente de un solo empresario. 35
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Informe Supiot, en la edicin espaola con el ttulo de Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del trabajo en Europa. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. Espaa. 1999. Pgs. 48-52.
35

Idem. Pg. 53. La influencia y la autoridad intelectual del profesor Rolf Wank se extiende a toda Europa y comienza a conocerse con inters en Amrica a travs de las traducciones de algunas de sus obras al espaol y al portugus; pero en Alemania, concretamente en el Tribunal laboral de Apelaciones de Colonia, su pensamiento se aplica como normativo alterno.

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El doctor Oscar Hernndez lvarez, el ms reconocido de los juristas venezolanos contemporneos, se plantea el tema de la revisin del concepto de subordinacin especialmente frente a los nuevos avances tecnolgicos. Su opinin, expuesta antes de los trabajos de la Organizacin Internacional del Trabajo y de la Comisin de Expertos de la Unin Europea 36; sostiene ideas muy importantes para nuestro estudio que conservan actualidad, aun sin entrar en la sustitucin de la subordinacin por dependencia econmica, s demuestran cmo las nuevas formas de desarrollo tecnolgico que conducen a la prestacin de servicio a distancia dejan claro la debilidad doctrinaria de la subordinacin jurdica como idea central del contrato y de la relacin de trabajo y despeja el camino para entender la tesis alemana de la integracin como instrumento del proceso de amplitud del mbito subjetivo del Derecho del trabajo. Dice Hernndez lvarez que la determinacin de la subordinacin no podr apoyarse fundamentalmente en hechos tales como la obligacin de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa y atendiendo las rdenes e instrucciones emitidas por la misma a travs de capataces o supervisores. Considera que la influencia del cambio tecnolgico se hace sentir, pues, sobre el concepto de subordinacin, el cual, como consecuencia de las nuevas formas y condiciones de trabajo, adquiere matices diferentes a los tradicionales 37 Un elemento muy importante consagra el contenido de la Recomendacin 198 cuando el literal b) de su numeral 13, al recomendar que los Estados Miembros deberan considerar la posibilidad de definir en su legislacin, o por otros medios, indicios especficos que permitan determinar la existencia de una relacin de trabajo. Entre esos indicios podran figurar los siguientes: b) El hecho de que se paga una remuneracin peridica al trabajador; de que dicha remuneracin constituye la nica o la principal fuente de ingresos del trabajado r; de que incluye pagos en especie tales como alimentacin, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. (los destacados en negrillas son mos)

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Oscar Hernndez lvarez. La flexibilidad del Derecho del Trabajo (trabajo de incorporacin a la Academia de ciencias Polticas y Sociales) en La flexibilizacin del trabajo. Un estudio internacional. Citado, Pgs.22537

Ibidem

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Por otra parte, la R 198 nos aporta en la tnica de la ampliacin del mbito subjetivo de la relacin de trabajo todo un amplio repertorio de elementos determinantes de la existencia de esta, asumiendo la tesis del haz de indicios, que, por cierto, la nueva jurisprudencia de la Sala de Casacin Social del TSJ cita como sinnimo del test de laboralidad, cuando en realidad son diferentes. Este ltimo es de carcter restrictivo, porque es un instrumento de defensa del empleador, sobre quien pesa el onus probandi, dotndole de elementos fcticos para que pueda, en fase probatoria, desvirtuar la presuncin de laboralidad que el artculo 65 de la Ley Orgnica del Trabajo otorga a la prestacin de servicio. El haz de indicios, por el contrario es el acervo del trabajador para acentuar el carcter indubitable de la relacin de trabajo. El test es el hecho que niega la existencia; el haz indicio es el acopio positivo que la afirma. Adems el primero parte de una presuncin, que es el racionamiento que se deriva de un hecho cierto, de indubitable existencia; el indicio es un hecho simplemente conocido que permite derivar comprensin de la existencia. Adems, el punto 13, literal a) de la R 198 nos presenta en toda su extensin el complejo jurdico del haz de indicios como mejor auxiliar de la expansin del mbito subjetivo de la relacin de trabajo. Y entre los hechos que integran ese manojo de sntomas indiciarios muestra los siguientes: a) el hecho de que el trabajo se realiza segn las instrucciones y bajo el control de otra persona; es decir, en las condiciones clsicas de la subordinacin jurdica; b) que la prestacin de servicio implica la integracin del trabajador en la organizacin de la empresa; que es la aplicacin de la llamada doctrina alemana de la integracin, mediante la cual, aun a distancia, el trabajador tiene todas las caractersticas de un integrante del personal activo de la empresa; c) que la labor es efectuada nica o principalmente en beneficio de otra persona; que es la figura de la ajenidad y lo que la distingue del trabajo autnomo; d) que el trabajo debe ser ejecutado personalmente por el trabajador; que nos revela la propiedad de intuitu personae del contrato de trabajo: es decir la propiedad que hemos admitido como el carcter de la antropa unilateral de que est dotada la relacin de trabajo; e) que el trabajo se realiza dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que son tambin expresiones de la figura clsica de la subordinacin jurdica que, como hemos dicho, no se extingue totalmente, sino que se complementa con todos estos elementos; f) que el trabajo sea de cierta duracin y tiene cierta continuidad; esta es una consideracin restrictiva, pero de singular importancia; porque, por mucho que estiremos las dimensiones de su mbito subjetivo, no podemos extenderlas hasta las manifestaciones de la prestacin de servicios espontneas, circunstanciales, discontinuas; g) las tareas que requieren la disponibilidad del trabajador; y esto es tambin muy significativo, porque se refiere a un concepto esencial de la modernidad de la teora de la relacin de trabajo, que se

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explica en el sentido de que la obligacin originaria del trabajador no es la de prestar servicio, sino de poner a disposicin del empleador su capacidad de cumplirlo, su aptitud para el trabajo. Slo cuando el patrono ejerce el derecho a utilizar esa energa puesta a su discrecionalidad, el trabajador deviene obligado a trabajar. Eso es lo que no han querido entender los que todava no comprenden la teora general de la permanencia y, en consecuencia, de la estabilidad en el empleo; h) que el cumplimiento de la actividad objeto de la relacin implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere y se beneficia del trabajo. Estos elementos constituyen el instrumental exegtico del haz de indicios, que en la esfera de la moderna laboralidad cobra nuevas vivencias, porque en el derecho comn y, en especial en el Derecho penal, para que surtan plena prueba los indicios deben ser al menos dos o uno adminiculado a otro hecho probado. En la doctrina laboral predomina la tesis de que uno solo de estos indicios puede determinar la conviccin del juez en el sentido de que se est en presencia de la una relacin de naturaleza laboral, planteamiento doctrinario y jurisprudencial que confirma la Recomendacin 198, cuando su literal del numeral 11 insta a los Estados Miembros a consagrar una presuncin legal de la existencia de una relacin de trabajo cuando se dan uno o varios indicios . En ese orden de ideas, Informe Supiot es absolutamente coincidente con la Recomendacin 198; as dice: la tcnica llamada del haz de indicios que se ha convertido en una caracterstica comn del Derecho del trabajo en los pases europeos. Dicha tcnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situacin analizada, sino, por el contrario, en inducir de la unin de varios de ellos la existencia de un vnculo de subordinacin 38. Y a la dependencia econmica la caracteriza, siguiendo la jurisprudencia alemana, con los siguientes elementos: trabajo personalmente, sin ayuda de colaboradores; trabajo realizado por cuenta de un solo empresario, trabajo realizado bsicamente sin capitales propios; trabajo integrado en una organizacin ajena39

3.- La laboralidad integral

En este propsito de expansin del mbito subjetivo de la relacin de trabajo ha surgido un tercer planteamiento que, a mi juicio, es el ms novedoso, ms atractivo,
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Trabajo y empleo. Citado. Pg47. Ibidem. Pg. 53

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ms trascendente y el que mayores contribuciones puede aportar al tema. Es el que yo he denominado la tesis de la laboralidad integral y consiste en considerar que todo trabajador que preste servicio en condiciones de ajenidad, en beneficio de otro, independiente de la naturaleza jurdica de la relacin y sin que la misma resulte afectada, tiene derecho a disfrutar de los mismos beneficios sociales que los trabajadores dependientes que laboran bajo la figura de la relacin de trabajo. No se trata de considerarlos sujetos de la relacin de trabajo, sino beneficiarios de los mismos derechos y garantas sociales que corresponden a los asalariados. Esta es la teora que encontramos en la formulacin de la Resolucin del Parlamento europeo de 11 de julio de 2007 sobre la Reforma del Derecho Laboral ante los retos del siglo XXI, cuya resolucin N 1 plantea: Acoge con satisfaccin un nuevo planteamiento del Derecho Laboral que aspire a cubrir a todos los trabajadores, independiente de su situacin contractual. Yo hice un planteamiento similar hace cuarenta y dos aos, que no fue entendida en la Venezuela de 1967, considerada radical y de peligrosas repercusiones, atentatorias contra el equilibrio social que caracterizaba al llamado Estado de Bienestar. Ahora, el prominente maestro juslaboralista espaol Luis Enrique De La Villa Gil, al comentar el planteamiento de lla Resolucin del Parlamento Europeo, dice: La propuesta puede entenderse, en primer lugar, bajo la inteligencia de que en esa ampliacin quedarn regulados todos los contratos de trabajo, los actualmente incluidos en el ordenamiento laboral y los que, por unas u otras razones econmicas, sociales, polticas o de oportunidad, simplemente se excluyen del mismo aunque cumplan los presupuestos de ajenidad y dependencia. Pero tambin el pasaje presta claves para llegar mucho ms all, si se interpreta que el trmino trabajadores que utiliza el documento hay que entenderlo en una acepcin descriptiva y no jurdica, equivalente a la persona que realiza un trabajo y, por tanto, cualquier trabajo, lo que concordara con la interpretacin afn de la expresin utilizada en el mismo pasaje, la que parece prescindir del rgimen en el que se desarrolle el trabajo, al aadir ... independientemente de su situacin contractual. Un nuevo derecho como el a veces acariciado por la doctrina de distintas pocas pasadas (Philipp Lotmar en Alemania, Paul Durand en Francia, Gaspar Bayn en Espaa, etc.), aunque nunca con la suficiente concrecin ni uniformidad entre s, derecho cuyas normas protegeran a los actuales trabajadores, a los autnomos, a los funcionarios, a los profesionales libres, a los comerciantes, y a cualesquiera otros supuestos que no queden ya dentro de las categoras enunciadas. Mantengo diferencias considerables con otros de los criterios expuestos por el insigne maestro espaol, en su ensayo titulado Sobre la Reforma del Derecho del Trabajo en la Unin Europea, porque De La Villa, en ese documento, que bajamos de la pgina

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Web, es un equilibrista que cree que la idea del Derecho del trabajo como derecho de los trabajadores es una tesis superada, sustituida por una idlica relacin que dejara atrs las diferencias sociales y la lucha de clases y patronos y trabajadores comparten ahora un confite con el sano sentido de igualdad a la hora de negociar; pero comparto la idea que acabo de transcribir; creo que los prrafos transcritos de su ensayo, recogen el verdadero sentido de propuesta del Parlamento Europeo y hace bien De La Villa en destacar que la tesis no era desconocida por la cultura laboral del viejo continente y que ya hubiere sido navegada en ella abordo del pensamiento de algunos de los ms grandes laboralistas de todas pocas, como Lotmar, Durand y Bayn Chacn. Para ser honesto en las citas del profesor De La Villa, no puedo silenciar las dudas que tiene en cuanto al alcance de la conclusin N 1 de la Resolucin; porque cree que la misma pudiere diluirse en una aparente contradiccin con la propuesta N 5. Al respecto el maestro dice: Sin embargo, esta interpretacin no parece ser verosmil porque no concuerda con el pasaje que contiene la conclusin quinta, que precisamente alude a las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Esta dos Miembros, citando expresamente la que consiste... en clarificar el marco del trabajo dependiente y la zona gris existente entre los trabajadores autnomos y los trabajadores con una relacin laboral dependiente. Porque esa delimitacin que es necesariamente previa en un derecho del trabajo que mantenga sus fronteras actuales, pasara a ser irrelevante en ese impreciso nuevo derecho de la actividad profesional Yo creo que esas dudas son infundadas e infiero que ello se debe a que De La Villa est tomando el trmino zona gris en el contexto de su utilizacin para dilucidar vacilaciones que surgen al tratar de distinguir relaciones de carcter laboral con relaciones de otra naturaleza, generalmente mercantiles o civiles; la Resolucin del Parlamento Europeo la est manejando en el sentido de distinguir entre el trabajo dependiente, en cuyo caso no hay duda de su ubicacin en el mbito de la relacin laboral, y el trabajo autnomo, al cual pretende extender la proteccin del Derecho del Trabajo, sin excluir su naturaleza original. Es lo que entendemos de la conclusin 5, que textualmente dice: Considera que entre las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Estados Miembros se encuentran: a) facilitar la transicin entre diversas situaciones de empleo y desempleo; b) asegurar una proteccin adecuada a los trabajadores con formas atpicas de empleo; c) clarificar el trabajo dependiente y la zona gris existente entre los trabajadores autnomos y los trabajadores con una relacin dependiente; combatir el trabajo no declarado (los destacados en negrillas y subrayados son mos). No se puede negar que siempre existirn sutilezas al tratar de dilucidar los campos de actuacin de ambas figuras; accin de deslinde que debe

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resolverse siempre teniendo en cuenta los principios generales del Derecho del Trabajo, especficamente el principio pro operario, que son tambin orientacin de la Resolucin del Parlamento Europeo, favoreciendo, en lo posible, la opcin del trabajo dependiente; pero propendiendo a las frmulas de extensin factible de beneficios laborales a los del otro lado de la cerca divisoria, los trabajadores autnomos

4.- La estabilidad en el empleo: recuperacin de un principio

De esa manera titula un denso ensayo jurdico el gran maestro espaol Don Alfredo Montoya Melgar, Catedrtico y Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid, y si en algn lugar del planeta una expresin como esa tiene sentido y actualidad es en Venezuela; porque en ninguna parte se han alcanzado ms altas recepciones constitucionales del principio y en ninguna otra se le ha destrozado tan impunemente. Lo grave es que ese destrozo, esa destruccin, ese estrago, no ha sido el resultado de una guerra, de una confrontacin de ideas, de un debate de altura donde se hayan expuesto con claridad pensamientos que puedan afanarse de un triunfo honroso: ha sido producto de la coincidencia confusa del abuso de posiciones de poder econmico y la incomprensin, la lasitud y la complicidad de la jurisprudencia. De manera que entre nosotros han andado en distintos caminos unas concepciones modernas, para cada una de sus pocas, de las Constituciones de la Repblica de 1947, 1961 y, sobre todo, la vigorosa y vibrante de 1999, que van hacia adelante, con cara al horizonte; y los harapos, los guiapos, los andrajos, que ha dejado la inconsecuencia jurisprudencial, que desandan en las rutas del regreso hacia los regmenes quiritarios de los cdigos civiles del siglo XIX, donde campea lo que Antonio Baylos y Jorge Prez Rey llaman la violencia del poder privado. De modo que la reforma laboral integral es la nica posibilidad de rescate de ese ultrajado pasajero, hasta ahora sin destino, que es la estabilidad en el empleo en la realidad jurdica del pas. Inicia su ensayo el maestro Montoya Melgar con la siguiente afirmacin: La estabilidad de los trabajadores en sus empleos es un principio dotado de doble proyeccin: de una parte, posee una proyeccin eminentemente social, que se refiere al inters del trabajador a permanecer vinculado a la empresa (inters obvio puesto que el trabajo es medio de vida y vehculo de insercin social de quienes lo prestan), y, de otro lado, una proyeccin eminentemente econmico-productiva, que se refiere al inters del empresario en adaptar el volumen y la duracin del trabajo a las necesidades productivas,

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organizativas o de otra ndole, de la empresa40; que se corresponde exactamente con lo que yo he venido sosteniendo en mi obra sobre la estabilidad desde 1969 41; pero es lo que no han entendido los detractores del principio. La doctrina moderna distingue entre estabilidad en el trabajo y estabilidad en el empleo. Por la primera, tambin llamada estabilidad en la actividad, entiende, como lo explica Jorge Prez Rey, un sistema jurdico que se plantee ms all de las fronteras del trabajo dependiente y por cuenta ajena, quedando referida al trabajo sin adjetivos, es decir, que no se constrie a la prestacin del trabajo dependiente y por cuenta ajena, sino tambin a otras formas como sealadamente el trabajo autnomo e, incluso, a perodos donde no hay una prestacin de trabajo activo, sino lo contrario, perodos de inactividad dedicados sobre todo a la formacin del trabajador 42 La estabilidad en el empleo, es la garanta de la permanencia, as de sencillo, que se plantea sobre dos consideraciones bsicas: duracin y seguridad43. El trabajo de efectos jurdicos como trabajo dependiente, cumplido en condiciones de ajenidad, reviste dos modalidades: permanencia y transitoriedad. Trabajo permanente es aquel que se presta para cumplir los objetivos de la empresa y se realiza en forma normal, regular, continua, ordinaria; el trabajo transitorio tiene dos formas primarias: la primera tiene origen en la voluntad de las partes, las cuales, con las limitaciones que la ley establece, fijan libremente la terminacin de la relacin de trabajo; bien por acuerdo, que son las modalidades conocidas como trabajo por tiempo determinado y para una obra determinada; y, en segundo lugar por la naturaleza del servicio prestado y se caracteriza porque le falta una de las dos condiciones de la permanencia: Si el trabajo se realiza para cumplir el objetivo de la empresa, pero no se presta en forma ordinaria, normal, regular, nos encontramos con el trabajo eventual; si, por el contrario, el trabajo se presta no para cumplir el fin especfico de la empresa, aunque estuviere estrechamente vinculado a l; pero en el momento de prestarse tiene las
Alfredo Montoya Melgar Estabilidad en el empleo , recuperacin de un principio Versin actualizada y revisada del estudio del autor Estabilidad en el empleo y nuevas propuestas de fomento de la contratacin indefinida, Documentacin Laboral, 1999, n 58.
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41

Antonio Espinoza Prieto. Estabilidad en el Trabajo. Imprenta Nueva. Caracas. 1969. Pg. 36
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Jorge Prez Rey. Estabilidad en el empleo. Editorial Trotta. Madrid 2004 . Pg. 22

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Para diferencias semnticas entre estabilidad en el empleo, estabilidad en el cargo, estabilidad en la empresa y estabilidad en el trabajo, vase Jorge Prez Rey. Estabilidad en el empleo, Citado Pgs 20-24

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caractersticas y pareciera celebrarse con normalidad, regularidad y ordinariedad, estaremos frente a la forma de trabajo ocasional. Existen adems formas de trabajo intermitente, que por lo prolongado y por sus peridicas recurrencias, participan por igual de caractersticas de la permanencia y de la transitoriedad y, por ello, han recibido diferente trato en la normativa y en la contratacin, como es el caso del llamado trabajo cclico o de temporada. Slo el trabajo permanente es suceptible de gozar de la garanta de estabilidad y, por extensin, se ha logrado llevar esta hasta el trabajo cclico, mediante la ficcin de lo que yo he llamado la suspensin institucional de la relacin de trabajo; pero el trabajo transitorio y algunas modalidades y circunstancias del trabajo permanente, que por razones objetivas, relativas a las condiciones econmicas o tcnicas de la empresa fueren razonablemente excluidas del beneficio, as como algunas de orden subjetivo vinculadas a la capacidad menguante del trabador; no es posible dejarlas desamparadas ante la violencia del poder privado y se hace necesario poner lmites a la facultad de despido ad ntum en beneficio de esos trabajadores no cubiertos por la egla general de la estabilidad. Por esa razn jurdica, de absoluta construccin tcnica y obedeciendo a las ms modernas concepciones doctrinarias, nuestro Constituyente consagr en el artculo 93 de la Constitucin la frase y dispondr lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. No puede caber duda para un intrprete, medianamente informado de la teora general de la estabilidad, de que se est refiriendo a aquellos casos donde el despido, aun siendo no justificado por la taxatividad, est autorizado; pero debe ser sometido a limitaciones de orden legal para que no se desborde la violencia. No puede pensarse de otra manera, porque el encabezamiento del artculo dice: La ley garantizar la estabilidad en el trabajo. Es una garanta constitucional que se aplica a quines? A los que tienen derecho a la estabilidad, que son los trabajadores permanentes que no hubieren sido exceptuados legalmente. Y no puede haber duda alguna de que la estabilidad que se garantiza es la corrientemente llamada estabilidad absoluta, que es la que resuelve la injusticia del despido con su nulidad y con la restitucin de la situacin jurdica constitucional infringida; es decir, con el restablecimiento de la relacin de trabajo quebrantada ilcitamente; y no puede haberla, porque la parte final del artculo dice: Los despidos contrarios a esta Constitucin son nulos. Con lo cual ratifica lo ya establecido en forma genrica por los artculos 25 y 89, numeral 4. El absurdo viene por la interpretacin de la Ley Orgnica del Trabajo, que al considerar justificado slo al despido fundado en las causales de su artculo 102, que son todas

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explicadas por razones de la conducta del trabajador, deja en el campo del despido injustificado a aquellos que tienen su fundamento en razones objetivas de orden econmico o tcnico de la empresa y en consideraciones subjetivas de la incapacidad sobrevenida del trabajador, que son de la esencia de lo que hemos llamado el despido socialmente justificado, como hemos dicho antes. La nica oportunidad que tiene entonces el Estado democrtico venezolano para corregir esas anomalas legales y jurisprudenciales que atentan contra el espritu, propsito y razn de la Constitucin, es esta de la reforma laboral, y debe hacerlo consagrando en forma clara e inequvoca la voluntad de hacer realidad el ttulo del ensayo de Montoya Melgar: rescatar el principio de la estabilidad en el empleo. El principio de la estabilidad en el empleo marcha sobre dos rieles muy slidos: el primero es la figura del contrato de trabajo por tiempo indeterminado; y el segundo, la lucha contra el despido injusto, que se funda sobre el concepto bsico de la causalidad. La legislacin venezolana tradicionalmente ha funcionado sobre la relacin de tiempo indeterminado como la regla general de la contratacin laboral, respondiendo a lo que fue la regla de oro del estado de bienestar, que se expresaba, incluso, en la presuncin de indeterminacin temporal en toda contrato de trabajo donde no se expresara lo contrario; pero a nivel universal ese fue el frente de batalla exquisito de la flexibilizacin y el primero que se abri en su estrategia desreguladora. Nuestra legislacin, en ese terreno, afortunadamente sobrevivi inclume ante la avalancha neoliberal y el artculo 73 de la Ley Orgnica del Trabajo sigui prescribiendo que El contrato de trabajo se considerar celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequvoca, de vincularse slo con ocasin de una obra determinada o por tiempo determinado ; pero no sucedi lo mismo en Europa y en Amrica Latina, donde, como en la Canaima salvaje de Rmulo Gallegos clav la violencia sus hito funestos. En un ensayo de excepcional contenido, titulado El principio de la estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperacin, el profesor Faustino Cavas Martnez, catedrtico de la Universidad de Murcia, nos aporta datos muy importante sobre la situacin en Espaa, posiblemente la ms afectada por esa fase de la flexibilizacin. Al respecto nos dice: la situacin del mercado de trabajo espaol registra un excesivo nmero de trabajadores temporales el 30,,6% al concluir el ao 2003- la tasa de temporalidad ms alta de los pases que componen la Comunidad Europea. Y lo que es ms grave, porque afecta al conglomerado ms dbil de asalariado: la tendencia a la temporalidad est, adems, estrechamente vinculada con la edad (aproximadamente

