Administracion Publica en Mexico y El Derecho

UNIVERSIDAD DE LAS NACIONES
COLECCIN DE CIENCIAS POLTICAS
Y Y EL EL DERECHO DERECHO
DR. MANLIO ARTURO MATTIELLO CANALES.
INDICE
Pgina Introduccin CAPTULO I. El Estado Mexicano y la Administracin Pblica. 1.1. Estado y Sociedad 1.2. Estado y Gobierno 1.3. Gobierno y Administracin Pblica 3 44 57 15 15 16 25 26 26 26 27 27 31 31 31 32 32 33 35 43 45 50 50 52 52 53 53 54
CAPITULO II. La Administracin Pblica Federal. 2.1 Bases Constitucionales y Legales 2.2. Administracin Pblica Centralizada 2.3. Administracin Pblica Paraestatal 2.3.1. Organismos Descentralizados 2.3.2. Empresas de Participacin Estatal 2.3.3. Fideicomisos 2.3.4 Entidades de Cuenta Pblica 2.4. Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos
CAPTULO III. La Administracin Pblica Estatal 3.1. Marco Jurdico General de la Administracin Pblica Estatal 3.1.1. Bases Constitucionales 3.1.2. Constitucin Poltica del Estado 3.2. Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado 3.2.1. El Poder Ejecutivo del Estado 3.2.2. La Administracin Pblica Centralizada 3.2.3. La Administracin Pblica Paraestatal 3.3. Ley Estatal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos
CAPTULO IV. La Administracin Pblica Municipal 4.1. Marco Jurdico General de la Administracin Pblica Municipal 4.1.1. Bases Constitucionales 4.1.2. Constitucin Poltica del Estado 4.1.3. Ley Orgnica del Municipio Libre 4.1.4. Reglamentos Municipales Conclusiones
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4.2. Constitucin y Estructura del Municipio
UNIVERSIDAD DE LAS NACIONES LA ADMINISTRACIN PUBLICA EN MEXICO
Bibliografa Anexos 61
INTRODUCCIN. La sociedad nace ante la necesidad de unificar esfuerzos para el logro del bien comn; sin embargo, esto no sera posible sin la existencia de un rgano regulador: la Autoridad. Este rgano tiene dos grandes actividades: la de Gobernar y la de Administrar, existiendo una diferencia entre ambas, ya que la primera se refiere a la organizacin de personas y la segunda a la mejor aplicacin de los recursos materiales. La Administracin Pblica es aquella parte de la Ciencia Administrativa que contiene todas las tcnicas, mtodos y procedimientos necesarios para el mejor aprovechamiento y aplicacin de los recursos pblicos. Es importante que los servidores pblicos conozcan las bases tericas de la Administracin Pblica, su estructura y su funcionamiento a fin de que se dimensione la magnitud y trascendencia de sus actividades y de su puesto en el logro de los fines del Estado. Por otra parte, el servidor pblico debe conocer el marco legal en el que se fundamentan sus facultades y responsabilidades ya que su actuacin debe limitarse a realizar nica exclusivamente lo que la Ley le permite. La Universidad de Las Naciones., en su afn de colaborar en el desarrollo profesional de sus alumnos, presenta el curso de "Introduccin a la Administracin Pblica", el cual contiene los aspectos tericos, legales y organizacionales de la Administracin Pblica en los tres niveles de gobierno. El curso se estructura de la siguiente forma: el Estado Mexicano y la Administracin Pblica, que contiene el marco terico conceptual que servir de base para abordar los prximos tres captulos; la Administracin Pblica Federal, en el cual se desarrollan sus bases constitucionales y legales, as como el anlisis de su estructura; la Administracin Pblica Estatal, en donde se revisan la disposiciones legales en materia administrativa de nuestro Estado, as como sus bases jurdicas; y por ltimo, la Administracin Pblica Municipal, que contempla los antecedentes del Municipio y su incidencia en la legislacin local dentro del mbito administrativo.
CAPTULO I. EL ESTADO MEXICANO Y LA ADMINISTRACIN PBLICA. El Estado representa el rgano jurdico-poltico llamado a regir los destinos de la humanidad y su evolucin, su aparicin ha ido aparejada con el desarrollo social, poltico, cultural, educativo y econmico de la comunidad, cuya representacin se le ha confiado. El Estado est integrado por tres elementos caractersticos: Poblacin, Territorio y Gobierno. El Estado (del latn status), se concibe como una corporacin, como una persona jurdica. Esta corporacin es territorial, esto es, acta y se manifiesta en un espacio, en una determinada circunscripcin territorial. Otra de las caractersticas del Estado, igualmente esencial, es que acta, se conduce, de forma autnoma e independiente. Este ltimo dato se describe como poder originario, autoridad soberana o, simplemente como la soberana. De ah la ampliamente compartida nocin del Estado como "corporacin territorial dotada de un poder de mando originario" aportada por Jellinek1. Del anlisis de cada una de las partes que integran el anterior concepto, se desprenden adems los siguientes elementos caractersticos: Un orden jurdico que es creado, definido y aplicado por el poder (indirectamente por orden del pueblo), y una teleologa peculiar que consiste en la combinacin del esfuerzo comn para obtener el bien pblico.
1.1. Estado y Sociedad. El Estado Mexicano basa su soberana nacional esencial y originalmente en el pueblo ya que todo poder pblico dimana de l y se instituye para beneficio de ste. El pueblo mexicano tiene el inalienable derecho de alterar o modificar su forma de gobierno; por lo que es voluntad del mismo constituirse en una Repblica Representativa, Democrtica y Federal. Es importante realizar un anlisis de los trminos antes mencionados con la finalidad de comprender mejor el sistema adoptado por la Nacin Mexicana. Se constituye como una Repblica; es decir, un gobierno de la comunidad, en el cual tienen que ver todos y cada uno de sus miembros.
Instituto de Investigaciones Jurdicas U.N.A.M. Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano. Edit. Porra, 1a. edicin, tomo 2, p. 1557. Mxico, 2000.
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Adquiere la naturaleza de Repblica Representativa, dado que el pueblo por completo no puede, a la vez, ejercer la soberana y, en consecuencia, necesita nombrar representantes que decidan por l y para l. La forma de elegir a sus representantes es Democrtica, es decir, tiene su origen en la voluntad popular que se ejerce mediante el voto directo, as sus representantes adquieren legitimidad. Adems, los ciudadanos pueden tener intervencin directa en los asuntos pblicos mediante las figuras de Referndum, Plebiscito, Iniciativa Popular y Renovacin del Mandato. Finalmente el concepto Federal, tiene que ver con la distribucin territorial del poder. Cada Estado tiene su Constitucin Poltica, sin embargo esta ley deber sujetarse a la Ley Suprema de la Nacin, la Constitucin Poltica del los Estados Unidos Mexicanos. sta no es una contradiccin a la soberana de los estados; si bien los estados estn sujetos a las decisiones colectivas tomadas por la Federacin Mexicana, tienen un margen al cual adaptar las necesidades concretas de sus comunidades. La soberana de los estados es un concepto real, efectivo y jurdicamente til para fortalecer la toma de decisiones en el mbito local. El Estado Mexicano, como consecuencia del ejercicio de su soberana, es un estado independiente frente a otros, y puede determinar libremente su actividad interna; autodeterminarse en cuanto a su forma de gobierno, a su propio orden jurdico, y al sentido de su poltica interna e internacional.
1.2. Estado y Gobierno. La actividad del Estado se origina del conjunto de tareas, operaciones, procedimientos, etc., que realiza con la finalidad de lograr el bien comn. Desde esa perspectiva, el Estado es "una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la sociedad. Su existencia se justifica por los fines que histricamente se le han asignado."2 Por lo que no debe tener otros fines que los de servir al Pueblo que lo cre.
Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Primer curso. Edit. Porra, 22a. edicin. Mxico, 2000, p.22
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Al hablar de Bien Comn, hablamos de necesidades de las cuales una sociedad no puede prescindir como son: justicia, defensa, seguridad, transportes y educacin, entre otras. Por lo anterior, el Gobierno, como el rgano encargado de satisfacer esas necesidades, asume tres grandes funciones: Funcin Legislativa, Funcin Administrativa, y Funcin Jurisdiccional.
El Gobierno Mexicano lleva a cabo el cumplimiento de cada una de esas funciones a travs de la divisin de poderes, los cuales a su vez le permiten el ejercicio de su soberana como lo establece la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 49: "El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en los siguientes poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial"; adems seala: "No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin ni depositarse el Legislativo en un individuo salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin cuando se perturbe gravemente la paz pblica". A continuacin se analizan las facultades de cada uno de estos poderes.
Poder Ejecutivo. El ejercicio de este supremo poder se deposita en un solo individuo: el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Su eleccin es directa y en trminos de la Ley Electoral. Su cargo inicia el 1 de Diciembre y tiene una duracin de 6 aos. El puesto es no reelegible. Su labor es auxiliada por los jefes de Despacho o Secretarios de las diversas Dependencias y/o Entidades Federales, entre las que se encuentran: Secretara de Gobernacin, Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Secretara de Economa, Secretara de Relaciones Exteriores, Secretara de Energa, Secretara de Comunicaciones y Transportes, Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo, y Procuradura General de la Repblica
Poder Legislativo. Es el rgano de gobierno cuya funcin esencial es crear leyes. El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en el Congreso General, integrado por dos Cmaras:
Diputados: Integrada por 500 representantes de la Nacin electos en su totalidad
cada tres aos. 8
Senadores: Se integra por los representantes de cada Entidad Federativa y del
Distrito Federal.
Poder Judicial. Se deposita su ejercicio en la Suprema Corte de Justicia, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin se integra por once Ministros Numerarios y funciona en pleno o en salas. EI nombramiento de estos Ministros se realiza a propuesta del Presidente y se somete a la aprobacin de la Cmara de Senadores. Los Magistrados de Distrito, de Circuito, y los Jueces de Distrito son nombrados por la citada Corte.
1.3. Gobierno y Administracin Pblica. Como lo mencionamos anteriormente una de las funciones del Estado es la Administrativa, la cual es llevada a cabo por el Poder Ejecutivo bajo el orden jurdico. La funcin administrativa es el conjunto de actividades materiales e intelectuales, tcnicas y cientficas que anteceden o preparan la decisin administrativa y las operaciones y procedimientos de efectos jurdicos secundarios encaminados al cumplimiento o ejecucin y a la satisfaccin del inters general. La importante actividad que corresponde a la funcin administrativa es encauzada por el Derecho Administrativo que forma el conjunto de normas que rigen la administracin pblica, los servicios pblicos y dems actividades relacionadas. Antes de abordar el concepto de Administracin Pblica es importante hablar de administracin en general. "La administracin es el proceso de planear, organizar, dirigir y controlar el uso de los recursos para lograr los objetivos".3 La administracin pblica incluye todas las tcnicas, mtodos y procedimientos generales de la administracin, con la variable de que se trata de recursos pblicos.
3 Chiavenato Idalberto, Introduccin a la teora General a la Administracin Pblica. Edit. Mc Graw-Hill. Mxico, 2000, p.8
"Por administracin pblica se entiende, generalmente, aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo est la responsabilidad de desarrollar la funcin administrativa. De esta manera, la administracin pblica puede entenderse desde dos puntos de vista: uno orgnico, que se refiere al rgano o conjunto de rganos estatales que desarrollan la funcin administrativa, y desde el punto de vista formal o material, segn el cul debe entenderse como la actividad que desempea este rgano o conjunto de rganos. Con frecuencia, suele identificarse a la funcin administrativa, como la actividad de prestacin de servicios pblicos tendentes a satisfacer necesidades de la colectividad".4 Gabino Fraga seala a la Administracin Pblica como el organismo pblico que ha recibido del poder poltico, la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales".5 El acto de gobernar se entiende como la forma en que se administran los recursos y necesidades de la sociedad, entendiendo que esos recursos son del pueblo y por lo tanto son pblicos. Serra Rojas seala: "El organismo ms importante del Poder Ejecutivo Federal, es la Administracin Pblica o conjunto de entes personalizados, regidos por el Derecho Administrativo".6 Poltica Definicin: La ciencia de la Autoridad, llamada a Gobernar al Conjunto de los Conocimientos Humanos, La Autoridad es el principio responsable de que los integrantes de una comunidad humana sea lo que son y lleven la vida que llevan. En la vida vegetal hay orden pero no autoridad. Lo mismo ocurre con la vida animal no humana donde la fuerza es la ley suprema, nica que explica que un espcimen impere sobre sus semejantes. El hombre a pesar de que forma parte de la especie animal se distingue de ella por sus habilidades polticas. Se trata de la definicin clsica dada por Aristteles del ser humano como animal poltico o zoon politikon.
Instituto de Investigaciones Jurdicas U.N.A.M. Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano. Edit. Porra, 1a. edicin, tomo 1, p. 125. Mxico, 2000 5 Fraga Gabino, Derecho Administrativo. Edit. Porra. Mxico. 2001. p.119. 6 Serra Rojas, Andrs. Op. cit. p.91
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La diferencia esencial entre la especie humana con las dems especies es el lenguaje y las palabras sin las que ningn pensamiento es posible, as como la existencia de la autoridad entre los hombres. La Autoridad, fenmeno humano por excelencia, es una relacin entre lo que manda y lo que obedece, entre lo que gobierna y lo que es gobernado.
ADMINISTRACIN PBLICA Woodrow Wilson, en su artculo "El Estudio de la Administracin Pblica'" editado en 1887, apunt: "La administracin es la parte ms sustentable del gobierno; es el gobierno en accin, es el conjunto del ejecutivo, operante, el ms visible del gobierno, la administracin est fuera de la esfera propia de la poltica. Las cuestiones administrativas no son cuestiones polticas. Aunque la poltica fija las tareas de la administracin, no debe tolerarse que ella maneje las oficinas administrativas..." En 1937 Luther Gulik delimit el mbito de la Administracin Pblica: "La administracin pblica es aquella parte de la administracin que tiene que ver con el gobierno, y por lo tanto, se ocupa principalmente de la rama ejecutiva donde se hace el trabajo del gobierno, aunque evidentemente hay problemas administrativos tambin en relacin con las ramas legislativa y judicial. La administracin pblica es, pues, una divisin de la ciencia poltica " Pedro Muoz Amato da una definicin de Administracin Pblica en funcin de lo que considera sus elementos esenciales, "En un sentido amplio, es el conjunto de manifestaciones de conducta humana que determina cmo se distribuye y ejerce la autoridad poltica y cmo se atienden los intereses pblicos". Sus elementos esenciales son: o Planificacin. La formulacin de programas especialmente la integracin de plan a largo plazo de gobierno. o Administracin de personal. La seleccin, educacin y direccin de las personas que han participado en las tareas gubernamentales. o Organizacin y mtodos. La ordenacin de las estructuras institucionales: divisin de trabajo, jerarquas y relaciones de autoridad, controles, grado de centralizacin y descentralizacin, sistematizacin de procedimientos. o Relaciones de la rama ejecutiva con el pblico y con las ramas legislativa y judicial. El sistema de gobierno en su significado total, incluyendo consideraciones especficas sobre las relaciones de sus
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diversas partes y la responsabilidad de los administradores ante el pueblo..." Jimnez Castro apunta: "La administracin Pblica para el desarrollo integral es el conjunto de instituciones que facilitan la transformacin y el progreso, a travs de factores educativos, polticos, socioculturales, econmicos y morales de cada hombre y de cada pas" El tipo de Administracin Pblica al cual se tiende est caracterizado por los siguientes elementos: o Una Administracin Pblica ligada a las demandas de la ciudadana, capaz de reaccionar en tiempo real a los requerimientos que la sociedad hace y que tenga la posibilidad de no burocratizar el concepto de calidad del servicio pblico. Esto significa que el criterio de calidad dominante no puede ser el que impongan los agentes de la prestacin del servicio, sino que deriva del grado de satisfaccin que la ciudadana obtiene. Como se puede apreciar, este punto de vista implica una transformacin radical del concepto prevaleciente en el sector pblico, el cual tiende a verse a s mismo como la medida de las cosas. o Desarrollar la capacidad del Estado para la formacin de las polticas pblicas. Una de las insuficiencias recurrentes que se anota es la ausencia de mecanismos y funcionarios idneos para concebir, elaborar, ejecutar, controlar y evaluar las polticas pblicas. Frecuentemente el resultado es la carencia de informacin suficiente, contradicciones entre las polticas, ausencia de elementos para el anlisis de su impacto y una sistemtica incapacidad de seguimiento. La Administracin Pblica de un Estado moderno tiene que plantearse la superacin de esta limitacin como condicin para plantearse el logro de objetivos de carcter estratgico. o Desarrollo de la fiscalizacin y control. Una de las restricciones que caracteriza al aparato pblico es su carcter refractario a los procesos de fiscalizacin y control, en particular a los mecanismos de control de gestin. Muchas veces se produce una inercia destinada a hacer cada vez ms complejos los procedimientos y trmites en los cuales la necesidad de control aumenta y la posibilidad de lograrlo prcticamente desaparece. o S los mecanismos de control interno de un organismo no son aptos, si el control externo estatal tambin es distante, mucho menos
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campo de manifestacin tiene el que pudiera ejercer la sociedad civil a travs de sus formas de expresin y organizacin. Abrir la Administracin Pblica a procesos de control es una de las tareas fundamentales, lo cual requiere una simplificacin de los procedimientos y una capacidad de intervencin real de la sociedad civil.
o Se requiere una Administracin Pblica que tenga la capacidad de
adaptarse a las situaciones de crisis y manejarlas con eficacia. El estilo tradicional es construir instituciones y dinmicas administrativas para situaciones de relativa calma, en la cual los receptores de la accin administrativa pblica tienen forzosamente que someterse a los ritmos que sta les impone.
o El desarrollo de la capacidad de negociacin poltica es otro elemento
sumamente importante para la Administracin Pblica moderna. Tanto en lo que se refiere a la negociacin hacia el interior de las instituciones pblicas, como respecto de las instituciones y sectores externos, sean polticos, gremiales, sindicales, empresariales o de cualquier otro orden.
GESTIN PBLICA Definicin El trmino de Gestin Pblica, se refiere a una parte de la organizacin del Estado, donde el gobierno juega su parte proporcional como organizacin que asegura una convivencia entre todas las partes. Es la capacidad del gobierno para mejorar las relaciones entre gobernante y gobernados. El concepto nico de Gestin, puede referirse a la totalidad de la organizacin en su conjunto, o bien pueden ser unidades de carcter administrativo ya sea pblico, privado o social. Gestin estratgica disea el rumbo general de la organizacin, en este caso ser el titular del gobierno, al disear un Plan donde los Programas contemplen las decisiones que permitan avanzar. Con ello se debe de tener un control de la buena marcha del gobierno. Gestin Operativa es una secuencia de la anterior, pero con objetivos a corto plazo. Esta gestin operativa utiliza los instrumentos metodolgicos para poder facilitar la gestin, como son los programas operativos, auditorias, etc. 13
El metodolgico en donde se instaura un sistema de incentivos y donde se tendr en mente un modelo de motivacin de acuerdo a las dependencias o entidades. Modelo es la representacin de una idea simplificada en la realidad y en el que tomamos en consideracin elementos bsicos capaces de por s solos de explicar el comportamiento de la organizacin, (modelo conceptual implica un compromiso entre la idea y la realidad)
VISIN GERENCIAL EN LA GESTIN PBLICA En los nuevos mbitos de competencia, los gobiernos contemporneos se ha venido convirtiendo en un nivel de importancia estratgicocon los esquemas de eficiencia en la gestin pblica, sobre todo para mantener la experiencia que la poltica, la economa y el desarrollo social requieren, y que son tan necesarios para mantener una acertada gobernabilidad en nuestra sociedad. Desde hace algunos aos se viene dejando atrs el modelo tradicional de Administracin Publica, predominante, centralizado y demasiado reglamentista, hoy mas que nunca existe la necesidad de buscar nuevas salidas sobre todo herramientas y mecanismos para encontrar soluciones a los mismos, lo que es sin duda un desafo a estos esquemas tradicionalistas de administrar. Sin duda son claras pautas a seguir por parte de los estudios realizados por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE, quienes han elaborado interesantes documentos e investigaciones respecto a las relaciones entre el pblico y los ciudadanos sobre la base de hacer que la gestin empresarial sea visualizada desde papel de la administracin pblica. Aunque se puede decir que desde la corriente taylorista con su reingeniera administrativa ya se reflexionaba sobre la falta de capacidad de los poderes pblicos para llevar a cabo sus fines. Estas reflexiones sitan aun los problemas de gobernabilidad debido a la complejidad del aparato administrativo, sus normas y sobre todo al ejercicio de un poder omnipresente, as como el gran trasfondo de la falta de eficiencia y sobre todo de gestin pblica. Sin embargo en la actualidad se estn acelerando los cambios de la forma en que se gestiona el sector pblico y el sector privado, sobre todo en los pases de los llamados industrializados, en estos se esta procediendo a una reorientacin fundamental para pasar de esa administracin centralizada, jerarquizada y reglamentada a otra 14
caracterizada por una gestin mas gil y desconcentrada y orientada hacia el mercado. Orientadas mas hacia la gestin del sector pblico que por las funciones del mismo Estado. Es como sealan los especialistas, El arte de gobernar ha sido desafiado, pues el desarrollo de un mercado mundial ha puesto en jaque la incidencia de las actividades pblicas sobre la competitividad nacional; la impresin de que la productividad en el pblico es inferior a la del sector privado; el mismo temor de que el sector pblico sea suplantado por el privado. La limitacin del crecimiento futuro del sector pblico debido a los dficit presupuestarios y a la importancia de la deuda pblica; una menor esperanza en la capacidad del poder pblico para resolver los problemas econmicos y sociales mediante recetas tradicionales; las exigencias de los ciudadanos de una mejor atencin. En suma todas estas presiones han conducido a contemplar con una mirada diferente los motivos que impulsan al estado a intervenir y a reexaminar la gestin y los resultados del sector pblico. Lo importante y el reto para toda gestin pblica en cualquier pas, es rebajar el porcentaje de los gastos pblicos, pues realmente son pocos pases quienes lo han logrado a pesar de los grandes esfuerzos emprendidos por numerosos pases por rebajarlos, y es que el sector pblico afecta a todos los elementos de la economa y de la sociedad. Su eficacia condiciona el desarrollo econmico y fortalece la cohesin poltica y social. La misma internacionalizacin o globalizacin ha presionado al sector pblico, para mejorar los resultados. Cualquier ineficiencia relativa por ejemplo en el campo de la provisin de infraestructuras sociales y fsicas disminuye la competitividad nacional. El mismo deseo de reducir los dficits presupuestarios as como la reduccin de la deuda pblica ha intensificado a buscar reformas en la gestin pblica y sobre todo buscar una visin cada vez ms privada de administrar. Los gobiernos, debern adaptarse a un entorno cada vez ms activo y turbulento y cada da ms difcil de prever. Las transformaciones mundiales, entre otras causas como la evolucin de las tecnologas, las comunicaciones e intercambios exigen nuevas aptitudes. La forma de gobernar y administrar heredadas del pasado resultan en la actualidad rgidas y peligrosas, en la actualidad se considera al Estado incapaz de resolver todos los problemas. La idea de la gerencia publica se comienza a desarrollar cada vez mas, los ciudadanos, se trate de individuos, de las empresas o de otros grupos, exigen respuestas giles, exigen servicios mas adecuados, esperan una calidad de trato igual al que brinda la empresa privada. Asimismo, se ha dado la creciente
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necesidad de incorporar a diversos agentes no gubernamentales en las decisiones pblicas para hacerlas aceptables a las preferencias de los ciudadanos, sobre todo para lograr una mayor credibilidad y confianza del pblico. La privatizacin y la contratacin externa han sido abordadas y hasta recomendadas, como procede, pero no atribuyndole una utilidad y validez universal, plantndose en numerosos mbitos la posibilidad de reformas exitosas, sin salir del mbito de la gestin publica directa, huyndose de un planteamiento radical en cuanto a lo pblico versus la privatizacin. Sin embargo, las soluciones o recetas que se han dado en los pases latinoamericanos mas parecen recetas de cocina ante los problemas de eficiencia. La privatizacin bajo la idea de que lo privado es mas eficiente que lo publico, esta llevando a supresin de organismos y programas gubernamentales, bajo ideas simplistas de ceder espacios a grupos de inters, con el respectivo resultado del achicamiento del aparato administrativo estatal. La clase poltica debe ser la responsable de pensar, adoptar y apoyar los procesos de modernizacin administrativa de acuerdo al medio social y necesidades de cada pas. Es aqu donde la Gerencia Pblica entendida no como un conjunto de recetas, sino como un mtodo de anlisis de toma de decisiones, surge como una herramienta para reconceptualizar la accin gubernamental. En ese entorno, las situaciones existentes dentro de nuestros pases conducen a la postulacin de innovaciones sustanciales dentro de las instituciones gubernamentales, sobre todo para lograr una mejor gobernabilidad pero tambin para un pleno bienestar y el desarrollo econmico y social. Esas serian las dificultades de la gerencia publica, el buscar nuevas estrategias apropiadas de estos ingredientes, para encontrar o llevar programas a un costo mas razonable, lograr con precisin los efectos buscados generando confianza y ampliando los espacios de gobernabilidad. Todo ello tericamente se dice fcil pero constituye el conjunto cotidiano de los dilemas a los que se enfrenta el gobierno en los tres niveles. Las instituciones estatales, estn experimentando profundas transformaciones a raz de los nuevos modelos polticos y administrativos, pero sobre todo de las demandas mismas de la poblacin. Y, desde luego de los ciudadanos y de la sociedad civil, que no desean hoy ni se les ha ocurrido- la desaparicin del Estado.
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CAPTULO II. LA ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL. 2.1. Bases Constitucionales y Legales. Para el despacho de los negocios del orden administrativo, el Poder Ejecutivo se auxilia de la Administracin Pblica Federal. sta se integra por el conjunto de rganos mediante los cuales son conducidas y ejecutadas las tareas del Ejecutivo. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 90 establece: "La Administracin Pblica Federal ser centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgnica que expida el Congreso, que distribuir los negocios del orden administrativo de la Federacin que estarn a cargo de las secretaras de Estado y departamentos administrativos y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo Federal en su operacin". Como vemos, de ah deriva la base de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (LOAPF) y las dos grandes ramas de la organizacin administrativa de nuestro pas que son: Centralizada y Paraestatal. La Administracin Pblica Centralizada se integra por: La Presidencia de la Repblica; Las Secretaras de Estado; Departamentos Administrativos; Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal, y Procuradura General de la Repblica (Se ubica en el mbito del Poder Ejecutivo Federal para el despacho de los asuntos que al Ministerio Pblico de la Federacin y a su Titular el Procurador General de la Repblica, les atribuyen la Constitucin Poltica, su propia Ley Orgnica y dems disposiciones aplicables, como se explica ms adelante). La Administracin Pblica Paraestatal est constituida por: Organismos descentralizados; Empresas de participacin estatal; Instituciones nacionales de crdito Organizaciones auxiliares de crdito; Instituciones de seguros y de fianzas, y L O S fideicomisos. Los rganos del sector central se denominan genricamente "Dependencias", en tanto que los del sector paraestatal se conocen como "Entidades". 17
Las dependencias y entidades estn jerrquicamente subordinadas al Ejecutivo Federal, en cuanto a sus funciones y a los ramos de su competencia. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal en su artculo noveno, enuncia que las dependencias y entidades de la Administracin Pblica conducirn sus actividades en forma programada, con base en las polticas que para el logro de los objetivos y prioridades de la Planeacin Nacional del Desarrollo establezca el Ejecutivo Federal. A continuacin se citan las principales facultades que tienen las dependencias y las entidades paraestatales que conforman los sectores sealados para que el Poder Ejecutivo Federal cumpla con sus atribuciones.
2.2. Administracin Pblica Centralizada. El artculo 8 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal seala que el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos contar con las unidades de asesora, de apoyo tcnico y de coordinacin que el propio Ejecutivo determine, de acuerdo con el presupuesto asignado a la Presidencia. La Presidencia es el rgano auxiliar que tiene como propsito apoyar las actividades propias del Titular del Poder Ejecutivo, asistindolo en el desahogo de la agenda, en giras de trabajo e instrumentacin de acuerdos y rdenes.
Secretaras de Estado. La institucin de las Secretaras dentro de la organizacin del Poder Ejecutivo es, tal vez, la de mayor antigedad en la vida independiente de Mxico. Las Secretaras de Estado son rganos superiores, poltico-administrativos, que auxilian al Presidente de la Repblica en el despacho de los asuntos de una rama de la actividad del Estado. Las necesidades econmicas, polticas y sociales imperantes en nuestro pas han motivado la variacin en el nmero de Secretaras y sus objetivos. Si bien ninguna de las Secretaras de Estado tiene prioridad sobre las otras, algunas de ellas realizan funciones globalizadoras, es decir, emiten lineamientos, polticas y controles que son de observancia obligatoria para la totalidad de la Administracin Pblica Federal. En la actualidad slo dos dependencias estn facultadas como globalizadoras: la 18
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo. En la administracin 2000-2006 se cre la Secretara de Seguridad Pblica, y tres ms cambiaron de nombre: la SECOFI pas a ser la Secretara de Economa; la SAGAR modific su denominacin a Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin (SAGARPA), y la SEMARNAP se transform en la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Las Secretaras de Estado cuentan con rganos administrativos desconcentrados que les estarn jerrquicamente subordinados y tienen facultades especficas para resolver sobre la materia y dentro del mbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables (LOAPF, Art.17). Los rganos desconcentrados son una forma de organizacin con autonoma administrativa, pero sin personalidad jurdica ni patrimonio propio, y conforme a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, tienen facultades especficas para atender asuntos de la competencia de su rgano central, siempre y cuando sigan los sealamientos de normatividad de ste ltimo. De acuerdo a las ltimas reformas a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, las dependencias son las siguientes: Secretara de Gobernacin; Secretara de Relaciones Exteriores; Secretara de la Defensa Nacional; Secretara de Marina; Secretara de Seguridad Pblica; Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; Secretara de Desarrollo Social; Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales; Secretara de Energa; Secretara de Economa; Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin; Secretara de Comunicaciones y Transportes; Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo; Secretara de Educacin Pblica; Secretara de Salud; Secretara del Trabajo y Previsin Social; Secretara de la Reforma Agraria;
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Secretara de Turismo, y Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal. (LOAPF, Art. 26) A continuacin se describe de manera sintetizada la competencia de cada una de estas dependencias.
Secretara de Gobernacin. Presenta las iniciativas de ley o decretos del Ejecutivo ante el Congreso de la Unin y una vez autorizadas las publica a travs del Diario Oficial de la Federacin (DOF). Maneja el servicio nacional de identificacin personal, administra el Archivo General de la Nacin, fija el calendario oficial, promueve la produccin cinematogrfica de radio y televisin. Est encargada de regular y conducir la poltica interior del pas bajo el firme propsito de lograr la convivencia armnica, la paz social, el desarrollo integral, la proteccin, la seguridad y el bienestar de todos los mexicanos en un Estado de Derecho, mediante una vocacin de servicio y de compromiso para la administracin eficaz y eficiente de los recursos a ella asignados por el pueblo de Mxico. Conduce las relaciones del Poder Ejecutivo con las autoridades estatales y municipales y con el Poder Legislativo y Judicial (LOAPF, Art. 27).
Secretara de Relaciones Exteriores. Interviene en la celebracin de tratados internacionales, coordina las acciones de dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal (APF) en el extranjero, coadyuva a la promocin comercial y turstica del pas, interviene en todas las cuestiones relacionadas con la nacionalidad y naturalizacin, interviene por conducto de la PGR en la extradicin conforme a la ley o a los tratados. Se encarga de coordinar las acciones de la Administracin Pblica Federal en el exterior, y de dirigir el Servicio Exterior Mexicano (consulados y embajadas). Adems, presta importantes servicios tanto a los nacionales como a los extranjeros dentro y fuera del pas (LOAPF, Art. 28).
Secretara de la Defensa Nacional. Organiza y prepara el Servicio Militar Nacional, adquiere y fabrica armamento, municiones, vestuario y toda clase de materiales y elementos destinados al
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ejrcito y la fuerza area, interviene en la expedicin de permisos para la portacin de armas de fuego, administra la justicia militar e interviene en los indultos del orden militar. Determina los planes para la seguridad nacional, dirige la movilizacin del Ejrcito en 'caso de guerra, del personal militar en activo y de las reservas (LOAPF, Art. 29). Secretara de Marina. Ejerce la soberana en aguas territoriales; organiza y administra el servicio de aeronutica naval. Coordina y dirige las actividades martimas como son la reparacin y construccin de infraestructura naval para alcanzar la autosuficiencia a nivel martimo, programa y realiza investigaciones para el desarrollo oceanogrfico en aguas de jurisdiccin federal. Dirige la educacin pblica naval, prepara a la Armada de Mxico, maneja el activo y las reservas de la misma, concede licencias, retiros e interviene en las pensiones de sus miembros (LOAPF, Art. 30).
Secretara de Seguridad Pblica. Regula y autoriza la portacin de armas para empleados federales, administra el sistema federal para el tratamiento de menores infractores en trminos de la poltica especial correspondiente y con estricto apego a los derechos humanos, preside el Consejo Nacional de Seguridad Pblica, fomenta la participacin ciudadana en la formulacin de planes y programas de prevencin en materia de delitos federales y por conducto del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, en los delitos del fuero comn. Organiza, dirige, administra y supervisa la Polica Federal Preventiva, as como garantiza el desempeo honesto de su personal y aplica su rgimen disciplinario. Adems organiza, dirige y administra el servicio civil de carrera de la polica a su cargo (LOAPF, Art. 30 BIS).
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Entre sus numerosas atribuciones, formula la poltica del Gobierno Federal en las materias financiera, fiscal, de gasto pblico, bancaria, de divisas y de precios y tarifas de bienes y servicios del sector pblico. Organiza y dirige los servicios aduanales y de inspeccin, proyecta y calcula los egresos del gobierno federal y de la administracin pblica paraestatal compatibles con la disponibilidad de recursos y en atencin a necesidades y polticas de desarrollo nacional. Ejerce el control presupuesta! de los servicios personales as como en forma conjunta con SECODAM aprueba las estructuras orgnicas y ocupacionales de dependencias y entidades de la APF. Fija los lineamientos que se deben seguir en la elaboracin
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de la documentacin necesaria para la formulacin del informe presidencial e integra dicha documentacin (LOAPF, Art. 31).
Secretara de Desarrollo Social. Impulsa la poltica de desarrollo social para el combate efectivo a la pobreza; en particular la de asentamientos humanos, desarrollo urbano y vivienda. Proyecta y coordina la planeacin regional. Realiza programas conforme a los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, dirigidos a la poblacin en general con especial atencin a la de escasos recursos para elevar su nivel de vida (LOAPF, Art. 32).
Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Fomenta la produccin, restauracin y conservacin de los ecosistemas y recursos naturales, as como de bienes y servicios ambientales, con el fin de propiciar su aprovechamiento y desarrollo. Realiza programas de reforestacin y restauracin ecolgica en cooperacin con las autoridades federales, estatales y municipales; impone las restricciones sobre circulacin y trnsito de especies de flora y fauna silvestre procedentes o destinadas al extranjero; organiza y maneja la explotacin de los sistemas nacionales de riego con intervencin de los usuarios en los trminos que determinen las leyes (LOAPF, Art. 32 bis).
Secretara de Energa. Ejerce los derechos de la nacin en materia de petrleo y carburos de hidrgeno, energa nuclear y recursos naturales que se requieran para generar y abastecer energa elctrica. Conduce la poltica energtica del pas, promueve la participacin de los particulares, en trminos de las disposiciones aplicables, en la generacin y aprovechamiento de energa y con apego a la legislacin ecolgica. Realiza y promueve estudios e investigaciones sobre ahorros, estructuras, costos, proyectos, mercados, precios y tarifas, procedimientos, reglas, normas y dems aspectos relacionados con el sector energtico. Adems, propone en su caso las acciones conducentes de las entidades paraestatales cuyo objeto est relacionado con la explotacin y transformacin de los hidrocarburos y la generacin de energa elctrica y nuclear, con apego a la legislacin en materia ecolgica (LOAPF, Art. 33).
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Secretara de Economa. Formula y conduce las polticas generales de la industria, comercio interior y exterior, precios y abasto de bienes y servicios del pas. Regula los precios con el fin de proteger al consumidor ante alzas excesivas y fomenta el comercio para el crecimiento econmico del pas. Regula, orienta y estimula las necesidades de proteccin al consumidor, coordina y ejecuta la poltica nacional para crear y apoyar empresas que asocien a grupos de escasos recursos en reas urbanas a travs de las acciones de planeacin. programacin, concertacin, coordinacin y evaluacin; de aplicacin, recuperacin y revolvencia de recursos para ser destinados a los mismos fines; as como de asistencia tcnica y de otros medios que se requieran para ese propsito, previa calificacin, con la intervencin de las dependencias y entidades de la APF correspondientes y de los gobiernos estatales y municipales, y con la participacin de los sectores social y privado. Establece y vigila las normas de calidad, pesas y medidas, necesarias para la actividad comercial, as como las normas y especificaciones comerciales (LOAPF, Art. 34).
Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin. Tiene como objetivo formular, conducir y evaluar la poltica general de desarrollo rural, a fin de elevar el nivel de vida de las familias que habitan en el campo, promoviendo de esta manera el empleo en el medio rural. Establece programas que tiendan a fomentar la productividad y la rentabilidad de las actividades econmicas rurales. Organiza y fomenta las investigaciones agrcolas, ganaderas, avcolas, apcolas y silvcolas y formula la capacitacin de productores rurales. En esta materia, elabora, actualiza y difunde un banco de proyectos y oportunidades de inversin en el sector rural. Fomenta la actividad pesquera a travs de una entidad pblica (LOAPF, Art. 35).
Secretara de Comunicaciones y Transportes. Se encarga de la comunicacin en el pas, ya sea por va terrestre, mediante carreteras y ferrocarriles, por va area, marina y por radio, televisin y va satlite. Busca que tanto el transporte como los medios de comunicacin sean eficientes (LOAPF, Art. 36). Otorga concesiones y permisos previa opinin de la Secretara de Gobernacin, para establecer y explotar sistemas y servicios telegrficos, telefnicos, sistemas y servicios de comunicacin inalmbrica por telecomunicaciones y satlites, de servicio pblico de procesamiento remoto de datos, estaciones de radio
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experimentales, culturales y de aficionados y estaciones radiodifusoras comerciales y culturales; as como vigila el aspecto tcnico del funcionamiento de tales sistemas, servicios y estaciones. Otorga concesiones y permisos para la explotacin de servicios de autotransportes en las carreteras federales y vigila tcnicamente su funcionamiento y operacin, as como el cumplimiento de las disposiciones legales respectivas; participa en los convenios para la construccin y explotacin de los puentes internacionales; fija normas tcnicas de! funcionamiento y operacin de los servicios pblicos de comunicaciones y transportes y las tarifas para el cobro de los mismos; as como otorga concesiones y permisos y fija las tarifas y reglas de aplicacin de todas las maniobras y servicios martimos, portuarios, auxiliares y conexos relacionados con los transportes o las comunicaciones. Adems, participa con la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico en el establecimiento de las tarifas de los servicios que presta la administracin pblica federal de comunicaciones y transportes.
Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo. Esta Secretara se cre con el fin de impulsar la modernizacin de la gestin pblica, la atencin al ciudadano, y el Sistema de Control y Evaluacin de la Gestin Gubernamental, para alcanzar una Administracin Pblica Federal eficiente, eficaz y productiva. Lo anterior se traduce en un manejo honesto de los recursos pblicos; gestin pblica gil en los trmites gubernamentales que realiza el ciudadano con el gobierno; desempeo honrado de los servidores pblicos evitando y previniendo anomalas. Entre sus atribuciones de despacho en cumplimiento a lo anterior estn: Organizar y coordinar el sistema de control y evaluacin gubernamental; inspeccionar el ejercicio del gasto pblico federal, y su congruencia con los presupuestos de egresos; expedir las normas que regulen los instrumentos y procedimientos de control de la APF, para lo cual podr requerir de las dependencias competentes, la expedicin de normas complementarias para el ejercicio del control administrativo. Vigila tambin el cumplimiento de las normas de control y fiscalizacin, as como asesora y apoya a los rganos de control interno de las dependencias y entidades de la APF; establece las bases generales para la realizacin de auditorias en las dependencias y entidades de la APF, as como realiza las auditorias que se requieran a las dependencias y entidades en sustitucin o apoyo de sus propios rganos de control; designa, para el mejor desarrollo del sistema de control y evaluacin gubernamentales, delegados de la propia Secretara ante las dependencias y rganos desconcentrados de la APF centralizada y comisarios en los rganos de gobierno o vigilancia de las entidades de la Administracin Pblica Paraestatal; reivindica los bienes propiedad de la nacin, por conducto del Procurador General de la Repblica (LOAPF, Art. 37). 24
Secretara de Educacin Pblica. Tiene a su cargo organizar, vigilar y desarrollar en las escuelas oficiales, incorporadas o reconocidas la enseanza a todos los niveles, as como organizar y desarrollar la educacin artstica, ejercer la supervisin y vigilancia que proceda en los planteles en la Repblica, promover el desarrollo de la investigacin cientfica y tecnolgica, establecer y operar los criterios educativos y culturales en todos los niveles y tipos de enseanza; en la produccin cinematogrfica, en la radio y televisin, y en la industria editorial. Promueve la produccin cinematogrfica, de radio y televisin y de la industria editorial, con apego a lo dispuesto por el artculo 3. Constitucional cuando se trate de cuestiones educativas; dirige y coordina la administracin de las estaciones radiodifusoras y televisoras pertenecientes al Ejecutivo Federal, con exclusin de las que dependan de otras Secretaras de Estado y Departamentos Administrativos (LOAPF, Art. 38).
Secretara de Salud. Se encarga de garantizar el derecho de proteccin a la salud que tienen por ley todos los mexicanos. Constantemente analiza las causas de las enfermedades y busca su prevencin controlando todo aquello que es un riesgo para la salud. Coordina el Sistema Nacional de Salud. Acta como autoridad sanitaria y lucha contra las enfermedades transmisibles, realiza investigaciones de las mismas, est al tanto de las epidemias y vigila que se apliquen inmunizaciones, fomentando la salud (LOAPF, Art. 39).
Secretara del Trabajo y Previsin Social. Principalmente promueve el incremento de la productividad en el trabajo, buscando un equilibrio entre los factores de la produccin (tierra, trabajo, capital y capacidad empresarial); resuelve los conflictos laborales; vigila el cumplimiento de las normas laborales buscando el bienestar de los trabajadores y de sus familiares; impulsa la ocupacin laboral en el pas. Establece y vigila el Servicio Nacional de Empleo e interviene en los contratos de trabajo de los nacionales que vayan a prestar sus servicios en el extranjero en coordinacin con las Secretaras de Gobernacin, Economa y Relaciones Exteriores (LOAPF, Art. 40).
Secretara de la Reforma Agraria. Tiene, entre otros, el objetivo de fomentar la participacin del sector rural y
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desarrollar el bienestar de los campesinos. Para lograr dicho fin, se busca la promocin del campo por parte de las dependencias y entidades para incrementar la participacin en obras de infraestructura, con el propsito de aprovechar las tierras mexicanas en beneficio de los campesinos, proyecta los programas generales y concretos de colonizacin ejidal excedente, escuchando la opinin de la SEDESOL (LOAPF, Art. 41).
Secretara de Turismo. Est encargada de conducir la poltica para el desarrollo turstico del pas en coordinacin con las entidades federativas correspondientes. Para lograr dicho desarrollo promueve el otorgamiento de facilidades y franquicias a los prestadores de servicios y fomenta la actividad turstica, en coordinacin con la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, estableciendo estmulos fiscales. Lleva el registro de los prestadores de servicios tursticos, promueve y facilita el intercambio y desarrollo turstico en el exterior (LOAPF, Art. 42).
Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal. El 31 de diciembre de 1994 fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto mediante el cual declararon reformados diversos artculos constitucionales. Uno de ellos fue el 102 que en su apartado A, sexto prrafo, seala: "La funcin de consejero jurdico del Gobierno, estar a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establezca la ley". Derivado de lo anterior, por Decreto (DOF, 15-V-1996) se reforma y adiciona la Ley Orgnica de la APF, crendose la dependencia denominada Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal, con nivel de Secretara de Estado. Su funcin es otorgar apoyo tcnico jurdico al Presidente de la Repblica en todos los asuntos que le encomiende. Asimismo, coordina a las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal en materia jurdica, presta asesora jurdica a las entidades federativas que lo soliciten, somete a consideracin del Presidente los proyectos de iniciativas de leyes y decretos que se presenten al Congreso de la Unin, a una de sus Cmaras o a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, y da su opinin sobre los proyectos o tratados por celebrar con otros pases. (LOAPF, Art.43) La Procuradura tambin se encuentra ubicada en el mbito del Poder Ejecutivo
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Federal, segn lo establece el artculo primero de la Ley Orgnica de la misma, y a continuacin se describe su funcin general.
Procuradura General de la Repblica. Corresponde al Ministerio Pblico de la Federacin vigilar la observancia de la constitucionalidad y legalidad en el mbito de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que legalmente correspondan a otras autoridades jurisdiccionales o administrativas; promueve la pronta, expedita y debida procuracin e imparticin de justicia; vela por el respeto de los derechos humanos en la esfera de su competencia; interviene ante las autoridades judiciales en todos los negocios en que la Federacin sea parte cuando se afecten sus intereses patrimoniales o tenga inters jurdico, as como en los casos de los diplomticos y los cnsules generales. Persigue los delitos del orden federal (LOPGR, Art. 2).
2.3. Administracin Pblica Paraestatal. Comprende entidades de naturaleza muy diversa. Como ya se mencion, est conformada por: organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria y fideicomisos pblicos. Se rigen por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, as como por la Ley Federal de las Entidades Paraestatales y su Reglamento. Para la operacin de las entidades de la Administracin Pblica Paraestatal, el Ejecutivo Federal las agrupa por sectores definidos, considerando el objeto de cada una de dichas entidades en relacin con la esfera de su competencia que stas y otras leyes les asignan. La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico publica anualmente, a travs del DOF, la relacin de entidades paraestatales que forman parte de la APF a ms tardar el 15 de agosto de cada ejercicio. Segn las actividades que desarrollan, las entidades paraestatales se agrupan en sectores encabezados por una dependencia, misma que se denomina cabeza de sector o coordinadora de sector. En las entidades determinadas por el Ejecutivo Federal como estratgicas y prioritarias el titular de la coordinadora de sector deber presidir el rgano de gobierno. En las dems entidades, el titular de la coordinadora designar al que presidir dicho rgano, cuyo nivel no ser inferior al de Director General o equivalente. Por ejemplo, una cabeza de sector es la Secretara de Energa, agrupa a empresas tan importantes como PEMEX y Comisin Federal de Electricidad. La coordinadora de sector tiene como funciones la de coordinar la presupuestacin por programas, proyectos y actividades, as como la evaluacin de los resultados del sector. 27
Dentro del rgano de gobierno, que es el encargado de dictar las polticas de administracin y desarrollo en el seno de la entidad paraestatal, figura un representante de cada una de las dependencias globalizadoras: SHCP y SECODAM.
2.3.1. Organismos Descentralizados. Son instituciones creadas por disposicin del Congreso de la Unin o por el Ejecutivo Federal. Cuentan con personalidad jurdica y patrimonios propios; estn orientadas a la prestacin de un servicio pblico o social, la explotacin de bienes o recursos propiedad de la nacin, la investigacin cientfica y tecnolgica y la obtencin o aplicacin de recursos para fines de asistencia o seguridad social. Las encabeza un director general designado por el Ejecutivo Federal, quien se encarga de que se sigan los lineamientos establecidos en la Ley Federal de las Entidades Paraestatales y de vigilar el cumplimiento del reglamento interior de la entidad a su cargo, adems de cumplir con las disposiciones legales de dar a conocer los resultados de su gestin administrativa al Ejecutivo Federal.
2.3.2. Empresas de Participacin Estatal. Son aqullas en las que actualmente el Gobierno Federal es propietario de ms del 50% del capital social. En la constitucin de su capital figuran acciones de serie especial que slo puede suscribir el Gobierno Federal y estn integradas por: Las sociedades nacionales de crdito constituidas en los trminos de su legislacin especfica. Las sociedades de cualquier otra naturaleza, incluyendo las instituciones nacionales de seguros y fianzas. Cabe hacer mencin que stas surgen para apoyar a ciertos sectores o para regular la actividad econmica del pas.
2.3.3. Fideicomisos. Los fideicomisos pblicos son aquellos que el Gobierno Federal o alguna de las dems entidades paraestatales constituyen con el propsito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las reas prioritarias del 28
desarrollo. Cuentan con una estructura anloga a las otras entidades y tienen su comit tcnico; adems, la SHCP debe fungir como el fideicomitente nico de la Administracin Pblica Federal (LFEP, Art. 40).
2.3.4. Entidades de Cuenta Pblica. Por otro lado, en la ejecucin del gasto pblico federal, las dependencias y entidades debern realizar sus actividades de acuerdo al presupuesto que se les otorga en el Presupuesto de Egresos de la Federacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin anualmente. Existen entidades paraestatales a las que se les asigna presupuesto en forma directa por la importancia que representan para la actividad econmica del pas. Estas se denominan Entidades de Cuenta Pblica y para el ejercicio del Presupuesto de Egresos de la Federacin para el ano 2002 son las siguientes: Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; Instituto Mexicano del Seguro Social; Lotera Nacional para la Asistencia Pblica; Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos; Comisin Federal de Electricidad; Luz y Fuerza del Centro, y Petrleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios.
2.4. Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. La falta de cumplimiento de los deberes de la funcin pblica por los trabajadores pblicos origina responsabilidades de naturaleza diversa con respecto de la administracin pblica y de terceros. El funcionario y el empleado estn subordinados a la ley y a su debido cumplimiento; por lo tanto estn obligados a responder de sus actos pblicos. La responsabilidad en la funcin pblica es la obligacin en la que se encuentra el servidor pblico que ha infringido la ley, por haber cometido un delito, una falta, o ha causado una prdida o un dao. Es por ello que existe a nivel federal una Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos (LRASP) emitida el 13 de marzo de 2002, para regular su actuacin conforme a derecho. Esta ley tiene por objeto reglamentar el Ttulo Cuarto Constitucional "De las Responsabilidades de los Servidores Pblicos" en cuanto hace a lo siguiente (Art. 1 LRASP): 29
I. II. III. IV. V.
Los sujetos de responsabilidad administrativa en el servicio pblico; Las obligaciones en el servicio pblico; Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio pblico; Las autoridades competentes y el procedimiento para aplicar dichas sanciones, y El registro patrimonial de los servidores pblicos.
Son sujetos de esta ley (Art. JOS Constitucional prrafo primero) Representantes de eleccin popular. Miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal. Funcionarios y empleados Toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin en la Administracin Pblica Federal o en el Distrito Federal Servidores del Instituto Federal Electoral El Presidente de la Repblica (Durante el tiempo de su encargo, slo podr ser acusado por traicin a la patria y delitos graves del orden comn). Gobernadores de los Estados Diputados a las Legislaturas Locales. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales Miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales De manera enunciativa se presentan las obligaciones que tendr todo servidor pblico y que menciona la LRASP en su artculo 8: Cumplir con su servicio y abstenerse de cualquier acto u omisin que cause la suspensin o deficiencia del mismo. Formular y ejecutar sus planes, programas y presupuestos, cumpliendo las leyes y la normatividad sobre el manejo de recursos pblicos. Utilizar los recursos asignados y las facultades atribuidas exclusivamente para el desempeo de su empleo, cargo o comisin; Rendir cuentas sobre el ejercicio de sus funciones y colaborar en la rendicin de cuentas de la gestin pblica federal. Custodiar y cuidar la documentacin e informacin de su empleo, cargo o comisin, que tenga bajo su responsabilidad, e impedir o evitar su uso, sustraccin, destruccin, ocultamiento o inutilizacin indebidos; Observar buena conducta, tratando con respeto, diligencia, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relacin con motivo de ste; Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste sus servicios, las dudas fundadas en cuanto ala procedencia d e las rdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a 30
cualquier otra disposicin jurdica o administrativa. Abstenerse de: o Ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisin, por haber concluido el perodo para el cual se le design, por haber sido cesado o por cualquier otra causa legal que se lo impida; o Disponer o autorizar que un subordinado falte sin causa justificada a sus labores u otorgar indebidamente licencias, permisos o comisiones con goce parcial o total de sueldo y otras percepciones; o Autorizar la seleccin, contratacin, nombramiento o designacin de quien se encuentre inhabilitado por resolucin de autoridad competente. Excusarse de intervenir en la atencin, tramitacin o resolucin de asuntos en los que tenga inters personal, familiar, negocios, o que pueda resultar algn beneficio para l, cnyuge o parientes consanguneos o por afinidad hasta el cuarto grado, civiles, o terceros con los que tenga relacin o las personas antes referidas formen o hayan formado parte. Deber informar por escrito al jefe inmediato sobre la atencin, trmite o resolucin de los asuntos del prrafo anterior y que sean de su conocimiento, y observar sus instrucciones por escrito sobre la tramitacin y resolucin, cuando no pueda abstenerse de intervenir en ellos; Abstenerse de solicitar, aceptar o recibir, por s o por interpsita persona, dinero, bienes muebles o inmuebles mediante enajenacin en precio inferior al que tenga en el mercado ordinario, donaciones, servicios, empleos, cargos o comisiones para s, o para las personas antes sealadas, que procedan de cualquier persona fsica o moral cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor pblico que implique intereses en conflicto (Hasta un ao despus de finalizadas sus funciones).
Habr intereses en conflicto cuando los intereses personales, familiares o de negocios del servidor pblico puedan afectar el desempeo imparcial de su empleo, cargo o comisin. Una vez concluido el empleo, cargo o comisin, el servidor pblico deber observar, para evitar incurrir en intereses en conflicto, lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley; Desempear su empleo, cargo o comisin sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables. Abstenerse de intervenir indebidamente en la seleccin, designacin, contratacin, promocin, suspensin, remocin, cese, rescisin del contrato o sancin de cualquier servidor pblico por inters personal, familiar o negocios. Presentar con oportunidad y veracidad las declaraciones de situacin patrimonial, en los trminos establecidos por la Ley; 31
Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos o resoluciones que reciba de la Secretara, del contralor interno o de los titulares de las reas de auditoria, de quejas y de responsabilidades, conforme a la competencia de stos; Supervisar que los servidores pblicos sujetos a su direccin, cumplan con las disposiciones de este artculo; Denunciar por escrito ante la Secretara o la contralora interna, los actos u omisiones que llegare a advertir respecto de cualquier servidor pblico que pueda constituir responsabilidad administrativa en los trminos de la Ley y dems disposiciones aplicables; Proporcionar en forma oportuna y veraz, toda la informacin y datos solicitados por la institucin a la que legalmente le competa la vigilancia y defensa de los derechos humanos; Abstenerse de: o Celebrar pedidos o contratos relacionados con adquisiciones, arrendamientos y enajenacin de todo tipo de bienes, prestacin de servicios, y la contratacin de obra pblica o de servicios relacionados con sta, con quien desempee un empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, o bien con las sociedades de las que dichas personas formen parte. o Inhibir por s o por interpsita persona, a los posibles quejosos para evitar la formulacin o presentacin de denuncias, y cualquier acto u omisin en perjuicio de los intereses de quienes las formulen o presenten; o Aprovechar su empleo, cargo o comisin para inducir a que otro servidor pblico efecte, retrase u omita realizar algn acto de su competencia, que le reporte cualquier beneficio. o Adquirir bienes inmuebles que pudieren incrementar su valor o mejoren sus condiciones, por la realizacin de obras o inversiones pblicas o privadas, autorizadas con motivo de su empleo. (Hasta un ao de finalizadas sus funciones).
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CAPTULO III. LA ADMINISTRACIN PBLICA ESTATAL.
3.1. Marco Jurdico General de la Administracin Pblica Estatal. El orden jurdico de un estado federal como es el caso de nuestro pas, se compone de normas centrales vlidas para todo su territorio y de normas locales que valen solamente dentro del territorio de cada una de las entidades federativas. En este contexto se denomina autonoma a la competencia de que gozan los estados miembros o entidades federativas para darse sus propias normas. Esta autonoma culmina en la creacin de su Constitucin local, para nuestro caso, la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz. El imperativo de darse una Constitucin en cada entidad federativa, est reconocido en la Constitucin Federal en su artculo 41, cuando dice que el pueblo ejerce su soberana en los trminos establecidos por dicha Constitucin y por "las de los Estados". De igual forma la Constitucin General hace referencia de las entidades federativas en su artculo 133.
3.1.1. Bases Constitucionales. Las bases constitucionales son el fundamento que sustenta la vida jurdica de las entidades federativas, por lo que a continuacin se transcriben algunos fragmentos de los principales artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto vigente (Reformada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el 14 de Agosto del 2 001) con la finalidad de analizar el contenido de los mismos y conocer primeramente el texto constitucional federal, base del orden jurdico local. "TITULO QUINTO De los Estados de la Federacin y del Distrito Federal Artculo 115.- Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica y administrativa, el Municipio Libre. Artculo 116.- El poder pblico de los estados se dividir, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo ..................."
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3.1.2. Constitucin Poltica del Estado. De igual forma se transcriben los principales artculos de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz, que justifican los elementos de Autonoma, Soberana y Territorio. "Miguel Alemn Velazco.- Gobernador Constitucional del Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave a sus habitantes sabed: Que la Honorable Legislatura del Estado se ha servido dirigirme la siguiente ley para su promulgacin: Ley que reforma y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave. TTULO PRIMERO, CAPTULO I DE LA SOBERANA Y DEL TERRITORIO DEL ESTADO Artculo 1. El Estado de Veracruz-Llave es parte integrante de la Federacin Mexicana, libre y autnomo en su administracin y gobierno interiores. Artculo 2. La soberana reside en el pueblo, el que la ejerce por medio de los Poderes del Estado o directamente a travs de las formas de participacin que esta Constitucin determine. Artculo 3. El territorio del Estado tiene la extensin y lmites que histricamente le corresponden y comprende adems los cabos, islas e islotes adyacentes a su litoral en los que ejerce jurisdiccin, de conformidad con lo establecido en la Constitucin Federal y la ley...."
3.2. Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado. El Poder Ejecutivo del Estado se encuentra sujeto a las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz-Llave (LOPE), (reforma publicada en la Gaceta Oficial del 20 de Mayo de 2002), por lo que a continuacin se transcribe el objeto de la misma: "Artculo 1. La presente Ley es de observancia general para la Administracin Pblica del Estado de Veracruz-Llave y tiene por objeto establecer las bases de la organizacin y funcionamiento de las dependencias centralizadas y entidades paraestatales en que se divide..... " En este sentido podemos damos cuenta que en la ley se establece la organizacin administrativa del poder ejecutivo, misma que en los siguientes apartados se 34
3.2.1. El Poder Ejecutivo del Estado. Se deposita en un solo individuo que es el Gobernador del Estado, el cual durar en su cargo seis aos y comenzar a ejercer sus funciones el primero de diciembre siguiente a la fecha de su eleccin. Para el despacho de los asuntos de su competencia tiene a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de VeracruzLlave, la cual establece diversas facultades que le otorga a su titular; en este sentido se analizar el ttulo segundo, capitulo primero, que a continuacin se transcribe: "Del Ejecutivo del Estado Artculo 8. El Titular del Poder Ejecutivo, adems de las atribuciones que expresamente le confiere la Constitucin Poltica del Estado, podr: I. Autorizar la creacin o supresin de los rganos que requieran las dependencias centralizadas y nombrar o remover libremente a sus titulares; as como designar a los prestadores de servicios de apoyo tcnico o asesora que para el mejor desempeo de sus funciones requiera el Gobernador del Estado; II. Expedir los reglamentos interiores, decretos y acuerdos que tengan por objeto regular el funcionamiento de las dependencias del Ejecutivo. Los reglamentos interiores detallarn las atribuciones que, conforme a esta ley, se otorgan a las diversas dependencias y su distribucin entre los rganos que las componen; asimismo, establecern la forma en que sus titulares podrn ser suplidos en sus ausencias; III. Crear comisiones intersecretariales para la realizacin de programas en que deban intervenir varas dependencias o entidades; as como ordenar cules de stas debern coordinar sus acciones para la atencin urgente o prioritaria de asuntos de inters social; IV. Crear, conforme a las bases que establece esta Ley y dems legislacin aplicable, las entidades paraestatales y los rganos desconcentrados que requiera la Administracin Pblica; V. Agrupar las entidades paraestatales por sectores definidos, conforme a la esfera de competencia de las Secretaras del Despacho; "
La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo en su artculo 4 establece: "La Administracin Pblica del Estado, deber conducir sus actividades conforme a las polticas, prioridades y restricciones que para el logro de los objetivos y metas
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del Plan Veracruzano de Desarrollo y Programas de Gobierno que establezca el Gobernador del Estado directamente o a travs de sus Dependencias y Entidades, las que se sujetarn a la planeacin estatal y presupuestacin, bajo criterio de racionalidad y disciplina fiscal, as como a la contabilidad, evaluacin, informacin peridica, auditoria interna y control de gestin que dispongan las leyes de la materia". El mbito de aplicacin del Plan Veracruzano de Desarrollo 1999-2004, rene al Poder Ejecutivo, a las dependencias, organismos y entidades paraestatales, comits y comisiones, as como fondos y fideicomisos del Estado de Veracruz para los cuales ser obligatorio. De lo anterior se desprende que el Poder Ejecutivo organizar un sistema de planeacin democrtica del desarrollo estatal que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economa. A travs de la planeacin se fijarn objetivos, estrategias, acciones, metas, prioridades y programas de ejecucin del desarrollo integral del Estado, los cuales se plasman en el Plan Veracruzano de Desarrollo, en el cual se establece que es atribucin del Gobierno del Estado planear y conducir el Desarrollo Integral de la Entidad estableciendo procedimientos de consulta popular para formular, instrumentar, ejecutar, controlar y evaluar el Plan Veracruzano de Desarrollo y los programas que de este se deriven. En el Plan Veracruzano de Desarrollo 1999-2004, se establecen los siguientes puntos: La determinacin de acciones y proyectos prioritarios La programacin de actividades La promocin de la participacin ciudadana La promocin de la inversin privada La gestin de participaciones federales La definicin de participaciones a municipios La presupuestacin de ingresos y gastos estatales El seguimiento y la evaluacin de su cumplimiento
Adems los cuatro ejes rectores del desarrollo de Veracruz, que son: Atencin a las causas y los efectos de la pobreza y la marginacin con el fin de aumentar los niveles de bienestar de los veracruzanos y mejorar la distribucin del ingreso. Modernizacin del orden jurdico para preservar y enriquecer las libertades y las opciones democrticas. Reactivacin de la economa veracruzana para que sea fuerte, orientada a 36
respaldar la inversin para la generacin de empleos y produccin. Modernizar la Administracin Pblica.
Los programas sectoriales que se derivan del Plan Veracruzano de Desarrollo 19992004, son entre otros los siguientes: Programa Veracruzano de Gobierno y Democracia. Programa Veracruzano de Finanzas Pblicas Programa Veracruzano de Educacin y Cultura. Programa Veracruzano de Desarrollo Econmico. Programa Veracruzano Integral de Litoral Veracruzano. Programa Veracruzano de Desarrollo Regional Programa Veracruzano de Estructuracin y Desarrollo Urbano. Programa Veracruzano de Comunicaciones y Obras Pblicas. Programa Veracruzano de Desarrollo Agropecuario, Forestal y Pesquero. Programa Veracruzano de Procuracin de Justicia. Programa Veracruzano de Modernizacin y Control de la Administracin Pblica Programa Veracruzano de Desarrollo Administrativo. Programa de Atencin a los Indgenas Veracruzanos. Programa Veracruzano de Seguridad Pblica. Programa de Comunicacin Social. Programa de Evaluacin Permanente del Plan Veracruzano de Desarrollo. Programa de Modernizacin del Transporte Pblico.
3.2.2. La Administracin Pblica Centralizada. Se debe de entender como el conjunto de rganos integrados por las Secretaras de Despacho, la Procuradura General de Justicia, la Contralora General y la Coordinacin General de Comunicacin Social, las cuales son dependencias directas del titular Ejecutivo Estatal. Los rganos del sector central se denominan genricamente "Dependencias", quienes tendrn igual rango entre ellas, no habr preeminencia alguna con excepcin de lo que establece la Constitucin Poltica del Estado en relacin con la Secretara de Gobierno. Si bien ninguna de las Secretaras de Despacho tiene prioridad sobre las otras, algunas de ellas realizan funciones globalizadoras, es decir; emiten lineamientos, polticas y controles que son de observancia obligatoria para la totalidad de la Administracin Pblica. Actualmente dos dependencias son consideradas como 37
globalizadoras: la Secretara de Finanzas y Planeacin y la Contralora General.
Competencia de las Secretaras. En el Captulo II, la Seccin Tercera, artculos del 17 al 37, de la Ley No. 58, Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz-Llave, se define al mbito de competencia de las distintas dependencias que componen la Administracin Pblica Estatal de la cual se obtiene el siguiente resumen. (En el anexo 2 se presentan los nombres de los titulares de cada Secretara).
Secretara de Gobierno. Es la dependencia responsable de coordinar la Poltica Interna de la Entidad y tendr la competencia que expresamente le confiere la Constitucin Poltica del Estado y dems legislacin aplicable. Es competencia del titular de esta dependencia el sustituir al Gobernador en sus ausencias temporales que no excedan a treinta das; proponer al gobernador los proyectos de ley, decretos, reglamentos, acuerdos, convenios y rdenes sobre asuntos de competencia de la secretara; presentar ante el Congreso del Estado las iniciativas de ley o decretos que formule el Ejecutivo; publicar las leyes y decreto que expida el Congreso del Estado, as como las leyes federales; efectuar el compendio de datos para elaborar el informe anual de gobierno; coordinar las relaciones del gobierno del Estado con los diversos grupos sociopolticos de la entidad; intervenir en la observancia de las disposiciones relativas a la poblacin, pirotecnia, detonantes, armas de fuego y explosivos, uso de smbolos patrios y culto religioso, juegos y sorteos entre otras.
Secretara de Seguridad Pblica. Coordina, dirige y vigila la poltica estatal en materia de seguridad pblica y privada, prevencin y readaptacin social, trnsito, transporte, proteccin civil y de auxilio en caso de desastre, de conformidad con las leyes de la materia. Debe desarrollar, instrumentar y ejecutar la poltica de seguridad pblica estatal, promover la participacin de los ciudadanos en el diseo y planeacin de planes y programas en materia de seguridad pblica, as como para el desarrollo de actividades de vigilancia sobre el desempeo de la Secretara; organizar, dirigir, administrar, supervisar y ejercer el mando directo de las corporaciones policacas y dems fuerzas de seguridad estatales, trnsito, transporte y proteccin civil, as 38
como nombrar, remover a los titulares de las mismas y aplicar su correspondiente rgimen disciplinario; integrar, coordinar y supervisar el Sistema Estatal de Proteccin Civil, as como implementar medidas necesarias a fin de proteger y salvaguardar a la poblacin ante la eventualidad de un desastre; disponer del mando de polica municipal en los casos que ste juzgue como de fuerza mayor o alteracin grave del orden pblico; cumplimenta las solicitudes de auxilio de la fuerza pblica que le presenten las autoridades judiciales; proveer lo conducente para la ejecucin de las penas y medidas de seguridad impuestas por las autoridades judiciales, as como la vigilancia y control de las personas que se encuentren cumpliendo una condena a disposicin del Ejecutivo Estatal, y elaborar los programas de readaptacin social de sentenciados; administrar los centros de readaptacin social y tramitar las solicitudes de extradicin, amnista, indulto, libertad anticipada y traslado de procesados y sentenciados; coordinar, dirigir y vigilar la poltica estatal en materia de prevencin y readaptacin social; custodia a los individuos sujetos a reclusin y resguardar los centros estatales destinados a su intemamiento; colaborar, cuando as lo soliciten, con las autoridades federales, estatales o municipales.
Secretara de Finanzas y Planeacin. Es la dependencia responsable de coordinar la administracin financiera y tributaria de la Hacienda Pblica, y de proyectar, con la participacin de las dependencias y entidades de la administracin pblica, la planeacin, programacin y presupuestacin del Estado, conforme a la legislacin y disposiciones aplicables, en el marco del Sistema de Planeacin Democrtica; as como de llevar el control administrativo de los recursos humanos y materiales de la administracin pblica estatal. Corresponde al titular de esta dependencia establecer la poltica de hacienda pblica, conforme a los planes y programas del Gobierno del Estado; coordinar la poltica econmica para el desarrollo del Estado; disear, implementar y actualizar un sistema de programacin del gasto pblico; presupuestar anualmente el gasto pblico del gobierno del estado, tomando en consideracin los anteproyectos de presupuesto de las dependencias y entidades del gobierno estatal; formular el presupuesto de ingresos y egresos anualmente; autorizar las ampliaciones o reducciones de los recursos asignados a los programas a cargo de las dependencias y las entidades comprendidas en el presupuesto de egresos y dems segn la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE).
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Secretara de Educacin y Cultura. Es responsable de coordinar la poltica educativa del Estado y organizar el Sistema Educativo Estatal en todos sus niveles y modalidades, en los trminos que establece la Constitucin Poltica del Estado y las leyes aplicables; as como desarrollar, supervisar y coordinar los programas educativos, culturales, recreativos y deportivos a fin de promover, fomentar y procurar el progreso y bienestar de la poblacin de la entidad. Corresponde al titular de la SEC, planear, fomentar, dirigir y vigilar la educacin que impartan las instituciones educativas en todos los tipos, niveles y modalidades; formular las polticas y programas relativos a la difusin de la cultura, conservacin e incremento del patrimonio artstico, y la promocin de las actividades recreativas y deportivas; otorgar becas a los estudiantes de escasos recursos econmicos; autorizar o reconocer los estudios que imparten las instituciones educativas particulares, incorporndolas al sistema educativo estatal, coordinar el establecimiento de bibliotecas, hemerotecas, casa de la cultura y museos as como la creacin de instituciones culturales, entre otras atribuciones que le confiere la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE).
Secretara de Desarrollo Econmico. Es responsable de coordinar la poltica de desarrollo industrial, comercial y turstico de la Entidad, as como vigilar la aplicacin y observancia de las disposiciones legales aplicables en estas materias. Al titular de esta secretara corresponde, formular, dirigir, coordinar y controlar la ejecucin de las polticas relativas al fomento de las actividades industriales y mineras; promover, fomentar y o participar en la creacin de parques, corredores y ciudades industriales en el Estado; promover y fomentar la inversin, coinversin y la instalacin de empresas convenientes al estado; promover el otorgamiento de estmulos de orden tributaria con objeto de fomentar la participacin de la iniciativa privada en la inversin productiva; fomentar el comercio, la produccin econmica del artesanado, de las industrias familiares, del turismo entre otras atribuciones conferidas en la LOPE.
Secretara de Comunicaciones. Es la dependencia responsable de conducir la poltica del desarrollo de las vas de comunicacin de jurisdiccin estatal.
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El titular proyectar y controlar la presupuestacin y ejecucin de tos programas relativos a la construccin, conservacin y rehabilitacin de las vas de comunicacin estatales, conservar y rehabilitar las autopistas, carreteras, puentes, aeropuertos, estaciones y centrales de telecomunicaciones o de autotransportes de jurisdiccin estatal, participar en el otorgamiento de concesin de autopistas, carreteras y puentes o aeropuertos de jurisdiccin estatal; fomentar la telecomunicacin que tenga fines oficiales y culturales entre otras enmarcadas en la LOPE.
Secretara de Desarrollo Regional. Es responsable de coordinar la poltica de planeacin regional en la entidad y cuando as se requiera con los gobiernos federal y municipal, con el propsito de regular el desarrollo urbano, ordenar los asentamientos humanos y ejecutar obras pblicas, as como de preservar y restaurar el equilibrio ecolgico y proteger el ambiente. El titular, apoyar el desarrollo y ejercicio de los programas, nacionales, regionales y municipales para el desarrollo urbano y la vivienda, as como para el sealamiento y cuidado de los destinos usos y reservas de las tierras para este propsito, atender los problemas relativos a los asentamientos humanos irregulares, coadyuvar con los ayuntamientos en el sealamiento de las reservas territoriales, destinados a casas habitacin, viviendas de inters social, parques, mercados, corredores industriales, zonas, escuelas y otros espacios de naturaleza similar.
Secretara del Trabajo y Previsin Social. Es la dependencia responsable de conducir y coordinar la poltica laboral en el estado, y tendr la competencia que en la materia le otorguen la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal del Trabajo y dems disposiciones aplicables. Son atribuciones de la secretara de Trabajo y Previsin Social, conforme a la distribucin de competencias que establezca su Reglamento Interior, las siguientes: Vigilar, en el mbito estatal, la exacta aplicacin de las disposiciones contenidas en el artculo 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal del Trabajo y los reglamentos estatales vigentes en materia laboral, as como las relaciones del Gobierno del Estado con sus trabajadores; formular y
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ejecutar el Programa Estatal de Empleo; promover y procurar el equilibrio de los factores de la produccin, de conformidad con las disposiciones legales aplicables; organizar y operar el Servicio Estatal de Empleo, previo diagnstico de la oferta y la demanda de trabajo en la Entidad; aplicar los programas y normas que determinen la estrategia para la capacitacin y adiestramiento y la seguridad e higiene en el trabajo, en coordinacin con la autoridad federal del trabajo y con la participacin de los sectores patronal, de los trabajadores, acadmicos y profesionales de la sociedad que inciden en este mbito; vigilar, mediante visitas e inspecciones, que los centros de trabajo cumplan con las disposiciones legales en materia laboral; realizar las recomendaciones necesarias cuando as lo ameriten e imponer las sanciones administrativas procedentes; ejecutar los convenios y acuerdos que en materia de Trabajo firme el Ejecutivo estatal con la Federacin, coadyuvando con la dependencia federal correspondiente en la solucin de los conflictos suscitados con motivo de Contratos-Ley de empresas asentadas en la Entidad; dirigir y coordinar la Procuradura para la Defensa del Trabajo; promover programas en materia de Previsin Social, as como organizar y patrocinar conferencias, exposiciones, reuniones, cursos y dems actividades tendientes a elevar el nivel de vida de los trabajadores y sus familias; estudiar y proponer al Ejecutivo del Estado, una poltica laboral con visin regional y local, impulsando lneas estratgicas y de accin tendientes a la mejora de la productividad, la ocupacin y el empleo, la capacitacin y adiestramiento, la salud e higiene, y todas aquellas medidas institucionales que tengan como objetivo el fortalecimiento de la planta productiva del Estado y la mejora de quienes laboran en ella; participar en la integracin y funcionamiento de los organismos estatales encargados de la Capacitacin y Adiestramiento y de la Seguridad e Higiene en el Trabajo; intervenir, a peticin de parte, en la revisin de los contratos colectivos de trabajo; formular y ejecutar programas de difusin de los cambios que se den en las normas laborales; promover y apoyar el incremento de la calidad y la productividad; fomentar y apoyar la organizacin social para el trabajo y autoempleo; e impulsar y apoyar el desarrollo social, cultural y recreativo de los trabajadores y sus familias.