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un 65% de los jvenes entre 15 y 24 aos posee un empleo temporal) y con el sexo (en el ao 2003, un 26,6% de los hombres asalariados frente a un 33,5% de las mujeres celebraron contratos de duracin determinada) 44. La generalizacin de la contratacin a tiempo indefinido es la primera manifestacin de la idea de la permanencia garantizada del trabajador; es la primera nocin de la estabilidad en el empleo. En consecuencia, por argumento en contrario, la conversin de la temporalidad, del contrato por tiempo determinado en la regla general y el de tiempo indefinido en la excepcin, es el primer golpe contra la estabilidad. De all que la primera accin del rescate del principio de la estabilidad del empleo, en aquellos pases que sucumbieron a la inversin, es restituir el primordial de la contratacin por tiempo indefinido y, en las legislaciones como la nuestra, donde se mantuvo la regla de la presuncin de nuestro artculo 73 LOT, la primera funcin es su preservacin; porque si sobrevivi a la avalancha desreguladora no podemos permitir el espectculo del nufrago que se ahog en la orilla. Como dice Jorge Prez Rey limitada, por tanto, la libre rescisin empresarial del contrato de trabajo concertado sin una duracin determinada, la estabilidad se ampla a nuevas fronteras para conformar su nocin ms acabada45. Y es por, eso que la llamada reforma laboral espaola comienza y subraya el nfasis poltico en la lucha contra la temporalidad 46, destacando el objetivo de alcanzar un mayor nivel de estabilidad en el empleo en conexin con las aspiraciones de crecimiento econmico dentro de un mbito de cohesin social. Nosotros estamos en un grado de mayor sustento jurdico que los espaoles para afrontar una tarea semejante, por el piso ideolgico que representa la Constitucin de 1999. Los espaoles debieron recurrir a grandes acuerdos intersectoriales, que en Venezuela fracasaron con la triste experiencia de la tripartita de 1997. En Espaa se suscribe por las principales centrales sindicales y patronales y el gobierno, el 8 de julio de 2004, la Declaracin para el Dilogo Social, que se publicita con el nombre de Competitividad, Empleo Estable y Cohesin Social. La cual al no tener es sustento constitucional va lograr aceptacin y aplicacin prctica a travs de la contratacin colectiva y de la jurisprudencia que lo entiende como fuente de derecho; pero el 9 de mayo de 2006 se firma por los mismos actores sociales el Acuerdo para la Mejora del
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Faustino Cavas Martnez.. El principio de la estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperacin, que lleva un subttulo alegrico; La reforma estatutaria de 1984 y la estabilidad en el empleo: el fin del principio o el principio del fin. Lo bajamos de la pgina Web
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Joaqun Prez Rey. Estabilidad en el empleo. Citado, Pg. 33

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Para comprender enteramente la importancia de esa reforma laboral espaola, recomiendo la lectura del libro0 Reforma Laboral de 2006. Editorial Lex Nova 1 edicin (hay ediciones posteriores con mismo texto) que rene trabajos de doce especialistas

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Crecimiento y el Empleo (AMCE), que va a tomar cuerpo como esencia del Real Decreto Ley 5/ 2006 de 9 de junio 2006, con lo cual s a tomar un sustento normativo muy importante, que tiene como primer objetivo restablecer la primordialidad de la contratacin por tiempo indefinido y emprende sus esfuerzos con la poltica por la limitacin de la contratacin a tiempo determinado y la sustitucin de contratos temporales por empleos estables. Creo que hay mucho de enseanza en ese arrojo legislativo, para nuestra voluntad de restitucin del principio de la estabilidad en el empleo. AQU La reforma laboral sobre este aspecto fundamental de la estabilidad en el empleo debe conceder especialsima importancia al aspecto adjetivo, porque la primera sirte infranqueable que ha encontrado nuestro sistema constitucional de estabilidad es el procedimiento que contempla la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que incurri en el error de aplicar a un principio como el de la estabilidad en el empleo, que es una garanta constitucional y, en consecuencia, de efecto amparal, el rgimen procesal del juicio ordinario laboral , cuya duracin ya est en el orden de por lo menos dieciocho meses. Ese es el taln de Aquiles de nuestro moderno instrumento procesal del trabajo, que requiere la ms urgente reforma. Un procedimiento de estabilidad en el empleo, donde lo nico que se discute es la calificacin del acto unilateral del patrono de extincin de la relacin de trabajo, salvo en los casos complicados de delitos contra la propiedad perpetrados con recursos tecnolgicos, como en los delitos bancarios, que requieren sofisticados mecanismos de experticia, no debera durar ms de quince das hbiles, incluidos el perodo de conciliacin. Al lado de este aspecto se encuentra el de la poltica de los sucesivos decretos temporales de inamovilidad, que confunden a sta con la estabilidad y complican su aplicacin con la insuficiencia manifiesta de los organismos de la administracin laboral para afrontar la tarea y por la inhabilidad legal para la ejecucin de sus propios actos de efectos subjetivos. Esta poltica de decretos de inamovilidad quiso solidificarse y consolidarse con la que fue el intento de Ley Orgnica de Estabilidad Laboral, afortunadamente abortada. Esto nos coloca ante uno de los problemas de mayor relevancia terica y prctica de la doctrina general de la estabilidad en el empleo, que es la de ejecucin de la orden de reenganche; porque, en primer lugar, los primeros enemigos de la estabilidad pretendieron pulverizarla con el argumento vil de la imposibilidad de ejecucin, porque una orden de restitucin del trabajador en su empleo conllevaba el cumplimiento

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compulsivo de una obligacin de hacer, de imposible realizacin directa y solo factible de ejecucin por equivalentes; es decir por el pago de una indemnizacin material por el dao de su inejecucin; teora que ya no tiene cabida ni siquiera en el propio Derecho Civil, donde son muchos los casos en que el incumplimiento de un obligacin de hacer por parte del deudor se resuelve con la autorizacin judicial al acreedor para ejecutarla por s mismo a expensas del deudor. Pero en materia laboral no es necesario recurrir al socorro de mecanismos civiles. El problema se resuelve con una simple aplicacin de la concepcin moderna de la relacin de trabajo, mediante la cual el trabajador cumple con su obligacin contractual con slo poner a disposicin del patrono su energa de trabajo, de manera que es un derecho del patrono utilizarla o no De esta forma, la ejecucin de una orden de reenganche, que lo es de restitucin de la situacin jurdica infringida; o sea, el restablecimiento de la relacin de trabajo al estado en que se encontraba antes del acto rrito del despido injustificado, se cumple automticamente con la constancia de que el trabajador manifest su voluntad de estar a disposicin del patrono, con lo cual el patrono deviene obligado al pago del salario, que es la ms tpica de las obligaciones de dar. Esa orden de restitucin debe conllevar el dispositivo de ttulo ejecutivo para el caso de incumplimiento del patrono de su obligacin del pago del salario. El segundo pilar donde hemos cimentado la vida de la estabilidad en el empleo es la lucha contra el despido injusto, con fundamento sobre el concepto bsico de la causalidad. Es la confrontacin clsica entre el despido ad ntum, sin necesidad de justificacin ni de motivacin alguna, y el despido justificado. El primero es la ausencia total de estabilidad, el campo abierto de la violencia del poder privado, que a estas alturas veintiunescas parece imposible de concebir. El segundo, es el permetro e actuacin de las diferentes modalidades de la estabilidad en el empleo y general un amplio abanico de criterios sobre la justificacin. Someramente estudimosle: a) El llamado despido disciplinario, cuya justificacin se funda en faltas de conducta del trabajador que afectan la realizacin normal de la relacin de trabajo; concepto este sobre el cual nuestra legislacin incurre en dos arcasmos: 1) considera que el nico despido injustificado que existe es el que no est fundado en una de las causales taxativamente establecidas en el artculo 102 de la LOT. En efecto, artculo 99, dice: Se entender por despido la manifestacin de voluntad del patrono de poner fin a la relacin de trabajo que lo vincula a uno o ms trabajadores. Pargrafo nico: El despido ser: a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique . Luego en el mencionado artculo 102, dice:

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Sern causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajado r y pasa a enumerar en sucesivos literales del a) a la j) hechos, todos relacionados con la conducta irregular del trabajador; el ltimo de los cuales es el abandono del trabajo, que por su enunciado genrico no puede quedar sin una limitacin exegtica, es el nico que define mediante los tres literales del pargrafo nico, para conservar la necesaria entereza taxativa de la norma; porque tratndose de disposiciones sancionatorias no puede sustraerse a la necesidad hermtica de la penalidad. En ningn otro artculo la LOT seala nuevas causales justificativas del despido que puedan considerarse distintas a esas de la conducta del trabajador. 2) el segundo arcasmo es el primitivismo de la enumeracin sealando causales que parecen sacadas de la ,ultratumba de la esclavitud o de las servidumbres medioevales, donde el trabajador nada ms tena obligaciones de consideracin y respeto inexorable, no slo al patrono sino para los miembros de su familia, con lo cual parece desconocer las ideas de la empresa en el capitalismo moderno, que proviene de la revolucin industrial y del Taylorfordismo, donde el empresario est cada vez ms despersonalizado. Un criterio moderno sobre el despido disciplinario tiene absoluto valor jurdico, por cuanto, como afirma Elas Gonzlez-Posada Martnez el incumplimiento desnaturaliza por tanto el proyecto contractual y resulta por tanto disconforme con los presupuestos que motivaron su constitucin; pero como l mismo seguidamente dice no debe juzgarse en abstracto, ya que requiere identificar los elementos que contribuyeron al desencadenamiento de la conducta inapropiada: bsicamente las condiciones de la autora y la intensidad del cumplimiento contractual 47. Lo cual nos conduce con el citado autor a la determinacin de dos elementos caracterizantes de la entidad de la transgresin: la gravedad y la culpabilidad. El primer elemento se resuelve en la aplicacin de la magnitud, volumen, entidad o importancia de la misma. La gravedad de la conducta, objeto de reproche, hace imposible, sin dao para empresa, la continuacin de la actividad laboral, haciendo necesario el despido y tal conducta debe estar identificada con un hecho concreto suceptible de ser probado y vinculado a la ejecucin del contrato de trabajo48 La culpabilidad implica dos vertientes: dolosa cuando la infraccin ha sido intencionada y es la conformadora del delito, y la culposa cuando ocurre por negligencia, inexperiencia o impericia. Ambas modalidades pueden existir en el ilcito justificante del despido; sin embargo, en el campo social el hecho debe ser verdaderamente injustificable, y en ese sentido la justificacin procede cuando no sea posible exigir al
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Elas Gonzlez-Posada Martnez La nocin de incumplimiento contractual grave y culpable. En El Despido Disciplinario. Citado. Pgs. 112-113
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Ibdem.

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actor otra conducta, como, por ejemplo, el caso de abandono del trabajo ante un riesgo grave, inevitable e inminente o cuando se acta bajo una situacin psquica que afecta el discernimiento49. Unos y otros elementos cuentan en la normatividad del Estatuto de los trabajadores, que en su artculo 54 prescribe: El contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. El despido socialmente justificado.- Si el rgimen de la estabilidad en el empleo se fundara exclusivamente sobre el despido disciplinario y no se consideraran situaciones objetivas relativas a las condiciones econmicas y tcnicas de la empresa, dentro de un concepto de cohesin social, no respondera a la naturaleza social de estabilidad que nosotros hemos definido, que, como hemos dicho, beneficia tanto al trabajador como al empleador; pero que, en realidad, el verdaderamente protegido es el inters colectivo, de manera que la teora de la posible justificacin del despido por razones econmicas y tcnicas de la empresa, lejos de enervar el carcter de liberador social de la estabilidad, lo confirma y afianza. Este concepto del despido socialmente responde a tesis alemana que orient la Ley de Defensa Social contra el Despido (KschG) de 10 de agosto de 1951, que nosotros acogimos ntegramente en nuestro proyecto de Ley de Estabilidad en el Trabajo. La doctrina y la legislacin alemanas formularon la teora en sentido positivo, afirmativo: Despido socialmente justificado. Nosotros, no por afn de presumir de originales, sino por enfatizar la consigna de lucha contra el despido injustificado, lo expusimos en sentido negativo, como tesis de rechazo al despido socialmente injustificado. En aquella oportunidad, en la Exposicin de Motivos del Proyecto expresamos ideas que actualmente recogemos y ratificamos, por considerar que tiene plena vigencia y actualidad dentro de este proceso que se ha denominado de recuperacin del principio de la estabilidad en el empleo: Entonces dijimos: se considera despido socialmente injustificado todo aquel que no fuera fundamentado en algunas de las siguientes causas: a) faltas de conducta imputables al trabajador contempladas en el artculo 31 (ahora 102) de la Ley del Trabajo; b) deficiencias personales del trabajador que hagan ostensiblemente imposible su permanencia en la empresa; y c) exigencias perentorias de orden econmico o tcnico de la empresa, que hagan necesario la eliminacin del cargo. Me es imposible no copiar la explicacin que la Exposicin de Motivos da del concepto y del alcance de cada una de esas modalidades del despido socialmente injustificado, porque ni uno solo de sus prrafos ha perdido actualidad y no me abstengo de sugerir
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Ibdem. Pgs. 118-119 y nota N 6

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su inclusin en el captulo de una normativa movida por el nimo de recuperar el principio de la estabilidad en el empleo y desarrollarlo con el sentido moderno del nuevo Derecho del Trabajo: Las causales del primer tipo (las del despido disciplinario) son taxativas y reproducen las ya tradicionales del artculo 31 (ahora 102 de la LOT) de la Ley del Trabajo, ampliamente conocidas y con una rica jurisprudencia sobre la procedencia de cada una de ellas; en cambio las del segundo y tercer tipo son enunciativas y en su aplicacin la jurisprudencia habr de jugar un papel decisivo, porque se considera que tendremos un estudio casustico y ser el juez quien en cada caso, determinar la procedencia; sin embargo, la definicin utiliza algunos trminos limitantes que tienden a ayudar la calificacin y a descartar el abusivo uso de las causales en detrimento del trabajador. As por ejemplo, las deficiencias personales del trabajador deben hacer "ostensiblemente imposible" su permanencia en la empresa y las exigencias de orden econmico o tcnico deben ser "perentorias" y conducir necesariamente a la eliminacin del cargo. En el primero de los grupos, a medida de ejemplo, podemos citar que la jurisprudencia alemana ha llegado a admitir como valederos los casos de insuficiencia de actitudes fsicas o mentales; incompetencia profesional, incapacidad para adquirir la formacin que requiere el empleo para el cual se ha contratado y las ausencias frecuentes del trabajador en razn de su estado de salud, que reducen notablemente el valor de sus servicios para la empresa; que entendemos que en Venezuela seran tambin aceptables. En el segundo grupo sealaramos las circunstancias micro y macro econmicas que justifiquen la reduccin del personal y la eliminacin de empleos y la adaptacin de adelantos tcnicos que sugieran una menor ocupacin de mano de obra; pero debe, adems, entenderse que el patrono ha hecho todo lo posible para evitar el despido y, de manera especial, debe haber agotado todos sus recursos en lo referente a la reduccin de la jornada de trabajo y la eliminacin del trabajo de horas extraordinarias 50. Las causas subjetivas de deficiencias del trabajador y las objetivas de necesidades de la empresa estarn sometidas a un procedimiento administrativo previo y sumario, con cumplimiento de las reglas del debido proceso, de calificacin de las respectivas causales, iniciado por solicitud de la empresa, y en cual, por supuesto corresponder a sta el onus probandi de las causales y sus circunstancias. La autorizacin del despido que surgiere de ese procedimiento conlleva el beneficio del trabajador a la
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Esos textos y todo lo referente a mi Proyecto de Ley de Estabilidad (1969) puede leerse en mi libro Proyecto de Ley de Estabilidad en el Trabajo y su Exposicin de Motivos. Editorial Imprenta Nueva. Caracas. 1969. La Exposicin de Motivos aparece tambin reproducida en mi libro Vivencia de la Estabilidad en el Trabajo. Editorial Buchivacoa. Caracas. 2000. Pgs. 61- 84. La KschG recomiendo leer el Pargrafo 29 de Hueck-Nipperdey. Citado. Pgs. 1892005 y Ernesto Katz. Estabilidad en el Empleo. Roque Depalma Editorial. Buenos Aires. 1957

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indemnizacin por despido que la ley establezca para el caso de despido injustificado, si el trabajador optare por su pago en lugar de la reincorporacin al trabajo. En caso de despido disciplinario el trabajador slo tiene derecho al pago de las prestaciones sociales como derecho adquirido. Despido indirecto.- Captulo especial merece el caso del llamado despido indirecto, cuya interpretacin doctrinaria y jurisprudencial ha constituido en Venezuela un verdadero cncer contra la estabilidad. Amparado en un error de tcnica legislativa, que incluy el despido indirecto entre las causales de retiro justificado, en el artculo 103 de la LOT, diciendo g) cualquier acto constitutivo de un despido indirecto, y luego en el pargrafo primero los hechos que constituyen el despido indirecto y en el pargrafo segundo los que no se consideran constitutivos del mismo. Esa interpretacin ha permitido a los empresarios prescindir de toda firma del despido que pueda complicarle la extincin de la relacin de trabajo por la interposicin de las acciones de calificacin de despido. Les basta con modificar unilateral y arbitrariamente las condiciones de trabajo para obligar al trabajador a retirarse justificadamente sin derecho alguno a la reposicin de la relacin de trabajo. En mi libro Despido indirecto y efectos patrimoniales del retiro , rebato esa tesis y las diecinueve opiniones ms conocidas de la doctrina nacional que la respaldan, con las argumentaciones de la teora contempornea de la proposicin novatoria que nos aporta la doctrina alemana y que ha sido ampliamente desarrollada en Amrica Latina, especialmente por la doctrina brasilera y que expongo en los siguientes trminos: la violacin de las condiciones del contrato de trabajo por parte del patrono entraa una proposicin modificatoria del vnculo contractual, que de ser aceptada por el trabajador, mantendra la relacin de trabajo ntegra con las nuevas condiciones. En caso de ser rechazadas por el trabajador las propuestas novatorias, es necesario recurrir a la determinacin de la entidad de las proposiciones modificatorias. Si las mismas encajan dentro de las facultades que otorga al patrono el ejercicio del ius variandi, el trabajador est obligado a aceptarlas y su rechazo ser calificado como un retiro injustificado. Si, por el contrario, las proposiciones envueltas en el acto modificatorio del patrono exceden las facultades del ius variandi, el rechazo del trabajador es legtimo y debe considerarse que es el acto abusivo del patrono la manifestacin de voluntad de extincin del contrato de trabajo y, por ello debe ser considerado como despido injustificado con todos sus efectos y consecuencias. Esta tesis nuestra no ha sido ni va a ser jams rebatida por ningn jurista nacional y algunos de los titulares de las opiniones refutadas por m han rectificado; pero lo cierto es que nuestra postura no es solamente irrebatible, sino que es la nica que compagina con la teora moderna de la estabilidad en el empleo y, por lo tanto, debe

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ser ntegramente recogida por la reforma laboral en forma expresa y debe desarrollarse en el sentido de que el despido indirecto es una forma tpica del despido injustificado y, por ello, suceptible de todas las acciones restitutorias que a ste corresponden. En sntesis, la reforma laboral venezolana, para encajar dentro del concierto universal de la construccin del nuevo Derecho del Trabajo postneoliberal y ajustarse al proyecto progresista de la Constitucin de la Repblica de 1999, debe centrarse en el establecimiento de un rgimen de estabilidad en el empleo amplio, racional, equilibrado, con verdadero sentido de cohesin social y fundado sobre las concepciones novsimas del nuevo enfoque de la relacin de trabajo que se perfila desde las sugerencias renovadoras de la R 198 sobre la relacin de trabajo 2006 de la Organizacin Internacional del Trabajo. La vacilacin o la incertidumbre que artificialmente ha querido crearse con respecto a la llamada estabilidad absoluta; es decir, la que resuelve el despido improcedente con la nulidad y la restitucin del trabajador en su empleo, no tiene asidero; despojmonos entonces de indecisiones predeterminadas, al desarrollarla clara y eficazmente en el texto normativo; porque ella, y ninguna otra frmula, es la que interpreta el espritu del Constituyente de 1999, reflejado, principalmente en los artculos 89 y 93 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Tengamos presente que al despido, acto discrecional y unilateral del patrono, hay que verlo con relacin a la garanta constitucional del derecho al trabajo; diramos que posiblemente sea el primer malestar que la afecta en cuanto a su eficacia y a la instrumentacin orgnica de su efectividad; en otras palabras, la eficacia y efectividad del derecho al trabajo son elementos del inters colectivo y de la cohesin social y estarn vinculadas. en relacin inversamente proporcional, con la permisividad del despido. O, como dicen Antonio Baylos y Jorge Prez Rey, que desde la perspectiva social el acto del despido se errebata a la lgica del clculo econmico y a la retrica organizativa de la direccin de la empresa para situarse directamente en una dimensin poltica de un sistema democrtico basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos que se construyen en una doble dimensin colectiva e individual en relacin con la posicin social del trabajo asalariado 51. Es por ello por eso que ellos no han dudado en considerar que el despido, en toda su extensin, es enunciado de un acto de violencia antisocial, que cuando desborda los lmites de la causalidad y asume las caractersticas de la culpabilidad, es un fenmeno que preocupa la conciencia colectiva e incursiona en el campo de la penalidad laboral,
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Antonio Baylos y Jorge Prez Rey. El despido o la violencia del poder privado. Citado. Pg.

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cuyo sujeto activo, en trminos de tipicidad, es la empresa. Por eso dicen: la empresa, a travs de la privacin del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, en una situacin compleja en que a travs del trabajo obtiene derechos de integracin y participacin en la sociedad, en la cultura, en la educacin y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo52 Adems, la reforma debe considerar la regulacin de un sistema de estabilidad en el trabajo que proteja al trabajador en la procura de la continuidad de un estatus profesional ms all del empleo estable y de la empresa; es decir, lo que ahora, en una semntica moderna llamamos estabilidad en el trabajo o en la actividad. El Informe Supiot plantea la concepcin del estatuto profesional en tres planos conjugados: 1) El estatuto profesional debe redefinirse de forma que garantice la continuidad de una trayectoria antes que la estabilidad de los estados (etapas): 2) El estatuto profesional no debe determinarse a partir del concepto restrictivo de empleo, sino del concepto amplio de trabajo; 3) A este estatuto profesional ampliado le corresponden derechos de naturaleza social de distinto orden. La primera consideracin trata de la proteccin del trabajador en las diferentes fases de transicin entre los empleos; de los derechos de reclasificacin en caso de despidos; de los cambios que plantea el paso de trabajo asalariado a autnomo; de la facilitacin del primer empleo, especialmente relacionado con las dificultades para las personas por razones de sexo o edad y a la relacin entre formacin y empleo, considerando la cooperacin social para el desarrollo de planes de capacitacin para el trabajo, que en Venezuela hemos ensayado con xito. Todo ello hace necesario la creacin de instrumentos jurdicos que garanticen la continuidad del estatuto ms all de las diferentes situaciones que va adoptando el trabajo y los momentos de desocupacin, integrndolo todo dentro de un estatuto continuado, dinmico y dialctico. La segunda consideracin plantea situaciones delicadas, como la de no olvidar aquellas situaciones que, sin ser especficamente laborales expresan realidades de trabajo en condiciones de ajenidad en beneficio de otro. Y hace una distincin entre trabajo y actividad. El trabajo, dice el Informe, se distingue de la actividad en que responde a una obligacin, voluntariamente aceptada o legalmente impuesta, convenida a ttulo oneroso o gratuito, sujeta a un estatuto o a un contrato. El trabajo se inscribe siempre en una relacin jurdica. Por esas razones contina explicando el Informe Supiot, el estatuto profesional deber cubrir tres de los cuatro crculos del
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Ibidem. Pg. 44

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Derecho social: derechos propios del trabajo asalariado (el empleo); los derechos comunes de la actividad profesional (higiene, seguridad, etc.), y los derechos basados en el trabajo no profesional ( cuidado de personas, trabajo voluntario, formacin de uno mismo, etc.,). Slo quedan fuera los derechos sociales universales que merecen proteccin por regulacin especfica. La tercera consideracin se plantea por el hecho de la aparicin continua y dinmica de nuevos derechos sociales especficos que se unen a los derechos sociales tradicionales. A este respecto el Grupo de Expertos recomienda iniciar una reflexin sobre la reconstruccin del Derecho del Trabajo en trminos de distribucin de derechos sociales de giro, concepto que parece apto para recuperar la exigencia de una seguridad activa ante la incertidumbre 53 Como se observa, estos planteamientos, que parecen ineludibles en una legislacin laboral moderna en un pas en vas de transicin hacia etapas superiores de cohesin social y de liberacin nacional, son conceptos tcnicos, novedosos, donde no tenemos experiencia alguna y, por ello, se nos hace necesario atender a la que pueden brindarnos otras sociedades que han profundizado y ya practicado esquemas realizables. Por eso nuestra idea de andar sin precipitaciones y sin asaltos en una materia que debe establecer los lmites a la improvisacin y al empirismo, que tanto dao pueden hacer en un aspecto trascendental para la construccin de las bases hacia el socialismo. Esos son los estados de la actividad legislativa donde no podemos obviar una amplia consulta a la opinin calificada nacional y al conocimiento cientfico internacional. Estabilidad e inamovilidad.- Uno de los mayores errores y, en consecuencia, el que mayores problemas ha creado a nuestro Derecho del Trabajo, ha sido la confusin entre estabilidad laboral e inamovilidad, en la cual han incurrido no slo los poderes pblicos, especialmente la Administracin, sino incluso un nutrido grupo de la doctrina de origen acadmico, profesional y universitario, que ha llegado hasta decir que inamovilidad es sinnimo de estabilidad absoluta, mientras el fonema estabilidad significa estabilidad relativa y, en consecuencia, la negacin de la garanta de la permanencia y la permisin de convertir la orden de reposicin de la situacin jurdica infringida por el despido injustificado en una indemnizacin tarifada. Se trata de dos instituciones jurdicas perfectamente diferenciadas en su contenido, origen, objeto, propsito, elementos subjetivos y comportamiento axiolgico; aun cuando estuviesen estrechamente vinculadas. Esa confusin ha sido tan grave que se
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Derecho y Empleo. Citado. Pgs. 308-309

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ha convertido en una perversin; tal vez la ms daina, malfica y peligrosa que haya sufrido nuestra disciplina, al menos en los setenta y tres aos que tiene de existencia normativa; y, por supuesto, los efectos han sido y siguen siendo verdaderamente catastrficos y han penetrado de tal manera los estratos funcinales, que la solucin slo est en la reforma laboral. Estoy absolutamente consciente de lo que estoy planteando y lo asumo con la integridad moral de mi obra y con la entereza con que me he enfrentado a este flagelo. Si algo, como intencin final, justifica la reforma es la solucin de esa enojosa situacin. Comencemos por recalcar los principales elementos diferenciales de ambas instituciones jurdicas, que podemos sintetizar en los siguientes siete sealamientos: 1) ESTABILIDAD es un derecho individual que ha surgido como garanta del derecho al trabajo que el Estado otorga a todos los ciudadanos, INAMOVILIDAD es una institucin propia del derecho colectivo del trabajo como garanta del derecho de agremiacin prodigado tambin constitucionalmente por el Estado 2) ESTABILIDAD es la garanta de la permanencia, de su empelo, siempre que no ocurra una situacin jurdica que justifique su despido; es una institucin de derecho individual del trabajo. INAMOVILIDAD garantiza, adems del empleo, la funcin y el sitio de actuacin del trabajador y, por ello, ste no puede ser trasladado a otras actividades dentro de la misma empresa ni de un sitio a otro en dependencias del mismo empleador, porque podra entraar una maniobra para entorpecer las actividades del sindicato o del grupo de obreros que discute un convenio colectivo de trabajo o plantea un conflicto. 3) ESTABILIDAD no requiere sine qua non de la calificacin previa de la causa de despido. Es suficiente la garanta del pago de los salarios durante los das que el trabajador est inactivo como consecuencia de la orden injusta de despido. INAMOVILIDAD s necesita imperiosamente el requisito previo de la calificacin de la causa que pueda generar la posibilidad del desafuero por parte del Estado que ha otorgado el privilegio colectivo 4) ESTABILIDAD se otorga directamente al trabajador. Es un derecho subjetivo individual. INAMOVILIDAD no tiene carcter subjetivo. Es patrimonio del sindicato o del grupo de trabajadores que acta como coalicin dentro de las circunstancias previstas por la Ley En consecuencia, son las determinaciones del ente colectivo las que sealarn los trabajadores amparados por la garanta del llamado fuero sindical.

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5) ESTABILIDAD es el nico derecho renunciable por el trabajador, porque su irrenunciabilidad conducira a la consagracin del trabajo forzoso, condenado por todas las declaraciones universales de los derechos del hombre. INAMOVILIDAD es irrenunciable por parte del trabajador y es inmanente e inseparable de la actividad gremial. 6) ESTABILIDAD al ser acogida por el ordenamiento jurdico, es consagrada como regla general. Sobre la base del planteamiento protector podr establecerse excepciones de carcter subjetivo y objetivo y limitaciones del campo de aplicacin; pero la estabilidad es la regla, Por eso, el beneficio de la estabilidad es sujeto de aplicacin y de interpretacin extensiva, en beneficio del trabajador. INAMOVILIDAD constituye siempre una excepcin a la regla general que podra ser la estabilidad o la libertad de despido. Como consecuencia de ello, la inamovilidad es siempre de interpretacin restrictiva y no puede ser ampliada por interpretacin analgica. 7) ESTABILIDAD, en su aplicacin en el trabajo, en caso de que ocurra el despido socialmente injustificado, por lo tanto no autorizado, suscita un conflicto intersubjetivo de intereses, que en caso de no ser decidido por autocomposicin slo puede resolverse por la jurisdiccin y la sentencia causa cosa juzgada. INAMOVILIDAD, su aplicacin por fuero sindical genera un problema de orden administrativo, que la Administracin debe resolver determinando si el trabajador debe o no seguir bajo su proteccin especial que prohbe que sea despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo mientras cumpla funciones de beneficio colectivo, si no ha incurrido en faltas de conducta taxativamente establecidas en la ley previamente calificadas por el ente administrativo. La decisin, tomada en contradictorio administrativo de carcter cuasijurisdiccional, por ser un acto administrativo, est sujeta a control jurisdiccional contencioso-administrativo. El Ejecutivo Nacional, con la mejor intencin y con voluntad poltica, dict decretos de inamovilidad temporal extensiva a todo el conglomerado laboral dependiente, cada vez que dictaba decretos de aumento de salario mnimo o de algunas otras medidas que contenan nuevos beneficios laborales o cuando se promulgaban instrumentos legales reivindicativos que permitieran temer represalias de la violencia del poder privado que pudieran traducirse en prcticas de despidos masivos. Ese ejercicio no slo fue exitoso, sino necesario y produjo los efectos deseados. Pero luego se fueron regularizando, normalizando y consolidando los sucesivos decretos de inamovilidad como sustitutiva de la poltica y de la normativa de estabilidad en el empleo, de tal manera que ya es una situacin calcificada. Y la prctica no slo no ha producido los resultados que se buscaban, sino que han incrementado exageradamente la situacin de desamparo por inestabilidad de los trabajadores y en nada ha frenado la fuerza de la violencia del

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poder privado y los despidos, individuales y colectivos, se han exageradamente multiplicado. Las Inspectoras del trabajo, aun cuando estuviesen exclusivamente dedicadas a procesar las calificaciones de despido, seran absolutamente insuficientes y, por ello, los expedientes de calificacin se acumulan en las oficinas de tal manera que no hay archivos ni anaqueles que le den cabida y los documentos contentivos reposan en cajas de cartn por todos los rincones de los limitados espacios de la infraestructura administrativa. Un crnica reciente deca que alrededor de sesenta mil expedientes se acumulan en las Inspectoras y la opinin pblica considera que el reportaje se qued largamente corto (valga la licencia retrica) en el clculo. Los procedimientos, cuando llegan a realizarse, duran muchsimos meses; trminos insoportables para trabajadores y empresarios y cuando, al fin llegan a decidirse, la providencia es inejecutable; porque la Administracin carece de competencia para los actos de ejecucin que son de potestad jurisdiccional. Las Inspectoras se limitan a imponer sanciones disciplinarias y multas de nfima consecuencia; de manera que el infeliz beneficiario tiene que acudir al recurso jurisdiccionales contencioso administrativos que son ms lentos que la resignacin. Todo eso conduce a que tanto trabajadores como empresarios, prefieren entenderse previamente, o en el curso del procedimiento, en las condiciones ms precarias para el trabajador y, en todo caso, en detrimento absoluto de la estabilidad. Esta situacin lleg a tal estado de predominio de la ignorancia y de la negligencia, que el propio parlamento tom la iniciativa de un proyecto llamado de estabilidad laboral que no era ms que el reconocimiento y la legalizacin de aquella situacin oprobiosa e infame. Y tambin, el Poder Ejecutivo, en la habilitacin legislativa al Presidente de la Repblica lleg a concebir y a redactar un texto de Decreto con fuerza de Ley del mismo tenor y con los mismos objetivos, que afortunadamente no lleg a concretarse ante la incertidumbre que produjo una sorpresiva decisin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la improcedencia del carcter orgnico del Decreto. La inamovilidad es la situacin de proteccin especial en que el Estado coloca a determinados trabajadores que se encuentran en un momento determinado cumpliendo funciones al servicio de los intereses colectivos, bien sean sindicales, grupales o de coaliciones, y mediante el cual se prohbe que ellos sean despedidos, transferidos del lugar de trabajo o desmejorados en sus condiciones de trabajo mientras subsista la circunstancia que origin el patrocinio, sin previa calificacin administrativa que lo autorice: Por eso se llama, ya legalmente, fuero sindical: Por lo tanto la ley, la que surja de la reforma laboral, tiene que establecer de manera clara, inequvoca y de inevitable cumplimiento, su reserva al campo de la accin colectiva y la estabilidad en el empleo regulada dentro de las previsiones que consagra la normativa constitucional

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La Reforma Laboral 5.- La restitucin del rgimen de prestaciones sociales .

La reforma parcial de la Ley Orgnica del Trabajo de 1997 es el acto legislativo ms perverso de la historia venezolana. Habamos logrado construir progresivamente un sistema de prestaciones sociales que arrancaba desde 1936 con nuestra primera Ley del Trabajo, que estableci una indemnizacin llamada de antigedad que ordenaba pagar a los trabajadores contratados por tiempo indeterminados que perdieren su trabajo por despido injustificado u otra causa ajena a su voluntad una quincena de salario por cada ao de servicio ininterrumpido prestado, hasta la Ley Orgnica del Trabajo de 1991, que instituy una prestacin de antigedad, que impropiamente llam indemnizacin, cuando era un derecho adquirido que no tena ningn carcter de reparacin de daos, hasta de un mes de salario por cada ao o fraccin de seis meses de servicio prestado, calculada sobre la base del ltimo salario devengado por el trabajador. A su vez consagraba una verdadera indemnizacin por despido injustificado del mismo modo y calculada de igual forma. Un uso semntico impropio denomin a ese sistema de clculo final como retroactividad de las prestaciones sociales y contra dicho mtodo emprendieron los sectores empresariales una feroz campaa, al extremo de que lo consideraban de un costo exagerado e insoportable y lo responsabilizaron de todos los males de la precaria situacin econmica del pas. Esos reproches no tenan el menor asidero cientfico como lo demuestra el Informe de la Comisin Especial designada el 9 de noviembre de 1994, por el ciudadano Presidente Caldera , para el Estudio de la Reforma de la Seguridad Social y de las Prestaciones Sociales, que estaba integrada por dos ministros de su gabinete y por personalidades independientes ligadas al Gobierno, a los sectores de la produccin y al mundo acadmico, entre quienes destacaba el Rector Magnfico de la Universidad Catlica Andrs Bello, Dr. Luis Ugalde, S.J., todos de insospechable parcializacin por los intereses de la clase trabajadora. Dicha Comisin, luego de un serio diagnstico de la situacin, un detenido anlisis del proyecto sometido a su consideracin y de una amplia consulta a la opinin nacional, dictamin que Las investigaciones realizadas no han permitido concluir en la existencia general de una relacin de causalidad entre baja produccin, baja productividad, salarios deprimidos, baja calificacin del personal y baja antigedad de la fuerza de trabajo con los costos de las prestaciones sociales. A pesar de ello, un nmero elevado de empleadores ha utilizado el costo del actual sistema de prestaciones sociales como argumento para mantener deprimidos los salarios de sus trabajadores54 . Ese Informe fue aprobado por la Comisin con el nico voto parcialmente salvado por nuestro amigo, el juslaboralista Dr. Alejandro Feo La Cruz, representante de FEDECAMARAS.
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Vase pgina 28 del Informe de la Comisin Especial. Edicin mimeografiada.

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El gobierno nacional que presida el doctor Rafael Caldera cre una Comisin Tripartita paritaria integrada por representantes del gobierno de FEDECAMARAS y de la Confederacin de Trabajadores de Venezuela (CTV), consideradas estas dos ltimas como las organizaciones nacionales ms representativas de los sectores empresariales y sindicales, respectivamente. El seor Presidente de la Repblica repetidamente declar que no suscribira ningn tipo de reforma que no contara con la unanimidad de la Comisin Tripartita, la cual se logr sin mayores esfuerzos por la adhesin fervorosa de la representacin sindical. El Proyecto de reforma eliminaba totalmente el rgimen de prestaciones sociales y lo sustituy por lo que todava es la normativa vigente que establece una frmula de aumento formal de salario de cinco das de salario mensual, sin frmula alguna de reclculo final sobre el ltimo salario ni indexacin por efectos inflacionarios. Todo haba sido framente calculado desde el contrabando del artculo 128 en la promulgacin de la LOT de 1991, del cual ya hemos hablado y conforme a las instrucciones del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En el Informe de este ltimo sobre el desarrollo mundial 1995, perspectivas regionales, esta vez referido a las Reformas Laborales y Econmicas en Amrica Latina y el Caribe se dan rdenes muy precisas y concretas a los pases del rea para que procedan a reformar la legislacin laboral en el sentido de reducirla a la regulacin de lo que lo que llaman derechos fundamentales mnimos, dejando todo lo relativo a condiciones de trabajo a los designios del mercado, a los dictados de la oferta y la demanda, destacando que la mayora de las leyes de proteccin del empleo de la regin imponen restricciones muy severas con respecto a la contratacin temporal y distinguen entre el pago de indemnizaciones por despidos justificados e injustificados . Para que el despido sea justificado debe cometerse una falta muy grave, y en la mayora de los casos no se tienen en cuenta consideraciones de orden econmico, como las dificultades financieras o un aumento de la competencia extranjera. En otras palabras, se perjudica a las empresas que estn en proceso de reestructuracin...; y prrafo aparte afirma: ...Otro aspecto sobresaliente de las leyes de proteccin del empleo es que las indemnizaciones por despido guardan relacin directa con los aos de permanencia de los trabajadores en la empresa, expresado normalmente como un cierto nmero de sueldos mensuales por cada ao de servicio 55. Estos datos nos demuestran no slo cual era la fundamentacin de la reforma consumada, sino cuales eran las verdaderas intenciones desreguladoras del programa

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Las informaciones sobre el documento del Banco Mundial y sobre la Comisin Presidencial pueden verse en mi libro La Infamia de la Reforma Laboral. Citado.

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neoliberal que esas instituciones financieras internacionales tenan en mientes para Venezuela y lo que efectivamente llevaron cabo con la reforma de 1997. Contra la reforma se levantaron amplias capas de la opinin pblica: los sindicatos no comprometidos con el pacto tripartito, los partidos polticos de la izquierda, independientes y militantes progresistas de los partidos de centroderecha socialdemcratas y socialcristianos, grupos profesionales, universitarios, acadmicos, tcnicos. Un grupo de diputados del Congreso de la Repblica que actuaba organizadamente con en nombre de Fraccin Parlamentaria Independientes por Venezuela, intervino en los debates del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica del Trabajo y present su voto salvado en un amplio documento de contenido tcnico, desprovisto de intereses partidistas, cuya redaccin fue encargada a la Asociacin de Abogados Laboralistas (LABOR), que yo presido 56, Igualmente, ese mismo grupo de parlamentarios, los sindicatos no vinculados con la contrarreforma, estratos de la sociedad civil, organizaciones profesionales, universitarias, acadmicas, culturales, confiaron a nuestra Asociacin la redaccin de la demanda por inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial. El encargo de la redaccin del recurso recay sobre el doctor Juan Rafael Perdomo, presidente fundador de la Asociacin y sobre m; y por razones de estrategia procesal, decidimos que fueran presentados dos libelos para luego solicitar, como en efecto solicitamos, la acumulacin de autos, que nunca fue acordado sin haber sido negada formalmente. La conduccin procesal del primer libelo qued a cargo del dirigente sindical Oscar Figueras y del doctor Perdomo y la del segundo me correspondi a m y al equipo de LABOR. Ambas unidades estratgicas procesales cumplieron su cometido hasta el final. El procedimiento se present por ante la Corte Suprema de Justicia, en sede de Sala Plena, y con muchas dificultades y dilaciones innecesarias, ambos juicios cumplieron los actos procesales del debido proceso establecidos en la Ley Orgnica de la Corte. El Congreso de la Repblica contest el recurso mediante un escrito que contrat a un bufete privado, donde pretendi convencer a la Corte de que la reforma se ajustaba plenamente a las normas constitucionales y, fundamentalmente a los artculos 85 y 88 de la Constitucin de 1961, entonces vigente y que era la que habamos denunciado como violada.

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El texto del documento aparece inserto en mi libro La Infamia de la reforma Laboral. Citado. Pgs. 31-87,

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Esa contestacin fue estupendamente refutada por el ciudadano Fiscal General de la Repblica, doctor Ivn Daro Badell Gonzlez, en el Informe protocolar ante la Sala, donde, quien a guisa de conclusiones, expres categricamente: Por los motivos expuestos, considera el Ministerio Pblico a mi cargo, que el sistema previsto en la Reforma de la Ley Orgnica del Trabajo es contrario a los principios y derechos Constitucionales consagrados en los artculos 85, 88 y Prembulo de la Constitucin. El restablecimiento de la situacin Constitucional infringida debe, en todo caso, armonizar con la debida proteccin de la seguridad jurdica. Esa digna Corte deber resolver, por tanto, en caso de estimar la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma, si es procedente la nulidad inmediata de la Ley, con efectos hacia el futuro, esto es, sin que sea aplicable a las situaciones surgidas durante la vigencia de la Ley, puesto que la confianza del empleador en la legitimidad de la Ley es digna de proteccin. Es de considerar si vuelven a entrar en vigor las normas que fueron derogadas por la reforma de 1997, como por ejemplo, en el derecho comparado lo prev la Constitucin austriaca. (los destacados en negrillas y subrayados son mos). Esas expresiones de un fiscal General de la Repblica que entendi claramente su funcin de garante de la legitimidad y de la constitucionalidad, parecan ms que suficientes para que la Corte declarara inmediatamente la inconstitucionalidad de la reforma y procediera a restituir el rgimen legal rritamente derogado. As lo expusimos en la extensa exposicin de discurso forense, que en el Acto de Informes pronunci ante la Corte en Pleno el da 6 de julio de 1999, como en el documento de conclusiones escitas que consignamos el mismo da por Secretara y en el escrito de ampliacin de los Informes que present por ante la misma Sala Plena el da 14 del mismo mes y ao. La Corte Suprema de Justicia se extingui por mandato de la Constitucin del 15 de diciembre de 1999, sin haber dictado sentencia, pese a haber dicho Vistos y designar Ponente al Magistrado de la Sala de Casacin Civil y Mercantil, doctor Antonio Ramrez Jimnez. La Corte fue sustituida por el Tribunal Supremo de Justicia, al que correspondi, en Sala Constitucional, continuar el conocimiento de causa; es decir a quien corresponda dictar sentencia, a cuyos efecto design Ponente al magistrado doctor Antonio Jos Garca Garca, ya gravemente enfermo. Nosotros aspirbamos que la Sala llamase nuevamente a informes, pero la Sala se consider suficientemente informada con la lectura del voluminoso expediente. A las mil quinientas, al fin el Ponente present su ponencia y la Sala dict sentencia definitiva el da 14 de diciembre de 2004; pero un poco ms de un ao antes haba dictado sentencia en el juicio que conducan Oscar Figueras y Juan Rafael Perdomo, el ltimo de los cuales tuvo que abandonar la actividad judicial por haber aceptado el cargo de Magistrado de

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la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. De manera que la sentencia del otro juicio, el llevado por nosotros, se limit a reproducir las consideraciones para decidir y el dispositivo de la anterior. La sentencia es una joya de la incongruencia y del desarraigo del objetivo procesal a que haba legalmente convocado el mximo organismo jurisdiccional del pas. En primer lugar dice que es contrario a la tcnica jurdica que la accin de nulidad se dirija a la Ley de reforma parcial sancionada por el Congreso y promulgada por el ciudadano Presidente de la Repblica y que debi intentarse contra el texto refundido de la ley y su reforma. Es decir, la Sala sostiene que la inconstitucionalidad debi intentarse contra el acto administrativo que ordena publicar el texto refundido y su cumplimiento material y no sobre el acto legislativo que cumpli, tanto en la Cmara de Diputados como en la del Senado, con las tres discusiones de ley y con sus respectivas sanciones, con las formalidades de la normativa de formacin de la leyes de carcter constitucional, legal y reglamentario (Reglamento Interior y de Debates de ambas Cmaras) y que el Poder Ejecutivo cumpli con las formalidades legales de la promulgacin. Es decir, que la accin de nulidad, el acto jurisdiccional contencioso constitucional se ejerza contra la Gaceta Oficial y no sobre la ley formal. Afortunadamente incurri en un acto de reflexin y no declar inadmisibles las demandas por falta de tcnica judicial. En las consideraciones para decidir la Sala admite las razones que asisten a los accionantes para demandar la inconstitucionalidad, reconoce, implcitamente, los razonamientos magistrales del entonces Fiscal General de la Repblica; los cuales no osa ni siquiera discutir, declara saber que se conculc el rgimen de prestaciones sociales, pero considera que la Constitucin de 1999, al ordenar la derogatoria de la ley de reforma, la constitucionaliz y la argumentacin fundamental es que el Constituyente reconoce la vigencia temporal y consiguiente aplicabilidad de la Ley Orgnica del Trabajo. Por ello, las normas de esa ley, referidas a las prestaciones sociales, cuentan con un respaldo constitucional, que hace imposible su anulacin, as estn destinadas a ser sustituidas por unas opuestas en parte (SIC). No se trata, como puede observarse, del caso de constitucionalizacin de una norma que pudo ser invlida denominada en doctrina purga de inconstitucionalidad- y que en la actual Constitucin se ha dado con el fenmeno de integracin supranacional, consagrado en su artculo 153.- No es un caso de legitimacin, entonces, pues el Constituyente no ha hecho suya la solucin legal con carcter definitivo. Al contrario, previ un cambio, pero prefiri mantener el ordenamiento vigente durante un tiempo. Se trata, as, de un caso especial, en el que se ha ordenado sustituir esa regulacin de la ley, pero se ha aceptado que temporalmente se aplique sta. Pudo haberse optado por deslegitimarla por completo, pero se prefiri dar las indicaciones para la reforma, sin derogar la ley entretanto.

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Con ello la Sala desconoce el planteamiento magnficamente expuesto por el Fiscal Badell Gonzlez al proponerle a la Corte Suprema de Justicia que declarara con lugar la inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial; pero que lo hiciera con efecto ex nunc; es decir, con valor slo desde el momento del pronunciamiento en adelante, dejando vlidos los actos cumplidos dentro rgimen rrito. Formulacin que nosotros, previo consulta con las entidades sindicales y los principales adherentes a la demanda, aceptamos por razones de orden prctico; y que fue, exactamente lo que hizo el Constituyente de 1999 en la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral tres: derogar ex nunc el rgimen de 1997 y otorgarle a la Asamblea Nacional un plazo mximo de un ao (ya van nueve) para sustituirlo por uno nuevo que recoja los principios fundamentales del que exista antes del 19 de junio de 1997. En realidad, no todas son de cal en la sentencia de la Sala Constitucional; otras son de arena y no precisamente movedizas; algunas, incluso, son de harina y levadura. El Ponente y la Sala no quieren que nadie quede en conclusin descontento, que no haya vencidos ni vencedores y por eso satisface el inters final de los demandantes y repite, ahora en forma muy categrica, su orden a la Asamblea Nacional de restituir inmediatamente el rgimen derogado en 1997. As dice: Ahora, ello no implica que la Sala, garante de la proteccin constitucional, deba permanecer inerte ante una evidente infraccin constitucional por parte de la actual Asamblea Nacional, que ha incumplido con un claro mandato de rango supremo . Est consciente la Sala de que las Disposiciones Transitorias de la Constitucin contienen un nmero considerable de leyes, algunas de gran complejidad, que debieron ser discutidas y sancionadas en breve tiempo, lo que no es tarea sencilla, pero es el caso (SIC) que esos plazos se superaron ya hace mucho. En tal virtud, esta Sala Constitucional recuerda a la Asamblea Nacional la obligacin que le imponen las Disposiciones Transitorias de la Constitucin de la Repblica, y en particular, por ser el objeto de esta controversia, la que exige reformar la Ley Orgnica del Trabajo . Entretanto, por expresa disposicin constitucional, debe seguir aplicndose la ley vigente en todo lo relacionado con la prestacin de antigedad. As se declara (los destacados en negrillas no son mos, son del propio fallo de la Sala Constitucional) 57 Entre las dos sentencias, la del juicio Figueras y el nuestro, la Sala Constitucional haba dictado la inconstitucionalidad de la omisin de la Asamblea Nacional de reformar la Ley Orgnica del Trabajo y lo dice en la sentencia del juicio nuestro, en los siguientes trminos: Esta Sala, en fallo N 1168 del 15 de junio de 2004 (caso: FENIATRIDE), declar la inconstitucionalidad de la omisin de la Asamblea Nacional, con base en el nmero 7 del artculo 336 del texto fundamental, por no haber dado cumplimiento a la
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La sentencia y los Informes del Fiscal Badel Gonzlez y los mos estn reproducidos en mi libro, todava indito Por qu no se ha restituido el rgimen de prestaciones sociales?