Secretara de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal, Pesca y Alimentacin. Es la dependencia responsable de coordinar la poltica de desarrollo agrcola, ganadero, forestal y pesquero de la entidad. Corresponde al titular de esta dependencia, fomentar la produccin agrcola, frutcola, forestal y obras de infraestructura hidrulica, as como apoyar, vigilar y ejecutar los programas derivados del Plan Veracruzano de Desarrollo, fomentar la organizacin, capacitacin y asistencia tcnica a los productores agropecuarios,
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proponer, ayudar y en su caso ejecutar las obras de infraestructura agrcola e hidrulica, realizar campaas para prevenir y combatir plagas y enfermedades que atacan a las especies vegetales en el Estado, fomentar la creacin y desarrollo de Agroindustrias entre otras atribuciones establecidas en la LOPE.
Secretara de Salud y Asistencia. Es la dependencia responsable de coordinar la poltica y programas de salud pblica, seguridad y asistencia social en la entidad. El titular tiene atribuciones para planear, normar, establecer, coordinar y evaluar el sistema integral de servicios de salud y asistencia para el estado, en coordinacin con las instituciones de salud de los gobiernos estatal, federal y municipal; formular conducir y evaluar las polticas de saneamiento ambiental, vigilar y controlar la asistencia pblica en el estado, administrar los bienes y fondos que el gobierno estatal destina a los servicios de salud, coadyuvar en el cumplimiento de las leyes federales en materia de salud as como sus reglamentos.
Contralora General. Es responsable de la funcin de control y evaluacin gubernamental y, desarrollo administrativo, as como la inspeccin y vigilancia de los ingresos, gastos, recursos y obligaciones de las dependencias y entidades de la administracin pblica estatal, durante el ejercicio presupuesta! correspondiente. El Contralor, deber planear, organizar y coordinar el sistema de control y evaluacin peridica de la relacin que guardan los programas y presupuestos de las dependencias y entidades de la administracin publica en funcin de los objetivos y prioridades del Plan Veracruzano de Desarrollo, as como los resultados de su operacin a fin de recomendar la adopcin de las medidas necesarias para corregir las desviaciones detectadas y proponer la adecuacin del Plan y los programas respectivos; vigilar junto con SER PLAN, que se caucione debidamente el manejo de fondos y valores del Estado; establecer los criterios y procedimientos para la realizacin de auditorias y revisiones a las dependencias y entidades y dems atribuciones que establece la LOPE.
Procuradura General de Justicia. Es la encargada del Ministerio Publico, responsable de procurar y vigilar el cumplimiento de las leyes y ejercer las acciones correspondientes en contra de los 43
infractores de la ley, as como las que tengan por objeto la efectiva reparacin del dao causado y la proteccin de los derechos de la vctima del acto ilcito en trmino de lo dispuesto por la Constitucin Federal, la Constitucin Poltica del Estado, la ley Orgnica del Ministerio Pblico y dems disposiciones aplicables. El Ministerio Pblico del Estado est a cargo de un Procurador General de Justicia quien, para el ejercicio de sus funciones cuenta con los Subprocuradores3, Agentes, Polica Ministerial y dems personal que estar bajo su autoridad y mando directo, en los trminos que establezca la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la cual seala los requisitos y en su caso el procedimiento para los nombramientos, sustituciones y remociones.
Coordinacin General de Comunicacin Social. Es la dependencia responsable de coordinar la difusin informativa, publicitaria y promocional de las actividades, obras y servicios de la administracin pblica del estado a travs de los distintos medios de comunicacin o de manera directa. Corresponde al titular dirigir y ejecutar la poltica de comunicacin social y de relaciones pblicas de la administracin pblica estatal, coordinar y orientar las actividades de difusin, comunicacin y publicidad social de la administracin estatal, evaluar la opinin pblica sobre los programas y servicios gubernamentales; establecer, coordinar y promover las relaciones pblicas de la administracin; mantener actualizado el banco hemerogrfico, la fototeca, videoteca, grabaciones radiofnicas, producciones sobre las obras y actividades del Gobierno Estatal y dems que establezca la Ley Orgnica del Poder ejecutivo.
rganos Desconcentrados. Para la eficaz atencin y gil servicios de los asuntos de su competencia, las Secretaras de Despacho, cuentan con rganos administrativos desconcentrados que les estn jerrquicamente subordinados y tienen facultades especficas para resolver sobre la materia y dentro del mbito territorial que se determine en cada caso. A continuacin se citan algunos ejemplos de ellos: Instituto Veracruzano Del Deporte. Instituto Veracruzano de la Educacin para los Adultos.
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3.2.3. La Administracin Pblica Paraestatal. "DE LA ADMINISTRACIN PBLICA PARAESTATAL SECCIN PRIMERA Disposiciones Generales Artculo 38. El presente captulo tiene por objeto establecer las bases de organizacin, funcionamiento y control de las entidades paraestatales a que hace referencia el artculo 3 de esta ley. Las relaciones del Ejecutivo del Estado, o de sus dependencias, con las entidades paraestatales, en cuanto unidades auxiliares de la administracin pblica, se sujetarn, en primer trmino, a lo establecido en esta ley y sus disposiciones reglamentaras y, slo en lo no previsto, a otras disposiciones segn la materia que corresponda. Artculo 39. La Universidad Veracruzana y dems instituciones de educacin superior a las que la ley otorgue autonoma, se regirn por sus leyes especficas. El Instituto Electoral Veracruzano, la Comisin Estatal de Derechos Humanos y el rgano de Fiscalizacin Superior, en cuanto organismos autnomos del Estado, atendiendo a sus objetivos y a la naturaleza de sus funciones, quedan excluidos de la observancia de las disposiciones del presente captulo. Artculo 40. Las entidades paraestatales gozarn de autonoma de gestin para el debido cumplimiento de su objeto, y de los objetivos y metas sealadas en sus programas. Al efecto, los rganos de gobierno, o sus equivalentes, de las entidades paraestatales, segn sea el caso, expedirn su correspondiente normatividad interior, que deber establecer las bases especficas de organizacin, funcionamiento y las atribuciones de sus respectivos directores generales, o similares, y de las distintas reas que integren la entidad de que se trate. Dicha normatividad deber publicarse en la Gaceta Oficial del Estado y registrarse ante la Contralora General. " La Administracin Pblica Paraestatal se integra por los rganos del sector paraestatal a los que se les denomina "Entidades", siendo estas las siguientes: Ver anexo 3. Los Organismos Descentralizados. Las Empresas de Participacin Estatal. Los Fideicomisos. Las Comisiones. Los Comits. Los Consejos. 45
Las Juntas. Y dems Organismos Auxiliares.
Organismos Descentralizados. "SECCIN SEGUNDA De los Organismos Descentralizados Artculo 44. Son organismos descentralizados las personas jurdicas creadas por ley o decreto del Congreso del Estado, o por decreto del titular del Ejecutivo, con personalidad jurdica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten y cuyo objeto sea: I. II. III. La realizacin de actividades correspondientes a las reas estratgicas o prioritarias; La prestacin de un servicio pblico o social; o La obtencin o aplicacin de recursos para fines de asistencia o seguridad social."
A continuacin se citan algunos ejemplos de ellos conocidos con las siglas O.P.D. que significan Organismo Pblico Descentralizado. Instituto Veracruzano de la Cultura. Maquinaria de Veracruz. Colegio de Bachilleres del Estado. Junta Estatal de Caminos
Empresas de Participacin Estatal. "SECCIN TERCERA De las Empresas de Participacin Estatal Artculo 48. Son empresas de participacin estatal aquellas que, adems de lo dispuesto por esta ley y leyes del Estado, satisfagan algunos de los siguientes requisitos: I. Que el Gobierno Estatal, o uno o ms organismos descentralizados, u otras empresas de participacin estatal, considerados conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios del 51 % o ms del capital social; 46
Que en la Constitucin de su capital, se hagan figurar acciones de serie especial, que slo puedan ser suscritas por el Gobierno del Estado; y III. Que al Gobierno del Estado corresponda la facultad de nombrar a la mayora de los miembros del Consejo de Administracin, Junta Directiva u rgano de Gobierno, as como designar al Presidente, al Director, al Gerente o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos de la Asamblea General de Accionistas del Consejo de Administracin o de la Junta Directiva u rgano de Gobierno equivalente. Artculo 49. Las empresas de participacin estatal debern tener por objeto reas prioritarias, en los trminos del artculo 43 de esta ley."
Fideicomisos Pblicos. Son las Entidades creadas por la ley o decreto del Congreso o por decreto del titular del Ejecutivo que se constituyan con recursos de la administracin pblica estatal y se organicen de acuerdo a su normatividad interior, con el propsito de auxiliar al Ejecutivo en la realizacin de actividades prioritarias de inters pblico. "SECCIN CUARTA De los Fideicomisos Pblicos Artculo 54. Son fideicomisos pblicos las entidades creadas por ley o decreto del Congreso, o por decreto del titular del Ejecutivo, que se constituyan con recursos de la administracin pblica estatal y se organicen, de acuerdo a su normatividad interior, con el propsito de auxiliar al Ejecutivo en la realizacin de actividades prioritarias de inters pblico." A continuacin se citan algunos ejemplos de ellos. Fideicomiso Veracruzano de Fomento Agropecuario (FIVERFAP). Fideicomiso de la Ciudad Industrial "Bruno Pagliai".
3.3. Ley Estatal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Ley de Responsabilidades de los Servidores Pblicos para el Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave. TEXTO ORIGINAL. Ley publicada en la Gaceta Oficial. rgano del Gobierno del Estado de Veracruz47
Llave, el jueves 9 de febrero de 1984. "AGUSTN AGOSTA LAGUNES, Gobernador Constitucional del Estado Ubre y Soberano de Veracruz-Llave, a sus habitantes, sabed: Que la H. Legislatura del mismo, se ha servido expedirla siguiente LEY: "La Honorable Quincuagsima Tercera Legislatura del Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave, en uso de la facultad que le concede la fraccin I del artculo 68 de la Constitucin Poltica Local y en nombre del pueblo, expide la siguiente: LEY NMERO 36 TITULO PRIMERO CAPITULO NICO DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 1.-Esta Ley tiene por objeto reglamentar el Ttulo Sexto de la Constitucin Poltica del Estado. ARTICULO 2.-Son sujetos de esta Ley: I. Los servidores pblicos, entendindose como tales, a los Diputados de la Legislatura, los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia, los Jueces de Primera Instancia, los Funcionarios y Empleados de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en los Poderes del Estado; y II. Todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos econmicos estatales." "TITULO TERCERO RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS. CAPITULO I OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PBLICO. ARTCULO 46,-Todo servidor pblico tendr las siguientes obligaciones para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben ser observadas en el desempeo de su empleo, cargo o comisin, y cuyo incumplimiento dar lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, segn la naturaleza de la infraccin en que se incurra, y sin perjuicio de sus derechos laborales, previstos en las normas especficas que al respecto rijan: I. Cumplir con diligencia el servicio que le sea encomendado y abstenerse de
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II.
III.
IV.
V. VI. VII.
VIII.
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XI. XII.
XIII.
cualquier acto u omisin que cause te suspensin o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisin; Formular y ejecutar legalmente, en su caso, los planes, programas y presupuestos correspondientes a su competencia, y cumplirlas leyes y otras normas que determinen el manejo de recursos econmicos pblicos; Utilizar exclusivamente para los fines a que estn afectos, los recursos que tengan asignados para el desempeo de su empleo, cargo o comisin, as como las facultades que le sean atribuidas o la informacin reservada de la que tenga conocimiento por su funcin. Custodiar y cuidar la documentacin e informacin que por razn de su empleo cargo o comisin conserve bajo su cuidado de la cual tenga conocimiento impidiendo o evitando el uso, la sustraccin, destruccin, ocultamiento o inutilizacin indebidas de aqullas; Observar buena conducta en su empleo, cargo o comisin, tratando con respeto, diligencia, imparcialidad y rectitud a las personas con las que tenga relacin con motivo de stos; Observar en la direccin de sus inferiores jerrquicos las debidas reglas del trato y abstenerse de incurrir en agravio, desviacin o abuso de autoridad; Observar respeto y subordinacin legtimas con respecto a sus superiores jerrquicos inmediatos o mediatos, cumpliendo las disposiciones que stos dicten en el ejercicio de sus atribuciones; Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que presten sus servicios, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en este artculo o las dudas fundadas que les suscite la procedencia de las rdenes que reciba; Abstenerse de ejercer las funciones de un empleo, cargo o comisin despus de haberse separado de l; Abstenerse de disponer o autorizar a un subordinado a no asistir sin causa justificada a sus labores por ms de quince das continuos o treinta discontinuos en un ao, as como de otorgar indebidamente licencias, permisos o comisiones con goce parcial o total de sueldo y otras percepciones; Abstenerse de desempear algn empleo, cargo o comisin oficial o particular que la ley prohba; Abstenerse de autorizar la seleccin, contratacin, nombramiento o designacin de quien se encuentre inhabilitado por resolucin firme de la autoridad competente para ocupar un empleo, cargo o comisin en el servicio pblico; Excusarse de intervenir en cualquier forma en la atencin, tramitacin o resolucin de asuntos en los que tenga inters personal, familiar o de negocios, incluyendo aquellos de los que puede resultar algn beneficio para l, su cnyuge o parientes consanguneos hasta el cuarto grado o por 49
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XV.
XVI.
XVII.
XVIII. XIX. XX.
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afinidad o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor pblico o las personas antes referidas formen o hayan formado parte; Informar por escrito al jefe inmediato y en su caso al superior jerrquico, sobre la atencin, trmite o resolucin de los asuntos a que hace referencia la fraccin anterior y que sean de su conocimiento; y observar sus instrucciones por escrito sobre su atencin, tramitacin y resolucin, cuando el servidor pblico no pueda abstenerse de intervenir en ellos; Abstenerse, durante el ejercicio de sus funciones, de solicitar, aceptar o recibir, por s o por interpsita persona, dinero, objetos mediante enajenacin a su favor en precio notoriamente inferior al que el bien de que se trate tenga en el mercado ordinario, cualquier donacin, cargo o comisin para s, o para las personas a que se refiere la fraccin XIII, y que procedan de cualquier persona fsica o moral cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor pblico de que se trate en el desempeo de su empleo, cargo o comisin y que implique intereses en conflicto. Esta prevencin es aplicable hasta un ao despus de que se haya retirado del empleo, cargo o comisin; Desempear su empleo, cargo o comisin sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones comprobables que el Estado le otorga por el desempeo de su funcin, sean para l o para las personas a las que se refiere la fraccin XIII; Abstenerse de intervenir o participar indebidamente en la seleccin, nombramiento, designacin, contratacin, promocin, suspensin, remocin, cese o sancin de cualquier servidor pblico, cuando tenga inters personal, familiar o de negocios en el caso, o pueda derivar alguna ventaja o beneficio para l o para las personas a las que se refiere la fraccin XIII; Presentar con oportunidad y veracidad la declaracin de situacin patrimonial a que se refiere esta Ley; Atender con diligencia las instrucciones, requerimientos y resoluciones que reciba para el cumplimiento de esta Ley; Informar al superior jerrquico de todo acto u omisin de los servidores pblicos sujetos a su direccin, que pueda implicar inobservancia de las obligaciones a que se refieren las fracciones de este artculo, y en los trminos de las normas que al efecto se expidan; Abstenerse de cualquier acto u omisin que implique incumplimiento de cualquier disposicin jurdica relacionada con el servicio pblico; y Las dems que le impongan las leyes y reglamentos.
ARTCULO 47. -Cuando el planteamiento a que se refiere la fraccin XX del artculo anterior, que formule el servidor pblico a su superior jerrquico deba ser
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comunicado a la Autoridad competente, el superior proceder a hacerlo sin demora, bajo su estricta responsabilidad, poniendo el trmite en conocimiento d el subalterno interesado. Si el superior jerrquico omite la comunicacin, el subalterno podr practicarla directamente informando a su superior acerca de este acto. ARTCULO 48. -Para los efectos de este ttulo se entender por superior jerrquico, al titular de la dependencia de que se trate, el cual aplicar las sanciones cuya imposicin se atribuye a travs de los responsables a que se refiere el artculo siguiente."
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CAPTULO IV. LA ADMINISTRACIN PBLICA MUNICIPAL. Jurdico General de la Administracin Pblica Municipal.
4.1. Marco
"Municipio (del latn municipium), es la organizacin poltico-administrativa que sirve de base a la divisin territorial y organizacin poltica de los estados, miembros de la federacin. Integran la organizacin poltica tripartita del Estado mexicano los municipios, los estados y la federacin." Responde el municipio a la idea de una organizacin comunitaria, con gobierno autnomo que nace por mandato de la Constitucin Federal expresado en el artculo 115. Debido, seguramente a que el municipio tiene suprimida su potestad legislativa, disminuida y subordinada la judicial y slo se presenta a los ojos de la comunidad con su potestad administrativa, responsable fundamentalmente de la administracin y gestin de los servicios pblicos, es que la doctrina mexicana ve en l una forma de organizacin administrativa descentralizada por regin o territorio. Gabino Fraga menciona que "el municipio es una forma en que el Estado descentraliza los servicios pblicos correspondiente a una circunscripcin territorial determinada8 por otra parte Andrs Serra Rojas, afirma que "la forma ms caracterstica de la descentralizacin regional en el derecho constitucional y administrativo mexicano, es el municipio".9 "El Municipio es la base de la divisin territorial y de la organizacin poltica administrativa del Estado Mexicano, de la actividad poltica electoral y de las libertades individuales. La ley otorga autonoma y autarqua, esto es potestad para elegir y designar a sus rganos de gobierno y capacidad" legal para resolver los problemas econmicos, sociales y culturales que afecten a su sociedad"10 Seala Pichardo Pagaza que "el municipio tiene profunda raz popular y que es el punto de partida donde se recogen, en primera y en ltima instancia, las
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Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo 3, p. 2166.
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Edit. Porra, 41a Edicin, Mxico, 2001. p. 219. 9 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo. Edit. Porra, Mxico, 1991. p. 590. 10 Pichardo Pagaza, Ignacio. Introduccin a la Administracin Pblica de Mxico. Tomo 1. Mxico, 1986, p.277.
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indeclinables funciones del ciudadano como productor, consumidor, elector, servidor de sus semejantes y como creador de vnculos y efectos11 Es necesario conocer como ha venido evolucionado el municipio, as en el Mxico prehispnico existi una organizacin llamada "calpulli" azteca siendo una entidad de carcter agrario, ya que signific en su inicio una forma de organizacin econmica para la explotacin de la tierra, fue la base de la divisin territorial del estado azteca, fincada en rasgos de parentesco, que en su evolucin deriv consecuentemente en una institucin social y poltica de asociacin vecinal, en la que las relaciones entre sus miembros aseguraban armona y la ciudad fue la explosin fsica de la convivencia social organizada. Afirma Pichardo Pagaza que "En el calpulli se encuentra un embrin de la organizacin poltica suprema del municipio libre como ahora lo conocemos".12 Durante la colonia se funda en la Villa Rica de la Veracruz el primer Ayuntamiento de Amrica continental en el ao de 1519, y el primer Ayuntamiento metropolitano se funda en Coyoacn en el ao de 1521; durante la colonia, el municipio en Mxico careca de autonoma poltica y de poder para juzgar, realizando exclusivamente actividades relacionadas con el orden pblico y prestacin de servicios. En trminos generales comenta Pichardo Pagaza que esto ha sido causa de que el Municipio no cont con los instrumentos necesarios para hacer efectiva su autonoma poltica, ni econmica, lo primero porque el propio proceso histrico impuso una poltica centralizadora, determinando una relacin de subordinacin en relacin con los o tros rdenes de gobierno y el segundo por el escaso desarrollo de las fuerzas productivas de la poca. En la dcada de los 70, el Gobierno de la Repblica, enfrent el problema municipal mediante una estrategia federalista, a travs de reuniones celebradas con presidentes municipales, se inicia el inventario de problemas relacionados con su gestin administrativa, se dan pasos para una mayor descentralizacin en lo administrativo, en lo poltico y en lo econmico. En 1983 se hacen reformas en el artculo 115 de la Constitucin Federal, donde se superan omisiones de la Constitucin de 1917, relacionadas fundamentalmente con la distribucin de competencia y la falta de precisin respecto a la asignacin de recursos convirtindose en instrumentos para el fortalecimiento municipal.
11 12
dem. dem.
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4.1.1. Bases Constitucionales. La administracin municipal opera dentro de un marco jurdico en el que inciden tres categoras de ordenamientos legales: 1. El constitucional federal, que establece las normas fundamentales de la estructura poltica municipal. 2. El orden local, que se integra por las constituciones estatales y las leyes locales que regulan la estructura de la administracin, el funcionamiento del poder pblico municipal, las facultades de sus rganos y las finanzas municipales. 3. El reglamento propiamente municipal, que facilita el cumplimiento de las leyes federales y estatales; la expedicin de los reglamentos municipales es una facultad especfica de los ayuntamientos. De acuerdo a su jerarqua la legislacin que regula los actos municipales queda circunscrita en los textos siguientes: La Constitucin Poltica Federal en su artculo 115 establece las bases del municipio entre las ms significativas para este estudio mencionaremos: 1) Facultad legislativa: Fraccin II, estn facultados para expedir, de acuerdo con la H. Legislatura del Estado, los bandos de polica y gobierno y los reglamentos circulares y disposiciones administrativas de observancia general; esta medida es para buscar el robustecimiento poltico y jurdico de los municipios. 2) Prestacin de servicios pblicos: Fraccin III, considera una necesidad precisar los servicios que deben ser de la incumbencia municipal. 3) Desarrollo urbano: Fraccin V, faculta a los municipios para intervenir en la zonificacin y planes de desarrollo urbano municipal, etc.
4.1.2. Constitucin Poltica del Estado. En el captulo relativo de los municipios, la Constitucin Poltica local en su artculo 68 establece que las leyes reglamentarias municipales se sujetarn a las bases sealadas en la misma, respecto de los servicios pblicos a cargo de los municipios son los mismos que establece la fraccin III del artculo 115 Constitucional Federal. La Constitucin local tambin establece que previo acuerdo entre sus ayuntamientos y con sujecin a la ley, los municipios podrn coordinarse y asociarse para la ms eficaz prestacin de los servicios pblicos que les
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corresponda. Dentro de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz, existe el artculo nmero 71, que establece las bases normativas conforme a las cuales, los Ayuntamientos del Estado, debern expedir sus bandos de polica y gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general, misma que tiene como objetivo primordial, precisar la forma de realizar la actividad municipal, teniendo en cuenta que es de orden pblico; y seala adems una serie de funciones que los Ayuntamientos podrn realizar con la finalidad de regular sus funciones, pero en ningn momento menciona que la ciudadana podr tomar parte para aportar ideas y/o dar una posible solucin a los problemas con los que se enfrentan los Municipios en la prestacin de los servicios pblicos.
4.1.3. Ley Orgnica del Municipio Ubre. Las leyes orgnicas municipales de cada Estado de la Repblica son expedidas por los Congresos locales; en trminos generales desarrollan el texto de las Constituciones locales y regulan la estructura y funcionamiento de los rganos de autoridad de los mismos, todas establecen reglamentacin en materia de Hacienda Municipal adems de las facultades, obligaciones, rganos auxiliares y la prestacin de servicios pblicos, etc. La Ley Orgnica del Municipio Libre establece que los ayuntamientos administrarn el funcionamiento, conservacin y explotacin de sus servicios pblicos bajo las condiciones que determinen las leyes y reglamentos. Por lo que se refiere a las cuotas y tarifas que se deban cobrar por la prestacin de los servicios pblicos, la legislatura o la Diputacin Permanente, aprobarn las mismas.
4.1.4. Reglamentos municipales. Por disposicin constitucional, los ayuntamientos tienen la responsabilidad de elaborar los reglamentos que normen su funcionamiento interno y la vida comunitaria. En general se acepta que el reglamento municipal seale el procedimiento para que el municipio asuma sus atribuciones de manera ordenada, para lograr que la reglamentacin produzca legalidad en el mbito municipal. El reglamento, en trminos generales, es una coleccin ordenada de reglas que se da para la ejecucin de una ley o para el rgimen de una corporacin, dependencia u otro servicio.
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En el caso particular de los municipios, se define el reglamento como el conjunto de normas generales de carcter administrativo y obligatorio para la comunidad, expedidas por el ayuntamiento constituido en cabildo, para garantizar el cumplimiento de la ley. Los reglamentos municipales no necesariamente pormenorizan o detallan una ley, puesto que son reglamentos autnomos que surgen de la facultad expresa de la Constitucin y que norman, por si mismos, determinadas relaciones o actividades del mbito municipal de acuerdo a las costumbres, caractersticas socioeconmicas, culturales e histricas de cada municipio. Las normas que dictan los ayuntamientos en uso de su facultad reglamentaria, especfica atribucin establecida por la Constitucin Poltica Federal, integran un cuerpo de disposiciones que rigen el funcionamiento de la vida municipal. Por facultad reglamentaria se entiende la posibilidad que tienen los ayuntamientos de traducir las leyes federales y estatales en medidas administrativas adecuadas al municipio. El bando de polica y gobierno es el ms importante de los reglamentos municipales, pues representa para el ayuntamiento el instrumento fundamental de gobierno municipal. Es un elemento poltico y normativo para conducir las relaciones entre las autoridades y la ciudadana. La definicin de bando en su acepcin gramatical y jurdica significa, "anuncio pblico de una cosa: edicto, mandato o ley que se publica solemnemente".13 El bando de polica y gobierno o bando municipal, es el conjunto de disposiciones de carcter reglamentario y administrativo que regulan la organizacin poltica y administrativa de los municipios, las obligaciones de sus habitantes y vecinos, as como las competencias de la autoridad municipal para mantener la seguridad pblica en su jurisdiccin. Esta importante norma debe contener las disposiciones de carcter general que debern observar los habitantes del municipio.
4.2. Constitucin y estructura del Municipio Para la creacin de un municipio es necesario cubrir ciertos requisitos que para tal efecto seala la Ley Orgnica del Municipio Libre en su Art.6.
Centro Estatal de Desarrollo Municipal. Facultad Reglamentara de los Ayuntamientos. Mxico, 1992, p.5.
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I. II.
Poblacin mayor de veinticinco mil habitantes; Recursos econmicos suficientes para cubrir las erogaciones que demande la administracin municipal y para prestar los servicios pblicos municipales; III. Que la cabecera municipal cuente con: locales adecuados para la instalacin de oficinas pblicas, infraestructura urbana y medios de comunicacin con las poblaciones circunvecinas; y IV. Reservas territoriales suficientes para satisfacer las necesidades de la poblacin. El municipio as como el Estado se integra de un territorio, una poblacin y un gobierno por lo que se presenta una descripcin de cada uno de ellos.
Territorio El territorio de los municipios se constituir por: I. Cabecera, que ser el centro de poblacin donde resida el Ayuntamiento; II. Manzana, que ser la superficie de terreno urbano delimitado por va pblica, donde residir el jefe de manzana; III. Congregacin, que ser el rea rural o urbana, donde residir el Agente Municipal; y IV. Ranchera, que ser una porcin de la poblacin y del rea rural de una congregacin, donde residir el Subagente Municipal.
Poblacin Son habitantes del Municipio los veracruzanos con domicilio establecido en el mismo municipio, as como los vecinos de ste, considerando como vecino a toda aquella persona con domicilio establecido dentro de su territorio, con una residencia mnima de un ao.
Gobierno En el derecho constitucional moderno, la doctrina emplea como sinnimos Municipio y Ayuntamiento; sin embargo existe entre ambos una distincin muy clara y precisa, el Municipio, como ya se mencion, es la forma de organizacin poltico administrativa que se establece en una circunscripcin territorial para gobernar y el Ayuntamiento, es el rgano colegiado que se erige como autoridad poltica y representa al Municipio frente a los gobernados.
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"Ayuntamiento (del latn adiunctum, supino de a diungere, juntar, unin de dos ms individuos para formar un grupo). Corporacin pblica que se integra por un alcalde o presidente municipal y varios consejiles, con el objetivo de que administren los intereses del Municipio14 A este respecto la Ley Orgnica del Municipio Libre en su artculo 1 7 seala: "Cada municipio ser gobernado por un Ayuntamiento de eleccin popular, libre, directa y secreta, de acuerdo a los principios de mayora relativa y de representacin proporcional, en los trminos que seale el Cdigo Electoral del Estado. El Ayuntamiento residir en la cabecera del municipio y slo podr trasladarse a otro lugar dentro del mismo, por decreto del Congreso del Estado, cuando el inters pblico justifique la medida". Este Ayuntamiento se integra por los siguientes Ediles: Presidente Municipal, Regidores y; Sndicos.
Cada municipio tiene su organizacin administrativa propia y adecuada a las necesidades locales, por lo tanto el nmero de Ediles de un Ayuntamiento depende del nmero de habitantes que lo integran que ser: I. II. III. IV. V. Tres para los municipios de hasta 40 000 habitantes; Cinco, para los municipios de ms de 40 000 y hasta 70 000 habitantes; Siete, para los municipios de ms de 70 000 y hasta 125 000 habitantes; Nueve, para los municipios de ms de 125 000 y hasta 250 000 habitantes; Trece, para los municipios de ms de 250 000 y hasta 400 000 habitantes; y VI. Hasta quince, para los municipios cuya poblacin exceda de 400 000 habitantes y su capacidad econmica lo permita. As pues, al Ayuntamiento se le confieren atribuciones para realizar todas aquellas actividades que, dentro de su territorio, sean necesarias para lograr el bienestar y armona de los habitantes del Municipio; teniendo adems libertad para administrar sus bienes y Hacienda. La Hacienda Municipal realmente se forma con los bienes propiedad del Municipio, las contribuciones que sealan las legislaturas locales, las participaciones que asigne el Estado provenientes de la Federacin y
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Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo 1, p. 314.
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los ingresos que resulten de su administracin, y prestacin de servicios pblicos a su cargo. Adems, el Municipio tiene personalidad jurdica propia para todos los efectos legales, es decir, es sujeto de derechos y obligaciones ante tribunales e instituciones, por lo cual puede, en determinado momento, gestionar, obtener crditos y asesora jurdica y tcnica. Siguiendo este orden de ideas, se considera importante analizar otro termino que de acuerdo con el diccionario jurdico mexicano, s es sinnimo de Ayuntamiento, el Cabildo, (del latn capitulum), cuerpo de eclesisticos capitulares de una iglesia. Ayuntamiento, junta celebrada por el Cabildo o tambin sala donde se celebra el Cabildo."15 Cabildo, es la denominacin que se le ha dado al rgano colegiado que constituye hoy en da la autoridad poltica ms importante del Municipio Libre. El Cabildo es el antecedente ms antiguo del Ayuntamiento en la poca Colonial de Amrica Latina, pues se identifica con los consejos medievales espaoles que surgieron de la decadencia, ya evidente en los siglos XVI y XVII, del Municipio de origen romano.
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Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano. Op. Cit. Tomo 1, p. 369.
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CONCLUSIONES. El Estado Mexicano, como consecuencia del ejercicio de su soberana, es un estado independiente frente a otros, y puede determinar libremente su actividad interna, autodeterminarse en cuanto a su forma de gobierno, a su propio orden jurdico; y al sentido de su poltica interna e internacional. El Gobierno Mexicano lleva a cabo el cumplimiento de cada una de esas funciones a travs de la divisin de poderes, los cuales a su vez le permiten el ejercicio de su soberana como lo establece la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo 49. La funcin administrativa es el conjunto de actividades materiales e intelectuales, tcnicas y cientficas que anteceden o preparan la decisin administrativa y las operaciones y procedimiento de efectos jurdicos secundarios encaminados al cumplimiento o ejecucin y a la satisfaccin del inters general. Es necesaria la excelencia de recursos en los niveles de gobierno, basados en una estrategia de vinculacin entre la ciudadana y la administracin pblica, ya que existen una serie de planes y programas que requieren de la participacin social; y que al integrarse los esfuerzos de la ciudadana y los servidores pblicos, coadyuvan a la optimizacin de recursos. Se observa que la administracin pblica eficiente y eficaz propicia la superioridad de los recursos disponibles y adems que stos se distribuyan de una mejor manera, logrando con ello un mejoramiento para la sociedad. Sugerir la optimizacin de recursos en los mbitos federal, estatal y municipal, con base en procedimientos y mecanismos de gestin ciudadana, as las administraciones pblicas, segn las facultades y obligaciones que les asigna la ley, pueden fomentar los valores de: legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia. Se considera que si este objetivo se logra, es debido a que los servidores pblicos realizan acciones para el mejoramiento de sus funciones. Si existe un marco legal de procedimientos y mecanismos de gestin administrativos, entonces habr un fortalecimiento entre la ciudadana y el gobierno. Todo servidor pblico debe tener en cuenta sus obligaciones para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, valores que deben ser observados en el desempeo de su empleo, cargo o comisin. Es posible que la administracin pblica opere en los programas de los Gobiernos Federal, Estatal y Municipal, y sta puede aumentar considerablemente su eficacia, cuando exista por parte de los servidores pblicos (autoridades o no), la disposicin de transitar en el marco de legalidad.
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BIBLIOGRAFA BS ICA ACOSTA ROMERO, Manuel. Derecho Administrativo, Edit. Porra, Mxico, 1999. CASTRO VZQUEZ, Ral. Contralora Gubernamental, Instituto Mexicano de Contadores Pblicos A.C., 1996. CHIAVENATO, Idalberto. Introduccin a la teora General a la Administracin Pblica. Edit. Mc. Graw-Hill. Mxico, 2000, p. 8 DE LA MADRID HURTADO, Miguel. Cien Tesis Sobre Mxico. Mxico, 1986. DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho, Edit. Porra, Mxico, 1999. FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Edit. Porra, Mxico, 2001. GEORGES Langrod Tratado de Ciencia Administrativa Escuela Nacional de INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS U.N.A.M. Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano. Edit. Porra, 1a. Edicin. Mxico, 2000. OCHOA CAMPOS, Moiss. El Municipio, Su Evolucin Institucional. Edit. Porra, Mxico, 1991. PICHARDO PAGAZA, Ignacio. Introduccin a la Administracin Pblica de Mxico. tomos I y II, Mxico, 1986. PUEBLITA PELESIO, Arturo. Elementos Econmicos de las Constituciones de Mxico. Edit. LIMUSA, Mxico, 1986. PORRA PREZ, Francisco. Teora del Estado. Edit. Porra, Mxico. 1997. ROSCOE C., Martn. Administracin Pblica. Edit. Herrero Hermanos, S.A.., Mxico 2000. recopilador Roscoe C. Martn.
SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Edit. Porra, Mxico, 2000. TENA RAMREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Edit. Porra, Mxico, 2000. 61
LEGISLACIN. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Veracruz. Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. Ley Estatal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Ley Orgnica del Municipio Libre. Ley no. 58, Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz-Llave. COMPLEMENTARIA. Plan Veracruzano de Desarrollo 1999-2004. Programa Veracruzano de Desarrollo Administrativo. Programa de Modernizacin de la Administracin Pblica Federal 1995-2000. Centro Estatal de Desarrollo Municipal. Facultad Reglamentaria de los Ayuntamientos. Centro Estatal de Desarrollo Municipal. La Administracin Pblica Municipal. De Claudio Napoleoni. Diccionario de Economa Poltica. Edit Casillas, Madrid, 1962.
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Anexo 1. SECRETARIAS DEL GOBIERNO FEDERAL. Secretara de Gobernacin Secretara de Relaciones Exteriores Secretara de la Defensa Nacional Secretara de Marina Secretara de Seguridad Pblic Secretara de Hacienda y Crdito Pblico Secretara de Desarrollo Social Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales Secretara de Energa Secretara de Economa Rural, Pesca y Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Alimentacin Secretara de Comunicaciones y Transportes; Secretara de Contraloria y Desarrollo Administrativo; Secretara de Educacin Pblic Secretara de Salud; Secretara del Trabajo y Previsin Social; Secretara de la Reforma Agraria; Secretara de Turismo
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Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal.
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SECRETARAS DEL GOBIERNO DEL ESTADO DE VERACRUZ. Secretaria de Gobierno. Secretara de Seguridad Pblica. Secretara de Finanzas y Planeacin. Secretara de Educacin y Cultura. Secretara de Desarrollo Econmico. Secretara de Comunicaciones. Secretara de Desarrollo Regional. Secretara del Trabajo y Previsin Social. Secretara de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal, Pesca y Alimentacin. Secretara de Salud y Asistencia. Contralora General. Procuradura General de Justicia. Coordinacin General de Comunicacin Social.
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RELACIN DE RGANOS DESCONCENTRADOS, DESCENTRALIZADOS, Y FIDEICOMISOS POR SECRETARA Y SECTOR. Secretara de Educacin y Cultura Organismos desconcentrados: Universidad Pedaggica Veracruzana. Consejo Veracruzano de Arte Popular. Universidad Femenina de Veracruz. Escuelas de Enfermera. Instituto de la Juventud Veracruzana. Organismos descentralizados: Instituto de Capacitacin para el Trabajo del Estado de Veracruz. (ICATVER). Colegio de Bachilleres del Estado de Veracruz. (COBAEV). Institutos Tecnolgicos Superiores. Colegio de Estudios Cientficos y Tecnolgicos del Estado de Veracruz. Colegio de Educacin Profesional Tcnica del Estado de Veracruz. Instituto Veracruzano de la Cultura Casa Museo Agustn Lara. Fototeca. Casa Principal. Jardn de las Esculturas. Pinacoteca Diego Rivera. Museo de Arte del Estado de Veracruz. Galera de Arte Contemporneo. Centro Cultural Los Lagos. Teatro J. J. Herrera. Museo de Sitio El Tajn Teatro de la Reforma. Casa de Cultura de Veracruz. Instituto Veracruzano de Educacin para los Adultos. Instituto de Msica de Veracruz. Seguro Social de los Trabajadores de la Educacin del Estado de Veracruz. Comit de Construccin de Espacios Educativos Fideicomisos: Apoyo a los programas del IVEC. Programa especial de financiamiento a la vivienda del magisterio del Estado de Ver. Fortaleza de San Juan de Ula. Zona arqueolgica de El Tajn. Administracin de la Universidad Veracruzana. Fideicomiso del SSTEEV
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Secretara de Desarrollo Econmico. rganos descentralizados: Centro de Exposiciones y Convenciones de Veracruz, S.A. Acuario de Veracruz. Fondo de Inversin de Veracruz. Secretara de Desarrollo Econmico, Fideicomisos: Fondo de Fomento Industrial del Estado de Veracruz. Fideicomiso Acuario de Veracruz. Consejo de Inversin Veracruzano. Financiamiento a Empresas de Solidaridad. Ciudad Industrial Bruno Pagliai. Fideicomiso Pblico de Impuesto por la Prestacin de Servicio de Hospedaje. Fideicomiso Soc. Coop. Unin de trabajadores Estibadores y Cargadores en el Puerto de Coatzacoalcos. Secretara de Gobierno. Organismos desconcentrados: Editora de Gobierno. Centro estatal de Desarrollo Municipal de Veracruz. Oficinas del Registro Publico de la Propiedad. Juntas de Conciliacin y Arbitraje. Fideicomisos: Fideicomiso Editorial del Gobierno del Estado. Secretaria de Seguridad Pblica Organismos desconcentrados: Delegaciones y Subdelegaciones de Trnsito y Transporte. Delegaciones de Seguridad Pblica. Centros de Readaptacin Social. Fideicomisos: Fondo de Seguridad Pblica. (FOSEG) Secretaria de Salud y Asistencia Organismos desconcentrados: Jurisdicdones Sanitarias. Administracin del Patrimonio de la Beneficencia Pblica Comisin de Arbitraje.
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Organismos descentralizados: Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia. (DIF) Fideicomisos: Centro de Asistencia Conecalli. Secretara de Finanzas y Planeacin Fideicomisos: COPLADEVER. Secretara de Desarrollo Regional. Organismos desconcentrados: Coordinaciones Regionales de Patrimonio.
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Anexo 4. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA. OFICINA EJECUTIVA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Se crea la Oficina Ejecutiva de la Presidencia de la Repblica, la cual tendr a su cargo el desempeo de las atribuciones sealadas en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha 4 de diciembre del 2000. La Oficina Ejecutiva de la Presidencia de la Repblica contar con las unidades administrativas siguientes: Jefe de Oficina de Planeacin Estratgica y Desarrollo Regional; Jefe de Oficina de Polticas Pblicas; Jefe de Oficina para la Innovacin Gubernamental; Comisionado de Orden y Respeto; Comisionado para el Crecimiento con Calidad; Comisionado para el Desarrollo Social; Oficina de Representacin para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas; Oficina de Representacin para la Promocin e Integracin Social para Personas con Discapacidad; Oficina de Representacin para Mexicanos en el Exterior y Mxico-Americanos; Direccin General de Administracin, y Secretario Tcnico Al frente de cada una de las unidades administrativas de la Oficina Ejecutiva habr un titular que ser nombrado y removido libremente por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Las unidades administrativas de la Oficina Ejecutiva de la Presidencia de la Repblica tendrn las funciones de planeacin, coordinacin, apoyo y promocin que directamente les encomiende el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. CREDITOS: DR. ARTURO MATTIELLO CANALES. RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE LAS NACIONES. COORDINADOR GENERAL. MTRO. RENE BARRADAS MENDOZA Y MTRO. JEREMAS ZUIGA MEZANO. COORDINACIN.
MATERIAL
REPRODUCIDO
CON
FINES
DIDACTICOS.
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DICCIONARIO JURDICO SELECCIONADO

UUN
ABANDERAMIENTO I. Autorizacin que concede el Estado para enarbolar el pabelln nacional a travs de una declaracin del capitn de puerto o del cnsul mexicano, de que un buque es de nacionalidad mexicana, seguida de una ceremonia en la cual el capitn de puerto o el cnsul izan la bandera nacional, levantando un acta que suscriben las personas que asistieron al acto. En el libro segundo de la LNCM , c. V, denominado: 'De la matrcula y abanderamiento', no se define, ni se desarrolla lo que es el acto de abanderamiento y slo dispone que la matrcula es previa al abanderamiento. La nacionalidad del buque, conforme a la LNCM , se comprueba con la suprema patente de navegacin o el certificado de matrcula, segn el caso. Para este particular hay que tener en cuenta que el signo exterior de la nacionalidad de un buque es su bandera. En la LVGC, en su libro III, captulo XIII 'De la matrcula y abanderamiento', tampoco se estableci una definicin del acto de abanderamiento de un buque mexicano. Es en el Reglamento de abanderamiento y matrcula de los buques mercantes nacionales, publicado en el DO del 2 de agosto de 1946, donde se describe el acto de abanderamiento y la ceremonia que se efecta a bordo del buque para izar la bandera nacional. En la Ley sobre las caractersticas y el uso del Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales, publicada en el DO del 17 de agosto de 1968, se dispone que el uso de la bandera en las embarcaciones nacionales, se har conforme a las leyes y reglamentos aplicables. II. El propietario o naviero deben solicitar la matrcula y el abanderamiento de una embarcacin. En el Reglamento de abanderamiento y matrcula de los buques mercantes nacionales, se establece que las solicitudes de matrcula comprenden aun cuando no lo expresen, el abanderamiento de la embarcacin. El abanderamiento se hace de oficio en el caso de buques incautados o expropiados por las autoridades mexicanas, los capturados al enemigo considerados como buena presa y los que sean propiedad del Estado. El abanderamiento puede ser provisional o definitivo. El abanderamiento es provisional en el caso de buques adquiridos en el extranjero, los que para el viaje a un puerto mexicano, requieren la expedicin de un pasavante por el cnsul, el cual para ese efecto abandera el buque. En el caso de buques que se adquieren en el extranjero por mexicanos, para efectos de su abanderamiento se requiere la opinin previa de la Secretara de Marina, ahora de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, sobre que la embarcacin
rene las condiciones necesarias para garantizar su seguridad y correcta operacin, as como que los astilleros mexicanos no tienen la capacidad para construir embarcaciones con las caractersticas adecuadas para el trfico a que se destinara la embarcacin. III. En la Convencin de Alta Mar, ratificada por Mxico, DO, diciembre 27, 1965, se establece que los buques tienen la nacionalidad cuya bandera estn autorizados para enarbolar y que cada Estado establecer los requisitos para que puedan ser inscritos en sus registros y derecho a enarbolar su bandera. Cada Estado expedir los documentos procedentes. El abanderamiento es definitivo cuando lo hace el capitn del puerto de matrcula de la embarcacin. El abanderamiento se pierde por dimisin de la bandera la que requiere autorizacin del Ejecutivo.
ABANDONO DE BIENES
I. El abandono es la renuncia sin beneficio determinado con prdida del dominio o posesin sobre cosas que recobran su condicin de bienes nullus o adquieren la de mostrencos. La definicin del abandono de bienes presenta en la literatura jurdica civil, serias dificultades, fundamentalmente por lo que respecta a ciertas hiptesis, vgr. aa. 961 y 962 CC o bien a. 15 LRPC. Varias son las definiciones que se han intentado respecto del abandono de bienes. As podemos decir que abandono es la prdida del derecho de propiedad sobre una cosa, mediante la desposesin de la misma, que ha de realizarse con la intencin de dejar de ser propietario; o bien como un acto de ejercicio de la facultad dispositiva de la cosa. Se ha distinguido entre el abandono y la renuncia. El abandono se entiende como una extincin del derecho de propiedad si recae sobre una cosa en su totalidad; es una renuncia tcita a diferencia de la renuncia que implica una extincin de la cuota de uno de los cotitulares de la propiedad de una cosa o de un patrimonio. II. El abandono se entiende como un acto unilateral, ya que no interviene ningn otro sujeto: su efecto principal no es el de transmitir la propiedad, sino el de extinguir la propiedad, es decir hacerlo res nullus. Y es tcito, ya que en otra forma seria una renuncia.
ABANDONO DE FUNCIONES PBLICAS I. El abandono de funciones pblicas constitua, hasta antes de las reformas al tt. dcimo del CP para el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuero federal de 5 de enero de 1983, un delito de carcter especial y del orden comn, o de carcter exclusivo porque slo poda ser cometido por determinada categora de personas y se aplicaba a la conducta de un funcionario o empleado pblico que no atiende, descuida o deja el desempeo de la funcin o cargo que el Estado le ha encomendado, ya por eleccin popular, ya por nombramiento, y para cumplir con atribuciones o facultades que a dichos funcionarios o empleados les corresponde conforme a la ley. En Mxico, al calificarse tal conducta como delictiva, se buscaba proteger al bien jurdico de garantizar a la sociedad que las funciones y responsabilidades encomendadas a los funcionarios y empleados del Estado no atentarn contra los derechos de los individuos que la conforman, as como tambin asegurar que los servicios pblicos se prestaren ininterrumpidamente. La descalificacin penal de la conducta que tipificaba en la fr. V del a. 212 del CP, el delito de abandono de funciones pblicas es consecuencia de las transformaciones que se realizaron en el rgimen jurdico administrativo de las responsabilidades de los funcionarios y empleados pblicos, a raz de las reformas a los aa. 108, 109, 110 y 111 constitucionales, publicadas en el DO de la Federacin del 28 de diciembre de 1982. La exposicin de motivos de la iniciativa del decreto de reformas y adiciones al CP, en lo que se refiere al abandono de funciones, argumenta que se propuso eliminar la responsabilidad penal de conductas, cuya peligrosidad no amerita sancionarse penalmente y frente a las cuales la sancin administrativas es ms adecuada, pues se consider irrazonable que la hiptesis del a. 212 de aquel Cdigo, enunciadas bajo el c. I intitulado 'Ejercicio indebido o abandono de funciones pblicas' que se refera a acciones u omisiones en el servicio pblico, continuar dando lugar a sanciones de ndole penal. II. En el campo del derecho administrativo, la circunstancia de que el abandono de funciones deje de ser un delito, viene a reforzar la postura de considerar como causa de responsabilidad administrativa la actitud del funcionario o empleado pblico que sin haber renunciado o sin habrsele aceptado sta, con respecto a una comisin,
cargo o empleo, o bien antes de que se presente quien haya de reemplazarlo, lo abandone sin causa justificada. Siguiendo a Marienhoff la conducta del funcionario o empleado en tal sentido dara lugar a la responsabilidad administrativa por la comisin de una falta en el desempeo del servicio, transgrediendo reglas propias de la funcin pblica y hacindose por tanto acreedor a sanciones disciplinarias. La nueva Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos publicada en el DO de la Federacin de 31 de diciembre de 1982, en la fr. IX del a. 47 opta por invocar a los servidores pblicos los valores que deben salvaguardarse en el desempeo del empleo, tales como la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia. Frente a este marco referencial, a su vez establece un conjunto de obligaciones que los mismos deben observar, y entre las que destaca, abstenerse de haber cesado, por cualquier causa ajena a la conclusin del periodo para el que hubiese sido designado, el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la opcin de definir la responsabilidad administrativa a partir del cumplimiento de las obligaciones inherentes al desempeo de la funcin pblica, conviene mencionar que Andr de Laubadere, seala en el derecho administrativo francs que el funcionario tiene el deber de consagrar su actividad profesional a su funcin, de donde se desprenden prohibiciones y deberes que ataen a una conducta del funcionario pblico que acte en inters exclusivo del servicio o de las funciones que desempea, excluyendo cualquier actitud que comprometa su independencia con respecto a los intereses de los particulares con quienes se encuentre relacionado por razn de sus funciones, igualmente conciernen dichos deberes a la obligacin de guardar discrecin y reserva sobre aquellos hechos e informaciones de que conocen con motivo del ejercicio de su encargo, la obligacin de obediencia con respecto al superior jerrquico y las responsabilidades de ndole patrimonial que pueden surgir del incumplimiento de los deberes propios de la funcin pblica. En el derecho mexicano, Gabino Fraga sostiene que la falta de cumplimiento en los deberes que impone la funcin pblica da nacimiento a la responsabilidad del autor, responsabilidad que puede ser de orden civil, de orden penal o de orden administrativo. Cualquier falta cometida por el empleado en el desempeo de sus funciones lo hace responsable administrativamente. Esa responsabilidad no trasciende fuera de la administracin; la falta que la origina se denomina falta disciplinaria; la
sancin que amerita es tambin una pena disciplinaria y la autoridad que la impone es la jerrquica superior al empleado que ha cometido la falta. La LFRSP contempla en el c. II del tt. tercero las sanciones por falta administrativa, las cuales en los trminos del a. 53, pueden consistir en apercibimiento privado o pblico; suspensin; destitucin del puesto; sancin econmica e inhabilitacin temporal para desempear empleos, cargos o comisiones en el servicio pblico. Estas sanciones cuentan en el a. 54 con criterios que orientan su aplicacin y que se refieren a la gravedad de la responsabilidad, las circunstancias socioeconmicas del servidor pblico, el nivel jerrquico, los antecedentes y condiciones del infractor, su antigedad, la reincidencia y el monto del beneficio, dao o perjuicio econmico derivado del incumplimiento de las obligaciones. ABANDONO DE MERCANCIAS I. Es una de las formas de extinguir la relacin jurdica aduanera. El abandono puede ser tcito o expreso, la primera hiptesis consiste en que las mercancas pasan a propiedad del fisco federal una vez que ha transcurrido el plazo de depsito legalmente establecido, y no haber sido destinadas a rgimen aduanero alguno y la segunda, en la manifestacin de voluntad expresada por escrito del importador o exportador, cediendo las mercancas al fisco (a. 19 de la Ley Aduanera). II. Las mercancas que son importadas o exportadas de nuestro pas, llegan a recintos fiscales o fiscalizados y permanecen en depsito durante cierto tiempo. En el campo del derecho aduanero existe la figura del libre almacenaje o depsito, que se presenta en casi todas las legislaciones del mundo, con base en ella las administraciones de aduanas no cobran derechos de almacenaje por el depsito de mercancas, durante un tiempo prefijado, lo que se justifica en funcin de que las autoridades necesitan de cierto tiempo para realizar una serie de trmites como reconocer la mercanca, determinar los impuestos, establecer en su caso, las restricciones a que la operacin est sujeta, etc. Lo anterior no puede llevarse a cabo en el acto mismo en que las mercancas quedan bajo la jurisdiccin de la autoridad aduanera, nace as una necesidad de almacenar las mercancas. El a. 41 de la Ley Federal de Derechos para el Ejercicio Fiscal de 1986, establece los plazos de libre almacenaje, a manera de ejemplo se puede sealar que el lapso de almacenaje general es de 'diez das de aquel en que queden en depsito ante la aduana', si la mercanca objeto de un rgimen aduanero
permanece en el almacn por ms tiempo, se presume que ello obedece a que el consignatario o el remitente de las mercancas no ha activado a la administracin de aduanas en forma eficiente para lograr desaduanar las mercancas, as la necesidad de la aduana se convierte en una prestacin de servicios al particular y entonces se deben pagar las cuotas que por derecho de almacenaje fijan los aa. 42 y 43 de la ley antes sealada. De lo anterior se puede concebir que en la medida en que la administracin aduanera pueda agilizar el trmite de los diferentes regmenes, el tiempo de libre almacenaje se reducir. Sin embargo hay ocasiones en que los importadores y exportadores no realizan los trmites necesarios para que las mercancas sean despachadas, y entonces el almacenaje se transforma en una carga para la administracin aduanera, la que no puede permitir que las mercancas permanezcan indefinidamente en los almacenes, que adems entorpeceran las maniobras de la aduana y en un momento dado seran insuficientes y la aduana se encontrara incapacitada para recibir mercanca. Por lo que existe tambin un plazo establecido en la ley para que las mercancas deban ser retiradas del almacn respectivo o de otra manera causan abandono y pasan a propiedad del fisco federal. Los plazos mximos de almacenaje, son los siguientes: 1. En importaciones, dos meses, con excepcin del trfico areo en que ser de un mes. 2. En exportacin, tres meses. 3. En trfico de cabotaje, dos meses. 4. En exportaciones por va postal, que hayan sido retornadas al pas, un mes a partir de la fecha en que se le notifique este hecho. 5. Las de naturaleza explosiva, inflamable, contaminante, radiactiva o corrosiva, quince das. 6. En caso de haber sido secuestradas por las autoridades aduaneras con motivo de un procedimiento administrativo o proceso judicial o que hayan sido vendidas o rematadas, dos meses contados a partir de la fecha en que queden a disposicin de los interesados. 7. Las que no se reclamen por quienes tengan derecho para ello, en un mes a partir de la fecha en que se realiz la notificacin por lista.
Los plazos de los numerales 1, 2, 3 y 5 se computan a partir de la fecha en que ingresen al almacn. Los aa. 22 y 24 de la Ley Aduanera, tratan otros casos especficos de abandono de mercancas: -Las que pertenezcan a embajadas y consulados extranjeros, organismos internacionales a los que nuestro pas pertenezca, as como los equipajes y menajes de casa de los funcionarios que trabajen en todos ellos, el plazo establecido en el numeral 19 de la ley de la materia se computar, tres meses despus de que hayan ingresado a depsito. -Las de fcil descomposicin, perecederas o animales vivos, sern vendidas por las autoridades de aduanas dentro de los diez das siguientes al que queden en depsito. Un caso especial, es el que regula el a. 20 de la Ley Aduanera, que se refiere al equipo especial para maniobras de carga y descarga que utilizan las embarcaciones y que dejan en tierra, caso en el cual causarn abandono tres meses despus de la fecha en que la embarcacin abandon puerto. En este periodo la mercanca no pagar derechos de almacenaje. Transcurridos los plazos de abandono las autoridades aduaneras notificarn al interesado que tiene quince das para retirar las mercancas del depsito previa comprobacin, en su caso, del cumplimiento de restricciones o requisitos especiales y haber pagado los crditos fiscales respectivos. Si el interesado no cumple con lo anterior, las mercancas pasarn a poder del fisco. Los plazos sealados se interrumpen si se dan las hiptesis previstas por el a. 23 de la Ley Aduanera: -Por la interposicin de un recurso o de la demanda en la va jurisdiccional. -Por consulta que hagan las autoridades aduaneras a otras autoridades, y de la que se derive la entrega de la mercanca. -Por extravo de la mercanca, que se encuentre en depsito en la aduana. -Por la prctica de un nuevo reconocimiento ordenado por las autoridades aduaneras. Tambin existe excepcin en el abandono de mercancas, cuando stas pertenezcan a la administracin pblica federal centralizada, al Poder Judicial o al Legislativo Federal.
ABANDONO DE PERSONAS I. Abandono es dejar a la persona en situacin de desamparo material con peligro para su seguridad fsica. En el vocablo se comprende el desamparo de los que por algn motivo deben ser protegidos por quienes tienen el deber u obligacin de ello. El abandono de personas afecta la seguridad fsica de la persona humana, la que se pone en peligro, no slo por actos dirigidos a ello como el homicidio y las lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado; su punicin depende de la exposicin al peligro y del incumplimiento del deber y obligacin de no abandonar al incapaz. Los elementos de esta conducta son el abandono; que sta recaiga sobre una persona que no puede proveer a su propio cuidado material y que quien lo lleve a cabo sea una persona obligada a proporcionrselo. II. Este vocablo origina los siguientes supuestos: a) de nios; b) de menores; c) de personas mayores incapaces; d) de un cnyuge por otro y el e) del hogar. Con el nombre genrico de abandono de personas, el c. VII, del tt. XIX del CP regula varios tipos penales, cuyas caractersticas son diversas, pero que tienen en comn el poner en peligro la seguridad fsica de las personas. En todos ellos se describen conductas que dan lugar a un estado de peligro para la vida y para la incolumidad de las personas, como las lesiones o la muerte a virtud del abandono. Las figuras jurdicas que se desprenden del c. y tt. citados son las siguientes: a) abandono de nios y enfermos (a. 335); b) abandono de hogar (a. 336); c) omisin de auxilio (a. 340); d) abandono de atropellados (a. 341) y e) exposicin de nios (a. 342). Al estimar que la seguridad de la persona, en su aspecto fsico se coloca en situacin de peligro al realizarse las conductas descritas en los artculos 336, 340 y 341, se justifica su inclusin en los ttulos contra la persona como en los cdigos argentino y brasileo o contra la seguridad de la persona (cdigo espaol de 1870) o contra la personalidad fsica segn el cdigo uruguayo. El abandono de personas ha sido contemplado como antes se dijo, por diversas legislaciones en el mbito nacional o internacional; sin embargo, su terminologa ha variado, denominndosele 'omisin de socorro', 'omisin de auxilio', 'indolencia culpable' y 'omisin de asistencia a personas en peligro'. La 'omisin de socorro' 'o de auxilio', al decir de Porte Petit
equivale al hecho de no dar aviso inmediato a la autoridad respecto a una persona que se encuentre o est en presencia de la misma y amenazado de un peligro en sus bienes personales. El a. 340 del CP establece, que al que encuentre abandonado en cualquier sitio a un menor incapaz de cuidarse a s mismo o a una persona herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera, se le aplicarn de uno a dos meses de prisin o multa de diez a cincuenta pesos, si no diera aviso inmediato a la autoridad u omitiera prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal. La mayora de los cdigos penales de los estados de la Repblica Mexicana siguen la misma orientacin. Desde luego, como presupuesto del ilcito que se refiere, encuntranse un estado de abandono y la existencia de un peligro que amenace a la propia persona, sea por su incapacidad a consecuencia de su minora de edad, por tratarse de una persona herida o por ser invlida. En la misma omisin de socorro, encontramos como una hiptesis el abandono de atropellados, que presupone lgicamente un atropellamiento, que ste derive de una conducta culposa o accidental y que quienes lo ejecuten sean los sujetos a que alude el a. 341 del propio CP, que se refiere al automovilista, motociclista o conductor de un vehculo cualquiera, ciclista o jinete. La omisin de cuidado de incapaces de proveerse a s mismos que se identifican dentro del concepto abandono, por aquello de que se prive a los pasivos de los cuidados que se les deben satisfacer, tienen su regulacin en el a. 335 del multicitado CP, ya que determina que el que abandone a un nio incapaz de cuidarse a s mismo o a una persona enferma, teniendo obligacin de cuidarlo se le aplicarn de un mes a cuatro aos de prisin, si no resultare dao alguno, privndolo, adems, de la patria potestad o de la tutela, si el responsable fuere ascendiente o tutor del ofendido. Por ltimo, y dentro de la misma expresin que se ha manejado sobre el abandono de personas, presentarse el cumplimiento de la obligacin de proveer los recursos para la subsistencia familiar que implica no proporcionar los recursos indispensables para la subsistencia familiar cuando se tiene obligacin de ello o el deber jurdico en el mismo sentido. As vemos, que el a. 336 del CP establece que al que sin motivo justificado abandone a sus hijos o a su cnyuge, sin recursos para atender a sus necesidades de subsistencia, se le aplicarn de un mes a cinco aos de prisin, privacin de los
derechos de familia, y pago, como reparacin del dao, de las cantidades no suministradas oportunamente por el responsable. La doctrina coincide en que el bien jurdico que se protege con la penalizacin del abandono de personas, es la estabilidad familiar, la cual es el principio de la vida civil. Con respecto al abandono de nios, cabe observar, que frente a lo que resulta obvio, el hombre en los primeros aos de su vida, requiere de cuidados que garanticen su seguridad, al no poder hacerlo por s mismo por lo que la ley sanciona el abandono de los deberes de vigilancia y asistencia que incumben a los encargados legalmente de ello. La impiedad del abandono deriva de la falta de cuidado, que lesiona la seguridad personal. En la reforma de 1984 (DO de 13-I-84), .se ha agregado un a. 336 bis relativo a quien intencionalmente se coloque en estado de insolvencia, con objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones alimentarias que la ley determina. La pena es prisin de seis meses a tres aos, y el juez debe resolver la aplicacin del producto del trabajo que realice el agente a la satisfaccin de las obligaciones alimentarias de ste. ABANDONO DE TRABAJO I. Hecho en virtud del cual el trabajador decide dejar de prestar en forma definitiva los servicios que tena contratados. Por su expresin y por sus efectos, deben distinguirse dos formas de abandono de trabajo. En la primera el trabajador avisa previamente al empresario y no se derivan otras consecuencias que no sean las propias del desarrollo normal de la relacin laboral; en la segunda no media aviso previo y se incumple realmente con la obligacin de prestar los servicios, caso en el cual podra exigirse al trabajador el resarcimiento de daos y perjuicios. La doctrina coincide en que en esta ltima circunstancia nunca se ejercita la accin resarcitoria. II. El abandono de trabajo, frase equvoca y por lo mismo muy polmica, es una posibilidad siempre presente, en funcin de la libertad de trabajo, comercio o industria admitida y garantizada en todas las cartas constitucionales modernas (a. 5 de la C.). La decisin del trabajador, unilateral y voluntaria, puede proceder de motivos estrictamente personales; o bien ser debida a causas que provengan exclusivamente del otro sujeto de la relacin laboral. Las locuciones abandono de trabajo y abandono de empleo son equiparables; implican la resolucin de dejar la empresa o establecimiento donde se prestan y tienen contratados los servicios. Pero ambas difieren de las expresiones abandono de labores y suspencin de labores, que
entraan la paralizacin de las actividades durante el resto de la jornada, o slo en parte de ella, una vez que han sido iniciadas; con la particularidad de que no es necesario que el operador -si as lo decide- se aparte de su rea habitual de trabajo, puesto que la interrupcin puede traducirse en un acto de solidaridad obrera, en un mecanismo de presin hacia el empresario o ser producto de la fatiga, entre otras causas. III. Por sus efectos en cuanto al vnculo laboral, es necesario establecer una clara diferenciacin entre el abandono de trabajo y el abandono de labores (v. a. 46, fr. I. LFTSE). Mientras que en el primer supuesto generalmente se encuentra implcita una manifestacin de voluntad para dar por concluida la relacin obrero-patronal y se acumula la cantidad de faltas de asistencia que configuran la causal de rescisin o el trabajador se aparta definitivamente del centro de trabajo por causas imputables al empleador, en el segundo simplemente se desatienden, descuidan, disminuyen en cantidad, calidad e intensidad o se detienen las actividades ya iniciadas. En este ltimo caso, aunque el patrn puede rescindir el contrato de trabajo fundando su decisin en una falta de probidad u honradez, puede tambin descontar del salario slo la parte proporcional al tiempo no laborado en la jornada respectiva. IV. La LFT no regula el abandono de trabajo, precisamente con esa denominacin, como motivo de rescisin, pero es incuestionable que al producirse las faltas de asistencia a que hace referencia la fr. X del a. 47, sin permiso del patrn o sin causa justificada, se actualiza la que podramos llamar causal de abandono de trabajo, en virtud de que al no presentarse en la empresa o establecimiento el trabajador se presume su intencin de no seguir prestando servicios. Por otra parte, el trabajador puede abandonar el trabajo y rescindir el contrato individual sin responsabilidad para l, de realizarse las hiptesis previstas en las nueve frs. del a. 51. Es importante hacer notar la previsin del a. 250 de la LFT, relativa a que no se configura la causal de rescisin cuando los trabajadores ferrocarrileros, por fuerza mayor plenamente comprobada, abandonen sus puestos. Ntese que no se habla de abandono de trabajo o de empleo; realmente se trata de un abandono de labores. V. La LFTSE contempla desde luego la causal de rescisin por falta de asistencia injustificada; pero adems, en la fr. primera del a. 46, incluye especficamente a la figura abandono de empleo, como una de las razones para que el nombramiento o designacin de los trabajadores al servicio del Estado deje de surtir efectos, sin responsabilidad para los titulares de las dependencias.
La huelga no constituye un abandono de trabajo ni individual ni colectivo: slo es causa legal de suspensin de los efectos de las relaciones de trabajo por todo el tiempo que dure (a. 447, LFT). Los llamados 'permisos econmicos' requieren de la autorizacin del patrn para su disfrute; no basta con la simple interposicin de la solicitud, aunque se tenga derecho a un determinado nmero de das de descanso. Si el trabajador no espera la aprobacin por parte del empleador, corre el riesgo de que se integre la causal de faltas de asistencia injustificadas, equiparable el abandono de trabajo o de empleo. Puede constituir abandono de trabajo el no presentarse a reanudar las labores cuando haya expirado una licencia. Existe una gran cercana entre las locuciones y vocablos abandono de trabajo, ausentismo, contrato de trabajo, despido, estabilidad en el empleo, relacin de trabajo y rescisin, en virtud de que se exige una causa razonable y suficiente para la disolucin del vnculo obrero-patronal.
ABERRATIO
I. La expresin aberratio en derecho penal alude a ciertas formas de error no esencial que, a diferencia del error esencial, conforme a la doctrina penal ms sostenida, no elimina la existencia del delito. II. Como seala Antolisei (Manuale, p. 338), la figura de la aberratio, se distingue del error, en tanto que este ltimo, en estricto sentido, se plantea como un error en el proceso de formacin de la voluntad del sujeto, y la aberratio, en cambio, se plantea como un error en el proceso de ejecucin del acto criminoso. De esta manera no es el mismo caso el que se presenta entre quien deseando matar a un sujeto 'B' y creyendo que lo tiene en la mira, hace el disparo ocasionando efectivamente la muerte de aquel en contra de quien dispar, para percatarse, despus, de su equivocacin, al no tratarse de la persona que l crea; esta situacin no es la misma que la que se presenta en el caso de quien hace un disparo en contra de su vctima 'B' pero en lugar de herirla, lesiona a 'C', sea por su mala puntera, sea porque el movimiento de la potencial vctima o de un tercero que se interpone en el trayecto, que hace variar el curso causal normal de los hechos. En relacin con esta figura la doctrina no se manifiesta unnime, y mientras que para algunos autores, como ya apuntaba Carrara, se est en el caso de un sujeto que tena la intencin de cometer un delito y aun cuando equivoca el golpe, sigue sin embargo en la intencin de haber cometido un delito.
Para otros autores, en cambio, la figura de la aberratio, plantea en sentido estricto una doble situacin jurdica, contemplada por una parte en la tentativa de delito frustrado, respecto al delito intentado y por otra parte, por la comisin de un delito culposo, respecto del efectivamente causado y no querido, los cuales, sin embargo, a la luz de la ley son frecuentemente observados como la realizacin de slo delito, el equivalente, y slo ocasionalmente son hechas consideraciones acerca de las circunstancias, lo que a su vez ha dado origen a que sea tambin la jurisprudencia la que con frecuencia ha tenido que interpretar lo necesario. La teora del error en derecho penal tradicionalmente se refiere al error esencial y al error accidental. El primero incide sobre alguno de los elementos del ncleo del tipo y tiene como consecuencia la eliminacin de la culpabilidad; el segundo afecta slo a aspectos que no inciden en el ncleo y por lo mismo, no eliminan la existencia del delito, ni el reproche por la culpabilidad, pero s pueden afectar el grado de reproche. Como modalidad del error no esencial, se contemplan los casos de la aberratio, a que se ha hecho mencin. El error, por otra parte es contemplado como error sobre el derecho, y el error sobre el hecho en la orientacin clsica causalista, y la orientacin finalista se ocupa del error de tipo y del error de prohibicin. El error de tipo es aquel que recae sobre alguno de los elementos del tipo, y el de prohibicin el que incide sobre el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. El error de hecho recae sobre alguno de los elementos requeridos para la existencia del delito y puede ser esencial o accidental, segn que su presencia elimine la existencia del delito y modifique la naturaleza del tipo delictivo, que en sntesis tambin supone inexistencia del tipo de origen, como es el caso del individuo que se apropia de un bien ajeno, en la creencia de que se trata de un bien propio. Y es accidental, cuando recae sobre alguna de las circunstancias que no alteran la existencia del delito mismo. III. Por aberratio ictus se entiende el caso en que el acto aparece dirigido en contra de un determinado objeto, pero produce su eficacia no sobre ste sino sobre otro equivalente (Mezger). La aberratio se plantea como aberratio ictus, cuando el resultado es producido por un error en el golpe; es el caso del homicidio del sujeto 'B' en lugar del sujeto 'A', por haberse ste interpuesto en el momento del disparo. Se habla de aberratio delisti, cuando por consecuencia del error en la ejecucin se causa un delito diverso del pretendido.
IV. La ley mexicana se ocupa del error en el a. 90 del CP, bsicamente en la fr. V, planteando en estos casos una presuncin de ser delito intencional aun cuando se pruebe que err sobre la persona o cosa en que se quiso cometer el delito, de donde el legislador ha intentado que en tales casos, presumiendo e integrndose la figura de la aberratio, estima que deber aplicarse la penalidad del delito equivalente. Algunos autores establecen la diferencia entre la aberratio ictus y la aberratio in personam entendiendo por la primera el error en el golpe, sea por mala puntera o por la interrupcin del curso causal normal, del error en la persona derivado de la confusin en el autor al cometer el delito, quien no yerra en la ejecucin, pero s en el proceso de formacin de su voluntad, al equivocar a un tercero con la vctima originalmente deseada. Jurisprudencia. Sobre este punto la SCJ ha establecido en la tesis nm. 198 jurisprudencia firme: 'Error en el golpe'. 'La presuncin de intencionalidad establecida en la ley, no se destruye por error en el golpe, que recae en persona u objeto distinto al que estaba dirigido'. (Apndice al SJF de 1917 a 1965, 2a parte, p. 263). Tambin en tesis aislada ha sostenido el mismo criterio, como puede apreciarse en la p. 75 del t. LXVI del SJF, en donde se sostiene que: 'Los elementos del homicidio intencional simple, se surten atento lo dispuesto en la fraccin V del artculo 9 del Cdigo Penal, si se demuestra que el reo tuvo la intencin de causar y caus un dao igual al que result, slo que errando sobre la persona a quien quera ofender, pues el hecho de error sobre la persona, no destruye la intencin delictuosa, ni puede considerarse que se trata de un delito cometido por imprudencia.' El mismo criterio se sostiene en los tribunales comunes, as encontramos la siguiente tesis en la p. 275, t VI de los Anales de Jurisprudencia: 'Cuando el sujeto activo con dolo determinado de lesionar a una persona y sin confundir a sta dirige contra ella la accin criminal, por ejemplo, el disparo, y por equivocacin en el golpe, mala puntera, lesiona a persona diversa de la que se propona ofender, es responsable intencionalmente del acto cometido, porque aparte de las reglas de intencionalidad previstas en el artculo 9 del Cdigo Penal, se integran las constitutivas del delito de lesiones intencionales, a saber: una alteracin en la salud resultado de causas externas imputables al agente, importando poco para la integracin del delito que haya resultado vctima persona distinta a la del propsito.'