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obligacin de modificar el rgimen de prestaciones sociales contenido en la Ley Orgnica del Trabajo.- En ese fallo se le concedi a la Asamblea Nacional un plazo de seis (6) meses, a partir de su notificacin, para preparar, consultar, discutir y sancionar el texto respectivo. En esta oportunidad, la Sala recuerda a la Asamblea Nacional el deber en el que se encuentra. Esas sentencias de la Sala Constitucional fueron como el Canto del Cisne, porque su Ponente, un hombre joven, honesto, juslaboralista de reconocida obra y con militancia adolescente en las filas de la izquierda, lamentablemente falleci, vctima de una penosa enfermedad. Esta es la situacin actual. No puede haber dudas ni titubeos frente a la obligacin inexorable, ineludible, insustituible e impostergable en que se encuentra la Asamblea Nacional para cumplir la obligacin que le impone la Constitucin de la Repblica y los conminatorios requerimientos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la oportunidad no es otra que esta de la reforma laboral. Pero no todo parece soplar y hacer botellas. Hay todava algunos peascos que es necesario apartar del camino. Se ha dejado crecer una matriz de opinin que no es slo meditica, comprometida como est la gran prensa privada con intereses que no son los de la clase obrera, sino que procede de una conseja subterrnea. No existe argumento alguno de carcter filosfico, doctrinario, poltico, econmico, tico, humano, social que no haya sido razonablemente desvirtuado; sin embargo se ha querido, y se quiere, hacer ver que el restablecimiento del viejo rgimen de prestaciones, el del reclculo al final de la relacin de trabajo sobre la base del ltimo salario devengado, mal llamado de la retroactividad, tiene tanto para el Estado como para la empresa privada un costo tan elevado que no estaran en condiciones de afrontar. Eso lo querramos discutir. Con los medios de comunicacin se puede discutir o al menos hay la oportunidad de responder por mecanismos similares o a travs del libro, sus planteamientos. Con la empresa privada organizada se puede dialogar e incluso debatir y lo hemos hecho muchas veces, con altura; porque no hay inters en destruir a nadie. Estamos seguros de que el nuevo rgimen de prestaciones que plantea el Constituyente de 1999 es un sistema que crea confianza y seguridad y sobre el cual se puede perfectamente planificar. Y as fue durante la vigencia del Estado de Bienestar, hasta que lleg el neoliberalismo con su oferta celestial al son de la violetera y produjo la catstrofe que hemos padecido. La reforma de 1997 se plante bajo la promesa de que la entrega de las prestaciones sociales por parte de los trabajadores tena como contrapartida la sinceracin del salario. De setenta y cinco mil Bolvares (Bs. 75.000,oo) que, segn los datos

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estadsticos era el tope de los diversos ingresos mensuales de un trabajador de salario mnimo, slo quince mil Bolvares (Bs. 15.000,oo) tenan carcter salarial y se computaban para la liquidacin de las prestaciones. Los reformistas prometieron eliminar las barreras desaladizadoras y realizar sustanciales aumentos de salarios; pero ese carcter salarial, volvi a ser escamoteado, se aprobaron nuevas formas de beneficios sociales de carcter no remunerativo, como las que contemplaron en el pargrafo tercero del artculo 133 de la LOT, se mantuvo el escamoteo salarial de los aumentos generales y los de salario mnimo y se autorizaron nuevas desalarizaciones por convenios colectivos e individuales, incluso con violacin de expresas disposiciones legales; pero los aumentos sustanciales no aparecieron. El gobierno llam a eso la recomposicin del salario y nosotros la llamamos la redescomposicin del salario. Fueron temerarios en eso de que no aflojaran los aumentos mientras no se consumara la eliminacin del rgimen de prestaciones: Por eso lo llamamos la tcnica del secuestro del salario. De no haberse producido la reforma de 1997 en una fecha tan cercana a las elecciones presidenciales y estar ya en el ambiente, sobre el tapete, una solucin electoral con grandes opciones de victoria, que desde el primer momento enarbol la tesis de la restitucin de las prestaciones y el pueblo confi en ella, en Venezuela se hubiera desarrollado una espiral de violencia superior a la del 27 y 28 de febrero de 1989. No se ha restituido el rgimen escamoteado; es cierto, pero los programas sociales puestos, mediante las llamadas misiones, en la prctica erigieron expectativas y un salario social que est casi a la altura del salario convencional, y han producido elevacin del nivel de vida material, moral e intelectual y perspectivas de mejoramientos que crearon climas de tranquilidad en las clases ms necesitadas.. Con el subsuelo, en cambio, no se puede discutir; el subsuelo es la sombra y a la sombra no trabaja sino el crimen; y a la sombra es donde se han hecho correr las agoreras prdicas de terror. Hemos palpado cmo hasta dirigentes sindicales parecen confundidos y de alguna manera resignados; pero podemos afirmar que es falso que la restitucin del rgimen de prestaciones tenga el costo que quiere atribursele; porque como hemos explicado su efecto es ex nunc, es ahora cuando comienza a contabilizarse. Sobre las deudas que por el sistema actual existan se hace un corte al da de comienzo del nuevo sistema. El Estado no tiene problema porque para l constituye un pasivo contingente que puede cubrir inicialmente con bonos redimibles en plazo de veinte aos y que comienza a fortalecerse con las consignaciones de las nuevas reservas. La empresa privada podr igualmente contar con plazo no inferior a diez (10) aos para enterar su pasivo, si es que lo hubiere, porque la realidad es que ante la imposibilidad de reclculo final sobre la base del ltimo salario y sin indexacin

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por inflacin, los trabajadores prefieren, y han preferido, poder disponer de inmediato de la miserable cantidad desvalorizable, aunque para ello tengan que incurrir en alguna travesura. Hacemos estas consideraciones porque el plan que me propongo proponer recupera la idea de mi Proyecto de la Ley de Estabilidad en el Trabajo de 1969 de la creacin del Fondo Nacional de Reservas de Prestaciones Sociales, que comenc a esbozar en mi primer libro A Propsito de la Estabilidad en el Trabajo,1963, y ampli en Estabilidad en el Trabajo, 1969, y que posteriormente aliment con la idea del Fondo de Garanta del Tiempo de Servicio de Brasil, creado por la Ley N 5.107 de 13 de setiembre de 1966 El artculo 41 de mi Proyecto de Ley, deca: Las reservas contables que las empresas hagan anualmente por concepto de prestaciones de antigedad de sus trabajadores, debern ser depositadas en un Instituto Ad-Hoc, que ser creado por Ley especial, la cual determinar sus funciones y forma de administracin. Mientras sea dictada la Ley especial, el Ejecutivo Nacional determinar por Decreto el organismo donde deban ser colocadas las reservas de antigedad y la forma y plazos en que los patronos debern colocar las reservas acumuladas hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley. Cuando veo como pelean las empresas transnacionales de transacciones financieras por la administracin de los fondos de pensiones de la seguridad social en los pases donde las mismas permanecen privatizadas y cuando observo el negocio que las mismas ofrecieron especialmente en Chile, donde las reservas manejadas por las administradoras privadas y pblicas llegaron a superar las cifras del presupuesto nacional y financiaron no slo obras sociales pblicas y empresas privadas de toda ndole, sino tambin planes de inversin privada, pienso la gran oportunidad que perdimos con no haber acogido aquellas sugerencias nuestras. Y conste que los sectores ms conscientes del empresariado nacional vean con simpata la creacin del Fondo. Slo dejaban entrever sus dudas en cuanto a que la direccin del instituto estuviese exclusivamente en manos del Estado y planteaban una participacin administrativa para el sector empresarial y para la representacin de los trabajadores, en forma parecida a la que rega para el Instituto de los Seguros Sociales y que el fondo pudieran tambin financiar inversiones privadas y capital de trabajo de la empresas constituidas, como lo haran las administradoras de los fondos de pensiones. Estimo que este planteamiento del Fondo, no slo desvirta la idea de la imposibilidad de restitucin de las prestaciones en virtud de su costo inalcanzable, sino que puede aportar grandes beneficios sociales.

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El desarrollo del concepto de prestaciones sociales que consagran el artculo 92 y la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral tres, de la Constitucin de Repblica Bolivariana de Venezuela, no puede ser evadido ni eludido en la reforma laboral y si lo fuere sta no tendra justificacin alguna, salvo alguna elucubracin lampedusiana. En mi lucha por la restauracin del rgimen de prestaciones a estas alturas de mi vida no puedo arrear banderas; porque aprend en labios del padre Romero, el personaje de Rmulo Gallegos en su novela El Forastero, con su recado al pusilnime Marcos Roger, que el pecado contra el ideal es estril, como las tierras malditas, donde se siembra, pero no se cosecha

6.- La jornada de trabajo

. La reduccin de la jornada de trabajo ha sido una las preocupaciones ms importantes de la clase obrera y a la que ha dedicado mayores esfuerzos y sacrificios, lo que se explica porque ese principio incide tanto en el aspecto fundamental de la preservacin de la salud fsica, mental, espiritual, cultural y moral del trabajador como en los aspectos sociales, colectivos, colaterales de racionalizacin del trabajo, y de la cohesin social, relacionados con la lucha contra el desempleo y con la utilizacin del tiempo libre. Como dice el ya conocido Informe Supiot En Derecho del Trabajo, la referencia al tiempo de trabajo, permite, por un lado, delimitar el dominio de la empresa sobre la vida del trabajador, y por otro, evaluar la prestacin de ste. El tiempo juega a la vez, como lmite de la sujecin del trabajador y como criterio de medida del valor del intercambio del trabajo. De esta forma, se han definido una duracin legal del trabajo y un modelo de vida laboral que conducen a una oposicin de carcter binario entre tiempo de trabajo y tiempo libre, relegando al olvido el tiempo de trabajo no asalariado58. En la discusin del Proyecto de Constitucin por la Asamblea Nacional Constituyente de 1999, LABOR propuso una jornada diurna de trabajo mxima de ocho horas diarias y cuarenta semanales, y la nocturna de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, proposicin que fue aprobada por la Asamblea en primera discusin; pero en la segunda los sectores conservadores representados en ella reaccionaron violentamente y lograron reducir al mximo de la jornada diurna semanal a cuarenta y cuatro horas: De manera que el encabezamiento del artculo 90 constitucional qued redactado as: La jornada de trabajo diurna no exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales . No obstante, los sectores progresistas lograron una redaccin con aspiracin de futuro,
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Trabajo y Empleo. Cit. Pg. 104.(destacados en negrillas son mos)

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complementando el artculo con la siguiente redaccin: Ningn patrono o patrona podr obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propender a la progresiva disminucin de la jornada de trabajo dentro del inters social y del mbito que se determine y se dispondr lo conveniente para la mejor utilizacin del tiempo libre en beneficio del desarrollo fsico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras ; y en la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral tercero, lograron incluir la reduccin de la jornada entre las prioridades que la Asamblea Nacional deba abordar en el primer ao de su ejercicio parlamentario, incluyendo en la norma transitoria que la reforma de la Ley Orgnica del Trabajo Asimismo, contemplar un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminucin progresiva, en los trminos previstos en los acuerdos y convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo suscritos por la Repblica. En la propuesta de reforma constitucional formulada por el ciudadano Presidente de la Repblica se propona la reforma del artculo 90 de la Constitucin en el sentido de establecer una jornada diurna diaria de seis horas y una semanal de treinta y seis. Yo consider que esa proposicin era muy importante por la significativa reduccin de la jornada; sin embargo, la consideraba inviable, porque pensaba, y sigo pensando, que lo ms importante a los efectos de la salud del trabajador es reducir la jornada diaria, y aunque la propuesta presidencial la reduca de ocho a seis horas, era imposible que la jornada de treinta y seis horas semanales se cumpliera, porque para que pudiese cuadrar matemticamente, era necesario que el trabajador laborase dos horas extraordinarias; es decir, ocho horas otra vez durante tres das a la semana, a menos que se quisiera desconocer lo que ya se estaba consolidando como un verdadero derecho adquirido convencional y consuetudinario del descanso semanal de dos das, o sea librando el sbado. Por eso formul una proposicin mediante un ensayo cientfico que acoga el sistema francs de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, que cuadran perfectamente en cinco das semanales de siete horas cada uno. Y lo mismo proponamos para la jornada nocturna, con seis horas diarias y treinta semanales. La proposicin formal la present en los siguientes trminos: Artculo 90.- A objeto de preservar la integridad fsica, mental y moral de los trabajadores y trabajadoras; de que ellos y ellas dispongan de tiempo suficiente para el desarrollo integral de su personalidad; de fomentar la productividad del trabajo y de contribuir con los planes sociales del Estado para la solucin de los problemas del desempleo, la jornada de trabajo diurna no exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales y la jornada nocturna no exceder de seis horas diarias ni de treinta horas semanales. En la jornada

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diurna los trabajadores y trabajadoras gozarn de un descanso nter jornada no menor de una hora y de dos horas en la jornada nocturna. Ningn patrono o patrona podr obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas o tiempo extraordinario.-- Asimismo, los patronos y patronas debern contribuir y colaborar con los organismos del Estado encargados de programar y organizar los mecanismos para la mejor utilizacin del tiempo libre en beneficio de la educacin, formacin integral, desarrollo humano, fsico, espiritual, moral, cultural y tcnico de los trabajadores y trabajadoras.-- Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. Mi proposicin, no slo no fue aprobada, sino que ni siquiera fue considerada por la Comisin que trabajaba en la preparacin de las preguntas para el referendo constitucional ni form parte del material de estudio para el parlamentarismo de calle. Fue archivada sin ser leda. Convencido como estoy de que esa ofrecimiento cientfico responde plenamente a los mejores propsitos que se manejan en el mundo en materia de reduccin de la jornada de trabajo y conjuga con las aspiraciones de los trabajadores venezolanos y con los intereses sociales en juego en cuanto a la inquietud cientfica, poltica, moral y jurdica, retomo ntegramente su contenido, sugiero la lectura del ensayo que la recoge, para que sea analizada con sentido crtico y sereno 59. Ese estudio formar parte de mi libro de prxima aparicin, Contribuciones Laborales. No quiero abandonar este subcaptulo sin hacer mencin a un aspecto que trata con mucho acierto y brillo en Informe Supiot, que contiene dos aspectos que no pueden ser olvidados en la reforma laboral venezolana econmicos, polticos tiempo libre, a la hora de tratar los aspectos y sociales del tiempo laborable y de utilizacin y valor del

y no encuentro mejor manera de hacerlo que reproducir el breve

comentario que le dedico en el referido ensayo-proposicin: Y mucho ms importante,

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Propongo adems la lectura ntegra del excepcional libro de la doctora Mercedes Martnez Lpez, Trabajo y Tiempo Libre. Caracas. 1999 y el Captulo III del Informe Supiot, titulado Trabajo y Tiempo, Rn Trabajo y Empleo. Citado. Pgs 101 a 147

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y mucho ms contiguo con la teora marxista, cuando la Comisin aborda la teora del trabajo reproductivo, que afronta en dos aspecto; primero el referente a una parte importante del reino del trabajo autnomo, por cuenta propia, que nunca ha sido remunerado, a cuyo respecto dice: Esta oposicin entre trabajo y tiempo libre ignora, en primer lugar el trabajo reproductivo, es decir, por un lado, el trabajo domstico y, educativo, encomendado prevalentemente a las mujeres (cuidado de la casa, cuidado y educacin de los hijos) y, por otro, el trabajo de formacin escolar y profesional (con excepcin del aprendizaje). Y en segundo lugar, el que verdaderamente nos interesa ahora, el tiempo que el trabajador asalariado dedica a la empresa fuera de las horas de trabajo efectivo y remunerado. En este sentido el Informe Supiot dice: Tambin ignora el tiempo adicional exigido por el trabajo, especialmente el tiempo de traslado del domicilio al trabajo, o el tiempo libre que de hecho dedica al trabajo (es el caso prcticamente de todos los empleados creativos o de responsabilidad, que mantienen empleado el espritu bastante ms all del tiempo de prestacin y es necesario denunciar la no contabilidad de ese tiempo, que, sin duda, ocupa espacio vital del trabajador. As dice: Este trabajo realizado durante el tiempo libre no se contabiliza como tiempo de trabajo (especialmente, por parte de los grandes indicadores econmicos). Creo que no podremos abordar con sentido progresista y revolucionario la complejidad econmica, social, poltica, biolgica, humana y social de la reduccin de la jornada de trabajo sin tomar en cuenta esos aspectos sobre los que nos advierte el Informe Supiot.

7.- El salario
Hemos escuchado muchas veces que el nico patrimonio del trabajador es su salario, nos parece empero que la sentencia debe ser distinta, porque el verdadero patrimonio del trabajador es su energa de trabajo, ya que es lo nico que lleva consigo al penetrar en la empresa; de ah que las medidas primeras del estatuto laboral se ocuparan del tiempo de trabajo; Pero cuando la energa es entregada a otro y la salud y la vida hallan su aseguramiento en el derecho del trabajo, irrumpe en una relacin dialctica el salario porque es el elemento que adems de asegurar definitivamente la salud y la vida permite al hombre elevarse hacia una vida autnticamente humana 60.
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Mario De La Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Citado Pg. 290

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Estas frases estupendas son del maestro Mario De La Cueva y con ellas nos introduce en el Captulo del estudio de la institucin del salario. Es una expresin dialctica que sobrepone el trabajo por encima de las consideraciones economicistas y mercantiles de la remuneracin para destacar su contenido humano y profundamente social. Por muchos aos, siglos, fue simplemente la recompensa por una mercanca llamada trabajo que se comparaba en el mercado. La relacin de trabajo era slo una correspondencia material prestacin de servicio-salario, independientemente de su suficiencia y de las necesidades del trabajador. Pero la evolucin del Derecho del trabajo, donde ahora es la disponibilidad de la energa del trabajo, aun no utilizada por el patrono, la explica que la respuesta equivalente a la disponibilidad de la energa, va ms all del tratamiento salarial, que tambin desborda el cauce individual y participa de consideraciones morales, familiares y sociales. Una moderna corriente del pensamiento que se anuncia como Escuela Sistmica del Derecho del trabajo, que opera desde Argentina bajo la conduccin del profesor Rodolfo Capn Filas, reduce la interpretacin del silogismo a una ecuacin matemtica que lleva a un punto de igualdad proporcional de los factores subjetivos de la relacin de trabajo. De un lado el factor trabajo, cuyo aporte de la oferta de la energa o capacidad de trabajo descompone en dos elementos: capacidad activa y capacidad creativa que juntas deben ser igual a la reciprocidad del factor capital, empresa, empleador o patrono, integrada por tres componentes: remuneracin o salario, estabilidad y participacin, esquemticamente diseada as: RT= (C1 + C2) = R + (e + p) 61 Esto nos conduce al estudio del salario como elemento de la relacin de trabajo dentro de un contexto de institucin de carcter social; en primer lugar sealamos que la ley siempre define el concepto de salario y a tal efecto en Venezuela tenemos dos definiciones de salario a los solos efectos laborales, porque puede haber otras de carcter fiscal o referente a la seguridad social. La primera de esas definiciones laborales es la del artculo 133 de la Ley Orgnica del Trabajo, que dice; Se entiende por salario la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participacin en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as como recargos por das feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentacin y vivienda ; la segunda es la del artculo 1 del Convenio 95 OIT sobre
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RT = Relacin de trabajo; C1 = Capacidad activa; C2 = remuneracin; e = Estabilidad; p = Participacin

Capacidad creadora;

R =

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defensa del salario 1949, que establece: A los efectos del presente Convenio, el trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Ambas definiciones son amplias y en cierto sentido incluyentes; sin embargo, queremos sealar dos cosas: primero, que en la definicin de la LOT, que es la de la reforma de 1997, con un tinte neoliberal, limita el carcter de salario al que corresponda al trabajador por la prestacin de su servicio, cuando, como hemos visto, el trabajador obtiene el derecho al salario con slo poner a disposicin del patrono su capacidad de trabajo, aunque no haya prestacin de servicio; por esto la prestacin solamente existe cuando el patrono ejerce su derecho a utilizar la energa laboral puesta a su disposicin y, adems, recibe beneficios econmicos con claro contenido salarial en momentos en que no presta servicio. En cambio en el Convenio 95 el salario se debe al trabajador por el trabajo que haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. En segundo lugar la enumeracin de conceptos que hace la definicin de la LOT es innecesaria, porque siempre ser enunciativa y, por ello, es suficiente con la mencin de la remuneracin, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominacin o mtodo de clculo y que sea la jurisprudencia la que vaya haciendo las incorporaciones que sean necesarias, ya que la evolucin social y los avances tecnolgicos siempre tendrn nuevos elementos que aportar. De manera que yo creo que sera suficiente con una disposicin definitoria que, ms o menos pudiera estar redactada en los siguientes trminos: El trmino salario significa la remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que sea suceptible de evaluacin econmica, fijada por acuerdo verbal o por escrito o por la ley y debida por un empleador a un trabajador en virtud de una relacin de trabajo, por el hecho de poner ste a disposicin del patrono su energa de trabajo. En tercer lugar, el problema no est en la definicin, que es, como dijimos, siempre de carcter incluyente, sino en las excepciones de entidad excluyente que se establecen despus, las que en nuestra legislacin aparecen en los pargrafos del artculo 133; as, por ejemplo, en el pargrafo primero se establece correctamente que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propsito de que ste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carcter salarial ; pero seguidamente se dice: Las convenciones

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colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrn establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de clculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relacin de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mnimo deber ser considerado en su totalidad como base de clculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones . Esa limitacin debe eliminarse, porque es inconstitucional, porque viola el artculo 89 de la Constitucin, numeral 1 y el carcter de orden pblico de la norma laboral que consagra el artculo 10 de la LOT. Los convenios particulares no pueden modificar in peius los beneficios de los trabajadores establecidos por la ley. En cuarto trmino sealamos el aspecto ms grave de la desalarizacin creada por la reforma de 1997, y es la que consagra el Pargrafo Tercero que establece lo que llama beneficios sociales de carcter no remunerativo , los cuales, dice, no sern considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. Esos beneficios los enumera detalladamente y son: 1) Los servicios de comedores, provisin de comidas y alimentos y de guarderas infantiles. 2) Los reintegros de gastos mdicos, farmacuticos y odontolgicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de tiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitacin o de especializacin. 6) El pago de gastos funerarios; que son todos verdaderos paradigmas del concepto de salario que definen el propio artculo 133 de la LOT como el artculo 1 de Convenio 95 OIT. Por cuanto: a) pueden evaluarse en efectivo; b) son fijados por acuerdo o por la legislacin nacional; c) es debida por un empleador a un trabajador, d) en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal; e) Se deben por el trabajo que el trabajador haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, y, por lo tanto. no pueden ser desalarizados ni aun por convenio entre las partes, porque implicara una renuncia del trabajador a sus derechos legales y con ello violara no slo el artculo 3 de la Ley Orgnica del Trabajo sino el artculo 85 de la Constitucin de la Repblica de 1961 y el 89 de la Constitucin vigente. En realidad, esta creatura fue una especie de gracia o, mejor ajustado a nuestro lenguaje coloquial, una ocurrencia de un diputado de Accin Democrtica, llamado Arstides Hospedales, que no era jurista, ni siquiera abogado, sino mdico y poltico, quien en un viaje de placer por Bariloche se enamor, no de las bellezas naturales de la Patagonia sino del Decreto 333 de 1993 de la Repblica Argentina, que contemplaba la figura de los tales beneficios sociales de carcter no remunerativo y se la trajo para hacerla reproducir ntegramente, a ltima hora, en la reforma. Lo que no supo el alegre