ABOGACA
I. Profesin y actividad del abogado (advocatus, de ad: a y
vocare: llamar o sea abogar), quien al ejercerla debe actuar en favor de los intereses que tiene confiados; de las ms nobles por su importancia para lograr la paz y el bienestar social. Durante la poca prehispnica, manifiesta Clavijero (17311787) que: en los juicios de los mexicanos las mismas partes hacan su causa sin intervencin de abogados relatores, sin embargo, Fr. Bernardino de Sahagn (1499?-1590) en el Cdice Florentino que concluy en 1579, Libro Dcimo, Captulo de los Hechiceros y Trampistas, relata pormenorizadamente la actividad del Procurador, tpica del ejercicio profesional y la versin original dise: Tepantlato, cuya traduccin segn la gramtica del idioma nhuatl de Fr. Alonso de Molina (1514?1585), significa intercesor o abogado, tepan: sobre alguno (s) por otro-y tlatoa: hablar, tlatoa tepanni: abogar o rogar por otro, adems de las representaciones grficas ad hoc que contiene al respecto y son muy ilustrativas; si bien es cierto que la organizacin judicial de los aztecas fue sencilla, tambin es verdad que se necesitaban ya conocimientos y procedimientos tales que requeran del abogado, figura claramente corporizada en el Tepantlato. II. Al inicio del Virreinato de Nueva Espaa, expresa don Antonio Prez Verda Fernndez, sin duda los primeros abogados que ejercieron en Mxico y en la ms elevada forma su augusto ministerio, fueron quienes no tenan ttulo profesional, los apostlicos frailes entre los cuales descollaron Fr. Toribio de Benavente alias Motolina y el Padre Las Casas, no combatieron en el foro, fueron ms all, hasta la Majestad del Csar y de esas quejas hay que suponer un origen especial en las admirables Leyes de Indias: la abogaca fue entonces ejercida por los espaoles que de la Metrpoli venan, aunque aos despus, se permiti profesarla a los criollos descendientes de espaoles. La Real y Pontificia Universidad de Mxico instalada solemnemente el 25 de enero de 1533, inaugur sus cursos el 3 de junio siguiente y dos das despus don Pedro Morones pronunci la primera leccin jurdica en Amrica (Prima de Cnones), fecha cuyo aniversario recuerda la Facultad de Derecho de la UNAM, e igualmente, en la Ciudad de Mxico, poco despus, el 12 de julio del mismo ao, el Sr. Lic. don Bartolom Fras y Albornoz imparti la primera ctedra de Derecho en Amrica (Prima de Leyes), fecha en que celebra su aniversario la Institucin Da del Abogado, fundada en 1960 por el Peridico Diario de Mxico. En la Universidad se hacan impresionantes exmenes de licenciatura y doctorado, ante cinco sinodales, se les llamaba la noche triste y duraba dos horas de ampolleta (reloj de arena),
ste y otro examen nombrado de academia, fueron prohibidos por Circular del Ministerio de Justicia del 16 de diciembre de 1876, probablemente por los vejmenes que llevaban aparejados. La carrera de Leyes se alargaba, pues comprenda cinco cursos en cinco aos, de Prima y Vsperas de Derecho y dos cursos ms, en otro ao, de Instituta, que era la Jurisprudencia Civil, o sexta columna de la Universidad, pues las haba una para cada Facultad y aqulla serva para hacer recta justicia y observarla; se les enseaba a trasegar los volmenes: Digesto, Inforciado, Cdigo e Instituta, para los que hubiesen de llegar como jueces fuesen primero examinados y juzgados por dignos de ese nombre. Las Universidades de Mxico (Reales Cdulas de 30 de abril de 1547 y 21 de septiembre de 1551) y de Guadalajara (1791), proveyeron de abogados a la Audiencia, el foro, las Alcaldas de Corte y otros tribunales y ya no solamente lo fueron los muy magnficos seores venidos de la Metrpoli; la prctica de la abogaca se haca ciertamente con austeridad, sin faltar por supuesto pcaros y enredadores. Indica don Jos Luis Soberanes que en la poca de la Colonia los abogados formaban parte de la Real Audiencia y para tener el ttulo no bastaba con ser letrado o sea egresado de la Universidad, se deba tambin trabajar cuatro aos en el bufete de un abogado reconocido y pasar otro examen ante una comisin ad hoc de los Oidores y posteriormente matricularse en el registro correspondiente. Los abogados cobraban sus honorarios conforme a un arancel que aprobaba la Audiencia, misma que resida en el Real Palacio (actualmente a la que ocupa la Presidencia de la Repblica), algunos de cuyos locales tenan las dos Salas de Justicia y la del Crimen, todas tapizadas de damasco carmes, con dos estrados, en el superior estaban la mesa y sillones para los magistrados y en el inferior se sentaban los funcionarios subalternos y los abogados, todos los letrados vestan traje talar, los magistrados sus garnachas y los abogados colegiados traan adems bolillos. Desde el inicio de la dominacin hispana en Amrica se desat una fuerte polmica en Espaa contra los abogados y la abogaca, tanto dentro del propio gremio como fuera de l, y don Jaime del Arenal Fenochio ilustra cmo trascendi a la Nueva Espaa el problema, acrecentndose con el tiempo, al grado que en 1835 don Juan Rodrguez de San Miguel publica un folleto titulado Vindicacin de los que se dedican a la Abogaca. Durante el Virreinato continu la divisin entre jurisconsultos y abogados, los primeros estudiaban y desahogaban las consultas en su biblioteca, los segundos asistan a los tribunales. Usaban traje negro con calzn corto, la chinela con la hebilla de oro o plata segn la alcurnia y posicin econmica del sujeto y
por supuesto en el foro la imprescindible toga. Los principales tribunales en dicha poca Colonial y ante los que litigaban los letrados fueron: La Real Audiencia, una en la Ciudad de Mxico, establecida en 1527 y otra en Guadalajara, fundada en 1548 y que tena apelacin en la anterior, sobre la cual slo estaba el Consejo Real y Supremo de Indias creado por Carlos V en 1524: El Tribunal de la Inquisicin, integrado por el Estado y la Iglesia se estableci formalmente en Mxico hacia 1571, quedando los indgenas fuera de su jurisdiccin; Los Consulados, que fungieron como tribunales mercantiles, tanto administrativos como judiciales, establecidos en la Cd. de Mxico (1592), en el Puerto de Veracruz (1795), y en Guadalajara 1795); El Real Tribunal General de Minera en la Capital de Nueva Espaa (1776); El Tribunal de la Acordada (1719), de ndole penal, sancionado por la Corte en 1722 y el Tribunal de Infidencia, creado en las postrimeras de la Colonia; desde luego haba otros inferiores cmo las Alcaldas Menores y las Mayores, los Corregimientos, etc., y por cuanto a los fueros o jurisdicciones privativas, existieron la eclesistica, la castrense e incluso la de bienes de difuntos, todo lo cual aumentaba los juicios y complicaba las competencias judiciales. III. En el Mxico Independiente se ocasion desde luego un fuerte cambio, pues el abogado dej la solemnidad del profesionista togado para convertirse en el republicano hombre de Ley; durante la breve aparicin del Segundo Imperio, impuesto por la Intervencin Francesa, los letrados no abandonaron sus sencillas prcticas democrticas ante los tribunales y oficinas por cuanto al ejercicio profesional, desde el 4 de diciembre de 1824, el Congreso Constituyente Republicano, declar que todos los juicios podan litigar en todos los Tribunales de la Federacin, disposicin que por primera vez permiti la libre circulacin de abogados, cuyo ejercicio antes se circunscriba dentro de los lmites del Distrito de la Audiencia donde se examinaba el aspirante a Letrado y ms tarde, el 18 de enero de 1834, Valentn Gmez Faras, conforme a la Ley de 19 de octubre de 1833, promulg otra sobre examen de abogados, que finiquito los dos ltimos obstculos para el libre ejercicio profesional: la prueba ante los Tribunales y la incorporacin al Colegio de Abogados, subsistiendo el examen presentado ante el Establecimiento de Jurisprudencia respectivo. IV. Durante el siglo XIX y precisamente frente a las ms injustas guerras de ocupacin extranjeras, toc encarar la situacin imperante a dos abogados, don Manuel de la Pea y Pea (1789-1850), Presidente de la Repblica cuando la Invasin Norteamericana, del 26 de septiembre al 13 de noviembre de 1847 y del 8 de enero al 3 de junio de 1848, ya
que era Presidente de la Suprema Corte de Justicia y por las circunstancias tuvo que encargarse de la Primera Magistratura del Pas, e igual aconteci con don Benito Jurez (1806-1872), quien asumi el Poder Ejecutivo el 19 de enero de 1858 para afrontar la llamada Guerra de Tres Aos -1858 a 1860- durante la cual promulg las Leyes de Reforma y a continuacin, en 1862, hubo de resistir el ataque del ejrcito francs y establecimiento del Segundo Imperio con Maximiliano de Habsburgo como Emperador, hasta el triunfo de las armas liberales y Restauracin de la Repblica el 15 de julio de 1867. En el siglo pasado hubo una plyade de hombres letrados que con su inteligencia y profesin intervinieron en la vida sociopoltica de Mxico, influyendo en los acontecimientos nacionales, baste citar el Congreso Constituyente de 1856-1857 que produjo la Carta Magna del 5 de febrero y la creacin del Juicio de Amparo por don Manuel Crecencio Rejn (17991849) en la Constitucin de Yucatn en 1841, perfeccionado por el propio Rejn ante el Congreso de 1846 en Mxico y brillantemente expuesto en el Acta de Reformas de 1847 por el jurista don Mariano Otero (1817-1850). V. A principios de este siglo y cansado el pueblo del rgimen del general don Porfirio Daz (1830-1915), se inicia en Mxico el periodo prerrevolucionario y en el hubo idelogos como los hermanos Flores Magn, Ricardo (1873-1922), Jess (18721930) y Enrique (1877-1954), estos dos ltimos abogados, que expusieron su credo poltico en el peridico Regeneracin, publicado desde agosto de 1900 y despus en el Programa del Partido Liberal, Saint Louis Missouri, primero de julio de 1906. Puede afirmarse que la presencia de los abogados en la gesta revolucionaria, desde el antirreeleccionismo, al inicio de la lucha armada el 20 de noviembre de 1910 y hasta la muerte de don Venustiano Carranza (1859-1920), imprimi a la misma el sentido jurdico-poltico que necesitaba, siendo su mxima evidencia y fruto la Constitucin del 31 de enero de 1917 promulgada en Quertaro el 5 de febrero siguiente. Baste decir que desde 1946 a la fecha, los Presidentes de Mxico han sido licenciados en Derecho, con excepcin del seor don Adolfo Ruiz Cortines (1952-1958), don Miguel Alemn Valds: 1946-1952; don Adolfo Lpez Mateos: 19581964; don Gustavo Daz Ordaz: 1964-1970; don Luis Echeverra lvarez: 1970-1976; don Jos Lpez Portillo y Pacheco: 1976-1982, y Miguel de la Madrid Hurtado: 19821988. VI. Actualmente los estudios para la carrera de Derecho se hacen en diez semesmestres, luego unos meses de servicio social, la presentacin de la tesis respectiva y el correspondiente examen; maestra y doctorado son ya de posgrado. La prctica
profesional se realiza libremente ante todos los tribunales de la Repblica, tanto de jurisdiccin federal: Suprema Corte de Justicia, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito, as como ante el supremo tribunal de Justicia Militar y sus Juzgados; cuanto local: Tribunales Superiores de Justicia, Juzgados da Primera Instancia, Menores y Mixtos de Paz, sin otro requisito que el registro del ttulo de licenciatura en derecho ante la Direccin de Profesiones respectiva o los Tribunales correspondientes, segn las leyes de cada Entidad Federativa. La membresa en los Colegios de Abogados que existen en el Distrito Federal y en cada uno de los Estados es voluntaria, de todos el ms antiguo es el Ilustre y Nacional Colegio, fundado en la Capital Mexicana por Real Cdula de Buen Retiro del 21 de junio de 1760. En la Constitucin Poltica del Pas, la Profesin de Abogado aparece mencionada directa o indirectamente en los artculos 5, 20, 73-VI, 95-III, 97, 102 y 121-V; la Ley para el Ejercicio de las Profesiones en el D. F. (30 XII-1944) y la del Notariado para el D. F. (30-XII-1979) vigentes, la sealan expresamente. Como ocurre en todas las ramas del saber humano, el abogado ha tenido que especializarse en las de la Ciencia del Derecho: Civil, Penal, Procesal, Mercantil, Administrativo-Fiscal, Laboral, Internacional-Pblico y Privado-, Bancario, Martimo, Areo y las de reciente cuo como el Derecho Protector de los Bienes Culturales de la Nacin, y el del Medio AmbienteEcolgico, etc. El ejercicio de las profesiones jurdicas se realiza tanto en la Judicatura -Ministros, Magistrados, Jueces, Secretarios, Actuarios-, como es el Foro -abogados con profesin libre que representan a sus clientes o bien empleados en el sector empresarial- y desde luego como Agente del Ministerio Pblico o Representante Social en las Procuraduras de Justicia -la General de la Repblica; la del Distrito Federal y las de cada uno de los Estados-, as como la General de Justicia Militar o bien en la Federal del Consumidor y en la Federal de la Defensa del Trabajo, etc., e igualmente labora como defensor de oficio. El abogado cubre funciones tcnicas en todas las dependencias gubernamentales e importante es la de Notario, en que acta tanto como funcionario pblico, fedatario, como profesionista que asesora y vela por los intereses de las partes que intervienen en los negocios a su cargo. Acadmicamente el abogado se dedica tambin a la docencia jurdica y a la investigacin del derecho, en las escuelas o
facultades relativas y en los centros de estudio correspondiente, como son la Facultad de Derecho y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, respectivamente.
ABOLICIN
I. Etimologa y definicin Del latn abolitio-onis y ste de abolere, abolir, de ab privativo y oleo: oler o bien de olescere: crecer; es la accin y efecto de abolir. 1. Significa la supresin de una cosa cualquiera, tambin acabar con determinadas prcticas o modos de vida en la sociedad o en los pases. 2. En virtud de que algunos diccionarios y enciclopedias cometen el error de considerar la anulacin como una de las acepciones de abolicin, es necesario aclarar que si bien comnmente se entiende por anular, dejar sin fuerza algo o bien a alguien, en cambio en derecho tiene un sentido distinto y preciso, como es deshacer lo que se hizo, volver a poner las cosas en el estado en que se encontraban antes del hecho o acto que se anula, como si ste no se hubiese realizado ni producido efectos, en tanto que abolir es poner fin a la observancia de una norma legal, institucin o costumbre social a partir de cuando se promulga la declaratoria correspondiente, no antes; ambas figuras jurdicas son diferentes en cuanto a su naturaleza y tiempo en que operan, por eso no hay que confundirlas. 3. Sinnimos de abolicin: abrogacin, derogacin, extincin, supresin, terminacin. II. Definicin tcnica. 1. En el lenguaje del foro, los verbos abrogar y derogar, se aplican exclusivamente para dar por terminada la vigencia de ordenamientos legales, por el primero se entiende la supresin total de una ley o cdigo, por el segundo slo parcialmente y ambos pueden realizarse de modo tcito o bien en forma expresa, pero atendiendo al principio lex posterior abrogat priorem (la ley posterior abroga la anterior). 2. Por su parte, abolicin comprende una idea general y tiene consecuentemente mayor extensin, tanto en doctrina cuanto en la prctica legislativa y forense; de esta manera tratadistas y legisladores razonan y decretan, respectivamente, sobre la abolicin de la esclavitud, de las alcabalas, del uso del papel sellado, de la pena de muerte, de la prctica de absolver de la instancia, de la llamada ley seca, de la reglamentacin de la prostitucin como ejercicio tolerado, del proteccionismo
econmico, de las patentes de corso, del servicio militar obligatorio, de la jurisdiccin militar en tiempos de paz y hasta de las corridas de toros. 3. Por lo tanto, y jurdicamente considerada, abolicin es la extincin de un precepto, ley, costumbre o institucin, dejndolos en consecuencia sin validez alguna para en adelante, pudiendo ser tcita o expresa. III. Antecedentes histricos. I. En Grecia antigua: como en Esparta se declararon invariables las leyes de Licurgo, no caba la abolicin; Atenas reconoca la necesidad de modificar las normas ajustndolas a los tiempos, pero se requera el consentimiento del arepago. 2. Carondas, legislador griego, exiga que quien propusiera la abolicin de una ley, se presentar ante la asamblea del pueblo con una soga al cuello y de no aprobarse su propuesta se le ahorcara con su propia cuerda. 3. En Roma, durante la Repblica y ms tarde en el Imperio existi la costumbre de la Abolitio Generalis que extingua la acusacin, y la abolitio para poner en libertad a los presos mientras se celebraban las fiestas, quedando firme despus de 30 das hbiles si ya nadie ejerca accin en su contra. La Abolitio se diferenciaba de la amnista o indulto -indulgenciaen que aqulla la conceda el Senado y sta el Emperador. 4. En Espaa, hasta la Gran Guerra (1914), al Rey se atribua el 'Derecho de abolicin' para sustraer de la aplicacin de la ley al culpable de un delito capital; llambanse 'Cartas de Abolicin General' y 'Concesiones de Abolicin Especial' las otorgadas por el monarca a una provincia o poblacin o bien a una persona o grupo, por un crimen contra la real autoridad, salvo en el caso de asesinato premeditado o rapto violento. IV. Desarrollo y explicacin del concepto. 1. Abolicin es un sustantivo verbal de carcter abstracto por su terminacin que comporta efectivamente en su significado tanto el concepto de hecho como su resultado. 2. Este sustantivo verbal fue aplicado por el Congreso Constituyente que expidi la Carta Magna del cinco de febrero de 1857 en el texto de sus artculos 23 (abolicin de la pena de muerte para los delitos polticos, quedando restringida a otros casos que enumera); 24 (abolicin de la prctica de absolver de la instancia o sea de un sobreseimiento provisional dentro del proceso penal debido a la falta de pruebas, pero quedaba pendiente de nuevas evidencias y no se cerraba, ya abolida dicha prctica, una vez iniciado el juicio o se condena o se
absuelve en definitiva al inculpado), y 124 (abolicin de las alcabalas y aduanas interiores en toda la Repblica, sin embargo no se cumpli la disposicin por los estados miembros de la Unin y hubo necesidad de reiterar la susodicha abolicin por reformas constitucionales de este artculo de fechas 24 de enero de 1861, 14 de abril de 1862, 17 de mayo de 1882, 26 de noviembre de 1884, 22 de noviembre de 1886 y 1o. de mayo de 1896). 3. Ahora bien, inexplicablemente y salvo por un afn populista, el Constituyente de Quertaro (diciembre de 1916-enero de 1917) sustituy indebidamente esta locucin por la de 'prohibida (s) '', lo cual como opina el maestro Jos Tapia del Instituto de Investigaciones Filolgicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, es no slo abaratar el lenguaje sino deteriorarlo, en virtud de que el verbo prohibir significa 'vedar o 'impedir', pero no suprime ni quita el derecho correspondiente a la accin cuya realizacin se imposibilita por un lapso de tiempo o bien en lugar determinado, como el aviso 'se prohbe fumar' que aparece en muchos sitios o la prohibicin (veda) de la pesca de ciertas especies durante su reproduccin, etc., en cambio abolicin va a la raz del concepto o precepto, suprimiendo el derecho que le asista y poniendo fin a su observancia o prctica. 4. Veamos otros temas que en el Derecho mexicano han merecido se decrete su abolicin: A) La esclavitud, recordemos el bando que don Miguel Hidalgo y Costilla (1753 1811) promulg en Guadalajara el de diciembre de 1810, por el cual orden la libertad de los esclavos 'dentro del trmino mino de 10 das, so pena de muerte' y tambin 'que en todos los negocios judiciales, documentos, escrituras y actuaciones se haga uso del papel comn, quedando abolido el del sellado'; dato poco conocido es la proclama de la supresin de la esclavitud por Sonthonax; en la Provincia Norte de Hait, el 29 de agosto de 1793, un mes despus la hara igualmente Polvrel en el Oeste y en el Sur de dicho pas y posteriormente el 4 de febrero de 1794, la Convencin Nacional aboli la esclavitud en todas las colonias francesas; el derecho contemporneo, en el mbito del internacional pblico, usa mucho la locucin en comentario, as la Convencin Relativa a la Esclavitud, celebrada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, en su artculo 4 dice : 'Las altas partes contratantes se prestarn mutuamente ayuda con el fin de lograr la abolicin de la esclavitud y la trata de esclavos', idem en su Convencin Suplementaria verificada en New York el 7 de septiembre de 1956, tanto en el rubro cuanto en el artculo 1; recordaremos que en 1775 se cre en Filadelfia una Sociedad Abolicionista que design a Benjamin Franklin (1706-1790) como su Presidente y que entre los principales Abolicionistas de la
esclavitud figuran el ingls William Wilberforce (1759-1833) y el francs Victor Schoelcher (1804-1893). B) Don Ignacio Lpez Rayn (1773-1832), despus de instalar en Zitcuaro Michoacn, la Suprema Junta Nacional Americana (agosto de 1811), formul los Elementos constitucionales que ms tarde envi al caudillo insurgente don Jos Mara Morelos y Pavn (1765-1815) y aunque nunca tuvieron vigencia influyeron en el nimo de ste como lo seala el tratadista Felipe Tena Ramrez; el artculo 30 expresa: 'quedan enteramente abolidos los exmenes de artesanos y slo los calificar el desempeo de ellos'. C) En un proyecto de Constitucin, como voto particular de la minora de la Comisin del Congreso Constituyente, fechado el 26 de agosto de 1842 y firmado por Espinosa de los Monteros, Otero y Muoz Ledo, en la seccin segunda relativa a los derechos individuales, artculo 5 fraccin XVII dice: 'Quedan abolidos todos los monopolios relativos a la enseanza y ejercicio de las profesiones. La enseanza privada es libre, sin que el poder pblico pueda tener ms intervencin que cuidar no se ataque la moral.' D) Al terminar la Guerra de Crimea, la Declaracin de Pars del 16 de abril de 1856 dispuso: 'Queda abolido para siempre el corso', y Mxico se adhiri a ella en 1909, pero slo la hizo efectiva hasta el 11 de octubre de 1966 en que fue reformada la Constitucin Mexicana, suprimiendo del artculo 73, fraccin XIII, la facultad del Congreso Federal 'para reglamentar el modo como deban expedirse las patentes de corso' y consecuentemente al mismo tiempo se derogaban las fracciones IX del artculo 89 y II del 117. E) Por la importancia que tuvo, mencionaremos la abolicin de la llamada Ley Seca en los Estados Unidos de Norteamrica y que fue parte de la campaa electoral (1932) de Franklin Delano Roosevelt (1882-1945), pues por la enmienda dieciocho constitucional llamada Volstead (Andrew J. 1860-1947), de 29 de enero de 1919, se estableci la, prohibicin sobre bebidas alcohlicas en todos sus aspectos, y slo fue derogada hasta el 5 de diciembre de 1933 por otra enmienda, la veintiuno constitucional; a los partidarios de la prohibicin les decan dry o secos y a los abolicionistas wet o hmedos.
ABORTO
I. (Del latn abortus, de ab., privar, y ortus, nacimiento). Accin de abortar, es decir, parir antes del tiempo en que el feto pueda vivir. II. Para el derecho penal, aborto es la muerte del producto de la
concepcin en cualquier momento de la preez (a. 329 CP). III. Entre los romanos fue considerado como una grave inmoralidad; pero ni en la poca de la repblica ni en los primeros tiempos del imperio fue calificada dicha accin como delito. Segn Kohler, en el derecho penal azteca el aborto era castigado con la muerte que se aplicaba tanto a la mujer como al que la ayudaba. Las fuentes consultadas permiten conjeturar que, a diferencia del derecho romano, en el azteca el aborto era un delito que afectaba los intereses de la comunidad. IV. Para enjuiciar el aborto con criterio integral, hacindolo punible o no, se toman en consideracin factores ticos, jurdicos, econmicos y sociales. Con base en esto, se han manejado a travs de los tiempos las siguientes teoras: 1) En pro de su punibilidad por razones de que al Estado compete la proteccin de la vida, primera en la lista de los derechos humanos, y no slo en el ser concebido sino en la madre del mismo, mirando tambin la conservacin de su salud. Su no punibilidad, en opinin de algunos autores y penalistas, conducira a un aumento notable del libertinaje sexual y las enfermedades venreas; y, segn opinan otros, puede conducir a la instauracin de regmenes totalitarios, donde el Estado o el partido disponen de la vida del feto. 2) En favor de la impunidad del aborto, basndose en los siguientes criterios: a) Derecho de la mujer de disponer libremente del fruto materno; b) Derecho de rehusar la maternidad no deseada; c) El no constituir su prctica un peligro para la madre cuando es realizado conforme al arte mdico. V. El Cdigo Penal de 1931 para el Distrito Federal, contempla como no punible: 1) El aborto culposo (a. 333); 2) El que se practique cuando el embarazo sea producto de una violacin (a. 333), y 3) El aborto llamado teraputico, es decir, el que tiene lugar cuando, de no provocarse, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora (a. 334). La punibilidad se contempla de la siguiente manera: Se impondrn de seis meses a un ao de prisin a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga abortar, si concurren las siguientes circunstancias:
a) que no tenga mala fama; b) que haya logrado ocultar su embarazo, y c) que este sea fruto de una unin ilegtima. Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarn de uno a cinco aos de prisin (a. 332). VI. Cabe sealar que en Mxico se ha presentado a las Cmaras en 1980 una iniciativa de ley, patrocinada por ciertos grupos ms bien feministas, tendiente a liberalizar el aborto, pero sin que hasta el momento se haya variado la ley en vigor, en el sentido de aceptar la interrupcin voluntaria del embarazo, como lo hizo Francia a travs de la ley de 17 de enero de 1975. En el proyecto de Cdigo Penal para el Estado de VeracruzLlave de 1979, se apuntaba igualmente una liberalizacin del aborto, y as, su artculo 131, anotaba lo siguiente: No se sancionar el aborto en los siguientes casos: I. Cuando sea practicado dentro de los noventa das de gestacin, siempre que la mujer embarazada hubiere empleado medidas de prevencin de la concepcin, bajo control mdico conforme a reglas prescritas por ste y el aborto se practique en establecimiento hospitalario que rena condiciones sanitarias adecuadas; II. Cuando a juicio de dos mdicos exista razn suficiente para suponer que el producto padece alteraciones genticas o congnitas, que den por resultado el nacimiento de un ser con trastornos fsicos o mentales graves; III. Cuando sea ocasionado culposamente por la mujer embarazada; IV. Cuando el embarazo haya sido resultado de una violacin, siempre que se practique dentro de los 90 das de gestacin; V. Cuando la mujer carezca de medios econmicos para el sostenimiento de la familia, tenga tres hijos y se lleve a cabo dentro de los noventa das de gestacin. Dicho proyecto no se acept en lo relativo a esta materia, por lo que en el marco jurdico de Mxico el aborto contina siendo prohibido, salvo los casos que ya se han mencionado como excepciones.
ABROGACIN
I. (Del latn abrogatio, del verbo abrogare abrogar, anular). Es
la supresin total de la vigencia y, por lo tanto, de la obligatoriedad de una ley. II. El trmino abrogacin tiene su origen en la Roma republicana. En ella se denominaba rogatio a la presentacin de una ley ante los comicios; subrogatio era la adicin o modificacin de los preceptos de la ley; la anulacin parcial de la ley tomaba el nombre de derogatio; y por ltimo se llamaba abrogatio a la anulacin completa de la ley. III. En el lenguaje tcnico-jurdico se sigue haciendo la distincin entre derogacin y abrogacin; refirindonos en el primer caso a la privacin parcial de efectos de la ley y en el segundo a la privacin total de efectos de sta. El CC a este respecto dispone (a. 9) que la ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. De este artculo se desprende (y la doctrina as lo ha sealado) que existen dos clases de abrogacin y son: I) Expresa cuando una nueva ley declara la abrogacin de una ley anterior que rega sobre la misma materia que la nueva ley va a regular. En nuestro derecho el procedimiento generalmente usado para este tipo de abrogacin es declarar en los artculos transitorios de la nueva ley que las disposiciones anteriores que contraren a sta, quedan derogadas. Para algunos autores de aqu surge un problema pues el juez habr de buscar en todo el ordenamiento jurdico cules son esas disposiciones que se oponen a la nueva ley. 2) Y tcita que resulta no de un texto legal expreso sino de la incompatibilidad total o parcial que existe entre los preceptos de la ley anterior y los de la posterior. Esto es lgico pues no se podran aplicar ambas leyes a la vez y debe inferirse que es voluntad del legislador que se observe la segunda (lex posterior derogat priori). Puede suceder que la ley anterior tenga un campo de regulacin mayor que el de la ley que va a entrar en vigor. En este caso la abrogacin slo se da en el lmite de aplicacin de la nueva ley (un ejemplo hipottico, si se promulgar un Cdigo familiar no quedara derogado todo el Cdigo Civil sino slo las disposiciones correspondientes al derecho de familia). Aunque la mayora de las leyes tienen un periodo de vigencia indefinido, existen algunas que son promulgadas para hacer frente a ciertos acontecimientos de carcter excepcional y tienen vigor mientras perdure dicha circunstancia (leges ad tempus). Se entiende que para su abrogacin no es necesaria, una nueva ley; bastando la terminacin del Estado de emergencia que les dio origen.
El a. 10 del CC establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario. Por lo tanto en Mxico la costumbre no puede abrogar a la ley. Norma fundamental en materia de abrogacin es la del inciso f) del a. 72 de la Constitucin que dispone que en la derogacin de las leyes o decretos se observarn los mismos trmites establecidos para su formacin.
ABSOLUCIN
(Del latn absolutio, absolucin, remisin, descargo, libertad, cumplimiento de una deuda; dimanante de absolvere, de ab y solvere, desatar, dar por libre de algn cargo u obligacin). I. En sentido general, absolucin supone la terminacin de un proceso mediante sentencia favorable al reo o al demandado. II. En materia penal, la absolucin es entendida como la resolucin final del proceso por la cual el procesado queda exonerado de toda responsabilidad en relacin con los hechos que le haban sido imputados. III. En materia civil, puede considerarse como la resolucin, dictada en el correspondiente procedimiento, favorable al demandado. Ahora bien, en el mbito estrictamente civil, conviene precisar con mayor exactitud las distintas situaciones posibles. As, puede hablarse: 1. De absolucin con reserva. Que se da, cuando absolviendo la sentencia al demandado, se concede ('se reserva'), al demandante el derecho de acudir a otra va. 2. De absolucin en la instancia. Se presenta cuando la resolucin no decide la cuestin de fondo al existir defectos procesales que lo impiden bien por estimarse la procedencia de una excepcin dilatoria, bien por no proceder la va ejecutiva, dejndose a salvo los derechos del demandante para su eventual ejercicio en un nuevo juicio. Alguna parte de la doctrina procesal utiliza, indistintamente, la denominacin de 'cosa juzgada formal' para designar la absolucin en la instancia. 3. De absolucin de posiciones. Acto procesal, en el que uno de los litigantes contesta las preguntas contenidas en el pliego de posiciones formulado por la parte contraria, durante el desohogo de la prueba de confesin judicial.
ABUSO DE AUTORIDAD
I. La reforma de 30 de diciembre de 1982 a los delitos cometidos por servidores pblicos (tt. XV del libro II del
CP), inspirada en la divisa de la renovacin moral de la sociedad, ha agrupado en las doce fracciones del a. 215 los abusos de autoridad. Agentes de estos delitos son, desde luego, los servidores pblicos investidos de autoridad, esto es, dotados de facultad de imperio, de tomar determinaciones y de imponer obediencia. A veces la ley restringe lgicamente an ms la condicin de servidor pblico y la contrae al encargado de administrar justicia (fr. IV), al encargado de la fuerza pblica (fr. V) y al encargado de cualquier establecimiento destinado a la ejecucin de sanciones privativas de libertad (fr. VI). II. La primera forma de abuso (fr. I) corresponde al servidor pblico que 'para impedir la ejecucin de una ley, decreto o reglamento, el cobro de un impuesto o el cumplimiento de una resolucin judicial, pida auxilio a la fuerza pblica o la emplee con ese objeto'. Trtase de una clara forma de abuso de autoridad en ambas alternativas de pedir o de emplear, con los sealados fines, el servicio de las personas encargadas de mantener el orden como agentes de la autoridad. La segunda forma de abuso de autoridad (fr. II) es la del servidor pblico 'que ejerciendo sus funciones o con motivo de ellas hiciere violencia a una persona sin causa legtima o la vejare o insultare'. Cabe sealar de partida que la violencia, vejacin o insulto deben ser hechos o proferidos rationae officio y sin que medie un permiso o autorizacin legal para efectuar conductas que, si tuvieran causa legtima, estaran justificadas por el cumplimiento de un deber. La violencia a que se refiere primeramente la ley puede ser fsica o moral. Las acciones de vejar e insultar, en seguida comprenden las de denostar, humillar, hostigar, maltratar, molestar, perseguir, ofender a otro con palabras o acciones. Importa destacar que tanto el ejercicio de la violencia fsica como las vejaciones o insultos abarcan todos los que se practican para obtener abusivamente la confesin del detenido en las diversas fases del proceso penal, desde las torturas ms burdas hasta las ms sutiles. Abarcan, asimismo, la incomunicacin. La tercera forma de abuso de autoridad (fr. III) es la del servidor pblico que 'indebidamente retarde o niegue a los particulares la proteccin o servicio que tenga la obligacin de otorgarles, o impida la presentacin o el curso de una solicitud'. En su primera parte trtase aqu de una ley penal en blanco, puesto que la proteccin o servicio que el servidor pblico retarda o niega debe buscarse en las normas jurdicas que imponen una proteccin o servicio determinados por las funciones asignadas al servidor pblico, y atendidas las circunstancias del caso. La segunda parte viene a ser
jurdicamente la contrapartida del derecho constitucionalmente consagrado (C, a. 8) de todo ciudadano de presentar a los servidores pblicos las solicitudes y demandas que procedan y que sean de la incumbencia de stos. La cuarta forma de abuso de autoridad (fr. IV) concierne slo a los servidores pblicos investidos de la facultad de juzgar y consiste en negarse injustificadamente y bajo cualquier pretexto, aunque sea el de obscuridad o silencio de la ley, a despachar un negocio pendiente ante l, dentro de los trminos establecidos por ella. Esta infraccin debi situarse, en rigor, entre los delitos contra la administracin de justicia. La quinta forma de abuso de autoridad (fr. V) legisla sobre la denegacin de auxilio, reprimiendo al encargado de una fuerza pblica que, requerido legalmente por una autoridad competente, se niegue indebidamente a drselo. En la fr. VI se contienen, en sntesis, cuatro formas de abuso de autoridad por parte del encargado de cualquier establecimiento destinado a la ejecucin de las sanciones privativas de libertad, de instituciones de readaptacin social o de custodia y de rehabilitacin de menores y de reclusorios preventivos o administrativos. Esas cuatro formas son: a) recibir en el establecimiento como presa, detenida, arrestada o internada a una persona sin los requisitos legales; b) mantenerla privada de su libertad sin dar parte del hecho a la autoridad correspondiente; c) negar que la persona est detenida si lo estuviere, y d) no cumplir la orden girada por autoridad competente. Estas formas de abuso de autoridad importan esencialmente, habida cuenta de los pertinentes preceptos de la C y de los cdigos procesales penales, atentados en contra de la libertad, bien jurdico que la generalidad de las legislaciones tienen por eje en torno del cual se sistematizan estos atentados. En conexin con la fr. anterior, la fr. VII describe la conducta del servidor pblico que 'teniendo conocimiento de una privacin ilegal de la libertad no la denunciase inmediatamente a la autoridad competente o no la haga cesar, tambin inmediatamente, si esto estuviere en sus atribuciones'. Esta infraccin es, desde luego, claramente concebible respecto de los alcaides y carceleros, pero la posibilidad de su comisin no se ve limitada slo a ellos, sino que se extiende a todo servidor pblico que no hiciere cesar la privacin de libertad estando esa cesacin dentro de sus atribuciones, como expresa la ley. En las fr. VIII a XII el abuso de autoridad no se cierne ya sobre la libertad sino sobre la regularidad e incorruptibilidad de la funcin pblica. Esto es sobremanera claro en la fr. VIII, que pune al servidor pblico que 'haga que se le entreguen
fondos, valores u otra cosa que no se le haya confiado a l y se los apropie o disponga de ellos indebidamente'. En la fr. IX el abuso recae sobre el subordinado del agente cuando 'por cualquier pretexto obtenga de un subalterno parte de los sueldos de ste, ddivas u otro servicio'. La idea de corrupcin administrativa est, finalmente, en el trasfondo de las conductas punibles en virtud de las frs. X, XI y XII, en todas las cuales el servidor pblico obra a sabiendas de autorizar una situacin que no es real, generalmente con perjuicio patrimonial del Estado. Ello ocurre al otorgar el servidor pblico empleo, cargo o comisin pblicos, o contratos de prestacin de servicios profesionales o mercantiles o de cualquier otra naturaleza, que sean remunerados, a sabiendas de que no se prestar el servicio para el que se les nombr, o no se cumplir el contrato otorgado (fr. X); al autorizar o contratar a quien se encuentre inhabilitado por resolucin firme de autoridad competente para desempear un empleo, cargo o comisin en el servicio pblico (fr. XI), y al otorgar cualquier identificacin en que se acredite como servidor pblico a cualquier persona que realmente no desempee el empleo, cargo o comisin a que se haga referencia en dicha identificacin (fr. XII).
ABUSO DE CONFIANZA
El Diccionario de la lengua lo define como la 'infidelidad que consiste en burlar o perjudicar a otro que, por inexperiencia, afecto, bondad excesiva o descuido, le ha dado crdito. Es una de las circunstancias que agravan la responsabilidad penal en la ejecucin de ciertos delitos'. I. En el derecho penal mexicano, el abuso de confianza es un delito autnomo y no una circunstancia agravante o una modalidad del robo, figura con la que en un principio estuvo confundido y posteriormente con el fraude. El delito que estudiamos poco a poco logr su independencia y delimit claramente sus propios rasgos constitutivos. Por abuso de confianza se entiende la disposicin para s o para otro, en perjuicio de alguien, de cualquier cosa ajena mueble de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio (a- 382 CP). II. El quid de este delito se encuentra en su presupuesto que es la transmisin de la tenencia y no el dominio de la cosa ajena mueble. Qu debemos entender por 'transmitir la tenencia' y no el dominio? Podemos afirmar que, de acuerdo al a. 282 CP, se transmite la tenencia de una cosa ajena mueble cuando se ha transferido a otro su posesin corporal por cualquier motivo, toda vez que el CP no especifica alguno en especial y
es menester que tal transmisin se acepte ya sea tcita o expresamente por el sujeto activo del delito. Tal transmisin implica jurdicamente independizar el poder de hecho sobre la cosa de la persona que efecta la transmisin, y transferir o trasladar dicho poder de hecho a la que ms tarde se erige en sujeto activo del delito. Slo puede estimarse que se ha transmitido a ste dicha tenencia, cuando el poder de hecho que sobre ella obtiene lo ejerce con autonoma, independencia y sin la vigilancia del que se la transmiti (Jimnez Huerta, pp. 112-113). El simple contacto fsico con la cosa mueble, aun en el caso de que se encargue a una persona, pero sin autonoma e independencia no integra el presupuesto en el delito de abuso de confianza, p.e., el empleado del establecimiento comercial que recibe el carro del cliente para estacionarlo, el domstico que toma las cosas que se le dieron para limpiarlas, el lector que sustrae el libro de la sala de lectura de la biblioteca, esto es, no habr transmisin de la tenencia de la cosa mientras sta no salga de la esfera de poder de su dueo. El estudio de los contratos no traslativos de la propiedad, pero s del seoro sobre la cosa, as como de todos los dems actos jurdicos que llevan tal fin, con la obligacin de restitucin o uso determinado, es relevante en cuanto al conocimiento del ttulo jurdico de la posesin derivada, para apreciar, si en efecto, el sujeto tenga la cosa a resultas de un acto jurdico o contrato translativo de la posesin derivada; o bien, si su posesin es de tal naturaleza, que por su actividad no pueda ser constitutiva del delito de abuso de confianza (Sales Gasque, p. 134). III. No constituyen presupuesto del delito de abuso de confianza los actos jurdicos traslativos de la propiedad de las cosas, p.e. la compraventa (a. 2248 CC), siempre y cuando no se hubiese convenido la reserva de dominio (a. 2312). El mutuo (a. 2384 CC), renta vitalicia (a. 2774 CC), depsito irregular (a. 338 CCo), reporto (a. 259 LGTOC), depsito bancario de dinero, divisas o moneda extranjera (a. 267 LGTOC), depsito bancario de ttulos con clusula de disposicin (a. 276 LGTOC), depsito de mercancas o bienes genricamente designados en almacenes generales (a. 281 LGTOC) y la prenda constituida sobre ttulos o bienes fungibles con transmisin de propiedad o sobre dinero (a. 336 LGTOC). El delito de abuso de confianza no puede constituirse, en trminos generales, cuando las cosas transmitidas en tenencia sean fungibles, a no ser que se hubiera pactado la restitucin de las mismas cosas. En la prctica judicial se llega a confundir el abuso de
confianza con el robo y el fraude; para delimitar estas figuras tpicas se ha establecido el criterio de que en el abuso de confianza el sujeto activo ya detenta la cosa ajena mueble y nicamente dispone de ella en perjuicio de alguien, en el robo el activo del delito se apodera, va hacia la cosa mueble, mientras que en el fraude la cosa va al activo, o sea es entregada por el pasivo en virtud de la actividad engaosa del activo. IV. La SCJ, ha establecido como diferencias entre el abuso de confianza y el fraude que 'Mientras que el delito de abuso de confianza, es esencial la accin de disponer o disipar la cosa, violando la finalidad jurdica de la tenencia, en forma tal que el abusario obre como si fuera su dueo, tratndose del delito de fraude se requiere la concurrencia del engao por parte del autor, esto es, cuando ste realiza una actividad positivamente mentirosa que hace incurrir en una creencia falsa a la vctima o cuando se aprovecha del error en que esta se encuentra, pues si bien en uno y otro ilcitos, el autor alcanza un lucro indebido, que implica disminucin patrimonial para el ofendido, de todas formas lo que es esencial, es que en el abuso de confianza, la tenencia del objeto le ha sido confiada voluntariamente, slo que viola la finalidad jurdica de la tenencia; en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o valores, mediante el engao o maquinaciones a que recurre para obtener su entrega' (Jurisprudencia firme. Apndice al SJF, sexta poca, segunda parte, p. 8). No cometen abuso de confianza sino robo, los empleados que cometen esa conducta en los sitios a los que tienen libre acceso por motivo de su trabajo, para diferenciar estas conductas, la SCT ha establecido: 'Robo y abuso de confianza, distincin (dependientes, trabajadores, etc.). La actividad tpica del delito de robo se encuentra expresada en el verbo 'apoderarse', mientras en el abuso de confianza, dicha actividad se expresa en el verbo 'disponer'. En el robo el infractor va hacia la cosa, mientras que en el abuso la cosa va hacia el infractor. La disposicin de bienes con motivo de relaciones de trabajo, dependencia, etc., no siempre constituye abuso de confianza, sino que encuentra diversas soluciones en atencin a la naturaleza del acto de entrega, debiendo distinguirse entre la entrega de la cosa, la entrega de su custodia o la de su simple vigilancia. Por lo tanto, si por motivo de la relacin de trabajo, dependencia o funcin que desempea, el autor tiene acceso a la cosa, an con cierta autonoma de su dueo, pero sin haber recibido la tenencia de ella, ni su custodia, el apoderamiento y sustraccin de ella constituye robo, en virtud de que la cosa no ha salido de la esfera de custodia del dueo'. (Tesis jurisprudencial. Apndice al SJF, sexta poca, segunda parte, p. 625).
V. La esencia de la conducta tpicamente descrita consiste en que el sujeto activo 'disponga' del objeto material, esto significa penalsticamente que se apropie de la misma, o sea, que acte frente a ella con nimo de dueo, sin embargo es preciso aclarar que este delito se configura con la apropiacin indebida y no por el simple uso abusivo o no autorizado del objeto material. No se integrar el delito de abuso de confianza, cuando la persona tenedora de las cosas, la retiene en su mbito en ejercicio del derecho de retencin, tal derecho lo tienen el mandatario (a. 2579 CC) y el acreedor pignoraticio (a. 2876, fr. II CC), no obstante que el CC dispone que el constructor de cualquiera obra mueble tiene derecho a retenerla mientras no se le pague (a. 2466) y que el dueo del establecimiento de hospedaje puede retener el equipaje de los clientes hasta en tanto stos no le paguen el importe del hospedaje (a. 2669 CC), resulta claro que en estos casos no se ha transmitido la tenencia de las cosas y, por lo tanto, no realizan la conducta tpica del abuso de confianza. Por otro lado, no tienen derecho a retener legtimamente la cosa cuya tenencia les ha sido transferida, el comodatario (a. 2509 CC), el depositario (aa. 2533 y 2534 CC), y no obstante que tal retencin es ilcita, la misma no configura el delito analizado. El delito de abuso de confianza slo es perseguible a peticin de la parte ofendida. III. La penalidad de estos abusos de autoridad ha sido considerablemente aumentada por la reforma (DO 5-1-1983). Antes de ella era de seis meses a seis aos de prisin, multa de veinticinco mil pesos y destitucin de empleo. Ahora se ha elevado a prisin de uno a ocho aos, multa de treinta hasta trescientas veces el salario diario mnimo vigente en el Distrito Federal y destitucin e inhabilitacin de uno a ocho aos para desempear otro empleo cargo o comisin pblicos.
ABUSO DEL DERECHO

I. La voz abuso del derecho no tiene una raz etimolgica propia. Sin embargo, algunas frases del derecho romano recogen la idea: summun jus summa injuria: la aplicacin ciega de la regla de derecho conduce a consecuencias injustas; o bien a contrario se puede citar la frase del Digesto 'neminem leadit qui suo iure utitur': aquel que usa de un derecho no perjudica a nadie. La teora del abuso del derecho tiene como problema central el considerar que el ejercicio sin control del derecho, representa una amenaza para la justicia que es el fin esencial del sistema jurdico.
II. E1 instrumento de control por excelencia es la teora del abuso del derecho. El tema ms discutido en esta teora es la determinacin del lmite que establezca que ms all de l, el ejercicio del derecho es abusivo y por tanto reprochable. El sistema para la determinacin del lmite vara segn algunos autores: unos opinan que lo determinante es la intencin de daar a otro; otros afirman que lo importante es la desviacin del derecho de su funcin social. Los elementos que se sealan como constitutivos de la teora del abuso de derecho son: a) Culpen el ejercicio del derecho; b) Intencin de causar un dao; c) El desconocimiento de la funcin social del derecho.
ACCIDENTE DE TRABAJO
I. Con esta locucin se denomina a toda lesin orgnica o perturbacin funcional, inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualquiera que sea el lugar o el tiempo en que se preste (aa. 474 LFT, 49 LSS y 29 LISSSTE). II. La doctrina y la legislacin comprenden en toda definicin de accidente de trabajo, a las contingencias que se actualicen y afecten al trabajador cuando ste se traslade directamente de su domicilio a su centro de labores y viceversa. Existe coincidencia doctrinal al designar a esta modalidad de los accidentes como accidentes 'in itinere', en virtud de que suceden en el tiempo y ruta de traslado ('tempus in itinere') hacia las labores diarias, como si de hecho se hubiera iniciado ya la jornada de trabajo. Los accidentes y las enfermedades a que estn expuestos los trabajadores en ejercicio o con motivo del trabajo integran el rubro conocido como riesgos de trabajo. Largo fue el camino y arduo el esfuerzo de los trabajadores para que el patrn y la economa, quienes de hecho ponen los medios para que el riesgo se realice, aceptarn coadyuvar con la sociedad y con el Estado, en el otorgamiento de proteccin e indemnizaciones a los operarios vctimas de algn percance motivado por el vnculo laboral. El criterio civilista de que salvo que se probara su culpa, el patrn no era responsable de los daos sufridos por el trabajador, fue paulatinamente vencido por la idea de los seguros sociales, que teniendo a Alemania como centro de irradiacin, se extendi por el mundo y lleg a Mxico, hasta manifestarse con cierta fuerza en la conceptualizacin del riesgo profesional en la Ley de Villada de 1904 y en la de Bernardo
Reyes sobre accidentes de trabajo de 1906. Otras disposiciones emitidas en entidades como Yucatn, Veracruz y Jalisco, brindaron magnficos antecedentes a las leyes que posteriormente iran ms all de la previsin social y ascenderan al otro peldao de la solidaridad: la seguridad social. La LSS y la LISSSTE aumentan cada da su cobertura y proteccin hacia las vctimas de accidentes de trabajo. El a. 60 de la LSS seala que el patrn que haya asegurado a sus trabajadores contra riesgos de trabajo, quedar relevado, en los trminos de la propia Ley, de las obligaciones que sobre responsabilidad por dichos riesgos establece la LFT. El a. 29 de la LISSSTE luego de establecer el seguro de accidentes de trabajo en favor de los trabajadores federales, expresa que, como consecuencia de ese mecanismo protector, el ISSSTE se subrogar, en la medida y trminos legales, en las obligaciones de las entidades y organismos pblicos derivados del Estatuto Jurdico de los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Unin y de las Leyes del Trabajo por cuanto a los mismos riesgos se refiere.
ACCIN
I. (Del latn actio, movimiento, actividad, acusacin.) Si bien dicho vocablo posee varias acepciones jurdicas, la ms importante y que le otorga un sentido propio es la que se refiere a su carcter procesal. Dicha accin procesal puede concebirse como el poder jurdico de provocar la actividad de juzgamiento de un rgano que decida los litigios de intereses jurdicos. II. La accin procesal tiene orgenes remotos. En Roma se le estudia dentro de los tres diversos periodos del procedimiento civil romano: 1. La poca de acciones de la ley (754 a.C. hasta la mitad del siglo II a.C.). 2. La poca del procedimiento formulario (que data de la segunda mitad del II a.C. y subsiste hasta el siglo III de la era cristiana). 3. El procedimiento extraordinario, del siglo III, d.C. hasta Justiniano y su codificacin, 529-534 de nuestra era. En el estadio primario (acciones de la ley) la accin se dice que eran declaraciones solemnes, acompaadas de gestos rituales (tanto el trmino actio como el verbo agere, posiblemente, no era empleado cuando se habla del proceso en el sentido general de 'obrar' o 'hacer alguna cosa', sino ms bien, en la especial de representar una pequea ficcin dramtica, cual es el teatro) que el particular pronuncia y realiza, por lo general, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho que se le discute o de realizar un derecho plenamente reconocido (Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el
derecho privado romano, pp. 14 a 18). De all que las acciones se dividieran en declarativas (legis actio sacramento, per judicis arbitrive postulationem y per condionem) y ejecutivas (legis actio per manus iniectio y por pignoris capionem). Con ulterioridad, en el periodo formulario, las frmulas, antes exclusivas del conocimiento del Colegio de los Pontfices, se divulgan, se multiplican y se desposeen un tanto del rigorismo formulista previo, para ser adaptadas a las necesidades crecientes de un explosivo pueblo romano. Sin embargo, sin la menor duda, es la conocida y longeva concepcin de Celso, la que ha tenido mayor impacto y permanencia en la elaboracin de la definicin de accin procesal, as el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe (nehil aliud actio, quam ius quod sibi debeatur judicio persequendi. D. 44-7-51) se irradia por extensas latitudes, y todava algunas legislaciones trasnochadas y autores positivistas que les toman como base de sus argumentaciones y comentarios, la conservan a pesar de su obsolescencia, como lo demuestra el que la tradicin de usar el ttulo de acciones arranca de la Instituta de Gayo, que trata del derecho procesal en el cuarto y ltimo libro, De actionibus (Margadant, Guillermo F., El derecho privado romano, p. 140). Algunos autores objetaban la definicin de Celso en vista de que 'lo que se nos debe' no involucraba a los derechos reales; objecin que pretendi eludir el famoso romanista, fundador de la Escuela Histrica del Derecho, Federico Carlos de Savigny al recordar que si se introdujeron en el derecho romano algunas acciones in rem, a las que se les distingua con el nombre de petitio. Estas observaciones se eliminan siglos ms tarde al agregar los glosadores a la definicin de Celso, 'lo que se nos debe o lo que nos pertenece'. Una de las corrientes ms difundidas sobre la naturaleza jurdica de la accin procesal, es la doctrina tradicional, que tiene entre sus destacados sostenedores al referido Savigny, el que estima a la accin como el derecho que nace de la violacin de un derecho subjetivo y como el ejercicio del derecho material mismo, al argumentar que si no existe un derecho sustancial no puede haber su violacin y si no hay violacin, el derecho no puede revestir la forma especial de una accin. Dentro de esta vertiente monoltica (que confunde y funde en uno solo; el derecho sustantivo con el derecho de accionar) hay que mencionar a Bernardo Windscheid, quien en 1856 haba de sostener una celebrrima polmica con Theodoro Mther.
En esa poca se hacia referencia a una Klagerecht, que era un concepto no privatista, de un derecho dirigido al Estado a travs de los rganos jurisdiccionales. Para Windscheid la actio era el derecho material que con su violacin adquiere una fase que es el Anspruch o pretensin, entendida como la afirmacin de que uno es titular de un derecho. La accin significa tener una pretensin reconocida por el derecho. La accin es un derecho a la eliminacin de la violacin. El propio autor alemn desconoce la existencia del Klagerecht, ya que segn l, hablar de acciones en lugar de derechos es una falsificacin, ya que pertenecen al derecho procesal y no al derecho sustantivo. En el otro extremo de la polmica, se hallaba Mther, quien con sus argumentos puede ser considerado como el iniciador de otra de las importantes posturas acerca de la esencia de la accin procesal, o sea, la doctrina de la autonoma de la accin. Para Mther con la violacin del derecho el lesionado no tiene una pretensin particular a la eliminacin de esa violacin, sino un derecho pblico dada la prohibicin de la autotutela a la concesin de la tutela del Estado (la accin) un derecho autnomo para obtener una sentencia favorable (idea a la que se adherirn Wach y Kisch). El Estado tiene el derecho pblico a la eliminacin de la violacin contra el violador mismo. Luego, accin y derecho sustancial no son idnticos pues sus obligados son distintos. Wach aduce que la accin procesal no emana de la realizabilidad, accionabilidad o de la pretensin compulsiva del derecho subjetivo material, sino que es independiente y pblico, se dirige al Estado y contra el adversario procurando la tutela estatal, aunque no puede ser ejercida por cualquiera, de all que se alude una teora de la accin como un derecho concreto a la tutela jurdica por medio de una sentencia favorable. Plotzs y Degenkolb un poco ms tarde, apuntalan varios de los criterios sustentados por Mther, al rechazar la idea del Anspruch de Windscheid y al confirmar la idea de la autonoma de la accin procesal respecto del derecho sustancial. La accin es un derecho abstracto de todo sujeto hacia el Estado para ser odo en va legal, que emana del proceso y mediante el proceso, se desenvuelve como un derecho a la sentencia. Hay que recordar que otro de los argumentos contundentes contra la doctrina tradicional estriba en la posibilidad de
ejercitar la accin procesal sin tener algn derecho sustancial, como en los clsicos ejemplos de las obligaciones naturales o del 'no nacido' derecho de crdito derivado de deudas de juegos de azar ilcitos, en los que se pone en movimiento, se activa al rgano jurisdiccional, sin un previo basamento de un derecho material. Todava ms, si al resolverse la controversia judicial se otorga la victoria, supongamos al demandado y legalmente no se reconoce el derecho sustancial alegado por el actor, quien, empero, puso en activo al rgano de juzgamiento por tener esa potestad procesal; dicho en otro giro, tuvo accin mas no razn o base sustancial. En contraste, el demandado que 'aparentemente' no tenga accin (se sostiene que la accin es nica), tambin provoc la actividad jurisdicente, que al final se le otorga o reconoce la razn. III. Muchas exposiciones ms han intentado fundamentar la naturaleza jurdica de la accin procesal, entre las que sobresalen las de Chiovenda (la accin como derecho autnomo potestativo); Kohler (como un derecho de personalidad); Couture (como una forma del derecho constitucional de peticin); Kelsen (que sobrepone la accin al derecho subjetivo, si no hay accin no hay derecho sustancial); Coviello (facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho con dos estadios: potencialidad y actuacin); etc. Las ms modernas y slidas concepciones de la accin procesal se inclinan a calificarla como un derecho abstracto de obrar procesal de carcter pblico, cvico, autnomo, para pretender la intervencin gubernamental a travs de la prestacin de la actividad jurisdiccional y lograr una justa composicin del litigio planteado (Carnelutti, Hugo Rocco, Alfredo Rocco, Liebman, Calamandrei). Por otro lado, estas avanzadas ideas sobre la accin procesal como potestad dinmica atacante del actor, deben trasplantarse a la fuerza procesal del demandado, que tiene una funcin procesal antittica, de defensa, con un titular diverso y generalmente con cronologa posterior a la accin. IV. El CPC de 1932, conservaba en el tt. primero, 'De las acciones y excepciones', c. I, 'De las acciones', a. 1 el texto tradicionalista siguiente: 'El ejercicio de las acciones civiles requiere: I. La existencia de un derecho; II. La violacin de un derecho o el desconocimiento de una
obligacin, o la necesidad de declarar, preservar o constituir un derecho; III. La capacidad para ejercitar la accin por si o por legtimo representante; y, IV. El inters en el actor para deducirla. Falta el requisito del inters siempre que no pueda alcanzarse el objeto de una accin, aun suponiendo favorable la sentencia'. Ese texto fue reformado, segn la publicacin del DO del 10 de enero de 1986, bajo este tenor: 'Artculo 1o. Slo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en l, quien tenga inters en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga inters contrario. Podrn promover los interesados, por s o por su representantes o apoderados, el Ministerio Pblico y aquellas cuya intervencin est autorizada por la Ley en casos especiales.' La nueva redaccin no toma en consideracin los antiguos requisitos (se puede tener accin sin ser titular de un derecho material, de un derecho sustantivo) y toma como modelo con algunos cambios el a. 1o. del CFPC de mayor actualidad que el distrital y con directrices que ampliamente lo superan.
ACCIN PENAL
I. Es la que ejercita el Ministerio Pblico ante el juez competente para que se inicie el proceso penal y se resuelva sobre la responsabilidad del inculpado, y en su caso se aplique la pena o la medida de seguridad que corresponda. La doctrina procesal mayoritaria ha establecido que la accin procesal es nica, ya que est consagrada por el a. 17 de la C. para todas las ramas de enjuiciamiento, por lo que, cuando se habla de accin penal en realidad se pretende significar que dicha accin tiene como contenido pretensiones de carcter punitivo. II. Segn la interpretacin efectuada tanto por el legislador como por la jurisprudencia en relacin con el a. 21 de la C:, el ejercicio de la accin penal corresponde de manera exclusiva al MP, tanto en la esfera federal (regulado tambin por el a. 102 de la C.), como en las entidades federativas (y por ello se habla de 'monopolio'), pues debe tomarse en cuenta que el ofendido no es parte en el proceso penal mexicano, de acuerdo con lo establecido por los aa. 9 del CPP y 141 del CFPP, ya que slo interviene en dicho proceso en los aspectos relativos
a la reparacin del dao y a la responsabilidad civil proveniente del delito. El citado ejercicio de la accin por el MP se efecta a travs de la instancia calificada como 'consignacin', en la que el propio MP solicita del juez respectivo la iniciacin del procedimiento judicial; las rdenes de comparecencia y las de aprehensin que procedan; el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparacin del dao, y en su caso, las sanciones respectivas, pero al mismo tiempo debe ofrecer las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados (aa. 5 y 6 del CPP y 136 CFPP). III. Se ha discutido si al ejercitar la accin penal, el MP realiza una actividad nicamente acusatoria, o si tambin puede solicitar, cuando proceda, la libertad del inculpado, como expresamente lo seala el a. 3 fr. VII del CPP. A1 respecto consideramos acertada la afirmacin del procesalista mexicano Sergio Garca Ramrez, en el sentido de que la accin en el proceso penal tiene por objeto obtener el pronunciamiento jurisdiccional sobre la pretensin deducida por el MP, a lo cual agrega, que dicha pretensin puede ser formulada en casos excepcionales por el acusado cuando solicita, al producirse o descubrirse nuevos hechos significativos, que se revise el proceso anterior por conducto del que indebidamente se calific tradicionalmente como 'indulto necesario' (aa. 614 CPP y 560 CFPP). Afortunadamente esta expresin fue modificada por la reforma al citado a. 560 CFPP publicada en el DO el 24 de diciembre de 1984, y sustituida por la que consideramos ms adecuada de: 'reconocimiento de la inocencia del sentenciado'. IV. Debido al citado monopolio de la accin penal por el MP, ste puede adoptar varias posiciones: en primer lugar est facultado para negarse a ejercitar dicha accin penal, cuando los hechos de que conozca no sean constitutivos de delito; o pudiendo serlo, resulte imposible la prueba de su existencia, o bien cuando la propia accin sea extinguida legalmente (a. 137 CFPP). En la reforma al citado precepto promulgada en diciembre de 1983, se agregaron otros dos supuestos: cuando se acredite plenamente que el inculpado no tuvo participacin en la conducta o en los hechos punibles, y slo por lo que respecta a aqul; y cuando de las deligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actu en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal. En una segunda posibilidad, el propio MP puede promover el sobreseimiento y la libertad absoluta del inculpado (anteriormente desistimiento de la accin penal), cuando durante el proceso aparezca que la conducta o los hechos no son
constitutivos de delito, conforme a la descripcin tpica contenida en la ley penal; que el inculpado no tuvo participacin en el delito que se persigue; que la pretensin punitiva est legalmente extinguida, o que existe en favor del inculpado una causa excluyente de responsabilidad (aa. 8 CPP y 138 CFPP). En tercer lugar, el MP puede presentar conclusiones no acusatorias al terminarse la instruccin del proceso (aa. 320323 CPP y 294-295 CFPP), las que equivalen al desistimiento de la accin en cuanto a sus efectos, ya que vinculan al juzgador, quien debe decretar el sobreseimiento definitivo del proceso. En estos tres supuestos, la determinacin del agente del MP debe ser revisada, ya sea de oficio o a peticin de los interesados, por el Procurador General respectivo, en su calidad de jefe de la institucin. Finalmente, el MP puede presentar conclusiones acusatorias, y en ese supuesto, debe fijar los hechos punibles que atribuye al acusado; los elementos constitutivos del delito, y las circunstancias que deben tomarse en cuenta al solicitar la aplicacin de las disposiciones legales y de las sanciones correspondientes (aa. 7 CPP y 293 CFPP). Aun cuando ha sido objeto de un apasionado debate la posibilidad de que los afectados puedan interponer el juicio de amparo contra las decisiones del MP confirmadas por el Procurador respectivo, en las que se niegue a ejercitar la accin penal, desista de la misma o formule conclusiones no acusatorias; la jurisprudencia firme de la SCJ ha considerado que es improcedente el propio amparo en esos supuestos (tesis 198, 408, Primera Sala, Apndice al SJF, publicado en 1975). V. La doctrina ha sealado las diversas caractersticas de la accin penal entre las cuales destacan las relativas a su unidad e indivisibilidad, ya que se hace valer contra todos los participantes en la realizacin del delito, y adems se seala que la propia accin tiene por objeto una resolucin de condena, pero en esta segunda hiptesis, que se refiere ms bien a la pretensin, no siempre posee esa finalidad, pues como lo hemos sealado, el MP puede desistir o formular conclusiones no acusatorias, y en ese caso, la resolucin tiene carcter declaratorio, pues desemboca en la absolucin del inculpado. Es interesante en este aspecto el punto de vista del tratadista mexicano Javier Pia y Palacios, quien sostiene que la accin penal (en realidad, pretensin), puede dividirse en las etapas persecutorias y acusatoria, la primera desde la consignacin hasta que se declare cerrada la instruccin, y la segunda cuando el propio MP formula conclusiones acusatorias; y por lo que
respecta a la segunda instancia, ser persecutoria cuando el MP interponga apelacin, pero cuando solicita como apelado la confirmacin de la sentencia condenatoria, la accin asume carcter acusatorio.
ACCIN SOCIAL
I. (Todo esfuerzo colectivo, casual o concertado, consciente o inconsciente. Cooperacin.) Impulso coherente dirigido a la transformacin de las instituciones polticas econmicas, sociales, culturales o de cualquiera otra naturaleza similar que signifiquen un valor o un inters general. Puede estimarse asimismo como accin social a la investigacin, la organizacin de los adictos, su formacin dogmtica, su divulgacin y algunos actos de propaganda; tambin la prctica o la recomendacin de los medios y de los fines son la expresin de una accin social genrica. II. La obra gubernamental o de un grupo cuando modifica con eficacia y en sentido benfico, al menos en el propsito o en la declaracin del mismo las condiciones de trabajo y de los trabajadores, constituye otro tipo de accin social que ofrece una amplia gama, a saber: 1o. De orden sindical para mantener lo que se ha dado en llamar la paz industrial y que comprende por una parte la actitud del Estado hacia las agrupaciones de trabajadores en proteccin de sus intereses colectivos; por la otra el cumplimiento de los sindicatos de sus propias obligaciones y como fiadores de sus miembros. 2o. De ndole individual, que abarca la actitud del trabajador en lo particular, a) frente a su contraparte en un contrato de trabajo; b) frente a otro grupo; c) frente al propio grupo. Es un cierto tipo de responsabilidad que contraen el gobierno, las asociaciones de trabajadores y stos individualmente respecto de los dems miembros de la sociedad en que actan. III. En un sentido procesal puede entenderse por tal la facultad que se otorga a los sindicatos de intervenir en representacin de sus agremiados, avocndose a la defensa de sus intereses colectivos o mediante la realizacin de una actividad laboral genrica. Desde este punto de vista la accin social integra dentro del orden laboral un elemento de justicia social y constituye un medio de suavizar las luchas entre el capital y el trabajo a travs de la participacin activa de los trabajadores.
ACORDADA
Del latn acordare, poner de acuerdo, derivado de concordare estar de acuerdo, a su vez de cor, cordis, corazn.
I. Trtase de un tribunal creado en 1710, con el fin de perseguir y castigar a los delincuentes en las zonas rurales de la Nueva Espaa, mediante una rpida accin, con procedimiento y ejecucin expeditos y eficaces. Vino a sustituir a la Santa Hermandad, institucin de origen castellano, trasplantada a Indias, cuya caracterstica era que el tribunal se desplazaba a buscar al delincuente para juzgarlo y ejecutarlo -si fuera el casoen el lugar de la detencin. En un principio careci de una estructura y procedimiento formales; sus primeros jueces, Miguel Velzquez de Loera y despus su hijo Jos, solamente contaron con un secretario, su ayudante, un asistente mdico, un capelln y un carcelero. Posteriormente, por disposicin del virrey marqus de Cruillas, se agregaron las plazas de asesor, defensor, consultor y secretario, las cuales, por su carcter tcnico-jurdico, pretendan darle una mayor formalidad. Ms adelante se aument de uno a dos el nmero de asesores (de primera y segunda respectivamente), de uno a dos secretarios y adems se establecieron los cargos de procuradores, en nmero de dos, escribientes, en nmero de cuatro y un archivista. En 1785 se cre una seccin de contabilidad del tribunal. En el ao de 1747 se le agreg a la jurisdiccin del juez de la Acordada, la de Guarda Mayor de Caminos; para ese efecto, en cada lugar frecuentado por los bandidos se puso un cuartel bajo las rdenes del juez de la Acordada, servido por 21 guardias cada uno. MacLachlan nos informa que estos cuarteles se situaron en Acahualcingo, Ro Fro, Monte de las Cruces, Lupe de Serrano. Cerro Gordo, Perote, Pozuelos, Maltrata y Aculcingo. Tambin se agreg a la Acordada el Juzgado de Bebidas Prohibidas. De esta forma el juez de la Acordada llevaba anexos los siguientes nombramientos: alcalde provincial de la Santa Hermandad, guarda mayor de caminos y juez de bebidas prohibidas. La prisin del tribunal, sita en la ciudad de Mxico, era tambin sede del cuartel y residencia del juez. En el interior del virreinato, el juez se auxiliaba de tenientes y comisarios, entre ambos no haba mayor diferencia que el rango social, pues los dos tenan las mismas facultades y ninguno perciba sueldo por ello (sin embargo cobraban la tercera parte de lo que se confiscaba). En 1776 haba tenientazgos en Puebla, Quertaro, Guadalajara y Crdoba. La Acordada se sostena con una participacin del impuesto al pulque (un grano de real por carga) y los derechos del Juzgado de Bebidas Prohibidas. II. La jurisdiccin de la Santa Hermandad le daba competencia
para conocer de los delitos de hurto, violencia fsica, despojo, rapto, incendio premeditado y mantenimiento de crceles privadas, cometidos en pueblos y en campo abierto; sin embargo podan aprehender a los delincuentes que hubieran cometido un delito en una ciudad y se encontraran al momento de su captura en el campo o en algn pueblo, en estos casos poda inclusive juzgarlos y ejecutarlos tratndose de los delitos de robo, violencia fsica o incendio premeditado. En virtud de ser guarda mayor de caminos, conoca del delito de bandidaje. En 1756 el virrey dispuso que la Acordada rondara la ciudad de Mxico y otras ciudades populosas, y conociera, en ese caso, de los delitos de homicidio, robo y violencia fsica. Las resoluciones del juez de la Acordada no podan ser apeladas en virtud de estar investido de la calidad de alcalde provincial de la Santa Hermandad y en consecuencia dichas resoluciones eran distadas y ejecutadas en el mismo lugar donde aprehendiera al delincuente. Sin embargo, por Real Cdula de 19 de septiembre de 1790, se cre la Junta de Revisiones, integrada por un alcalde del crimen, el asesor del virreinato y un abogado, su finalidad era revisar y en su caso ratificar o modificar, dentro de los 15 das siguientes a ser dictada, cualquier sentencia de tortura, muerte, azotes o similar que implicar una vergenza pblica; tratbase de una revisin obligatoria no de resolver un recurso. III. La Constitucin de Cdiz de 1812 dispona en su artculo 248 que no habra ms que un solo fuero, en consecuencia el Real Acuerdo resolvi la disolucin de la Acordada, como en efecto sucedi. Cuando regres al trono Fernando VII, en 1814, dispuso que se volviera al orden institucional existente en el Imperio Espaol antes de 1808, por lo tanto se debera restablecer la Acordada, sin embargo como su presupuesto ya se haba ocupado para otros fines y su local destinado para almacn de tabaco, el Tribunal de la Acordada de la Nueva Espaa nunca ms volvi a existir.
ACREEDOR
I. (Del latn creditor, de credere, dar fe, que tiene accin o derecho a pedir el pago de una deuda.) El acreedor es la persona ante quien y en cuyo inters otra llamada deudor debe tener un cierto comportamiento econmicamente apreciable, es el titular de la prestacin a cargo de otra llamada deudor. II. Concepto. El acreedor es el titular del derecho a la prestacin debida por el deudor, es decir es el sujeto activo de la obligacin, del vnculo jurdico por el cual una persona (deudor o 'promitente') queda constreida o comprometida frente a otra
(acreedor o 'estipulante') a cumplir una prestacin, o sea, a desarrollar una actividad determinada, patrimonialmente valorable que consiste en un dar, hacer o no hacer, y que atribuye a la segunda (acreedor) un correspondiente poder que consiste en la pretensin de esa prestacin. Cabe advertir que el legislador slo adopta el vocablo 'acreedor' cuando el objeto de la prestacin est constituido por una suma de dinero y lo elude cuando la prestacin tiene un objeto diverso, de manera que el trmino empleado en su lugar hace referencia al negocio particular de que se trate, p.e., comprador, arrendador, fiador, asegurado, legatario, etc. De cualquier manera, cuando la ley alude al acreedor no slo se refiere al titular o sujeto activo de una obligacin pecuniaria, sino al sujeto activo de cualquier posicin obligatoria. As, el acreedor es el titular del derecho de crdito, del derecho que se tiene contra otra persona llamada deudor para la satisfaccin de un inters digno de proteccin, en donde dicho inters constituye propiamente lo que la prestacin debe satisfacer; la particularidad de la obligacin estriba en que el inters del acreedor est tutelado, es un derecho por el cual debe ser satisfecho por el deudor. III. Derecho de crdito. Existen diversas teoras sobre la naturaleza jurdica del derecho de crdito; una de ellas, la subjetiva (crdito como potestad) considera que la obligacin o derecho de crdito importa un seoro sobre determinados actos de la conducta del deudor, los cuales deben concebirse como sustrados a su libertad y sometidos a la voluntad del acreedor. Por su parte las teoras objetivas vinculan el derecho del acreedor a la realizacin de un resultado objetivo de transferencia de valores, es decir, de relacin entre patrimonios. En cambio, la teora de la doble relacin (debitum y garanta) estima que la obligacin ha de ser considerada como un vnculo jurdico complejo en cuyo seno se deben distinguir dos relaciones diversas: una de deber y otra de responsabilidad; as la norma jurdica que sanciona una obligacin importa un mandato para que el deudor cumpla voluntariamente la prestacin y autoriza al acreedor para exigir su cumplimiento. En el supuesto de que el deudor no quiera cumplir voluntariamente, la norma le da al acreedor medios para obtener forzadamente satisfaccin a sus derechos. El primer mandato crea entre deudor y acreedor una relacin de debitum, cuyo objeto es la prestacin, el segundo confiere al acreedor potestades contra el patrimonio del deudor y constituyen la relacin de garanta. El debitum atribuye al acreedor una expectativa, una esperanza dirigida a la prestacin, es un derecho o ttulo para pretender el cumplimiento voluntario, independientemente de que tenga medios para hacerlo efectivo; la garanta, en cambio, entra a funcionar cuando ocurre el
incumplimiento voluntario y el acreedor tiene potestades para dirigirse contra el patrimonio del deudor. IV. Antecedentes. En el derecho primitivo romano se empleaba el trmino reus, rei para designar indistintamente a los sujetos activo o pasivo de la obligacin, es decir al acreedor o al deudor, figuras que nacen en tiempos arcaicos dentro del campo de los delitos. En efecto, el ofendido o su familia, 'titulares' del derecho de venganza, podan optar mediante una 'composicin' por el derecho de exigir determinada prestacin del culpable o su familia y ste o uno de sus familiares quedaban obligados 'atados' en la domus de la vctima como garanta de cumplimiento. Ms tarde el acreedor opt por posponer dicha atadura hasta el momento del incumplimiento, en cuyo evento acuda a la manus iniectio con la que el deudor era llevado a prisin, puesto en venta, reducido a esclavo o incluso el acreedor le daba muerte. Se trataba evidentemente de un derecho por parte del acreedor sobre el mismo cuerpo de su deudor, similar al que se tiene sobre una cosa; adems, si eran varios los acreedores podan partir al deudor en tantas partes y porciones como fueran los acreedores y su crdito (Ley de las Doce Tablas, Tabla III, fragmentos 5 y 6: de rebus creditis). Posteriormente el acreedor pierde el derecho de vida y muerte sobre el deudor y tiene nicamente la facultad de hacer que se le encarcele (prisin por deudas). A finales de la Repblica romana, la situacin mejor para el deudor gracias a la Lex Poetelia Papiria que prohibi el nexus y la prisin por deudas, por lo que el acreedor poda ejercitar su derecho slo sobre los bienes de su deudor, entonces aqul tomaba posesin del patrimonio del deudor insolvente y los bienes eran vendidos al mejor postor; para proteger el derecho del acreedor se crearon la accin pauliana para el fraus creditorum, la restitucin in integrum para la reparacin de daos y ciertas garantas como el pignus praetorium y el pignus judicati captum. As las cosas Justiniano defini a la relacin entre acreedor y deudor, obligacin como el iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura (Inst. 313pr.), de donde resultaran el acreedor o creditor reus stipulandi o reus credendi y del deudor o debitor, reus promittendi o reus debiendi. V. Determinacin del acreedor. Hablar de una relacin entre acreedor y deudor hace precisa la determinacin de esos sujetos, sin embargo no es necesario que se hayan establecido desde el principio las personas del acreedor y del deudor, basta con que ellas estn indicadas de forma tal que puedan ser posteriormente determinadas en vista de circunstancias a realizarse o de la relacin que pueda existir con una cosa determinada (obligaciones propter rem y obligaciones ambulatorias).
En otras palabras, el acreedor, o debe estar ya individualizado en el momento en que nace la obligacin (X celebra una compraventa con Y) o individualizable conforme a un criterio o a un hecho ya previstos en ese momento, ora en la oferta al pblico en la que el acreedor se individualizar por el hecho de hallarse en cierta situacin o realizando cierta accin, ya en el seguro por cuenta de quien corresponda, ora en la promesa de recompensa. Casos de indeterminacin tambin se presentan en los ttulos de crdito al portador en donde el acreedor no est determinado, su determinacin depende de una circunstancia de hecho (la posesin del documento). Dichos sujetos pueden ser cambiados, en tal supuesto quedan determinados ab initio slo que la relacin es susceptible de pasar despus a otros (causahabientes), p.e., mediante endosos cesin de crditos, descuento bancario, herencias o legados. No debemos confundir la indeterminacin del acreedor con la obligacin condicional ni con el supuesto en el cual la titularidad de un derecho puede aparecer dudosa, desconocida o litigiosa, puesto que en stos se trata de situaciones jurdicas determinadas de manera objetivamente cierta cuya duda se debe a circunstancias de hecho que deben dilucidarse judicialmente. VI. Derechos del acreedor. Existen derechos que en principio corresponden a todo acreedor y que resultan de la existencia de vnculos jurdicos simples o perfectos provistos de todas sus consecuencias jurdicas y que se conocen como obligaciones civiles, cuya fuente puede ser el contrato, la declaracin unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegtimo, la gestin de negocios, el acto ilcito la responsabilidad civil o, en fin, la ley, pero existen otras llamadas naturales cuya fuerza dista mucho de ser completa, amn de aquellas obligaciones afectadas con modalidades y las complejas, las cuales imponen ciertos cotos o 'modalidades' a esos derechos que tiene todo acreedor. Grosso modo podemos decir que al acreedor le corresponden los siguientes derechos: 1. Si el deudor no cumple, no satisface el inters del acreedor, ste puede exigir el cumplimiento forzoso y el pago de daos y perjuicios (a. 1949 CC). Esto no impide que tanto el deudor como el o los acreedores tengan inters en que la ejecucin forzosa no se lleve a efecto y en su lugar convengan que el primero ceda a ste o a stos todos o parte de sus bienes, pero si no se acuerda dicha cesin, el cumplimiento forzoso puede provenir de uno o varios acreedores, por lo que puede llegarse al concurso (a. 2965 CC), a la quiebra (aa. 1 y 2 LQ), a la intervencin en la administracin (como ocurra con las instituciones bancarias mexicanas, cfr. el a. 173 de la LIC) o a la liquidacin administrativa prevista anteriormente para las instituciones de crdito (a. 100 LIC).
2. Si se trata de obligaciones derivadas de contratos sinalagmticos, el acreedor puede rehusar la propia contraprestacin mediante la exceptio non ad impleti contractus, o bien exigir por escrito que en cierto plazo cumpla su obligacin o rescindir el contrato y exigir el pago de daos y perjuicios (a. 1949 CC). 3. En ciertos casos sealados expresamente por la ley o convenidos por las partes, el acreedor puede negarse a restituir al obligado incumplido una cosa de su propiedad; se trata del derecho de retencin, sin previa intervencin judicial que le asiste al acreedor en una compraventa mercantil -a. 386 CC-, al porteador en el transporte terrestre -a. 591 fr. VII CCo-, y al hotelero en el contrato de hospedaje, a. 2669 CC). 4. Adems el acreedor cuenta por ley o por convenio con otros medios: a) que le facilitan el cumplimiento de la obligacin (clusula penal, aa. 88 CCo y 1840 CC), b) que hacen ms seguro el cumplimiento, como la entrega por parte del deudor de una cosa (arras, a. 381 CCo) con la que el acreedor podr cobrar en caso de incumplimiento, c) con instrumentos que impiden la prdida o menoscabo del patrimonio del deudor que constituye la garanta genrica en favor del acreedor (vencimiento del plazo, acciones subrogatoria, revocatoria o pauliana, embargo y secuestro), d) con medios que refuerzan la garanta como la prenda (aa. 2856 CC y 334 LGTOC) o a la hipoteca (a. 2893 CC), o en fin, e) el acreedor puede vincular adems de los bienes del deudor, los de un tercero (la fianza o el obligado solidario), o ciertos bienes de un tercero (la hipoteca por el obligado). 5. Tambin el acreedor tiene el derecho de ejercitar la accin oblicua, es decir ejercitar los derechos y acciones de sus deudores. En efecto, un principio general declara que ninguna accin puede ejercitarse sino por aquel a quien compete, o por su representante comn (a. 29 CPC), sin embargo, cumplidos ciertos requisitos el acreedor puede ejercitar los derechos que corresponden a su deudor, requisitos tales como: a) tener un crdito que conste en ttulo ejecutivo, b) el descuido o negativa del deudor para deducir sus deudas una vez que ha sido compelido por su acreedor, y c) que las acciones ejercitadas no sean derivadas de derechos inherentes a la persona del deudor. VII. Mora del acreedor. Mora accipiendi, es el hecho del retraso del cumplimiento de la obligacin por el deudor debido a la conducta del acreedor que omite la cooperacin indispensable para que la prestacin se realice. Para que el deudor se libere del pago de daos y perjuicios, o de intereses moratorios, o en fin, para que demuestre que su incumplimiento se debi a la culpa de su acreedor debe: a) estar en situacin lcita de realizar
su prestacin, b) ofrecer debidamente esa prestacin al acreedor, de forma que todo incumplimiento en adelante le sea imputable a ste, c) demostrar que el acreedor no acepta la prestacin ofrecida o que omite la cooperacin indispensable para su cumplimiento, d) ofrecer la prestacin debida en la forma y trminos pactados o prescritos por la ley, y e) demostrar la culpa del acreedor. VIII. Clases de acreedores. 1. Acreedor quirografario. Para la doctrina clsica se trata de un causahabiente del deudor a ttulo universal, mientras que para Bonnecase de un causahabiente a ttulo particular. Se trata de un acreedor sin derecho a prelacin, carente de privilegio, prenda o hipoteca cuyo pago se hace en proporcin de su derecho, al monto de su crdito y una vez que se han pagado a los acreedores con privilegio o prenda o hipoteca. 2. Acreedor a plazo, condicional o eventual. Aquel cuyos derechos son an eventuales o se hallan en suspenso por un plazo o una condicin, no facultado para actuar en nombre de su deudor. 3. Acreedor aparente. Esta institucin aparece cuando se hace el pago realizado de buena fe al poseedor del crdito (se considera vlido), se trata del titular aparente del crdito, de quien para todo el mundo es el acreedor, aun cuando en verdad no lo sea. 4. Acreedor privilegiado. Aquel que por ley tiene el privilegio de ser pagado con antelacin a ciertos acreedores, as se alude a los acreedores singularmente privilegiados (a. 260 LQ) y a los acreedores con privilegio especial. 5. Acreedor hipotecario. Aquel acreedor que tiene derecho, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, sin necesidad de entrar en concurso con los otros acreedores, a menos que se trate de otros de la misma clase (tambin hipotecarios, aa. 2893, 2981 y 2982 CC y 263 LQ). 6. Acreedor prendario. Es el titular del derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago y no necesita entrar en concurso para hacer efectivos sus crditos (aa. 2856 y 2981 CC). 7. Acreedor alimentario. La persona que tiene el derecho irrenunciable, inembargable, imprescriptible y no sujeto a transaccin de recibir alimentos, es decir, comida, vestido, habitacin, asistencia en casos de enfermedad y tratndose de menor de edad, gastos para su educacin y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo (sic) y circunstancia (aa. 301
y 308 CC), son acreedores alimentarios: el cnyuge (a. 309 CC); los hijos de sus padres, en su defecto de sus abuelos en ambas lneas, y a falta de stos de los hermanos de padre y madre, de los de madre, de los de padre o de los hermanos y dems parientes colaterales (aa. 303, 304, 305 CC); los padres son acreedores alimentarios de sus hijos, a falta de stos de los descendientes ms prximos en grado (ctr. aa. 304 y 305 CC); el adoptante es acreedor del adoptado y ste del adoptante en los casos en los que lo son el padre y los hijos (a. 307 CC). 8. Pluralidad de acreedores. Cuando existen dos o ms titulares de un crdito, aqu la situacin puede variar segn que la obligacin sea mancomunada o solidaria, divisible o indivisible. 9. Acreedor personal. Slo tiene accin personal contra su deudor, su crdito puede constar en documento pblico, privado o bien de palabra. 10. Acreedor real. Tiene a su favor una accin real sobre los bienes de su deudor, dicho acreedor puede ser de dominio (propiedad), de posesin, hipotecario o pignoraticio, segn que la accin sea de reivindicacin, prescripcin, hipoteca o prenda, respectivamente. 11 Acreedor del fallido. El titular de crditos respecto del deudor que se encuentra en situacin de quiebra. 12. Acreedor de la masa. Se refiere al acreedor de la entidad ideal, masa que se constituye con motivo y desde el momento del desapoderamiento del deudor fallido. 13. Acreedor solidario. Titular de un crdito constituido en su favor y al de otro u otros acreedores de manera tal que cada uno de ellos tiene derecho a exigir el pago total de la deuda y el deudor la obligacin de pagar a cualquiera de los mismos. 14. Acreedor de la sucesin. Aquel cuyo crdito se origina por obligaciones del causante o por la apertura de su sucesin. 15. Acreedor testamentario. El titular del derecho a reclamar del heredero la entrega de la donacin mortis causa o del legado. 16. Acreedor hereditario. Se trata de uno de los acreedores de 12 sucesin, es aqul del causante que no recibi de ste en vida el pago de sus crditos y tiene el derecho a reclamarlo sobre los bienes de la herencia respectiva. 17. Acreedor sin accin. El acreedor que carece de accin para reclamar lo que se le debe por ser el titular de una obligacin
natural, sin derecho compulsivo sobre el deudor para hacer efectiva su responsabilidad patrimonial. 18. Acreedor comn u ordinario, es cl acreedor quirografario. IX. Prelacin de crditos. El acreedor tiene un derecho de garanta general sobre los bienes de su deudor, pero no sobre un bien determinado, sino sobre el patrimonio del mismo, es decir, el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes (a. 2964 CC). En principio, el acreedor sufre las consecuencias de los actos de su deudor, si ste enajena uno de sus bienes, esta operacin es oponible a sus acreedores, quienes no pueden oponerse al tercer adquirente ni intentar embargar un bien que ha salido del patrimonio sobre el cual recae su derecho de garanta (otra cosa sera el fraude de acreedores). En efecto, los acreedores no tienen el derecho de persecucin sobre la masa de los bienes que integran el patrimonio de su deudor, por lo que el valor de su garanta se ve mermado cuando el pasivo aumenta debido a nuevas deudas, de suerte que si dicho pasivo excede al activo, dichos acreedores carecen de preferencia alguna basada en la antigedad de sus crditos todos los acreedores corren la misma suerte por lo que son pagados con el precio de los bienes del deudor a prorrata, proporcionalmente al monto de sus crditos. Sin embargo, un acreedor puede tener una causa legtima de preferencia que resulte de un privilegio o bien de una prenda o de una hipoteca (a. 2981 CC), es decir, que pueden existir diversas clases de acreedores y, por tanto cierto orden o prelacin en el pago de sus crditos, veamos la prelacin de crditos en caso de quiebra de un comerciante: la LQ establece el orden en que deben satisfacerse los crditos de los acreedores, as 1o., los acreedores singularmente privilegiados (por gastos de entierro, gastos de enfermedad que haya causado la muerte del deudor y salarios del personal, obreros y empleados), 2o., acreedores hipotecarios, 3o., acreedores con privilegio especial, los que segn las leyes tengan un privilegio especial o un derecho de retencin, 4o., acreedores comunes por operaciones mercantiles, 5o., acreedores comunes (quirografarios) por derecho civil (a. 267 LQ). En cuanto al fisco como acreedor, remite a la ley especial. En materia civil se establece la prelacin de los crditos fiscales provenientes de impuesto (a. 2980), posteriormente los crditos hipotecarios y los prendarios, en tercer lugar se alude a los acreedores preferentes sobre determinados bienes (a. 2993 CC), y finalmente, y en este orden, acreedores de primera, segunda, tercera y cuarta clases (aa. 2994-2998 CC). X. Extincin del crdito del acreedor. 1o., Normalmente la obligacin se extingue cuando el acreedor es satisfecho con el cumplimiento de la obligacin (pago). 2o., Cuando es satisfecho por un modo diverso (dacin en pago, novacin, confusin o
compensacin). 3o., Como excepcin, hay casos en que se extingue la obligacin: a) porque el cumplimiento se haya terminado (plazo extintivo), b) porque el acreedor acepta el incumplimiento (remisin de deuda), c) porque el cumplimiento se hace imposible, o d) por prescripcin. En cuanto a obligaciones derivadas de un contrato existen otros modos de extincin que destruyen la obligacin atacando al contrato mismo, el deudor queda liberado porque el contrato es destruido o suspendido, se trata de la anulacin del contrato, de su rescisin o de su revocacin.
ACTA DE ASAMBLEA
I. En derecho, es la resea escrita, fehaciente y autntica de todo acto productor de efectos jurdicos. En cuanto a su contenido (declaracin que contiene), designa principalmente la operacin voluntaria cuya finalidad es producir efectos jurdicos. Como documento, es un escrito encaminado a verificar una operacin jurdica; y como tal, tiene el valor que en cada caso le otorgan las leyes; su contenido puede ser distinto, ya sea que consista en una confesin de sus redactores, en una declaracin o manifestacin de voluntad, dispositiva o contractual, o bien que reproduzca un acto o negocio jurdico determinado. 1. Principios elementales de las actas. Habrn de reflejar siempre la verdad. De contenido inalterable salvo consentimiento expreso de los que en ella intervinieron y previa observancia de los preceptos especiales determinados para cada caso particular. Habrn de observarse tambin normas especficas establecidas para su redaccin y formato, entre las que se encuentran bsicamente, la previa lectura por todos aquellos que al suscribirla la autorizan. De redaccin simultnea a la verificacin del hecho o inmediatamente despus, o bien, en un periodo posterior, ya que, salvo prohibicin, nada obsta para su validez que la persona encargada de su elaboracin la redacte das despus, con notas e indicaciones recogidas en el momento de la celebracin de la reunin respectiva. Singular mencin merecen aquellos tipos de actas cuya aprobacin se acostumbra reservar a la sesin siguiente de la asamblea a la que se refiere. Se produce en esos casos, un estado transitorio relativo a la validez y eficacia del acta que en ocasiones puede presentar serios problemas, particularmente en lo relativo a determinar el valor del documento hasta el momento de aq ABORDAJE uella aprobacin definitiva (Mascareas). 2. Clasificacin. Hay actas de diversos tipos; tan slo nos referimos a dos de ellas. Las actas multilaterales o colectivas
(las de una asamblea de accionistas), consisten en la toma de decisin nica por un grupo de personas con idnticos intereses derechos y que segn reglas ms o menos estrictas, permiten obtener de la mayora, una voluntad comn. Las actas constitutivas o creadoras, que hacen nacer derechos nuevos. P.e. las que contienen el pacto social (aa. 30, LMV y 101 LGSM). En derecho mercantil, podemos encontrar la regulacin de los libros de las actas de las sociedades (aa. 34, 36 y 41 CCo. y 57 frs. I a IV, RLSC); de las actas de cotizacin de valores (a. 13, fr. V del Reglamento de las Bolsas de Valores); de las actas con trascendencia en las declaraciones de quiebra (a. 6 a), LQ); de las actas levantadas con motivo de la junta de acreedores (a. 82, LQ); de las actas de emisin de obligaciones (a. 213, pfo. primero, LGTOC; en relacin con el 21, fr. XIV, CCo.). Solamente nos habremos de referir a las primeras. 3. Contenido del acta. El acta de asamblea deber contener: 1) el lugar, fecha y hora de celebracin de la misma; 2) la asistencia de los socios, 3) el nmero de acciones y partes sociales representadas en la asamblea; 4) el nmero de votos de que las acciones pueden hacer uso; 5) el nmero de votos emitidos sobre cada una de las materias tratadas; 6) la deliberacin que existi, es decir, una clara y sucinta mencin de lo expuesto; 7) el sentido de la resolucin acordada; 8) la hora en que se levanta la sesin; 9) las firmas de las personas facultadas por los estatutos, y 10) todo aquello que conduzca al perfecto conocimiento de lo acordado. Cuando el acta se refiera a una junta de consejo de administracin, basta con expresar: 1) la fecha, 2) el nombre de los asistentes, 3) la relacin de los acuerdos aprobados y 4) las firmas correspondientes (aa. 41 CCo; 195, LGSM; 14, Ley General de Sociedades Cooperativas; 35 y 43, pargrafo dos, RLSC). La indicacin del lugar, fecha y hora de la celebracin es primordial, pues sta es la forma para determinar si la asamblea se realiz en el domicilio social o en el domicilio fijado por los estatutos; as como a la hora y en la fecha sealadas en la convocatoria. El accionista tiene derecho de impugnar la asamblea cuando sta no se verific en el lugar fijado o en el da y hora convenidos (Vsquez del Mercado). En la constitucin de las sociedades cooperativas, el acta se levantar por quintuplicado y deber contener: 1) los generales de los fundadores; 2) los nombres de los integrantes por vez primera de los consejos y comisiones, y 3) el texto de las bases constitutivas (a. 14, LSC). En tal caso, los ejemplares del acta debern remitirse a la Secretara del Trabajo (a. 40, fr. X,
LOAPF), e inscribirse en el Registro Cooperativo Nacional (a. 19, LSC). Cuando el acta de la asamblea general reforme las bases constitutivas de una SC, tendr el valor de nuevo contrato y de ella se harn llegar a la Secretara del Trabajo para su autorizacin, cinco copias firmadas por los miembros de ambos consejos. En dicho documento se transcribir el texto ntegro de la asamblea, se dejar constancia del nmero de socios asistentes a la reunin y del sentido del voto emitido por los mismos. Aprobadas las reformas, la Secretara del Trabajo autorizar su inscripcin en el Registro Cooperativo Nacional (aa. 35, RLSC y 40, LOAPF). Tambin es frecuente llevar al acta la orden del da (a. 43, segundo pargrafo, RLSC) y cuando los acuerdos se tomen por votacin nominal, el nombre de los que voten a favor o en contra. 4. Obligatoriedad de redactar el acta. Las sociedades mercantiles tienen obligacin de llevar un libro de actas en el que consten todos los acuerdos relativos a la marcha y operaciones sociales tomadas por las juntas generales, consejos de administracin, juntas de consejos, secciones especiales o juntas de distrito o secciones forneas (aa. 34, 36 y 41, CCo.; 194 y 195, LGSM; 14, LGSC; 43, apartado primero y 57, RLSC). 5. Formalidades. Las actas de asambleas debern levantarse por quien acte como secretario de la junta o asamblea; asentarse en el libro de actas; firmarse por el presidente, el secretario de la asamblea y el o los comisarios asistentes. Anexos a las actas podrn ir los documentos justificantes de que las convocatorias se efectuaron conforme a la ley. Tambin podrn dichos documentos transcribirse en el acta; cuando las actas no se hayan asentado en el libro respectivo se protocolizarn notarialmente. Adems de este requisito, las actas de asambleas extraordinarias se inscribirn en el Registro Pblico del Comercio (a. 194 LGSM). Asimismo, las actas de asambleas especiales debern asentarse en el libro correspondiente (a. 195 relacionado con el 194, LGSM). En cuanto a las actas de asambleas constitutivas, stas se protocolizarn y registrarn en documento por separado de los estatutos (aa. 101 LGSM; 14, LSC y 19, RLSC). Las actas constitutivas como las de reformas estatutarias, antes de inscribirse en el Registro, deben obtener el permiso respectivo de la Secretara de Relaciones Exteriores (a. 17, LIE) y la orden judicial correspondiente (a. 260, LGSM).
Los libros de actas de las sociedades cooperativas debern tener la autorizacin de la Secretara del Trabajo. Dichas actas, sin la firma respectiva y en libros no autorizados o fuera de ellos, carecen de validez (a. 58, RLSC). Tales actas van numeradas extractando al margen los acuerdos adoptados, escritas una a continuacin de la otra, sin dejar espacios libres (a. 59, RLSC). El secretario de la asamblea se har cargo del libro de actas (a. 60, RLSC). Normalmente, en la misma asamblea que acuerda, se seala un delegado como encargado de efectuar los tramites de la inscripcin; en otras ocasiones esta funcin recae en el notario. La inscripcin tiene carcter publicitario, pero la falta de inscripcin de aquellos actos que la ley decide que deban inscribirse, acarrea que los acuerdos tomados por la asamblea no sean oponibles. En cambio, la resolucin de una asamblea extraordinaria que acuerda la modificacin de los estatutos, obliga a la sociedad, a pesar de no haberse protocolizado e inscrito el acta correspondiente. Si llegar a celebrarse en la misma fecha una asamblea ordinaria poco despus de la extraordinaria, que acord las modificaciones, la asamblea ordinaria se regular por los estatutos modificados (Vsquez del Mercado). Por otra parte, el derecho de impugnar una deliberacin o pedir la rectificacin de un acta compete exclusivamente a los socios, por lo que el encargado del Registro, sin juzgar de la validez intrnseca del acto, proceder a su inscripcin. 6. Aprobacin del acta. La aprobacin parcial o total del contenido del acta se debera hacer antes de terminar la reunin; sin embargo, es prctica reiterada y constante diferir dicha aprobacin para la sesin siguiente. La aprobacin del acta deber hacerse, cuando menos, por mayora; tambin en este aspecto la ley es silente (Garrigues-Ura). 7. Valor del acta y efectos de la falta de acta. Las actas son, sencillamente, un instrumento de prueba de los acuerdos sociales, un medio ad probationem no ad solemnitatem. Se presume la autenticidad y correccin del contenido de las actas, salvo prueba en contrario. Las modificaciones estatutarias no consignadas en el acta provocan la irregularidad de sta. Aun las actas protocolizadas por notario pblico, son susceptibles de impugnacin. Esta irregularidad slo debilita su fuerza probatoria. La validez de la asamblea no depende de la validez del acta (Rodrguez y Rodrguez). Los acuerdos sociales son vlidos aunque no se levante acta de la reunin o aqulla sea incompleta. Los acuerdos tomados tienen como elemento constitutivo, la redaccin del acta 'El acuerdo existe como manifestacin de la voluntad social, desde que la mayora expresa su decisin en la forma y modo prevenido por la ley', de manera tal que los efectos derivados de
dicha manifestacin de voluntad no pueden hacerse depender de la redaccin del documento en el que se recoja el resultado de la votacin y el acuerdo en s. Por otra parte, no se desconoce el papel relevante que juega el aspecto formal para configurar la voluntad en los entes colectivos, pero no existiendo un precepto legal que asigne al acta la condicin de elemento sustancial para la validez de los acuerdos de la sociedad, no se puede recurrir al principio de la nulidad de los que no estn recogidos en dicho documento (Garrigues-Ura). Otra cuestin es la relativa a la eficacia de los acuerdos que no se consignan en el acta. Si son acuerdos que deban inscribirse necesariamente, stos resultarn ineficaces porque sin acta no hay inscripcin. Los efectos de la falta de acta sern, pues, los propios de la falta de inscripcin. As, los acuerdos de emisin de obligaciones, los de fusin o transformacin, no surten efectos frente a terceros por no constar en actas y porque la falta de sta no permite inscribir dichos actos en el Registro. Luego, si los acuerdos no requieren necesariamente inscripcin, su eficacia no depende de que consten en acta. Todo se concreta a una prueba ms o menos difcil. La existencia del acuerdo podr acreditarse por otros medios de prueba reconocidos por el derecho, sin menoscabo de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los administradores al no levantar el acta respectiva y al no haber llevado con regularidad el libro de actas que determinan los aa. 34 y 36 CCo. (Garrigues-Ura). Cuando haya discrepancia entre el contenido del acta y el texto protocolizado por el notario, prevalece el del acta, en atencin al pacto habido entre las partes, si la disconformidad es entre el contenido del acta y el de su inscripcin, predomina ste con relacin a terceros (a. 29 CCo.).
ACTA JUDICIAL
I. La voz acta procede del substantivo latino acta que significa documento escrito. En el derecho romano se llamaban acta a las leyes, ordenanzas o decretos. Las acta senatus consignaban lo acaecido en las sesiones del senado. Acta urbana pblica diurna, rerum urbanasum o simplemente acta, era la gaceta oficial de Roma, boletn de noticias, relacin oficial de nacimientos, muertes, etc., que se fijaba en las calles. El adjetivo judicial, proviene a su vez del latn, judicialis, o sea, perteneciente al juicio o realizado en un procedimiento ya sea contencioso o voluntario, ante los tribunales. Por tanto, acta judicial es la relacin escrita de uno o ms actos realizados en un procedimiento judicial, autorizada por funcionario facultado para certificar o dar fe, generalmente el secretario o el notario que haga sus veces por designacin del promovente en los asuntos de jurisdiccin voluntaria, o por las partes en los de carcter contencioso (a. 68 CPC), o bien por testigos de
asistencia en asuntos de la competencia de los jueces de paz (a. 44 del tt. especial de la Justicia de Paz del CPC). II. En el artculo 126 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, de 28 de octubre de 1940, se concreta claramente lo que debe contener el acta judicial. A saber; 'indicacin de las personas que han intervenido, y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han llevado a cabo los actos que documenta; debe contener, adems, la descripcin de las actividades desarrolladas y de las manifestaciones hechas, as como de las declaraciones recibidas. El acta la firma el secretario.' III. Carnelutti dividi los documentos segn su contenido, en descriptivos y constitutivos. Los descriptivos sirven para representar algo ya sucedido, en tanto que los constitutivos consignan algo que suceder, y les llama de representacin anticipada. Entre los documentos descriptivos, menciona el acta judicial en la que se encuentra, de modo permanente, la representacin de hechos que han de apreciarse en un momento posterior. Explica que deben documentarse nicamente los hechos esenciales, porque se infiere que en el proceso moderno ya no rige con el rigor con que lo enuncian las palabras, del proloquio latino que deca: quod non est in actis, de hoc mundo non est. Dice el autor que en principio se hallan sujetos a documentacin las afirmaciones de las partes, las pruebas constituyentes y los proveimientos del oficio judicial. Pero el documento descriptivo puede tambin elaborarse fuera del proceso, ste es el documento pblico, el acta notarial. Lo que el notario recibe, agrega, es precisamente la declaracin ya hecha por las partes.
ACTA NOTARIAL
I. Conforme al Diccionario de la Real Academia, es una relacin fehaciente que extiende el notario de uno o ms hechos que autoriza. II. En los trminos del a. 58 LN, vigente a partir de 1946, se le defina como el instrumento original que el notario asienta en su protocolo para hacer constar un hecho jurdico, y que tiene la firma y el sello del propio notario. Posteriormente en la LN, publicada en el DO del 8 de enero de 1980, y conforme a su a. 82 se define al acta notarial como el instrumento original autorizado, en el que se relacione un hecho o acto jurdico que el notario asiente en el protocolo bajo su fe, a solicitud de parte interesada. Aparentemente, conforme a la LN actual, el acta notarial comprende tanto a los actos como a los hechos jurdicos, lo que
contradice el texto del a. 60 de la misma ley, en trminos del cual la escritura es el original que el notario asienta en su protocolo para hacer constar un acto jurdico y que contiene las firmas de los comparecientes, as como la firma y sello del notario. En realidad el a. 82 de la LN debe circunscribirse a hechos jurdicos y a actos materiales. As debe entenderse dicho artculo. Adems, esta es la tendencia en el derecho comparado, p.e., en los derechos espaol y argentino. III. Las actas notariales tienen un rgimen legal especfico y existen en la legislacin notarial reglas operativas, relativas a casos particulares de hechos jurdicos, como notificaciones, interpelaciones, etc. relacionadas con el ejercicio notarial. El rgimen supletorio de las actas notariales es el de las escrituras pblicas (a. 83 LN). La actividad notarial en materia de hechos jurdicos y, en consecuencia, en la redaccin de actas notariales representa una faceta diferente de la funcin notarial.
ACTA SINDICAL
I. Documento en el cual se certifica acerca del escrutinio de una eleccin que posibilita que l o los elegidos puedan desempear y ejercer un cargo determinado dentro de una agrupacin obrera, que entraa un acto que debe ser esencialmente democrtico. En el artculo 365 fraccin I de la Ley Federal del Trabajo se dispone que, tratndose de la constitucin de un sindicato, debe levantarse un acta de la asamblea constitutiva en la que habr de expresarse todo cuanto se dise o se haga, se convenga o se pacte. Por ello el vocablo id quom actum est significa en derecho la resea escrita, fehaciente y autntica de todo acto que produzca efectos jurdicos. Son tambin los documentos en los que consten los incidentes y acuerdos a que se llegue en el transcurso de una asamblea ordinaria o extraordinaria de una organizacin de trabajadores; as como las constancias o certificaciones que levanten los inspectores del trabajo en los casos en que intervengan tratndose de un acto sindical. II. Levantar un acta es extender por escrito con cargo a quien tenga autoridad para ello, por lo general un secretario, una relacin lo ms completa posible y redactada de manera concreta y en sntesis, de las deliberaciones de una asamblea sindical. Puede serlo el documento en el que se formule una constancia anloga de los hechos que en ella tengan lugar o de las exposiciones que hagan las personas reunidas, cuando sea de inters conservar lo que se hubiere tratado o lo que se haya discutido. El documento deber estar firmado ya sea por los reunidos, por quien tenga facultad legal para hacerlo de
conformidad con los estatutos de la agrupacin y en los casos en que intervenga alguna autoridad, por la persona que la represente, con el objeto de reforzar la autenticidad del acto realizado. III. El acta tiene valor legal y fuerza obligatoria una vez que haya sido aprobada o autorizada por el secretario, el actuario, el inspector del trabajo o la autoridad ante quien deba presentarse el documento, si ello entraa una obligacin legal. As por ejemplo, el acta constitutiva de un sindicato deber exhibirse ante la autoridad administrativa del trabajo que corresponda, para que pueda procederse al registro de la agrupacin. IV. Se da el nombre de acta sindical tambin al documento en el que conste un acto conciliatorio relacionado con trabajadores y puede ser de carcter laboral o de ndole administrativa.
ACTIVIDAD COMERCIAL
I. Comprende tanto aquella que se realiza comprando, vendiendo o permutando gneros o mercancas, como toda la que se realiza con la finalidad de crear o explotar una empresa. El concepto jurdico de actividad comercial excede en mucho al concepto vulgar del trmino. Adems de la tpica actividad mercantil, se considera que lo son la explotacin de la fianza de empresa, la navegacin, el transporte y el seguro. Puede afirmarse que todo aquel que se dedique a ella de modo profesional es, segn nuestro derecho, comerciante. Lo que significa que la mera realizacin de actos de comercio no puede calificarse de actividad mercantil. Todas las personas celebran y ejecutan, todos los das, actos de comercio. A esto se le califica de realizacin accidental de actos mercantiles. Por otro lado, slo se califica como mercantil la actividad de aquellos sujetos que realizan actos considerados como mercantiles en cuanto a su finalidad. Los actos absolutamente mercantiles, as como aquellos que lo son en cuanto a su objeto, al sujeto y por conexin, no constituyen, necesariamente, la materia de una actividad comercial. Aunque quienes se dediquen a sta, necesariamente, los realizan. II. Nuestra legislacin no atiende de manera principal y exclusiva a la actividad mercantil, para calificar la mercantilidad de las sociedades comerciales. As, el artculo 3 CCo. fr. II califica de comerciantes a las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles, y segn la LGSM, tienen este carcter todas aquellas que se constituyan en alguna de las formas reconocidas por el a. 1 de la misma. Siendo stas, la sociedad en nombre colectivo, la sociedad en comandita simple la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad annima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. De donde se concluye que una persona moral (sociedad mercantil) puede ser comerciante sin que, necesariamente, realice una actividad comercial. Por ejemplo: una sociedad annima dedicada a fines de beneficencia. Sin embargo, el CC, en su a. 2688, condiciona que el fin a que deben dedicarse las sociedades civiles, no constituya una especulacin comercial, de donde se desprende que una sociedad civil, que se dedique a la realizacin de una actividad comercial, adquiere carcter de comerciante (como sociedad mercantil irregular). Se refiere a la actividad mercantil, de acuerdo con el concepto econmico de sta, el a. 75 CCo., frs. I y II, que califica como actos de comercio las adquisiciones, enajenaciones y alquileres de bienes muebles, cuando se verifican con propsito de especulacin comercial, as como las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se realicen con el mismo propsito. No hay problema para conocer si existe intencin de especular si se trata de actos realizados por comerciantes, respecto de los cuales el propsito se presume, relativa o absolutamente, a tenor de lo que disponen las frs. XX y XXI del a. 75. Ms difcil ser el caso de que quien realice el acto no sea comerciante. Supuesto en el que se presume que el acto es civil y quien afirme su mercantilidad debe comprobarlo, para lo cual deber atenderse a 'lo que realmente ha pasado entre las partes. Las declaraciones de stas; la naturaleza de las mercancas (que son por lo comn objeto de especulacin, o impropias del consumo del adquirente); su cantidad excesiva para las presuntas necesidades del mismo; la condicin econmica y social del comprador; las relaciones de negocios que anteriormente hayan mediado entre las partes; otras adquisiciones de mercancas de la misma especie y de distinta procedencia; la notoriedad de especulaciones anlogas realizadas antes por el mismo comprador; el lugar de la contratacin; la forma del contrato; el modo de la ejecucin, etc...' (Tena). III. Se refieren a la actividad comercial (conceptos econmicos y jurdicos), directa o indirectamente, entre otros, los aa. 3 CCo., fr. I, que califica de comerciantes a quienes hacen del comercio su ocupacin ordinaria. El 75 en sus frs. V a XI, que califican como actos de comercio a las empresas de abastecimientos y suministros, de construcciones y trabajos pblicos y privados, de fbricas y manufacturas, las libreras y las empresas editoriales y tipogrficas, de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pblica almoneda y de espectculos pblicos. La fr. XIV, que califica como actos mercantiles todas las operaciones de bancos. La XVI, los contratos de seguros hechos por empresas. Por analoga con las fracciones citadas, con base en la fr. XXIV, la doctrina
califica de mercantil toda la actividad empresarial. Ante la imposibilidad, por parte de los estudiosos, de obtener un concepto unitario del acto jurdico de comercio, con validez universal para todos los tiempos y lugares, que sirva para proporcionar un criterio seguro y definitivo de lo que para el derecho son la actividad comercial y la materia de comercio, los autores se han volcado a la bsqueda de nuevas pautas orientadoras. En la actualidad, han adquirido importancia dos criterios: primero, el de que la materia de la actividad comercial consiste en el trfico en masa, siendo de escasa trascendencia prctica, para el derecho mercantil, las operaciones aisladas; y segundo, el de que la actividad mercantil corresponde a la de la empresa y el derecho comercial es una regulacin profesional de sta (con mejor tcnica, los italianos, se refieren al empresario). Rodrguez y Rodrguez recoge estas dos opiniones, as como las crticas que se les hacen (que hay actos que se realizan en masa que no son mercantiles y que hay empresas que tampoco lo son) y sostiene que el derecho mercantil 'es el derecho de los actos en masa realizados por empresas'; lo que viene siendo, para este autor la materia de la actividad mercantil. Esta solucin, por lo menos desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, no es vlida. El CCo. y las leyes mercantiles en vigor, como ha quedado expuesto, regulan los actos de comercio y la actividad de los comerciantes; no los actos en masa realizados por empresas. Barrera Graf seala que se tiende a considerar que la actividad que debe regular el derecho mercantil debe ser la de las empresas y la econmica. Pero, con acierto seala que esto es slo un desideratum, que no se encuentra consagrado en nuestro derecho vigente. Mantilla Molina, al considerar los lmites de la legislacin mercantil, para determinar cules son las facultades del legislador federal para legislar en materia de comercio (C, a. 73, fr. X), encuentra que la falta de un concepto jurdico de comercio impide precisar qu alcance dio el constituyente a la palabra comercio y afirma que 'desde un punto de vista esttico el legislador federal debe entender por comercio lo que tradicional y consuetudinariamente, se ha entendido en derecho por tal, y sin perjuicio de ampliar el concepto, dinmicamente, a medida que el consenso general, manifestado a travs del derecho comparado, lo ampliase'. IV. Aunque, en general, el ejercicio de la actividad mercantil es libre, existen, no obstante, incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones. As, salvo excepciones (CC a. 556) los menores y los sujetos a estado de interdiccin no pueden, ni siquiera por conducto de sus representantes legales, dedicarse al ejercicio del comercio. Las profesiones de notario pblico, corredor y
agente aduanal, son incompatibles con el ejercicio de la actividad mercantil profesional. Tienen prohibido dedicarse a esta actividad los quebrados no rehabilitados y los reos de delitos contra la propiedad. Los extranjeros pueden dedicarse al comercio, pero sujetos a restricciones. Por ltimo, leyes especiales imponen requisitos para el ejercicio de determinadas actividades mercantiles, tales como la banca, explotaciones forestales, explotacin de sustancias del subsuelo, fianza de empresa, industria elctrica, pesquera, seguros y transportes (Mantilla Molina).
ACTIVOS
I. El total de bienes materiales, crditos y derechos de una persona, de una sociedad, de una corporacin, de una asociacin, de una sucesin o de una empresa cualquiera. II. Dentro de los elementos del estado de situacin financiera o balance se encuentra el de conceptos del activo y su valor clasificados en la siguiente forma: 1. Activo amortizable. Aquellos bienes o derechos que por agotamiento, por el transcurso del tiempo y por otras causas ajenas a la fluctuacin de precios en el mercado, disminuyen constante o peridicamente de valor, el cual en los libros debe reducirse en la cantidad correspondiente. En esta clase de activo se incluyen: yacimientos y minerales, derechos de autores concesiones de Estado, los gastos de instalacin, los de organizacin y en general todos aquellos bienes o derechos agotables por propia naturaleza y cuya disminucin y valor no puede evitarse por medio de gastos de reparacin o de conservacin. Los bosques y los montes madereros comnmente se incluyen en esta categora, aun cuando son susceptibles de conservacin mediante una reforestacin adecuada. 2. Activo circulante. Aquellos derechos, bienes materiales o crditos que estn destinados al trfico mercantil o proceden de ste, que se tienen en giro de modo ms o menos continuo y que, como operaciones normales de una negociacin pueden venderse, transformarse, cederse, trocarse por otros, convertirse en numerario, darse en pago de cualquier clase de gastos y obligaciones o ser materia de otros tratos semejantes y peculiares de toda empresa comercial. Debe tenerse en cuenta que, los bienes que forman el activo fijo y el activo diferido, aun cuando ocasionalmente pueden ser objeto de alguna de las operaciones sealadas en el prrafo prximo anterior, no lo son de manera constante dado su origen y finalidad. Forman parte del activo circulante las partidas de activo disponible (aunque stas suelen presentarse bajo una
clasificacin especial en el balance general), los documentos y cuentas por cobrar, los inventarios en materias primas, de artculos en proceso de fabricacin y de artculos terminados, las inversiones en valores que no tengan por objeto mantener el dominio administrativo de otras empresas, y otras partidas semejantes. Los documentos y cuentas por cobrar a cargo de accionistas, directores, funcionarios y empleados de las empresas, pueden mostrarse en el balance general formando parte del activo circulante, pero es conveniente agruparlos separadamente bajo un ttulo especial. Existen otras locuciones similares a la de activo circulante, como las de activo flotante y activo realizable. Este ltimo nombre se usa ms bien para denotar aquellos bienes que pueden ser vendidos en cualquier momento. 3. Activo congelado. Se designan con este nombre aquellas partidas del activo de las cuales no se puede disponer fcilmente por consistir en crditos dudosos o venidos a menos, en mercancas o productos pasados de moda, en general en bienes o inversiones del activo circulante para los cuales no haya mercado. Aunque en el balance general no se hace aparecer el nombre de activo congelado, es conveniente que el auditor clasifique, seale o comente, de modo apropiado, el importe de las partidas correspondientes. 4. Activo contingente. Se llama as al conjunto de bienes o derechos cuya pertenencia legal depende de ciertos actos o hechos que pueden o no, llegar a efectuarse. 5. Activo de realizacin inmediata. Dcese del efectivo y en general de cualquier inversin que fcilmente puede ser convertida en efectivo. 6. Activo diferido. La porcin de ciertas partidas de gastos que es aplicable a ejercicios o periodos posteriores a la fecha de un balance general. En mejores trminos, debe designarse con el nombre de cargos diferidos o de gastos diferidos, ya que no se trata sino de determinados gastos cuya aplicacin se difiere o pospone por no corresponder al ejercicio que se clausura. Algunas veces se incluye el activo congelado dentro de ste, as como otras partidas de activo cuya realizacin no puede esperarse sino despus de un tiempo largo; p.e.: la capitalizacin de rentas en virtud de un contrato de arrendamiento por el cual las rentas pueden ser aplicadas como tales o bien a cuenta del precio de compra del inmueble, a opcin del arrendatario respectivo. 7. Activo disponible. Bajo este rubro se incluyen: el efectivo en caja, los depsitos a la vista en instituciones bancarias, los fondos en trnsito, los documentos de cobro inmediato, los fondos o dineros de que se puede disponer inmediatamente, para cubrir las erogaciones ordinarias de los negocios. Los fondos separados para algn fin particular, aquellos retenidos por un fideicomiso como una garanta especial o los fondos gravados en cualquier forma, no constituyen parte del activo
disponible y deben mostrarse separadamente en el balance general. El activo disponible debe considerarse como una subdivisin del activo circulante del cual forma parte. 8. Activo dudoso. Se dice de aquellas partidas del activo cuya cobranza o realizacin es incierta. 9. Activo en trabajo o de trabajo. Vase activo semifijo. En la agrupacin de cuentas en el balance general, suele establecerse la designacin de activo circulante y de trabajo, comprendiendo bajo este rubro las dos clases de activo de que se trata. 10. Activo eventual. Vase activo contingente. 11. Activo ficticio. Aquellas partidas del activo que no representan un valor real o que no pueden ser realizadas a ningn precio. Partidas falsas que se hacen figurar en el activo. 12. Activo fijo. Las propiedades, bienes materiales o derechos que en el curso normal de los negocios no estn destinados a la venta, sino que representan la inversin de capital de una empresa en las cosas usadas o aprovechadas por ella, de modo continuo, permanente o semipermanente, en la produccin o en la fabricacin de artculos para venta o en la prestacin de servicios a la propia negociacin, a su clientela o al pblico en general, p.e. la maquinaria de las compaas industriales, las instalaciones y equipo de las empresas de servicios pblicos, los muebles y enseres de las casas comerciales, el costo de concesiones y derechos, etc. Tambin se incluyen las inversiones en acciones, bonos y valores emitidos por empresas afiliadas. El rubro que se analiza denota una fijeza de propsito o intencin de continuar en el uso o posesin de los bienes que comprenden. En otras palabras, denota inmobilizacin al servicio del negocio. Eventualmente, tales bienes pueden ser vendidos o dados de baja ya sea porque se considere que no son tiles, porque sean reemplazados por nuevas instalaciones o por otras causas similares a las expuestas. Las erogaciones que se hagan con objeto de mejorar el valor de una propiedad o su eficacia para el servicio, pueden considerarse como inversiones fijas. Desde un punto de vista estrecho, solamente pueden capitalizarse aquellas erogaciones que tengan por objeto aumentar los ingresos o disminuir los gastos. El activo fijo se clasifica en tres grupos: a) tangible, que comprende las propiedades o bienes susceptibles de ser tocados, tales como los terrenos, los edificios, las maquinarias, etc. b) intangible, que incluye cosas que no pueden ser tocadas materialmente, tales como los derechos de patente, los de va, el crdito mercantil, el valor de ciertas concesiones, etc., y c) las inversiones en compaas afiliadas. 13. Activo flotante. Vase activo circulante. 14. Activo intangible. Bajo este rubro se incluyen los costos de concesiones, franquicias, marcas de fbrica, patentes, derechos de autores, crdito mercantil, etc., y tambin ciertas partidas
diferidas como gastos de desarrollo, gastos de organizacin, etc., cuya amortizacin no se piensa hacer en un plazo relativamente corto. 15. Activo lquido. Suele llamarse as al capital contable, pero tal designacin es tcnicamente incorrecta. 16. Activo neto. Se usa por capital contable, pero tcnicamente es incorrecto. 17. Activo computable. Se llama as a aquellas partidas del activo que figuran en las contabilidades de las instituciones bancarias, de fianzas, y de seguros y que de acuerdo con las disposiciones legales respectivas, son computables como inversiones de los depsitos y reservas tcnicas. El artculo 40 de la Ley de Instituciones de Fianzas, p.e., establece que se considerarn como activo computable la existencia en cajas representada por moneda de curso legal y divisas extranjeras; depsitos, prstamos y crditos en instituciones de crdito; valores aprobados como objeto de inversin por la Comisin Nacional de Valores; acciones de sociedades que se organicen exclusivamente para adquirir el dominio y administracin de edificios destinados al establecimiento de las oficinas de la institucin, etc. 18. Activo no computable. Se llama as a aquellas partidas del activo que figuran en las contabilidades de las instituciones bancarias y de seguros y que, de acuerdo con las disposiciones legales respectivas, no son computables como inversiones de los depsitos y reservas tcnicas sino que se suponen hechas con el capital, con las reservas del capital o con otros recursos propios de las empresas. 19. Activo ocioso. Denominacin aplicable a los activos fijos que estn temporalmente fuera de uso y sobre los cuales se tiene una certeza razonable de que sern puestos en servicio por la empresa. 20. Activo pignorado. Las partidas de activo dadas en prenda o garanta de alguna deuda u operacin y de las cuales no se puede disponer si no en determinadas circunstancias. 21. Activo realizable. Vase activo circulante. 22. Activo semifijo. Se usa para designar aquellos renglones del activo que tienen un carcter intermedio entre el activo fijo y el activo circulante. Especialmente, denota las existencias de efectos que se consumen en la fabricacin sin que formen parte integral de los productos, como p.e.: los abastecimientos de combustibles y lubricantes los explosivos en compaas mineras, los utensilios y piezas para la maquinaria, los envases cuando pueden ser devueltos por los clientes, etc. Tambin suelen incluirse dentro de este grupo, aunque es preferible mostrarlas separadamente: las cuentas deudoras de empresas afiliadas y las que son a cargo de accionistas, directores, funcionarios y empleados. En el balance general, no se acostumbra presentar esta clasificacin particular sino que los renglones de que se ha hecho mencin se agrupan bien sea
en el activo fijo, bien en el circulante (que en tal caso recibe el nombre de activo circulante y de trabajo) o bien se muestra separadamente sin designacin especial alguna. 23. Activo tangible. Propiedades o bienes materiales susceptibles de ser tocados.
ACTO ADMINISTRATIVO
I. Es el acto que realiza la autoridad administrativa. Expresa la voluntad de la autoridad administrativa, creando situaciones jurdicas individuales, a travs de las cuales se trata de satisfacer las necesidades de la colectividad o la comunidad. A veces, las autoridades legislativas o las judiciales realizan tambin el acto administrativo, cumpliendo funciones de autoridad administrativa. Prevalece en la doctrina del derecho administrativo, la distincin formal o subjetiva y material u objetiva del concepto de acto administrativo. En sentido formal, acto administrativo es todo acto del Poder Ejecutivo, que es el rgano administrativo del Estado. En sentido material, es el acto del Estado, intrnsecamente administrativo, sin importar que el rgano estatal que lo realice sea el legislativo, el judicial o el administrativo. 1. Para salvar los inconvenientes del concepto formal, que lleva necesariamente a tener como acto administrativo, el Reglamento, el Decreto o cualquiera otra disposicin general proveniente del Ejecutivo, la doctrina procura el concepto material, por ejemplo Andrs Serra Rojas define el acto administrativo como: 'una declaracin de voluntad de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva que constituye una decisin ejecutoria que emana de un sujeto: la Administracin Pblica, en el ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situacin jurdica subjetiva y su finalidad es la satisfaccin del inters general'. (p. 226); Agustn A. Gordillo dice: 'acto administrativo es el dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar qu rgano la ejerce' (p. 14, t. III); Manuel Mara Diez expresa: 'acto administrativo puro es una declaracin concreta y unilateral de voluntad de un rgano de la administracin activa en ejercicio de la potestad administrativa' (p. 77). 2. El Repertoire de droit public et administratif de Francia, llega finalmente a la siguiente definicin: 'un acto jurdico unilateral, realizado por una autoridad administrativa francesa en el ejercicio de un poder administrativo, creando derechos y obligaciones para los particulares'. 3. La legislacin administrativa no toma partido en esa distincin, pues no cuenta con un cdigo administrativo y ni siquiera con una ley de procedimiento administrativo, en el orden federal. 4. Los tribunales del Poder Judicial Federal, reiteradamente distinguen el concepto, en su apreciacin formal y material.
II. Acto administrativo, significa acto jurdico, pero tambin es hecho jurdico. III. Legalidad del acto administrativo. El acto administrativo proviene de la potestad que tiene la autoridad administrativa en la ley. Esto significa que el acto administrativo est sometido al principio de la legalidad, conforme al cual la autoridad administrativa slo puede realizar los actos que la ley le autorice. 1. El principio referido se encuentra consagrado por la garanta individual de legalidad, que se recoge en el artculo 16 de la Constitucin Federal. Esta garanta exige que toda molestia que se cause a alguien, en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, slo podr hacerse mediante mandamiento escrito o sea una resolucin administrativa escrita que cumpla con ciertos requisitos fundamentales como son: a) que provenga de autoridad competente, b) que se den a conocer los hechos aplicables al caso, en que se apoye y c) que se especifiquen las disposiciones legales en que se fundamenta. 2. El principio de la legalidad se ha hecho efectivo, reiteradamente, por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sealando en su jurisprudencia que, 'Las autoridades slo pueden hacer lo que la ley les permite' SJF Compilacin 1917-1965, tesis 47 Apndice al temo CXVII, tesis nm. 166. 3. La garanta de legalidad, tambin ha quedado cubierta por la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que reza: 'Para que la autoridad cumpla la garanta de legalidad que establece el artculo 16 de la Constitucin Federal en cuanto a la suficiente fundamentacin y motivacin de sus determinaciones, en ellas debe citar el precepto legal que le sirva de apoyo y expresar los razonamientos que le llevaron a la conclusin de que el asunto concreto de que se trata, que las origina, encuadra en los presupuestos de la norma que invoca'. SJF Compilacin 1917-1975, tercera parte II, segunda sala, tesis 402, p. 666. 4. Presuncin de legalidad del acto administrativo. La legalidad del acto administrativo no se presume como regla absoluta en la legislacin administrativa, el Cdigo Fiscal de la Federacin s la previene. Esta presuncin, cuando la norma jurdica establece, no inmuniza al acto administrativo frente a los tribunales; la consecuencia es prctica y consiste en que la ilegalidad del acto debe acreditarse. La carga de la prueba sobre la ilegalidad del acto, es para quienes la invocan. IV. Rgimen jurdico del acto administrativo. El acto administrativo tiene su origen en la ley que lo autoriza, como acto propio de autoridad administrativa, pero en la vida econmica, social y poltica de la administracin pblica, se sirve para lograr los cometidos u objetivos de sta, tanto de las leyes administrativas como de las leyes civiles y mercantiles. Est sometido por las necesidades propias de la administracin
contempornea, a las normas del derecho pblico y a las normas del derecho privado, pero, esta situacin, no le priva de su ndole administrativa. Esto explica que slo metafricamente se puede admitir que se distinga entre actos administrativos y actos privados, de la administracin, pues en la realidad cotidiana estos ltimos son simplemente actos administrativos que utilizan las normas del derecho privado para colmar fines pblicos. En la prctica administrativa, es comn observar que el acto administrativo tenga como rgimen jurdico el de la ley administrativa, pero tambin es ordinario constatar su frecuente estada en los solares del derecho privado. La actividad econmica del Estado acepta con toda naturalidad este rgimen hbrido. V. Elementos orgnicos del acto administrativo. No se tiene un cdico administrativo ni una ley de procedimiento administrativo, a nivel federal, que resuelvan cules son los elementos orgnicos del acto administrativo, pero en la doctrina general del derecho administrativo se propone un nmero de elementos esenciales mayor que los dos tradicionales del acto jurdico civil. Son: a) sujeto, o sea el rgano administrativo, b) voluntad, equivalente al consentimiento del civil, c) objeto, que es producir efectos jurdicos, igual que el objeto del acto civil, d) motivo, que es el antecedente de hecho o de derecho en que se origina el acto, e) fin, identificado con el propsito, objetivo o lo que pretende alcanzar la autoridad a travs de esos efectos jurdicos y, f) forma, que indica la expresin exterior de la voluntad de la autoridad administrativa, que casi siempre se tiene por elemento esencial y no de simple validez como se entiende esto en el derecho civil.
ACTO DE AUTORIDAD
I. Son los que ejecutan las autoridades actuando en forma individualizada, por medio de facultades decisorias y el uso de la fuerza pblica y que con base en disposiciones legales o de facto pretenden imponer obligaciones, modificar las existentes o limitar los derechos de los particulares. II. Los actos de autoridad no son nicamente los que emiten las autoridades establecidas de conformidad con las leyes, sino que tambin deben considerarse como tales los que emanen de autoridades de hecho, que se encuentren en posibilidad material de obrar como individuos que expidan actos pblicos. De esta manera se podr establecer con toda claridad que existen actos emanados de autoridades de facto, por ms que tengan atribuciones que legalmente no les correspondan. III. Para efectos de la procedencia del juicio de amparo en
Mxico, debemos citar la fraccin I del artculo 103 constitucional que establece: 'Los Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite por leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales.' La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido al respecto que: 'El trmino 'autoridades' para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pblica, en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que por lo mismo, estn en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos pblicos, por el hecho de ser pblica la fuerza de que disponen' (Apndice al SJF 19171975, octava parte, tesis 53, p. 98). El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ha sostenido que la tesis anterior necesita ser afinada en la poca actual, por lo que se refiere a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pblica, en virtud de que las funciones del Poder Ejecutivo se han desplazado con complejidad creciente a organismos descentralizados y paraestatales. 'Y se tiene que llegar a la conclusin de que si los particulares no pueden por su voluntad unilateral, ni por estipulacin respecto de tercero (artculos 1860, 1861, 1868 y relativos del Cdigo Civil aplicable en materia federal), imponer a otras cargas que sean exigibles mediante el uso de la fuerza pblica, ni directa ni indirectamente (acudiendo para ello a los tribunales, por ejemplo), uno de los elementos que viene a caracterizar a las autoridades, para los efectos del amparo (artculo 103, fraccin I, de la Constitucin Federal), es el hecho de que con fundamento en alguna disposicin legal puedan tomar determinaciones o dictar resoluciones que vengan, en alguna forma cualquiera, a establecer cargas en perjuicio de terceros, que puedan ser exigibles mediante el uso directo o indirecto de la fuerza pblica (segn que dispongan ellas mismas de esa fuerza, o que haya posibilidad de un camino legal para acudir a otras autoridades que dispongan de ella). Y cuando esas cargas sean en alguna manera exigibles mediante el uso de la facultad econmico coactiva, como impuestos, derechos o aprovechamientos (artculo 1 fraccin I, del Cdigo Fiscal de la Federacin), se estar frente a autoridades facultadas para dictar resoluciones de carcter fiscal' (Informe 1981, tercera parte, tesis 4, p. 29).
ACTO DE COMERCIO
I. Denomnase acto de comercio a la expresin de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurdicos dentro del mbito de la realidad reservada a la regulacin de la legislacin mercantil. Estos actos jurdicos se encuentran expresamente
reglamentados, de manera enunciativa, que no taxativa, en dicha regulacin mercantil, as como en otro tipo de leyes que, sin ser mercantiles, contemplan tal tipo de normas: CCo., LGSM, LGTOC, LIF, LIC, Ley del Petrleo y Ley Minera, que en seguida se analizan. Para su estudio y comprensin, los doctrinarios han elaborado diversas clasificaciones ninguna de las cuales se compadecen en el fondo (p.e., para unos las operaciones bancarias son actos de comercio relativos, mientras que para otros son absolutamente mercantiles), aunque s hay coincidencia en la nomenclatura clasificatoria, ya que de manera uniforme se ha intentado ordenarlos bajo los rubros que a continuacin se exponen, cuyo desglose se har conforme se vayan enunciando. II. Actos mercantiles subjetivos. Esta categora tiene una explicacin jurisdiccional, i.e. , en la Edad Media, poca de las primeras codificaciones comerciales, las controversias de los comerciantes se diriman ante el tribunal consular nacido en el seno de las corporaciones de los mismos, sin injerencia de la autoridad estatal y es materia de comercio todo negocio jurdico regulado por las leyes particulares de los comerciantes consistentes en un conjunto de reglas para su gobierno y para las transacciones que podan realizar, cuyo contenido proviene de los usos y las costumbres, por lo que se deca que era un derecho subjetivo, personal y privilegiado. III. Actos de comercio objetivos. A principios del siglo XIX se abandona ese carcter subjetivo, con el nacimiento de los grandes Estados nacionales, que asumen para s la funcin legislativa mercantil, cuya columna vertebral se forma por los actos de comercio, por lo que al sistema mercantil que declara expresamente, como lo hace nuestro CCo. en su a. 1 'Las disposiciones de este cdigo son aplicables slo a los actos comerciales', se le denomina objetivo, porque ya no se requiere ser comerciante para estar protegido por las leyes mercantiles, sino que basta que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, una persona realice una operacin o un acto de comercio, para quedar sujeto a las leyes mercantiles (a. 4 CCo.). De manera tal que los actos cuya mercantilidad proviene de la ley, independientemente de las personas que los realicen, se les denomina objetivos. IV. Actos de comercio absolutos. Se denominan de esta manera en virtud de que son siempre mercantiles y se subdividen en atencin al sujeto que los realiza; al objeto en torno al cual se realizan y a la forma que para determinados actos exige la ley. En este orden de ideas, tenemos: 1. Actos de comercio absolutos por el sujeto: forman parte de esta categora los enumerados en el a. 75 fr. XIV del CCo. que se refiere a las operaciones bancarias como p.e., los
diversos depsitos bancarios: de ahorro (v. a. 18 LIC); en cuenta de cheques (v. a. 269 LGTOC); de dinero; que puede ser regular o irregular, a la vista, a plazo o con previo aviso (aa. 267 a 275 de la LGTOC); de ttulos, que puede ser igualmente regular o irregular, simples o de custodia o depsitos de ttulos en administracin (aa. 276 a 279 ibid.); descuento de crdito en libros (a. 288 ibid.); crdito confirmado (a. 317 ibid.) y fideicomiso (aa. 346 a 359 ibid.). Asimismo, se incluyen en esta clasificacin a los depsitos en almacenes generales (a. 75 fr. XVIII CCo.), en virtud de que el sujeto que los recibe es una institucin auxiliar de crdito, a ms de que sus operaciones se encuentran documentadas con ttulos de crdito, como son los certificados de depsito y bonos de prenda, operaciones que son siempre mercantiles, segn lo establece el a. 1 de la LGTOC. Por ltimo tenemos a las fianzas otorgadas por instituciones autorizadas que sern siempre mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadoras, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepcin hecha de la garanta hipotecaria (a. 12 LIF). 2. Actos de comercio absolutos por el objeto. La mercantilidad de estos actos se deriva del objeto sobre el que recae la voluntad de las partes, por lo que en esta categora se comprenden a las negociaciones sobre cosas mercantiles, i.e. , buques, empresas, ttulos de crdito (a. 1 LGTOC), patentes y marcas, el nombre comercial, el emblema, el rtulo y dems signos distintivos de mercancas o del establecimiento, las partes sociales, las cartas de porte, la pliza de fletamento, la pliza de seguros, etctera. Igualmente se comprenden todos los contratos relativos a la navegacin, interior y exterior (a. 75 fr. XV CCo.) y, por ltimo, las operaciones sobre petrleo y gas (a. 12 Ley del Petrleo). 3. Actos de comercio absolutos por la forma. Existen actos acerca de los cuales la ley exige determinada forma para calificarlos de mercantiles, por lo que en esta clasificacin se comprenden los actos constitutivos de las sociedades mercantiles, ya que si una sociedad se constituye en forma distinta a como la ley lo exige, no ser mercantil, ni los actos que intervienen en su constitucin son de comercio (aa. 1 y 4 LGSM). Asimismo, se comprenden los derechos incorporados en los ttulos de crdito, ya que si los mismos no renen las menciones literales que la ley exige, no se considerarn como tales (v., p. e. aa. 76, 170 y 176 LGTOC), lo cual se puede desprender de la ejecutoria sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: 'Los documentos que renen los requisitos del a. 170 de la LGTOC, deben de ser considerados como tales ttulos, y todos los derechos y obligaciones que de ellos nacen, son de
naturaleza mercantil, independientemente de la calidad civil o mercantil de las personas, de conformidad con lo que establece el a. 1 de la ley citada.' (Coln de Ulbarri Ramona y coags., SJF quinta poca, t. LXXVI, p. 3765). Y por ltimo se incluyen las operaciones de crdito: apertura de crdito, que es un contrato en virtud del cual una de las partes, llamada acreditante, se obliga a poner a disposicin de la otra, denominada acreditada, una suma de dinero, o a contraer por cuenta de ste una obligacin para que el mismo haga uso del crdito concedido en la forma y trminos pactados, quedando obligada, a su vez, a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligacin que contrajo, y en todo caso, a pagar los intereses, comisiones, gastos y otras prestaciones que se estipulen (aa. 291 a 301 de la LGTOC); cuenta corriente, que es un contrato conmutativo, por medio del cual los crditos derivados de las remesas recprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta y slo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituye un crdito exigible y disponible (aa. 302 a 310 de la LGTOC); carta de crdito (aa. 311 al 316 ibid.); y crditos refaccionarios y de habilitacin y avo, que son contratos mediante los cuales el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito, precisamente en los bienes que especifica la ley (aa. 321 y 323 ibid.). V. Actos de comercio relativos: su relatividad estriba en que sern mercantiles si el fin que persigue el sujeto es el de especular o de participar en el mercado. Y en este orden de ideas se encuentran comprendidas en esta categora las adquisiciones y enajenaciones de bienes muebles o inmuebles (a. 75 frs. I y II del CCo.), los alquileres de bienes muebles (a. 75 fr. I del CCo.), ya que si el nimo de los sujetos, no es el de especular con los mismos, los contratos sern de naturaleza civil. Ahora, las empresas de abastecimiento (a. 75 fr. V), de construcciones y trabajos pblicos y privados (fr. VI ibid.), de manufacturas (fr. VII), de transporte de personas o cosas por tierra o por agua, de turismo (fr. VIII), de libreras, editoriales y tipogrficas (fr. IX), de comisiones, de agencias de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en almoneda (fr. X), de espectculos pblicos (fr. XI) y de seguros (fr. XXI), por su participacin en el mercado se les atribuye la mercantilidad, ya que por s mismos esos actos no son mercantiles. Igualmente participan de una mercantilidad relativa, las enajenaciones de productos agrcolas, ganaderos y pisccolas, ya que las mismas dependen de que los agricultores, ganaderos o pescadores tengan un establecimiento fijo donde expender los productos de sus fincas (a. 75 fr. XXIII del CCo.).
VI. Actos accesorios o conexos. La naturaleza de estos actos depende del acto absoluto o relativo del cual se derivan, por lo que la asociacin de que nos habla el a. 252 de la LGSM, se incluye en esta categora por depender su mercantilidad de que dicha asociacin se realice con fines de comercio. Encontrndose en este mismo caso la comisin mercantil regulada por el a. 273 del CCo., ya que el mismo previene que el mandato aplicado a actos concretos de comercio se reputar como tal; el depsito si las cosas depositadas son objeto de comercio, o si se hace a consecuencia de una operacin mercantil (a. 332 ibid.); el prstamo que se estimar mercantil cuando se contraiga en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio o cuando se contrae entre comerciantes (a. 358 ibid.); las compraventas cuando se realicen con el objeto directo y preferente de traficar (a. 371 ibid.); el contrato de transporte terrestre y fluvial cuando tenga por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio o sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transporte para el pblico, respectivamente (a. 576 ibid.); la mediacin (a. 75 fr, XIII) cuando se refiera a negocios mercantiles, las obligaciones de los comerciantes reguladas por las frs. XX y XXI del a. 75 del CCo., entendindose que es al comerciante al que le competer demostrar que las mismas se han derivado de una causa mercantil o civil. Y por ltimo, la prenda (a. 334 ibid.) que es un contrato accesorio tpico, por encontrarse vinculado con uno absoluto o principal. Sobre estos contratos ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: 'Para que existan contratos vinculados no es suficiente que las mismas partes celebren dos o ms contratos en la misma fecha y en un mismo documento, y teniendo algunas otras coincidencias meramente externas, sino que es necesario que la voluntad de las partes sea manifestada claramente en el sentido de relacionar a los contratos entre s, ya sea en forma coordinada o subordinada. Adems, es necesario que de manera objetiva, lgica y jurdica, los contratos no puedan tener una vida propia en virtud de sus nexos...' (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. VII, p. 139). Ahora bien (y para concluir), respecto de los tribunales ante los cuales se dirimen los conflictos mercantiles, debemos decir que nuestro sistema legislativo no contempla la competencia por materia en este tipo de conflictos, por lo que se ventilan ante los tribunales civiles y los jueces civiles son los que conocen de estos asuntos, por lo que se permite la acumulacin de juicios mercantiles y civiles, as como la concurrencia de acciones. Y a este respecto ha dicho la Suprema Corte: 'La circunstancia de ser mercantil un juicio particular, y civil uno universal, no es bice para la acumulacin, porque aun siendo ambas materias de distintos fueros, en la mercantil hay jurisdiccin concurrente, cuando se trata de intereses meramente particulares.' (SJF, quinta poca, t. LXIII, p. 816).
Y: 'Se pueden reclamar conjuntamente la accin de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena moratoria estipulada en la materia mercantil, y como el texto del a. 88 del CCo. es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, en su caso es procedente subsanarla mediante la aplicacin supletoria del derecho comn, conforme al a. 2 de dicho CCo., y, en la especie es aplicable el a. 1846 del CC. Federal. Por tanto, no es incorrecta la admisin y tramitacin de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la accin de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena moratoria estipulada' (SCJ, sexta poca, cuarta parte, vol. XIV, p. 146).
ACTO DE GOBIERNO
I. Por acto de gobierno se entiende un acto del poder ejecutivo que trasciende ms all de lo administrativo y que, en razn de su contenido poltico, escapa del control jurisdiccional, tanto de orden judicial como administrativo. II. La teora del acto de gobierno naci en Francia, durante el siglo XIX, como resultado de decisiones del Consejo de Estado (supremo tribunal judicial) a travs de las cuales, este tribunal rechaz entrar al estudio de conflictos surgidos de actos tomados por cuestiones polticas. De esta manera, en sus orgenes, la teora del acto de gobierno se asociaba a la criticable 'razn de Estado'. A travs de la teora del acto de gobierno, el juez (tanto judicial como administrativo), rechazaba la posibilidad de revisar decisiones gubernamentales tomadas por razones de alta poltica. En 1875, el Consejo de Estado revis la teora del acto de gobierno, considerado hasta entonces exclusivamente como un acto tomado por cuestiones polticas. As en la decisin del caso del 'prince Napolen', el Consejo de Estado estatuy que la calificacin de un acto como de gobierno no pertenece al arbitrio de la autoridad emisora; sino que est limitada a los objetos, por los que la ley ha estimado necesario confiar al gobierno los poderes generales, en casos en los que los derechos de los ciudadanos se encuentran subordinados al inters superior del Estado. Sin embargo, la ley no define las hiptesis en las que la autoridad puede emitar un acto de gobierno. Por esta razn, a partir de una serie de decisiones judiciales la doctrina elabor empricamente una 'lista de actos de gobierno', entendiendo por ella una serie de actos que por su propia naturaleza escapan al control jurisdiccional. En esta lista se encuentran actos como los relativos a las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, las relaciones con otros gobiernos y organismos internacionales;
los actos de guerra, los decretos de gracia, as como de algunas otras medidas de poltica interior. Conceptos similares a la teora francesa del acto de gobierno encontramos en otros pases tales como Inglaterra, Estados Unidos (poltical questions), Italia y Espaa. En este ltimo pas existe incluso una reglamentacin de este tipo de actos. III. Es importante establecer que un acto de gobierno es un acto de poder. Como afirma Jellinek, el sustento de un Estado lo forman hombres que mandan y hombres que obedecen. Toda teora del Estado tiene como preocupacin fundamental la justificacin del poder del Estado. Un acto de gobierno no est sujeto a la discusin de los gobernados sino que la justificacin se la va a dar la oportunidad en la toma de decisin. Declarar la guerra a un gobierno enemigo significa comprometer a todos los habitantes de un pas, a un sistema de vida restringido. Sin embargo, cuando es preciso hacerlo los gobernantes deben tomar en consideracin el bienestar de la mayora de los miembros de su pas. Por lo que se considera que los actos de gobierno se caracterizan por tener un fin poltico, por su objeto y en razn de su oportunidad. IV. Los principales autores jus administrativistas mexicanos, al referirse al acto de gobierno sealan que dichos actos se han caracterizado sucesivamente a causa de su fin poltico y a causa de su objeto, por constituir parte de la actividad de gobernar, distinta de la de administrar (Gabino Fraga). Esta ltima postura, implica subrayar la distincin de la funcin ejecutiva en administrativa y gubernativa. La primera se refiere a la observancia y aplicacin de la ley, que generalmente implica la afectacin de la esfera jurdica de los particulares. En la funcin gubernativa, sostiene Fraga, el Ejecutivo se define por la situacin que guarda dentro del Estado, con relacin a ste y a los dems poderes en que se divide el ejercicio de la soberana; es decir, tanto con los otros poderes federales, como con los de los Estados. Asimismo, se deben incluir las relaciones diplomticas. Para el maestro Miguel Acosta Romero, los actos de gobierno no existen; se trata de actos polticos. En realidad, se confunde con frecuencia a los actos de gobierno con los polticos, ya que sobre estos ltimos, la SCJ ha declarado claramente que no son sujetos a revisin jurisdiccional, sin embargo creemos que s existen diferencias, puesto que, en nuestro pas, el acto poltico se asocia a los relacionados con los procesos electorales, mismos que debemos distinguir claramente con el contenido del acto de gobierno. En este sentido es importante subrayar que ni la jurisprudencia de la SCJ, ni la legislacin interna hacen ninguna referencia a los 'actos de gobierno'. El autor francs Ren Chapus, se
pregunta tal silencio no se deber a que en realidad tales actos no existen? o bien si existen, por su propia naturaleza, no constituyen un supuesto de revisin jurisdiccional, pues se trata, p. e., de actos entre los poderes o entre distintos pases. En realidad, la nocin de 'acto de gobierno' es un concepto que ha creado la doctrina para explicarse algunos casos en los que un acto de autoridad no es susceptible de ser revisado jurisdiccionalmente. Pocos son los pases que cuentan con una reglamentacin expresa de estos actos (Espaa); por lo que en los pases en donde este trmino no ha sido recogido por la legislacin su delimitacin slo puede hacerse de manera emprica y casustica. Ciertamente, en Francia encontramos la elaboracin ms acabada de la teora del acto de gobierno; pero dadas las importantes diferencias que existen entre su sistema jurdico y el nuestro, resulta imposible trasladar textualmente esta doctrina al caso de Mxico. En primer trmino porque en el derecho francs, la jurisprudencia ocupa un lugar de la ms alta importancia y que en ella encontramos desde 1822 (decisin Laffitte) referencia a esta figura y porque en aquel pas no existe el juicio de amparo y por ende la ley es inatacable. En nuestro pas, la jurisprudencia no juega el mismo papel que en Francia y adems en ella nunca se ha empleado el trmino 'acto de gobierno'. Por otra parte, la existencia del juicio de amparo hace impugnable todo acto de autoridad que vulnere o restrinja las garantas individuales. Por ello sera necesario revisar si existen actos de autoridad, en cuya impugnacin, los tribunales mexicanos se han negado a resolver sobre el fondo de la demanda por considerar que el acto fue tomado por razones polticas (no electorales) que escapan al control jurisdiccional, como resultado del principio de separacin de poderes. En virtud de que nosotros no encontramos ninguna tesis jurisprudencial en ese sentido, pensamos que los actos de gobierno son inimpugnables por su propia naturaleza y que por tanto se encuentran asociados a alguna causal de improcedencia de cualquier procedimiento contencioso (p.e., a. 73 LA). En todo caso, debemos anotar ciertos elementos que debe reunir un acto de gobierno. El acto de gobierno es un acto discrecional que emite el ejecutivo en ejercicio de sus funciones gubernativas, no de las administrativas. Pero por tratarse de un acto del Estado debe cumplir con los requisitos que impone nuestra estructura de Estado de derecho; es decir deber cumplir con los elementos de legalidad que exigen los aa, 14 y 16 de la C. Debe ser un acto fundado en una ley y en el que se expresen los motivos y la oportunidad que justifica su emisin; debe constar por escrito y ser emitido por autoridad competente. Esto significa que se puede impugnar la forma del acto de gobierno,
pero no el fondo ni la oportunidad de su emisin, misma que queda a la sola apreciacin del Ejecutivo. El acto de gobierno es, en consecuencia, un acto discrecional de la autoridad ejecutiva (en sus funciones gubernativas) relacionado con los otros poderes, o con otros Estados u organismos internacionales, que por su objeto y naturaleza no es susceptible de ser revisado por la autoridad jurisdiccional (sea judicial o administrativa). Sobre estas bases podemos pensar que se consideran como ejemplo de actos de gobierno los que tienen por objeto la proteccin del territorio del pas contra una agresin del exterior, la expedicin y reglamentacin de las leyes; el mantenimiento de la ley y el orden; la ayuda en los grandes desastres nacionales y la proteccin de las personas y sus bienes; la concesin de indultos; la expulsin de extranjeros cuya permanencia en el pas sea considerada inconveniente; proponer a la Comisin Permanente convocar al Congreso de la Unin a sesiones extraordinarias; ejercer la iniciativa de ley y el derecho de veto; las relaciones internacionales de nuestro pas.