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viajero en su periplo turstico era que su amado decreto haba sido declarado nulo por la Corte Suprema de Justicia a instancia de la accin de inconstitucionalidad incoada por la organizacin sindical Congreso de los Trabajadores Argentinos (CTA), que produjo en el proceso el Dictamen-Informe de La Comisin de Expertos en Aplicacin de Normas (Convenio 95 OIT), que considera que la referida normativa impugnada viola la definicin de salario que consagra el artculo 1 del Convenio, que tiene rango constitucional. El Informe de la Comisin dice textualmente: A juicio de esta Comisin, de lo anterior se desprende que existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentacin de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos beneficios, cualesquiera sea la denominacin que se les d (bonos, beneficios suplementarios, etc.), constituyen componentes de la remuneracin en el sentido que a ese trmino se da en el artculo 1 del Convenio. Por consiguiente, estas prestaciones (los beneficios) han de quedar sujetas a las medidas previstas en los artculos 4,5,6,7,8,9,10,11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Convenio62 (destacados en negrillas son mos) . Esto no es una simple ancdota sino un captulo trgico de nuestra historia legislativa al servicio de los mandatos de los centros financieros internacionales, santificada ahora por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que desestim la accin de nulidad de Pargrafo tercero de artculo 133 que tena el mismo fundamento de la demanda del CTA. Por eso, y por otras razones, ese Pargrafo Tercero debe ser barrido por la reforma laboral venezolana Hemos dicho otras veces que en materia de salario es donde menos diferencias yo tengo con la jurisprudencia de la Sala de Casacin Social del TSJ; no en vano es sta est como Magistrado uno de los tres ms importantes juristas venezolanos en el tratamiento de la materia salarial, el doctor Juan Rafael Perdomo (los otros son mi desaparecido maestro, doctor Alberto Arria Salas y el doctor Rafael Alfonzo Guzmn). En ese sentido he celebrado la ya reiterada interpretacin de que el salario normal, trmino de consagracin legal, es equivalente al salario integral de origen convencional y consuetudinario. No obstante, hemos sido severos crticos de las decisiones que consideran que el bono vacacional no forma parte del salario, porque est vinculado a
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El Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Normas de la OIT puede leerse en Humberto Villasmil Prieto. El Estado Actual de la Cuestin Salarial. Notas para un Debate Impostergable. En Revista Espacio. Temas de Ciencias Sociales, N 3, UCAB, Caracas. 1996. Pgs 25-26

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un hecho extraordinario como es el disfrute de las vacaciones, como si ese no fuere un acontecimiento de absoluta normalidad peridica; lo mismo que las sentencias que excluyen a la participacin en las utilidades del concepto de salario normal y de otras donde ha sido igualmente zigzagueante y contradictoria. De todas maneras el balance doctrinario de la Sala en esa materia ha sido ampliamente positivo 63 Creemos que la jurisprudencia, con las actuales herramientas hermenuticas que maneja no podr hacer mucho ms, de all que la responsabilidad tica de la reforma sea mayor. En ese sentido, el mtodo de clculo salarial que establece el artculo 146, Pargrafo Segundo de la LOT, tiene que desaparecer en caso de que el rgimen anterior sea restituido ntegramente y subsistira slo parcialmente si se aprobare alguno de los planteamientos mixtos de restitucin que se han esbozado. Este planteamiento en Europa tendra visos de un contrasentido; porque all han sido la jurisprudencia, los convenios internacionales y los acuerdos intersectoriales los que han empujado, impulsado, avivado, activado el proceso de avance social; porque han partido de un dbil piso constitucional y legal a niveles nacionales. Para los europeos plantearles una reforma legal que supere los alcances jurisprudenciales sera poner los caballos detrs de la carreta. Pero esa es la realidad en Venezuela. Tenemos una Constitucin Nacional que est a la vanguardia mundial en materia de derechos sociales; pero que han sido objeto de interpretaciones jurisprudenciales que colocan preferencialmente las normas legales pre y anti constitucionales; tenemos un movimiento obrero fraccionado, con un precario aporte por la va de las conquistas convencionales y dbil a la hora de concertaciones intersectoriales y una presencia demorada, rezagada, en materia de la legislacin y de la recomendacin internacional, al extremo de que de ciento noventa y dos convenios internacionales promulgados por la Organizacin Internacional del Trabajo, Venezuela slo tiene cuarenta y ocho firmados y ratificados y, por ende vigentes. En ese panorama el nico instrumento idneo para una reforma laboral capaz de poner al pas a tono con el movimiento universal de aceptar el reto de un nuevo Derecho del trabajo, de coger el paso en esa empresa heroica de reconstruir el espectculo de escombros que dej la avalancha neoliberal, es la actual correlacin de fuerzas en el seno del organismo legislativo y de all la responsabilidad histrica que le defiere y confirma la realidad nacional.
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En el Segundo Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Margarita. 2008, uno de los participantes, en su intervencin, llev un caso de dos sentencias de la Sala dictadas el mismo da y a la misma hora y firmada por los mismos cinco Magistrados, sin votos salvados, absolutamente contradictorias y excluyentes en materia de salario

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Y no puede extraar a nadie que ese compromiso se haga tanto ms agudo cuando se trata de reconstruir el panorama angustioso del mbito de la teora general del salario y de manera especial si observamos cual es la situacin en el campo de la Seccin Cuarta, del Captulo I (del Salario) del Ttulo III (De la Remuneracin) que se ocupa de la la Proteccin del Salario; porque hasta aqu hemos transitado el camino de las recomendaciones para la reforma laboral de manos del Convenio 95 de la Organizacin Internacional del Trabajo, 1949; pero al llegar al tema que, justamente atiende al tema que da nombre al referido Convenio: La Proteccin del Salario Vaya irona! sus disposiciones son insuficientes no slo para confrontar los trminos de la normativa que nos dej la tormenta neoliberal, sino a una situacin jurdica institucional de desamparo del trabajador, donde coinciden la legislacin laboral herida de gravedad en 1997 y las regulaciones civiles y mercantiles de las obligaciones y garantas del crdito y de los procedimientos concursales. Venezuela es, posiblemente, es el nico pas del mundo donde es ms fcil cerrar una empresa que crearla y abrirla; para esta ltima tarea en el pas se ofrecen amplias posibilidades de apoyo oficial, de estmulos fiscales y funcionales y hay hasta una ley de simplificacin de trmites administrativos cuyas disposiciones tuitivas le son aplicables; pero para cerrarla bastara bajar la santamara y pasar el candado, luego de haberse insolventado previamente. Yo ejerzo la profesin de abogado durante los ltimos cincuenta y tres aos en forma ininterrumpida y jams he conocido a un condenado a prisin por quiebra culposa o fraudulenta. Qu idlica, paradisaca, heredad donde por ms de medio siglo todas la quiebras han sido fortuitas! Ni Alicia lo hubiera soado en su pas de las maravillas. Los acreedores privados y especialmente los mercantiles y los centros financieros se garantizan contractualmente abundantes de avales y garantas sobre bienes muebles e inmuebles, prendas e hipotecas de primer grado, legales y contractuales, ventas con pacto de retro y con reserva de dominio; pero los trabajadores slo tienen los endebles, enclenques y parciales paos tibios de esa Seccin Cuarta del Captulo I del Ttulo III de la LOT, que ya fue averiada y desarbolada en la reforma de 1997. Por ejemplo, 1) el artculo 158 de la LOT slo ofrece preferencia para el pago de los crditos del trabajador hasta un monto equivalente al salario de los ltimos seis meses y de noventa das de salario para las deudas por prestaciones sociales. Eso es una miseria. La reforma laboral tiene que consignar sin reservas la primera preferencia ntegra de los crditos laborales por salario, prestaciones sociales y cualquier otra razn fundada en la prestacin de servicio.

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2) El encabezamiento del artculo 159 LOT dice que El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros crditos debidos al trabajador con ocasin de la relacin de trabajo, gozarn de privilegio sobre todos los bienes muebles del patrono y se pagarn independientemente de los procedimientos del concurso de acreedores o de la quiebra. Esto, a simple vista parece una aceptable garanta; pero en realidad es una burla, porque seguidamente, en su aparte nico, el artculo dispone que: este privilegio se equipara al indicado en el ordinal 4 del artculo 1870 del Cdigo Civil, sin la limitacin de tiempo en l establecida; y lo que establece esa norma del Cdigo Civil es el privilegio del crdito del servicio domstico, que en el orden preferencial tiene por encima a los gastos de justicia hechos en actos conservatorios o ejecutivos sobre muebles, en inters comn de los acreedores; los gastos funerales del deudor y por los de su consorte e hijos sometidos a la patria potestad, si no tuvieren bienes propios y hasta donde sean proporcionados a las circunstancias del deudor; y los gastos de la ltima enfermedad de las mismas personas y bajo la misma condicin. De manera que el presunto privilegio es simplemente sal y agua; 3) El artculo 160 de la LOT establece lo que tambin parece una garanta interesante, cuando dice: El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros crditos debidos a los trabajadores con ocasin de la relacin de trabajo, gozarn tambin de privilegio sobre los bienes inmuebles propiedad del patrono . Pero es tambin un espejismo, porque seguidamente dice que este privilegio subsistir hasta por un (1) ao y tendr prelacin sobre los dems establecidos en el Cdigo Civil, con excepcin de los gravmenes hipotecarios que existan sobre el inmueble . Esto significa que, al quedar el crdito laboral por debajo de las hipotecas, no tiene ninguna importancia, porque en materia de garanta inmobiliaria las hipotecas arropan toda otra cosa, al extremo de que ya no se conciben ms garantas sobre bienes inmuebles. 4) Los lmites de Inembargabilidad del salario que establecen los artculos 162 y 163 de la L OT son nfimos; apenas el salario mnimo y hasta cincuenta salarios mnimos; y las limitaciones sobre los excedentes son insignificantes. 5) La situacin de los crditos del trabajador en los casos de cesin de crditos y de procesos concursales, especialmente en caso de quiebra, es absolutamente precaria. Digamos que all el trabajador est absolutamente indefenso. Se necesita una voluntad poltica bien cimentada para propiciar en la reforma un captulo de Proteccin del Salario verdaderamente eficaz, que supere esa situacin traumtica actual y que en realidad garantice la Inembargabilidad, por lo menos del

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salario y de las prestaciones sociales, que son deudas de valor, de carcter social y patrimonio familiar.

8.- Codeterminacin y consejos de trabajadores

La codeterminacin o cogestin no es un institucin exclusivamente socialista, independientemente de que no se concebira una economa socialista sin la participacin activa de los trabajadores en los planes de conduccin de la empresa; pero lo que entendemos como tal, ha sido de amplia experiencia en los sistemas capitalistas modernos como expresin de la democracia econmica en la empresa. Debemos partir de dos premisas: en primer lugar codeterminacin o cogestin es absolutamente distinto de la autogestin que, como el nombre lo indica, es la asuncin directa de direccin de la empresa por los trabajadores; en segundo lugar, la codeterminacin es diferente, separada e independiente del movimiento sindical. Es ms, se trata de dos instituciones incompatibles; el fracaso de la cooperacin ha sido, en muchos casos, producto de la intromisin, de la injerencia, del movimiento sindical. Cuando en Venezuela se dict la primera ley de representacin de los trabajadores en los organismos del Estado, el Presidente de la Repblica declar que se trataba de un ensayo que proveera la experiencia necesaria para extenderla a la empresa privada. Pero el intento naufrag por derivar en una perversin burocrtica, donde la presunta representacin laboral la designaban las cpulas sindicales que obedecan a intereses partidistas y claques semi mafiosas que se repartan a su antojo los cargos a suplir. Los representantes obreros resultaron ser los mismos dirigentes sindicales sin vinculacin alguna con los trabajadores que decan representar. Nada mejor la situacin con la incorporacin de la representacin en la Ley Orgnica del Trabajo, como est ahora en el Ttulo X, artculos 610 a 624, donde la representacin laboral se elev a dos miembros, uno elegido siempre por la cpula sindical de la Federacin mayor del pas y el otro elegido por votacin directa de los trabajadores, donde result que al fin fue lo mismo, porque la eleccin derivaba en torneos electorales entre las federaciones y los partidos polticos por ellas representados. Sigui siendo un reparto burocrtico sin el mayor sentido de beneficio para los trabajadores. Esos son los ejemplos que deben evitarse para salvar el sano principio de la codeterminacin. La representacin en los organismos de administracin, de vigilancia y de cooperacin del sistema de codeterminacin que contemple la reforma laboral deber crear instrumentos autnomos de origen democrtico, elegidos directamente por los trabajadores de la empresa por perodos breves que impidan la perpetuacin en los

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cargos y de carcter revocable. Los sindicatos deben ejercer sus funciones eminentemente sindicales, reivindicativas, de negociacin colectiva, de representacin de los trabajadores en la tramitacin y resolucin del conflicto y de elevacin de la capacidad material y moral de la clase obrera y su proyeccin social hacia etapas superiores. Por ejemplo, al sindicato corresponde la presentacin y la discusin de la convencin colectiva de trabajo; pero corresponde al Consejo de trabajadores velar por el cumplimiento normal del mismo. Alemania ha sido abanderado de las tesis de cooperacin, cogestin o codeterminacin. Ernesto R, Katz y Hans Carl Nipperdey coinciden en sealar antecedentes de funcionamiento de consejos de vigilancia y de colaboracin administrativa en el siglo XIX; pero ambos sealan el proyecto de la Repblica de Weimar como el ms acabado de los sistemas de participacin cogestionara. Incluso el maestro Alfredo L. Palacios, autor del primer libro de Derecho del Trabajo conocido en Amrica Latina y fundador del Partido Socialista Argentino, junto a Juan B. Justo, Leopoldo Lugones y Jos Ingenieros, seala la importancia de la consagracin constitucional de la institucin de la codeterminacin en el artculo 165 de la Constitucin de Weimar de 11 de noviembre 1919, que fue la primera en seguir el ejemplo del constitucionalismo social de Quertaro 64. La ley de la Repblica Weimar, el Estado socialista ms democrtico que ha existido, fue dictada el 4 de febrero de 1920 bajo el nombre de Ley de Consejos de establecimientos. De ella deca el profesor Katz, no era una ley socialista nunca hubo tal mayora en el Reichstag-, sino que quiso realizar cierta democracia de establecimiento para llegar a la constitucin interna de la empresa. Dejaba la direccin de la empresa a los patronos, en principio, pero la restringi en el aspecto social y personal; en el aspecto econmico la redujo slo en la parte tcnicaen el orden social deberan intervenir en calidad de colegisladores con el patrono, y no como simples rganos consultivos y deliberativos65. No creemos ni queremos ir mucho ms lejos por ahora, aun cuando s tenemos en el momento en la Asamblea Nacional la mayora (cuantitativa) que hubieran querido los socialistas alemanes de 1919 en el Reichstag. Si logramos lo que aquellos lograron entonces debemos darnos por ampliamente satisfechos.
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Alfredo L. Palacios. El Nuevo Derecho. Coleccin Claridad. Buenos Aires. 1934. Junto a Juan B. Justo, Leopoldo LugomPg. 376
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Ernesto R. Katz. La Estabilidad en el Empleo y otros estudios de Derecho del Trabajo. Roque Depalma Editor. Buenos Aires 1957. Pgs. 91-92

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Los Consejos de la ley de Weimar cumplan las siguientes tareas 1) dictar el reglamento de establecimiento; 2) fijar las condiciones de trabajo y los salarios cuando no existieran convenciones colectivas; 3) dar directivas para la colocacin; 4) intervenir en la fijacin de sanciones disciplinarias previstas por el reglamento de establecimiento; 5) intervenir en los despidos individuales y en masa; 6) vigilar el cumplimento de las convenciones colectivas y acuerdos de establecimiento; 7) defender el derecho del personal de agremiarse libremente; 8) fomentar el entendimiento mutuo del establecimiento y mantener la paz social; 9) asesorar al patrono con respecto a mtodos racionales de trabajo y mayor rentabilidad para aumentar la productividad.66. Todos los establecimientos pblicos y privados con veintiuno o ms trabajadores deberan tener Consejos de establecimiento. Los que tenan menos de veinte trabajadores, pero ms de cinco, tendran un delegado de establecimiento con las mismas funciones. Todos deberan ser elegidos por la totalidad de los trabajadores en elecciones directas, por representacin proporcional y secretas, sin influencia alguna del patrono, de los organismos pblicos ni del sindicato y estaban amparados por inamovilidad laboral. Todo eso fue barrido por el nazismo y cuando ste desaparece por la derrota de 1945, la recuperacin de los consejos fue preocupacin fundamental; pero la situacin que se planteaba en las zonas de ocupacin britnica, americana y francesa y las restricciones liberales de las condiciones del Plan Marshall obstaculizaban la restitucin total 67. A ese respecto dice Nipperdey: Primeramente, eran el personal y los empresarios avanzados los que, independientemente de todo fundamento legal, organizaban consejos de empresa dentro de sus explotaciones. Hasta el 10 de abril de 1946 no promulg la Comisin aliada de Control para toda Alemania una ley de Consejos de empresa. Todo esto tuvo lugar mediante la Comisin aliada de Control N 22. Esta ley respiraba el espritu legal existente en Inglaterra y en Estados Unidos en materia de constitucin de empresas. Era sencillamente una ley bsica y. contena, como tal, muy pocas prescripciones fundamentales68. En la actualidad ha sido objeto de especial atencin el sistema de participacin de la legislacin espaola, que el Estatuto de los Trabajadores regula en el Ttulo II
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Ibidem.

67

Hans Carl Nipperdey. Ob. Cit.. Alli puede verse el comentario a la legislacin de postguerra. Pgs. 31-37
68

Ibidem.

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denominado De los derechos de representacin colectiva y de reunin de los trabajadores de la empresa, en sus artculos 61 a 92, inclusive, el primero de los cuales comienza estableciendo Participacin.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 de esta Ley y sin perjuicio de otras formas de participacin, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a travs de los rganos de representacin regulados en este ttulo ; a su vez, el artculo 4, Seccin 2 (Derechos y deberes laborales bsicos) del Captulo Primero, Ttulo Primero, consagra los derechos laborales bsicos y, el literal g) del inciso 1, dice: informacin, consulta y participacin en la empresa. El artculo 63 del Estatuto define al Comit de Empresa como el rgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o ms trabajadores y en los sucesivos artculos trata de su composicin, forma de eleccin, atribuciones, capacidades y competencias, funcionamiento y relaciones con los representados. Los artculos 77 a 81 regulan las Asambleas de Trabajadores que son la concrecin del derecho de reunin cuando se efectan en el mbito de la empresa y para los fines especficos de la participacin laboral en la gestin empresarial y tiene facultad para considerar y decidir la revocatoria del mandato del Comit y de los delegados en particular, aunque no tiene facultad para limitar sus ejercicios. La revocatoria no puede tomarse durante la discusin de las convenciones colectivas. Todas estas experiencias podrn contribuir al desarrollo de nuestra propia concepcin de la representacin de los trabajadores en la gestin de la empresa, con la activa presencia de nuestra impronta particular, sobre la determinacin del mbito de la participacin. Es posible que sobre este aspecto haya algunas discrepancias, pero perfectamente explicables y salvables entre la opinin de los trabajadores y la de los empresarios progresistas que bastante tiene que aportar a la conformacin de la reforma; diferencias que trataremos de superar con el mayor nimo participativo. Posiblemente no tengamos muy profundas diferencias entre las diversas fracciones en que se encuentra dividido el movimiento sindical; y ojal las hubiera; porque la tragedia de esa segmentacin es que la discusin no es doctrinaria, sino pragmtica y personalista, curtida de individualismo y de no santas intenciones. En este campo la discusin entre trabajadores no podra ser sino de carcter ideolgico. Nipperdey, por cierto, relataba que para la discusin de la ley de codeterminacin alemana en 1946 se presentaron dos proyectos, uno planteado por el partido socialista que trataba nicamente el derecho de codeterminacin en materia econmica, tanto dentro de la

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empresa como fuera de la misma ; y otro presentado por el partido social-cristiano que se limitaba a tratar el derecho de codeterminacin dentro de la empresa, y no slo en el aspecto econmico sino tambin en el social y de personal 69. Si en Venezuela ahora se planteara esa discusin, yo dira que ambos tienen razn y la representacin de los trabajadores en la empresa, mediante Consejos Obreros o Comits de Empresa o como se llamaren, deben tener por objeto tanto la materia econmica como la de personal y la de carcter social dentro y fuera de la empresa: Pero esa no ser nunca la tnica de discusin entre las fracciones sindicales en pugna en Venezuela. Aqu, seguramente, las disputas y las querellas versarn sobre un puesto ms o un puesto menos; sobre sueldos o viticos de los delegados y sobre permiso remunerado de los representantes; elementos que tienen que ser totalmente rechazados. La representacin tiene que ser especficamente de clase, ejercida por trabajadores en ejercicio y no por burcratas desclasados que, a la larga, terminan siendo ms serviles que los propios empleados de confianza y olvidando los intereses de los representados para congraciarse con los explotadores. Los rganos de la codeterminacin deben ser comits de vigilancia y consejos de colaboracin administrativa, constituidos en forma paritaria por representacin de trabajadores y de la empresa: Los trabajadores deben ser trabajadores activos que continan en sus puestos de trabajo y slo tienen permiso para la actuacin concreta y especfica de sus funciones sin ninguna otra remuneracin que no sea por la reposicin de gastos necesarios para ese ejercicio. Deber haber, adems, en empresas que tengan por lo menos cien trabajadores un representante laboral en el directorio de la empresa con derecho de informacin y de voz y voto en las decisiones empresariales que ataan a los intereses de los trabajadores y los cuales deben ser electos en la misma forma que los delegados y miembros de los comits, por perodos no mayores de tres aos, no reelegibles y de mandato revocable en cualquier momento de su gestin. En la regulacin de la representacin de los trabajadores en el sistema de codeterminacin debe procederse a la ratificacin del Convenio C 135 OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971, que fue aprobado y firmado por la representacin de la Repblica, pero no ha recibido la ratificacin legislativa correspondiente. Este Convenio distingue entre dos tipos de representantes, a saber: a) de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o b) de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislacin nacional o de los contratos colectivos, y cuyas
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Nipperdey. Evolucin..Citado Pg. 34

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funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el pas como prerrogativas exclusivas de los sindicatos. Entre estos ltimos, por supuesto, estn cubiertos los representantes del sistema de codeterminacin. Entre las prerrogativas que instituye el Convenio aplicables a los representantes llamados electos, el artculo 1 establece: Los representantes de los trabajadores en la empresa debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical, siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. , y el artculo 2 dice: 1. Los representantes de los trabajadores debern disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto debern tenerse en cuenta las caractersticas del sistema de relaciones obrero-patronales del pas y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. El Convenio C 135 no ha sido ratificado; lo que no impide que pueda ser aplicado aun parcialmente como principios que inspiran la Legislacin del Trabajo, a tenor de lo que dispone el literal c) del artculo 60 de la LOT, toda vez que la alusin que dicho literal hace expresamente de los Convenios se refiere a los no ratificados, porque los ratificados ya estn contemplados como fuente fundamental de derecho, en el encabezamiento de ese artculo 60 por estar incluidos en las disposiciones constitucionales y legales de carcter imperativo. Adems el Convenio 135 est reforzado por la Recomendacin R 143 sobre representantes de los trabajadores, 1971, que recomienda, valga la expresin, lo mismo que establece el Convenio C 135.

9.- La libertad sindical

Hablar de libertad y hacerlo auspiciosamente en una disciplina jurdica que se funda sobre el principio de la limitacin a la autonoma de la voluntad de las partes, parece algo menos que un contrasentido; pero en el caso especfico de la sindical, tiene perfecta explicacin, porque se trata de la libertad, de la liberacin del oprimido, lo que le hace no slo de acogida general sino que constituye el eje central, la columna vertebral del Derecho Colectivo del Trabajo. El Derecho del trabajo, como todo derecho tuitivo, se funda en la limitacin de la libertad; pero de la del fuerte para poder compensar las diferencias que le separan del dbil; pero aqu se trata de la libertad de ste para el logro de su liberacin. Ah es un potro airoso, de crines al aires, sin bridas y sin estribos, como el del escudo patrio, con un rumbo definido y claro. Es la libertad

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para el logro de mejores condiciones de trabajo y nivel de vida que ya la ley no puede brindarle directamente. En ese sentido es un derecho colectivo; por el otro lado, es un derecho individual, es la facultad de constituir sindicatos, de afiliarse a alguno ya constituido o dejar de pertenecer al que se hubiere previamente afiliado, sin limitacin alguna. Como dice Felipe Lenidas Pereira Morales, concebida como un haz de facultades necesarias para cubrir las necesidades propias de ella, presenta una notable complejidad, y su puesta en ejercicio causa numerosas dificultades (...) ha sido concebida como un derecho colectivo al mismo tiempo que individual, como medio de participacin en la organizacin de la profesin ms all que de mera defensa de los intereses de ella 70 Para Mario De La Cueva, el gran maestro, es la libertad para la formacin, la vida y la actuacin de las organizaciones sindicales la cual, a su vez, se extiende a la libertad frente al Estado y a la libertad frente al capital, y cuya naturaleza es individual en lo que concierne al derecho de los trabajadores para formar los sindicatos, y colectiva en cuanto se refiera a la vida y a la accin de los organismos sindicales ya constituidos; y una segunda, que es la libertad humana frente a los sindicatos, de naturaleza esencialmente individual, pues es un derecho de cada trabajador 71. En ambos aspectos la libertad debe ser absoluta, sin limitaciones. De su ejercicio cabal depende el fortalecimiento necesario de la clase obrera, la capacidad de lucha y de negociacin de los trabajadores dentro del propsito de alcanzar el control de los medios de produccin como objetivo del socialismo, que vislumbramos con aspiracin de futuro. En Venezuela contamos con tres instrumentos jurdicos de mxima jerarqua. En primer lugar el artculo 95 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y, en segundo, la vigencia del Convenio C 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 ; y, en tercero, el Convenio C 98 relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva 1949, leyes de la Repblica por haber sido suscritos y ratificados por Venezuela, tambin de rango constitucional (y hasta supraconstitucional, si fuere el caso) a tenor de lo dispuesto por el artculo 23 de la CRBV.
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Felipe Lenidas Pereira Morales. Libertad sindical. Su alcance y contenido. En Derecho Colectivo Laboral. Varios autores. Buenos Aires. 1973.

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Mario De La Cueva. De La Cueva. El derecho de las relaciones colectivas en la nueva legislacin del trabajo de Mxico. En Derecho Colectivo Laboral. Varios autores. Pg. 46.

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El artculo 95 de la Constitucin comienza declarando: Los trabajadores y las trabajadoras, sin distincin alguna y sin necesidad de autorizacin previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, as como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Iey. Estas organizaciones no estn sujetas a intervencin, suspensin o disolucin administrativa. Los trabajadores y trabajadoras estn protegidos contra todo acto de discriminacin o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarn de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Hasta all son transcripciones casi absolutamente literales de las disposiciones del Convenio C 87 y recogen lo que la doctrina del Derecho Colectivo del Trabajo ha denominada autarqua sindical, que Pereira Morales y Alejandro Gallart Folch coinciden en distribuir en tres grandes facultades: a) La facultad constituyente, que es el derecho a crear y constituir sindicatos y a elaborar sus propios estatutos; b) La facultad de autonoma interna, que es la del funcionamiento del sindicato para s mismo, potestad para elegir sus dirigentes y contralores internos, libertad de deliberacin y decisin, organizar su administracin y establecer los servicios de asistencia social, intelectual, cultural y recreacional que considere necesarios; c) La facultad de accin sindical, la esencia de su ser, la razn bsica de su existencia, que es hacer efectivos los medios caractersticos, tpicos, genuinos, para obtener los fines especficos de defensa de sus intereses de grupo; sus propios fines en relacin al trabajo 72. Esto nos permitira afirmar que contamos con el acervo constitucional idneo para responder al ms amplio sistema de garanta de la libertad sindical. No obstante, la inmensa mayora, posiblemente ms del noventa por ciento, de la denuncias y quejas que organizaciones sindicales, ONG y sectores de la sociedad civil han interpuesto contra el Estado venezolano por ante la Comisin de Expertos en Aplicacin de Normas de la OIT, han sido por presuntas violaciones a la libertad sindical. Independientemente deque la casi totalidad de tales denuncias ha sido desestimada por falta de fundamentacin y por inconsistencia tcnica y de que en su mayor parte responden a exageraciones de circunstancias con fines polticos de grupos opositores y perturbadores de oficio, nos mueve a reflexin y observamos que los organismos de administracin laboral del Estado venezolano no son un dechado de competencia y de conocimiento tcnico de una materia tan delicada como es la administracin de la libertad sindical, de grandes implicaciones morales, sociales y polticas. Son deficiencias que deberan resolverse a nivel administrativo, por la va de la autotutela administrativa; pero no observamos una voluntad decidida en ese sentido y el reiterado
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dejar hacer y hasta la complacencia pueden complicar innecesariamente el problema. Con esto queremos decir que en el estricto tratamiento tcnico de ese malestar, la solucin no es exclusivamente de orden legislativo; pero s creemos que la reforma laboral no puede hacer vista gorda ante la realidad y, por supuesto, no deja de ser una oportunidad para afinar los instrumentos y hacer verdico el propsito teleolgico del Constituyente; sobre todo porque la va jurisdiccional ordinaria es la del contencioso administrativo que tradicionalmente padece de indolencia reumtica para el tratamiento del ilcito administrativo laboral y, tanto ms, cuando se trata del ilcito en el mbito del Derecho Colectivo73. Es posible que alguna responsabilidad pudiera, en cierta forma, buscarse en la aplicacin de la parte final del artculo 95, que se refiere a lo que hemos llamado la exigencia tica del ejercicio sindical, que para algunos, desde el principio, pareci una intromisin innecesaria y, para otros, una desviacin y un obstculo al desarrollo de la libertad sindical. La disposicin lacnicamente establece: Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecern la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o inters personal , sern sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarn obligados a hacer declaracin jurada de biene s. (los destacados en negrillas son mos). Se ha dicho, y se dice, que el tratamiento de la alternabilidad y de todo concepto o criterio relativo al sistema electoral de los sindicatos es de exclusiva potestad de estos y obligar a la organizacin sindical a establecer un determinado sistema viola lo dispuesto en el artculo 3, numeral 1 del Convenio C 87, que dice: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes , el de organizar su administracin y sus actividades y el de formular su programa de accin. Eso significa que al haber una contradiccin entre la norma de la Constitucin formal y el Convenio internacional, tambin de rango constitucional, operara a favor de este ltimo la supraconstitucionalidad que contempla el artculo 23 de la CRBV. El argumento es discutible, pero no desprovisto de argumentacin jurdica, de manera que
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Valga la oportunidad para expresar, una vez ms, mi tesis de crear la autonoma del contencioso laboral, en la jurisdiccin especial del Trabajo, que merece un tratamiento aparte.

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merece consideracin y, tal vez, la reforma laboral pudiera aportar una solucin justa. No olvidemos que las disposiciones del artculo 95 CRBV son aplicables no slo a las organizaciones sindicales de trabajadores sino tambin a los sindicatos empresariales, aunque no los incluya expresamente la norma de CRBV, porque, adems, as lo establece el Convenio C 87, que en todas sus normas, artculos 2 a 10, se refiere siempre a los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin Confieso sin reservas y sin sonrojo, que yo, desde el momento mismo de la discusin del artculo 95 constitucional en el seno de la Comisin y en el plenario de la Asamblea Nacional constituyente, mostr mi aprobacin al contenido, aunque no al texto de la disposicin y que, incluso la defend en mi libro Los Derechos Laborales en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela 74; porque part de la premisa de que el sindicalismo venezolano ha padecido durante los ltimos aos de vicios y corruptelas que han preocupado seriamente al pas. Independientemente de la especulacin poltica y de los intereses de competencia intersindical que las muchas veces se esconden detrs de las denuncias de corrupcin, existe el testimonio de personalidades e instituciones insospechables de segundas intenciones que ponen de manifiesto las desviaciones de la direccin sindical, y pens que a grandes males, grandes remedios. Ahora no estoy tan convencido, no slo de que el incremento de la dosis medicamentosa justifique desvos de la integridad jurdica, sino de que la norma constitucional fuera la va para lograr el objetivo. Sigo seguro de que enmienda hay que buscar frente al flagelo, pero no sacrificando el carcter de generalidad de la norma jurdica, y particularizarla para salvar situaciones circunstanciales, no es la postura del cientfico. Lo ms importante es que la terapia no ha tenido xito, porque la corrupcin sindical no ha desparecido y en muchos casos se ha tecnificado; la burocracia sindical se ha mantenido y ha crecido; y el movimiento sindical est ms dividido, fraccionado, subfraccionado y fracturado y, por lo tanto, ms debilitado que nunca. La garanta de libertad sindical podemos sintetizarla y esquematizarla en el reconocimiento en la autarqua jurdica sindical del derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes: a) sin necesidad de autorizacin previa; b) con derecho a la redaccin de sus estatutos y establecimiento de su administracin interna; c) no sujetas a intervencin, suspensin o disolucin administrativa; d) con derecho a la proteccin contra toda discriminacin o injerencia de los organismos oficiales y de los empresarios; e) con reconocimiento a la facultad federativa; f) con proteccin de inamovilidad o fuero sindical para los constituyentes del
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sindicato y para los directivos electos desde el momento de la postulacin y por tiempo prudencial al trmino del mandato. En trminos generales se escuchan reclamos en virtud de que a) Las Inspectoras no entienden la expresin sin necesidad de autorizacin previa, que significa que deben limitarse a registrar el sindicato y no tienen potestad para autorizar su funcionamiento, que es automtico. b) A veces, se dice, la llamada legalizacin de un sindicato demora hasta ms de seis meses; c) Las Inspectoras, se ha constatado, pretenden corregir a su leal saber y entender los estatutos aprobados por el sindicato imponindole textos preconcebidos y rechazando disposiciones aprobadas por la asamblea constitutiva; d) Igualmente se ha planteado que el manejo de la disposicin contenida en el numeral 6 del artculo 293 de la Constitucin se usa para inhabilitar no slo a los directivos cuya eleccin se cuestione, sino para inmovilizar indefinidamente el sindicato, lo cual equivale a una suspensin administrativa; y e) Tambin se reclama que no se respeta el derecho de representacin de la organizacin sindical, que no puede desaparecer nunca aun cuando los funcionarios sindicales no hubieren sido legtimamente sustituidos. Todo esto, cualquiera sea el grado de veracidad de las denuncias, debe, no evitarse, sino impedirse legalmente y la reforma laboral est forzada a dictar normas muy precisas al respecto.

10.- La negociacin colectiva

Lo relativo a la negociacin colectiva fue, posiblemente, el aspecto menos afectado por la flexibilizacin. Ello tiene una explicacin; el neoliberalismo se fundamenta, tericamente, sobre la libertad de negociacin, sobre la libre expresin de la voluntad de las partes; en el campo del derecho ese es el paradigma de la concepcin contractualista. En el contrato privado es la base de toda relacin econmica montada sobre una presunta igualdad de las partes contratantes. En el Derecho Colectivo del Trabajo, como en todo el Derecho del Trabajo, el objetivo es la proteccin del trabajador, dbil jurdico de la relacin. Los trabajadores se han ido construyendo dentro del sistema capitalista nuevas formas de autoproteccin contractual mediante el fortalecimiento de las organizaciones sindicales proletarias y a ello ha contribuido la normativa y la recomendacin internacional de la Organizacin Internacional del Trabajo, aunque no sea an totalmente satisfactoria; pero, de todas maneras, las diferencias de poder a favor del empresario en una mesa de negociacin siguen siendo notorias y evidentes. De manera que el neoliberalismo, en lugar de forzar la barra con atropellantes medidas legales que incrementen preocupantemente el poder empleador, prefiere mantener es estatu quo normativo, mientras acelera el debilitamiento

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negocional de la clase trabajadora por los medios de la flexibilizacin, que ya conocemos. De todas maneras, hay en la legislacin, y lograron conservarse dentro del ojo del huracn, normas de carcter tuitivo que limitan algunas de las ms peligrosas extensiones de la voluntariedad privada; como por ejemplo la limitacin temporal de la vigencia de las convenciones colectivas, que conforme al artculo 523 de la LOT tendrn una duracin que no podr ser mayor de tres (3) aos ni menor de dos (2) aos, sin perjuicio de que la convencin prevea clusulas revisables en perodos menores , que es a todas luces, una norma saludable y protectora; pero en la prctica, la violencia del poder privado y, por qu no decirlo? la complacencia, por no decir la complicidad, de la representacin laboral, han permitido que la realidad conozca de convenciones colectivas que no slo superan con creces esos lmites cronolgicos, sino que ya llegan a la dimensin del trmino indefinido. Todo eso se obtena, en principio, mediante la dilacin de las discusiones, que se lograba medianamente amortizar con las clusulas de retroactividad de la vigencia del nuevo convenio, que nunca llegaba a la totalidad del periodo de morosidad; pero luego encontraron un camino, verdaderamente perverso, de legitimar las prrrogas convenidas mediante el pago de algunas bonificaciones econmicas y hasta sociales. Esa prctica no slo es ilegal por la violacin del mencionado artculo 523, sino inconstitucionales por violacin del artculo 89, numeral 2 de la Constitucin y, me atrevo a afirmar, que del propio artculo 96, consagratorio de la garanta constitucional de la negociacin colectiva, porque en el se lee que los nicos requisitos, y en consecuencial las nicas limitaciones admisibles en materia de contratacin colectiva son los que establezca la ley.. Por otra parte, no es aventurado entender que cuando en la ley se habla de la posibilidad de la revisin anticipada de clusulas, se est refiriendo a una revisin in melius, porque la revisin in peius, s sera descaradamente inconstitucional; y si se pretendiera entenderlo en contrario enfrentara las sirtes del principi pro operario. Debemos, sin embargo, detenernos, como ya lo anunciamos tangencialmente en este ensayo, en el peligro de las disposiciones permisivamente neoliberales de los artculos 525 y 526 de la misma LOT, que permiten (el 525) al patrono en razn de circunstancias econmicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de la empresa. proponerle a los trabajadores aceptar determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo, para lo cual presentar ante el Inspector del Trabajo un pliego de peticiones en el cual expondr sus planteamientos y aspiraciones. Lo grave no es que se permita al patrono presentar esa solicitud, sino que los trabajadores, o sus representantes, vienen aceptndolas tranquilamente. El procedimiento de

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proposicin, mediacin, conciliacin, aceptacin o rechazo se lleva a cabo en presencia del Inspector del Trabajo, pero ste es prcticamente un convidado de piedra; presencia la audiencia y se limita a certificar su existencia y resultados. Y no debe ser as. Ese acto jurdico tiene todas las apariencias y las caractersticas de una transaccin, en lo que por esa forma contractual se entiende en cualquier campo del derecho de las obligaciones; y en materia laboral las transacciones y los convenimientos sobre condiciones de trabajo slo pueden realizarse vlidamente para el trabajador al trmino de la relacin de trabajo, de conformidad con los requisitos que establezca la ley, como expresamente lo establece el numeral 2 del artculo 89 de la Constitucin de 1999. De manera que, esas disposiciones de la LOT, si no eran inconstitucionales a la luz de la Constitucin de 1961 s lo son dentro de la vigente. No puede vincularse esa facultad patronal de los artculos 525 y 526 con la que consagra el artculo 512 de la misma LOT, de cuya legitimidad tampoco estoy plenamente convencido. En este caso, el artculo precedente, el 511, establece que La convencin colectiva no podr concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes, y el artculo 508 dice que las estipulaciones de la convencin colectiva se convierten en clusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el mbito de la convencin, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convencin. Pero luego, el artculo 512, al cual nos estamos refiriendo, dispone que No obstante lo establecido en el artculo anterior, podrn modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas de las clusulas establecidas, por otras, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean ms favorables para los trabajadores ; lo que significa que la modificacin es in melius y, por lo tanto no asimilable al supuesto del artculo 525, que es in peius, porque se trata de solventar presuntas insuficiencias y dificultades patronales para cumplir con los requerimientos econmicos de la convencin. A los efectos normativos la garanta del derecho a la negociacin colectiva cuenta en Venezuela con la disposicin constitucional del artculo 96; con los Captulos IV y V del Ttulo VII (Derecho Colectivo del Trabajo) de la Ley Orgnica del Trabajo, con las disposiciones sobre negociacin colectiva en la funcin pblica y con el convenio internacional de la OIT C 98 Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva 1949 y el respaldo doctrinario de la Recomendacin 91 sobre los contratos colectivos, 1951. La LOT y la R 91 definen la institucin de la negociacin colectiva, que la R 91, que es de 1949, llama todava contrato colectivo y nuestra Ley, con sentido ms moderno, Convencin Colectiva, en los siguientes trminos: La R. 91:

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A los efectos de la presente Recomendacin, la expresin contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional. La Ley Orgnica del Trabajo, en su artculo 507: La convencin colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes. Como se observa la diferencia entre ambas definiciones refleja el nuevo rumbo que tom la legislacin venezolana en la ley orgnica de 1991 de sindicalizar absolutamente la convencin colectiva de trabajo del lado de los asalariados, mientras la Recomendacin OIT conserva la posibilidad de la ausencia de la organizacin sindical, en cuyo caso la contratacin puede celebrarse con representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados .

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La decisin de sindicalizar totalmente la convencin colectiva de trabajo fue adoptada luego de una discusin de amplia repercusin doctrinaria y acadmica y se sostena sobre criterios sociales referentes a la necesidad de potenciar la organizacin sindical. Hasta entonces la contratacin colectiva poda celebrarse con organizaciones sindicales o con grupos de trabajadores no sindicalizados; pero estableciendo restricciones para esta segunda modalidad relativas a la mayora necesaria para solicitar la convocatoria, el tiempo de duracin de la convencin y las facultades de revisin de requisitos formales de las autoridades administrativas del trabajo. La sindicalizacin tuvo respaldo mayoritario; pero en algunos sectores se consider como una restriccin a la libertad sindical garantizada por la Constitucin, en el sentido de que ella incluye tambin el derecho de no afiliarse a ninguna organizacin sindical. Por eso el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo busc unas alternativas consistentes en que, bajo otra denominacin, pudieran realizarse negociaciones colectivas que en el fondo, en sus efectos prcticos poco difieren de la convencin formal que podan ser celebradas con grupos de trabajadores en ausencia del sindicato. El Reglamento utiliz un eufemismo y denomin a esa modalidad como acuerdos colectivos, y en su artculo 164, estableci: Acuerdos Colectivos. En las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados o el nmero de stos fuere insuficiente para constituir una organizacin sindical, podrn celebrarse acuerdos colectivos sobre condiciones de trabajo entre el grupo o coalicin de trabajadores y el empleador, siempre que sean aprobados por la mayora absoluta de los trabajadores interesados. Dichos acuerdos colectivos debern ser depositados ante el Inspector del Trabajo de la jurisdiccin y tendrn una duracin que no exceder de dos (2) aos. Los mismos establecern su mbito de validez. No es elegante tener que acudir a esos subterfugios semnticos eufemsticos y es preferible que la reforma sincere estas situacin estableciendo las limitaciones y formalidades que se consideren convenientes. Una de las novedades que introdujo el Reglamento fue la figura de la iniciativa empresarial para la discusin de los acuerdos y de las convenciones colectivas de trabajo, peculiaridad que slo exista en los casos de discusin a nivel de Reunin Normativa Laboral. En ese sentido el artculo 166 del Reglamento, dice: El empleador podr proponer al sindicato o, en ausencia de ste, a los trabajadores mismos, la negociacin de convenios o de acuerdos colectivos que se seguir conforme al Captulo IV del Ttulo VII de la Ley Orgnica del Trabajo y este Reglamento. Algunos han sostenido que en estas disposiciones se extralimit la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y se violent el espritu, propsito y razn de la norma legal. No

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compartimos esa opinin, pero s creemos que la reforma debe disipar las dudas dando rango legal al propsito que expresan estas normas reglamentarias. En todo sistema de negociaciones colectivas de trabajo se atiende a la estructura de los pactos colectivos a escala territorial, sectorial y cuantitativa. En este sentido podemos hablar del Nivel o mbito de negociacin, que en nuestra legislacin, de manera esquemtica y en orden descendente de importancia y amplitud, presenta los siguientes escenarios: a) los estratos principales de la economa en su totalidad; b) una rama de actividad o industria; c) un grupo de empresas; y d) una sola empresa, establecimiento, fbrica o explotacin. Estas categoras son slo las ms caractersticas y las mencionamos con el carcter meramente enunciativo y el que la cotidianidad les ha otorgado, pero entre ellas, y aun por debajo, pudieran establecerse y distinguirse otras capas. A guisa de ejemplo se ha sealado que en algunos pases con experiencia en negociacin colectiva en el mbito de una rama de actividad o industria, a menudo se practica la negociacin por subdivisiones regionales de esa rama. En Venezuela existe la regulacin legal y una dilatada experiencia en la negociacin por rama de actividad, que ahora regula el Captulo V del Ttulo VII de la LOT con la denominacin de Reunin Normativa Laboral, cuyo artculo 528 dice: " La convencin colectiva por rama de industria puede ser acordada en una Reunin Normativa Laboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones segn las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad "; luego, al establecer los requisitos que debe llenar la solicitud de convocatoria de la Reunin Normativa, exige que se debe "expresar claramente y con precisin la rama de actividad de que se trate y el alcance local, regional o nacional que pretenda darse a la convencin ". Disposiciones que, con iguales trminos contemplaba el derogado Decreto Ley 440 de 21 de noviembre de 1958 sobre contratacin colectiva por rama de industrias, que es el antecedente histrico de la actual regulacin de la LOT, de donde fue vaciado su texto, acertadamente, con el cambio de nombre; porque el trmino rama de industria se haba utilizado para decir que exclua a otras actividades de la produccin, como el comercio y la agricultura. En este ltimo sector productivo tuvimos un primer debate de carcter doctrinario, cuando los patronos del campo azucarero lo utilizaron como excepcin de inadmisibilidad contra el proyecto de contrato que bajo la modalidad prevista en el Decreto-Ley le present la Federacin de Trabajadores Azucareros (FETRRACADE) a las empresas agrcolas del cultivo de la caa. El conflicto se resolvi como parte del Arbitraje acordado, en el cual me correspondi actual como rbitro junto con los doctores Julio Diez y Gonzalo Prez Luciani y donde qued aclarado que a los efectos laborales del derecho colectivo el trmino industria no se limitaba a la actividad

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de transformacin de materia prima, sino que tena la connotacin amplia de actividad econmica y sirvi de marco para el cambio de denominacin, acertado, que acogi la ley de 1991. La modalidad se ha desarrollado desde entonces en el pas con xito y con regularidad en el campo de la economa privada y con altos y bajas en el sector pblico. La reforma laboral debe perfeccionar el sistema incorporando los aportes que puede brindar la amplia experiencia, a fin de unificar los criterios que en muchos casos lucen incongruentes en el orden administrativo.