ACTO DISCRECIONAL
I. El acto discrecional se presenta en el derecho administrativo derivado del ejercicio de una atribucin expresa. Es el acto administrativo que tiene su fundamento en una ley o reglamento que deja al rgano ejecutor un poder libre de apreciacin para decidir si debe obrar o de abstenerse, cundo debe de obrar, cmo debe de obrar y cul va a ser el contenido de su actuacin, como dice Bonnard: 'el poder discrecional consiste, en la apreciacin dejada a la administracin para decidir lo que es oportuno hacer'. II. El acto discrecional consiste en que los rganos del Estado pueden decidir su actuacin o abstencin, estableciendo los lmites y contenidos de los mismos, debiendo tomar en consideracin la oportunidad, la necesidad, la tcnica, la justicia o igualdad o las razones para actuar de una determinada forma segn el caso y de conformidad con las restricciones establecidas por la ley. El exceso que la autoridad tenga en el ejercicio del acto discrecional es lo que la legislacin administrativa y la doctrina francesa llaman desvo de poder (detournement de pouvoir) y que consiste, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs, en que ste se presenta cuando el rgano administrativo competente, al emitir el acto administrativo, perseguira una finalidad diversa de la que conforme a la ley debera ser perseguida. Por lo que se puede afirmar que el acto discrecional lo ejerce
la autoridad administrativa en forma libre, apegndose a los lmites que le seala la ley que es la que delimita su esfera de competencia. III. El acto discrecional, que es un acto administrativo, se presenta cuando la propia ley faculta a la administracin con un poder libre de apreciacin para decidir su actuacin y el contenido de sta. Por regla general, de los trminos que use la ley se podr deducir si ella concede o no a la autoridad una facultad discrecional es as que normalmente cuando la ley utiliza trminos que son facultativos, no imperativos, se est frente al otorgamiento de un poder discrecional. De igual forma ocurre en aquellos casos en que la ley deja a la autoridad libertad de decidir su actuacin por consideraciones subjetivas como las de necesidad, oportunidad, justicia, equidad, razonabilidad, racionalidad, suficiencia, exigencia del inters pblico o del inters social, etc. Se presenta la misma discrecionalidad cuando el supuesto jurdico contemple dos o ms posibles respuestas en un mismo caso y no imponga ninguna de ellas con carcter obligatorio. Entre el acto administrativo obligatorio y el discrecional hay una frontera no perfectamente delineada, entre ellos existe una infinita variedad de circunstancias y caracteres en grados muy diversos, que inciden en su ejecucin. Este se explica porque al conceder la ley facultades discrecionales a los rganos ejecutores, ms que a la realizacin del acto en su integridad, solamente se confiere a algunos de los elementos del mismo. Como afirma Gabino Fraga puede ocurrir que la ley otorgue discrecin a la administracin para juzgar si existe motivo suficiente que provoque su intervencin pero que la obligue a realizar un acto determinado una vez que se ha llegado a la conclusin de que el motivo de su intervencin existe o por otro lado, se puede presentar que estableciendo la ley las causas de la intervencin de la autoridad deje a sta, en libertad para determinar el contenido de su actuacin. En la prctica entre ms elevada jerarqua tiene el rgano administrativo competente, se le otorgan mayores y ms amplias facultades discrecionales. IV. Los elementos del acto discrecional son los del acto administrativo, pero con las siguientes particularidades: a) Siempre son parte de la competencia del rgano administrativo. b) Sus lmites estn sealados por la ley. c) La ley debe autorizar al rgano administrativo para actuar con cierta libertad; y, d) Es el propio rgano el que debe estar autorizado para fijar las diversas modalidades de su actuacin. V. En la legislacin mexicana la discrecionalidad de los rganos
administrativos es muy extensa, desde las facultades que la C otorga al Ejecutivo Federal para hacer abandonar a los extranjeros el territorio nacional hasta la de los rganos especializados como la Comisin de Inversiones Extranjeras a la que la LIE la faculta para que discrecionalmente autorice la inversin directa extranjera. El principio de legalidad al que deben atenerse todos los actos discrecionales debe entenderse desde el punto de vista material, es decir, la norma en que se funda cualquier decisin individual debe ser de carcter abstracto e impersonal y expedida con anterioridad al momento de su aplicacin conforme a la C. En todo caso, todo acto discrecional debe estar previsto por el orden jurdico.
ACTO ILICITO
I. Conducta que viola deberes prescritos en una norma jurdica. Resulta ms propio hablar de conducta ilcita, pues sta comprende la forma positiva (accin) y la negativa (omisin). Pueden ser sinnimos de lo ilcito, si se le quita la carga de violacin del derecho y de la moral, lo antijurdico, y lo injusto, si se estima que la justicia y el derecho tienen la misma esencia. II. Para Eduardo Garca Mynez, las conductas ilcitas son: la omisin de los actos ordenados y la ejecucin de los actos prohibidos. Las conductas lcitas son: la ejecucin de los actos ordenados, la omisin de los actos prohibidos y la ejecucin u omisin de los actos potestativos (actos no ordenados ni prohibidos) (Introduccin al estudio..., p. 221). III. Kelsen sostiene que los actos de sancin son la reaccin contra actos u omisiones determinados por el orden jurdico. Tradicionalmente se dice que un acto est sancionado porque es ilcito, cuando debera decirse que un acto es ilcito porque est sancionado. La primera tesis est fundada en una concepcin 'iusnaturalista' que piensa que hay conductas buenas o malas, justas o injustas por naturaleza. Afirma Kelsen el relativismo axiolgico y en consecuencia, seala que lo que es bueno o justo para un sistema moral puede ser malo o injusto para otro. La concepcin tradicional de lo ilcito implica que el trmino, al igual que sus sinnimos, lo antijurdico o lo injusto, es contrario a derecho; asegura que esta posicin es equivocada pues el acto ilcito es castigado segn las normas que el propio derecho establece. Concluye diciendo que en realidad el acto ilcito es una de las condiciones de la sancin. La sancin civil y la penal consisten en irrogar coactivamente un mal o sea la privacin coactiva de un bien.
IV. El Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que es ilcito el hecho que es contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres (a. 1830); otro precepto del mismo ordenamiento (a. 1910) en contradiccin al anterior, dice que el que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause un dao a otro est obligado a repararlo. La contradiccin es evidente pues en el primer artculo citado, la ilicitud comprende las leyes de orden pblico y las buenas costumbres, mientras que en el segundo excluye a las buenas costumbres del trmino ilicitud y por tanto las vuelve a mencionar. En realidad cuando el artculo 1830 menciona a las buenas costumbres est introduciendo un concepto equvoco que deja al arbitrio del juzgador interpretar (es decir, el tribunal puede determinar lo que es buena costumbre segn la concepcin que tenga en determinado momento). Por otra parte, resulta en la opinin de algunos juristas redundante que se mencione a las leyes de orden pblico, pues en su concepto toda ley emanada del legislador pretende establecer un orden en la sociedad.
ACTO JURDICO
I. Es la manifestacin de voluntad de una o ms personas, encaminada a producir consecuencias de derecho (que pueden consistir en la creacin, modificacin, transmisin o extincin de derechos subjetivos y obligaciones) y que se apoya para conseguir esa finalidad en la autorizacin que en tal sentido le concede el ordenamiento jurdico. II. Podemos considerar que los actos jurdicos constituyen una especie o categora dentro del conjunto de los hechos jurdicos, dado que estos ltimos son todos aquellos acontecimientos que el orden normativo toma en consideracin para atribuirles efectos de derecho (es decir son los sucesos que en el mundo fctico realizan las hiptesis contenidas en las normas jurdicas). Sin embargo determinar a qu clase de hechos jurdicos les debe ser asignado el trmino 'acto jurdico' es una cuestin en la que no existe acuerdo en la doctrina. A este respecto podemos mencionar dos grandes corrientes. 1) La de los civilistas franceses (Bonnecase, Colin y Capitant, etc.) que divide a los hechos jurdicos en dos grandes grupos, los cuales son: A) el de los hechos jurdicos en sentido estricto, en el que estn comprendidos los fenmenos naturales o accidentales que siendo ajenos a la voluntad humana provocan consecuencias de derecho (p.e., el nacimiento, la muerte) y tambin los hechos realizados por el hombre, pero en los que los efectos jurdicos se producen independientemente y aun contra la voluntad del autor o autores. Estos ltimos hechos
pueden ser lcitos o ilcitos (p.e. respectivamente la gestin de negocios de los aa. 1896-1909 del CC. y el delito de homicidio del a. 302 del CP.), y B) el de los actos jurdicos que est integrado slo por los hechos que son efectuados voluntariamente por el hombre con la intencin manifiesta de producir consecuencias jurdicas (p.e. el contrato de compraventa del a. 2248 del CC.). Esta concepcin de la doctrina francesa queda perfectamente explicada por Bonnecase de la manera siguiente: 'La nocin de hecho jurdico es susceptible de revestir un sentido general y una significacin especfica. En el primer sentido comprende la nocin de acto jurdico. El hecho jurdico es entonces un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, que el Derecho toma en consideracin para hacer derivar de l, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una situacin jurdica general o permanente o, por el contrario un efecto de Derecho limitado. Pero la expresin hecho jurdico es con ms frecuencia empleada en un sentido especial en oposicin a la nocin de acto jurdico. En tal caso se alude ya a un suceso puramente material como el nacimiento o la filiacin, ya a acciones ms o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de efectos jurdicos sobre la base de una regla de derecho, cuando el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la intencin de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurdico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente materiales sino en acciones ms o menos voluntarias, es llamado segn los casos cuasi-contrato, delito o cuasi-delito en oposicin al contrato, que representa el tipo ms caracterizado del acto jurdico. Pasemos ahora a la definicin de ste: El acto jurdico es una manifestacin exterior de voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una institucin jurdica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una situacin jurdica general y permanente o, por el contrario un efecto de derecho limitado, que conduce a la formacin, modificacin o extincin de una relacin de derecho' (Bonnecase, p. 176). Esta postura de los civilistas franceses en cuanto a la nocin de acto jurdico ha sido recogida por la doctrina y la legislacin mexicanas y es por lo tanto la que usamos aqu. 2) Por el contrario un sector de la doctrina al que pertenecen principalmente tratadistas alemanes e italianos (Enneccerus, Stolfi) designa con el nombre de acto jurdico a los sucesos en los que interviniendo la voluntad humana, sta no es tomada en cuenta al atribuirles efectos jurdicos y reserva el trmino negocio jurdico (de la expresin alemana Rechtgeschaft), para los acontecimientos en los que aparece una voluntad dirigida precisamente a crear las consecuencias previstas en la norma de derecho.
Ahora bien le ha interesado a la doctrina determinar si los efectos de derecho producidos por el acto (o negocio) jurdico provienen de la ley o de la voluntad. Existen tres posiciones: la de la teora clsica defendida por Baudry-Lacantinerie, Planiol, Colin y Capitant que atribuye a la voluntad poder suficiente, para producir mediante actos jurdicos los efectos de derecho. El legislador y la ley slo cumpliran una funcin complementaria de limitacin a la voluntad; la teora de Duguit que piensa que el hombre slo produce movimientos corpreos y que los efectos de derecho son resultado de la aplicacin del derecho objetivo y por ltimo la tesis eclctica de Marcad, quien sostiene que los efectos de derecho son producto de la conjuncin de la ley y la voluntad, siendo insuficientes ambas por s mismas para provocarlos (De Buen Lozano, pp. 164165). III. El CC reglamenta a los actos jurdicos a travs de las disposiciones generales sobre contratos (aa. 1792-1859) debido a que considera que stos constituyen el tipo ms caracterizado del acto jurdico de acuerdo a la tesis de Bonnecase. Para que un acto jurdico tenga vida es necesario que rena ciertos elementos (llamados esenciales o de existencia) los cuales son: I) Una voluntad de uno o varios sujetos (el a. 1794, fr. I del CC la designa como consentimiento ya que hace referencia a los contratos) que debe ser manifestada de alguna manera; en forma expresa o tcita (a. 1803) y 2) un objeto sobre el que recaiga la voluntad que sea fsica y jurdicamente posible (a. 1794, fr. II). En este caso se trata del objeto indirecto que es el contenido de la obligacin surgida del acto jurdico. Segn el a. 1828 hay imposibilidad cuando un hecho no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza (fsica) o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin. Adems la ley ha convertido en algunos casos a la forma en elemento de existencia de los actos jurdicos (p.e. en el matrimonio). A esta forma esencial se le llama solemnidad. A falta de estos elementos el acto no producir ningn efecto legal (a. 2224). Por otra parte para que los actos jurdicos tengan plena eficacia y no puedan ser anulados, deben cumplir con ciertos requisitos de validez (establecidos en forma negativa en el a. 1795) que son: 1) La capacidad legal del autor o autores del acto. Se trata de la capacidad de ejercicio que no tienen las personas mencionadas en el a. 450. 2) Una voluntad exenta de vicios, stos son el error, el dolo, y la violencia (a. 1812). 3) La licitud en el objeto, motivo o fin del acto. Ilcito es el hecho contrario a las leyes de orden pblico y a las buenas costumbres (a. 1830). 4) Cierta forma especfica cuando la ley la requiera. La falta de estos requisitos produce la nulidad absoluta
o relativa del acto (a.a. 2225 y 2228). Las disposiciones que integran un acto o un negocio jurdico son de tres clases: I ) esenciales (essentialia negotii) que son las que cada tipo de acto exige para formarse (p.e. un crdito que garantizar en el contrato de fianza); 2) naturales (naturalia negotii) que se entienden implcitas en el negocio, pero pueden ser suprimidas por la voluntad expresa del autor o autores del acto (p.e. la responsabilidad por incumplimiento contractual) y 3) accidentales (accidentalia negotii) que son modalidades que slo existen, si son establecidas (p.e. el trmino y la condicin). Los actos que no admiten dichas modalidades como el matrimonio y la adopcin, se denominaron puros y simples. Existe una variedad de formas de clasificacin de los actos jurdicos. As podemos dividirlos en: 1) Unilaterales en los que la voluntad proviene de una sola parte (p.e. la aceptacin de una herencia) y bilaterales, si se origina de dos o ms partes (p.e. el contrato). El concepto de parte denota un centro de intereses en la relacin negocial en el que pueden confluir declaraciones de voluntad de varios sujetos y por lo tanto no es igual al de persona. 2) Familiares como el reconocimiento de hijo natural y patrimoniales como el contrato de compraventa. 3) Mortis causa, cuando la muerte de una persona es un elemento esencial para que el acto produzca efectos, el nico es el testamento e inter-vivos cuando no resulta ser as (p.e. en un contrato de seguro de vida, la muerte del asegurado es slo una modalidad pactada por las partes). 4) De obligacin si slo crean derechos de crdito (p.e. el contrato de arrendamiento) y traslativos, si implican la constitucin o transferencia de derechos reales (p.e. el contrato de donacin) y, por ltimo, 5) De derecho privado, en los que se regulan relaciones entre particulares. De esta clase son todos los anteriormente citados y de derecho pblico, en los que se manifiesta la voluntad del Estado actuando como rgano soberano, como en la sentencia o en el contrato de ejecucin de obras pblicas.
ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE DOMINIO

I. La doctrina ha elaborado un conjunto de reglas para distinguir el acto de administracin y el de disposicin; y la realiza en funcin de la clase de patrimonio en el que surta sus efectos. El patrimonio en todo caso no debe ser considerado en sus elementos concretos e individualizados; y tampoco en su valor pecuniario, un acto que tiende a mantener el patrimonio en su valor de conjunto, pero operando una modificacin en los bienes que lo constituyen, no es necesariamente un acto de administracin; debe tenerse en cuenta al analizar la distincin, la consistencia de la naturaleza del patrimonio y no la de su
valor. La administracin se entiende como un mandato conferido a una persona para que ejerza la direccin, gobierno y cuidado de bienes ajenos ya sea de una herencia, de un menor, etc. La administracin es organizacin y administrar es 'ordenar econmicamente los medios de que dispone y usar convenientemente de ellos para proveer a las propias necesidades' (Bielsa). El acto de disposicin por el contrario es aquel que tiene por objeto hacer salir del patrimonio de una persona un bien o valor. II. Los conceptos anteriormente precisados varan segn la clase de patrimonio en el que presten sus efectos. Por tanto la doctrina distingue tres clases de patrimonios: a) El patrimonio de derecho comn; b) Patrimonio de explotacin, y c) Patrimonio de liquidacin. 1. Patrimonio de derecho comn. A esta clase pertenece el patrimonio de los menores, y en general el de los incapaces. Para determinar si un acto es de disposicin o de administracin en esta clase de patrimonios debe tenerse en cuenta inicialmente el texto legal. En segundo trmino debe analizarse el acto de disposicin o de administracin por contraste entre ellos. As, si la ley expresamente establece como de administracin, un acto en concreto, ser de disposicin el que no lo implique. Finalmente se acude a la misma nocin de acto de administracin. El acto de administracin tiende a impedir que salga un bien del patrimonio; es un acto necesario y urgente. El acto de administracin en el patrimonio de derecho comn, est destinado a darle estabilidad. El acto de disposicin por el contrario invoca la idea de enajenacin; en otras palabras, tiene como consecuencia una prdida para el patrimonio. 2. Patrimonio de explotacin. El patrimonio de explotacin es la especulacin; la realizacin est en el constante movimiento que experimenta; est en permanente circulacin. Referido a este patrimonio el acto de administracin se aproxima en su contenido al de disposicin. 3. Patrimonio de liquidacin. Este patrimonio consiste en un conjunto de bienes destinados a ser enajenados con el fin de desinteresar a los acreedores de ese patrimonio. (Borja Soriano.)
ACUERDO GENERAL DE ARANCELES Y COMERCIO

I. EL GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) es un acuerdo multilateral de comercio que se cre en 1o., de enero de 1948, tiene por objeto desarrollar y liberalizar los intercambios de mercancas a nivel internacional y cuyos principios fundamentales son los siguientes: 1. Clusula de la nacin ms favorecida; 2. La reciprocidad; 3. La no discriminacin; 4. La
igualdad formal de todos los Estados; 5. Las tarifas y aranceles como nicos reguladores de los intercambios comerciales entre sus miembros. II. El GATT actualmente est compuesto por 92 pases y regula esencialmente los intercambios de manufacturas, pues quedan fuera de la competencia de dicho organismo los productos agropecuarios y los llamados productos bsicos y materias primas (cobre, petrleo, caf, azcar, estao, etc.). Los pases que conforman el GATT son de distintos sistemas econmicos. As tenemos 60 pases subdesarrollados, 20 pases industrializados y alrededor de 10 pases socialistas. Las fuentes jurdicas del GATT se conforman por 38 artculos de su Carta Constitutiva y por seis cdigos de conducta que complementan y actualizan las prescripciones originarias de la Carta del GATT. Los cdigos, que forman parte del llamado derecho jurisprudencial del GATT, son los siguientes: 1. Cdigo sobre licencias de importacin; 2. Cdigo sobre valoracin aduanera; 3. Cdigo anti dumping; 4. Cdigo sobre subsidios y derechos compensatorios; 5. Cdigo sobre compras del sector pblico; 6. Cdigo sobre obstculos tcnicos al comercio internacional. III. El GATT en sus 38 aos ha cumplido en lo esencial con la funcin para la cual fue creado. Es decir, reglamentar la libertad comercial de noventa y dos pases de diversos grados de desarrollo y de diferentes sistemas econmicos, sociales y polticos. Si bien no ha logrado materializar una justicia en los intercambios comerciales internacionales, tarea que supera con creces su estructura y mecnica, si ha logrado disciplinar las polticas comerciales y uniformar criterios en torno a puntos tales como valoracin aduanera, tarifas ad-valorem, prcticas desleales, restricciones cualitativas, etc. Es decir, a travs del despliegue de un derecho jurisprudencial que armoniza la poltica con el derecho, ha podido crear una doctrina generalizada de tipo liberal y pragmtica que busca descontaminar las relaciones comerciales de los contextos polticos. Como acuerdo internacional, carece de supranacionalidad y por ende de coercibilidad, ha recibido permanentemente el impacto de las grandes potencias mercantiles, las que frecuentemente desvirtan los principios del Acuerdo a sus conveniencias. Esta variable, por lo dems, no privativa del GATT, se manifiesta en instituciones tales como el Fondo Monetario Internacional y el propio sistema de las Naciones Unidas. Pese a ello el Acuerdo ha actuado en diversas circunstancias en favor de pases pequeos, abriendo sus instancias para evitar perjuicios y represalias provocadas por pases poderosos.
IV. Desde la creacin del GATT (1948), Mxico se ha mantenido al margen de este organismo por razones polticas y econmicas. Polticas, Mxico ha sido renuente a suscribir compromisos internacionales que limiten aspectos de su soberana nacional y su nacionalismo revolucionario lo ha defendido en los foros internacionales, a travs de una poltica exterior independiente. Slo en 1960, Mxico suscribi la ALALC (actualmente ALADI), organismo multilateral de comercio latinoamericano cuya experiencia ha sido favorable. En el sistema de Naciones Unidas, Mxico ha pugnado por la autodeterminacin y la independencia de los pases bajo el principio juarista 'El respeto al derecho ajeno es la paz'. Econmicas. El modelo de sustitucin de importaciones que Mxico ha seguido est basado en un proteccionismo a la industria nacional, proteccionismo, que permiti crecer a tasas de un 7% anual durante cuarenta aos. Con tal esquema econmico, su comercio exterior fue raqutico, de tal suerte que no tuvo necesidad de vincularse a los mercados internacionales y, en consecuencia al GATT. Su cercana fronteriza con Estados Unidos paradjicamente, provoc que Mxico se aislara del mundo y se hiciera proveedor y comprador del mercado norteamericano. La crisis abierta en 1980 derivada de la baja en los precios del patrleo y el creciente endeudamiento externo, obliga a Mxico a replantear su modelo de crecimiento econmico y su poltica comercial. Para ello y a partir de 1983, Mxico se ve en la necesidad de abrir sus ojos a los mercados internacionales para importar maquinaria y equipo ms all del mercado americano y, al mismo tiempo, tratar de vender y exportar productos no petroleros en los mercados exteriores. Estos cambios, inducidos por los factores externos mencionados, plantean revisar la proteccin a las empresas productivas nacionales las que deben ahora, mejorar su eficiencia productiva elaborando productos de calidad y a precios competitivos internacionales. En dicho contexto surgen el Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988, el Programa de Fomento Industrial y Comercio Exterior (PRONAFICE) y el Programa de Fomento Integral a las Exportaciones (PROFIEX), instrumentos todos que preparan el camino para que con fecha 15 de octubre de 1985, el presidente De la Madrid, instruya a la Secretara de Comercio y Fomento Industrial para iniciar los trmites de adhesin al GATT. Segn los procedimientos contemplados en el propio Acuerdo el pas que inicia los trmites de ingreso debe comprometerse a observar obligatoriamente las partes I, III y IV. Respecto a la parte II, el propio Acuerdo establece las reservas que pueden sealarse en el Protocolo de Adhesin, que pasa a ser la fuente
generadora de los derechos y obligaciones entre el pas respectivo y el resto de las Partes Contratantes, nombre con que se denomina a los pases miembros. V. En resumen el GATT es una norma jurdica internacional que regula los intercambios comerciales de manufacturas, propiciando ampliar mercados mediante rebajas y reducciones de aranceles y otras barreras al comercio entre pases. Es adems un foro de negociaciones para los asuntos referidos al comercio y polticas comerciales de los pases ms importantes de la comunidad internacional y, finalmente, podemos decir, que el GATT cumple adems tareas de verdadero tribunal en el que es posible resolver controversias mercantiles entre sus miembros.
ACUSACIN
I. (Del latn acussatio, derivado del verbo accusare, acusar.) La acusacin como concepto general implica el sealamiento ante la autoridad respectiva de que una persona ha realizado una conducta que se considera delictuosa, a fin de que se siga en su contra el proceso judicial respectivo y en su caso, se le aplique la sancin correspondiente. II. En segundo trmino, es conveniente destacar que el vocablo est relacionado con los sistemas del enjuiciamiento penal, en cuanto se califica de rgimen acusatorio a aquel en el cual predomina la separacin de funciones entre los diversos sujetos del proceso penal, ya que existe la libre defensa y la igualdad procesal entre los contendientes, encomendndose la acusacin a un rgano pblico, es decir, al MP; mientras que por el contrario, en el llamado proceso inquisitorio o inquisitivo, la persecucin tiende a concentrarse en el juzgador, que se transforma as tambin en acusador y por ello, en parte. No puede afirmarse que ni siquiera histricamente se han configurado sistemas puros, sino aquellos en los cuales existe predominio de la acusacin o de la inquisicin. III. En el ordenamiento mexicano posterior a la Independencia, debido al derecho espaol que se continu aplicando al proceso penal hasta que se expidieron los primeros cdigos de enjuiciamiento penal, que lo fueron el del Distrito de 1880 y el federal, de 1908, no se precisaron con claridad, inclusive en los ltimos ordenamientos, las funciones del juez y del MP, en virtud de que se otorgaron al juzgador facultades persecutorias en cuanto realizaba tambin funciones de polica judicial, lo que
ocasion graves abusos que se pretendi corregir con las disposiciones de los aa. 21 y 102 de la C de 1917, de acuerdo con los cuales se encomend exclusivamente la funcin persecutoria al MP, as como la direccin de la polica judicial como cuerpo tcnico especializado en investigaciones penales, y al juzgador nicamente la imposicin de sanciones a travs del proceso respectivo, y dentro de los lmites de la acusacin del primero, por lo que puede afirmarse que nuestro sistema es predominantemente acusatorio. IV. En relacin tambin con el vocablo acusacin es preciso mencionar que el a. 16 de la misma C parece distinguirlo de otras dos instituciones a travs de las cuales se inicia el procedimiento penal. En efecto, dicho precepto establece que toda orden de aprehensin o detencin debe expedirse por la autoridad judicial, cuando preceda denuncia, acusacin o querella de un hecho de terminado que la ley castigue con pena corporal, apoyadas aqullas en declaraciones bajo protesta de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado. A su vez, el a. 20, fr. III, de la misma C exige que se haga saber al inculpado el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, por lo que al parecer existe una confusin sobre el alcance de estos trminos, y para precisarlos es posible interpretar ambos preceptos constitucionales considerando como acusacin la que sostiene el ofendido o sus representantes; querella cuando dicha acusacin corresponde a delitos que slo se persiguen a peticin de parte, en tanto que la denuncia se atribuye a cualquier persona que, sin ser afectada por el delito, lo pone en conocimiento de las autoridades persecutorias. V. En sentido estricto puede afirmarse que en el ordenamiento mexicano la acusacin corresponde en exclusiva al MP a travs del ejercicio de la accin penal en la consignacin y posteriormente en las conclusiones acusatorias, ya que el ofendido y sus representantes no son parte en el proceso penal, en cuanto intervienen slo en lo que se refiere a la reparacin del dao y la responsabilidad civil proveniente del delito. Segn los aa. 9 del CPP y 141 CFPP (este ltimo de acuerdo con la reforma promulgada en diciembre de 1983), el ofendido slo est facultado para proporcionar al MP o directamente al juez de la causa, todos los datos que tenga y que conduzcan a la comprobacin de la existencia del delito, la responsabilidad del inculpado y la procedencia y monto de la reparacin del dao. El citado a. 141 del CFPP niega expresamente al ofendido su calidad de parte en el proceso penal, y le reconoce slo el carcter de coadyuvante en relacin con la propia reparacin del dao. Por este motivo, la jurisprudencia obligatoria de la SCJ ha
establecido los criterios de que, corresponde exclusivamente, al MP el ejercicio de la accin penal, y que el juez no debe rebasar los lmites de la acusacin (tesis 6 y 12, pp. 15 y 29, Primera Sala, del Apndice al SJF publicado en el ao de 1985). VI. No existe en nuestro sistema la figura del acusador privado en los delitos perseguibles de oficio, por lo que toda persona que pone en conocimiento de la autoridad persecutoria la existencia de un delito y seala al presunto responsable, acta slo como denunciante, pues no participa en la materia de fondo del proceso penal, aun cuando est afectado por el delito. Hasta cierto punto puede sealarse como excepcin, la posible existencia de acusador privado en la accin popular, que en nuestro ordenamiento est restringida a los delitos comunes y a las infracciones oficiales de los altos funcionarios de la Federacin, del DF y en ciertas hiptesis, tambin de las restantes Entidades Federativas. Esta accin se ejercita ante la Cmara de Diputados en los trminos de los aa. 109, 110 y 111 de la C.; 9-24 (para las infracciones oficiales) y 25-29 (para los delitos comunes), de la LFRSP, promulgada en diciembre de 1982, ya que en dichos preceptos se otorga intervencin directa al denunciante en las diligencias que se efectan ante las secciones instructoras de la citada Cmara de Diputados, pero tratndose del juicio poltico, cuando dicha Cmara considere por votacin, que existe la responsabilidad del funcionario acusado, debe designar una comisin de tres diputados para que sostenga la acusacin ante el Senado, al que corresponde la decisin final (aa. 21-24 de la LFRSP).
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
I. Se usa esta denominacin con significados diversos: en un primer sentido se emplea como sinnimo de la funcin jurisdiccional, y en segundo lugar, implica el gobierno y administracin de los tribunales. A. Desde el primer punto de vista, la actividad de los tribunales dirigida a la resolucin de controversias jurdicas a travs del proceso, se realiza en Mxico tanto por el conjunto de organismos que integran el poder judicial, como por otros que formalmente se encuentran fuera del mismo pero que efectan tambin funciones jurisdiccionales. Este es el sentido de la disposicin del a. 17 de la C cuando establece que los tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y trminos que fije la ley. Por le que se refiere al poder judicial en sentido estricto, se encuentra dividido en el ordenamiento mexicano en dos esferas diversas, ya que se inspir en el sistema federal creado por la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, en virtud de que las Cartas Federales de 1824, 1857 y la vigente de 1917 implantaron el sistema calificado de doble jurisdiccin, que se
apoya en la existencia paralela de tribunales federales y de las entidades federativas, cada sector con esfera especfica de competencia, de manera que slo en casos excepcionales, al menos en el sentido original del sistema, los asuntos resueltos por los jueces locales pueden llevarse en impugnacin ante los federales. Sin embargo, esta doble organizacin se transform paulatinamente en nuestro pas, debido a un conjunto de factores histricos polticos y sociales muy conocidos, que influyeron en la aceptacin por la SCJ de la interpretacin artificiosa del a. 14 de la C de 1857, con apoyo en la cual se inici en la segunda mitad del siglo anterior una concentracin de todos los asuntos judiciales del pas en los tribunales de la federacin, particularmente en la SCJ, todo ello en cuanto se acept la procedencia del juicio de amparo contra las resoluciones judiciales por la indebida aplicacin de disposiciones legales de carcter local, la que se disfraz de violaciones de carcter constitucional. En la actualidad se conserva slo de manera aparente la doble jurisdiccin, pero en realidad sta se ha unificado, en virtud de que los tribunales locales se encuentran subordinados a los de carcter federal, en cuanto los fallos de los primeros pueden impugnarse ante los segundos por medio del juicio de amparo, invocndose de manera artificial la violacin (nicamente indirecta o refleja) de los aa. 14 o 16 de la C vigente. Por otra parte, los tribunales locales tampoco conservan su autonoma para interpretar libremente las disposiciones legales de sus respectivas entidades, ya que la jurisprudencia firme de la propia SCJ y de los tribunales colegiados, debe ser obedecida por los jueces locales inclusive en relacin con sus propios ordenamientos, de acuerdo con lo establecido por el a. 94 constitucional. II. Segn lo dispuesto por el mencionado a. 94 de la C, el poder judicial federal est formado por la Suprema Corte de Justicia, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito. La primera y los ltimos poseen una doble competencia, en virtud de que conocen tanto de asuntos ordinarios federales como de los juicios de amparo; los tribunales colegiados slo de estos ltimos, y los unitarios exclusivamente de los primeros. La estructura y funciones de los citados tribunales federales se encuentran regulados por la LOPJF de 30 de diciembre de 1935, la cual tambin incluye al Jurado Popular Federal que conoce de ciertos delitos cometidos por medio de imprenta y de otros imputados a los empleados y funcionarios del gobierno federal y el del DF. Aun cuando no forman parte del poder judicial federal, tambin deben incluirse dentro de los organismos jurisdiccionales nacionales al Tribunal Fiscal de la Federacin, cuya ley orgnica promulgada el 30 de diciembre de 1977, entr
en vigor en agosto de 1978, y que conoce preferentemente de controversias tributarias federales, pero tambin de algunas otras relacionadas con las anteriores, como las relativas a las pensiones a cargo de fondos pblicos y de la legalidad de los contratos administrativos. En la esfera nacional funciona la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje que resuelve las controversias laborales en los asuntos que se consideran tambin de mbito nacional (regulada por la LFT que entr en vigor el primero de mayo de 1970), y el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje que decide los conflictos laborales entre los empleados y funcionarios y los titulares de las dependencias de los poderes de la Unin y del gobierno del DF a. 123, apartado B, de la C y la LFTSE de 27 de diciembre de 1963. Finalmente deben mencionarse los tribunales militares, que conocen de los delitos y faltas cometidos por los miembros de las fuerzas armadas con motivo o en ocasin del servicio y estn formados por el Supremo Tribunal Militar, los Consejos de Guerra Ordinarios y los Consejos de Guerra Extraordinarios (a. 13 de la C y el CJM de 29 de agosto de 1933). III. El poder judicial del DF se integra con el Tribunal Superior de Justicia, jueces de primera instancia (civiles, de lo familiar, del arrendamiento inmobiliario y penales), as como con los jueces de paz, tanto civiles como penales (a. 73, fr. VI, base 4 C y la LOTJFC de 26 de diciembre de 1968, con varias reformas posteriores). Adems, fuera del citado poder judicial acta el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del DF para conocer y decidir sobre las controversias administrativas entre las autoridades del DF y los administrados, incluyendo las fiscales (a. 104, fr. I, pfo. segundo C. y ley orgnica promulgada el 25 de febrero de 1971). IV. Por lo que se refiere a las restantes entidades federativas, siguen en esencia y con ligeras variantes el modelo del organismo judicial del DF, con un Tribunal Superior, jueces de primera instancia y de paz o municipales. En materia laboral funcionan las Juntas Centrales de Conciliacin y Arbitraje (a. 123, apartado A. fr. XX y LFT del primero de mayo de 1970). Adems se han establecido recientemente varios tribunales administrativos, algunos slo con competencia tributaria, pero con la tendencia hacia el contencioso administrativo, en los Estados de Mxico (1958), Veracruz (1975), Tamaulipas (1975), Sinaloa (1975), Sonora (1977), Hidalgo (1979), Jalisco (1983) y Guanajuato (1985). V. B. En su segundo significado, la administracin de justicia comprende el gobierno y la administracin (en sentido estricto) de los tribunales. La funcin de gobierno siempre ha
correspondido a los rganos superiores de los tribunales mexicanos, debido a la tradicin espaola que confiaba dicha actividad a las Audiencias y al Consejo de Indias durante la poca colonial, pero no ocurri as con las funciones de administracin, ya que a partir de la independencia, varias de ellas se encomendaron a la Secretara de Justicia la que fue suprimida definitivamente, por considerarse que afectaba la autonoma de los tribunales, en el a. XIV transitorio de la C vigente, por lo que a partir de entonces ambas atribuciones se ejercitan por los mismos rganos judiciales. Podemos sealar que las ms amplias corresponden al Tribunal en Pleno de la SCJ, ya que posee la atribucin de designar por un periodo de cuatro aos a los magistrados de los Tribunales Colegiados y a los jueces de Distrito, los cuales si son confirmados o ascendidos por la misma Corte, se consideran inamovibles (a. 97 C), pero adems, posee, entre otras, las de dictar las medidas que estime convenientes para que la administracin de justicia (en el primer sentido) sea expedita, pronta y cumplida en los tribunales de la federacin; para fijar y modificar la adscripcin de los ministros de la propia Corte, de los magistrados de Circuito y jueces de Distrito; para designar a los ministros visitadores de los diversos tribunales federales; para imponer sanciones disciplinarias y para suspender en sus funciones a los funcionarios judiciales; para elaborar el proyecto de presupuesto de egresos del poder judicial federal; para designar magistrados de circuito y jueces de distrito supernumerarios en lugares donde hubiere recargo de labores, creando los tribunales respectivos. Para realizar varias de estas atribuciones acta con el auxilio de una Comisin de Gobierno y Administracin, integrada de oficio por el presidente de la Corte y por dos ministros nombrados anualmente con posibilidad de una sola reeleccin (a. 12 LOPJF). El Pleno del Tribunal Superior de Justicia designa los jueces del DF, establece y cambia la adscripcin de los propios jueces y de los magistrados del Tribunal; nombra a los magistrados visitadores; aprueba el proyecto de presupuesto de egresos; conoce de las acusaciones y quejas contra los funcionarios judiciales; suspende en sus funciones a los mismos funcionarios; etc. (a. 28 LOTJFC). VI. Para no reiterar la enumeracin de facultades de gobierno y administracin de los restanets organismos jurisdiccionales, podemos afirmar que poseen atribuciones similares a las sealadas, la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federacin (a. 16 LOTFF); el Pleno de la Junta Federal y los Plenos de las Juntas Centrales de Conciliacin y Arbitraje (aa. 614 y 623 LFT), as como los respectivos Plenos de los Tribunales Superiores locales.
ADMINISTRACIN FISCAL
I. Desde el punto de vista organizativo la administracin fiscal es el conjunto de rganos de la administracin pblica encargados de la planeacin, recaudacin y control de los ingresos fiscales. Esta administracin se encarga de aplicar las leyes fiscales, y de ejercer el poder fiscal del Estado, inscrito en el principio de legalidad, caracterstico del Estado de derecho. II. En la relacin jurdico-fiscal el nico sujeto activo es el Estado. Slo ste tiene el poder fiscal derivado de su soberana y en consecuencia es slo el Estado y por reflejo o delegacin del mismo las entidades menores subrogadas a l, quienes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Para la federacin en Mxico estos ingresos fiscales 'tributarios' son las contribuciones, que de acuerdo con el CFF, se dividen en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos. Los ingresos fiscales 'no tributarios' son los aprovechamientos y los productos. En Mxico, el rgano encargado de la administracin y recaudacin de los ingresos fiscales de la federacin es la SHCP. En cuanto a los ingresos fiscales de las entidades federativas y de los municipios, stos son recaudados por sus propias administraciones fiscales, las cuales son denominadas en forma diversa. Sin embargo, en el caso de algunos gravmenes federales, como el impuesto al valor agregado, la recaudacin puede ser efectuada por las administraciones fiscales de las entidades federativas, en virtud de convenios celebrados entre la federacin y dichas entidades. Respecto de la facultad del Poder Ejecutivo Federal para crear las administraciones fiscales regionales, mediante decreto de 13 de junio de 1973, la SCJ sostuvo el criterio que dicho decreto no contraviene la C, '... puesto que es una disposicin reglamentaria especial expedida con apoyo en los artculos 89, fr. I constitucional y 28 de la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado, para desarrollar y detallar los principios generales contenidos en sta y en el CFF, a fin de facilitar el ejercicio de las funciones que conforme a esos ordenamientos debe realizar la SHCP en el cobro de los impuestos,
ADMINISTRACIN PBLICA
I. Por administracin pblica se entiende, generalmente, aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo est la responsabilidad de desarrollar la funcin administrativa. De esta manera, la administracin pblica puede entenderse desde dos puntos de
vista, uno orgnico, que se refiere al rgano o conjunto de rganos estatales que desarrollan la funcin administrativa, y desde el punto de vista formal o material, segn el cual debe entenderse como la actividad que desempean este rgano o conjunto de rganos. Con frecuencia, suele identificarse a la funcin administrativa, como la actividad de prestacin de servicios pblicos tendentes a satisfacer las necesidades de la colectividad. II. La administracin pblica aparece desde que el hombre se organiza en sociedades, ms o menos complejas, en las que se distingue la presencia de una autoridad, que subordina y rige actividades del resto del grupo y que se encarga de proveer la satisfaccin de las necesidades colectivas fundamentales. Acosta Romero, relaciona la existencia de estructuras administrativas en sociedades como la del antiguo Egipto, en donde, bajo el rgimen de Ramss, exista un Manual de Jerarqua; en China, 500 aos a.C., existi un Manual de organizacin y gobierno. En Grecia y en Roma, tambin existieron estructuras administrativas. Por lo que se refiere a nuestro pas, en la poca precolombina, los pueblos ms avanzados que ocupaban el territorio de lo que hoy es Mxico, contaban con una estructura administrativa, a la que se habra de superponer la administracin colonial. Durante esta poca, la administracin estaba bajo el mando del virrey que ejerca, a nombre de la Corona Espaola, adems de la funcin administrativa, funciones gubernativas, militares, jurisdiccionales, legislativas y religiosas, de la ms grande importancia. Al lado del virrey, se encontraba la Real Audiencia, que coadyuvaba con ste en el ejercicio de la funcin administrativa, adems de vigilar y controlar la accin del virrey. A nivel central-peninsular participaban en la administracin colonial el rey y sus secretarios, as como el Consejo de Indias. Finalmente, existan administraciones locales a dos niveles: a) provincial y distrital en el que participaban los gobernadores de reinos y provincias, al igual que los corregidores y alcaldes mayores, y b) local, en el que intervenan los cabildos y sus oficiales. Al consumarse la independencia nacional, el emperador Iturbide organiza la administracin pblica en cuatro grandes Secretaras de Estado: Relaciones Exteriores e Internas; Justicia y Negocios Eclesiticos; Guerra y Marina, y Hacienda. Obviamente las distintas situaciones y regmenes polticos que imperan en nuestro pas, a lo largo del siglo XIX, afectan la organizacin y atribuciones de la administracin pblica, que conoce cierta estabilidad hasta el rgimen porfirista. Al triunfo de la Revolucin mexicana y bajo el imperio de la C. de 1917, el Estado mexicano adopta un rgimen claramente intervencionista y, a travs de lo dispuesto por sus aa. 3, 27 y
123, se compromete a proteger y promover las condiciones de vida de la poblacin. Este esquema constitucional impondr a la administracin pblica, encabezada por el presidente de la Repblica, un papel de importancia fundamental en la atencin de las necesidades sociales. Sobre estas bases el 31 de diciembre de 1917 se publica la primera Ley de Secretaras de Estado, a la que habran de suceder las leyes de 1935, 1939, 1946 y la del 23 de diciembre de 1958, que habra de ser derogada por la actual LOAPF. III. Acerca de la nocin de administracin pblica existen distintas corrientes, entre las que destacan fundamentalmente dos: el enfoque formal, Segn el cual se le considera, en palabras de Gabino Fraga, como el organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales. Por otra parte, el enfoque material considera, a la administracin pblica, siguiendo al propio Fraga, como la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin. Con la misma ptica, Georges Vedel considera a la administracin, en sentido funcional, como designando a una cierta actividad, y como el conjunto de personas cumpliendo tareas de administracin, en su acepcin orgnica. Es decir, al hablar de administracin pblica nos referimos tanto a la actividad administrativa que desarrolla el Estado, como al conjunto de rganos que desarrollan dicha actividad. Por su parte, Acosta Romero afirma que la administracin pblica es la parte de los rganos del Estado que dependen directa o indirectamente, del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (Legislativo y Judicial), su accin es continua y permanente, siempre persigue el inters pblico, adopta una forma de organizacin jerarquizada y cuenta con: a) elementos personales; b) elementos patrimoniales; c) estructura jurdica; y d) procedimientos tcnicos. Sin embargo, precisa Vedel: la administracin no es la nica funcin del Ejecutivo; pero la administracin es exclusivamente responsabilidad del Ejecutivo. En efecto, en Mxico, el Poder Ejecutivo es unipersonal y se deposita su ejercicio en el presidente de la Repblica quien es, al mismo tiempo, jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de la administracin pblica. As pues, adems de la funcin administrativa, el Ejecutivo mexicano desarrolla funciones de gobierno y de Estado. En Mxico, en virtud del sistema federal que caracteriza a nuestro Estado, existen tres niveles de gobierno: el municipal, el estatal y el federal. En cada uno de estos niveles podemos encontrar, el correspondiente nivel administrativo.
La administracin pblica, como parte del aparato estatal se rige por el principio del Estado de derecho y en virtud de su actividad se encuentra subordinada al mandato de la norma jurdica. El a. 90 de la C, precisa que la administracin pblica federal ser centralizada y paraestatal conforme a la ley orgnica que expida el Congreso de la Unin la que distribuir los negocios del orden administrativo que estarn a cargo de las Secretaras de Estado y Departamentos administrativos y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales. Dicha ley es la LOAPF, publicada en el DO el 29 de diciembre de 1976. De esta manera, conforme a las disposiciones legales aplicables, el Ejecutivo Federal se auxilia, para cumplir con sus funciones administrativas, de las dependencias de la administracin centralizada y las entidades de la paraestatal. En la primer categora encontramos a la Presidencia de la Repblica, las Secretaras de Estado, los Departamentos administrativos y la Procuradura General de la Repblica. Por otra parte, los organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal, las instituciones nacionales de crdito (hoy sociedades nacionales de crdito, instituciones de banca mltiple o de banca de desarrollo), las organizaciones auxiliares nacionales de crdito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos, integran la administracin pblica paraestatal. La LOAPF, define las atribuciones de las siguientes dependencias: Secretara de Gobernacin, Secretara de Relaciones Exteriores, Secretara de la Defensa Nacional, Secretara de Marina, Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Secretara de Programacin y Presupuesto, Secretara de la Contralora General de la Federacin, Secretara de Energa, Minas e Industria Paraestatal, Secretara de Comercio y Fomento Industrial, Secretara de Agricultura y Recursos Hidrulicos, Secretara de Comunicaciones y Transportes, Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa Secretara de Educacin Pblica, Secretara de Salud, Secretara del Trabajo y Previsin Social, Secretara de la Reforma Agraria, Secretara de Turismo, Secretara de Pesca; y Departamento del Distrito Federal. Las dependencias y entidades de la administracin pblica federal debern conducir sus actividades en forma programada, observando los principios y polticas que defina el presidente de
la Repblica en el Plan Nacional y en los programas de desarrollo (a. 9). Asimismo, se precisa que las dependencias tendrn igual rango y entre ellas no habr prominencia alguna. De conformidad con el a. 92 de la C. se faculta a los secretarios de Estado y jefes de departamento administrativo para refrendar todos los reglamentos, decretos y acuerdos expedidos por el presidente de la Repblica, salvo los publicatorios de leyes expedidas por el Congreso de la Unin, los que slo requerirn del refrendo del secretario de gobernacin (a. 13 reformado el 26 de diciembre de 1985). La LOAPF prev la existencia de rganos desconcentrados jerrquicamente subordinados a las dependencias de la administracin central, pero con autonoma tcnica para resolver asuntos de su competencia. Por otra parte, se faculta al presidente de la Repblica para constituir comisiones intersecretariales para resolver asuntos de la competencia de ms de una de sus dependencias, en las que incluso podrn participar entidades de la administracin paraestatal. La ley faculta al presidente de la Repblica para celebrar convenios de coordinacin, con los gobiernos de los Estados, o aun con municipios, para desarrollar acciones de desarrollo de las propias entidades federativas. Asimismo, cabe sealar que la ley obliga a los titulares de las dependencias centralizadas, a presentar al Congreso de la Unin un informe anual sobre el estado que guarden sus respectivos ramos y de comparecer ante cualquiera de las Cmaras para explicar o aclarar algn asunto de su competencia. Esta ltima obligacin es extensiva para los directores de organismos descentralizados y de las empresas de participacin estatal. Entre el Ejecutivo Federal y la administracin centralizada existe una relacin jerrquica que subordina a sta al poder de aqul. Dicha relacin jerrquica, explica Acosta Romero, implica una serie de poderes como los siguientes: de decisin, de nombramiento, de mando, de revisin, de vigilancia, disciplinario y para resolver conflictos de competencia. Estos poderes determinan una clara relacin de supra a subordinacin entre el jefe de la administracin pblica y sus dependencias. Por lo que se refiere a las entidades de la administracin paraestatal, este poder no existe formalmente y sus relaciones con el Ejecutivo Federal se rigen, en primera instancia, por su Ley orgnica o por el acto jurdico que les d origen; as como por leyes generales en materia de planeacin, programacin, presupuestacin, control y evaluacin. Cabe sealar que estas entidades se encuentran agrupadas por sectores administrativos, a cuya cabeza se hallan las dependencias centrales, encargadas de coordinar las relaciones entre el Ejecutivo Federal y estas entidades.
ADMINISTRADOR
I. (Del latn administrator-oris, que administra.) Persona, fsica o moral, que desenvuelve sobre bienes ajenos una actividad dirigida a hacerlos servir de diversa manera en provecho de alguien, generalmente con obligacin de rendir cuentas. La administracin puede considerarse en sentido tcnico o en sentido jurdico; tambin se distingue entre actos materiales de administracin (p.e., pintar una casa, cuidarla, refaccionarla) y actos jurdicos (p.e., arrendar la casa, cobrar el precio, invertirlo a nombre del propietario). II. Naturaleza del acto de administrar. La funcin de administracin participa de la naturaleza del mandato, pues el administrador acta en nombre y por cuenta ajena y es responsable ante su comitente. En algunas hiptesis, puede lindar con los conceptos de cuasi-contrato en general, y de gestin de negocio, ms especficamente. Atendiendo a su origen, la administracin puede ser convencional o contractual (p.e., el administrador de propiedades que celebra un contrato de derecho civil), cuasicontractual (el gestor de negocios, aa. 1896 y ss. CC), legal (el padre que administra los bienes de sus hijos, a. 425 del CC; el tutor legtimo, aa. 486 y ss., quien acta al frente de una administracin pblica, etc.), o judicial (sndico de la quiebra; interventor judicial de una empresa; albacea designado judicialmente, a. 1684 CC), etc. III. El concepto jurdico de administracin compete a diversas ramas del derecho, tanto del pblico como del privado. As, los constitucionalistas denominan 'poder administrador' al Poder Ejecutivo. Y en un sentido ms lato, es administrador todo funcionario o cuerpo colegiado que tiene a su cargo un sector de la administracin pblica (p.e., el director de un ente autnomo, el titular de una institucin descentralizada del Estado). En derecho civil encontramos diversos tipos de administradores: el padre que, en ejercicio de la patria potestad, vela por el patrimonio del hijo menor de edad; el tutor, que administra los bienes de su pupilo, el albacea en la sucesin, etc. En derecho mercantil el concepto de 'administrador' adquiere singular relevancia, ya que lo es, el director de una sociedad annima, el gerente de una filial de la empresa, el factor de una casa comercial, el sndico de la quiebra, etc. En derecho procesal segn Carnelutti, tambin en el transcurso del proceso se administra, porque, 'ni el proceso ni ningn otro mecanismo de derecho puede sustraerse a las leyes de la economa'. El juez ejerce sobre los bienes del proceso actos de administracin: ordenar la remisin de un bien a la parte a quien corresponda, ordenar el secuestro y depsito del bien embargado, disponer la
colocacin de sellos, inventarios, avalos, etc. Aun en derecho internacional, es administrador quien, a nombre de un organismo supranacional, realiza la gestacin o gobierno de territorios disputados, estratgicos, zonas de refugiados, etc.
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
I. La adquisicin significa en trminos generales la incorporacin de una cosa o de un derecho a la esfera patrimonial de una persona. En materia de propiedad se puede afirmar que la adquisicin es el hecho o acto jurdico en trminos del cual se incorpora al patrimonio de una persona un bien mueble o inmueble: es el acto o hecho jurdico al que liga la ley el traslado del dominio. La doctrina ha distinguido los siguientes elementos para la adquisicin en su acepcin lata: 1) un adquirente; 2) un objeto adquirido; 3) el ttulo de la adquisicin. La distingue asimismo, en el modo de adquirir la propiedad: en forma originaria o derivada. II. Son modos originarios aquellos que hacen adquirir la propiedad independiente de cualquier otra persona (p.e. la ocupacin). Son modos derivados los que hacen adquirir la propiedad fundados en un precedente de derecho que tena otra persona (enajenacin voluntaria, usucapin y accesin). La adquisicin de propiedad puede ser tambin universal, cuando comprende la universalidad del patrimonio o bien particular cuando slo comprende un bien determinado. En doctrina tambin se ha discutido dentro de la teora general de bienes cules deben ser los actos o negocios jurdicos que producen o determinan una adquisicin derivativa o una transmisin del dominio y de los derechos reales. La poltica jurdica debe ser determinante: conforme al principio de seguridad es necesario poder constatar quin es el propietario de una cosa y al efecto cules deben ser los signos ostensibles de ello. III. En el derecho romano existan diversas formas: la mancipatio o la iniure cessio; posteriormente la traditio. En el derecho actual se han podido delinear tres sistemas: a) el sistema de la transmisin mediante traditio (teora del ttulo y del modo); b) el sistema de la transmisin puramente consensual y c) el sistema de acuerdo abstracto traslativo. a) La traditio debe ir precedida de un negocio jurdico que le sirva de antecedente y el traspaso posesorio: por ello se le conoce como teora del ttulo y del modo. b) Es la voluntad de las partes la que determina la transmisin. En este ltimo sistema se inserta el CC francs y el CC (a. 2014).
c) Este sistema lo recoge el BGB. Conforme a este sistema para la eficacia de la traditio no se requiere de un contrato antecedente, sino pura y simplemente el consentimiento de las partes para transmitir el dominio. La transmisin y la adquisicin se fundan en un acuerdo abstracto; es abstracto porque el acto o negocio jurdico previo no desempea ningn papel para el efecto traslativo.
AGRAVIO
I. Por tal debe entenderse la lesin o afectacin de los derechos e intereses jurdicos de una persona, en especial, a travs de una resolucin judicial, y por extensin, tambin cada uno de los motivos de impugnacin expresados en el recurso de apelacin contra una resolucin de primera instancia. En un sentido muy amplio, el agravio es el equivalente a perjuicio o afectacin de un inters jurdico, y ste es el significado que se emplea en los aa. 4 y 5 fr. I, de la LA cuando califica de agraviado al demandante de la proteccin de los tribunales federales. II. De acuerdo con un concepto ms restringido, el agravio es la afectacin producida por una resolucin judicial y se utiliza generalmente por los cdigos procesales tratndose de la segunda instancia, al regular la llamada 'expresin de agravios' considerada como los argumentos que hace valer el recurrente contra la resolucin impugnada en apelacin. En tal virtud, la expresin de agravios est estrechamente vinculada con el rgimen del recurso de apelacin, y en el proceso de amparo, con el llamado recurso de revisin (que en sentido estricto tambin es una apelacin), por lo que la forma, alcance y efectos de los propios agravios se pueden separar en tres sectores: III. (Derecho procesal civil y mercantil). Los cdigos modelos CPC, CFPC y CCo. siguen esencialmente el sistema de la apelacin espaola segn la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con algunos aspectos peculiares. Lo anterior significa que la apelacin debe mejorarse o formalizarse ante el tribunal de segundo grado, de manera que el apelante debe acudir ante dicho tribunal a formular agravios, y si no los presenta o los entrega fuera del plazo respectivo (seis das en materia civil distrital y tres das, que pueden ampliarse en razn de la distancia, en la esfera civil federal), se declara desierto el recurso (aa. 704-705 CPC y 243-249 CFPC). El CCo. dispone escuetamente en su a. 1342 que el recurso de apelacin, una vez admitido, se tramitar con un solo escrito de cada parte y el informe en estrados (exposicin oral) si las partes quisieran hacerlo. El contenido del escrito de expresin de agravios es regulado
de manera imprecisa por el a. 244 del CFPC cuando establece que debern expresarse los conceptos por los que, a juicio del apelante, se le hubiesen causado dichos agravios por la resolucin impugnada, pero en trminos generales dichos argumentos no estn sujetos a formalidades estrictas, ya que segn la jurisprudencia firme de la SCJ: 'Cuando en un agravio se expresan el acto u omisin que lesiona un derecho del recurrente, el mismo debe estudiarse por el tribunal que conozca del recurso aun cuando no se cite el nmero del precepto violado' (tesis 26, p. 66, Tercera Sala, del Apndice al SJF, publicado en el ao de 1975). Por lo que se refiere a las facultades de cognicin del tribunal de segunda instancia, la apelacin civil implica de manera exclusiva el anlisis de los agravios del apelante principal y de los del recurrente en la adhesiva, y slo se admite el ofrecimiento y desahogo de nuevos medios de prueba o la presentacin de nuevas defensas, cuando las mismas no se hubieran aportado en el primer grado por causas ajenas a la voluntad del apelante, o no se hubiese tenido conocimiento de las mismas de manera oportuna (aa. 706 a 708 del CPC y 253 a 255 del CFPC). Para los efectos del juicio de amparo contra la sentencia pronunciada en apelacin, tambin debe tomarse en cuenta, que para no tener por consentidas las violaciones procesales respectivas en los asuntos civiles de carcter patrimonial, el afectado debe impugnar la violacin del procedimiento mediante el recurso ordinario y dentro del plazo que la ley respectiva seale, pero si la propia ley no concede dicho recurso, o si concedindolo fuere desechado o declarado improcedentes el propio interesado deber invocar la violacin como agravio en la segunda instancia, si se cometi en la primera. No es preciso cumplir con estos requisitos en los amparos contra actos que afecten derechos de menores o incapaces, ni en los promovidos contra sentencias dictadas en controversias sobre acciones del estado civil o que afectan al orden y a la estabilidad de la familia (a. 161 LA). IV. (Derecho procesal penal). En virtud de que la apelacin en el proceso penal es ms flexible que la regulada en asuntos civiles y mercantiles, el recurso puede presentarse oralmente o por escrito ante el juez que dict la resolucin impugnada, y no es necesario, como s lo es en la apelacin civil, mejorar o formalizar el recurso ante el rgano superior, en virtud de que los agravios pueden formularse ya sea con motivo de la interposicin o bien en la audiencia de alegatos (esto ltimo segn el a. 364 CPP). Por otra parte, el tribunal de segundo grado posee mayores facultades de conocimiento que las otorgadas en cuestiones civiles, ya que en esencia, el recurso implica un nuevo examen de todo el procedimiento y de las resoluciones impugnadas en
primera instancia, tomando en cuenta que la parte recurrente puede ofrecer nuevas pruebas, limitndose slo la testimonial a los hechos que no hubieren sido objeto de examen en el primer grado (aa. 428 y 429 CPP, 376-378 y 380 del CFPP). Adems, si bien la reposicin del procedimiento nicamente puede ordenarse por el tribunal de segundo grado, de acuerdo con los motivos expresamente sealados en ambos cdigos de procedimientos penales y a peticin de la parte recurrente expresada en los agravios (aa. 430 y 431 del CPP y 388 del CFPP), el segundo ordenamiento dispone que se podr suplir la deficiencia de los propios agravios cuando exista una violacin manifiesta del procedimiento que hubiese dejado sin defensa al procesado y que slo por torpeza o negligencia de su defensor no fue combatida debidamente (a. 387). V. (En materia de amparo). El llamado recurso de revisin en el juicio de amparo de doble instancia conserva ese nombre por razones histricas, en virtud de que exista la revisin de oficio en las leyes de amparo de 1869 y 1881, y en los cdigos de procedimientos civiles de 1897 y 1908, pero constituye en estricto sentido un recurso de apelacin, y por ello la LA vigente utiliza la denominacin de agravios para calificar los motivos de impugnacin contra las resoluciones de los jueces federales de primer grado, empleando el nombre de 'conceptos de violacin' para los argumentos de oposicin expresados en la primera o en nica instancia. La revisin o apelacin en amparo es amplia en cuanto a las facultades de cognicin del tribunal de segundo grado, ya que est facultado para examinar los agravios expresados por el recurrente, pero si stos son fundados, tambin debe conocer de los conceptos de violacin expresados en primer grado, cuando los segundos no hubiesen sido examinados por el juez de primer grado (a. 91, fr. I, LA); adems, si el tribunal de segunda instancia al estudiar los propios agravios advierte que se violaron las leyes fundamentales que norman el procedimiento, o que el juez del primer grado incurri en alguna omisin que hubiere dejado sin defensa al recurrente o pudiera influir en la sentencia que debe dictarse en definitiva, el referido tribunal de mayor jerarqua debe revocar el fallo recurrido y mandar reponer el procedimiento, tambin en el supuesto de que indebidamente no hubiese sido oda alguna de las partes que tenga derecho a intervenir en el juicio (a. 91, fr. IV, LA). Sin embargo, en materia probatoria la revisin es restringida, ya que en el escrito en el cual se formulan agravios no se pueden ofrecer nuevos elementos de conviccin, puesto que el tribunal de segundo grado slo puede tomar en consideracin las pruebas que se hubieren ofrecido ante el juez de primera instancia (a. 91, fr. II, LA). Otro aspecto que debe examinarse en cuanto a la expresin de agravios en la segunda instancia del juicio de amparo, se refiere
a la suplencia de la queja, ya que el tribunal de segundo grado (SCJ o TC) estn facultados para corregir los errores o deficiencias que adviertan en los agravios, en beneficio del recurrente, si se trata del quejoso y el acto reclamado se apoya en una ley inconstitucional de acuerdo con la jurisprudencia obligatoria; si se trata del acusado o del trabajador que hubiesen quedado sin defensa en las materias penal y laboral (a. 76 LA), pero inclusive el tribunal de mayor jerarqua est obligado a realizar dicha suplencia si los recurrentes son menores de edad o incapaces (a. 91, fr. V, LA); o si son ejidatarios, comuneros o ncleos de poblacin (a. 227 LA).
ALEGATOS
I. (Del latn allegatio, alegacin en justicia.) Es la exposicin oral o escrita de los argumentos de las partes sobre el fundamento de sus respectivas pretensiones una vez agotada la etapa probatoria y con anterioridad al dictado de la sentencia de fondo en las diversas instancias del proceso. Esta denominacin de alegatos predomina en nuestros ordenamientos procesales en las diversas ramas de enjuiciamiento, aun cuando en ocasiones, por influencia de la legislacin espaola se utiliza tambin en los cdigos de procedimientos penales, pero tomando en consideracin que las conclusiones del MP en el mismo proceso penal no constituyen una simple alegacin, ya que son vinculatorias para el juzgador. II. Los ordenamientos procesales no determinan su contenido con excepcin del a. 393 del CPP, segn el cual, en los alegatos orales deben evitarse palabras injuriosas y alusiones a la vida privada y opiniones polticas o religiosas, limitndose a tratar de las acciones y de las excepciones que quedaron fijadas en la clausura del debate preliminar y de las cuestiones incidentales que surgieran. La doctrina mexicana ha fijado el contenido de los alegatos, sealando tres sectores esenciales de los mismos, tomando en cuenta lo dispuesto por el a. 670 de la LEC espaola: a) exposicin breve y precisa de los hechos controvertidos y de los elementos de conviccin que se hicieron valer para demostrarlos; b) el razonamiento sobre la aplicabilidad de los preceptos legales respectivos y sobre su interpretacin jurdica; c) la peticin de que se resuelva favorablemente a las pretensiones de la parte que alega. Dentro de cada uno de estos aspectos se rebaten los argumentos expuestos por la contraparte y se hace el estudio de las pruebas presentadas por la misma. El anlisis de la etapa probatoria ha tenido una mayor importancia en la tradicin jurdica espaola, y por ello el a. 188 del CCo. regula los alegatos de 'buena prueba'. III. Por lo que se refiere al procedimiento de presentacin de los
alegatos orales, son escasos los ordenamientos procesales que lo regulan, con excepcin de los CPC, CFPC y de manera mucho ms breve, la LA. De acuerdo con los dos primeros, las partes pueden alegar en dos ocasiones como mximo, ya sea directamente, o a travs de sus abogados o apoderados, concedindose la palabra primero al actor despus al demandado, y tambin al Ministerio Pblico cuando hubiese intervenido en el proceso, exigiendo el CFPC que este ltimo tenga la calidad de parte (aa. 393 CPC y 344, frs. II y III CFPC). De acuerdo con el citado artculo 393 del CPC, las partes no podrn hacer uso de la palabra ms de un cuarto de hora cada vez en la primera instancia y de media hora en la segunda, en tanto que el CFPC dispone que cuando una de las partes estuviere patrocinada por varios abogados no podr hablar por ella ms que uno solo cada turno, y que no se podr usar de la palabra por ms de media hora cada vez, pero cuando la naturaleza del negocio lo amerite, los tribunales podrn permitir que se ample el tiempo marcado, o que use por otra vez la palabra, observndose la ms completa equidad entre las partes (a. 344, frs. IV y V). Sin embargo, en ambos ordenamientos se reconoce la realidad de la tradicin de los alegatos escritos, el a. 394 del CPC al prohibir la prctica viciosa de dictar los alegatos en el momento de la audiencia de fondo, establece que las partes pueden presentar sus conclusiones por escrito, en tanto que el CFPC dispone que cuando las partes no concurran a la citada audiencia o renuncien al uso de la palabra, podrn presentar apuntes de alegatos, y an proyecto de sentencia, antes de que concluya la propia audiencia (a. 344 fr. VII). De acuerdo con el a. 155 de la LA, en la audiencia de fondo en la primera instancia ante el juez de distrito, las partes pueden presentar alegatos por escrito, pero el quejoso puede alegar verbalmente cuando se trate de actos que importen peligro de privacin de la vida, ataques a la libertad personal, deportacin, destierro o alguno de los prohibidos por el a. 22 de la C, asentndose en autos extractos de sus alegaciones, si lo solicitare. Por lo que respecta a los dems casos, las partes pueden alegar oralmente pero sin exigir que sus argumentos se hagan constar en autos y sin que puedan exceder de media hora para cada parte, incluyendo las rplicas y las contrarrplicas. IV. En la prctica son poco frecuentes los alegatos orales y predomina su presentacin por escrito, sin que por otra parte se les otorgue la importancia que debieran tener, pues como lo ha hecho notar el destacado procesalista espaol Niceto AlcalZamora y Castillo, al referirse a la realidad judicial mexicana, la escasa trascendencia que se otorga a los alegatos constituye un grave detrimento de la abogaca cuya actividad culmina en ellos, en igual o en mayor medida que los escritos polmicos de la fase expositiva y que en la conduccin de la prueba a lo largo
de la fase demostrativa, pues adems, el procedimiento escrito empequeece y oscurece la funcin del abogado de la misma manera que la engrandece y abrillanta el efectivamente oral.
ALIMENTOS
I. (Del latn alimentum, comida, sustento, dcese tambin de la asistencia que se da para el sustento.) El a. 308 CC establece que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en caso de enfermedad, y, tratndose de menores, los gastos necesarios para la educacin primaria y para proporcionarle un oficio, arte o profesin honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales; siendo proporcionados a la posibilidad de quien debe darlos y a la necesidad del que debe recibirlos (a. 311 CC), como se observa en el derecho el concepto de alimentos sobrepasa a la simple acepcin de comida. Constituyen un elemento de tipo econmico que permite al ser humano obtener su sustento en los aspectos biolgico, social, moral y jurdico, de ah que la SCJ ha sostenido que los alimentos son materia de orden pblico e inters social siendo improcedente conceder la suspensin contra el pago de alimentos, ya que impide al acreedor alimentario recibir la proteccin necesaria para su subsistencia; ni tampoco, dada su importancia, es posible aceptar que la obligacin del deudor alimentario sea cumplida parcialmente. La deuda alimentaria es un deber derivado del derecho a la vida que tiene el acreedor alimentario y gravita sobre el grupo familiar. II. Son caractersticas de la obligacin la proporcionalidad ya citada; la reciprocidad, toda vez que quien los da tiene a su vez derecho de recibirlos cuando as lo requieran las circunstancias (a. 301 CC); la imprescriptibilidad; el derecho a recibir los alimentos es irrenunciable y no est sujeto a transaccin (a. 321 CC). Se cumple asignando una pensin al acreedor alimentario o incorporndolo a la familia del deudor, excepto en el caso de un cnyuge divorciado o cuando exista algn impedimento legal para ello (aa. 309 y 310 CC). Estn obligados a proporcionar los alimentos: los cnyuges y concubinos entre s (a. 302 CC); los padres respecto de los hijos, a falta o por imposibilidad de ellos, la obligacin recae en los ascendientes ms prximos en ambas lneas (a. 303, CC); los hijos respecto de los padres, en caso de que las circunstancias as lo requieran, a falta o por imposibilidad de ellos, son deudores los descendientes ms prximos en grado (a. 304 CC); a falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligacin recae en los hermanos (a. 305 CC); faltando algunos de ellos a los parientes colaterales dentro del cuarto grado (a. 305 CC). Esta obligacin de
hermanos y dems parientes colaterales est vigente en tanto el menor no alcance los 18 aos o cuando se trate de incapaces (a. 306 CC). Como se puede observar la relacin acreedor y deudor respecto de esta obligacin es cambiante, coincidiendo con cada persona de la relacin y dependiendo de las posibilidades y necesidades de cada una. Tratndose de los cnyuges la obligacin surge como parte del deber que tienen de contribuir al sostenimiento de la familia en los trminos de los aa. 164 y 165 CC. La obligacin de los padres respecto de los hijos nace de la filiacin, tratndose de menores no es necesario que se pruebe la necesidad de recibir los alimentos, sin embargo, cuando el hijo ha adquirido la mayora de edad deber probarse la necesidad para poder exigir judicialmente el cumplimiento de la obligacin. Esta obligacin no comprende la de proveer de capital a los hijos para que puedan ejercer el oficio, arte o profesin que hubieren elegido (a. 314 CC). La obligacin alimentaria cesa cuando el deudor carece de medios para cumplirla; cuando el acreedor deja de necesitar los alimentos; por injuria, falta o daos graves del acreedor hacia el deudor; cuando la necesidad de los alimentos se origine en la conducta viciosa o de holgazanera del acreedor y finalmente, cuando el acreedor abandona la casa del deudor sin su consentimiento y por causa injustificada (a. 320 CC). III. Tienen derecho para solicitar, mediante la accin respectiva, el aseguramiento de alimentos, y de conformidad con lo establecido en el a. 315 CC, en primer trmino el propio acreedor alimentario; el ascendiente que tenga al acreedor bajo su patria potestad; el tutor del mismo; los hermanos y dems parientes colaterales dentro del cuarto grado, y, finalmente el Ministerio Pblico. En caso de que no hubiere ascendientes, tutores, hermanos o parientes colaterales dentro del cuarto grado que pudieran representar al acreedor en el juicio de aseguramiento de alimentos, el juez debe proceder a nombrarle un tutor interino (a. 316 CC), quien deber dar una garanta suficiente para cubrir el importe anual de los alimentos; en caso de que este tutor administre algn fondo, la garanta deber ser suficiente para cubrir su actuacin (a. 318 CC). El aseguramiento a que se refiere el ordenamiento civil puede consistir en hipoteca, prenda, fianza, depsito de una cantidad que baste para cubrir los alimentos o cualquier otro tipo de garanta que a juicio del juez sea suficiente (a. 317 CC). La accin de aseguramiento se tramita sin ningn tipo de formalidades especiales, conforme a lo establecido en el c nico, de las controversias de orden familiar, del tt. dcimo sexto del CPC (aa. 940 a 956).
ALLANAMIENTO
I. (Del latn applanare, del adverbio ad y planus, llano.) Esta palabra recibe dos significados en las disciplinas jurdicas. Por una parte, en el campo procesal, como allanamiento a la demanda, y, por otra en el derecho penal, como allanamiento de morada. Allanamiento, acto o efecto de allanarse. Procesalmente hablando encontramos opiniones en el sentido de que el allanamiento a la demanda es una actitud que puede asumir el demandado capaz a una demanda judicial en la que se conforma expresa e incondicionalmente con el contenido de la pretensin que se le reclama. Empero, esta posible contestacin del reo a la demanda, es una frmula autocompositiva unilateral (solucin al litigio, parcial dada por una de las partes, en la que se ofrece el sacrificio del inters propio) y en la que -es obvio- que el arreglo se obtiene por la extincin de la fuerza procesal de resistencia, al volver llano (sin obstculos) el camino del actor. Esto ocurre si los elementos torales de una demanda son admitidos o slo en algunos aspectos, al allanarse; es decir, si se contesta admitiendo cabalmente los hechos, el derecho y la pretensin. Cabe imaginar la hiptesis, no meramente teortica (hay asuntos de esta ndole ventilndose en tribunales) de que un demandado rechace los hechos, tampoco acoja el derecho esgrimido por el demandante; y, no obstante, consienta la pretensin. En apariencia, el negocio deba sentenciarse de inmediato a favor del actor; pero, como por mandato constitucional (a. 14), la resolucin jurisdiccional de fondo debe fundarse en leyes o en principios generales de derecho; y, procedimentalmente ese mismo provedo debe ser congruente, claro y preciso en las demandas y contestaciones y con las dems pretensiones deducidas en el pleito (a. 81 CPC), lo que se configura es la llamada sumisin (aunque el trmino es del todo expresivo y adecuado), por lo que el juez ante la litis, con hechos y derechos controvertidos, deber continuar el examen del negocio y pasar al periodo probatorio. Sobre todo medtese en los casos en que se admitiera por el reo la pretensin del atacante y que se tratara de derechos legalmente irrenunciables. El allanamiento de la demanda, puede ser total o parcial, segn que el demandado admita la demanda en todas sus partes; o, bien, si slo se somete a ciertos hechos, derechos y pretensiones del actor. II. En la legislacin procedimental civil para el Distrito Federal localzase el a. 274, que ordena: 'Confesada la demanda en todas sus partes o manifestando el actor su conformidad con la contestacin de ella, se citar para sentencia'. Es manifiesta la confusin del texto legal al hablar de 'confesada' en vez de 'allanamiento' en vista de que la confesin como actitud del demandado (o la hiptesis reversible
del actor) consiste en la admisin de los hechos de la demanda, aunque rechazando el derecho y la pretensin, por lo que el litigio judicial contina. Situacin antittica supone el allanamiento, que termina el pleito por la desaparicin de la oposicin procesal por obra de una de las partes, constriendo y limitando al juez a declarar formalmente el autoarreglo de la lid, ante el 'reconocimiento de la accin' como tambin algunos tratadistas denominan al allanamiento de la demanda. Independientemente del allanamiento de morada, en materia penal se ha aludido al juicio penal truncado como una especie de allanamiento.