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Un debate de gran inters cientfico se origin en el pas con la naturaleza jurdica de la obligacin de negociar. Durante la vigencia de la antigua Ley del Trabajo de 1936, reformada especialmente en esta materia en 1947, se discuta en la doctrina sobre la existencia legal de una obligacin patronal de discutir y suscribir el contrato colectivo. Importante discusin tomando en cuenta que la vieja Ley del Trabajo, artculo 50, slo hablaba de la "obligacin de celebrar" contratos colectivos. La Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo se pronunci, entonces, por la tesis de que la obligacin legal del patrono no era discutir, sino contratar. El maestro Rafael Alfonzo Guzmn, responsable de ese organismo y presunto autor de la doctrina en cuestin, deca, "Esto no quiere decir que el empleador deba convenir forzosamente en las demandas que le hayan sido presentadas por los trabajadores. El deber de contratar -ha asentado la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo- implica el acuerdo mutuo, que puede surgir con base en las contraposiciones del patrono o durante el debate amistoso entre las partes. Es ilgico atribuir otro sentido a la disposicin contenida en el artculo 45 de la Ley, que expresamente consagra la obligacin patronal de celebrar el contrato colectivo, no slo por lo inoperante de un deber de discutir sin la ulterior finalidad de ese acto: la creacin o modificacin de un vnculo plural, sino porque la propia indeterminacin del contenido de la referida obligacin de discutir la hara prcticamente no susceptible de coercin ". El doctor Alfonzo Guzmn haca nfasis en lo que pudiera entenderse por el vocablo discutir, que no es necesariamente sentarse a deliberar y cambiar opiniones con nimo de llegar a un acuerdo, sino que pudiera serlo tambin la obstinada posicin de negar toda iniciativa o propuesta de los contrarios, por eso dice: "La negativa reiterada del patrono - agregbamos en 1960, en nombre del Despacho- sobre los pedimentos del proyecto, podra argirse como un cumplimiento de su parte; de la misma manera pudiera considerarse el rechazo inicial y definitivo por el empleador de las demandas presentadas. Estos razonamientos permiten inducir que no existe la pretendida obligacin de discutir, si no es entendida como premisa de la de celebrar un contrato colectivo. Reafirma ese criterio la consideracin de que el empleador no se esforzara, como sucede, por llegar a la celebracin del pacto colectivo durante la discusin conciliatoria, si no supiese de antemano que ese mismo grupo o sindicato de trabajadores puede presionarlo con el conflicto a la concertacin del pacto, en condiciones tal vez menos ventajosas ". Y pudiera tener razn Alfonzo Guzmn, si la obligacin se entendiera como simplemente discutir, dentro de la acepcin de "examinar atenta y particularmente una materia entre varias personas", y mucho ms an en la de "contender y alegar razones contra el parecer de otro", ambas aceptadas por la Real Academia Espaola. Pero es distinto si hablamos

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de la obligacin de negociar, cuya acepcin regular, igualmente de rango acadmico es la de "tratar asuntos pblicos o privados procurando su mejor logro". Y el Reglamento de 1973, artculo 362, pareca haber disipado dudas y zanjado algunas disidencias, al referirse a "obligacin de negociar el establecimiento de condiciones de trabajo y dems obligaciones relacionadas con el mismo". Y ms an, la Ley Orgnica del Trabajo, que en su artculo 514, cuando expresamente dej sentado que "el patrono estar obligado a negociar y celebrar convencin colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayora absoluta de los trabajadores bajo su dependencia". Esto lo entendi el propio Alfonzo Guzmn, quien en una obra posterior escribi: La obligacin del patrono de negociar y celebrar la convencin colectiva es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos que se inician con la comparecencia del obligado al lugar, da y hora fijados por el Inspector; continan con las ofertas y contraofertas de su inters circunstancial, y culminan con la firma y depsito de la convencin.75 Sin embargo, la polmica no termin all y fue restablecida con el clebre Informe de la Comisin de Diagnstico de las Relaciones Laborales en Venezuela, tomado de la Serie Relaciones de Trabajo No. 79. OIT. Ginebra. 1995, que reproducen los destacados laboralistas venezolanos Napolen Goizueta y Oscar Hernndez Alvarez, en su estudio conjunto sobre el Ttulo VII, Captulo IV de la LOT, y quienes manifiestan su acuerdo con el referido informe, en cuanto dice que la obligacin de negociar es una obligacin de medio, no de resultado, que no supone la obligacin de firmar un convenio. No obstante los eminentes juristas creen comprender el sentido de la disposicin de la ley venezolana y, en cierta forma justificarla, en la bsqueda de evitar tcticas dilatorias, aunque reconocen que ello no puede conllevar la obligacin del patrono de aceptar condiciones que no pueda soportar e insisten en que la obligacin debe ser la de negociar, pero no de suscribir. Por nuestra parte, creemos que el problema debe observarse desde su integridad y, en consecuencia, analizando en conjunto toda la regulacin del proceso. No dudamos, como inicialmente lo anunciaba Alfonzo Guzmn, que discusin o negociacin, sin el objetivo preciso de concluir en un acuerdo, que no es otro que el de lograr la firma de un convencin colectiva, sera un simple saludo a la bandera, un ejercicio de sombra, que no merecera el rango de una norma legal. No creemos tampoco que la mencin de la obligacin de celebrar la convencin conlleva una medida de fuerza que deba concluir con la aceptacin a forziori de condiciones insoportables; pero nos conduce a
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Me refiero a su conocida obra, de varias ediciones, Nueva Didctica del Derecho del Trabajo.

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sopesar la situacin en el contexto de las consecuencias de una negativa a ultranza de alcanzar el acuerdo sin la existencia de un medio coercitivo eficaz. Es por ello que, incluso, Goizueta y Hernndez lvarez arriban a la salida final de recordar que existe la posibilidad de llegar a la huelga con ocasin de la exigencia de celebrar la convencin colectiva, como lo contempla el artculo 497 LOT. Creo, que a fin de que el debate no se restablezca, la ley que resulte de la reforma debe ser categrica y precisa en ese sentido. .Yo considero que lo dispuesto por el literal a) del artculo 497 LOT no es suficiente. All se establece, entre el primer grupo de requerimientos para iniciar el procedimiento de huelga, que la iniciativa se fundamente, entre otras cosas, en la exigencia al patrono de que celebre una convencin colectiva; pero eso no implica todava la obligacin de suscribir el convenio. Creo que debe establecerse ms claramente que la huelga es procedente cuando el patrono se niegue a firmarlo, habindolo discutido.

11.- Los conflictos colectivos

Los conflictos en materia de Derecho del Trabajo, y sobre todo su modo de resolverlos, han dicho Walter Kaskel y Hermann Dersch, se distinguen en muchos aspectos esenciales de los que se presentan en otros campos del derecho. Explican que ello se debe, en gran parte a que en el derecho del trabajo prevalecen las normas jurdicas colectivas autnomas y que las relaciones jurdicas individuales no desempean un papel exclusivo; y exponen la doctrina tradicional de su divisin en conflictos de intereses y conflictos de derecho. Con respecto a los conflictos de intereses, explican que la raz sociolgica de estos conflictos y el modo de resolverlos consiste en que aqu se trata de conflictos colectivos, que tienen por fin la creacin o modificacin de convenciones colectivas ( en nuestro derecho ahora, convenciones y acuerdos colectivos de trabajo) entre organismos capaces de celebrarlas . No se trata de controversias sobre interpretacin de normas jurdicas existentes sino que el objeto es la creacin de tales normas todava no existentes, no por medio de la aplicacin del derecho sino del equilibrio de intereses.76 La caracterstica ms importante de este tipo de conflictos es que no pueden ser decididos sino que tienen que ser resueltos por composicin y, en consecuencia, su solucin no est en el orden jurisdiccional sino en la conciliacin y el arbitraje, poniendo de manifiesto la diferencia entre decir el derecho y conciliar intereses.
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Walter Kaskel y Hermann Dersch. Derecho del Trabajo. Citado. Pg. 509

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Son distintos los conflictos de derecho, porque emanan de normas jurdicas existentes, bien sea de origen convencional o de leyes, decretos, reglamentos o cualquier otro mecanismo de produccin estatal. Estos conflictos se solucionan mediante decisiones. Aqu no se trata de crear normas jurdicas nuevas, colectivas, autnomas o estatales, sino que se interpretan judicialmente normas ya existentes. El conflicto termina con una sentencia o resolucin judiciales, mediante las cuales se pone punto fial a la disputa aplicando el derecho. Quiere decir que la contienda sobre aplicacin o interpretacin del derecho existente es aqu la raz sociolgica y no lo es la disputa sobre la creacin de normas jurdicas nuevas 77 A estos dos conceptos clsicos agregan los llamados conflictos de luchas laborales , que son siempre conflictos colectivos y se ejecutan con los medios de lucha que conoce el derecho del trabajo; los ms importantes son la huelga y el cierre (entindase lock-out). Estos medios se aplican para ejercer presin sobre el adversario, sin que esta presin tuviera necesariamente por fin influir en las condiciones de trabajo. No existen, dicen, fuentes de derecho, de orden general, para las luchas laborales. Los convenios que se celebren al respecto entre las asociaciones profesionales, no tienen carcter de normas jurdicas objetivas, sino que slo rigen entre los contratantes 78 El Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de 25 de abril de 2006, trata el problema de los conflictos colectivos de trabajo con franco sentido tcnico. En su artculo 193 (antes 165) comienza consagrado el principio de la autonoma colectiva y, al efecto, dice: Solucin de los Conflictos Colectivos . Autonoma Colectiva. El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprender, en todo caso, el planteamiento de conflictos colectivos. Su solucin es un derecho de los sujetos a los que se refiere el artculo 144 del Reglamento, en ejercicio de la autonoma colectiva de la cual son titulares. Los conflictos colectivos de trabajo, involucren o no el ejercicio de la huelga, se regirn por lo dispuesto en la Ley Orgnica del Trabajo y el Presente Reglamento.; y el 144 (antes 114) prescribe : Sujetos Colectivos. Se consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por tanto, titulares de la libertad sindical, las organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer grado; las coaliciones o grupos de trabajadores; los colegios profesionales y las cmaras patronales, en los trminos y condiciones de la Ley Orgnica del Trabajo; y las dems organizaciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores . Lo que nos indica que en el derecho al conflicto los trabajadores pueden ser representados no slo por las organizaciones sindicales, sino tambin por grupos de trabajadores y por coaliciones y, tanto trabajadores como empleadores podrn ser representados por
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Idem. Pg. 510 Idem. Pgs 511-513

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colegios profesionales y y las dems organizaciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores El artculo 195 del Reglamento de la Ley Orgnica del trabajo clasifica, con evidente carcter tcnico, los conflictos colectivos de trabajado en: a) Novatorios, cuando persigan modificar las condiciones de trabajo de los incluidos en su mbito de validez personal; b) De ejecucin, cuando pretendan reclamar el cumplimiento de las obligaciones patronales sobre condiciones de trabajo; y c) Defensivos, cuando estuvieren destinados a evitar que se adopten medidas que perjudiquen a los trabajadores de la respectiva empresa, incluidas las prcticas antisindicales del empleador . El artculo 194 clasifica los medios de composicin de los conflictos colectivos en dos grupos, a saber; Son modos de autocomposicin: a) La negociacin directa entre las partes. b) La conciliacin, donde un tercero interviene en la negociacin para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo; c) La mediacin, donde el tercero interviene en la negociacin y lo mete a consideracin de las partes, frmulas especficas de arreglo; y d) La consulta directa a los trabajadores y empleadores involucrados en el conflicto, mediante la instalacin de una comisin de encuesta, la celebracin de un referndum o cualquier otra modalidad que se estime apropiada. Son modos de heterocomposicin: a) El arbitraje; y b) La decisin judicial. Pero, en forma extraa el artculo comienza declarando que salvo disposicin en contrario de la Ley o de este Reglamento, se preferirn a los de heterocomposicin No estamos de acuerdo con esa disposicin. El conflicto colectivo es fundamentalmente un derecho de los trabajadores, sean novatorios, de ejecucin o defensivos; son los trabajadores quienes reclaman y quienes se ven obligados a ir al conflicto frente a la intransigencia patronal, son un instrumento legtimo de presin de la clase obrera y, por lo tanto, la solucin primaria de los mismos debe ser el medio de autocomposicin, el arreglo, el acuerdo voluntario, el convencimiento colectivo. Slo cuando se agotaren los medios de autocomposicin hay que ir a la solucin externa; y, en ese caso, explorar primero el arbitraje y en ltima instancia, ir la decisin judicial; que bien podra ser de recurso contencioso contra la validez del arbitraje. Esto nos ofrece un elemento de reflexin que estudiar cuando aborde el problema de la huelga. En argumento de fundamentacin de mi tesis de la prioridad del mecanismo de autocomposicin del conflicto, digo que la Ley Orgnica del trabajo trae dos disposiciones de gran importancia, que no han recibido la atencin requerida ni por las factores sociales ni por la administracin del trabajo; y son, primero: el artculo 470., que dice::En una empresa, establecimiento, explotacin o faena en que presten

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servicio ms de diez (10) trabajadores, no podrn interrumpirse las labores, ya sea de parte del patrono, ya de parte de los trabajadores, antes de que se hayan agotado los procedimientos de negociacin y conciliacin previstos en las disposiciones de este Captulo.. Es decir, hay que agotar primero las posibilidades del acuerdo entre las partes, los mecanismos de autocomposicin; antes de suspenderse o interrumpirse las actividades laborales, hay que agotar la conciliacin, el acuerdo, la salida armnica. En segundo lugar una disposicin que nos dice que no slo son las partes las que deben agotar las vas de composicin autnoma, sino tambin el Estado, la autoridad administrativa del trabajo, que deben actuar buscndola aun antes de que el conflicto se plantee con la sola presuncin de que pude presentarse. Es lo que dice el artculo 471: Los funcionarios del Trabajo procurarn la solucin pacfica y armnica de las diferencias que surjan entre patronos y trabajadores, aun antes de que ellas revistan carcter conflictivo por la presentacin del pliego correspondiente, sin que ello pueda ser alegado para negar la admisin del mismo. La tramitacin del proceso de conciliacin y discusin del pliego que regulan la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento son los que ha venido aconsejando la experiencia y la doctrina y, bien administrada, podra ser idnea para obtener los fines sociales que se propone; pero dentro el orden de ideas que vengo sosteniendo, es importante la actuacin de las autoridades administrativas del trabajo y de la Junta de Conciliacin constituida, que deben actuar con mucha ecuanimidad, pero sobretodo sin menoscabar en absoluto el derecho de los trabajadores al mecanismo de presin legtimo. El arbitraje debe ser recomendado slo cuando no quede alternativa entre los medios de autocomposicin. El Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo cre uno de esos elefantes blancos de afanes burocrticos que llamaron Servicio Nacional de Arbitraje y Mediacin, que desarrolla en el artculo 202, que dice: Servicio Nacional de Arbitraje y Mediacin (SENAMED). Con el objeto de proporcionar la autocomposicin de los conflictos colectivos de trabajo, se organizar el Servicio Nacional de Arbitraje y Mediacin (SENAMED) adscrito al Ministerio del Trabajo en cuyo Reglamento Orgnico se determinar, entre otros, su rgimen de funcionamiento. A estos fines, las organizaciones sindicales de trabajadores y de empleadores, las Universidades y dems instituciones vinculadas al estudio y anlisis de las relaciones laborales, podrn postular ante el Ministerio del trabajo las personas que estimaren convenientes para ejercer funciones arbitrales o de mediacin. Este parapeto, por supuesto, no funciona ni funcion nunca. La libertad sindical, ha dicho alguien, es la libertad de las libertades, porque es una libertad para liberar, lo cual es cierto, porque es la respuesta a las libertades econmicas, que son libertades para oprimir. Por eso, lo mismo que todas

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las expresiones de la representatividad de los trabajadores, tiene que estar lo ms libre posible de limitaciones y en una materia tan importante como la constitucin de un junta de arbitraje lo que menos quieren los trabajadores es estar sometidos a cartabones, a catlogos, a listas oficiales, a cenculos burocrticos. Eso es lo que se conoce como una de las instituciones ms odiosas y detestables de la actividad administrativa con el nombre del jus postulandi, segn el cual los abogados, adems de obtener el ttulo acadmico universitario correspondiente y la inscripcin en el respectivo colegio, asociacin o barra profesional, deben pertenecer a una lista especial excluyente y privilegiada. Los rbitros no son representantes de las partes, son jueces escogidos por las partes; pero estas quieren saber a quin han escogido por qu tiene que escogerlo de una lista que elabora el Ministerio del Trabajo aunque para ello haya odo a algunas organizaciones de trabajadores y de empresarios? y por qu para ser rbitro en un conflicto de intereses, donde no se interpretan textos, sino que se crea la regla que va a conciliar las partes para resolver un conflicto que es de hechos, por qu, repito, los rbitros tienen que ser abogados? 79. Todo eso tiene que corregirlo la nueva norma jurdica que surja de la reforma laboral.

12.- La huelga
El concepto de huelga es tan complejo y sus repercusiones sociales, econmicas y polticas son tan delicadas, que es la nica materia del Derecho del Trabajo donde la Organizacin Internacional del Trabajo no ha podido concretar un Convenio ni una Recomendacin; pero, por eso mismo, es la que llama a mayores reflexiones y la que suscita mayores compromisos. Es algo as como el ltimo escaln de la proteccin de los dems derechos laborales y el que reconoce el verdadero valor de la actitud colectiva de los trabajadores. Antonio Martn Valverde, ilustre tratadista espaol y profesor de la Universidad de Sevilla, retoma el planteamiento clsico de Piero Calamandrei 80, la mente ms lcida del pensamiento jurdico italiano del siglo XX, sobre los tipos o modelos normativos de la huelga que clasifica en tres categoras: a) La huelga-delito, en la que se puede apreciar una actitud de rechazo radical a la conducta de la huelga, Expresado en
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Con razn entre las conclusiones aprobadas en la reciente reunin del CONAT en Belo Horizonte, Brasil, se aprob una conclusin, que dice: Extincin de la figura del Jus Postulandi, en cualquier grado de la jurisdiccin.
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Piero Calamandrei. Significato constitucionale del diritto di sciopero. Publicado en Rivista giurdica del Lavoro.. T.1. 1954.

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trminos muy generales, el apoyo a sustento ideolgico de esta actitud sera la consideracin de la huelga como comportamiento gravemente daoso para la convivencia, bien por lo que tiene de indisciplina social, bien por lo que supone de perjuicio para la actividad econmica81. b) El segundo modelo de regulacin de la huelga es el de la huelga-libertad, de carcter difuminado, que corresponde a una actitud de tolerancia, de aceptacin pacfica, de la conducta de huelga por parte del Estado; tiene su base en una valoracin del conflicto laboral, y especficamente de la huelga como fenmeno propio del mundo del trabajo o, en terminologa ms moderna, del sistema de relaciones laborales, que resulta socialmente indiferente desde el punto de vista del inters pblico, no afectando al mismo ni positiva ni negativamente. La dinmica de la huelga y de la respuesta a la misma, debe dejarse, por lo tanto, partiendo de estas primicias al libre curso de la vida social y econmica82; y c) La tercera clasificacin atiende a la consideracin de la huelga como derecho o, lo que es igual, el reconocimiento del derecho de huelga se inspira en la apreciacin de que el comportamiento huelgustico puede desempear un papel positivo en el sistema de relaciones laborales, o incluso en el conjunto de la vida social. En el sistema de la huelga-derecho la valoracin positiva de la huelga se suele hacer, explcita o implcitamente, desde una perspectiva global o de sistema. Esta valoracin positiva de la conducta de huelga es compatible no est dems advertirlo- con el reconocimiento de que puede tener innegables inconvenientes econmicos inmediatos en el mbito afectado 83; o sea lo que en lenguaje corriente puede leerse como la escena del riesgo previsible y prudentemente aceptado. Este planteamiento de Calamandrei tuvo desde el momento de su formulacin una gran aceptacin e influencia en la jurisprudencia europea, especialmente en Italia y Espaa, como lo declara Martn Valverde. Entre nosotros, aun ms, fue de adopcin legal desde la reforma de la Ley del Trabajo en 1947 y su consagracin con rango constitucional en la Constitucin democrtica del mismo ao, que en el numeral 10 del artculo 63 estableci: El derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos que determine la ley. Ya era audaz la admisin del derecho de huelga para la Administracin Pblica, y, como es lgico, la limitacin con respecto a los servicios pblicos esenciales, que no pueden suspenderse, pero quedando establecido que slo la ley puede, taxativamente,
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Antonio Martn Valverde. De la huelga como delito al derecho de huelga. En Evolucin del pensamiento juslaboralista. Citado. Pgs. 295-296
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Ibidem Ibidem

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determinarlos. Es lo que se entiende de nuestra actual regulacin constitucional artculo 97 de la CRBV- que declara Todos los trabajadores y trabajadoras del sector pblico y del privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley, como bien dice Antonio Martn Valverde, al relatar la validez y vigencia de la tipologa de Calamandrei, a ms de medio siglo de su formalizacin, no constituye un obstculo para ello el que los sistemas normativos que han adoptado el modelo de la huelga-derecho o de la huelga-libertad mantengan a veces algunos enclaves de licitud laboral o incluso penal para determinadas conductas de huelga 84 . En Venezuela estamos claros, nuestro concepto constitucional y legal es el de la huelga-derecho; es decir, el reconocimiento pleno del derecho de huelga tanto en el sector pblico como en el privado, con las limitaciones que la ley previa y taxativamente establezca para la suspensin de algunos servicios pblicos necesarios. La Ley Orgnica del Trabajo, en su artculo 494 define la huelga como la suspensin colectiva de las labores por los trabajadores interesados en un conflicto de trabajo y el Reglamento de la Ley, en su artculo 203, en forma mejor lograda, dice: La huelga supone la suspensin colectiva de las labores y cualquier otra medida que altere el normal desenvolvimiento del proceso productivo , concertada por los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo de trabajo para la defensa y promocin de sus intereses. Creo que la definicin sera an ms completa si dijera la suspensin colectiva, total o parcial, de las labores; pero es importante destacar que la ley salva una omisin conceptual en la definicin cuando en el artculo 496 se refiere expresamente al derecho de huelga, que dice: podr ejercerse en los servicios pblicos sometidos a esta Ley, cuando su paralizacin no cause perjuicios irremediables a la poblacin o a las instituciones, con lo cual recoge el criterio de las limitaciones que hemos sealado En ese sentido la Ley Orgnica del Trabajo establece regulacin especial para la huelga en los casos referidos a empresas cuyos servicios sean indispensables para la salud de la poblacin o para la conservacin y mantenimiento de maquinarias cuya paralizacin perjudique la reanudacin ulterior de los trabajos o las exponga a graves deterioros y quienes tengan a su cargo la seguridad y conservacin de los lugares de trabajo. A estos efectos, el patrono y sus representantes estn obligados a permitir su entrada a la empresa y facilitarles el cumplimiento de su labor ; y tambin para los que presten servicios en vehculos o aeronaves, en la navegacin y en los casos de huelgas de solidaridad; y el Reglamento de la Ley, a partir de su artculo 209, en un amplio articulado declara que la no prestacin de servicios mnimos indispensables en
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caso de huelgas que involucren cese o perturbacin de los servicios pblicos esenciales, se considera que causa dao irremediable a la poblacin y a las instituciones, determinado su ilicitud. Es necesario que insistamos en que el derecho de huelga es exclusivo de los trabajadores. Esto parece una perogrullada despus de la promulgacin de la ley de 1991; pero, aprovechando algunas deficiencias de tcnica, no legislativa, sino de publicacin del texto legal, en los artculos 470 y 503 de la Ley Orgnica del trabajo, se ha querido hacer ver que an subsiste el derecho al lock-out. Afortunadamente, en forma oportuna, la pluma sabia de mi desaparecido maestro, profesor Alberto Arria Salas, sacando a lucir su sentido de la ponderacin y de la ecuanimidad, logr disipar las dudas. Dijo el maestro: A pesar del contenido del artculo 470, cuya redaccin no est conforme con la totalidad de la estructura de la materia regulada, LOT elimin el derecho al lock-out, que la legislacin abrogada haba consagrado desde 1936.El artculo 470 LOT seala que podran interrumpirse las labores las labores donde presten servicio ms de diez trabajadores -ya sea de parte del patrono, ya sea de parte de los trabajadores- lo que podra inducirnos a creer que se concede derecho de lock-out a los patronos. Creemos que esa interpretacin es errnea, pues por descuido de los redactores de la Ley, copiaron casi textualmente el artculo 216 de la Ley abrogada, sin que se hubieran percatado de la eliminacin de ese derecho, como se desprende del texto de todas las dems disposiciones que se refieren a la materia. En error similar incurrieron en la redaccin del artculo 503, al regular las huelgas de solidaridad, en donde parece que los patronos pueden ir al lockout y aun otros solidarizarse con ellos; pero esto se debe a que tambin, en ese caso, los redactores se conformaron con copiar ntegramente, con poqusimas adiciones, el artculo 407 del Reglamento de la Ley del Trabajo, que se basa en disposiciones que s consagraban tal derecho 85. En esta materia, delicada, pero demasiado interesante, es de importancia, que la reforma reafirme el carcter de derecho social de los trabajadores que tiene la huelga; en consecuencia, las limitaciones que se establezcan, especialmente en materia del sector pblico, son excepciones al principio general, a la norma general y, por lo tanto deben aplicarse e interpretarse en forma restringida, circunscripta y no sujeta a ampliaciones ni siquiera por analoga. Es importante, y me es placentero presentarlo, que en el referido evento del Congreso Nacional de Abogados Laboralistas realizado en Belo Horizonte del 3 al 5 de setiembre 2009, el plenario aprob entre sus conclusiones el principio el Derecho de huelga,
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Alberto Arria Salas. Convencin Colectiva de Trabajo, Conflictos Colectivos. Separata de la Revista de la Fundacin de la Procuradura de la Repblica. Ao 6, Nmero 9, 1992. Pg. 243

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sin restricciones reglamentarias que la limiten o anulen , que es la tesis que venimos sustentando y la que debe contemplar nuestra flamante reforma laboral.