AMENAZAS
I. (Del latn minaciese, amenazas), dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro. (Derecho penal). En el CP de 1871 se introdujo un nuevo tipo de amenazas (valerse de un escrito annimo para obligar a alguien a ejecutar un delito o cualquier otro acto sin derecho a exigirlo) y se incluy en el ttulo relativo a las amenazasamagos-violencias fsicas. Se critic su ubicacin y se adujo que el significado de amenazas y amagos no eran sinnimos y, por otra parte, se dijo que las violencias fsicas configuraban en s mismas un delito autnomo; razn por la cual desapareci la rbrica de dicho ttulo y qued como en la actualidad se le conoce. Tanto en el CP de 1929, como en el vigente, se localiza a las amenazas en el ttulo referente a los delitos contra la paz y la seguridad de las personas (aa. 282-284). El CP actual habla de dos formas especficas de amenazas: a) cuando se amenace a otro, de cualquier modo, con causarle un mal en su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien est ligado con un vnculo, y b) cuando el que por amenazas de cualquier gnero trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho de hacer. De lo anterior se desprende que no existe un modo especfico de amenazar (puede ser verbal, escrito, con seas, etc.), por lo que las amenazas pueden ser: 1. Amenaza simple, ya que se trata de una intimidacin anunciativa de un mal, hecha directa o indirectamente a una determinada persona, y 2. Amenaza conminatoria y condicionada, la que se realiza imponiendo una condicin que ha de cumplirse, por el amenazado, para evitarla. La penalidad prevista para las amenazas puede ser atenuada (a. 283) en los casos siguientes: 1. Cuando los daos que encierra la amenaza sean leves o evitables; 2. Cuando se ejecuten por medio de emblemas, seas, jeroglficos o frases de doble sentido, y 3. Cuando por medio de ellas se evite que el amenazado realice un hecho ilcito en s. Y puede ser agravada
(a.. 284), cuando se d el concurso real de delitos. En conclusin, el delito de amenazas se concreta con el simple hecho de que el amenazado sienta temor ante la amenaza proferida y constituye un delito doloso (dolo especfico). II. (Derecho internacional). La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, en su a. segundo, pfo. cuarto, seala que los miembros de la ONU, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. Esta disposicin prohbe el uso de la amenaza o de la fuerza militar. No se contempla la prohibicin del uso de la amenaza o de la fuerza poltica o econmica. En el derecho de los tratados se reconoce como vicio del consentimiento la amenaza y el uso de la fuerza, en dos supuestos: a) Cuando existe coaccin ejercida por un Estado en contra del representante de otro Estado por medio de actos o amenazas y b) Cuando un tratado haya sido celebrado contra un Estado por medio de la amenaza o el uso de la fuerza.
AMNISTA
I. (Del griego amnestia, olvido). Acto del poder legislativo que ordena el olvido oficial de una o varias categoras de delitos, aboliendo bien los procesos comenzados o que han de comenzarse, bien las condenas pronunciadas. Los atenienses dieron el nombre de amnista a una 'ley' que el general Trasbulo hizo adoptar por el pueblo en 403 a.C., despus de expulsar a los Treinta Tiranos, y que prescriba el olvido de los hechos cometidos durante la rebelin. Esta medida tambin se aplic en Roma, principalmente en la Roma imperial que distingua la indulgencia especialis, la indulgencia generalis o comunis, y la general abolitio, que correspondan respectivamente a la gracia, el indulto y la amnista de nuestro tiempo. En la Europa medieval, el olvido, el perdn de las conductas punibles era atributo del monarca; ms tarde, el derecho de gracia, el indulto, pas a ser facultad del jefe del Estado, y, bajo la influencia de la ciencia constitucional moderna, el derecho de amnistiar fue declarado prerrogativa del poder legislativo. La amnista ha sido objeto de crticas por algunos tratadistas, como Bentham, Beccaria, Kant, etc., as como por la escuela positivista o antropolgica italiana, con Ferri y Lombroso, por estimar que era contraria al principio de igualdad y por favorecer las inclinaciones criminales de los amnistiados. Pese a los censores, siempre ha prevalecido la corriente de opinin favorable a la amnista. Montesquieu y Cremani figuran entre
sus defensores, por estimar que es un principio de prudencia poltica; por su parte, Story y Mancini la fundamentan en la soberana misma 'la potestad de clemencia es un atributo de la soberana'. Sin profundizar la discusin, cabe recordar que, en determinadas circunstancias, 'es ms til perdonar que castigar, ms acertado olvidar que perseguir'. La amnista aparece, pues, como una medida de carcter poltico, tendiente a apaciguar los rencores y resentimientos inseparables de las luchas sociales y polticas. II. En Mxico, la Comisin de Constitucin propuso en el Congreso Constituyente de 1856 que el indulto y la amnista correspondieran al ejecutivo, a diferencia de los precedentes que los concedan al legislativo; en efecto, el proyecto primitivo de la Comisin consagraba la facultad del presidente de la Repblica para 'conceder amnistas e indultos por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los Tribunales de la Federacin'. Despus de una larga discusin, se aprob por la escasa mayora de 42 votos contra 41 el sistema todava en vigor hoy en da, que atribuye la facultad de indultar al presidente y la de amnistiar al Congreso. En efecto, a ejemplo de la C de 1857, la de 1917 establece que 'el Congreso tiene facultad:... para conceder amnistas por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los Tribunales de la Federacin' (a. 73, fr. XXII). Cabe subrayar que la amnista no es atributo exclusivo de alguna de las cmaras, sino que figura entre las facultades del Congreso de la Unin, o sea entre las que se ejercitan separada y sucesivamente por la Cmara de diputados y la de senadores. Conforme al CP, la amnista -que figura entre las causas de extincin de la responsabilidad penal- 'extingue la accin penal y las sanciones impuestas, excepto la reparacin del dao...' (a. 92). En resumidas palabras, a) la ley de amnista puede abarcar toda clase de delitos, aunque con frecuencia se aplica a los delitos polticos (v. la 'Ley de Amnista', publicada en el DO de 20 de mayo de 1976); b) la amnista es una disposicin general que se aplica automticamente a toda la categora de personas que la misma ley determine, mientras el indulto es una medida e carcter individual; c) en fin, y a diferencia del indulto que reduce o suprime la pena sin apagar los efectos accesorios de la condena, la amnista extingue la accin penal y hace cesar la condena y sus efectos, pero deja subsistir la accin civil en reparacin de los daos sufridos por terceros.
AMPARO
I. (Del castellano amparar, en el sentido de proteger o tutelar los derechos de una persona.)
El juicio de amparo mexicano constituye en la actualidad la ltima instancia impugnativa de la mayor parte de los procedimientos judiciales, administrativos y aun de carcter legislativo, por lo que tutela todo el orden jurdico nacional contra las violaciones realizadas por cualquier autoridad, siempre que esas infracciones se traduzcan en una afectacin actual, personal y directa a los derechos de una persona jurdica, sea individual o colectiva. II. Sin embargo, debe tomarse en consideracin que el propio juicio de amparo surgi con el propsito esencial de proteger los derechos de la persona humana consagrados constitucionalmente, contra su violacin por parte de las autoridades pblicas. En efecto, despus de haber sido introducido en varios documentos constitucionales, tales como la Constitucin yucateca de 16 de mayo de 1841, debido al pensamiento de Manuel Crescencio Rejn, y en el Acta de Reformas a la Constitucin Federal de 1824, promulgada el 21 de mayo de 1847, a iniciativa de Mariano Otero; la institucin se estableci definitivamente en los aa. 101 y 102 de la C de 5 de febrero de 1857. De acuerdo con dichos preceptos constitucionales, corresponda a los tribunales federales, es decir en aquella poca a los jueces de distrito y a la SCJ, conocer de toda controversia por actos o disposiciones legales de las autoridades pblicas que afectasen los derechos de los gobernados conocidos como 'garantas individuales' y tambin, a travs de dichas violaciones, de la afectacin de las atribuciones de las autoridades federales en relacin con las que correspondan derativas. 2. De acuerdo con los ordenamientos reglamentarios, es decir, segn las leyes de amparo de 30 de noviembre de 1861; 20 de enero de 1869; y 14 de diciembre de 1882; as como la parte relativa de los Cdigos de Procedimientos Civiles Federales de 6 de octubre de 1897 y 26 de diciembre de 1908, y la jurisprudencia de la SCJ, el juicio de amparo ampli paulatinamente su esfera tutelar en varias direcciones para comprender la proteccin de varios derechos de los gobernados, es decir, no slo aquellos consagrados directamente en la Constitucin, sino tambin los establecidos en leyes de carcter secundario, es decir, lo que se conoce con el nombre de 'control de la legalidad', especialmente a travs de la impugnacin de las sentencias pronunciadas por todos los jueces del pas, tanto locales como federales, lo que no se encontraba en los fines originales de la institucin. Este crecimiento se debi desde un punto de vista formal, a una interpretacin muy discutible del a. 14 de la C de 1857, pero en el fondo se produjo en virtud de factores sociales y culturales que se impusieron contra el criterio de varios tratadistas e inclusive de los legisladores, ya
que el a. 8 de la Ley Reglamentaria de 1869 prohibi expresamente el amparo contra resoluciones de carcter judicial, precepto que fue declarado inconstitucional de manera implcita por la SCJ, provocando en el citado ao de 1869 un enfrentamiento con el Congreso de la Unin. 3. En la C vigente promulgada el 5 de febrero de 1917, se reconoci de manera expresa, en los aa. 14 y 16, esta amplitud protectora, regulndose el juicio de amparo en sus bases esenciales, en los aa. 103 y 107 de dicha Carta Fundamental, los cuales fueron reglamentados por las Leyes de Amparo de 18 de octubre de 1919; y la vigente, con numerosas reformas posteriores, que fue promulgada el 30 de diciembre de 1935, pero que entr en vigor el 10 de enero de 1936. Las fuentes legislativas actuales del juicio de amparo estn formadas por los mencionados aa. 103 y 107 de la C, la LA de 30 de diciembre de 1935; la LOPJF de la misma fecha, y el CFPC de 31 de diciembre de 1942, que es de aplicacin supletoria respecto del primer ordenamiento. III. En nuestros das de juicio de amparo es una institucin procesal sumamente compleja, que protege prcticamente a todo el orden jurdico nacional, desde los preceptos ms elevados de la C hasta las disposiciones modestas de un humilde reglamento municipal. De acuerdo con esta gran extensin de los derechos tutelados y las funciones procesales que realiza, podemos sealar cinco sectores: 1. En primer lugar, el juicio de amparo puede solicitarse por toda persona que se encuentre en peligro de perder la vida por actos de una autoridad, sea detenida sin orden judicial; deportada, desterrada, o se encuentre sujeta a penas infamantes como la mutilacin, los azotes, los tormentos, la confiscacin de bienes, y otros actos prohibidos por el a. 22 de la misma C (a. 17 L.A). Como en estos supuestos la persona afectada no puede acudir al juez del amparo, cualquier persona en su nombre puede hacerlo, inclusive un menor de edad, quien puede presentar la demanda por escrito u oralmente, a cualquier hora del da o de la noche (aa. 17, 23 y 117 LA), y si en el lugar en que se ejecutan estos actos no reside un juez federal de distrito, la misma demanda se formular ante el juez de primera instancia u otra autoridad judicial del lugar, y si esto no es posible, puede enviarse telegrficamente, con ratificacin posterior (aa. 38 y 118 LA). El juez local que reciba dicha demanda de amparo debe ordenar que se paralice la actividad de la autoridad que lesione los derechos del quejoso y enviar el expediente al juez de distrito que corresponda para la continuacin del procedimiento, que debe ser rpido, al menos en teora y que tiene semejanza con la institucin del derecho ingls conocida como habeas corpus (presentacin del detenido ante el juez), la cual est
consagrada en la mayora de las legislaciones contemporneas, para proteger a los particulares contra detenciones indebidas, si se toma en consideracin que el juez de amparo al recibir la demanda debe realizar todas las gestiones necesarias para la presentacin del reclamante a fin de que se ratifique la propia demanda (aa. 17 y 18 LA). El procedimiento es de doble instancia, correspondiendo la primera, segn se ha visto, a los jueces de distrito (a. 114, fr. II, LA), sin plazo preclusivo (a. 22, fr. II, LA), y el segundo grado, a travs del llamado recurso de revisin, interpuesto por la parte afectada, generalmente ante los Tribunales Colegiados de Circuito y slo ante la Primera Sala de la SCJ cuando se impugne en materia penal la violacin del a. 22 constitucional (a. 84, fr. I, inciso f) y 85, fr. II, LA, y 25, fr. I, inciso c) y 7 bis, fr. III, LOPJF). 2. En segundo trmino, el juicio de amparo puede emplearse para combatir las disposiciones legales expedidas tanto por el Congreso de la Unin como por los legislaturas de los Estados, as como los reglamentos del presidente de la Repblica o de los gobernadores de los Estados, cuando el afectado considere que las disposiciones legales respectivas contraran la C y entonces recibe el nombre de amparo contra leyes. En esta situacin el agraviado puede acudir ante un juez de distrito indicando como reclamados la expedicin y promulgacin de una ley o reglamento, cuando el ordenamiento respectivo lesione sus derechos desde el momento en que entre en vigor (leyes autoaplicativas), o sealando tambin a las autoridades que han aplicado en su perjuicio las disposiciones legales combatidas (a. 114, fr. I, LA). Contra la sentencia del juez de distrito procede el recurso de revisin ante el Pleno o alguna de las Salas de la SCJ, segn se trate de leyes federales, o disposiciones legislativas locales, respectivamente (a. 84, fr. I, inciso a) LA). Si la SCJ considera que la ley o reglamento impugnados son contrarios a la C, dicha sentencia se traduce en la desaplicacin del ordenamiento respectivo slo en beneficio del afectado, de acuerdo con el principio calificado como 'frmula Otero' (aa. 107, fr. II, C y 76, primer pfo. LA). 3. Una tercera categora, la ms importante desde el punto de vista prctico, ya que un gran porcentaje de los juicios de amparo que resuelven los tribunales federales corresponden a la misma, se refiere a la impugnacin por la parte afectada de las sentencias judiciales definitivas, es decir, aquellas contra las cuales no procede ningn recurso o medio de defensa ordinario (a. 46 de LA) ya sea que la violacin se cometa durante el procedimiento (aa. 159 y 160 LA) o en la sentencia misma (a 158 LA), y en todas las materias, es decir tratndose de sentencias pronunciadas por los tribunales civiles (incluyendo las mercantiles); las de carcter penal (si son condenatorias del inculpado); los laudos de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje
y las de los tribunales administrativos. En este sector, llamado amparo judicial o amparo casacin (por su similitud con el recurso de casacin) la demanda debe interponerse ya sea ante los Tribunales Colegiados de Circuito o las Salas de la SCJ, segn la materia, y tomando en consideracin que a la Corte le corresponden los asuntos de mayor importancia econmica, social o jurdica; y adems, se tramita en una sola instancia y por ello ha sido calificado tambin como amparo directo (aa. 158-191 LA; y 24, fr. III, 25, fr. III, 26, fr. III, 27, fr. III, y 79 bis, fr. I, LOPJF). 4. La amplitud del amparo permite, en cuarto lugar, que cuando se produzca un acto, se pronuncie una resolucin o se incurra en omisin, por parte de una autoridad administrativa federal o local, y contra esta conducta que afecte a un particular, no exista posibilidad de acudir ante un tribunal administrativo, entonces puede combatirse a travs del amparo y de manera inmediata ante un juez de distrito (a. 114, fr. II, LA), y en segunda instancia ante la SCJ o los Tribunales Colegiados de Circuito (aa. 84, fr. I, inciso e) LA, y 25, fr. I, inciso d), y 79 bis, fr. III, inciso a) LOPJF). A este sector se le ha calificado como amparo administrativo. 5. Finalmente, en las reformas a la legislacin de amparo que entraron en vigor el 5 de febrero de 1963, se introdujeron varias disposiciones para proteger a los campesinos sujetos al rgimen de la reforma agraria, es decir los llamados ncleos de poblacin ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en lo particular, ya que de acuerdo con las reglas generales del juicio de amparo en materia administrativa -las autoridades agrarias tienen el carcter de autoridades administrativas federalesdichos campesinos no tenan oportunidad adecuada para defender sus derechos, ya que generalmente carecen de asesoramiento tcnico. En tal virtud, se redujeron considerablemente los requisitos procesales y se confiri al juez federal la obligacin de suplir los errores en que incurran los propios campesinos en la tramitacin del amparo. Tan importante se ha considerado este sector, calificado como amparo social agrario, que en virtud de la reforma a la LA publicada el 29 de junio de 1976, se dividi dicho ordenamiento en dos libros, que antes no existan, de manera que todos los otros sectores quedan en el primer libro y las disposiciones del amparo agrario se han concentrado en el segundo (aa. 212234). Por el contrario, si el reclamante es un pequeo propietario (agrario), que slo puede interponer el amparo si posee certificado de inafectabilidad (a. 27, fr. XIV, C) o se encuentra en situacin similar, el procedimiento se sigue con los requisitos del amparo administrativo que segn la jurisprudencia es de estricto derecho, es decir no se puede suplir ni ampliar lo expuesto en la demanda (a. 76 LA). IV. Para evitar que con motivo de la tramitacin del amparo se
causen perjuicios irreparables o de difcil reparacin a los peticionarios del amparo, existe la medida precautoria que se conoce como suspensin de los actos reclamados, que normalmente slo paraliza la actividad de la autoridad demandada, pero que en ocasiones puede tener efectos restitutorios como amparo provisional (aa. 122-124, para el procedimiento de doble instancia, y 170-191, en amparo de una sola instancia, y 233-234, en materia social agraria, todos de la LA). V. La sentencia que concede el amparo tiene por objeto restituir al agraviado en el goce de sus derechos infringidos, restableciendo las cosas al estado anterior, cuando el acto reclamado sea de carcter positivo; y cuando sea negativo, el efecto ser obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de cumplir con lo que el derecho violado exija (a. 80 LA). Dicha sentencia protectora debe ser cumplida por las autoridades de las cuales eman el acto o provenga la omisin, dentro de un plazo razonable, y si no lo hace, el juez del amparo tiene la facultad de requerirlas a ellas o a sus superiores jerrquicos para que cumplan (aa. 104-107 LA), pero si no obedecen o incurren en repeticin de los actos o en evasivas para cumplir el fallo de amparo, se turna el expediente a la SCJ para que destituya a la autoridad remisa y la consigne a un juez federal, o bien solicite a los rganos competentes, cuando dicha autoridad tenga inmunidad constitucional, para que se inicie el procedimiento de responsabilidad (aa. 107, fr. XVI C y 108-113 LA). VI. Debe tomarse en consideracin que el juicio de amparo mexicano ha tenido repercusin internacional y que se ha consagrado con la denominacin de 'accin' 'recurso' o 'juicio' de amparo, en los ordenamientos constitucionales de Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador (al menos hasta el golpe de Estado de 1971), El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela; a los cuales debe agregarse el mandado de segurana brasileo, que algunos tratadistas han traducido al castellano como 'mandamiento de amparo'. Por otra parte, debido a la intervencin de las delegaciones mexicanas, el juicio de amparo ha sido tambin introducido en los aa.: XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogota, mayo de 1948); 25 de la Convencin Internacional Americana de los Derechos del Hombre (San Jos, Costa Rica, 1969); 8 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (Pars. diciembre de 1918); y 2 fr. 3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas, Nueva York, diciembre de 1966).
ANTECEDENTES PENALES
I. Los antecedentes penales son los registros de las personas para conocer si han cometido algn delito, y en su caso si han sido condenadas por alguno de ellos. En el derecho positivo italiano la existencia de antecedentes penales en un procesado constituye una presuncin de pleno derecho de habitualidad, cuando las condenas renen ciertos requisitos determinados por la ley. II. La certificacin de antecedentes penales la otorga en Mxico la polica y tiene mucha importancia prctica para determinar la reincidencia (a. 20 CP), la habitualidad (a. 21) y la individualizacin de la sancin (a. 52, fr. III CP). En el caso de la reincidencia: se les aumentar la sancin desde uno hasta dos tercios de su duracin, a juicio del juez, de la que deba imponrseles por el ltimo delito cometido. Si la reincidencia fuera por delitos de la misma especie el aumento ser desde los dos tercios hasta otro tanto de la duracin de la pena (a. 65 CP). La sancin para los delincuentes habituales no podr ser menor de la que se les impondra como simples reincidentes (a. 66).
ANTICONSTITUCIONALIDAD
I. En la voz constitucionalidad se hace referencia a la no coincidencia de los trminos inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad. El Diccionario de etimologas latinas menciona la inconstitucionalidad, en su primera acepcin 'en, entre' y en acepciones posteriores, las de 'con, contra, mientras, durante'. Es decir que el vocablo inconstitucionalidad etimolgicamente es equvoco por multvoco, que lo mismo puede significar dentro de la Constitucin que contra la misma. Por el contrario, el trmino anti es muy preciso. No se presta a confusiones pues significa 'contrario a la Constitucin'. II. Mientras la constitucionalidad de un precepto (se presupone) la inconstitucionalidad hay que demostrarla. Seguidamente manejaremos el trmino inconstitucionalidad en la acepcin de contrario a la Constitucin pues as es manejado por la mayora de los autores constitucionalistas. La inconstitucionalidad de una ley implica afianzar la supremaca de la Constitucin sobre los dems ordenamientos jurdicos de ella derivados. Origina el control jurisdiccional sobre leyes y la facultad a los ciudadanos de un pas de impugnar los actos de las autoridades cuando stos van en detrimento de la Constitucin. En su consecuencia, son causa de conflicto. Se presupone que es entre los poderes ejecutivo y judicial donde tiene aqul, mayor cabida, por un abuso de autoridad o error, en perjuicio del afectado.
El tratadista Loewenstein distingue entre los controles interorgnicos y los intraorgnicos considerando a stos como caractersticos de los sistemas no democrticos, ya que en el estado autocrtico donde el poder poltico est concentrado monolticamente en las manos de un solo detentador del poder, no pueden existir controles interorgnicos, y de hecho 'no existen'. Considera ste autor que 'cuando las instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del poder son designadas como controles intrarganos; cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal se le designa como controles interrganos'. De aqu la importancia que tienen los diversos sistemas democrticos desde la inaccesible democracia directa, hasta la de mayores posibilidades: el de la representacin poltica y de la democracia semidirecta. De aqu, tambin, que el rgimen parlamentario, con la separacin entre el Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno impulse ms la participacin del pueblo en las tareas del gobierno, y sea ms fcil el control de aqul sobre las decisiones de la autoridad, ya que 'los diferentes intentos -en la II Repblica Francesa- (1848), en la Repblica de Weimar y en la Repblica Espaola de 1931 para restablecer un dualismo eficaz en el poder ejecutivo fortaleciendo la posicin del Presidente del Estado, condujeron, invariablemente, al abandono del gobierno parlamentario y a la instalacin del autoritarismo presidencialista' (Loewenstein). Desde el punto de vista sustantivo la inconstitucionalidad significa la negacin de la libertad, supremo bien del hombre poltico. Implica por consiguiente, la negacin del deber ser, sustituido por la arbitrariedad (ser) en el caso concreto. As, la inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad supone la iniquidad al ser aplicada una interpretacin resolutiva al caso particular. Por el contrario, el derecho constitucional es el faro luminoso de la vida institucional del pueblo y del Estado. De aqu la importancia de mantener el dualismo Constitucin democracia, mxime con las garantas de sistemas que como el parlamentario protegen con mayor eficacia el derecho de los pueblos a participar en la vida poltica y controlar la actuacin de los gobernantes; ello a pesar de que la Norma Suprema o Cdigo Poltico, es el menos dinmico de los derechos, pues las dificultades de reforma facilitan su rango jerrquico, y la estabilidad, demostratibilidad, y fijeza de sus preceptos. En estas condiciones se fincan las instituciones polticas y las garantas individuales y sociales. Y ello, no tanto por el aspecto formal del contrato de los gobernantes con los gobernados sino porque es la esencia jurdica que regula toda y cada una de las manifestaciones sociales. La declaracin de inconstitucionalidad de la ley presenta diversos instrumentos o sistemas, unos diferentes, y otros semejantes, en las constituciones comparadas
ANTIJURIDICIDAD
I. Calidad de ciertas conductas que no cumplen con lo prescrito por la norma jurdica que las regula. Dependiendo del concepto de derecho que se aplique, pueden ser sinnimos 'injusto' (si se piensa que derecho y justicia son esencialmente iguales) e 'ilcito' (si se concibe sin una connotacin de ataque a la moral, adems del derecho). Tradicionalmente, se ha concebido la antijuricidad como lo contrario a derecho. Esto se da por una necesidad lgica para que una accin pueda ser clasificada como lcita (adecuada a la norma jurdica que la regula) o como ilcita (violando la norma jurdica). Eduardo Garca Mynez seala que son lcitas las conductas que ejecutan lo ordenado, omiten lo prohibido u omiten o ejecutan los actos potestativos, no ordenados ni prohibidos); mientras que son ilcitos las que omiten un acto ordenado y las que ejecutan uno prohibido (Introduccin, p. 221). II. Hans Kelsen ataca la concepcin tradicional de la palabra antijuridicidad (contraria o violatoria del derecho) indicando que sta proviene de una concepcin estrecha del derecho que solo toma en cuenta a las normas secundarias (en el sistema kelseniano, norma secundaria es aquella que contiene la conducta debida que evita la sancin) y no a la norma primaria (aquellas que contienen la orden de aplicacin de la sancin a cargo de un rgano que la aplica). Indica, adems, que contrariamente a lo que se piensa, no es el ilcito lo que provoca que un acto tenga sancin, sino que es la sancin lo que provoca que un acto sea ilcito. La primera postura indicada proviene de una concepcin iusnaturalista, donde se pretende que las conductas son buenas o malas, justas o injustas per se. La ilicitud no es necesariamente algo inmoral, pues lo que puede ser ilcito (antijurdico) en un sistema moral, puede no serlo en otro. La ilicitud debe ser considerada por los juristas independientemente de que acepten o no su utilidad. Si es visto as el derecho, ya no es posible hablar de anti juridicidad (como contrario o violacin del derecho), pues la aplicacin de la coaccin es un acto prescrito en la norma. En consecuencia, la ilicitud es slo una de las condiciones para que el Estado aplique la sancin, que puede ser penal o civil (Teora para del derecho, pp. 123 a 125; Teora general del Estado, pp. 67 y ss.). III. En el derecho penal, algunos autores sostienen que la antijuridicidad es uno de los elementos del delito. Estos autores definen al delito como la conducta tpica, antijurdica, culpable y punible (no existe un criterio uniforme sobre el nmero de elementos). Otros sealan que darle a la antijuridicidad
caracterstica de elemento del delito, resulta redundante, va que el legislador al sealar en su catlogo de tipos a cierto delito, le dio ya la connotacin de ilcito. Es interesante destacar que algunos autores -entre ellos Porte Petit- la definen indicando que una conducta es antijurdica cuando no se prueba una causa de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, impedimento legitimo, el consentimiento del interesado).
APELACIN
I. (Del latn apelare). La apelacin es un recurso ordinario y vertical a travs del cual una de las partes o ambas solicitan al tribunal de segundo grado (tribunal ad quem) un nuevo examen sobre una resolucin distada por un juez de primera instancia (juez a quo), con el objeto de que aqul la modifique o revoque. Podemos dividir el examen de la apelacin en los cdigos procesales mexicanos en dos sectores que siguen principios similares, o sea, en la materia civil y mercantil por una parte, y en la penal por la otra, tomando en consideracin que, en principio, los procesos administrativo y laboral se tramitan en un solo grado. II. (Derecho procesal civil y mercantil). De acuerdo con lo establecido por los cdigos modelos, CPC, CFPC y CCo. se sigue esencialmente el sistema de la apelacin espaola segn la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con algunos matices. El citado recurso procede en trminos generales contra sentencias definitivas e interlocutorias y contra autos que decidan un aspecto esencial del procedimiento, establecindose una enumeracin muy variable para los autos en cada uno de los citados ordenamientos. Al respecto, el tratadista mexicano Jos Becerra Bautista considera, siguiendo los trminos de la dispersa legislacin procesal civil, que son apelables las siguientes clases de autos: a) los que ponen trmino o paralizan el juicio, haciendo imposible su continuacin; b) los que resuelven una parte sustancial del proceso, y c) los que no pueden ser modificados por sentencia definitiva. Por lo que se refiere a las sentencias, la apelacin slo se otorga contra las pronunciadas por los jueces civiles y de lo familiar, pero no contra las sentencias dictadas por los jueces de paz (a. 23 del tt. especial 'De la justicia de paz' del CPC). En el CCo. procede la apelacin contra sentencias pronunciadas en juicios con cuanta superior a 5 mil pesos (a. 1340); y en el CFPC, en juicios cuya cuanta exceda de mil pesos (a. 238). La apelacin puede interponerse de manera exclusiva por la parte agraviada, pero el a. 689 CPC hace referencia, tambin a los dems interesados a quienes perjudique la
resolucin combatida, precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia de la SCJ en el sentido de que los terceros extraos no estn obligados a agotar recursos ordinarios o medios legales de defensa antes de acudir al amparo (tesis 207, p. 611, Tercera Sala del Apndice SJF, publicado en el ao de 1985). Por otra parte, tanto el citado CPC (a. 689, segundo pfo.), como el CCo. (a. 1337, fr. II), disponen que la parte que obtuvo sentencia favorable tambin puede interponer apelacin cuando no obtuvo la restitucin de frutos, la indemnizacin de perjuicios o el pago de costas. Adems, el primero de dichos ordenamientos regula tambin la llamada apelacin adhesiva. La apelacin civil y mercantil se interpone ante el juez que dict la resolucin impugnada, el cual la puede admitir o desechar, as como calificar sus efectos de manera provisional, y de acuerdo con los cdigos respectivos, dichos efectos se califican, segn el criterio tradicional, en devolutivos o suspensivos o ambos, los que en realidad pueden estimarse slo como ejecutivos o como suspensivos, ya que los primeros admiten la ejecucin de la resolucin de manera inmediata, y los segundos implican que dicha ejecucin debe aplazarse hasta que se dicte sentencia de segundo grado (aa. 694 CPC; 232-234 CFPC y 1338 del CCo.). Cuando el juez de primera instancia ante el cual se interpone el recurso desecha la apelacin, procede la queja (a. 723, fr. III, CPC) y la llamada 'denegada apelacin', en los trminos del CFPC (aa. 259 a 266). La apelacin civil asume dos caractersticas en nuestros cdigos procesales, ya que la misma debe motivarse ante el tribunal de segundo grado y adems es restringida, pues no implica un nuevo examen de la controversia. En relacin con el primer aspecto, el apelante debe acudir ante el rgano de segunda instancia a formular agravios, y si no se presentan o se entregan fuera del plazo, se declara desierto el recurso. Por lo que se refiere a la limitacin del recurso, la apelacin civil implica exclusivamente el anlisis de los agravios del apelante y los del apelado en la apelacin adhesiva, y solo se admite el ofrecimiento y desahogo de nuevos medios de prueba o la presentacin de nuevas defensas, cuando las mismas no se hubieren aportado en la primera instancia por causas ajenas a la voluntad del apelante, o no se hubiese tenido conocimiento de las mismas de manera oportuna (aa. 706 a 708 del CPC y 253 a 255 CFPC), y fuera de estos supuestos, el tribunal de segundo grado apreciar los hechos como fueron probados en la primera instancia (a. 225 CFPC). El CCo. es muy escueto en cuanto a la tramitacin de la apelacin ante el tribunal de segundo grado, ya que se limita a disponer que se admitir o desechar de plano y se sustanciar con un solo escrito de cada parte y el informe en estrados (alegatos orales), si las partes quisieran hacerlo (a. 1342).
Finalmente debemos hacer referencia a la peculiar institucin calificada como apelacin extraordinaria, que constituye una innovacin desafortunada del CPC, pero que no es adoptada por varios de los cdigos locales que lo siguen directa o indirectamente. Resulta difcil establecer un concepto preciso de esta impugnacin, ya que la doctrina ha sealado que constituye una mezcla de medios impugnativos y slo existe acuerdo en el sentido de que no se trata de una verdadera apelacin y que el calificativo correcto es el de extraordinaria, lo que es contrario a la propia apelacin, que como hemos sealado es el recurso ordinario por excelencia. En todo caso, la extraordinaria no es tampoco un recurso en sentido estricto, sino un verdadero recurso impugnativo de anulacin por vicios de procedimiento. De acuerdo con el a. 717 del citado CPC, dicha impugnacin procede en cuatro supuestos, a saber: a) cuando se hubiere notificado el emplazamiento por edictos al demandado y el juicio se hubiese seguido en rebelda, b) cuando el actor o el demandado no hubiesen estado representados legtimamente, o siendo incapaces, las diligencias se hubiesen entendido con ellos; c) cuando el demandado no hubiese sido emplazado de acuerdo con la ley, y d) cuando el proceso se hubiese seguido ante juez incompetente, no siendo prorrogable dicha competencia. Los plazos para interponer ese recurso extraordinario son de tres meses contados desde el da siguiente al de la notificacin de la sentencia. III. (Derecho procesal penal). La apelacin penal se regula en nuestros cdigos de procedimientos en forma ms flexible que la civil y mercantil, en cuanto se encuentra inspirada en el principio in dubio pro reo. En primer trmino, podemos sealar que se pueden apelar tanto las sentencias definitivas como los autos que tienen efectos decisivos dentro del proceso penal, tales como los que mandan suspender o continuar el procedimiento judicial; los que declaran la llamada formal prisin y los que conceden o niegan la libertad del inculpado (aa. 418 CPP y 366 y 367 CFPP). Se encuentran legitimados para apelar, el Ministerio Pblico que ha sostenido la acusacin, el inculpado y sus defensores, as como el ofendido o sus legtimos representantes. Estos ltimos slo en cuanto a la reparacin del dao (aa. 417 CPP y 365 CFPP). Los citados cdigos procesales penales siguen el criterio tradicional al calificar los efectos del recurso como devolutivos o en 'ambos efectos', al cual nos referimos al examinar la apelacin civil, establecindose como regla general la suspensin de la ejecucin de la sentencia definitiva cuando establezca una sancin (a. 366 CFPP) en tanto que el a. 419 del CPP contiene una disposicin curiosa, que en el
fondo posee el mismo sentido, de acuerdo con la cual, el recurso de apelacin slo proceder en efecto devolutivo, y muy especialmente respecto de las sentencias definitivas que absuelvan al acusado, salvo determinacin expresa en contrario. El recurso se presenta oralmente o por escrito ante el juez que dict la resolucin impugnada, quien tiene la facultad de admitirlo o desecharlo de plano, as como de sealar sus efectos. Contra el auto de desechamiento procede el llamado recurso de denegada apelacin; pero las partes pueden combatir la admisin y la calificacin de efectos ante el tribunal de segundo grado (aa. 421-423, 435-442, CPP; 370 y 374, 392-398 CFPP). No es necesario, como s lo es en la apelacin civil, formalizar el recurso ante el rgano superior, en virtud de que los agravios pueden formularse ya sea con motivo de la interposicin o bien en la audiencia de alegatos (esto ltimo segn el a. 364 CFPP), y adems, el tribunal de segundo grado posee mayores facultades que las otorgadas en cuestiones civiles, ya que es amplia la materia del recurso, con algunas restricciones, pues en esencia implica un nuevo examen de todo el procedimiento y de las resoluciones impugnadas en primera instancia, tomando en cuenta que la parte recurrente puede ofrecer nuevas pruebas, limitndose slo la testimonial a los hechos que no hubieren sido objeto del examen en el primer grado (aa. 428 y 429 CPP; 376-378 y 380 CFPP). Adems, el tribunal de apelacin puede suplir la deficiencia de los agrarios cuando el recurrente sea el procesado, o, sindolo el defensor, se advierta que por torpeza no los hizo valer debidamente (aa. 415 del CPP y 364 del CFPP). Por otra parte, si bien la reposicin del procedimiento nicamente puede ordenarse por el tribunal de segundo grado, de acuerdo con los motivos expresamente sealados en ambos cdigos de procedimientos penales, y a peticin de la parte recurrente (aa. 430 y 431 CPP y 386 y 388 CFPP), el segundo dispone que se podr suplir la deficiencia de los agravios, cuando existe una violacin manifiesta del procedimiento que hubiese dejado sin defensa al procesado y que slo por torpeza o negligencia de su defensor no fue combatida debidamente (a. 387).
APERCIBIMIENTO
I. La voz de apercibimiento posee en el lenguaje forense dos acepciones que se distinguen claramente. Significa, en primer lugar, la advertencia o conminacin que la autoridad hace a determinada persona, de las consecuencias desfavorables que podr acarrearle la realizacin de ciertos actos u omisiones; en un segundo sentido es una sancin que los magistrados y los jueces pueden imponer a sus subordinados y tambin a quienes
perturben o contraren el normal desarrollo de las audiencias y dems actividades judiciales o falten de palabra o por escrito, al respeto y consideracin debidos a la administracin de justicia. Constituye ese tipo de sancin, uno de los modos de manifestarse la facultad disciplinaria que corresponde a los titulares del poder jurisdiccional para mantener el orden y buen gobierno de sus respectivos tribunales. Sobre este particular enseaba en su curso el profesor Eduardo J. Couture, segn refiere Enrique Vescovi, que ese poder de disciplina no es otra cosa que una facultad de mando y de gobierno realizada con el objeto de mantener normal o regularmente el funcionamiento del servicio pblico en la parte en que le es confiado. II. En nuestro derecho, la fr. I del a. 62 del CPC menciona como correccin disciplinaria 'el apercibimiento o amonestacin', palabra sta ltima, que proviene del latn moneo, que significa prevenir, anunciar, predecir. El CFPC, en cambio, en su correlativo a. 55, fr. I, nicamente incluye el apercibimiento. El examen de diversas disposiciones de ambos cdigos procesales demuestra cmo en algunas de ellas se alude el apercibimiento como advertencia o prevencin y en otros constituye una sancin impuesta por infracciones que no tienen calidad delictual. As el a. 547 del CPC ordena que cuando se aseguren crditos en va de apremio, 'el secuestro se reducir a notificar al deudor o a quien deba pagarlos, que no verifique el pago, apercibido de doble pago en caso de desobediencia...'. Se trata en ese supuesto de una advertencia o conminacin y no de un acto de disciplina. Algo similar se encuentra en los casos de citacin a testigos para que concurran a declarar en una audiencia apercibidos de ser sancionados con multa o arresto si no concurrieren (a. 357 CPC). Tienen, en cambio, carcter de verdaderas sanciones por disposicin expresa de la ley, las correcciones disciplinarias que seala la LOTJFC para los funcionarios judiciales que incurran en faltas oficiales de las que se ocupan los aa. 288, 289, 291 y 292 a 294 de la misma. En efecto, el a. 295 determina concretamente los supuestos en que el apercibimiento tiene naturaleza punitiva. Se har -dice- 'por escrito por el funcionario encargado de aplicar la pena...'. El procedimiento para imponer dichas correcciones a funcionarios y empleados judiciales se precisa en los aa. 302 a 306 del mismo ordenamiento. III. El tratadista Jaime Guasp en sus comentarios al tt. XIII del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola analiza el problema de la naturaleza jurdica de las normas tocantes a correcciones disciplinarias en ella, para determinar si se trata de preceptos de ndole procesal o si, por el contrario, dado el carcter genuinamente administrativo de la facultad
disciplinaria que se atribuye al juez y la condicin que tambin posee de rgano de la administracin, tales correcciones son tpicamente administrativas, 'pero si se deja a un lado el equvoco calificativo de 'disciplinario' y se observa que los supuestos regulados en el tt. XIII de la LEC son efectos inmediatos de actos procesales tpicos que se producen dentro del proceso mismo, se comprende que no hay motivo para negar a tales normas la consideracin de procesales', y anota en favor de su tesis la opinin coincidente de Manresa. IV. El legislador mexicano se inclino manifiestamente en favor de la tesis administrativista desde el momento que incluy la reglamentacin de las mismas en lo que se refiere a los funcionarios y empleados de la administracin de justicia, en la LOTJFC que es un cuerpo de preceptos de naturaleza administrativa. La reglamentacin de las correcciones disciplinarias en cuanto pueden ser sujetos pasivos de ellas personas distintas de los funcionarios y empleados de la administracin de justicia, que se encuentran en los aa. 61 a 63 del CPC y 54 a 56 del CFPC es incompleta y escasa, merecedora de una futura reforma a fondo.
APLICACIN DEL DERECHO

I. 'Aplicacin' proviene del latn applicatio, onis: 'vnculo', 'colocacin'; de applico, are: 'poner (se)', 'colocar (se)'. Este significado se aprecia en la expresin ius applicationis con la cual los romanos se referan al derecho de colocarse o ponerse bajo la proteccin de una persona influyente (patronus) mediante un acto solemne (applicatio ad patronum). El uso ms general y persistente de 'aplicar' significa: 'emplear alguna cosa', 'hacer uso de ella', o bien 'referir a un caso particular lo que se ha dicho en general'. 'Aplicacin' alude a un acto que alguien realiza o efecta; expresa la idea de concretar o hacer efectivo algo. Aplicacin es, as, la operacin que alguien ejecuta con el propsito de emplear alguna cosa, la accin por medio de la cual se lleva a cabo algo o se hace valer en ocasin apropiada o caso especifico. De esta forma se aplica, p.e., un principio (lgica), una frmula (matemtica); un plan, etc. En suma, 'aplicacin' significa: 'operacin por la cual se actualiza algo previsto'. II. Este significado claramente persiste dentro de la expresin jurdica: 'aplicacin del derecho'. Con ella normalmente se entiende la operacin por la cual cierta instancia (en particular un tribunal) determina los hechos que el derecho define in abstracto en normas generales e individualiza; las
consecuencias previstas (ordenando su ejecucin). III. La aplicacin del derecho es una funcin regular del orden jurdico; a travs de ella los rganos aplicadores (tribunales, autoridades administrativas, etc.), en ejercicio de sus facultades, determinan que un cierto caso concreto del tipo definido en la norma general se ha presentado v, como consecuencia de ello, efectan un acto por el cual actualizan las consecuencias previstas. Aunque la aplicacin del derecho es un acto complejo que presupone la participacin de muchas normas jurdicas (normas de competencia, normas de procedimiento), normalmente se piensa en la norma general material y en el acto que la concretiza. La sentencia jurisdiccional es considerada el acto de aplicacin por excelencia; en ella se manifiesta, de forma por dems caracterstica, la esencia de la jurisdiccin (opuesta a legislacin y a administracin). En ella se aprecia toda la complejidad del fenmeno aplicativo. La sentencia, en tanto acto de aplicacin del derecho, no es como lo quiere parte de la dogmtica tradicional, la conclusin de un silogismo prctico (ms conforme con el dogma de la doctrina de la divisin de poderes que con una adecuada descripcin de la funcin jurisdiccional). En una sentencia jurisdiccional (como en cualquier acto de aplicacin) se pueden distinguir tres elementos: 1) determinacin del derecho aplicable a la controversia (quaestio iuris), 2) determinacin de los hechos que condicionan la aplicacin del derecho (quaestio facti) y 3) actos de decisin por los cuales se ordena la ejecucin de las consecuencias. Las dos primeras determinaciones, errneamente consideradas elementos 'declarativos', condicionan el elemento normativo caracterstico de la sentencia: el pronunciamiento que ordena la realizacin de las consecuencias previstas (por la norma general material). Es claro que la decisin que ordena la aplicacin de las consecuencias (a ciertos individuos particulares) es una norma jurdica nueva que no exista antes de su creacin judicial. Sin embargo, ste no es el nico elemento novedoso que contiene. Es importante hacer notar que la determinacin de los hechos, elementos esenciales de la aplicacin del derecho, no son simples actos que corroboran hechos. Esta determinacin ser, mayor o menormente, un acto de apreciacin del tribunal. La quaestio iuris no es meramente una 'localizacin topogrfica', es necesario que el tribunal (o cualquier rgano aplicador) establezca el significado, el alcance del material jurdico que debe aplicar. La atribucin de significado es siempre resultado de una operacin conceptual que comporta, adems, el reconocimiento de varias opciones interpretativas y escoge una. Es por esta
razn que buena parte del acto aplicativo consiste en argumentaciones (considerandos, resultandos) en favor de la interpretacin escogida (Guastini). Esta atribucin de significado es ms patente en los casos en que el 'derecho aplicable' se muestra 'vago', 'confuso', 'contradictorio' o 'insuficiente'. La atribucin de significado, a la cual se alude comnmente con la expresin 'interpretacin jurdica', es inherente al acto de aplicacin del derecho. Ciertamente, su trascendencia es mayor en la funcin jurisdiccional, toda vez que los tribunales son considerados los rganos encargados de interpretar el derecho. IV. En cuanto a la calificacin de los hechos, la resolucin correspondiente est lejos de ser la asercin de un hecho, en particular cuando se trata de hechos jurdicos (p.e. incumplimiento, dolo, costumbre). La calificacin del hecho es una resolucin del tribunal, un argumento que requiere normalmente de una clara justificacin. Slo los 'hechos' establecidos por el tribunal mediante el procedimiento apropiado son los hechos jurdicos que condicionan la aplicacin de las consecuencias previstas. Es claro que a travs de estas determinaciones se introducen nuevos elementos que prosiguen el proceso de creacin, determinaciones sin las cuales las normas generales y abstractas no se aplicaran. El pronunciamiento del tribunal establece el 'sentido', 'el alcance', la 'correcta' interpretacin' del derecho, as como el sentido 'objetivo' de los hechos. No obstante, la tendencia es siempre a mantener el dogma (de donde, se cree, deriva la autoridad de su funcin) de que el tribunal nicamente aplica el derecho existente. La creacin jurisdiccional no es abiertamente presentada como tal, ciertos dogmas sobre la funcin jurisdiccional y la aplicacin del derecho, lo impiden. La creacin jurisdiccional es ocultada, es 'vestida con ropa modesta' (Guastini). Podra pensarse que estas determinaciones del tribunal son extraordinariamente arbitrarias pero, en realidad, no lo son tanto, stas normalmente se conforman a las reglas (metarreglas) de la hermenutica jurdica y a las costumbres y prcticas de los tribunales y de la profesin jurdica. Puesto que el acto de aplicacin es manifiestamente un acto sucesivo por el cual se condena a un individuo determinado a comportarse de cierta forma, la aplicacin de una norma general a un caso concreto trae aparejada la creacin de una norma individual y concreta (Bobbio, Kelsen). Es indudable que el acto jurisdiccional por el cual se individualiza una norma general es un acto de creacin jurdica regulada por esta norma material (y dems normas de competencia y procedimiento). Puede ocurrir que la norma individual creada por el tribunal se convierta en una norma general a travs del precedente, es decir cuando la resolucin del tribunal, con sus considerandos y
resultandos (ratio decidendi), obliga a otros tribunales. Si bien es cierto que para la dogmtica jurdica tradicional, la aplicacin del derecho se presenta exclusivamente en la sentencia jurisdiccional, cabe afirmar que todos los actos jurdicos son aplicacin del derecho (con excepcin de los actos originarios de creacin de un sistema jurdico). Los actos legislativos, las decisiones administrativas e, incluso, los actos infralegislativos (contratos, testamentos), al igual que las sentencias jurisdiccionales, crean una norma individual cuyo contenido est determinado (mayor o menormente) por las normas generales que sta aplica. La relacin que existe entre las normas jurdicas generales y su aplicacin por los tribunales es sustancialmente idntica a la que existe, p.e., entre la Constitucin y las normas generales que la aplican (y cuya creacin regula). La creacin de normas generales es aplicacin de la Constitucin de la misma forma en que lo es la aplicacin de las normas generales (y abstractas) por parte de los tribunales. La creacin de una norma que est regulada por otra norma constituye una aplicacin de esta ltima. La aplicacin del derecho es, a la vez, creacin del derecho: acto que contina la creacin gradual y sucesiva del orden jurdico. Para que un acto jurdico pueda ser considerado un acto regular de un orden jurdico determinado, necesita ser un acto de aplicacin de una norma que lo condiciona y lo regula. El acto de aplicacin que contina los actos de creacin que le preceden (y condicionan) hace posible el funcionamiento del orden jurdico. Sin el acto de aplicacin no podra existir un orden jurdico positivo. La aplicacin constituye una etapa en el proceso de creacin del derecho. Las normas individuales y concretas que, en gran nmero, componen el orden jurdico, existen 'aunque slo fuera para hacer posible la aplicacin de las normas generales y abstractas' (Bobbio).
ARANCELES
I. Antiguamente alanzel de origen rabe, signific lista de cantidades recaudadas, tambin se dice que est compuesto de la partcula a y de rancel que quiere decir decreto. En el siglo XVIII, en Espaa era lo que deban pagar los gneros en las aduanas.) El arancel es un instrumento legal de carcter econmico, considerado como una barrera impuesta al comercio internacional, a fin de regular la entrada y salida de mercancas por territorio nacional, mediante la fijacin de los impuestos al comercio exterior. II. El arancel tiene un antiguo origen histrico en Egipto
durante los siglos XIV y XIII a.C. ya se determinaban impuestos por la importacin de mercancas. En la India exista tambin un impuesto por la entrada o salida de mercancas. Alejandro Magno tuvo conocimiento de este impuesto, que despus estableci en Grecia fijando una cuota del 2% sobre el valor de las mercancas. En Roma fue Anco Marcio quien estableci en el puerto de Ostia, un impuesto al comercio exterior, bajo la denominacin de portorium, posteriormente fue aplicado en todo el imperio romano. Los recaudadores de estos impuestos se llamaban portitores, quienes eran sumamente severos. En el Mxico independiente, el primer arancel en vigor es el Arancel General Interino para el Gobierno de las Aduanas Martimas en el Comercio Libre del Imperio de fecha 15 de diciembre de 1821. Posteriormente el 16 de noviembre de 1827 siendo Secretario de Hacienda don Jos Ignacio Esteva apareci el 'Arancel para las Aduanas Martimas y de Frontera de la Repblica Mexicana', en l se establecan exentas dos quintas partes del pago de impuestos sobre las mercancas que fueran introducidas por las aduanas al territorio de Yucatn, Chiapas y las Californias, tambin se declararon libres del pago de impuestos a las mercancas de exportacin salvo el oro y la plata. Existieron igualmente mercancas de importacin y exportacin prohibida. Por Ley de mayo 22 de 1829, se ampli el arancel anterior, Lerdo de Tejada expresaba al respecto: 'Esta ley, que puede muy bien decirse es una de las ms severas de cuantas se han dictado en materia de prohibicin, fue sin embargo expedida por un gobierno que ostentaba los principios ms exagerados de libertad y progreso social, lo cual deja presumir que sus autores, sacrificando en ello sus ideas que proclamaban, no tuvieron otro objeto de adquirir popularidad, halagando las opiniones de los que creen que as es como deben protegerse las artes y la industria nacional.' La severidad de esta Ley fue aminorada por decreto de 6 de abril de 1830 que otorg libertades a la importacin como a la exportacin. En el 'Arancel General de Aduanas Martimas y Fronterizas' de 11 de marzo de 1837 las listas de mercancas de trfico prohibido fueron similares a las del arancel anterior, as comprenden limitaciones a mercancas semimanufacturadas y manufacturas, lo que da lugar a conocer que no existi una poltica econmica encauzada a desarrollar la industria, pues en esa poca carecamos de este tipo de mercancas. Siguieron los aranceles generales, de 30 de abril de 1842 que introdujo la equivalencia del peso mexicano con monedas extranjeras; el de 26 de septiembre de 1843 que tuvo por objeto sistematizar el arancel, fijar reformas en beneficio del erario y del comercio de buena fe, as como fomentar la industria; el de 4 de octubre de 1845, en l se estableci la integracin de una
junta de aranceles a la que se planteaban las dudas de las contiendas sobre la aplicacin de los derechos de aduanas, estaba integrado por 4 empleados de la Secretara de Hacienda, dos comerciantes de notoria probidad y una persona nombrada por la Direccin General de Industria. Era un rgano de consulta y sus dictmenes no tengan fuerza obligatoria; y el de 1 de junio de 1853, todos ellos sufren la influencia del rgimen de Antonio Lpez de Santa Anna. El 31 de enero de 1856 siendo presidente don Ignacio Commonfort aparece la primera 'Ordenanza General de Aduanas Martimas y Fronterizas de la Repblica Mexicana', en ella las mercancas se encontraban ordenadas alfabticamente, especificando peso y medida y las cuotas especficas que deban cubrirse, estableca igualmente en su a. VII que las mercancas no contenidas en el arancel pagaran el 25% del precio al por mayor de la plaza. El 1 de enero de 1872 bajo el rgimen juarista se expidi el 'Arancel de Aduanas Fronterizas y Martimas de los Estados Unidos Mexicanos', se establecen derechos especficos, se aumenta la lista de artculos llegando a ser 800, se aceptaba el sistema mtrico decimal, autorizaba el trnsito por territorio nacional. En noviembre 8 de 1880 se publica un nuevo arancel que conjuga todas las disposiciones dispersas en materia de aduanas hasta esa fecha, le sigui el arancel de 24 de enero de 1885 que estableci derechos muy onerosos, lo que indujo a su abrogacin el 1 de marzo de 1887 con la nueva 'Ordenanza General de Aduanas Martimas y Fronterizas', que estableci una poltica abierta a las importaciones. El 12 de junio de 1891 se expidi la 'Ordenanza General de Aduanas Martimas y Fronterizas de los Estados Unidos Mexicanos', las mercancas se ordenaron atendiendo al Reino Animal, Vegetal y Mineral, tena notas explicativas, vocabulario, lista de aduanas, etc. Esta Ordenanza fue reformada por ley de 29 de marzo de 1904 y posteriormente se modificaron las tasas de algunas mercancas el 31 de julio de 1916, pero sin alterar la esencia de esta Ordenanza. Desde el arancel interino de 1821 hasta la Ordenanza de 1891, estaban conformados tanto por disposiciones de carcter arancelario como por normas que regulaban el trmite ante las aduanas para el despacho de importacin y exportacin de las mercancas, las atribuciones de las autoridades, la instruccin de procedimientos, etc. Es a partir del 1 de enero de 1930, fecha en que entra en vigor la Tarifa del Impuesto General de Importacin publicada en el DO de 2 de diciembre de 1929, que se separan por primera vez las normas arancelarias, contaba con 17 reglas generales que interpretaban la tarifa, se debe sealar que surge el antecedente de la antigua regla XIV; los impuestos eran especficos. Despus de 17 aos, el 13 de noviembre de 1947,
se publica otra Tarifa del Impuesto General de Importacin que entro en vigor treinta das despus, trata de ajustarse al desarrollo econmico del pas y a la actividad industrial lograda con motivo de la guerra mundial. El 20 de enero de 1956, se publica la Tarifa del Impuesto General de Importacin, que adopta un sistema internacional de clasificacin basado en la Clasificacin Uniforme de Comercio Internacional que surge en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas. En el ao de 1964 se lleva a cabo una reestructuracin radical en materia arancelaria al adoptar el entonces sistema de Nomenclatura Arancelaria de Bruselas (NAB) plasmndolo en la Tarifa del Impuesto General de Importacin con ciertas adecuaciones, como fijar un rgimen impositivo mixto mediante cuotas especficas y ad-valorem, adems de establecer una base gravable mnima, el precio oficial, la que convierte el sistema en rgido y difcil de adecuar a los constantes altibajos de los precios internacionales, las fracciones arancelarias llegaron a ser ms de catorce mil, convirtindose de imprctico manejo. El 23 de diciembre de 1974, aparecen publicadas en el Diario Oficial la Ley del Impuesto General de Importacin y la Tarifa del Impuesto General de Exportacin, que entraron en vigor el 1 de enero de 1975, entre ambas existe correspondencia y se encuentran estructuradas en forma semejante: 4 reglas generales, XXI secciones, 99 captulos, 1011 partidas, subpartidas, fracciones arancelarias, notas legales de seccin y de captulo, notas nacionales y reglas complementarias. Gravan las mercancas nicamente mediante cuotas advalorem conservando los precios oficiales, lo que implica que se contine con un sistema arancelario rgido al utilizarse como base gravable para la determinacin del impuesto la que constituya el valor ms alto entre el oficial y el de factura. III. De conformidad con lo establecido por el a. 131 constitucional es facultad privativa de la Federacin gravar las mercancas que se importen o exporten o que pasen por territorio nacional. Tambin dispone que el Ejecutivo Federal podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir, crear o suprimir las cuotas de las Tarifas de importacin y exportacin, as como tambin para restringir y prohibir las importaciones, exportaciones y trnsito de mercancas, es decir, puede legislar mediante facultades extraordinarias en materia arancelaria, a este tipo de tarifas se les conoce como tarifas flexibles, porque las maneja el presidente de la Repblica. De lo anterior se deduce la existencia de tres tipos de aranceles, de importacin, exportacin y trnsito. Por otra parte la LOAPF establece en su a. 34 las atribuciones de la Secretara de Comercio entre las que se encuentran: estudiar, proyectar y determinar los aranceles, fijar
los precios oficiales escuchando la opinin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y establecer las restricciones a la importacin y exportacin. La Ley Aduanera establece en su a. 35 los impuestos a la importacin y a la exportacin. 1. A la importacin que se causarn: A. General, conforme a la ley respectiva. B. 2% sobre el valor base del impuesto general, que se aplica al fomento de las exportaciones. C. En las importaciones temporales para explotacin lucrativa, el 2% sobre el monto de los impuestos al comercio exterior que tendrn que pagarse si la importacin fuera definitiva por cada mes o fraccin del plazo concedido. D. Adicionales: a) 3% sobre el impuesto general, que de conformidad con la Ley de Coordinacin Fiscal se distribuye entre los municipios del pas. b) 10% sobre el impuesto general en importaciones por va postal. 2. A la exportacin: A. General, conforme a la ley respectiva. B. Adicionales: a) 3% sobre el impuesto general en exportaciones de petrleo crudo, gas natural y sus derivados. b) 2% en las dems exportaciones. c) 10% sobre el impuesto general en exportaciones por va postal. Por lo tanto que se refiera a las cuotas que se cubren por el trnsito de mercancas, en nuestro derecho positivo se les da tratamiento de derechos y se encuentran establecidas en la Ley Federal de Derechos.
ARBITRAJE
I. (Del latn arbitratus, de arbitror: arbitraje). Es una forma heterocompositiva, es decir, una solucin al litigio, dada por un tercero imparcial (Carnelutti), un juez privado o varios, generalmente designado por las partes contendientes (en ausencia de su consentimiento el nombramiento ser hecho por el juez pblico nacional), siguiendo un procedimiento que aunque regulado por la ley adjetiva tiene un ritual menos severo que el del procedimiento del proceso jurisdiccional. La resolucin por la que se manifiesta el arreglo se denomina laudo, cuya eficacia depende de la voluntad de las partes o de la intervencin judicial oficial, segn las diversas variantes que se presenten. II. Aunque el arbitraje es una va que desde muy antiguo se emple para dirimir contiendas de repercusiones jurdicas (al
grado de que es citado como el inmediato antecedente del proceso jurisdiccional, por ejemplo en el primer periodo de las acciones de la ley del procedimiento civil romano), en pocas recientes ha cobrado nuevos bros y la frecuencia y, por que no decirlo, la preferencia con que se ve favorecida, especialmente en el orden internacional y en el privado, va en aumento, considerndosele un instrumento prctico y til debido a que permite evitarse entrar en la avalancha de negocios contenciosos que se ventilan en los tribunales y a la posibilidad de designacin de un tercero imparcial, a la vez calificado (se alude a honorficas razones) en su preparacin jurdica, en sus condiciones subjetivas y porque no est involucrado ni presionado por el cmulo judicial. Empero, como es natural el moderno Estado de derecho, celoso de sus atributos y finalidades, en campos como el penal y otros de carcter pblico y social como el derecho de recibir alimentos, el divorcio -salvo en sus aspectos pecuniarios-; la nulidad de matrimonio; los referidos al estado civil de las personas -de nuevo con exclusin de los derechos patrimoniales de la filiacin legal- no permite que la justicia sea administrada por los particulares. Acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje son ya famosas las dos principales corrientes doctrinales, que como corrientes impetuosas de caudaloso ro, en ocasiones, arrastran a los legisladores a adoptar posturas en las reglamentaciones positivas. En primer trmino, se estudia a los que explican que la solucin arbitral deriva de un acuerdo de voluntades de las partes en pugna. Los contractualistas o privatistas cuentan en sus filas a famosos procesalistas como Chiovenda, Wach, Weil, Rosenberg y Mattirolo. Mientras que en el sector terico contrapuesto, se ubican los pensamientos publicistas o jurisdiccionalistas, que estiman al arbitraje como una funcin semejante o que se puede confundir (no fundir) con la que el juez oficial pblico realiza en su juzgamiento compositivo; a la cabeza de ellos se menciona al ilustre Mortara y a la que se adhiere el ibero Alcal-Zamora y Castillo. No faltan, como asevera Ottolenghi, autores que sin llegar a la posicin jurisdiccionalista, estiman que en el arbitraje ocurre el desarrollo de un proceso. Para tomar partido en la polmica sobre la esencia del arbitraje es indispensable determinar los conceptos de estas figuras. III. a) Clusula compromisoria, que para algunos es un segmento, un apartado de un contrato en virtud del que las partes estipulan que en caso de surgir una contienda jurdica entre ellas, se sometern para su arreglo a un arbitraje. Es obvio, que esta clusula que tiene el acuerdo de voluntades de los interesados, es previa al nacimiento del litigio futuro y de su posterior arreglo arbitral. Otros tratadistas se inclinan a calificar
a la clusula compromisoria como un contrato con objeto propio: el comprometerse en posible y futuro arbitraje, diverso del contacto 'principal' que puede ser una operacin de compraventa mercantil, p.e. b) Compromiso arbitral, es el acuerdo pactado entre las partes, una vez que ya se suscit una controversia jurdica entre ellos, para que su lid sea dirimida en el porvenir por medio del arbitraje; es decir, el compromiso se conviene despus de planteado el pleito actual. c) Contrato arbitral o contrato de arbitraje (Carnelutti, Becerra Bautista), es el acuerdo de voluntades entre las contendientes (partes interesadas en la pugna) y el rbitro designado, en el que se consignan las obligaciones y derechos de los rbitros en relacin con las partes; as: el plazo para resolver, los honorarios a cubrir, etctera. IV. Segn nuestras disposiciones legales pueden ser rbitros los particulares designados por las partes contendientes o a falta de su acuerdo de voluntades en la preparacin del juicio arbitral, lo har el juez pblico de entre las personas que anualmente son listadas por el Tribunal Superior, con tal objeto (aa. 220 a 223 CPC). Tambin se distingue entre rbitros de derecho y los arbitradores o amigables componedores que emiten su resolucin en conciencia (el de los primeros se denomina laudo, el de los segundos, veredicto o dictamen). V. El procedimiento del arbitraje (que para algunos es un equivalente jurisdiccional, Carnelutti, Garca Rojas) reviste ciertas ritualidades, as, partes y rbitro seguirn los plazos y formas establecidas para los tribunales; los rbitros siempre estn obligados a recibir pruebas y or alegatos, si cualquiera de las partes los pidiere, o no hubieren convenido otra cosa (a. 619). La problemtica de la naturaleza de la heterocomposicin arbitral privada es de pensar se centra en las diversas hiptesis que pueden acontecer con el dictado de la resolucin del laudo y de la procedencia de la designacin del rbitro que lo emite. En efecto, si el arbitraje se pact en una clusula compromisoria o en un compromiso en rbitros; si el rbitro fue designado por las propias partes; si se acept el nombramiento en un contrato arbitral, que se cumple hasta llegar a un laudo; y si ste es espontnea y voluntariamente acatado por las partes (naturalmente por la parte vencida), es un caso en que el arbitraje nace, se desarrolla y se cumple por la voluntad contractualmente manifiesta de los combatientes. En cambio, si el rbitro no fue nombrado por las partes, sino por el juez pblico, la ley adjetiva del Distrito Federal ordena: 'La apelacin slo ser admisible conforme a las reglas del derecho comn.
Contra las resoluciones del rbitro designado por el juez cabe el amparo de garantas conforme a las leyes respectivas' (a. 635). En el caso de admitirse la apelacin ordinaria ante el tribunal de alzada, el arbitraje privado se equiparara a la primera instancia ante un juzgado pblico; as como en el del amparo, pues es sabido, que este recurso extraordinario slo procede contra actos de autoridad, y no contra los de particulares. En ambos supuestos parece funcionar la concepcin jurisdiccionalista del arbitraje. Otra hiptesis que puede suceder, es que ante la desobediencia del vencido en el laudo, la parte favorecida pueda pedir la 'homologacin' -denominacin dada por la doctrina mexicana, a pesar de no consagrarse la voz en la ley adjetiva- ante el juez pblico, para su eficaz cumplimiento (a. 632 CPC). VI. Por otra parte, algunos tratadistas mexicanos han tildado al arbitraje de violatorio de la Constitucin, por ir en contra del texto de los artculos 13 y 14, postura que no ha trascendido mayormente. VII. Debemos, por ltimo, recordar que el trmino arbitraje, se emplea en materia laboral para designar a los rganos de juzgamiento especializado, las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, lo que podra orillar a pensar que stas llevan a cabo dicha funcin de carcter privado. Sin embargo, es de sobra conocido que se trata de tribunales paritarios que juzgan en primera instancia los conflictos obrero-patronales y que sus resoluciones, llamados 'laudos' pueden ser combatidas ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del marco de orden pblico y proteccin social, muy ajena al arbitraje privado.
ARBITRARIEDAD
I. (Del latn arbitrium, arbitrio, facultad de regir la propia conducta). Es la inadecuacin que tiene un acto o mandato imperativo e inapelable, emitido por un rgano de autoridad, con respecto a una o varias normas de carcter general que deben regir en la situacin en que dicho acto se produce. II. Un acto arbitrario es aquel que establece para una situacin concreta una solucin no prevista en una regla general. Es decir va contra la esencia del derecho que siempre est basado en normas de carcter general aplicables a una infinitud de casos particulares. Por el contrario el acto arbitrario no sigue ningn criterio fijo o preestablecido. Es por esto que la arbitrariedad es radicalmente antijurdica. Sin embargo nos encontramos con un
gran nmero de hechos antijurdicos que an siendo producto de la accin de rganos del Estado no podemos calificar de arbitrarios (p.e. las sentencias no fundadas en derecho, los actos administrativos ilegales) por la sencilla razn de que una nota bsica de una resolucin arbitraria es imponerse coactivamente, no admitiendo recurso alguno en contra. Por lo tanto debe provenir normalmente de un rgano estatal de mxima jerarqua para no poder ser revisada por una instancia superior. Es conveniente aclarar que la arbitrariedad se origina en un rgano legtimo de poder que viola un orden jurdico del que el mismo deriva. Ahora bien sera un lamentable error hacer sinnimos los conceptos de arbitrariedad e injusticia, ya que el primero slo se refiere al desajuste de un acto en relacin a una norma, mientras que el segundo ya implicara un juicio sobre la bondad intrnseca de aqulla. O sea si la norma es injusta el acto arbitrario que la violente puede ser correcto a la luz de valores metajurdicos (sociales, econmicos, ticos). Un ejemplo histrico aclara muy bien esta distincin entre arbitrariedad e injusticia y es el siguiente: En el siglo XVIII en la Prusia gobernada por Federico II, un molinero dejo de recibir la corriente de agua que pasaba antes por un predio vecino debido a que el propietario de ste, impeda su paso con el solo afn de perjudicarlo. El molinero demand al responsable, pero no existiendo la figura del abuso del derecho el juez fall en su contra y en la apelacin el tribunal de segunda instancia ratific la sentencia. Al saber Federico II de las resoluciones judiciales las revoc y mand arrestar a los jueces. Es evidente tanto la justicia como la arbitrariedad de la primera a las decisiones del monarca ya que la actuacin de los jueces se apeg plenamente a las normas aplicables al caso (Recasns Siches, p. 215). Sin embargo, una solucin arbitraria aunque justa para un caso concreto en el fondo resulta injusta pues si partimos de que la norma general no es correcta y resolvemos slo un caso de los que puede englobar, 'justa y arbitrariamente', entonces los dems casos semejantes serian tratados 'injustamente' pues no recibiran este beneficio. Por el contrario si resolvemos todos los casos anlogos 'justa y arbitrariamente', ya no habra arbitrariedad sino la creacin de una nueva norma general formalmente invlida. Por ultimo para Stammler tanto la arbitrariedad como el derecho consisten en un querer entrelazante y autrquico (es decir son mandatos que se imponen a aqullos a quienes van dirigidos) pero se diferencian en que en la primera la vinculacin se da en forma caprichosa segn cada caso concreto y en el segundo se da de manera uniforme y permanente. As la arbitrariedad sera un querer entrelazante, autrquico y violable mientras que el derecho es un querer entrelazante, autrquico e inviolable.
ARRAIGO
I. (Accin y efecto de arraigar; del latn ad y radicare, echar races.) En la legislacin actual se le considera como una medida precautoria dictada por el juzgador, a peticin de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda (aa. 235, fr. I CPC y 822, fr. I LFT). Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte. En el derecho mexicano puede solicitarse no slo contra el deudor, sino tambin contra los tutores, albaceas, socios y administradores de bienes ajenos (a. 236 CPC). Podr, asimismo, solicitarse como acto prejudicial, al tiempo de entablarse la demanda o despus de iniciado el juicio. En el primer caso, adems de acreditar el derecho que tiene el solicitante para gestionarlo y la necesidad de la medida que solicita, deber dar una fianza suficiente a satisfaccin del juez para responder de los daos y perjuicios que se causen si no se entabla la demanda; en el segundo, bastar la peticin del actor para que se haga la notificacin correspondiente y la providencia consistir en prevenir al demandado para que no se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legtimo, instruido y expresado para responder a las resultantes del juicio; en el tercer caso, se substanciar en incidente por cuerda separada, en el cual el peticionario deber acreditar el derecho que tiene para gestionar y la necesidad de la medida (aa. 237 a 241 CPC). En materia laboral el arraigo no procede cuando la persona contra quien se pide sea propietaria de una empresa establecida (a. 825 LFT); quien quebrante el arraigo en los trminos del a. 242 CPC, ser castigado con la pena que seala el CP al delito de desobediencia a un mandato legtimo de la autoridad pblica, quedando sujeto a las medidas de apremio que el juez dicte para obligarlo a regresar al lugar del juicio. II. En el derecho romano se obligaba a garantizar mediante fianza a fin de asegurar al actor las resultas del juicio; posteriormente en el derecho justinianeo esa fianza fue sustituida por la obligacin de prestar caucin juratoria de que el demandado cumplira con la sentencia condenatoria si ese fuera el caso. El Fuero Juzgo, las Leyes de Partida y las de Toro, conservaron el sistema de la fianza, autorizando la pena privativa de la libertad para el deudor insolvente. III. En el derecho moderno el arraigo es tambin una excepcin que el demandado puede oponer cuando el actor es extranjero o transente y consiste en obligar a este ltimo a garantizar las
resultas del juicio. El Cdigo de 1884 lo contemplaba, siendo suprimido en el actual por ser contrario a los principios de derecho internacional emanados de las convenciones de La Haya de 1896 y 1905 en donde se les reconocieron a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, en materia procesal. An as algunas legislaciones conservan esta figura para los tajes en que el extranjero no domiciliado en el pas no tuviere bienes en el lugar del juicio, salvo caso de reciprocidad.
ARRENDAMIENTO
I. Hay arrendamiento cuando las dos partes se obligan recprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa y la otra a pagar por ese uso o goce un precio cierto (a. 2398 del CC). Destacan en esta definicin los elementos importantes: la obligacin del arrendador consistente en la enajenacin temporal del uso o el uso y goce de una cosa y la temporalidad: el arrendamiento no puede exceder de diez aos para los bienes destinados a habitacin, de quince para los bienes destinados al comercio y de veinte para los bienes destinados al ejercicio de una industria (a. 2398 del CC). El contrato de arrendamiento en nuestro derecho es un contrato principal ya que tiene su propia finalidad; es bilateral porque se pactan obligaciones recprocas; es oneroso porque existen provechos y gravmenes recprocos; es conmutatorio porque las prestaciones son ciertas en el momento de celebrarse el contrato; es formal por regla general, salvo cuando se pacte una renta inferior a cien pesos anuales; es temporal por las razones anteriormente expuestas; y finalmente es de tracto sucesivo. Existen diversas especies de arrendamiento mercantil, civil y administrativo. Dentro de los requisitos de existencia de este contrato destaca el problema del objeto: El arrendador est obligado a transferir temporalmente el uso o el uso y goce de una cosa; en tanto el arrendatario paga por ello un precio llamado renta. La renta puede consistir en una suma de dinero o en cualquier otra cosa equivalente con tal que sea cierta y determinada (a. 2399 del CC). II. Es interesante tambin mencionar algunos problemas tericos que se presentan con motivo del contrato de arrendamiento. 1. La diferencia entre arrendamiento y compraventa. Aparentemente la diferencia es clara. La dificultad se presenta en algunos casos concretos como la explotacin de una mina, o cantera, etc., en donde el arrendatario hace suyas parte del
mineral, etc. La doctrina mexicana ha considerado que aunque la cosa objeto del contrato sufra un desgaste o merma, en algunos con mayor incidencia, como es la explotacin de productos naturales, se trata de arrendamiento. 2. La naturaleza del derecho del arrendatario, especficamente cuando se transmite la propiedad del inmueble dado en arrendamiento, y las acciones persecutorias en materia de posesin. Respecto al primer punto nuestro derecho positivo establece que la vigencia del arrendamiento contina aun cuando se transmita la propiedad de la cosa, objeto del arrendamiento (a. 2409 del CC). La explicacin que sostiene la doctrina mexicana se fundamenta en la cesin de contrato: el arrendador cede los derechos obligaciones derivadas del contrato, es decir, su estatuto de arrendador, y el arrendatario consiente fcitamente en ello. En relacin al segundo punto se sostiene que el arrendatario tiene acciones persecutorias en funcin de la posesin derivada de la que es titular (a. 790 del CC) al igual que cualquier otro poseedor derivado. Los argumentos anteriores hacen concluir a nuestra doctrina que el arrendatario tiene un derecho de crdito. III. Es conveniente enunciar las obligaciones principales de las partes en el contrato de arrendamiento. A. Obligaciones del arrendador: a) Conceder el uso o el goce o a la vez el uso y el goce de la cosa o del derecho arrendado. b) Entregar al arrendatario la finca arrendada con todas sus pertenencias y en estado de servir para el uso convenido y si no hubo convenio expreso para aqul a que por su propia naturaleza estuviere destinada (a. 2412 fr. I del CC). c) Conservar la cosa en el mismo estado, haciendo para ello toda clase de reparaciones necesarias (a. 2416 del CC). d) No estorbar, ni embarazar de manera alguna el uso de la cosa arrendada; a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables (a. 2412 fr. III del CC). e) Garantizar el uso o goce pacfico de la cosa por todo el tiempo del contrato (a. 2412 fr. IV del CC). f) Responder de los daos y perjuicios que sufra el arrendatario por los defectos o vicios de la cosa, anteriores al arrendamiento (a. 2412 fr. V del CC). Obligaciones del arrendatario: a) Satisfacer el precio en la forma, lugar y tiempos convenidos (aa. 2398, 2399 y 2425 fr. II del CC).
ARRENDAMIENTO FINANCIERO
I. Concepto. Contrato en virtud del cual la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fsica o moral, obligndose sta a pagar como contraprestacin, que se liquidar en pagos parciales, segn se convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisicin de los bienes, las cargas financieras y los dems accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales previstas en la LGOAAC (cfr. a. 25). II. Antecedentes. La figura fue introducida por las prcticas comerciales y posteriormente en la legislacin fiscal, para designar una operacin compleja en virtud de la cual una empresa, adquiere bienes cuyo uso transmite a una segunda empresa, por un periodo de tiempo forzoso para ambas partes, durante el cual sta debe cubrir un estipendio o renta cuyo monto agregado excede al costo en que adquiri tales bienes la primera de las empresas, los gastos financieros y la ganancia de sta. Nacido en la prctica norteamericana es adoptado en Mxico, a partir de los aos sesenta. Entre 1960-61 se constituye Interamericana de Arrendamiento, S.A., empresa que introduce tal tipo de operaciones en el mercado mexicano. El 30 de abril de 1966, la Direccin General del Impuesto sobre la Renta emiti su criterio nm. 13, para regular 'los contratos de arrendamiento' en los cuales al transcurrir el plazo forzoso el 'arrendatario' puede adquirir los bienes en 'arrendamiento' mediante pago de un precio simblico, estableciendo un rgimen fiscal sumamente favorable. El criterio nm. 13 fue aclarado mediante el oficio del 23 de octubre de 1967 y dejado sin efectos mediante oficio del 23 de septiembre de 1969, confirmado por oficio del 3 de julio de 1970. En las reformas introducidas a la LIR publicada en el DO del 19 de noviembre de 1974, es acogida la figura en el a. 19 fr. IV inciso h, describiendo a los contratos y asimilando su rgimen fiscal al de la compraventa en abonos. El rgimen es nuevamente modificado a travs de las reformas a la LIR publicadas en el DO del 31 de diciembre de 1979. Las reformas introducidas al CFF a finales de 1980 (DO del 31 de diciembre de 1980), llevan a este ordenamiento la figura, e incluso la expresin 'arrendamiento financiero', al adicionarse la fr. IV del a. 15, cuyo contenido es adoptado en lo sustancial, por el nuevo CFF publicado en el DO del 31 de diciembre de 1981 (a. 15). Las reformas a la LIR publicadas en el DO del 31 de diciembre de 1981, llevan a cabo algunos ajustes al rgimen fiscal de la figura, entre ellos al establecer que en el caso de variacin en el tipo de inters durante el primer ao de vida del contrato, se tomar en cuenta la tasa promedio de ese ao para
determinar el porcentaje considerado como monto original de la inversin sujeto a depreciacin (a. 48). Fue por tanto en la legislacin fiscal, especialmente a travs de la LIR, la LSIM, IVA, y CFF, donde primero encontr acogida esta figura desarrollada por la prctica financiera. En la prctica slo sola celebrarse por escrito un contrato de arrendamiento por plazo forzoso para ambas partes, a cuyo trmino deba ejercitarse alguna de las opciones mencionadas en el a. 15 del CFF, sin que soliera celebrarse por escrito un contrato que cubriera la totalidad de la operacin. La asimilacin que se haba hecho en la prctica entre esta figura y el arrendamiento, planteaba problemas delicados en cuanto al rgimen jurdico del mismo, ya que la operacin vista en su conjunto presentaba caractersticas propias que no se compadecan a las del arrendamiento, especialmente dada la necesidad de que el pago del estipendio debiera hacerse independientemente de la posibilidad del uso de los bienes, lo cual si bien resulta incomprensible en un arrendamiento no lo es cuando los bienes han sido adquiridos por el 'arrendador' a instancias del 'arrendatario', el cual ha seleccionado al proveedor y elegido los bienes a su completa libertad, pues la adquisicin de los mismos por parte del 'arrendador' se lleva a cabo nica y exclusivamente con la finalidad de dar su uso al 'arrendatario'. Dadas las especiales caractersticas de estas operaciones, slo actuaban habitualmente como 'arrendadores' empresas especializadas que llevaban a cabo una operacin de tipo financiero, pues adquiran los bienes para ser dados en arrendamiento a solicitud del 'arrendatario', la renta se determinaba como la suma del costo de los bienes adquiridos adicionado con el costo financiero (intereses) y el lucro respectivo, de ah que se lleg a considerar pertinente que tales empresas se considerarn como organizaciones auxiliares de crdito y se les sujetar al rgimen aplicable a las mismas. En el mes de diciembre de 1981, el Ejecutivo Federal someti al Congreso un proyecto de reformas a la LIC, a fin de que las arrendadoras financieras quedarn reguladas por dicha ley como organizaciones auxiliares de crdito y se reglamentar el contrato de arrendamiento financiero. El proyecto fue aprobado por el Congreso y la reforma se public en el DO del 30 de diciembre de 1981 y entr en vigor el da siguiente a su publicacin. Conforme a la reformas el arrendamiento financiero tan slo poda ser celebrado habitualmente por organizaciones auxiliares de crdito que gozarn de la concesin correspondiente, otorgada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. La reforma incorpor en gran medida los conceptos desarrollados en la prctica, y resolvi el problema de los riesgos. Con anterioridad a la reforma mencionada de 1981, la doctrina
trat de determinar la naturaleza jurdica de tal tipo de contratos, dando lugar a una discusin de inters. Para Snchez Medal se trataba de una compraventa a plazos (2 ed., pp. 174178), Frich Philipp y Gutirrez Cardona lo consideraron un contrato sui generis (p. 59). Lpez-Valdivia una venta o un arrendamiento sui generis (p. 62); Porras y Lpez un contrato mixto (pp. 103-104), opinin sta que pareca seguir Pintado (p. 11). Vzquez Pando lo consideraba una figura tpica de derecho consuetudinario ('En torno...', p. 267), de intermediacin financiera (id. pp. 287-288) y propuso una definicin (p. 267) que parece haber inspirado la adoptada en la reforma de 1981 (cfr. LIC, a. 63), as como el que se considerar a las arrendadoras financieras como instituciones auxiliarse de crdito (pp. 287-288), criterio seguido en la reforma mencionada (cfr. LIC, a. 18). Ambas disposiciones de la reforma de 1981 pasaron a la LGOAAC (cfr. aa. 25 y 5 pfo. final). Con posterioridad a la reforma de 1981, la discusin doctrinal ha continuado. Daz Bravo (pp. 90-91) considera que se trata de un contrato mixto, formado por un arrendamiento y una promesa unilateral de venta por parte del arrendador; Bugeda Lanzas lo considera una figura jurdica propia (p. 398) y Snchez Medal (7 ed., pp. 190-195) considera que el concepto incluye muy diferentes figuras, como pueden ser la compraventa a plazos, el arrendamiento y la unin externa de contratos segn la opcin terminal. Vzquez Pando contina considerndolo una figura autnoma ('Reflexiones', pp. 419, 422-423). III. Regulacin actual. En el DO del 14 de enero de 1985 se public la LGOAAC que entr en vigor el da siguiente a su publicacin y derog, en su parte relativa, a la LIC. La nueva ley incorpor casi literalmente las disposiciones de los aa. 63 y siguientes que derog. a) Concepto. 'Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fsica o moral, obligndose sta a pagar como contraprestacin, que se liquidar en pagos parciales, segn se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable que cubra el valor de adquisicin de los bienes, las cargas financieras y los dems accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere esta Ley' (LGOAAC, a. 25). b) Opciones terminales. 'Al concluir el plazo de vencimiento del contrato una vez que se hayan cumplido todas las obligaciones, la arrendataria deber adoptar alguna de las siguientes opciones terminales: I. La compra de los bienes a un precio inferior a su valor de adquisicin, que quedar fijado en el contrato. En caso de que
no se haya fijado, el precio debe ser inferior al valor de mercado a la fecha de compra, conforme a las bases que se establezcan en el contrato; II. A prorrogar el plazo para continuar con el uso o goce temporal, pagando una renta inferior a los pagos peridicos que vena haciendo, conforme a las bases que se establezcan en el contrato; y, III. A participar con la arrendadora financiera en el precio de la venta de los bienes a un tercero, en las proporciones y trminos que se convengan en el contrato. La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, mediante reglas de carcter general, est facultada para autorizar otras opciones terminales. Siempre que se cumplan los requisitos sealados en el primer pfo. del a. 25 de esta Ley. En el contrato podr convenirse la obligacin de la arrendataria de adoptar, de antemano, alguna de las opciones antes sealadas, siendo responsable de los daos y perjuicios en caso de incumplimiento. La arrendadora financiera no podr oponerse al ejercicio de dicha opcin. Si, en los trminos del contrato, queda la arrendataria facultada para adoptar la opcin terminal, al finalizar el plazo obligatorio, sta deber notificar por escrito a la arrendadora financiera, por lo menos con un mes de anticipacin al vencimiento del contrato, cul de ellas va a adoptar, respondiendo de los daos y perjuicios en caso de omisin, con independencia de lo que se convenga en el contrato' (LGOAAC, a. 27). c) Documentacin de la renta. 'La arrendataria podr otorgar a la orden de la arrendadora financiera, uno o varios pagars, segn se convenga, cuyo importe total corresponda al precio pactado, por concepto de renta global, siempre que los vencimientos no sean posteriores al plazo del arrendamiento financiero y que se haga constar en tales documentos su procedencia de manera que queden suficientemente identificados. La transmisin de estos ttulos implica en todo caso el traspaso de la parte correspondiente de los derechos del contrato de arrendamiento financiero y dems derechos accesorios en la proporcin que corresponda. La suscripcin y entrega de estos ttulos de crdito no se considerarn como pago de la contraprestacin, ni de sus parcialidades' (LGOAAC, a. 26). d) Riesgos a cargo del arrendatario. 'Salvo pacto en contrario, son a riesgo de la arrendataria: I. Los vicios o defectos ocultos de los bienes que impidan su uso parcial o total. En este caso, la arrendadora financiera transmitir a la arrendataria los derechos que como compradora tenga, para que sta los ejercite en contra del vendedor, o la legitimar para que la arrendataria en su representacin ejercite
dichos derechos; II. La prdida parcial o total de los bienes, aunque sta se realice por causa de fuerza mayor o caso fortuito; y, III. En general, todos los riesgos, prdidas, robos, destruccin o daos que sufrieren los bienes dados en arrendamiento financiero. Frente a las eventualidades sealadas, la arrendataria no queda liberada del pago de la contraprestacin, debiendo cubrirla en la forma que se haya convenido en el contrato' (LGOAAC, a. 31). e) Aseguramiento de riesgos que puedan afectar a los bienes. 'En los contratos de arrendamiento financiero deber establecerse la obligacin de que se cuente con seguro o garanta que cubra, en los trminos que se convengan, por lo menos, los riesgos de construccin, transportacin, recepcin e instalacin, segn la naturaleza de los bienes, los daos o prdidas de los propios bienes, con motivo de su posesin y uso, as como las responsabilidades civiles y profesionales de cualquier naturaleza, susceptibles de causarse en virtud de la explotacin o goce de los propios bienes, cuando se trate de bienes que puedan causar daos a terceros, en sus personas o en sus propiedades. En los contratos o documentos en que conste la garanta deber sealarse como primer beneficiario a la arrendadora financiera, a fin de que, en primer lugar, con el importe de las indemnizaciones se cubran a sta los saldos pendientes de la obligacin concertada, o las responsabilidades a que queda obligada como propietaria de los bienes. Si el importe de las indemnizaciones pagadas, no cubren dichos saldos o responsabilidades, la arrendataria queda obligada al pago de los faltantes' (LGOAAC, a. 34). Las arrendadoras financieras podrn proceder a contratar los seguros a que se refiere el a. anterior, en caso de que habindose pactado en el contrato que el seguro deba ser contratado por la arrendataria, sta no realizar la contratacin respectiva dentro de los 3 das siguientes a la celebracin del contrato, sin perjuicio de que contractualmente esta omisin se considere como causa de rescisin. Las primas y los gastos del seguro sern por cuenta de la 'arrendataria' (LGOAAC, a. 35).
ARRESTO
I. (Accin de arrestar del latn, ad, a y restare, quedar; detener, poner preso). Detencin, con carcter provisional, de una persona culpable o sospechosa, en nombre de la ley o de la
autoridad. Consiste en una corta privacin de libertad, que se realizar en lugar distinto del destinado al cumplimiento de las penas de privacin de libertad, y cuya duracin no debe exceder de quince das. II. El arresto puede ser decretado por la autoridad administrativa, recibiendo -en este caso- la denominacin de arresto administrativo. Tambin puede ser ordenado por la autoridad judicial, supuesto constitutivo del doctrinalmente llamado arresto judicial, implica una de las variantes de las 'correcciones disciplinarias y medios de apremio'. III. En algunos pases, sus ordenamientos jurdicos consideran el arresto como sancin privativa de libertad distinta de la de prisin, si bien en nuestro sistema jurdico carece por completo de este carcter. IV. La SCJ ha establecido que la aplicacin de los medios de apremio ha de ser gradual, y que se haga uso de aquellos que resulten suficientes para la finalidad perseguida; en consecuencia, la aplicacin del arresto (como medida de apremio), sin agotar antes los otros medios coactivos legalmente establecidos, constituye una violacin del a. 16 C.
ASALTO
I. Uso de la violencia sobre una persona, en despoblado o en paraje solitario, con el propsito de causar un mal, obtener un lucro o exigir su asentimiento para cualquier fin (CP, a. 286). II. No resulta fcil precisar los contornos de esta especie delictiva, dispuesta sistemticamente entre los atentados contra la paz y seguridad de las personas (libro II, tt. XVIII). Objetivamente, ella requiere el empleo de la violencia sobre una persona, en despoblado o en paraje solitario. Despoblado es el sitio desprovisto de edificaciones habitadas; paraje solitario, aquel en que, al momento del delito, no encuentra el asaltado a quin pedir socorro. Sin embargo, lo que termina de dar sentido jurdico a esa conducta violenta, frente a las de las otras figuras en que la violencia conduce a un resultado reprimido que importa ofensa de la vida, la integridad corporal o el patrimonio, es un elemento subjetivo que se expresa en los propsitos que deben animar al agente. Lleva razn Jimnez Huerta al afirmar que de los tres propsitos indicados en la definicin del delito, slo el de exigir el asentimiento de la vctima para cualquier fin viene realmente a caracterizar la
figura como descriptiva de un ataque autnomo al bien jurdico de la libertad. Advirtase de lo que se lleva dicho que al ejercerse la violencia con el propsito de exigir el asentimiento de la vctima para cualquier fin aparece claro el momento consumativo del delito, y queda la figura claramente deslindada y sin superposicin a otros tipos. No puede decirse esto ltimo de la violencia usada con los otros dos propsitos. Si el mal que el agente se propone causar llega a materializarse en las lesiones o la muerte de la vctima, el tipo de que aqu se trata se convierte en el de lesiones o el de homicidio, y si el lucro que persigue el autor se hace realidad en la forma de robo habr surgido un caso de robo agravado. Es, pues, difcil concebir el delito de asalto en estas dos hiptesis como algo diferente de la tentativa de lesiones, homicidio o robo. Es manifiesto, sin embargo, que si se llega a las lesiones, el homicidio o el robo como efectos de la violencia ejercida en despoblado o en paraje solitario con los dos propsitos sobredichos, el disvalor del delito de asalto se ver absorbido o consumido en aquellos tipos, sin que quepa castigar, adems, por asalto. Cierto es que la ley ordena esto ltimo, 'independientemente de cualquier hecho delictuoso que resulte cometido', pero la necesidad de respetar el apotegma ne bis in idem obliga a la restriccin interpretativa indicada. III. En conexin con el asalto del a. 286 dispone a seguido la ley (a. 287) que 'si los salteadores atacaren una poblacin, se aplicarn de veinte a treinta aos de prisin a los cabecillas o jefes, y, de quince a veinte aos a los dems'. La pena se ha alzado a esas magnitudes desde la prisin de uno a cinco aos conminada en el artculo anterior. Ese severo castigo recae en la perpetracin de un ataque por parte de varios sujetos sobre una poblacin, esto es, sobre 'una ciudad, pueblo, ranchera, comunidad, conjunto de casas habitadas, etc.' (Carranc y Trujillo). Contra la opinin del maestro Jimnez Huerta, reconocemos en esta figura de delito un claro atentado contra la paz y seguridad de las personas, aunque los fines puedan ser, entre otros, los que la regla precedente seala. Trtase del ataque a una colectividad con su secuela de vejmenes y depredaciones de toda ndole, que es lo que justifica penalidad tan alta.
ASAMBLEA DE SOCIOS Y ACCIONISTAS

I. En cualquier clase de sociedades, de asociaciones y, en general, de grupos colectivos, la asamblea de los miembros que los integran, constituye el rgano supremo. As lo establecen
expresamente, los aa. 2674 CC, respecto a las asociaciones civiles; 77 y 178 LGSM, en relacin, respectivamente, con la S de RL y la SA; el a. 23 de la LGSC, sobre cooperativas. Se trata, sin embargo, de la asamblea general es decir, de aquella formada por todos los socios (y en el caso de las sociedades por acciones, formada por todas las series o clases de acciones que se hubieran emitido), y no de asambleas especiales que se constituyen solamente con una categora de socios, o de acciones, a las que no corresponde el 'poder o autoridad suprema'. II. Tal caracterstica se manifiesta tanto en que los dems rganos sociales o del grupo que existan, y los representantes del ente que se designar, estn subordinados a la asamblea general, la que los nombra y los revoca, como en que ella 'podr acordar y ratificar todos los actos y operaciones de la sociedad', segn tambin establece el a. 178 LGSM, antes mencionado. No obstante, a dicho rgano supremo no corresponden las facultades que definen y califican a los otros rganos el de administracin interna y el de vigilancia; o sea, administracin interna y la representacin en cuanto al primero, y el control y vigilancia, en cuanto al segundo. 1. El nombramiento de los miembros de esos rganos subordinados, corresponde a la junta o asamblea general, aunque es posible que se efecte en el negocio constitutivo mismo (aa. 2676 fr. III CC, 29 frs. I y III de la Ley sobre el rgimen de propiedad en condominio de inmuebles para el Distrito Federal, respecto a la asamblea de condminos, aunque en este caso, slo para los administradores o los miembros del comit de vigilancia, que funjan por el primer ao; a. 216 LGTOC, en relacin con el representante comn de los obligacionistas); o bien, que provisionalmente, el rgano de vigilancia de una SA designe administradores (a. 155 fr. II LGSM). En cambio, la revocacin de miembros de ambos rganos si es facultad exclusiva de la asamblea o junta general. 2. A pesar del carcter supremo del rgano, la ley no siempre exige que la junta o asamblea se constituya o funcione oblitoria y necesariamente. Esta es la regla general, pero en las sociedades civiles, en la S en NC, y en la S en CS, puede funcionar slo en casos especiales, como el nombramiento y la revocacin de administradores (aa. 2711 CC y 37 LGSM), la cesin de los derechos de socio (aa. 2705 CC y 31 LGSM) o la exclusin de ellos (a. 2707 CC), las modificaciones del contrato social (a. 74 LGSM); y en la S de RL, 'el contrato social podr consignar los casos en que la reunin de la asamblea no sea necesaria' (a. 82 LGSM)). En todo caso, los acuerdos de las juntas y asambleas se rigen por el principio de la mayora; segn el cual, 'las resoluciones legalmente adoptadas son obligatorias aun para los ausentes
disidentes' (a. 200 id.). 3. La asamblea es un rgano diuturno, en cuanto que no funciona en forma permanente, sino solamente cuando se convoca y cuando, de acuerdo con los datos de la convocatoria, sus miembros se renen para deliberar y votar. Reunin, deliberacin y voto son, pues, caractersticas de este rgano y de su funcionamiento, con la notable excepcin de la S de RL arriba sealada. 4. La reunin de los socios en asambleas, se debe efectuar en el lugar, da y hora que se indique en la convocatoria, y se debe concretar al examen de 'la orden del da' (aa. 187 LGSM, 2677 CC, 24 LGSC); las nicas excepciones a estas reglas son: primero, que se trate de una asamblea totalitaria (vase infra); segundo, que se trate de exigir responsabilidad a administradores o comisarios, as como de revocar su mandato, caso ste en el que no se necesita que el asunto se liste en la orden del da; y tercero, en los supuestos del a. 199 LGSM, para los que se permite una nueva reunin, cuya fecha, lugar y orden del da se sealen en la sesin previa, en los casos de que un mnimo del 33% de las acciones (o de los socios), presentes o representados en dicha reunin previa, soliciten un aplazamiento, que ser por tres das y solo respecto 'de cualquier asunto... del cual no se consideren suficientemente informados' (a. 199 LGSM). 5. La LGSM, y el Reglamento de la LGSC, establecen la obligacin de convocar, 'por lo menos una vez al ao' (aa. 181 y 21, respectivamente), a la Asamblea general ordinaria; y en el contrato social se puede (o se debe sealar en el caso de las cooperativas, segn dicho a. 21), un da determinado para la celebracin. III. Las asambleas se clasifican en cuanto a su composicin y competencia, y en ocasiones, en cuanto a su periodicidad. Relativamente a este ltimo criterio, las asambleas de socios de las sociedades cooperativas, son ordinarias y extraordinarias; aqullas, de acuerdo con dicho a. 21, son las que celebran una vez al ao cuando menos, en la fecha que sealen las bases constitutivas; y las extraordinarias, 'cuando las circunstancias lo requieran'. 1. De acuerdo con los dos primeros criterios, las asambleas pueden ser: I) constitutivas, para la formacin de la sociedad (aa. 100 LGSM y 14 LGSC); II) generales, en cuanto que las integren todos los socios (a. 79 LGSM para la S de RL), o miembros del grupo relativo (p.e., obligacionistas); III) especiales, integradas por categoras o clases de socios, como por ejemplo, titulares de acciones preferentes o de acciones de goce (a. 195, en relacin con los aa. 71, 113, 137 LGSM); IV) ordinarias, cuya competencia se fija, por exclusin de la que corresponda a las extraordinarias (sistema de las sociedades por acciones, aa. 180 y 182 LGSM), o bien, como queda dicho,
por su periodicidad (a. 21, Reglamento LGSC); V) extraordinarias, a las que, si se trata de sociedades por acciones o de la S de RL (en este caso, por analoga, segn Mantilla Molina), corresponde cualquier modificacin del pacto social (a. 182 fr. XII LGSM), y otros asuntos que la ley seale, que no exijan dicha modificacin, pero que estn o deban estar previstos en el contrato social (como son los casos de la emisin de acciones privilegiadas, la amortizacin por la sociedad de sus propias acciones y emisin de acciones de goce, as como de bonos u obligaciones, a. 182 frs. VIII, IX y X LGSM); y si se trata de las sociedades cooperativas, sern todas, menos la anual, que ser la ordinaria (a. 21 Regl. LGSC); VI) totalitaria, o sea, aquella en que est presente o representada la totalidad de las acciones o de los socios (a. 188 LGSM, aplicable por analoga a las sociedades personales, y a la S de RL). En el caso de las sociedades cooperativas, en las asambleas totalitarias no se admite representacin de socios (a. 24 Regl. LGSC). La ley fija diferentes porcentajes de socios o de acciones en distintos supuestos, diferentes clases de asambleas, y en relacin con su constitucin quorum de asistencia, o propiamente quorum), y con los votos necesarios para adoptar vlidamente los acuerdos (quorum de votacin, segn Rodrguez y Rodrguez). 2. Para las totalitarias, como ya se dijo, el quorum ser la unanimidad de los socios, quienes deben estar presentes durante la celebracin de la asamblea, hasta el momento de la votacin (a. 188 LGSM); sta, a su vez, requiere unanimidad en el caso de las sociedades civiles (a. 2968 CC), de ciertos asuntos en las sociedades personales, salvo que el contrato social permita el voto simplemente mayoritario (aa. 31, 34, 35, 57 LGSM), y de las cooperativas (a. 24 Regl. LGSC), y simplemente el voto de aquella mayora que sea propia del caso que se discuta en el caso de ciertos asuntos (p.e., en las sociedades personales, los supuestos previstos en los aa. 42, 46 y 57 LGSM), y de las otras sociedades mercantiles. 3. Para la asamblea extraordinaria, se requerir igualmente unanimidad de votos (y en consecuencia, tambin asistencia unnime), primero cuando se trate de imponer a socios o accionistas obligaciones adicionales a las que establezca el contrato social (en el caso de las sociedades civiles, si el pacto lo prev, puede obligarse a los socios a hacer una nueva aportacin (a. 2703 CC, sin que se requiera acuerdo unnime); en la S de RL, asimismo, cuando, se modifique el objeto o fin de la sociedad (a. 83 LGSM); segundo, tanto en la S de RL, como en las S en NC y S en CS, unanimidad de votos en los casos de cesin de partes sociales (salvo que el pacto social permita mayora) (aa. 65, 31 y 57 LGSM); tercero, para la S en NC y la S en CS, unanimidad de votos para modificar el contrato social (con la misma salvedad
anterior); cuarto, para todos los tipos, se requerir unanimidad de asistencia y de votacin, cuando as se indique en el contrato social. 4. La asamblea extraordinaria y las asambleas especiales (a. 195 LGSM), requieren mayoras superiores a las de la ordinaria, en las sociedades de capitales (S de RL, a. 83 y SA, aa. 190 y 191 pfo. segundo LGSM), en la S en C por A (a 208 id.) y en las cooperativas (a. 26 del Regl. LGSC). Para las sociedades por acciones, la LGSM, impone, como quorum mnimo de asistencia, las tres cuartas partes del capital con derecho a voto, si la asamblea se celebra a virtud de primera convocatoria (a. 190 cit.), y la mitad de las acciones con voto representativo del capital si se celebran por segunda (o ulterior) convocatoria (ex-a. 191 pfo. segundo); en la votacin, la mayora debe ser, tanto en primera como en posterior convocatoria del cincuenta por ciento del capital social. Expresamente, la LGSM, tanto para estas sociedades por acciones, como para la S de RL, permite que en el contrato social se aumenten los porcentajes de mayora (aa. 77, 190 y 191 LGSM); pero los mnimos legales nunca pueden reducirse. En el caso de la S de RL, las modificaciones del contrato social slo pueden tomarse por mayora de las tres cuartas partes del capital social, con las excepciones antes referidas del cambio de objeto y del aumento de las obligaciones de los socios (a. 83 LGSM). 5. Por lo que se refiere a las asambleas ordinarias, para la S de RL, salvo que el pacto requiera porcentaje ms elevado, la mayora de votos ser de la mitad del capital social, en primera convocatoria y la mayora de los socios que asistan a virtud de segunda convocacin (a. 77 LGSM); para la annima y la S en C por A, en primera convocatoria se exige la asistencia al menos del 50% del capital social, y para la segunda convocatoria, no se fija (aa. 189 y 191 pfo. primero id.), por lo que la asamblea se constituir vlidamente 'cualquiera que se a el nmero de acciones representadas' (o sea, que una sola de ellas bastara). En cuanto a votacin, se requiere el 50% del capital social, en asambleas que se celebren por primera vez, y mayora simple de votos de las acciones que estuvieran presentes o representadas, en asambleas que se renan a virtud de segunda o ulterior convocatorias. Respecto a estas asambleas ordinarias, la LGSM, no es tan clara, como respecto a las extraordinarias, sobre si resulta vlido aumentar en el contrato social los porcentajes mayoritarios de asistencia y de votacin (el llamado derecho de veto). A juicio del que escribe esta voz, esa prctica generalizada s es vlida, salvo que la mayora ms elevada se exigiera para asuntos que sean esenciales para el funcionamiento de la sociedad, como es el caso de la discusin y aprobacin de los estados financieros; por la asamblea ordinaria anual (a. 181 fr. I LGSM),y que por razn del
derecho de veto no pudieran resolverse, lo que llevara a la sociedad a la inaccin, o a tener que ser disuelta ante la imposibilidad de realizar su finalidad (a. 229 fr. II LGSM). 6. Las actas de las asambleas extraordinarias, deben protocolizarse ante notario, e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio (a. 194 pfo. tercero, en relacin con aa. 5 y 260, LGSM), o en el de las cooperativas (a. 2 fr. II del Regl. del Registro Cooperativo Nacional; en el caso de estas sociedades, el a. 35 del Regl. LGSC, indica que el 'acta... tendr el valor de nuevo contrato'); en cambio, las actas de las asambleas ordinarias, slo se deben protocolizar cuando no puedan asentarse en el libro de asambleas de la sociedad (a. 194 pfo. segundo LGSM),o cuando as lo acuerde la propia asamblea. IV. Los acuerdos de las asambleas pueden impugnarse por los socios ausentes o disidentes, que representen, cuando menos, el 33% del capital social (a. 201 id); y por cualquier socio, cuando se violen sus derechos propios que sean indisponibles por parte de la asamblea (p.e. que el acuerdo niegue su derecho de preferencia para suscribir proporcionalmente aumentos de capital o que les niegue derecho de voto); cuando la resolucin se adopte con infraccin de lo dispuesto en los aa. 186 y 187 LGSM, segn dispone el a. 188 (y tambin el a. 24 Regl. LGSC); cuando la asamblea se rena fuera del domicilio social, salvo caso fortuito o de fuerza mayor (a. 179 id), o en fin, cuando la resolucin sea ilcita por ser 'contraria a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres' (a. 1830 CC), o se adopte por el voto de socios que pueda invalidarse por incapacidad o vicios del consentimiento.
ASOCIACIN
I. (Accin y efecto de asociar del latn ad, a, y socius, compaero, juntar una cosa o persona con otra.). En el derecho civil es una persona jurdica con nombre, patrimonio y rganos propios originada en un contrato plurilateral en el que las partes se obligan a la realizacin de un fin determinado de carcter no econmico. Se dice que la asociacin civil es una corporacin en virtud de que sus socios se deben regir por sus estatutos que deben estar inscritos en el Registro Pblico a fin de que surta sus efectos contra terceros, por lo tanto, el contrato que le da origen es formal: debe constar por escrito. Es tambin intuito personae en virtud de que corresponde a la asamblea aceptar y excluir a los socios, calidad que es intransferible. Los rganos de direccin de la asociacin civil son: la asamblea general en la que descansa el poder supremo y l o los directores de la misma.
La asamblea general tiene facultades para resolver: sobre la admisin y exclusin de los asociados; sobre la disolucin anticipada de la asociacin; sobre su prrroga por ms tiempo del fijado en los estatutos; sobre el nombramiento de director o directores cuando no hayan sido nombrados en la escritura constitutiva; sobre la revocacin de los nombramientos hechos; y sobre todos aquellos asuntos que le sean encomendados por los estatutos. La asociacin civil se extingue por las causas expresamente establecidas en sus estatutos, y, adems, por: consentimiento de la asamblea general; haber concluido el trmino fijado para su duracin; haber conseguido totalmente su objetivo; incapacidad para alcanzar los fines previstos en su fundacin; resolucin distada por autoridad competente. En el marco de la legislacin civil mexicana, el Cdigo de 1928 presenta como una innovacin til la reglamentacin de la asociacin civil dotndola de personalidad jurdica en su a. 25. Anteriormente en los cdigos de 1870 y 1884 slo era posible la existencia de este tipo de reuniones a travs de contratos privados sin que se pudieran deslindar las personalidades de los asociados. El ordenamiento vigente reglamenta este tipo de asociacin en sus artculos 2670 a 2687, este ltimo artculo se refiere a las asociaciones de beneficencia remitindolas a sus leyes especiales. II. La Ley de Instituciones de Beneficencia Privada para el Distrito Federal (DO 2-I-1943, reformada el 15-V-1978), considera como instituciones de beneficencia entre otras a las asociaciones civiles dotadas de personalidad jurdica propia, reconocidas por el Estado como auxiliares de la administracin pblica, constituidas en forma transitoria o permanente conforme a esta ley, con fines de utilidad pblica, no lucrativos ni especulativos, humanitarios y en las que no designe individualmente al beneficiario. III. En la legislacin mercantil, la LGSM, en sus aa. 252 a 259 reglamenta otro tipo de asociacin denominada: asociacin en participacin. Definida como un contrato formal no sujeto a registro, mediante el cual una persona, llamada asociante, concede a otras, llamadas asociados, que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de la negociacin. Este contrato no est dotado de personalidad jurdica propia ni de denominacin, por lo tanto, el asociante acta en nombre propio no existiendo relacin jurdica entre los asociados y los terceros. IV. El a. 123 constitucional en su fr. XVI permite la creacin de las llamadas asociaciones profesionales como una forma de coalicin para la defensa de los intereses de tipo laboral de los asociados.
En la doctrina se discuten dos posiciones frente a este tipo de asociaciones. La primera que las inserta en las dems asociaciones, y la segunda que les da categora propia. Mario de la Cueva, hablando de la asociacin sindical, dentro de la que se comprende a los sindicatos y asociaciones profesionales, explica que es un derecho distinto al general de asociacin, porque es producto de circunstancias histricas y de finalidades distintas, pero ambos estn fundamentados en la naturaleza social del hombre.
ATENTADO
I. (Del latn attentare, intentar, emprender.) Se habla de la tentativa de un delito, a partir del principio de ejecucin de un delito por actos externos que no lleguen a ser lo suficientes para que se realice el hecho, sin que haya mediado desistimiento voluntario del culpable. II. Como antecedente del delito atentado, el xodo XXI, 12, expresa: 'El que hiere a un hombre querindolo matar, muere por ello.' En el derecho romano la tentativa slo se reglament en relacin con determinados delitos: Lex Cornelia de Sicariis et veneficis, en la Lex Julia Majestatis, en la Pomponia de Parricidiis y de Calumniatis. En el Digesto, Ulpiano expresa la mxima del cognitationis poenam nemo patitur. El iter criminis al parecer encuentra su origen en el Tractatus de maleficiis, de Alberto Gandino en 1262 que expresaba: 'Qui cogitat, nec agit, nec perficit; Qui cogitat et agit, sed non perficit; Qui cogitat et agit et perficit; Qui agit et perficit, sed non cogitat.' En el Cdigo de las 7 partidas Ley 2, tt. 31, se expresaba: 'Despus que lo hubiese pensado se trabajase de lo faser e de lo cumplir, comenzndolo de meter en la obra Mager no lo cumpliesen del todo.' III. La tentativa del delito es una figura jurdica que se presenta en la esfera del iter criminis o 'camino del delito', es decir, las etapas por las cuales debe pasar la realizacin de un hecho para ser considerado como delito. El delito es un fenmeno social que surge como consecuencia de la realizacin de un hecho que de acuerdo con la ley penal aparece previsto como delito. En ese sentido, en cuanto hecho manifestado en la realidad social, supone la presencia de un acto en cuanto tal, por definicin es manifestacin de la voluntad de su autor. Aparece integrado. as, el acto, por dos momentos, el primero psicolgico e interno cuya vida se da exclusivamente dentro de la esfera de la psique del individuo y el externo, dado al exteriorizarse el anterior. El momento psicolgico o fase interna del iter criminis, a su
vez, aparece integrado por los momentos de la representacin del sujeto acerca del hecho y la voluntad de su realizacin; stos, que constituyen los elementos cognoscitivo y volitivo de la voluntad, dentro de lo que podra denominarse como evolucin cronolgica del mismo aparecen presentados en tres momentos: la ideacin, que corresponde al momento en que surge en el individuo la idea criminosa, dando principio al iter criminis; la deliberacin, que aparece dada en el debate interno o psicolgico del individuo, antes de exteriorizar su voluntad, en que aparecen en juego por una parte los restrictores sociales e individuales de la voluntad y por la otra parte los factores o procesos psicolgicos, que llevan a un individuo a la realizacin de un acto, y, finalmente, el tercer momento dado en la resolucin de cometer el acto, que es al mismo tiempo el punto de partida de su exteriorizacin. Integrada la fase interna del iter criminis, tiene inicio la fase externa, generalmente contemplada por la doctrina penal en la realizacin de los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Se entiende por actos preparatorios aquellos que subsumen todas aquellas actividades realizadas por un individuo previas a la ejecucin misma del delito. A su vez, se entiende por actos ejecutivos aquellos que suponen ya el inicio de la ejecucin del delito de que se trate. Esta aparentemente sencilla diferenciacin, en realidad ha sido fuertemente debatida por la doctrina penal de todos los tiempos, en un intento de lograr establecer el punto de diferenciacin indubitable entre unos y otros actos, o lo que es lo mismo, el momento a partir del cual se puede estimar como iniciada la realizacin de un delito. La dificultad de sta, ha llevado a la doctrina en no pocas ocasiones a buscar caminos para definir el inicio de la accin tpica y por lo mismo el inicio de la accin punible. Y as, algunos cdigos se refieren a la 'univocidad' de los actos, es decir, sealar que se trata de actos unvocos y no equvocos; otros cdigos se refieren a la 'direccin' de los actos, y otros ms hacen valer el criterio de la 'inmediatez'. IV. El legislador mexicano se ocupa de la materia, en el a. 12 del CP de 1931, cuando expresa: 'La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.' Conforme aparece del texto transcrito, es visible que el legislador se ha referido al criterio de la direccin y de inmediatez de los actos realizados para la comisin del delito. No obstante esto, la dificultad en determinar caso por caso cuando se estima integrada la tentativa del delito a partir de dichos elementos ha dado lugar a una jurisprudencia no uniforme en que con frecuencia se ha recurrido nuevamente al criterio generalmente ms aceptado del comienzo de la ejecucin de los actos, segn aparece en la jurisprudencia que
ms adelante se consigna. En Mxico el proyecto de Cdigo de 1949 incorpora el principio del comienzo de la ejecucin. El proyecto de Cdigo de 1958 utiliza el criterio de la univocidad unido al del inicio de la resolucin criminosa y el proyecto de 1963 se refiere nuevamente a la resolucin de cometer un delito, que en todos los casos modifican el criterio adoptado por el Cdigo de 1931. La tentativa del delito aparece estudiada por la doctrina como tentativa inacabada, y tentativa acabada o delito frustrado. El primer caso se refiere a la realizacin de actos que no llegan a la consumacin por causas externas a la voluntad del agente; y el segundo, se refiere al caso presente cuando el agente habiendo ejecutado todos los actos necesarios para la realizacin del hecho, este no se consuma, por causas ajenas a la voluntad del agente. Unido a estas figuras, se habla del 'arrepentimiento' cuando habindose realizado todos los actos que supondran la tentativa acabada o el delito consumado, el delito no se presenta por razn del propio agente que realiza nuevos actos orientados a desvirtuar las consecuencias crimingenas de su intentada conducta delincuencial. Asimismo se plantea el caso del 'desistimiento', presente cuando el sujeto habiendo iniciado la ejecucin del acto, antes de realizar todos los actos necesarios para su consumacin desiste voluntariamente de su accin criminosa. Finalmente, se plantea el caso del delito imposible, cuando habiendo realizado el agente todos los actos orientados a una ejecucin, el delito no se presenta, sea por inidoneidad de los medios o por inexistencia del objeto. Estas figuras aparecen previstas en algunas leyes penales de los diferentes pases contempladas en forma diferente, no pocas veces como exculpatorias o atenuantes de la responsabilidad penal. V. Jurisprudencia. 'Hay tentativa punible cuando el agente inicia exteriormente la ejecucin del hecho delictuoso, directamente por actos idneos y no practique todos los esenciales de ejecucin...' (SJF, 5 poca, t. XXXV, 2 parte, p. 2349). 'Dos caractersticas esenciales indican la tentativa que es punible: el principio de ejecucin del hecho material, porque hasta ese momento todava no hay tentativa...' (SJF, 5 poca, t. LVIII, 3 parte, p. 3715).
AUDIENCIA
I. (Del latn audientia.) Consiste en el acto, por parte de los soberanos o autoridades, de or a las personas que exponen, reclaman o solicitan alguna cosa. II. La primer constitucin federal que incluy la garanta de
audiencia fue la Constitucin de 1857, en su a. 14. Los aa. 21 y 26 del proyecto de esta Constitucin regulaban dicha garanta. En la redaccin original de estos artculos la garanta de audiencia deba ser previa a todo acto de autoridad, de ndole privativa; ms en la versin definitiva qued como una garanta de legalidad exacta en materia judicial, como se desprende del precepto constitucional 'Nadie puede ser juzgado, ni sentenciado...'. Esto trajo aparejada la transformacin del Juicio de Amparo y la consecuente intervencin de la Suprema Corte como rgano de control constitucional. Luego, los juristas Lozano y Vallarta trataron de referir la aplicacin de esta garanta exclusivamente a la materia penal. Para ello, Vallarta se bas en argumentos de carcter autntico-interpretativo, gramatical, constitucional y jurdico general, logrando su objetivo, por lo menos durante su estancia como presidente de la Suprema Corte, ya que una vez que esta concluy fueron admitidos los juicios de amparo en materia civil por violacin a la garanta de audiencia, aunque conciertas limitaciones. Fue hasta la promulgacin de la actual Constitucin, que la garanta de audiencia pudo realmente ser aplicada en materia civil, de igual manera que en materia penal. III. En la Constitucin mexicana vigente hoy en da, la garanta de audiencia se encuentra regulada por el a. 14, en su segundo pfo. Conforme al precepto constitucional esta garanta corresponde a la frmula americana del 'debido proceso legal'. La garanta de audiencia, en tanto garanta de seguridad jurdica, impone a las autoridades estatales la obligacin, frente al particular, de evaluar todos sus actos, conforme a las exigencias implcitas en el derecho de audiencia. A su vez esta garanta est integrada por cuatro garantas especficas de seguridad jurdica concurrentes, las cuales son: a) un juicio previo al acto privativo; b) seguido ante tribunales previamente establecidos; c) con el cumplimiento de las formalidades procesales esenciales y, d) conforme a las leyes vigentes, con anterioridad al hecho. La primera de estas garantas especficas se encuentra en la expresin 'mediante juicio', lo que implica que para que un acto sea violatorio de la garanta de audiencia, debe ser precedido de un procedimiento en el cual el sujeto afectado tenga plena injerencia El juicio puede ser llevado por la autoridad jurisdiccional, administrativa o judicial, segn el tipo de bien afectado por la privacin. La segunda, relativa a los tribunales previamente establecidos, se refiere tanto a los rganos jurisdiccionales estatales como a las autoridades administrativas. La tercera, referida a las formalidades esenciales del procedimiento, se integra por los derechos de defensa y de prueba que tiene el sujeto afectado. La cuarta y ltima garanta especfica hace referencia a la no retroactividad de las leyes. La garanta de audiencia corresponde a todo sujeto susceptible de ser, parcial o totalmente, objeto de actos de
autoridad. El acto violatorio de la garanta de audiencia debe ser de carcter privativo, o sea que debe consistir en una merma o menoscabo en la esfera jurdica del particular o en un impedimento para el ejercicio de algn derecho. Adems, tales hechos deben constituir el fin ltimo, definitivo y natural del acto impugnado. Los bienes tutelados por la garanta de audiencia son: la vida, entendiendo por ella al ser humano en su sustantividad psicofsica y moral; la libertad, tanto fsica como moral; la propiedad, es decir el uso, disfrute y disposicin de una cosa; la posesin originaria y derivada, sea cual sea el ttulo o la causa de su constitucin y los derechos subjetivos del particular. La garanta de audiencia admite las siguientes excepciones, emanadas de la misma Constitucin: los extranjeros pueden ser expulsados del pas sin juicio previo (a. 33); en materia de expropiacin, por lo que hace a la declaracin de afectacin del bien inmueble por causa de utilidad pblica; en materia tributaria, respecto de la fijacin de los impuestos, y las rdenes de aprehensin emitidas por una autoridad judicial.
AUTO DE FORMAL PRISIN

I. Resolucin dictada por el rgano jurisdiccional, durante el curso del proceso penal, en cuya virtud se fija la calificacin legal de un hecho consignado por la acusacin y se atribuye a un sujeto, previamente sealado por sta, la responsabilidad penal correspondientes con carcter provisional y en grado de probabilidad. Al mismo tiempo, y eventualmente, se ordena la privacin de la libertad del presunto responsable a ttulo de medida cautelar. II. En nuestro sistema jurdico, el auto de formal prisin tiene jerarqua constitucional (a. 19). La Ley Suprema regula tanto los elementos de fondo como los de forma de dicha resolucin, as como el plazo en el que debe dictarse y su necesidad en todo proceso que se desarrolle frente a un acusado. Ante esta ltima caracterstica es preciso resaltar que tambin se exige congruencia entre el delito sealado en el auto y la resolucin sobre el fondo que en su oportunidad se dicte. Al mismo tiempo y como necesario corolario de lo anterior, se torna inadmisible el desenvolvimiento del proceso por un delito distinto del que se persigue aun cuando se conozca con motivo de la instruccin del primero. Ello sin perjuicio de resolver la acumulacin si procediere. III. Los cdigos de procedimientos penales, tanto federales como estatales y el del DF, regulan la institucin en sus
aspectos formales, sustantivos y temporales (aa. 297 y ss., 305 y ss., etc., del CPP y 164 y ss., etc., del CFPP). En la legislacin secundaria, ciertos cdigos como el federal y los que siguen su modelo establecen, con mejor tcnica que el del DF y los que le siguen, la distincin entre auto de formal prisin y auto de sujecin a proceso, segn sea el caso de que el delito que se imputa al acusado se sancione con pena corporal o con pena no corporal o alternativa, respectivamente. Sin embargo, constituye una deficiencia de todos los cdigos la fusin de lo que debera ser el auto de procesamiento por un lado y el auto de prisin preventiva por otro. IV. Siendo una resolucin necesaria, el auto de formal prisin aparece como condicin de validez de los actos procesales posteriores al mismo, tales como la apertura del procedimiento ordinario o sumario, la apertura del periodo probatorio, la formulacin de conclusiones de las partes y, especialmente, la sentencia. Al mismo tiempo y por la particular estructuracin (constitucional y legal) del procedimiento penal, constituye una violacin de las reglas del debido proceso, dictar el auto de formal prisin sin haber dado oportunidad de defensa al acusado (declaracin preparatoria y careo constitucional), sin ejercicio de la accin penal por el rgano competente (consignacin) o sin haber radicado la causa ante el juez competente (auto de radicacin). V. Los requisitos de forma del documento cuyo contenido es el auto de formal prisin generalmente son los siguientes: fecha, hora, delito imputado por el Ministerio Pblico, el delito o delitos por los que debe seguirse el proceso, la expresin de lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin y dems datos que arroje la averiguacin previa que permita comprobar el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad y, por ltimo, nombres del juez y secretario. Todo ello, es obvio, sin perjuicio de los dems requisitos formales que deben reunir los documentos judiciales segn lo regula a la ley respectiva. VI. En cuanto a los requisitos de fondo del auto de formal prisin, no slo es necesario su fundamento y motivacin, sino que por exigencia tanto constitucional como legal, la cantidad de pruebas debe ser tal que el cuerpo del delito est plenamente comprobado y la responsabilidad debe ser al menos probable. Esta exigencia es un mnimo y no un mximo en la relacin de los elementos probatorios que han de hallarse reunidos para justificar la resolucin, de lo que se desprende claramente que la sentencia condenatoria que eventualmente se dicte, puede basarse en los mismos elementos probatorios en que se apoy el auto de formal prisin. Ello determina que si bien no es necesario establecer en el auto el carcter culposo o doloso de la infraccin, o circunstancias modificativas de responsabilidad,
tal cosa es posible, sobre todo en el caso en que el acusado pueda verse beneficiado con la libertad provisional en cualquiera de sus formas. VII. La posibilidad de modificar oficiosamente la calificacin legal del hecho consignado por el Ministerio Pblico, que la ley procesal acuerda al juzgador, ora en forma expresa, ora tcitamente, ha sido cuestionada por diversos autores como opuesta al sistema procesal consagrado en la Constitucin, dado que en dicho cuerpo normativo no se confiere tal facultad a los jueces y por considerarse tal prerrogativa una ruptura con el modelo acusatorio supuestamente seguido por el legislador constituyente. No es posible aqu desarrollar la polmica en torno al modelo procesal penal constitucional y sus rasgos tanto inquisitorios como acusatorios, amn de los mixtos si por tal se entiende un sistema con especificidad histrica. Pero la vigencia del iura novit curia no constituye un principio opuesto al ne procedat iudex ex officio, ni al ne eat iudex ultra petita partium. VIII. El auto de formal prisin puede ser impugnado por va del recurso de apelacin o por va del amparo indirecto, puesto que cuando se trata de la violacin de los aa. 16, 19 o 20 de la Constitucin, el principio de definitividad no rige. Sin embargo, escogida una de las vas posibles no es dable utilizar la otra, salvo desistimiento si los plazos para interponer el recurso o la demanda respectivamente, no ha concluido. IX. Es importante destacar que los efectos del auto de formal prisin no se reducen al plano meramente procesal, sino que por mandato constitucional, todo individuo sujeto a proceso criminal por delito que merezca pena corporal es suspendido en el goce de sus derechos o prerrogativas como ciudadano a partir de la fecha en que se dicte dicho auto en su contra (38, fr. II C).
AUTODETERMINACIN
I. El principio de la autodeterminacin de los pueblos tiene sus orgenes en diversos documentos que la Humanidad ha producido en su larga trayectoria como la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos de 1776; la Constitucin del mismo pas, de 1787; la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de Francia, en 1789, entre otros. El presidente Wilson, en sus famosos Catorce Puntos tambin estableci la autodeterminacin de los pueblos como piedra angular del moderno derecho internacional. Lamentablemente el Pacto de la Sociedad de las Naciones, aunque inspirado en los Catorce Puntos, no menciona este principio, pero hace
referencias indirectas al mismo en el a. 22. II. La Carta de San Francisco, constitutiva de las Naciones Unidas, de 1945, se refiere a este principio, en su a. 1, pfo. 2, cuando enuncia los propsitos de la organizacin: 'Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derecho y de la libre determinacin de los pueblos', reiterndolo en el a. 55. Las primeras resoluciones sobre la igualdad y el derecho de los pueblos a la libre determinacin fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1952. La primera de ellas, la 637A/VII, fue aprobada con 40 votos en favor, 14 en contra y 6 abstenciones, habiendo recomendado a los Estados miembros responsables con territorios no autnomos que a travs de plebiscitos o de otros medios democrticos, y bajo la vigilancia de las Naciones Unidas, facilitaran el ejercicio del derecho de la autodeterminacin de los pueblos puestos bajo su cuidado. La segunda Resolucin, 637B/VII, aprobada con 39 votos a favor, 12 en contra y 5 abstenciones, comprometi a los mismos Estados administradores a presentar un informe anual a las N.U., sobre el avance de la libre determinacin de los pases bajo su administracin. La tercera resolucin 637C/VII, aprobada con 42 votos a favor, 7 en contra y 8 abstenciones, encarg a la Comisin de Derechos Humanos, a travs del Consejo Econmico y Social, que elaborar estudios y recomendaciones a fin de asegurar el respeto internacional del derecho, a la autodeterminacin. La Asamblea General, en su resolucin 1314/XIII, de 1958, consider que estaba implicado en el derecho a la autodeterminacin el derecho de los pueblos y naciones a la soberana permanente sobre sus recursos y riquezas naturales. La resolucin ms precisa al respecto lo es la 1514/XV, de 1960, sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, aprobada por 89 votos a favor, ninguno en contra y 9 abstenciones. Para el ao de 1966 la Asamblea General aprob la resolucin 2160/XXI, con 98 votos a favor, 2 en contra y 8 abstenciones, en la cual se hace un llamado urgente a los Estados a fin de que realicen todo tipo de esfuerzos y adopten todas las medidas necesarias con miras a facilitar el ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos bajo dominio colonial. Por ltimo, el principio de la autodeterminacin e igualdad de los pueblos se defini y precis en la Declaracin de los Principios de Derecho Internacional, aprobada en 1970, y confirmada mediante la resolucin 2787/XXVI, del 6 de diciembre de 1971.
AUTOPSIA
I. (Del griego aytos, mismo, propio, y psis, vista). Sinnimo: necropsia (del griego nekros, muerto, y psis, vista). Examen anatmico de un cadver, con el objeto de reconocer las alteraciones de sus tejidos y establecer as las causas de la muerte. Consta de dos partes: el reconocimiento externo y el estudio del contenido craneotoracoabdominal. II. La reiteracin de las autopsias de cadveres humanos, a partir del siglo XV, cualquiera que fuese el fin a que con ellas se aspiraba, condujo al descubrimiento de anomalas o lesiones morbosas en el interior de los cuerpos disecados y despert en los mdicos el afn intelectual de ponerlas en conexin con la dolencia de que haba sucumbido el difunto, a fin de conocer con ms seguridad su causa continente y su patognesis. De tal afn nacer una de las ms fecundas vas para la conversin de la medicina en verdadera ciencia, el 'mtodo anatomoclnico'. Se distinguen, clsicamente, dos tipos de autopsia: la anatomopatolgica y la medicoforense, ambas con la finalidad primordial de esclarecer la causa de la muerte. La ltima, es decir, la medicoforense, ambas con la finalidad primordial de esclarecer la causa de la muerte. La ltima, es decir, la medicoforense, en auxilio de los rganos encargados de administrar justicia. La autopsia medicoforense debe ser metdica, completa y descriptiva, pues la experiencia ensea que 'no puede rehacerse nunca', segn la afortunada expresin de Pablo Zacchia, padre de la medicina forense. El procedimiento autpsico de orden mdico forense comprende adems del examen externo e interno del cadver, el estudio de las ropas que vesta y del lugar donde se encontraba, nica forma de poder establecer con un grado elevado de probabilidad la causa de la muerte y las circunstancias en que esta se produjo.
AUTOR DEL DELITO

I. En lo criminal, autor, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, que en este caso sigue lo establecido por el cdigo penal espaol, es la persona que comete el delito, o fuerza o induce directamente a otras a ejecutarlo, o coopera a la ejecucin por un acto sin el cual no se habra ejecutado. Cuando en la realizacin de un hecho delictivo hay una concurrencia de varias personas, cabe distinguir siempre entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores. A esa concurrencia de personas en el delito se la llama 'participacin criminal' (lato sensu), que abarca a quienes son autores y a quienes con cmplices e instigadores o
inductores (participacin stricto sensu), que dan origen a las formas de: autora, complicidad e instigacin, respectivamente. El problema de la concurrencia de personas no es propio del derecho penal, sino de cualquier hacer cotidiano. As, con frecuencia se dice que Fulano es autor de tal cosa, que Mengano es autor de tal otra, que Perengano cooper con Fulano en tal cosa y que Fulano indujo a Mengano a hacer tal otra. Los conceptos de autor, cmplice e instigador, por tanto, son tomados de la vida cotidiana de la realidad. El concepto de autor en una conducta de escribir una carta amorosa no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. Conviene, pues, distinguir quines intervienen como autores y quines como participes en la realizacin de un determinado hecho, en este caso de un hecho delictivo. II. Son diversos los criterios que se han desarrollado en la doctrina penal al respecto. Hay opiniones en el sentido de negar toda importancia a la distincin entre autores y partcipes, pues consideran a todos autores; parten del criterio de la causalidad y sostienen la teora del 'autor nico', al considerar autores a todos los que de alguna manera concurren en el delito, pero que son rechazadas por la mayora de la doctrina actual; el rechazo se plantea tanto desde el punto de vista poltico-criminal como desde el dogmtico: es un criterio que, adems de ampliar el mbito del injusto y de la culpabilidad, conduce a ciertas injusticias, en virtud de tratar igual a todos, no obstante que no todos tuvieron la misma intervencin; por otra parte, choca con los diversos conceptos y contenidos conceptuales de la estructura dogmtica del delito. Ms aceptacin tiene la concepcin 'diferenciadora' de autor, conforme a la cual, tanto en la ley como en la jurisprudencia y en la doctrina, deben hacerse las distinciones de todas aquellas personas que intervienen en la realizacin del hecho, tomando en consideracin la forma y el alcance de su intervencin, algunos siguiendo una direccin puramente objetiva, otros una puramente subjetiva y otros que abarcan ambos aspectos. De acuerdo con esto, se distinguirn los que realmente son autores de los que slo son partcipes. En los criterios diferenciadores, a su vez, se encontrar un concepto amplio o extensivo de autor y un concepto restringido; el primero es ms propio de los criterios extremos (objetivos o subjetivos). Un primer criterio eminentemente objetivo es el 'formalobjetivo', que parte de la consideracin de la accin descrita en el tipo para determinar quin es autor y, conforme a l, autor, es el que realiza o ejecuta la accin descrita en el tipo, y cmplice el que, o bien slo prepara, o bien ayuda en el momento de la realizacin del delito sin llevar a cabo un acto ejecutivo. Este criterio encuentra una primera crtica frente al problema de la llamada 'autora mediata', en aquellos casos en que el tipo
requiere que el sujeto ejecute 'en persona' la accin descrita; adems, porque en tratndose de la coautora slo abarca a aquellos que, por lo menos, realizan una parte del tipo. Ante las objeciones a la teora formal, se elabor otra como correctivo que es la teora 'material-objetiva', que se orient hacia la causalidad; segn ella, el autor es la causa, el cmplice, la condicin del resultado tpico (Feuerbach, Finger, Bar, Binding, etc.). El punto de partida de esta teora lo constituyen, por lo general, las doctrinas individualizantes de la causalidad, que estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y condiciones; pero, al aplicar criterios de las ciencias naturales, la postura resulta inadmisible; adems, cuando se hace valer la teora de la equivalencia de las condiciones esa distincin ya no es posible, cayendo a un concepto extensivo de autor. Ante el fracaso de este criterio, surge otro, ahora puramente subjetivo, para encontrar dicha distincin, y que, al explicar sin contradicciones el problema de la autora mediata, tuvo gran aceptacin en la jurisprudencia alemana. Esta nueva concepcin parte de la teora causal de la condicin, y, en base a ella, niega toda distincin objetiva entre la actividad del autor y la del cmplice; que la distincin ha de hallarse en el terreno subjetivo, en la actitud interna de los intervinientes. Segn ella, autor es el que acta con animus autoris y quiere el hecho como propio, y partcipe el que acta con animus socii y quiere el hecho como de otro; pero, para saber cundo se quiere el hecho como propio, se echa mano de un correctivo, el criterio del inters, de donde el autor es el que tiene inters en el hecho y partcipe el que no lo tiene. Por las consecuencias a que conduce la aplicacin de este criterio, resulta insostenible. Con el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal, sobre todo a partir de la aparicin de la teora de la accin finalista, surge tambin una propia concepcin para delimitar autora y participacin stricto sensu; tal es el criterio final objetivo o del dominio del hecho, conforme al cual autor es el que tiene el dominio del hecho, es decir, de la conducta descrita en el tipo, y partcipe el que determina dolosamente a otro (autor) a la comisin de un injusto doloso (instigador) o le presta ayuda o auxilio en la comisin del injusto doloso (cmplice), pero que no tiene el dominio del hecho. El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el 'si' y el 'como' del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto (Zaffaroni, Manual, p. 496). La teora del dominio del hecho, que se funda tanto en aspectos objetivos como subjetivos, viene a subsanar en gran medida los problemas que no resuelven los criterios anteriores y est acorde a los avances ms recientes de la ciencia jurdico-penal. Pero se trata de un criterio que se plantea fundamentalmente en el mbito de los delitos dolosos, ya que es en ellos donde se presenta el problema de delimitacin entre autores y participes. Para ser autor, en la generalidad de los
casos se requerir esta caracterstica: tener el dominio del hecho; pero hay tipos penales que, adems, exigen ciertas calidades para ser autor, en tales casos tendr que darse dicha calidad, como ser 'funcionario', por ejemplo, o que en el sujeto tenga que concurrir un especial elemento subjetivo diverso al dolo (nimo, propsito, etc.), en cuyo caso tambin debe darse. En tratndose de los delitos cultosos no se plantea el problema de delimitacin, porque no interesa saber quin tiene el dominio del hecho y quin no lo tiene; en los delitos culposos, de acuerdo con esta postura, slo hay autores o coautores. Autor en un delito culposo, es aquel que produce un resultado tpico mediante la realizacin de una conducta violatoria de un deber de cuidado. La autora, sobre todo en el sentido de la teora final objetiva, puede revestir diversas 'formas' a saber: la autora directa, la autora mediata y la coautora. Es decir, en la realizacin de la conducta tpica, sta puede llevarse a cabo en forma personal y directa por el sujeto que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho; pero tambin puede suceder que ste la haga valindose de alguien, que no comete injusto sino que acta como mero instrumento, o bien hacerla conjuntamente con otros que tambin tienen el dominio del hecho, es decir, que tambin son autores. Respecto del 'autor directo', segn lo anterior, no hay ya mayor problema: es aquel que tiene el poder de direccin sobre la configuracin del hecho, y es a quien en principio se refieren las reflexiones: 'al que', 'el que', 'a los que', 'a todo el que', etc., utilizadas en los diversos tipos penales de la parte especial del Cdigo Penal, ya que no hay injusto sin autor. El 'autor mediato' es el que para la realizacin del injusto se vale de otra persona que acta como mero instrumento, ya sea porque acta sin dolo, atpicamente o justificadamente, o incluso inculpablemente. En relacin a los casos de inculpabilidad, la solucin doctrinaria vara para los efectos de determinar si hay autora mediata o instigacin. El 'coautor' es aquel que, teniendo las calidades de autor, posee el codominio del hecho; es decir, en la coautora cada uno de los que llevan a cabo el hecho tpico conjuntamente son 'autores'. III. En el derecho penal mexicano, el CP se refiere al problema de la concurrencia de personas en la realizacin de un delito en el a. 13. En su fr. II se recoge el concepto de autor al hablarse de 'los que realicen (el delito) por s', mencin innecesaria segn algunos, pues el autor est obviamente aludido en cada tipo de la parte especial. La jurisprudencia mexicanas as como la doctrina, es bastante imprecisa a este respecto, lo que en mucho obedece a la imprecisin u oscuridad de la ley. Un avance legislativo muy considerable en esta materia, se manifiesta en el Cdigo Penal del Estado de Guanajuato (1977),
que en su a. 20 define lo que es autor en sentido estricto. Algo semejante se muestra tambin en el Cdigo Penal para el Estado de Veracruz de 1980 (a. 28) y en el nuevo Cdigo Fiscal de la Federacin de 1982 (a. 95).
AUTORIDAD
I. La palabra 'autoridad' (del latn auctoritas-atis: 'prestigio', 'garanta', 'ascendencia', 'potestad'; de auctor: 'hacedor', 'autor', 'creador'; a su vez de augeo, ere: 'realizar', conducir) significa dentro del lenguaje ordinario: 'estima, ascendencia, influencia, fuerza, o poder de algo o de alguno', 'prerrogativa', 'potestad', 'facultad'. Los usos jurdicos de 'autoridad' reflejan esa compleja polivalencia. La polisemia y la carga emotiva del vocablo 'autoridad' proviene de su antecesor latino auctoritas, el cual pertenece al patrimonio lingstico de la Roma arcaica, impregnado de con notaciones msticas y carismticas que han pervivido hasta nuestros das. II. Auctoritas aparece tanto en el ius privatum, en el ius publicum, como en el ius sacrum. La palabra auctoritas presupone un atributo o cualidad especial de alguien (auctor) o de un acto (rito, ceremonia o frmula): slo las acciones de ciertas personas o la realizacin de los actos apropiados producen los efectos que se les pretende atribuir. As se explica la autoridad de los colegios sacerdotales (auctoritas augurum, auctoritas pontificum) era necesario conocer la voluntad de los dioses antes de iniciar una actividad del Estado. En este mismo sentido se entiende la sancin, voto o aprobacin del Senado (auctoritas patrum) sin cuya garanta ciertos actos pblicos no tenan efecto. Lo mismo puede decirse de la auctoritas del pater familias o del tutor. Con el correr del tiempo todas las magistraturas, colegios y dems corporaciones (prefectos, ediles, pretores, jueces, jurisconsultos, etc.) tenan su auctoritas, y llamamos as a la fuerza u obligatoriedad de sus actos o resoluciones (p.e. auctoritas rei iudicatae: autoridad de cosa juzgada). En su conjunto la auctoritas atribuida a todas las magistraturas expresa todas las potestades y funciones de la administracin romana, la cual, posteriormente, habra de desembocar en la summa potestas hecha manifiesta en la autoridad del emperador (auctoritas principis) llamado por ello augustus. La supremaca imperial condujo a la soberana autoridad del Estado, a la maiestas, que Bodino habra de llamar en la Baja Edad Media: 'soberana'. De ah, 'autoridad' se aplica, por extensin, a todo aquello que es manifestacin del poder del Estado.
III. Los juristas entienden por 'autoridad': la posesin de quien se encuentra investido de facultades o funciones o la persona o cosa que goza (o se le atribuye) 'fuerza, ascendencia u obligatoriedad'. Por extensin la expresin se aplica para designar a los individuos u rganos que participan del poder pblico, nombrando as a los detentadores (legtimos) del poder. De lo anterior se desprende que el significado persistente de auctoritas expresa, primeramente, 'ascendencia, fuerza, vinculo'; en segundo lugar, manifiesta capacidad, atributo, potestad funcin; por ltimo, se refiere a los individuos o entidades investidos de estas facultades o funciones. Estos tres significados descriptivos (estrechamente relacionados entre s) reciben la carga ritual, mgica o ideolgica que rodea los usos de 'autoridad'. El significado jurdico relevante de la nocin de autoridad presupone la idea de una investidura (i.e. potestad, funcin). La nocin de autoridad jurdica gira, as, alrededor del concepto de facultad la cual indica el poder o capacidad de un individuo (o grupo) para modificar la situacin jurdica existente. El concepto jurdico de autoridad indica que alguien est facultado jurdicamente para realizar un acto vlido, presupone la posesin de capacidad o potestad para modificar vlidamente la situacin jurdica de los dems. El orden jurdico otorga a los individuos investidos como rganos del Estado, a los que se les denomina 'autoridades' (obrigkeitliche Organe), la facultad de obligar (o permitir) a los dems mediante actos de voluntad (Kelsen). X tiene autoridad sobre Y, si, y slo si, X puede hacer que Y haga o se abstenga de hacer algo (esto es, slo si X est facultado para cambiar la situacin jurdica de los dems). De esta forma, las relaciones de autoridad no son sino relaciones de dominio, donde se presenta la posibilidad de imponer la voluntad de uno a la conducta de los dems. Pero slo el dominio ejercido por los rganos del Estado es un dominio en virtud de autoridad (Weber). Un individuo (o grupo) tiene autoridad si su poder descansa en el orden jurdico de la comunidad, si es la autoridad legtima. Es de esta manera como se identifica autoridad (la autoridad en una determinada comunidad) con la 'fuerza' o 'poder' del orden jurdico: el 'monopolio' legtimo del poder. En esto ltimo reside el criterio que subyace detrs de expresiones como 'autoridad regular', 'autoridad constituida' 'autoridad legtima', etc. En tanto institucin social el derecho manifiesta su autoridad en formas diversas. La autoridad del derecho es independiente, ltima (su autoridad no proviene de ninguna otra autoridad). La autoridad del derecho es exclusiva y excluyente. La autoridad del derecho es primaria. El derecho reclama autoridad para regular toda forma de comportamiento; reclama autoridad para prohibir, permitir o
imponer condiciones a la actividad de otras instituciones sociales (partidos polticos, iglesias, etc.). El derecho manifiesta su autoridad proscribiendo o legitimando las actividades de las dems instituciones sociales (Raz).