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Primero: La reforma laboral es impostergable. En este momento constituye un afn de carcter universal como tarea de la reconstruccin del Derecho del Trabajo atropellado y conducido casi a la desaparicin por el tormentoso alud neoliberal de la flexibilizacin, derivada en desregulacin. Segundo: La preocupacin de Europa por este obligante quehacer nos aporta un valiossimo bagaje de experiencias y de acopio doctrinario que no puede escapar a nuestro trabajo a nivel nacional. Los trabajos cientficos y tcnicos de la Comisin de Expertos de la Unin Europea, que concluyeron con el conocido Informe Supiot; el material de trabajo de la Organizacin Internacional del Trabajo en la elaboracin de su doctrina sobre la nueva relacin de trabajo, de manera especial los titulados Relacin de Trabajo y mbito de la Relacin de Trabajo y esa joya que es la ya concluida y promulgada Recomendacin 198 sobre relacin de trabajo, 206; la Resolucin del Parlamento Europeo de 11 de julio de 2007, Sobre Reforma del Derecho Laboral ante los Retos del siglo XXI; la Carta Social Europea; el Informe de ejecucin tcnica de 2006 relativo a la estrategia comunitaria de Lisboa; la Reforma Laboral espaola, especialmente la Declaracin para el dilogo social 2004 y el Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio de 2006 y el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo); la copiosa jurisprudencia nacional alemana, espaola y francesa, de manera muy especial la producida por el Tribunal de Apelaciones de Colonia, bajo la influencia positiva del profesor Rolf Wank; y la extraordinaria, excepcional labor cientfica especializada que realizan las ms importantes universidades europeas, de manera muy especial las de Nantes en Francia, Colonia en Alemania y el Ncleo Toledo de la Universidad de Castila La Mancha en Espaa; todo eso es un material que ser de gran utilidad y de apreciable ayuda para nuestra reforma si es que queremos que ella se inscriba en el catlogo de las ms modernas y avanzadas del mundo; si nos desprendemos de atvicos parroquialismos y de prejuicios grupales y queremos construir un verdadero instrumento de alcance y avance social, al servicio de los principios que proclama la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Tercero: Reafirmo mi tesis de que deberamos abocarnos de inmediato a lo que sera una reforma puntual que abarque los requerimientos de las Disposiciones Transitorias de la Constitucin, con las cuales la Asamblea Nacional ha estado diez aos en mora, pese a las intimaciones constitucionales del Tribunal Supremo de Justicia, que repetidamente ha declarado la inconstitucionalidad de la omisin legislativa. Realizada

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esta obra, o simultneamente con ella, realizar una gran consulta nacional e internacional con los factores de la produccin, en sus distintas y lamentables fragmentaciones; con los sectores cientficos y tcnicos, universitarios, profesionales, acadmicos, polticos, institucionales, culturales, docentes, de la salud, asociaciones de abogados laboralistas, grupos de estudios y divulgacin de la doctrina y jurisprudencia laboral, defensores de los derechos humanos y otros que pudiranseme olvidar ; para afrontar lo que yo llamo la reforma integral de la legislacin laboral venezolana, que abarque la nueva Ley del Trabajo, la reforma de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, la LOPSYMAT, la promulgacin final de los subsistemas de salud y de pensiones del Sistema de Seguridad Social. Un nuevo Estatuto de la Funcin Pblica, una nueva Ley del INCES, que contemple su incorporacin al Sistema Educativo Nacional; la ratificacin de, por lo menos cincuenta convenios internacionales de la OIT, que fueron firmados por la Repblica y no han sido ratificados, especialmente los relativos a principios fundamentales del trabajo, a la no discriminacin y a trabajo decente Incluso, en el seno de la Comisin especial de asesora tcnica del comisin Permanente de Desarrollo Social Integral de la Asamblea Nacional para la elaboracin de un proyecto de nueva Ley Orgnica del Trabajo expres mi apoyo a esa tesis; pero sosteniendo que eso slo sera el primer paso hacia la reforma laboral integral. Aun as, si se promulgara la nueva Ley, esto no sera obstculo para la gran consulta que auspicio; porque la reforma no tiene por qu detenerse. He manifestado mi inconformidad con una aprobacin apresurada y, mucho ms si a la misma pretende darse carcter definitivo y cerrar con ello el proceso de la reforma. Cuarto: La Reforma Laboral y la ley o las leyes que surjan de ella, no es una empresa legislativa socialista ni es el instrumento con el cual vamos a decretar y perpetrar la muerte del sistema capitalista; muy diferentemente, nos permitir convivir con l durante los aos que an le queden de vida; pero s ser un instrumento de fortalecimiento y mejoramiento del nivel de vida de la clase trabajadora y, en consecuencia, de elevacin de su capacidad de lucha. Si eso puede considerarse una contribucin a la apertura y simplificacin del camino hacia el socialismo, enhorabuena! y bien pudiramos darnos por satisfecho; pero ninguna otra cosa hemos hecho, o intentado hacer, desde las declaraciones de Quertaro y del Tratado de Versalles y de ellos salieron los ms enrgicos y brillantes ensayos de construccin de sociedades socialistas democrticas, como fueron la Repblica de Weimar y la Segunda Repblica Espaola, ambos destruidos militarmente por la hecatombe del fascismo, que, no nos hagamos ilusiones, no est total y definitivo muerto y sigue siendo el enemigo, que por igual viste toga, levita y pump, quepis o sotana y que no podremos derrotar sin la unidad y fortaleza de la clase obrera.

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Quinto: En Venezuela no tenemos los acreditados recursos cientficos ni la infraestructura estructural de la Comunidad Europea, para acometer una empresa de la envergadura de la reforma laboral, sobre todo planteada como reto universal del siglo XXI; no tenemos las organizaciones sindicales de la fortaleza y unidad de las espaolas, francesas, o alemanas; pero tenemos una serie de ventajas relativas sobre cada uno de los pases que integran la Comunidad. En primer lugar tenemos expedito acceso a los trabajos que ellos realizan; luego contamos con un piso constitucional ms acabado que el de aquellos; hay una correlacin de fuerzas a nivel legislativo que garantiza la mayora necesaria para llevarla a cabo y, por primera vez en la historia de nuestra legislacin social, las fuerzas empresariales no estn en plan de enfrentar per se la reforma; por el contrario, las organizaciones de empleadores han manifestado su voluntad de participar en el proceso de reforma, han sido receptivos a toda invitacin que se les ha formulado para consultas y opiniones. Por supuesto, no sern abanderados de las propuestas ms avanzadas; pero no tienen actitudes perturbadoras; ms bien se sienten inquietas por no tener suficiente informacin. Los patronos venezolanos no estn comprometidos, ahora, con los rancios planteamientos del neoliberalismo; algunos, por el contrario, tienen vnculos con el pensamiento social de la iglesia, que cuando no tiene compromisos partidistas responde a planteamiento de origen conciliar y con ellos no es imposible el entendimiento. Los partidos polticos que pudieren tener entre sus estrategias la perturbacin y la algarada tumultuosa no tienen fuerza ni planteamientos doctrinales suficientes para considerarse envalentonados en un incidente aventurero. Hay, adems, a escala del Poder Pblico, por lo menos en la cspide del Poder Ejecutivo, voluntad poltica para emprender la acometida. No es tampoco que la empresa de la reforma sea fcil y que todo est garantizado; la responsabilidad es grande y una vez que se asume es necesario estar a la altura del compromiso. Sexto: Es importante entender que lo que queremos construir sobre los escombros de neoliberalismo y de sus instrumentos destructores, la flexibilidad y la desregulaciones un nuevo Derecho del Trabajo; y es importante que lo enfaticemos; porque lo que ellos intentaron y estuvieron a punto de lograr, no fue el socialismo, no fue el comunismo, no fue un sistema totalitario de cualquier otro signo, sino el llamado Estado de Bienestar, que es una construccin del capitalismo, fundado sobre la evolucin del Taylorfordismo y de las ideas sociales que ayudaron a amortiguar el ciclo de crisis econmicas que sucesivamente sufri ese sistema, de manera especial a fines de los aos veinte y comienzos de los treinta del siglos XX, entre cuyas frmulas destaca el keynesianismo, que acude a medidas oficiales, al incremento del gasto pblico y de los programas estatales de promocin y creacin del empleo como frmulas de contener la depresin. El Estado de Bienestar o Estado Benefactor desarroll una poltica de carcter social

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que se expres en frmulas tendentes a la estabilidad en el empleo, la libertad sindical, la promocin de programas de ocupacin y de formacipn profesional, disfrute de prestaciones sociales, fomento de la contratacin colectiva, la solucin pacfica de los conflictos colectivos exaltando los medios de autocomposicin, conciliacin y arbitraje, que contribuyeron a reflejar un aire humano en las relaciones de trabajo, que lejos de amenazar la existencia del sistema, contribuy a su supervivencia. Fue contra eso que arremeti la montonera neoliberal; pero reconstruir ese modelo no es lo que queremos lograr ahora, aun cuando reconocemos que hay mucho que preservar de aquel acervo social. Lo que aspiramos construir ahora es construir un nuevo instrumento doctrinario y normativo fundado en la inclusin y la solidaridad, en la ampliacin del mbito subjetivo de la proteccin social y, por ende, comenzando con la extensin de la cobertura de los derechos inherentes a la relacin de trabajo; un mecanismo de estabilidad en el empleo que garantice plenamente la permanencia; un sistema de participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa; un tratamiento humano y justo de la jornada de trabajo, de desaparicin de las diferencias de gnero y de toda forma de discriminacin y de incorporacin al proceso de proteccin social a las nuevas frmulas de integracin de la familia, modalidades del matrimonio y de otras formas de convivencia en pareja, hasta hace poco despreciadas, satanizadas y excluidas de las rbita del derecho social; un rgimen de absoluta y amplia libertad sindical, de negociacin colectiva y de solucin pacifica de los conflictos colectivos de trabajo dentro de las declaraciones de principios de la Constitucin de la Repblica y de los Convenios internacionales, especialmente los suscritos y ratificados por Venezuela; reconocimiento de la huelga como derecho de los trabajadores en el sector pblico y en el sector privado, sin limitaciones innecesarias y formalismos intiles, que a la larga haran nugatoria la garanta. En sntesis queremos construir un nuevo Derecho del Trabajo concebido como consagracin de los beneficios sociales como derecho de los trabajadores y no como concesiones graciosas, residuos convencionales, derivaciones paternalista o piadosas formas de la caridad. Queremos un nuevo Derecho del Trabajo que tenga como norte y meta la justicia social como respuesta a la injusticia previa y como instrumento de consolidacin de la dignidad humana y el fortalecimiento material, moral y jurdico de la clase trabajadora. Queremos un instrumento ideolgico, doctrinario y normativo que, dentro de las especificidades propias del proceso poltico de transformaciones democrticas y revolucionarias que vive el pas, encaje, conecte, relacione y mancomune sin complejos intelectuales con un proyecto de actualizacin y contemporaneidad que exprese la responsabilidad con rasgos de universalidad que se opera en el mundo civilizado bajo el compromiso de construir el nuevo Derecho del Trabajo como reto del siglo XXI.

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Sptimo: El corazn, el centro, la mdula, la almendra de la reforma tiene que ser la restitucin del rgimen de prestaciones sociales escamoteado a la clase obrera en la contrarreforma de 1997; no solamente porque fue la promesa fundamental de los comicios de 1998 y lo que ms influy en los resultados electorales, que sera lo de menos; sino porque fue la herida mortal que dej el neoliberalismo. Y cuando hablamos de la restitucin de ese sistema de prestaciones, abarcamos toda su secuela: liquidacin de la estabilidad en el empleo; desalarizacin; abaratamiento del despido injustificado; contratacin temporal indiscriminada y proliferacin de las llamadas empresas de trabajo temporal, que cobraron energa con el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de 25 de enero de 1999, como ltimo coletazo del huracn desregulador; permisin de las reformas convencionales in peius. Todas las reformas laborales que hoy se procesan en el mundo tienen como tarea fundamental, como primicia elemental, reponer los estragos de la avalancha neoliberal, comenzando por los mayores. En Venezuela no habamos sufrido los aguijones del neoliberalismo. Nos atrevimos a decir una vez en el seno del Instituto Venezolano de Derecho Social, que nuestra nave haba salido casi inclume, apenas desgarrada alguna vela, pero con la arboladura intacta y el mstil enhiesto; porque la Ley de 1991 slo haba abierto algunas ventanas, que pensbamos no iban a ser utilizadas nunca, como la del artculo 128 que dejaba una aparentemente dbil posibilidad de modificacin del rgimen de prestaciones sociales; pero por esas rendijas en sangre viva clavaron el estoque hasta la empuadura. Doce aos ya de aquel desafuero significan en conjunto para la clase obrera un exaccin de varios billones de bolvares, que no se han revertido en inversiones de orden social ni en mejoras salariales. Si hubisemos restituido las prestaciones en 1999, no hubiramos tenido que acudir, frustradamente, a las limitaciones de la libertad sindical que ampar el artculo 95 de la Constitucin. Con ello los grupos sindicales que cohonestaron la reforma se hubieran desgranado como fruto dehiscente. Lo importante no es cual sea el sistema que en definitiva precisemos para la restitucin; lo importante es que responda a los principios del artculo 92 y la Disposicin Transitoria cuarta numeral tres de la Constitucin de la Repblica; es decir, que les recompensen al trabajador la antigedad en el servicio y le amparen en caso de cesanta y que integre al pago del derecho en forma proporcional el tiempo de servicio, calculado de conformidad con el ltimo salario devengado. Octavo: El otro punto palpitante de la reforma laboral en cualquier parte del mundo es el referente a la estabilidad en el empleo en sus diferentes modos de operar, por la razn de que ese fue el blanco principal de los arcos del furor neoliberal, al extremo que es corriente que la literatura laboral se refiera a esta reforma como el rescate de un

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principio fundamental; pero en Venezuela la necesidad de legislar sobre la estabilidad en el empleo es mucho ms importante y mucho ms urgente, porque aqu la estabilidad realmente fue anulada por la contrarreforma de 1997, pero la Constitucin de 1999, no slo la restituy plena y sobranceramente, sino que la despoj de todas las dudas que haba sembrado una doctrina sumisa sobre la Constitucin de 1961, que tambin consagraba la estabilidad absoluta; pero la doctrina adocenada confundi a la jurisprudencia y liquid el espritu tuitivo con una interpretacin absurda del artculo 88 del viejo texto constitucional. Con la Constitucin vigente sucedi algo peor y ms grave, porque fue la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia la que no entendi el contenido del artculo 93 y restituy la llamada estabilidad relativa aplicando por encima de l una disposicin de la ley, preconstitucional y anticonstitucional. La Reforma Laboral tiene que rescatar el valor de la norma constitucional y establecer un verdadero sistema de estabilidad en el empleo sobre las bases del despido injustificado nulo, conforme a los artculos 25, 89.4 y 92 de la Constitucin, la restitucin del trabajador en su empleo mediante el restablecimiento de la situacin jurdica infringida, que es automtica, sin necesidad de acto posterior de ejecucin, con slo poner el trabajador su energa de trabajo al servicio del patrono, para quien nace, en ese momento, la obligacin del pago del salario aun cuando se negase a utilizar la capacidad de servicio puesta a su disposicin. Al mismo tiempo se impone, para ponerse a tono con la actualidad del Derecho del Trabajo, la construccin de un sistema de estabilidad en el trabajo sobre la plataforma de un estatus laboral permanente del trabajador, ms all de la relacin de trabajo y su extincin, que es lo que ahora llamamos estabilidad en el trabajo. Debemos tener claro que la estabilidad en el empleo es la garanta de la permanencia y, como tal, slo protege al trabajador permanente; quedando fuera de su gida tuitiva los trabajadores transitorios en sus diferentes modalidades. Pero el Constituyente no quiere que estos queden totalmente desamparados y, por ello, le ordena al legislador ordinario que proceda a establecer limitaciones al patrono con respecto a su derecho a despedirlos. Es a eso y por eso a lo que se refiere la frase y dispondr lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado que inserta el artculo 93 de la Constitucin, que es lo que no ha podido entender nuestra Ilustre Sala de Casacin Social. Otra cosa que debe quedar absolutamente claro en la reforma es que el concepto del despido justificado no es slo el que est fundado en alguna causal del artculo 102 de la LOT, que son todas causas relativas a la conducta del trabajador y que constituyen lo que la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia reconocen como despido

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disciplinario, sino que debe adoptarse el concepto del despido socialmente justificado, que extiende su mbito a los casos de necesidades imperiosas de orden econmico o tcnico de la empresa que hagan absolutamente necesario la eliminacin del empleo y a algunos casos de consideraciones subjetivas, como los de la mujer grvida y en postparto y de suspensin de la relacin de trabajo. El despido socialmente justificado, cuyo concepto debemos al derecho alemn, no es que tenga que ser previamente calificado, como en los casos de inamovilidad sindical, sino que requiere un procedimiento administrativo a fin de obtener la autorizacin para realizar el o los despidos que se requieren. Adems, los efectos de este despido socialmente justificados son distintos a los del despido disciplinario, porque en aqul el trabajador no pierde el derecho a la indemnizacin por despido y debe gozar de prerrogativas especiales para el caso de que desaparezca la razn de su procedencia, en cuya oportunidad debe tener derecho de prioridad para su reincorporacin a la empresa. El concepto del despido socialmente justificado est estrechamente vinculado con el del despido colectivo o despido masivo, que debe ser objeto de regulacin, control, limitaciones y procedimientos especiales y los trabajadores afectados sujetos de proteccin especial de desempleo y de prioridades para la obtencin de nuevas oportunidades laborales, especialmente en caso de cese de las razones econmicas que hubieren servido de fundamento a la autorizacin del despido. Por otra parte la reforma debe resolver el problema que ha creado nuestra jurisprudencia con el despido indirecto, que lo han convertido en el asesino de la estabilidad. La reforma debe acoger sin ninguna reserva la tesis cientfica de la propuesta novatoria y considerar al despido indirecto, como tcnicamente es, una modalidad, posiblemente la ms infame, de las formas del despido injustificado y, por lo tanto, nulo. Noveno: Instituir un sistema de codeterminacin o cogestin, autnomo, independiente del movimiento sindical y sin injerencia de los patronos ni de la administracin del trabajo, que sea una verdadera representacin laboral para la colaboracin y participacin en la gestin de la empresa en los asuntos sociales y econmicos de inters para sus representados. Un sistema no contaminado, independiente y separado, no aislado del movimiento sindical, pero no sujeto a su gida y mucho menos a su patrocinio. Dcimo: El Proyecto de nueva Ley Orgnica del Trabajo que surja del trabajo de la Comisin de Expertos que asesora a la Comisin Permanente de Desarrollo Integral de la Asamblea Nacional, debe ser sometido a un amplio programa de consultas con los sectores, lamentablemente dispersos, de la clase trabajadora y de los sectores

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empresariales y de todos los conglomerados que de alguna manera tengan conocimiento y opinin sobre el Derecho del Trabajo. Me refiero a las Academias, a las Universidades, a las organizaciones de estudio de las relaciones sociales, a las asociaciones de abogados laboralistas, a las instituciones dedicadas al estudio y divulgacin del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, a los grupos de defensa de los derechos humanos, a los partidos polticos y a los grupos profesionales vinculados con la actividad laboral. Y cuando digo consulta, quiero decir someterla a estudio y anlisis pormenorizado y a escuchar sus opiniones. No estoy hablando de informarles. Lamentablemente, dado el apretado cronograma de trabajo del Proyecto de nueva Ley Orgnica del Trabajo, no permitir realizar un programa de consulta con los organismos internacionales que actualmente trabajan en la construccin del nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI, a la Organizacin Internacional del Trabajo, a la Comisin de Expertos de la Unin Europea, a los grupos de trabajo del Parlamento Europeo, a Universidades como la Nantes, de Colonia y de Castilla La Mancha; a las ms prominentes figuras del pensamiento laboral, magistrados de los tribunales, tratadistas, profesores universitarios, dirigentes de las grandes centrales obreras y de las organizaciones patronales. Pero, como he venido sosteniendo, esa ley slo ser el comienzo de un proceso de reforma laboral integral, bueno sera comenzar un rgimen de consultas a esa altura intelectual. Al fin y al cabo no sera esta la primera ley que en Amrica nace con su proyecto de reforma bajo el brazo. Fue lo que sucedi con nuestra primera ley del trabajo de 1936, que apenas a seis meses de promulgada se comenzaba a discutir un proyecto de Cdigo del Trabajo presentado por Poder Ejecutivo y se presentaron sucesivos proyectos en los aos 1938 y 1939, que no llegaron a aprobarse porque priv la, idea de que el clima de la segunda guerra mundial no era propicio para ese tipo de ensayos; pero las expectativas y los estmulos que despertaron los estudios de aquellas iniciativas afloraron con el armisticio y se concretaron en las importantes reformas laborales de 1945 y 1947. Undcimo: Aun cuando no se proceda todava a la reforma integral de la legislacin laboral, considero que no es posible promulgar una nueva Ley Orgnica del Trabajo sin hacer simultneamente una revisin parcial de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo. En primer lugar, esta ltima, que fue promulgada el trece de agosto de dos mil dos, estableci la necesidad de su evaluacin integral en el lapso de cinco aos a partir de su entrada en vigencia; tarea que encomend a la Asamblea Nacional y a la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al efecto, el artculo 207 de la Ley estableci: Se fija un lapso de cinco (5) aos, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, para que la Asamblea Nacional conjuntamente con la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia realice una evaluacin integral de los resultados obtenidos y del texto de la presente Ley. Han transcurrido siete aos de la

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vigencia de la Ley; lo cual significa que ambas encomendadas tiene ya dos aos de mora con esa norma de carcter perentorio: En segundo lugar, la LOPT tiene disposiciones que no soportaran la ms leve accin de un anlisis evaluativo. En ese sentido, exige especial mencin el artculo 177, que es de clara y neta inconstitucionalidad, porque constituye un atentado contra la autonoma del Poder Judicial y una ofensa a los Tribunales laborales de instancia. Esa disposicin que se enuncia en los siguientes trminos: Los Jueces de instancia debern acoger la doctrina de casacin establecida en casos anlogos, para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia, es responsable del letargo soporoso de nuestra jurisprudencia laboral, de su ausencia en el concierto del proceso universal del nuevo Derecho del Trabajo y del adormecido desarrollo de la formacin intelectual de los jueces de instancia, que ya no necesitan estudiar ni tienen necesidad de formarse cientfica y doctrinariamente, porque les basta tener a mano un pequeo disco con las mximas jurdicas de la Sala de Casacin para cumplir con su labor jurisdiccional. En todas partes del mundo, desde las primeras etapas del derecho romano y, mucho ms an, desde el origen del derecho anglosajn y desde las catacumbas del derecho cannico, se ha reconocido que la jurisprudencia se hace en instancia, porque son los jueces de ese nivel los que estn en contacto directo con la realidad social y los nicos que realmente practican el principio procesal de la inmediatez. La funcin de los tribunales supremos y, de manera especial, de las salas de la casacin, es tratar, en lo posible, de uniformar la jurisprudencia; pero la que se produce en instancia. Lo dice Piero Calamandrei, el ms grande casacionista de la historia del pensamiento procesal de Occidente y lo han repetido todos los grandes procesalistas que en el mundo han sido. Ese artculo 177 tiene que desparecer por decisin legislativa, ya que ningn tribunal, ha tenido el coraje de declarar su desaplicacin por va del control difuso de la Constitucin ni la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el denuedo de declarar su nulidad absoluta por inconstitucional. Y la oportunidad es ahora, cuando como complemento de la promulgacin de la nueva Ley Orgnica del Trabajo, la Asamblea Nacional asuma la audacia de emprender la evaluacin y revisin parcial de la LOPT. En segundo lugar, se tiene que abolir, el ya desaparecido por desuso crnico, Captulo I del Ttulo VIII de la Ley, que aparece con la flamante denominacin De la Estabilidad en el Trabajo, pero regula, para la garanta constitucional del artculo 93 de la Constitucin de la Repblica, una rplica del procedimiento ordinario laboral, que si se utilizara alguna vez, tendra una duracin no menor de dieciocho meses. Adems, en su artculo 190, incurre en flagrante inconstitucionalidad, contra los artculos 25, 89.4 y

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93 de la Constitucin, que, repetimos, consagran la nulidad absoluta del despido injustificado, cuando dice: El patrono podr persistir en su propsito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecucin del fallo, para lo cual deber pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relacin de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgnica del Trabajo. Finalmente, buena y propicia sera la oportunidad de la reforma parcial para corregir algunos errores de tcnica legislativa y, de manera muy especial, la redaccin del Pargrafo Segundo del artculo 48, que establece, contra la norma constitucional y contra un principio universal del Derecho, una presuncin de mala fe, cuando prescribe Se presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:. El exabrupto se corregira con una redaccin como la siguiente :Las partes, sus apoderados o los terceros incurren en ilcito procesal de temeridad o mala fe cuando:

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