AVAL
I. (Del francs aval - valoir, que debe valer y este del latn ad vallem, abajo; ad valere, fortificar, reforzar.) Genricamente el aval es el acto jurdico y tambin el documento en que ste consta y por el que se garantiza la solvencia religiosa, poltica o econmica de una persona determinada. Jurdicamente, consiste en la firma que se consigna en un ttulo para garantizar su pago total o parcial, en caso de no realizarlo la persona principalmente obligada a ello (a. 109 LGTOC). II. Sin poder precisar el momento de su nacimiento, el uso de esta institucin se difundi ampliamente en las ferias medievales; cuando tenan que liquidarse operaciones y el acreedor desconfiaba del deudor, aqul exiga la firma de un banquero o de persona reconocida, frecuentemente en un segundo o tercer ejemplar, obligndose ste sin poder invocar excepcin alguna. La garanta en acto por separado se regia por normas del derecho civil y permaneca la obligacin de solidaridad. III. Al nacimiento de un ttulo de crdito, el tomador slo cuenta con la responsabilidad del girador y en el caso de la letra de cambio con la del aceptante, sin embargo, para evitar las eventualidades que pueda sufrir el patrimonio de su o sus deudores, suele exigir una garanta anticipada asegurando el pago de su crdito. As pues, en derecho cambiario es posible la existencia de una garanta adicional, la del aval. Podemos afirmar que la fianza es al derecho civil lo que el aval es al derecho cambiario. Claro este ltimo con su rigor caracterstico. As pues, el aval es una garanta tpicamente cambiaria que por el principio de la literalidad tiene que constar en el propio documento. Es tambin, como dice Bolaffio, una garanta objetiva porque se extingue un crdito cambiario objetivamente considerado y no una particular obligacin cambiaria (aa. 110 y 11 LGTOC). El aval expresa siempre una relacin de garanta porque su finalidad es precisamente garantizar el pago de la letra. El avalista no se propone como el librador, asumir una obligacin
de hacer pagar o de pagar por s mismo la letra que crea, ni se propone como aceptante asumir la deuda cambiaria, accediendo a la invitacin que se le hace para que acepte la letra. Al contrario, el aval da por supuesta la existencia del ttulo ya creado y que nadie nos obliga a firmar y en el que intervenimos espontneamente para asegurar un buen fin (Garrigues). Se trata de una garanta cambiaria formal, porque debe ajustarse a las solemnidades legales; abstracta, porque permanece ajena a la causa; objetiva, porque no garantiza al avalado sino el pago de la letra a favor de su portador legtimo; autnoma, porque subsiste independientemente de la obligacin garantizada, salvo que sta se halle viciada formalmente; limitada, porque a voluntad del avalista cubre parcial o totalmente el importe de la obligacin cambiaria (Cmara). Constituye -aade este autor- un acto jurdico unilateral, abstracto y completo de naturaleza cambiaria que obliga autnoma, distinta y personalmente al avalista para el pago de la obligacin. Estas premisas permiten entender con exactitud la naturaleza jurdica del aval y diferenciarle de la fianza. Sin embargo, la principal diferencia con la fianza es que en sta se aplica el principio de que -lo accesorio sigue la suerte de lo principal-, mientras que en el aval -lo accesorio no sigue a lo principal-, es decir, ambas obligaciones, la del avalista y la del avalado, son principales, autnomas e independientes (Cervantes Ahumada). As pues, el aval es un negocio jurdico bilateral. Bilateral en el sentido de que coinciden dos voluntades, avalista y tenedor, pero unilateral por razn de la obligacin que engendra y que grava solamente al avalista. 1. Elementos personales. Avalista: quien otorga la garanta (un tercero o alguno de los signatarios del ttulo, a. 110, LGTOC) y avalado: por quien se presta la garanta (librador, tomador, endosantes). Se entiende que quien presta el aval debe ser capaz cambiariamente y tener libre disposicin de sus bienes (a. 2802, CC). 2. Elementos reales. La existencia material de un ttulo de crdito y de una obligacin cambiaria principal. 3. Elementos formales (forma y frmula del aval). La firma del avalista escrita en el ttulo (ad solemnitatem) o en hoja que se le adhiera, es suficiente. Sin embargo, es usual que se acompae de la expresin 'por aval' u otra equivalente (a. 111, LGTOC). Cuando el aval se consigna en documento por separado, se convierte en una fianza ordinaria. Adems, el avalista indicar por quin y por cunto otorga la garanta y estar obligado con todos los acreedores del avalado; pero ser acreedor de ste. A falta de indicacin por quin y por cunto se confiere el aval, se entiende concederse por el aceptante, en su defecto por el girador y por el importe total del documento (aa. 113 y 112, LGTOC). En el caso del pagar, se
entender a favor del suscriptor (a. 174, 2 pfo., LGTOC). Puede avalarse un ttulo incoado o incompleto, su validez est sujeta a que se complete el documento o a la futura existencia de la firma principal. El aval tambin opera para el cheque (a. 196, LGTOC). 4. Clases de aval: A. Por la persona avalada a. Aval del aceptante b. Aval del librador c. Aval del endosante B. Por la amplitud de la garanta a. Limitado en cuanto al tiempo en cuanto a la persona determinada (a. 113 LGTOC). en cuanto a la cantidad (a. 112 LGTOC). b. Ilimitado cuando el avalista responde en los mismos trminos que el avalado. 5. Caractersticas: A. Accesoriedad. Presupone la existencia formal de la obligacin. El aval garantiza precisamente a sta. En este sentido autonoma y accesoriedad se complementan. B. Solidaridad. La obligacin del avalista es solidaria con la de aquel cuya firma garantiza y 'su obligacin es vlida aun cuando la obligacin garantizada sea nula, por cualquier causa que no sea la de vicio de forma' (a. 114, LGTOC). Una vez acreditado el incumplimiento del deudor principal, la obligacin ya es solidaria, de modo tal que formalizado el protesto se puede perseguir ya al avalista, sin que operen los beneficios de orden y excusin que el derecho comn otorga al fiador (a. 2814, CC). C. Unilateralidad. Ya que el nico obligado es el avalista, sin que se descarten los derechos subrogatorios. D. Reintegrabilidad. Posibilidad de que el avalista recobre del avalado el crdito que ya pag. 6. Aplicacin de normas. Por ser una obligacin de garanta, se aplican al aval, las disposiciones generales del Cdigo Civil relativas a la fianza, siempre que no contradigan la naturaleza de la obligacin cambiaria. As, el aval no puede concederse por una suma mayor a la debida por el avalado y en caso de que as suceda, slo es vlida hasta el monto de lo debido (a. 2799, CC). El aval puede prestarse sin que el avalado lo solicite o tenga conocimiento de su existencia (aa. 2828 y 2832, CC); el aval no puede extenderse ms all de los lmites en los que fue prestado; el aval comprende las cuestiones accesorias del adeudo: intereses y dems aspectos considerados por la ley (a. 2829, CC). En ese orden de ideas, el avalista puede accionar contra su avalado utilizando la accin subrogatoria que le concede la ley comn (a. 2830, CC). No debemos olvidar la disposicin
relativa a que el aval queda liberado, cuando por causa del acreedor (portador del ttulo) no puede realizarse en su favor la subrogacin de los derechos y garantas que asisten al crdito cambiario (a. 2821 CC). 7. Efectos del aval: A. Relaciones entre avalista y tenedor. Como ya mencionamos, el avalista al quedar obligado solidariamente con aquel cuya firma ha garantizado, asume una obligacin cambiaria directa frente a cualquier tenedor legtimo y, por lo tanto, el tenedor puede proceder indistinta y simultneamente contra el avalista y el avalado. En cuanto a la excepciones que puede oponer el avalista al tenedor, dice el a. 116 LGTOC, que la accin contra el avalista se sujetar a los mismos trminos y condiciones a que lo est la accin contra el avalado. Ello obviamente significa que el avalista no puede oponer las excepciones que el avalado pudiera oponer al ejecutante cambiario, sino tan slo las que enumera el a. 8 LGTOC. As pues, si el avalado es el aceptante, el tenedor no necesita levantar el protesto para exigir el pago del avalista, puesto que no lo levant para obtener el pago del aceptante. Por el contrario, si el avalado es el girador u otro obligado indirecto, el tenedor, si no levanta el protesto (a. 139, LGTOC), pierde su accin contra el avalista; ya que si el avalista pagara, no se reembolsara de lo pagado, pues el avalado y sus garantes se negaran a pagar por haber caducado la accin de regreso (a. 160 fr. II, LGTOC). Sencillamente si el tenedor del ttulo no tiene accin contra el avalado, no la tiene tampoco contra el avalista. La accin cambiaria contra el avalista puede ejercitarse durante todo el tiempo que la ley permite, antes de declarar su prescripcin. Sin olvidar que la misma ley prev los plazos de caducidad. B. Relaciones entre avalista y los dems obligados. El a. 115 LGTOC establece que el avalista que paga el ttulo adquiere los derechos inherentes a ello, contra el avalado y contra aquellos que estn obligados cambiariamente con este ltimo. Ello significa que el avalista al pagar la letra, se convierte en titular de la misma y puede por ello accionar en contra del avalado y en contra de los obligados anteriores para con ste, no los posteriores que se opondran contraponindole su propia responsabilidad. El avalista del aceptante slo contra ste puede repetir lo pagado. Si existen varios avalistas, las relaciones entre ellos se rigen por el tipo de obligaciones que asuman. La relacin de un avalista con otro avalista es la misma que existe entre avalista y avalado, sin que el avalista-avalado pueda accionar contra su avalista, en el caso de que pagar, ya que este ltimo slo garantiz el pago por aqul y por los obligados anteriores
(Rodrguez y Rodrguez). Habiendo coavalistas, cualquiera de ellos est obligado al pago sin que exista entre los mismos un derecho regresivo cambiario (a. 159, LGTOC), aunque s una accin de regreso civil (a. 1999, CC). IV. En derecho bancario. Tratndose de una apertura de crdito -de firma-, el a. 297 LGTOC prev la posibilidad de que el acreditante contraiga una obligacin por cuenta del acreditado, al firmar un ttulo de crdito como aval.
AVERIGUACIN
I. Accin y efecto de averiguar (del latn ad, a, y verificare: de verum, verdadero y facere, hacer). Indagar la verdad hasta conseguir descubrirla. El vocablo es utilizado, en su forma ms general y ordinaria, en referencia a la esfera procesal penal. El a. 1 del CFPP, al establecer los distintos periodos del procedimiento penal, seala en su fr. I el de la averiguacin previa, que comprende las diligencias necesarias para que el Ministerio Pblico pueda determinarse en orden al ejercicio de la accin penal. Esta etapa de averiguacin previa tambin recibe la denominacin de preliminar, las actuaciones son realizadas, en sede administrativa, por el Ministerio Pblico. La fase de averiguacin comprende desde la denuncia o la querella (que pone en marcha la investigacin) hasta el ejercicio de la accin penal, con la consignacin, o -en su caso- el acuerdo de archivo con la conclusin de la averiguacin, o la determinacin de reserva, que solamente suspende la averiguacin. La averiguacin tiene por objeto que el Ministerio Pblico practique todas las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del diligenciado, en definitiva se trata de una preparacin para el ejercicio de la accin penal. La averiguacin comporta, por consiguiente, todas las actuaciones necesarias para el descubrimiento de la verdad material, de la verdad histrica.
AXIOLOGA JURDICA
I. La palabra axiologa (del griego Elos, valor y noyos, razn), se ha introducido en la filosofa de este siglo para designar la teora de los valores.
II. La axiologa comprende por una parte el conjunto de ciencias normativas y por otra la crtica de la nocin de valor en general. Naci como una consecuencia de la separacin kantiana entre el mundo del ser y l mundo del deber ser, de acuerdo con la cual la filosofa se divide en dos grandes partes: la ontologa (estudio del ser) y la axiologa (estudio del deber ser o del valor). III. La teora de los valores cuenta con dos posturas fundamentales: la subjetiva que entiende al valor como la cualidad que reviste una cosa al ser ms o menos apreciada (como valor de uso, o valor de cambio); y la objetiva, que entiende al valor como el carcter que tiene una cosa por el que satisface cierto fin. Entre los autores que siguen la primera postura cabe destacar a W. Dilthey, B. Russel, G. Simmel, R.B. Rerry; entre los autores objetivistas destacan: H. Rickert, M. Scheler y N. Hartmann. ltimamente se ha dado la tendencia de considerar la axiologa como una profundizacin de la ontologa, para lo cual se concibe el valor en relacin con el concepto tradicional (tomista) del bien. Se dice entonces que el bien es el ente concreto, el soporte del valor, y que el valor es la bondad o valiosidad, lo que hace que el ente sea bueno. IV. La axiologa jurdica tambin llamada estimativa jurdica, no es ms que la teora de los valores aplicada al estudio de los fines (o valores) propios del derecho, o sea la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica. V. Entre los filsofos del derecho mexicanos se ha recibido la axiologa jurdica con algunas discrepancias. Garca Mynez, siguiendo la postura neokantiana, divide la filosofa en ontologa y axiologa e incluye la filosofa del derecho como una parte de esta ltima. La axiologa jurdica la concibe como una rama de la filosofa del derecho encargada 'de descubrir los valores propios del Derecho' (Introduccin, p. 115). Los valores jurdicos son algo ajeno a la nocin del derecho (cuya determinacin se deja a la 'Teora Fundamental del Derecho'), pero constituyen tambin fines 'a cuya realizacin debe aspirar el orden jurdico positivo'. Recasns acepta una mayor incidencia de los valores en lo jurdico, aunque sin llegar a afirmar que stos forman parte de la esencia del derecho. Dice que 'no cabe entender el sentido de lo jurdico s prescindimos de la referencia a ideales de justicia' y que si se eliminar la referencia a los criterios estimativos del derecho 'el mismo derecho positivo nos aparecera como imposible', 'se habra evaporado su esencia jurdica, es decir lo que el derecho tiene de derecho'. No obstante, afirma: 'la definicin del derecho no alberga dentro de s los supremos valores jurdicos' nicamente 'los mienta, se refiere a ellos
intencionalmente' (Filosofa, pp. 380 y 381). En cuanto a la esencia del valor, Recasns sigue la idea de M. Scheler de que los valores son 'ideas a priori objetivas' (Filosofa, p. 461). Preciado Hernndez rechaza la separacin tajante entre el ser y el deber ser, por lo que rechaza tambin la axiologa jurdica como una parte de la filosofa del derecho que estudia los valores jurdicos sin conexin con el ser del derecho (Lecciones, pp. 38 y 39). Para l, los valores son 'entes de razn, objetos ideales desde el punto de vista de su forma, pero tienen su fundamento en la realidad, expresan y postulan un orden ontolgico'. De conformidad con esto, concibe los valores jurdicos como parte de la esencia del derecho, y propone esta definicin del mismo, 'el derecho es la ordenacin positiva y justa de la accin al bien comn' ibidem, pp. 266 y 268).
BALANCE
I. Operacin contable peridica, por la que se determinan y resumen en forma ordenada, los saldos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el capital de una empresa, as como las ganancias y prdidas producidas en ese periodo. La historia de un negocio, desde su nacimiento hasta su liquidacin, se inserta en el documento que, en trminos jurdicos se denomina 'sistema financiero', que corresponde a lo que en nomenclatura contable, se designa como 'balance'. II. La LGSM en sus aa. 172 al 177, previene la obligacin de las sociedades annimas bajo la responsabilidad de los administradores y comisarios, de presentar a la asamblea de accionistas, anualmente, un informe que incluya, entre otros conceptos, la declaracin y explicacin de las principales polticas y criterios contables y de informacin seguidos en la preparacin de la informacin financiera, un estado que muestre la situacin financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; un estado que muestre los cambios en la situacin financiera durante el ejercicio; un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio y las notas que sean necesarias para completar o aclarar la informacin que suministren los estados anteriores. A la informacin anterior se agregar el informe de los comisarios, respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la presentada por el consejo de administracin (a. 166 fr. IV). III. La falta de presentacin oportuna del informe, ser motivo
para que la asamblea general de accionistas acuerde la remocin del administrador o de los comisarios, sin perjuicio de que se les exijan las responsabilidades en que respectivamente hubieran incurrido. IV. Toca a la asamblea ordinaria de accionistas, la obligacin de discutir, aprobar y modificar el balance (a. 181 LGSM), mismo que debe practicarse dentro de los tres meses contados desde la conclusin del ejercicio (ibid 173). La aprobacin de la operacin contable, causa diversas consecuencias, a saber: a) la distribucin de utilidades entre los socios, ya que la ley previene que la misma slo podr realizarse despus de que hayan sido debidamente aprobados los estados financieros que las arrojen (a. 19 ibid); b) la formacin del fondo de reserva (a. 20 ibid); c) el ejercicio de las acciones personales que, contra los socios, pretendan incoar sus acreedores particulares, toda vez que la propia ley establece que stos no podrn hacer efectivos sus derechos, sino sobre las utilidades que correspondan a su deudor, segn los correspondientes estados financieros (a. 23 ibid). V. Quince das despus de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado dicho informe, deber mandarse publicar en el peridico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el DO de la Federacin. Se depositar copia autorizada del mismo en el Registro Pblico de Comercio. Si se hubiere formulado en trmino alguna oposicin contra la aprobacin del balance, se har la publicacin y depsito con la anotacin relativa al nombre de los opositores y el nmero de acciones que representen (v. aa. 196, 197, 201 a 205 LGSM). VI. El CCo, en sus aa. del 33 al 46, hace referencia a la obligacin de los comerciantes de llevar la contabilidad mercantil, i. e., una lista de sus activos y pasivos que, por definicin deben siempre estar en equilibrio, o sea tener totales idnticos. VII. En diversas leyes bancarias (v. LIF, LIC, Estatutos del Banco de Mxico, as como la LIR) se previenen las formalidades que han de revestir los estados financieros de las instituciones bancarias, de seguros, afianzadoras, arrendadoras financieras, fiduciarias, etc., as como los periodos en que han de practicarse, p. e., remitimos a los aa. del 41 al 49 de los Estatutos del Banco de Mxico; aa. 61, 64, 65 y passim de la LIF; a. 58 fr. I de la LIR. VIII. En la nomenclatura contable, se encuentran las siguientes definiciones:
1. Balance general: el estado demostrativo de la situacin financiera de una empresa, a una fecha determinada, preparado de acuerdo con la contabilidad y documentacin respectiva, que incluye al activo, al pasivo y al capital contable. En el 'sistema continental', llamado as por haberse usado primeramente en el continente europeo, el activo se presenta en el lado izquierdo del balance, mientras el pasivo y el capital contable se hacen aparecer en el lado derecho. En el sistema ingls se invierte esta colocacin. 2. Balance general comparativo: estado financiero en el que se comparan los diferentes elementos que lo integran, en relacin con uno o ms periodos, con el objeto de mostrar los cambios en la posicin financiera de una empresa en relacin con los periodos comparados y facilitar el estudio de tales cambios. 3. Balance general condensado o concentrado: el que se prepara incluyendo ciertos renglones de carcter anlogo, en uno solo. 4. Balance general consolidado: aquel en que se combinan los datos correspondientes a los balances generales particulares de una campaa matriz y de sus empresas filiales, despus de eliminar los saldos intercompaas de las empresas afiliadas. Este tipo de balance se prepara con objeto de mostrar clara y correctamente la situacin financiera del grupo de empresas afiliadas, considerado como una unidad econmica. 5. Balance general dando efecto a ciertas operaciones: se usa para describir un balance general basado en cuentas ya existentes y en el que se da efecto retroactivo a ciertos actos o contratos, ya sea que estn consumados despus de la fecha del balance ordinario o que estn por llevarse a cabo en virtud de convenios o resoluciones formales, como en el caso de reorganizaciones financieras, fusiones de sociedades, emisiones de obligaciones, etc. En esta clase de balances, el contador pblico puede expedir un dictamen siempre que los convenios o contratos hayan sido firmados por personas o compaas capaces de llevarlos a cabo, que no medie entre la fecha del balance y la de la operacin un plazo demasiado largo, que el contador se cerciore o investigue acerca de si no ha habido ninguna operacin o acontecimiento que, en el intervalo, haya afectado adversamente la situacin financiera de la empresa, que el carcter del balance y de la operacin se haga constar expresamente en el encabezado y que en el informe o certificado se establezca claramente el propsito del balance formulado. El contador debe evitar dictaminar un balance en el que se tomen en consideracin operaciones en perspectiva, sobre las cuales no existe un convenio formal a la fecha de expedicin del dictamen correspondiente, salvo en el caso de que se trate de presentar la aplicacin de los productos que se obtengan mediante nueva 'financiacin' del negocio y que tal aplicacin se muestre de modo claro y completo en el balance, en el
informe o en el dictamen y siempre que el contador est convencido de que los fondos pueden ser obtenidos y aplicados en la forma correspondiente. Tambin se puede presentar y dictaminar un balance de esta naturaleza, cuando se formule para dar efectos o tomar en consideracin las aplicaciones de resultados aprobados por una asamblea de accionistas, celebrada con posterioridad a la fecha del balance anual. 6. Balance general de un fondo: el balance general que contiene el activo, el pasivo y el importe neto de un fondo especial p. e.: de un fondo de amortizacin, de un fondo para auxilios, de un fideicomiso, de un fondo de beneficencia, etc. 7. Balance general en forma de cuenta: aquel en que se presenta de un lado el activo y del otro el pasivo y el capital contable.8. Balance general en forma de reporte: aquel en el que primeramente se presenta al activo, abajo al pasivo, cuya suma se resta del importe del primero, quedando como diferencia el capital contable. 9. Balance general estimativo: es un balance general preparado con datos incompletos y que usualmente comprende datos aproximados, sujetos a rectificacin. 10. Balance general no dictaminado: el balance general en el que no consta o al que no se acompaa, el dictamen de un contador pblico. 11. Balance general pro-forma: esta locucin se refiere ms bien a la forma que a las cifras del balance general. Significa un balance sujeto a revisin, modificacin o ampliacin, antes de ser aprobado definitivamente para ser presentado como un documento oficial. Usualmente est basado en datos correctos y completos y en esto se distingue de un 'balance general estimativo', que invariablemente se formula con datos incompletos o aproximados. 12. Balance general tentativo: el estado preparado en la forma de un balance general, pero sin que sus datos hayan sido tomados precisamente de los libros de contabilidad y el cual tiene por objeto mostrar la condicin resultante, si se tomarn en consideracin algunas suposiciones. El significado es un tanto vago, pero en general indica que el auditor no asume ninguna responsabilidad y que tal balance no puede ser considerado ms que como una simple presuncin. IX. El concepto de balance estimamos que tambin debe estudiarse desde diversos aspectos que son: el contable, el jurdico y el econmico, podemos ensayar su definicin acorde con las ideas que a continuacin se expresan: La tcnica contable moderna llama al balance estado de situacin financiera y al estado de prdidas y ganancias, estado de resultados; sin embargo, como la legislacin les llama con un nombre tradicional, as lo usaremos Las reformas a la LGSM aa. 172 al 177, publicadas en el
DO de 23 de enero de 1981 se refieren ya no al balance de las sociedades annimas sino a la informacin financiera y cambian un poco los conceptos de estados financieros. Los administradores no presentarn a la asamblea ordinaria de accionistas un balance, sino una informacin que incluya lo siguiente: 'A) Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, as como sobre las polticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes. B) Un informe en que se declaren y expliquen las principales polticas y criterios contables y de informacin seguidos en la preparacin de la informacin financiera. C) Un estado que muestre la situacin financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio. D) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio. E) Un estado que muestre los cambios en la situacin financiera durante el ejercicio. F) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio. G) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la informacin que suministren los estados anteriores. A la informacin anterior se agregar el informe de los comisarios a que se refiere la fraccin IV del artculo 166.' (a. 172 LGSM). Adems el a. 177 habla de estados financieros anexos al informe financiero y, por otra parte, el a. tercero transitorio del decreto de reformas dice que a partir de la vigencia de dicho decreto, todas las expresiones de las leyes mercantiles en que se hable del balance general o cualquier otra expresin equivalente como documento de informacin financiera, se entendern en el sentido de que dichas expresiones incluyen los estados y notas determinadas en los incisos c) a g) del a. 172 reformado de la LGSM; sin embargo, resulta que hay leyes mercantiles especiales y posteriores a la de sociedades mercantiles que continan hablando de balance, por lo cual es conveniente a futuro, hablar de los estados financieros de las instituciones de crdito y organizaciones auxiliares.
BALANZA DE PAGOS
I. La balanza de pagos es el documento de cuenta de un pas dado, que proporciona el cuadro del conjunto de operaciones o transacciones econmicas que han sido realizadas entre residentes de dicho pas y del extranjero, durante un periodo determinado (un trimestre, un ao), y por lo tanto las relaciones
entre los pagos que salen del pas y los que entran en l. Se trata de una contabilidad de transacciones, cuya forma de presentacin ha variado durante siglos. La contabilidad del comercio exterior se desarrolla en los siglos XVI y XVII, sobre todo por influencia de los mercantilistas que dan gran importancia a la balanza comercial. Concebida primero como simple cuenta de caja, donde aparecen los pagos e ingresos en oro y divisas, efectuados por el banco encargado de asegurar la convertibilidad de la moneda, este documento se ha modificado en profundidad a fin de adaptarse a las necesidades del anlisis econmico. II. La balanza general de pagos suele subdividirse en una serie de balanzas parciales: 1. La balanza comercial establece las relaciones entre las importaciones de mercancas destinadas a un pas dado, y las exportaciones de mercancas provenientes del mismo, con exclusin de las que se hallan en trnsito o sujetas a reexportacin. Se la establece tradicionalmente a partir de las estadsticas aduaneras. 2. La balanza de servicios describe los intercambios de servicios correspondientes al turismo, a los transportes, especialmente el martimo y el areo, ligados al comercio exterior, y los gastos accesorios, como seguros, mantenimiento, ocasionados por la circulacin de mercancas. 3. La balanza de ingreso de inversiones describe el activo de capitales nacionales invertidos en el extranjero, y el pasivo de ingresos pagados al exterior por inversiones realizadas en el pas. Ella puede incluir slo inversiones de cartera, o tambin ingresos provenientes de inversiones directas. Los movimientos de capitales pueden desagregarse segn la naturaleza de los fondos, o segn la calidad de los tenedores. 4. La balanza de pagos de transferencia o de donaciones y otras transacciones unilaterales, ya sea del sector pblico o del sector privado. Estas cuatro balanzas constituyen en conjunto la balanza de operaciones corrientes. El pago del saldo resultante es asegurado por el conjunto de movimientos de capitales y de oro monetario, registrado por: 5. La balanza de operaciones en capital. sta registra las transacciones representando cambios en la situacin acreedoradeudora del pas en cuestin, los movimientos de activos y pasivos y de oro monetario. Estos movimientos son reagrupables de diversos modos, que tienen en cuenta: el objeto, la duracin, el rgimen. III. La balanza de pagos es forma de registro de un contenido regulado por el rgimen jurdico de Mxico en diferentes aspectos y niveles, en especial los referentes a comercio exterior, inversiones extranjeras, moneda y crdito.
BANCA
I. (Del germnico Bank = banco.) Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es el comercio que principalmente consiste en operaciones de giro, cambio y descuentos, en abrir crditos y llevar cuentas corrientes y en comprar y vender efectos pblicos, especialmente en comisin. II. Antecedentes histricos de la banca se encuentran en Egipto, Babilonia, Grecia, Roma, Bizancio, la Europa Medieval. Precursores ms inmediatos son la Banca de Venecia (1171), la de Amsterdam (1609), la de Inglaterra (1694), y otras instituciones en rpido desarrollo durante los siglos XVIII y XIX, en concordancia con la rpida expansin de la industria, el comercio y el intervencionismo estatal, y bajo formas distintivas segn las caractersticas especficas de la economa, la sociedad y el rgimen poltico de los diferentes pases. III. Se trata de la actividad econmica referida primordialmente a operaciones con dinero e instrumentos de crdito. Esta actividad se organiza y cumple bajo forma del tipo de empresa que hace su profesin habitual de la recepcin de dinero del pblico, bajo las modalidades de depsitos aceptados u otras, sujetos al retiro o transferencia por cheques; fondos que aqulla emplea por su cuenta en operaciones de descuento, en operaciones de crdito, o en operaciones financieras. La banca conjuga as esencialmente dos tipos de operaciones cuya ligazn caracteriza su actividad: la gestin de los fondos depositados y el otorgamiento de crditos. Esta actividad implica adems la posibilidad para la banca, por una parte, de creacin de moneda documental a travs de los crditos otorgados que a su vez generan nuevos depsitos; y por la otra, el recurso a diversos medios de otorgamiento de crdito (creacin de moneda, transformacin de depsitos a la vista o de ahorro liquido). La categora banca se desagrega as, en la realidad y en la diversidad de pases, segn una amplia variedad de tipos y funciones primordiales: comercial (prstamos, inversiones, depsitos, ahorros); de fomento (construccin, vivienda, hipotecas); de seguros; financiera, industrial; agropecuaria, nacional, internacional. La intensificacin y estrechamiento de las relaciones econmicas internacionales, y los problemas que en tales niveles se plantean en cuanto a operaciones de crdito, de inversiones y de transacciones monetarias entre pases y regiones y a escala global, han multiplicado el nmero e
importancia de las instituciones de banca internacional: Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento o Banco Mundial; Banco Internacional de Cooperacin Econmica y Banco Internacional de Inversiones (instituciones del Consejo de Ayuda Econmica Mutua o COMECON); Banco Interamericano de Desarrollo; Banco Europeo de Inversiones (Comunidad Econmica Europea), etc.
BANCO
I. (Del germnico Bank, asiento; por referencia al que en las ferias medievales ocupaban los cambistas.) Noticia histrica. Aunque se dice que a mediados de la etapa colonial operaron en la Nueva Espaa varios bancos privados, y que bajo el reinado de Carlos III se cre, como entidad pblica, el Banco de Avo de Minas, informacin fidedigna permite afirmar que el 2 de junio de 1774 se autoriz la creacin del Monte de Piedad de nimas, y que el mismo monarca expidi la Real Orden del 19 de julio de 1782, en la que se ordenaba el cumplimiento, en lo conducente, de la Cdula Real por la que se acababa de constituir el Banco de San Carlos, germen del actual Banco de Espaa. Correspondi al ya citado Monte de Piedad efectuar la primera emisin autctona de billetes. A partir de la proclamacin de la independencia se proyectaron y funcionaron numerosos bancos, que corrieron suerte muy desigual; los ms importantes fueron el Banco de Avo, creado por un decreto del Congreso fechado el 16 de octubre de 1830, y el Banco Nacional de Amortizacin, que se conoci como Banco del Cobre, creado por ley de 17 de enero de 1837 con el principal propsito de amortizar los numerosos tipos de moneda de ese metal, que sin control alguno circulaba. El ms antiguo de los bancos actuales, Banca Serfn, data de 1864, ao en el que se estableci en el pas, como sucursal del Banco de Londres, Mxico y Sudamrica. Al estallar el movimiento armado de 1910 operaban en el pas veintinueve bancos, de los cuales veinticuatro eran emisores, que fueron disueltos y liquidados, ante el inminente establecimiento del banco nico de emisin previsto por el a. 73, fr. X, de la reciente C. Tras de varios titubeos, por ley de 25 de agosto de 1925 se cre el actual Banco de Mxico, con un capital de cien millones de pesos, oro, y con cinco fines principales: 1) emitir billetes; 2) regular la circulacin monetaria, los cambios sobre el exterior y la tasa del inters; 3) redescontar documentos mercantiles; 4) encargarse del servicio de Tesorera del Gobierno Federal; 5) efectuar operaciones de depsito y de descuento.
II. Evolucin legislativa. La primera ley bancaria mexicana fue la Ley General de Instituciones de Crdito, de 1897, que slo atribua tal carcter a los bancos de emisin, hipotecarios y refaccionarios. Corta vida tuvieron las posteriores Ley General de Instituciones de Crdito y Establecimientos Bancarios, de 24 de diciembre de 1924, as como la de igual nombre de 1926, y la Ley General de Instituciones de Crdito, de 1932; la ulterior LIC, de 1941, con numerosas y profundas reformas, mantuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1982, pues, a raz de la expropiacin de las acciones bancarias, decretadas el 1 de septiembre de 1982, y particularmente con motivo de la posterior estatizacin de los servicios bancarios, el da 1 de enero de 1983 entr en vigor la LRSPB, que a su vez fue abrogada por la vigente, del mismo nombre, que se public en el DO del 14 de enero de 1985 y al da siguiente cobr efectos de ley positiva. III. Rgimen legal. Aunque la LRSPB emplea, aparentemente con acepciones diversas, los vocablos banca y crdito, no establece distincin conceptual entre ambos, y as dispone que 'el servicio pblico de banca y crdito ser prestado exclusivamente por instituciones de crdito constituidas con el carcter de sociedades nacionales de crdito, ...' (a. 2, as como que dichas sociedades nacionales de crdito son instituciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propios...' y que sern creadas por decreto del Ejecutivo Federal (a. 9). Aunque se establecen dos tipos de ellas, instituciones de banca mltiple e instituciones de banca de desarrollo, tanto unas como otras pueden realizar toda la gama de operaciones de la banca tradicional (a. 30), pero las de banca de desarrollo realizarn, adems, 'las operaciones necesarias para la adecuada atencin del correspondiente sector de la economa nacional y el cumplimiento de las funciones y objetivos que les sean propios, conforme a las modalidades y excepciones que respecto a las previstas en ste u otros artculos les determinen sus leyes orgnicas' (a. 31); cabe tener presente que tambin se han expedido dichas leyes orgnicas. Las relaciones entre los bancos y sus empleados se rigen por la Ley Reglamentaria de la fr. XIII-bis del Apartado B) del a. 123 de la C (DO 30 de diciembre de 1983), as como por las Condiciones Generales de Trabajo que se han aprobado por los Consejos Directivos de las empresas de que se trata. IV. Rgimen corporativo. El ejercicio de la banca y del crdito slo puede llevarse a efecto, en Mxico, por las citadas sociedades nacionales de crdito, que 'son instituciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propios. Tendrn duracin indefinida y domicilio en territorio nacional. Sern creadas por decreto del Ejecutivo Federal...'
(aa. 2 y 9 LRSPB). Empero, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico puede autorizar, previa opinin del Banco de Mxico y de la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, el establecimiento de oficinas de representacin de entidades financieras extranjeras, las que no pueden realizar actividades que impliquen el ejercicio de la banca y del crdito (a. 7). En el capital de las sociedades nacionales de crdito no pueden participar personas fsicas o morales extranjeras ni sociedades mexicanas en cuyos estatutos no figure la clusula de exclusin directa e indirecta de extranjeros. El capital social est representado por certificados de participacin patrimonial, que tienen el carcter de ttulos de crdito y que son de dos series: la serie A, que representa el 66% del capital y que slo puede ser suscrita por el Gobierno Federal; la serie B, que representa el 34% restante y que, con las salvedades apuntadas, es de libre suscripcin y circulacin; en principio, ninguna persona puede suscribir ms del 1% del capital en lo que se refiere a los certificados de la serie B, excepto entidades de la administracin pblica federal y gobiernos de las entidades federativas o de los municipios, segn reglas de carcter general que debe expedir la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (aa. 11, 14 y 15). El capital mnimo ser establecido por dicha Secretara, y debe estar ntegramente pagado (a. 16). La administracin de estas sociedades est encomendada a un consejo directivo y a un director general, el primero de ellos integrado por un mnimo de nueve y un mximo de quince consejeros propietarios, por cada uno de los cuales debe de asignarse un suplente. El rgano de vigilancia est formado por dos comisarios uno de ellos nombrado por la Secretara de la Contralora General de la Federacin, y el otro por los consejeros de la serie B. Existe, adems, una Comisin Consultiva formada por los tenedores de estos ltimos certificados, en cuanto no correspondan al Gobierno federal, que slo tiene facultades de examen y opinin. V. Rgimen de control y vigilancia. Aunque corresponde al Ejecutivo Federal, a travs de la multicitada Secretara de Hacienda, interpretar la LRSPB para efectos administrativos, la inspeccin y vigilancia de estas sociedades se atribuye a la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros (aa. 8 y 97). En ejercicio de sus facultades, la SHCP ha dictado, en los ltimos aos, importantes disposiciones en materia de crdito bancario, entre ellas las Reglas Generales sobre el importe mximo de las responsabilidades directas y contingentes a cargo de una misma persona, entidad o grupo de personas y a favor de bancos mltiples (DO 5 de marzo de 1984), y las Reglas para el funcionamiento y operacin de las tarjetas de crdito bancario (DO 19 de agosto de 1981). Por otra parte, al Banco de Mxico asisten importantes
funciones en cuanto regulador de los cambios sobre el exterior (a. 2 fr. I de la Ley Orgnica del Banco de Mxico), banco de reserva y acreditante de las dems instituciones bancarias (fr. II), etc.
BANCO DE MXICO I. Es el banco central del pas, detenta el monopolio de la emisin de moneda y tiene importantes funciones de regulacin monetaria y crediticia, y, en general, de apoyo y fomento del desarrollo del sistema financiero nacional. II. La creacin del banco nico de emisin de billetes, se encuentra prevista en el texto original del a. 28 de la C. de 1917. Esta idea se justifica a partir de los inconvenientes que represent el sistema bancario nacional del siglo XIX, que se caracteriz por conceder a un gran nmero de bancos la facultad de emitir sus propios billetes. A pesar de que la disposicin constitucional que ordenaba la creacin de ste banco data de 1917, esto no pudo ser posible sino hasta el 1 de septiembre de 1925. Dificultades de orden poltico y financiero aplazaron la creacin de este banco, la que, por lo dems fue objeto de prolongados debates y numerosos proyectos. La C. de 1917 prevea, el monopolio de la emisin de billetes, en favor de un solo banco que controlar el Gobierno Federal. Esta disposicin posibilitaba que dicha institucin pudiera ser privada, pblica con participacin privada o solamente pblica. La primera ley del Banco de Mxico opt por crear un banco, bajo la forma de sociedad annima, con capital mayoritariamente estatal, pero con participacin privada. El capital social era de cien millones de pesos oro y estaba representado por dos series de acciones: La serie A, que 'tendr en todo tiempo, por lo menos, el 51% del capital social, deber ser siempre ntegramente pagada, slo podr ser suscrita por el Gobierno de la Repblica, ser intransmisible y en ningn caso podrn cambiarse su naturaleza ni los derechos que en esta ley se le confieren'; por su parte, la serie B poda ser suscrita por el propio Gobierno Federal, o por particulares. La ley de septiembre de 1925, fijaba como parte del objeto social del banco, los de: a) emitir billetes; b) regular la circulacin monetaria de la Repblica, los cambios sobre el exterior y las tasas de inters; c) redescontar documentos mercantiles; d) encargarse del servicio de tesorera del Gobierno Federal, y e) en general, efectuar las operaciones bancarias que corresponden a los bancos de depsito y descuento. La administracin de la sociedad estaba a cargo de un Consejo de Administracin, integrado por cinco consejeros por la serie
A y cuatro por la B. La vigilancia de la sociedad estaba a cargo de dos comisarios nombrados por los accionistas de la serie B. La escritura constitutiva del Banco de Mxico, S.A. fue tirada el 1 de septiembre del mismo ao y se design a Alberto Mascareas como primer gerente general de la institucin. La rivalidad del resto de las instituciones bancarias y la desconfianza con que, en un principio, se acogi al Banco de Mxico, le impidieron desarrollar plenamente sus objetivos, aunque si monopolizo la emisin de billetes aun cuando su tiraje fue muy discreto; oper efectivamente como agente financiero del gobierno federal y tuvo que atender, ms de lo previsto, las funciones normales de un banco de depsitos y ahorro. Los problemas de orden financiero y monetario por los que atravesaba el pas, a partir de 1929, asociados a la 'gran depresin' de ese ao, motivaron la promocin de reformas importantes a la LM (leyes de 25 de julio de 1931 y del 9 de marzo de 1932), que posteriormente alcanzaron a la ley del Banco de Mxico (ley del 12 de abril de 1932). A travs de esta nueva legislacin se busc reforzar la funcin de banca central del Banco de Mxico, fundamentalmente a travs del fortalecimiento de su capacidad emisora de billetes, con el sealamiento de que stos eran de aceptacin voluntaria para el pblico y forzosa para todas las oficinas del gobierno federal, de los gobiernos de los Estados y de los municipios. Asimismo, se oblig a los bancos particulares a 'asociarse' con el de Mxico, participando en su capital social, as como a realizar, con esta institucin, operaciones de descuento, por lo que el banco central fungira tambin como cmara de compensaciones. Estas reformas legislativas contribuyeron al reforzamiento del papel del Banco de Mxico, como institucin central de emisin y redescuento. El 28 de agosto de 1936 se decret una nueva Ley Orgnica del Banco de Mxico, con el propsito de consolidar las relaciones de ste con los bancos privados; de mejorar la coordinacin de actividades de las unidades internas del banco; ampliar el rgimen de la emisin de billetes, y revisar el estatuto de la reserva monetaria. El 26 de abril de 1941, en el marco de los fenmenos econmicos producidos por la Segunda Guerra Mundial, se decreta una nueva Ley Orgnica del Banco de Mxico, que obligaba a los bancos asociados a depositar en efectivo, en sus arcas, una suma no menor del 5%, ni mayor del 20% de sus depsitos totales; entre otras disposiciones. Este ltimo instrumento legislativo sufri varias reformas importantes, hasta que fue abrogado por la nueva ley orgnica publicada el 31 de diciembre de 1984. De entre estas reformas, destaca la del 31 de diciembre de 1982, que dispuso la transformacin del Banco Central de sociedad annima (forma
que haba revestido, desde su creacin) a organismo pblico descentralizado del Gobierno Federal; lo cual trajo como consecuencia, que sus rganos de gobierno se transformarn, en consonancia con su nueva naturaleza jurdica, as pues se sustituy la asamblea general de accionistas y al consejo de administracin por una Junta Directiva. III. El proceso llamado de 'nacionalizacin' de la banca privada de septiembre de 1982, fue ocasin propicia para promover la importante reforma al Banco de Mxico, que lo transform de sociedad annima en organismo pblico descentralizado. En el mismo ao, el 31 de diciembre, se public la LRSPB, de efmera vida, pero que sirvi como instrumento para sentar las bases de organizacin y funcionamiento de las instituciones que se haban 'nacionalizado' en septiembre de ese ao. Dos aos ms tarde se publica (DO 14 de enero de 1985) una nueva y ms depurada ley, con el mismo nombre y en consonancia con sta se elabora una nueva Ley Orgnica del Banco de Mxico, publicada el 31 de diciembre de 1984. En este nuevo ordenamiento se ratifica al Banco de Mxico su carcter de organismo pblico descentralizado del Gobierno Federal con personalidad y patrimonio propios. Se le asignan como finalidades las de emitir moneda, poner en circulacin los signos monetarios y procurar condiciones crediticias y cambiarias favorables a la estabilidad del poder adquisitivo del dinero, al desarrollo del sistema financiero y, en general, al sano crecimiento de la economa nacional. Para lograr estas finalidades el banco puede: a) regular la emisin y circulacin de la moneda, el crdito y los cambios; b) operar con las instituciones de crdito como banco de reserva y acreditante de ltima instancia, as como regular el servicio de cmara de compensacin; c) prestar servicios de Tesorera al Gobierno Federal y actuar como agente financiero del mismo en operaciones de crdito interno; d) fungir como asesor del Gobierno Federal en materia econmica y, particularmente, en la financiera, y e) participar en el Fondo Monetario Internacional y en otros organismos de cooperacin financiera internacional o que agrupen a bancos centrales. Corresponde privativamente al Banco de Mxico emitir billetes y ordenar la acuacin de moneda. En materia de regulacin crediticia y cambiaria el banco est facultado para recibir depsitos del Gobierno Federal y de todas sus dependencias; as como depsitos bancarios en moneda extranjera; para emitir bonos de regulacin monetaria, obtener crditos del exterior, realizar cobros o pagos por cuenta del Gobierno Federal en el extranjero; y para celebrar todo tipo de operaciones con divisas. En materia fiduciaria la ley prescribe que el banco slo actuar como fiduciario cuando por ley se le asigne esa encomienda o cuando se trate de fideicomisos cuyos fines coadyuven al desempeo o funciones del banco. En todo
caso, seala el a. tercero transitorio, el banco podr seguir operando los fideicomisos que actualmente maneja. Por lo que se refiere al financiamiento que el banco puede otorgar al Gobierno Federal, la ley introduce un novedoso mecanismo que limita su monto, a la cantidad que, para cada ejercicio fiscal, determine su Junta de Gobierno, tomando en cuenta las previsiones del Plan Nacional de Desarrollo y las disposiciones relativas de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos, de cada ao. La ley faculta al Banco de Mxico para determinar el encaje legal (el monto del pasivo exigible de las otras instituciones de crdito) que se deben depositar en sus arcas y para canalizar estos recursos con fines de regulacin monetaria y de apoyo crediticio a actividades prioritarias. Asimismo, la ley dispone la creacin de la Comisin de Crdito y Cambios, con funciones en materia de control de cambios y de fijacin de la paridad del peso con otras monedas. Son rganos de gobierno del Banco de Mxico, junto con esta Comisin de Crdito y Cambios, la Junta de Gobierno y el Director General. En la Junta de Gobierno (once miembros propietarios y sus suplentes) participan los secretarios de Hacienda y Crdito Pblico, de Programacin y Presupuesto y de Comercio y Fomento Industrial y el propio Director General del banco; el cual es designado por el presidente de la Repblica. De esta manera se pretende consolidar al Banco de Mxico, como institucin de banca central del pas, para que funcione como banco de bancos, monopolice la emisin de billetes y ordene la acuacin de moneda; regule la cotizacin del peso con la moneda extranjera y funja como agente financiero y asesor del Gobierno Federal, con amplias facultades en materia de financiamiento tanto interno, como externo. En consecuencia, el Banco de Mxico aparece como el eje central no slo del sistema bancario, sino, en general del sistema financiero nacional.
BASES CONSTITUCIONALES
I. Con este nombre se conoce en la historia del constitucionalismo mexicano a dos documentos solemnes. En primer lugar, a las bases constitucionales de 24 de febrero de 1822, distadas por el congreso constituyente establecido despus de la declaracin de independencia, conforme a lo fijado por la Junta Provisional Gubernativa. En estas bases, previas a la elaboracin del Estatuto Provisional Poltico del Imperio Mexicano, los diputados legtimamente constituidos, declaraban que: se adoptaba como forma de gobierno la monarqua moderada constitucional, denominada Imperio Mexicano; llamaban al trono del imperio a las personas
designadas en el Tratado de Crdoba; el poder se divida para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial; la religin catlica era la religin del Estado, y finalmente, que todos los habitantes del Imperio seran iguales. Despus de la expedicin de las Bases, el congreso que las haba dictado entr en conflicto con Iturbide y fue disuelto. En su lugar, se estableci la Junta Nacional Instituyente que dict el Estatuto Provisional Poltico del Imperio Mexicano. II. El segundo documento solemne del constitucionalismo mexicano que se conoce con este nombre fue expedido por el congreso constituyente, el 23 de octubre de 1835, y precede a las Leyes Constitucionales conocidas como Siete Leyes. Estas Bases Constitucionales pusieron fin en forma arbitraria al sistema federal de gobierno establecido en la Constitucin de 1824. En su articulado establecan que: la religin catlica era de la nacin mexicana; el sistema gubernativo era la repblica representativa popular; el poder se ejerca por el legislativo, ejecutivo y judicial; el primero dividido en dos cmaras a las que se acceda por sufragio popular, el segundo ejercido por un presidente elegido popular e indirectamente, y el tercero constituido por una suprema corte de justicia y los tribunales y jueces que estableciera una ley constitucional. En lugar de estados libres y soberanos, estas bases constitucionales proponan la existencia de departamentos, cuyos gobernadores seran elegidos por el jefe del ejecutivo; el gobernador de los departamentos estara asistido por un rgano consultivo con funciones econmicas, electorales y legislativas llamado junta departamental. El poder judicial local se ejercera en los departamentos hasta la ltima instancia, y los funcionarios de este poder seran nombrados con intervencin del supremo poder ejecutivo. Estas bases preceden, como qued apuntado, a las llamadas Siete Leyes, la primera de las cuales fue dictada slo dos meses despus que las Bases.
BENEFICIARIO
I. (La persona que percibe una indemnizacin o una ayuda econmica por la muerte de un trabajador a consecuencia de un riesgo profesional. La persona a quien un trabajador designa para recibir determinados beneficios derivados de una relacin laboral.) Los romanos entendieron por beneficio de la ley (beneficiorum legis) una especie de privilegio (ius singulare) que se conceda a una categora de individuos por consideraciones especiales. Beneficiario venia a ser por ello la persona que obtena un privilegio legal por encontrarse en una situacin particular que deba ser protegida jurdicamente; esto es, aquella persona a la que deban otorgrsele beneficios legales por encontrarse en
situacin jurdica especfica de manera tal que no pudieran ser renunciables dichos beneficios a menos que el interesado manifestase en forma expresa su voluntad de no hacer uso de ellos. II. La calidad de beneficiario se ha ligado por la misma razn desde las primeras leyes del trabajo a los aspectos fundamentales de los riesgos profesionales, por ello las normas que han regulado la situacin jurdica del beneficiario han de tener un carcter transitorio, pues en la medida en que los beneficios de un sistema completo de seguridad social se vayan extendiendo, habrn de ir desapareciendo las disposiciones relativas en las leyes laborales. III. La LFT no define al beneficiario sino que nicamente seala la prelacin de los posibles sujetos que adquieren derechos al fallecer un trabajador (a. 297), a saber: la esposa o esposo en su caso y los hijos legtimos o naturales que sean menores de diecisis aos y los ascendientes, a menos que no dependan econmicamente de l; a falta de hijos, esposa o esposo y ascendientes podrn obtener los beneficios las personas que parcial o totalmente hubiesen dependido del trabajador. El principio responde al de familia como clula social que eduque a los hijos en una idea de servicio a su comunidad natural y a la sociedad. Slo en materia de prestaciones pendientes de pago al ocurrir el deceso del trabajador, ya se trate de salarios percibidos y no cobrados, primas de antigedad, de utilidades, de descansos, de vacaciones u otras a las que ya hubiera adquirido un derecho, permite la ley que sea el propio trabajador en vida quien designe el beneficiario a ellas.
BIEN COMN
I. En el lenguaje corriente: bien = utilidad, beneficio, caudal o hacienda; comn = lo que, no siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a varios; adv. que denota que se goza o posee una cosa por muchos sin que pertenezca a ninguno en particular; juntos todos los individuos de un cuerpo; para todos generalmente (Diccionario de la Lengua Espaola). En sentido general, bien es lo que resulta til para alguna cosa o persona; lo que respondiendo a una necesidad o tendencia, provoca en los seres conscientes deseo y bsqueda de satisfaccin. En sentido tico, lo que es conforme a una norma o ideal y debe ser buscado por s mismo, con independencia de su utilidad, para la aprobacin de la conciencia; y tambin lo hecho para alivio o ventaja moral de otra persona.
II. En el concepto de bien comn, se articulan dos ideas. La de bien implica los elementos materiales indispensables para la satisfaccin de las necesidades de las personas, y la norma moral que ordena su uso y destino. La de comn o pblico implica que el Estado no puede perseguir ni admitir fines puramente particulares. El bien comn se manifiesta como parte de la oposicin entre lo privado y lo pblico, entre lo que es para un hombre y lo que es para los otros y para la comunidad global. Es el bien de los seres humanos tomados en su conjunto, tal como se realiza dentro de los marcos y por el intermedio de la sociedad, por el Estado, que encuentra en la responsabilidad y desempeo de tal funcin una de las fuentes principales de legitimidad y consenso. Esta concepcin general se ramifica sin embargo en una gran variedad de significados divergentes, en las obras de los principales pensadores y analistas. Un primer significado identifica bien comn con todo aquello, especialmente lo econmico, que puede ser compartido o usado por muchos (tierras comunales de una ciudad o aldea). Un segundo significado, que asocia el punto de vista colectivo y el distributivo, es el de todo bien que corresponde a una multitud o comunidad organizada para un propsito comn, caso en el cual los miembros individuales del grupo se benefician a la vez de la prosperidad general y de los resultados particulares de la mutua asociacin. En un tercer significado posible, bien comn es lo que pertenece a todos los miembros de la especie humana como individuos, no en cuanto sometidos a cualquier forma de organizacin humana. Estos diversos significados son, en algunas concepciones, mutuamente excluyentes, con excepcin por un solo de ellos; o bien compatibles aunque en una jerarqua. Otra gran divisin de los significados opone, por una parte las concepciones que afirman la supremaca poltica del bienestar de la comunidad sobre el del individuo (variedades del organismo y del socialismo; sistemas totalitarios); y por la otra, las que defienden la primaca del inters y el bienestar individual sobre los de la sociedad y el Estado (liberalismo, variedades del anarquismo y del socialismo). En contraposicin a una y otra, un tercer orden de concepciones sostiene que se trata de una oposicin no genuina entre falsos extremos; y que se da y debe dar la coexistencia de aspectos comunes e individuales, colectivos y distributivos, ambos verdaderos y necesarios y por lo tanto inseparables.
BIENES
I. (Del latn bene, entre sus acepciones estn: utilidad, beneficio, hacienda, caudal). Jurdicamente se entiende por bien todo aquello que puede ser objeto de apropiacin, entendiendo
como tales, las cosas que no se encuentran fuera del comercio por naturaleza o por disposicin de la ley (aa. 747 a 749 CC). II. Existen diferentes criterios de clasificacin: la legislacin mexicana comprende: a) los bienes muebles e inmuebles; b) los bienes considerados segn las personas a quienes pertenecen y c) los bienes mostrencos y vacantes. Adems, doctrinalmente, se habla de: a) bienes fungibles y no fungibles; b) bienes consumibles y no consumibles y c) bienes corpreos e incorpreos. Son bienes muebles aquellos que por su naturaleza pueden trasladarse de un lugar a otro ya sea por s mismo (semovientes p.e. los animales) o por una fuerza exterior (a. 753 CC). Tambin se consideran muebles, por disposicin de la ley, las obligaciones y derechos personales o que tienen por objeto cosas muebles (a. 754 CC) las acciones de asociaciones y sociedades aun cuando a stas pertenezcan algunos bienes inmuebles (a. 755 CC), y los derechos de autor (a. 758 CC). Son bienes inmuebles aquellos que por su naturaleza se imposibilita su traslado; divisin que se aplica exclusivamente a las cosas (a. 750 frs. I, II, III y IV CC). Son tambin inmuebles aquellos que por su destino agrcola (a. 750 frs. V. VI, VII, IX, X, XI, CC), industrial (a. 750 frs. VI, VII, XIII CC), civil y comercial (a. 750 fr. VI CC), son considerados por la ley como inmuebles, aunque por naturaleza sean muebles. Para ello se requiere que pertenezcan al mismo dueo del inmueble y que sean necesarios para los fines de la explotacin. Son tambin inmuebles, por disposicin de la ley, los derechos reales constituidos sobre inmuebles (a. 750 fr. XII CC). Los bienes considerados segn a las personas a quienes pertenecen pueden ser del dominio del poder pblico o de propiedad de los particulares (a. 764 CC). Dentro de la primera categora estn comprendidos los pertenecientes a la Federacin, a los Estados, o a los Municipios (a. 765 CC); y en la segunda todas las cosas cuyo dominio pertenece legalmente a los particulares, no pudiendo aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueo o autorizacin de la ley (a. 772 CC). Son bienes mostrencos los muebles abandonados y los perdidos cuyo dueo se ignore (a. 774 CC), y bienes vacantes los inmuebles que no tienen dueo cierto y conocido (a. 785 CC). Son bienes fungibles aquellos que tienen un mismo poder liberatorio (a. 763 CC), es decir que teniendo el mismo valor pueden reemplazar a otro en el pago, se determinan por su gnero, cantidad y calidad, son genricos. Los no fungibles se determinan individualmente y no tienen ese poder liberatorio, son especficos. Son consumibles aquellos bienes que se agotan
en la primera ocasin que son usados, sin permitir, por tanto, el uso reiterado o constante (p.e. alimentos) y no consumibles son aquellos que s lo permiten; se considera bien principal, entre dos incorporados, al de mayor valor, o aquel cuyo uso, perfeccin o adorno se haya conseguido por la unin de otro que se denomina accesorio (aa. 917 y 918 CC), clasificacin importante en las accesiones. Y, finalmente, la categora de bienes corpreos se refiere a las cosas y los incorpreos a los derechos. Esta ltima clasificacin -corpreos e incorpreos- tuvo mucha importancia en derecho romano debido a la diferencia que exista en las formas de transmitir las cosas y los derechos.
BIENESTAR SOCIAL
I. Es la contribucin de la sociedad moderna al mejoramiento de la persona a efecto de que cada vez dependa menos de su esfuerzo individual y obtenga mayores satisfactores que le permitan una vida saludable, sin graves preocupaciones y con las mnimas comodidades que sea posible disfrutar. El Estado incluye en la actualidad, como parte de sus responsabilidades pblicas, el bienestar de los habitantes de su territorio a quienes procura una proteccin personal con la finalidad de que tengan una existencia digna y segura mediante la aportacin de servicios pblicos de las ms variadas especies y otras contribuciones colectivas que hagan agradable, atractiva e higinica la relacin con sus semejantes. El bienestar social representa por ello la tranquilidad del espritu, la satisfaccin que puede provocar el vivir en un ambiente de comn solidaridad, de afanes comunes y de empeosa bsqueda de la felicidad: es en suma, la convivencia pacfica de los seres humanos y el propsito estatal de proporcionar el mayor nmero de satisfacciones personales. II. En derecho del trabajo estas condiciones se traducen en el otorgamiento de un salario remunerador que baste, como se dice en las definiciones legales para que el trabajador pueda cubrir sus propias necesidades y las de su familia, incluyendo educacin, goces y placeres honestos; descansos remunerados; aguinaldos para cubrir gastos extraordinarios en las festividades de fin de ao; vacaciones pagadas; facilidades para practicar deportes o para asistir a espectculos culturales o de simple divertimiento y en algunos casos el otorgamiento de habitaciones cmodas e higinicas. II. La Carta de las Naciones Unidas aun cuando no contiene dentro de las finalidades especficas de los derechos humanos el
del bienestar social, sus propsitos revelan la idea, al decir 'que los pueblos estn dispuestos a preservar las generaciones venideras, del flagelo de la guerra, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, a promover el bienestar social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad' (a. 45). Se declara adems, como obligacin de las naciones, el promover niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social que, en sntesis, representan el ms alto objetivo del bienestar de la sociedad. As lo expresa tambin la Declaracin de los Derechos Humanos en la cual, despus de promover el bienestar social para elevar el nivel de vida de la persona, agrega que esta tiene el derecho a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, la satisfaccin de sus derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (a. 22). Finalmente, resulta indudable que en las sociedades industriales evolucionadas de hoy se afirman plenamente los valores del bienestar colectivo para una mejor realizacin y desarrollo del trabajo, tanto a travs de los salarios como de las prestaciones adicionales que se proporcionan a los trabajadores y los beneficios adicionales que se les otorgan para hacer ms placentera su existencia.
BILATERALIDAD
I. (Que consta de dos lados o partes). Caracterstica de las normas jurdicas que las diferencia de las morales en virtud de que aqullas imponen deberes correlativos a facultades o derechos correlativos a obligaciones. Se explica con la afirmacin de que frente al jurdicamente obligado (sujeto pasivo), se encuentra una persona (sujeto activo) facultada a reclamarle el cumplimiento de su deber. II. En derecho civil se sita en el contexto de los contratos bilaterales; son contratos bilaterales cuando las partes se obligan recprocamente (a. 1836 del CC). La bilateralidad equivale pues al sinalagma: cada parte en el contrato es a la vez acreedora y deudora de la otra (p.e. la compraventa). La caracterstica fundamental es la correlacin, la interdependencia de las obligaciones en el contrato. La obligacin de la parte es la causa de la obligacin de la contraparte. La importancia de esta afirmacin es considerable: es la explicacin tcnica de la excepcin de contrato no cumplido; de la teora del riesgo; de la resolucin por incumplimiento, etc. Un aspecto interesante resulta de los llamados contratos sinalagmticos imperfectos. Bajo este nombre se entienden a los contratos que nacen como unilaterales, pero que por diversas
circunstancias se convierten en bilaterales o sinalagmticos. El caso que al efecto se menciona, es el del depsito gratuito en el que el depositario se ve en la obligacin, una vez formado el contrato, de realizar diversos gastos para conservar la cosa. En este caso se convierte en acreedor del depositante. Sin embargo la doctrina dominante afirma que el derecho de crdito que tiene en contra del depositante, es meramente circunstancial, esta obligacin nace posterior a la celebracin del contrato; no puede conceptuarse como un contrato sinalagmtico, as fuera imperfecto, ya que existe una justa oposicin de obligaciones y no una correlacin, que es la caracterstica de los contratos bilaterales. III. En derecho internacional privado, la bilateralidad es la caracterstica de ciertas reglas de conflicto que consiste en de terminar el derecho aplicable a cada relacin jurdica, en el mbito nacional o internacional, a partir de su localizacin por medio de los llamados puntos de vinculacin. La bilateralidad se caracteriza por el hecho que las reglas de conflicto de este tipo llamadas 'reglas de conflicto bilaterales' pueden designar como aplicable tanto al derecho del foro como a cualquier derecho extranjero. IV. Fue el autor alemn Federico C. von Savigny quien, al introducir la idea de la 'localizacin de las relaciones jurdicas' a travs de los puntos de vinculacin, puso de relieve la necesaria bilateralidad de las reglas de conflicto, en oposicin a la unilateralidad de las reglas utilizadas con anterioridad, en particular por las escuelas estatutarias. V. En la actualidad, los sistemas de conflicto de leyes incluyen tanto reglas bilaterales como unilaterales. En Mxico encontramos ejemplos de reglas bilaterales en el CC. a. 15; en el CCo. a. 24, y en la LGTOC a. 252; y tambin reglas unilaterales, siendo las ms famosas las contenidas en los aa. 12, 13 y 14 del CC. VI. Despus de la publicacin de las obras de Savigny la tendencia de los legisladores y redactores de tratados internacionales en materia de conflictos de leyes fue de elaborar reglas de conflicto de tipo bilateral, salvo en los pases de tendencia eminente territorialista, en los cuales se sigui utilizando, preferentemente, reglas de conflicto unilaterales; sin embargo se presentaron casos de sistema jurdicos elaborados con anterioridad a Savigny, y por lo tanto unilateralistas, en los cuales la prctica judicial procedi a lo que se conoce como la 'bilateralizacin' de las reglas de conflicto unilaterales. Dicha prctica consiste en extraer de la regla de conflicto unilateral el punto de vinculacin apropiado por utilizarlo en una regla de conflicto bilateral, conservando la misma institucin jurdica
como objeto de la regla. As el a. 13 del CC referente a los actos y contratos celebrados en el extranjero podra 'bilateralizarse' de la siguiente manera: 'Los actos y contratos internacionales se regirn por la ley del lugar de su ejecucin'. El punto de vinculacin utilizado, el lugar de ejecucin, se encuentra implcito en el a. 13 al referirse a los efectos jurdicos de actos y contratos 'que deban ser ejecutados en el territorio de la Repblica'. Esta prctica judicial de la bilateralizacin est por desaparecer en virtud de que los legisladores utilizan con cada vez ms frecuencia reglas de conflicto bilaterales en las legislaciones modernas.
BOICOT
I. Se define en el derecho internacional, como la cesacin voluntaria de todas las relaciones con un individuo, una empresa o una nacin. En el mbito internacional es una forma especifica de represalia de un Estado contra otro Estado, sin que sea necesario que se extingan todas las relaciones entre las partes. Puede comprender acciones econmicas o diplomticas. Para que el boicot sea legal es menester que no se manifieste como acto de fuerza o amenaza militares, en cuyo caso estara prohibido por el a. 2, pfo. cuatro, de la Carta de las Naciones Unidas. II. La naturaleza poltico-social del boicot se ha traducido en el derecho del trabajo, en la facultad de todo individuo de negarse a mantener relaciones con un patrn o patrones determinados, aunque no siempre con el nimo de causar daos a la empresa o establecimiento, sino simplemente de impedir una conducta contraria al orden social y al respeto humano. No es lo mismo que la huelga, porque en sta lo que tiene lugar es una simple suspensin legal del trabajo y tratndose de la materia laboral, puede consistir en hacer campaas contra dicha empresa o establecimiento para que no se consuman los productos elaborados una vez que salen al mercado o bien, en estricto sentido colectivo, impedir la realizacin de determinadas actividades o tratndose de organizaciones profesionales, no proporcionar trabajadores hasta en tanto se corrijan prcticas viciosas o perjudiciales. En algunos casos si puede producirse el boicot como resultado de una huelga, pero la actitud asumida por los trabajadores obedece a situaciones diversas independientes entre s, que entraan propiamente un conflicto de trabajo. Ms an, a travs del boicot no se produce necesariamente la paralizacin de labores en la propia empresa o establecimiento, sino que slo se presiona para obtener un beneficio a un trato asequible.
Tambin debe distinguirse el boicot del sabotaje, porque aun cuando ambos son actos deliberados de la persona, el primero se caracteriza por manifestaciones pacficas, de no obrar o de abstencin; en tanto que en el segundo se busca causar dao material a las instalaciones, mquinas o equipo de la empresa o establecimiento, daos que entran en el mbito de lo delictivo.
BOLSA DE VALORES
I. (Del latn bursa, bolsa; segn otras opiniones, del apellido de Van der Bourse, en cuya casa de Brujas se reunan, a principios del siglo XVI, algunos negociantes en mercancas y documentos.) Noticia histrica. A fines del siglo XIX se constituyeron las primeras bolsas de valores en la ciudad de Mxico. Segn Alfredo Lagunilla, el 21 de octubre de 1895 surgi una de ellas, si bien en junio del mismo ao aparece registrada otra, como sociedad annima, con un capital de cuarenta mil pesos y, adems, ya operaba una tercera que, fusionada con la anterior, dio lugar al surgimiento de la Bolsa de Mxico, que prontamente languideci y acab por desaparecer en 1896. En enero de 1907 se constituyo la Bolsa Privada de Mxico, S.A., que en julio de 1910 se transform en Bolsa de Valores de Mxico, S.C.L., la que se liquid en 1933, ao en el que surgi, con la denominacin Bolsa de Valores de Mxico, la actual Bolsa Mexicana de Valores, S.A. de C.V., segn concesin acordada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico el da 29 de agosto de dicho ao. Durante algunos aos, hasta el de l976, operaron otras dos bolsas de valores en el pas: la de Guadalajara y la de Monterrey; su raqutica existencia, aunada a la posibilidad de que coexistieran en el pas diferentes cotizaciones para los mismos valores, con las consecuentes y desaconsejables operaciones de arbitraje, fueron las razones que adujo la Comisin Nacional de Valores en sus oficios nms. 2129 y 2130 de 23 de diciembre de 1975, para ordenar la suspensin de actividades y de remates por parte de dichas bolsas. Empero, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, cabe la posibilidad de que operen varias bolsas en el pas. II. Rgimen legal de su estructura corporativa. Las bolsas de valores deben constituirse en forma de sociedad annima de capital variable; el capital mnimo, sin derecho de retiro, debe estar totalmente pagado, y su monto se determinar en la concesin que otorgue la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; el capital autorizado no podr exceder del doble del pagado. Las acciones, obviamente nominativas, slo pueden ser suscritas por agentes de valores, cada uno de los cuales slo podr poseer una accin; el mnimo de accionistas-agentes es de
veinte y los administradores, en mnimo de cinco, debern actuar constituidos en un consejo de administracin. En los estatutos de las bolsas deber consignarse que los socios podrn ser personas fsicas o morales (casas de bolsa), as como que su derecho de operar en bolsa es exclusivo e intransferible; que las operaciones en bolsa de los agentes que sean personas morales debern ser efectuadas por apoderados-operadores con la capacidad tcnica y solvencia moral que se exijan a los socios que sean personas fsicas; que las acciones deben conservarse depositadas en la bolsa, como garanta del correcto desempeo de los socios; que stos no debern operar, fuera de la bolsa, con valores inscritos en ella (a. 31 LMV). III. Inscripcin y operacin en bolsa. En las bolsas mexicanas slo puede operarse con 'acciones, obligaciones y dems ttulos de crdito que se emitan en serie o en masa' (a. 3 LMV), pero deben realizar tambin otras actividades inherentes a la de mercado de valores: establecer locales adecuados para la celebracin de las operaciones de oferta, demanda y remate; informar al pblico sobre los valores inscritos, sus emisores y las operaciones realizadas en la bolsa (a. 29-I y II). Ahora bien, para que los valores sean operables en bolsa es preciso que previamente se inscriban en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Comisin Nacional de Valores, as como que los emisores obtengan su inscripcin en la bolsa respectiva y, posteriormente, suministren la informacin y satisfagan los dems requisitos que fijen la LMV y el reglamento interior de la bolsa (a. 33). IV. Operaciones burstiles. Las compras o ventas en bolsa pueden realizarse, en Mxico, directamente, con la sola intervencin de un agente de bolsa -persona fsica-, o indirectamente, a travs de una casa de bolsa -persona moral-, en todo caso precisamente en el saln de remates y slo durante las sesiones de remate, en las que slo pueden participar los indicados agentes y casas de bolsa, estas mediante los llamados operadores de piso. Por su forma, las compraventas burstiles se pueden celebrar conforme a cualquiera de estos tres procedimientos principales: 1) orden en firme, que es la propuesta escrita de compra o de venta, que el agente u operador deposita en el corro de la bolsa, con indicacin precisa de las caractersticas, nmero y precio de los valores que desea comprar o vender, as como si se trata de una operacin al contado o a futuro; el agente u operador dispuesto a aceptar la propuesta debe manifestarlo as, de viva voz, al personal de la bolsa, a cuyo efecto, despus de emplear las palabras cierro vendiendo o cierro comprando, segn el caso, indicar las caractersticas y la cantidad de los valores, con lo cual la operacin quedar cerrada, y ninguna de las partes podr retractarse;
2) de viva voz, que es tambin una propuesta de compra o de venta, pero formulada en voz alta, igualmente con indicacin de las caractersticas, nmero y precio de los valores; el agente u operador que acepte la propuesta lo manifestar en voz alta con la sola expresin cerrado, que ser suficiente para que la operacin se perfeccione; slo para informacin y registro en la bolsa, el vendedor debe llenar y entregar al personal de la misma una ficha -mueco, en la jerga burstil mexicana- en la que consignar los principales datos de la compraventa; 3) registro o cruce, que supone en el agente u operador una doble representacin: la de un vendedor y la de un comprador que se interesan en transmitir y en adquirir, respectivamente, los mismos valores; las prcticas y las reglas de operacin burstil, contrarias a una automtica operacin por parte del agente en su doble representacin, le imponen el deber de anunciar en voz alta, su doble intencin, a cuyo efecto debe precisar que se trata de una orden cruzada, las caractersticas de los valores, su cantidad y precio, todo ello acompaado de la expresin doy o tomo; el otro agente interesado, a su vez, deber manifestarlo tambin en voz alta, con empleo, segn su propsito, de uno cualquiera de los vocablos doy o tomo, seguido de la expresin de la cantidad de valores que desea vender o comprar. En ese momento se iniciar una puja, segn sumas mnimas y reglas adoptadas por las bolsas, concluida la cual se cerrarn las operaciones respectivas, en prueba de lo cual el vendedor entregar la ficha o mueco al personal de la bolsa; naturalmente, si ningn otro agente se interesase en vender o comprar, el autor del cruce podr celebrar consigo mismo la operacin, de lo cual dar cuenta, igualmente, al personal de la bolsa. En lo que toca al plazo para el cumplimiento, las transacciones burstiles pueden ser: a) de contado, en cuyo caso el precio deber pagarse y los ttulos entregarse a ms tardar dos das hbiles despus del cierre; b) a plazo o a futuro, y entonces el intercambio de precio y valores se efectuar en cualquier momento, a condicin de que ello ocurra entre los tres y los trescientos sesenta das hbiles siguientes al cierre.
BUENA FE
I. Locucin tomada en consideracin en numerosas disposiciones legales, definida como la obligacin de conducirse honrada y concienzudamente en la formacin y ejecucin del negocio jurdico sin atenerse necesariamente a la letra del mismo. Se distinguan, as, los contratos de buena fe y los de estricto derecho, entendiendo por los primeros aquellos en que el juez poda dictar sentencia segn las reglas de equidad
y justicia en los puntos que los contratantes no haban previsto. Actualmente esta distincin no se hace, ya que el ordenamiento civil vigente establece que los contratos se perfeccionan y obligan a las partes no slo al cumplimiento de lo pactado expresamente, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley (a. 1796 CC). De igual manera es repetido este concepto cada vez que el legislador lo considera necesario como supuesto lgico de la norma tanto jurdica como de convivencia humana (p.e. aa. 806, 807, 811, 840, 2232 CC, entre otros), siendo incorporado en diversas hiptesis como son la buena fe posesoria; la buena fe contractual, ya mencionada; la clusula rebus sic stantibus; la buena fe del accipiens en el pago de lo indebido; la buena fe de los terceros; y la buena fe en el matrimonio putativo. II. Entre civilistas y romanistas se debate este concepto, en primer lugar se cuestiona sobre su naturaleza tica o sicolgica. En el periodo clsico del derecho romano siempre se le consider como un concepto tico y no es sino hasta la llegada del cristianismo cuando se hizo especial referencia al aspecto sicolgico del conocimiento o la creencia. Sin embargo el derecho cannico considera a la buena fe desde un punto de vista tico, igualmente sucede en el Cdigo Napolen. En la legislacin italiana reviste el doble aspecto tico-sicolgico. Los autores mexicanos, especialmente Galindo Garfias, sostienen que la buena fe, expresin de un deber moral calificado de social, adquiere imperatividad y coercibilidad, al ser postulada como un principio de derecho en la medida en que se transforma en regla de derecho. As, la nocin de buena fe en el mbito del derecho se presenta no slo como un postulado moral incorporado al ordenamiento jurdico como un principio general de derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria; una gua del intrprete en su labor doctrinal y jurisprudencial; una norma de conducta rectora en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimiento de obligaciones; un deber jurdico; una conviccin razonablemente fundada de que con nuestra conducta no causamos dao a otro. III. Derecho internacional. La expresin latina bona fide se utiliza en su versin o traducida a diversos idiomas, en castellano buena fe, para indicar espritu de lealtad, de respeto al derecho, y de fidelidad, es decir, como ausencia de simulacin, de dolo, en las relaciones entre dos o ms partes en un acto jurdico. En la interpretacin y ejecucin de las obligaciones internacionales significa fidelidad a los compromisos, sin pretender acrecentarlos o disminuirlos. El principio de la buena fe se encuentra recogido en la Carta de Naciones Unidas, a. 2, pfo. 2, que dispone que los Estados
debern cumplir de buena fe los compromisos contrados. Asimismo, en el derecho de los tratados, el cumplimiento de los tratados est sujeto a la obligacin mutua de la buena fe de los Estados contratantes. Este principio se aplica tambin a la interpretacin de los tratados, y se interpreta como una violacin al mismo, cuando un Estado se vale de una pretendida ambigedad en el tratado para alegar que tal cosa no fue intencin de los negociadores del instrumento internacional. En algunos casos se ha interpretado que la emisin de una cierta legislacin que sea contraria al espritu de un tratado se puede interpretar como quebrantamiento del principio de la buena fe. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, establece, en su a. 26, que 'Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe'. A su vez el a. 31, que se refiere a la regla general de interpretacin de los tratados, dispone que: 'Un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.' Otra disposicin que contiene implcitamente el principio de la buena fe es el a. 18 que establece la obligacin de los Estados de abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado.
BUROCRACIA
I. Proviene del francs bureaucratie. La etimologa de la voz se integra del francs bureau, oficina, y del helenismo cratos, poder. Trmino que engloba las diversos formas de organizacin administrativa, a travs de las cuales las decisiones de un sistema poltico se convierten en accin. Al evolucionar la organizacin social, se fue conformando la burocracia. El trmino se converta, cada vez ms, en expresin del poder pblico. No se debe pasar por alto que en las nacientes sociedades, cimentadas en la familia o en la tribu, los hombres se regan por rdenes verbales y por costumbres; las comunicaciones eran directas. II. La administracin -coinciden especialistas y socilogosnaci con el Estado, que se limitaba originalmente a la ciudad. Pronto, la necesidad de guerrear y de percibir impuestos oblig a las dirigencias polticas a servirse de intermediarios, a emplear personal, a estructurar cadenas interminables de oficinas -en francs burcaux-. Atenas y varias ciudades griegas tenan funciones o magistraturas que eran desempeadas por ciudadanos, nombrados casi siempre por un ao, y en ocasiones mediante
sorteo. Guillermo Cabanellas informa que inicialmente los funcionarios no perciban remuneracin, lo que constituye un dato distintivo en relacin con la profesionalidad moderna de los burcratas. Agrega que la apetencia natural de poder en el hombre y la celebridad pblica entre los griegos, son la explicacin de que hubiera siempre candidatos a ocupar cargos que de hecho eran cargas. Desde la poca de Pericles se instituy el pago de una retribucin diaria que fue conocida como mismos, percibida por gobernantes, soldados y miembros de los tribunales. El mecanismo de pago se denomin mitoforia. En Roma, durante la Repblica, se multiplicaron instituciones y cargos pblicos, como resultado del ascenso poltico y social de los plebeyos. La palabra burocracia tambin es utilizada peyorativamente. Se seala con ella, en ocasiones, a lo ms negativo de la administracin pblica; a lo caracterizado por las exigencias de detalle; la tramitacin lenta, rutinaria y hasta superflua. A este respecto, la administracin romana, aunque no como una nota original y exclusiva, es identificada por la generalizacin de la venalidad y el cohecho en el desempeo de las funciones pblicas; irregularidades que se acentuaban cuando la responsabilidad burocrtica se cumpla en colonias alejadas de la urbe romana. Hitos en el ascenso y multiplicacin de la burocracia son: la divisin en el siglo III en Roma, de las funciones civiles y militares; la instalacin de los pueblos brbaros en las pennsulas meridionales europeas, donde se mezclan con factores de ascendencia romanista y 'asimilan con su cultura sus instituciones'. En pleno Edad Media -aporta Cabanellas en su Diccionario enciclopdico de derecho usual-, los Estados cristianos europeos crean progresivamente, en sus feudos y seoros, densas estructuras administrativas y una gran red burocrtica. El surgimiento de los Estados nacionales, fenmeno sociopoltico caracterstico del siglo XV, multiplica el nmero de empleados pblicos al consolidarse las soberanas territoriales. Dicha centuria estaba a punto de concluir; la imprenta reproduce miles de formularios y facilita la propagacin de todo tipo de resoluciones. El Imperio napolenico se desdobla y sistematiza en ministerio, secretaras, subsecretaras, direcciones nacionales y todo tipo de oficinas pblicas. Estos estratos administrativos se difunden no slo en Francia, sino en aquellos pases que sufrieron las campaas del Primer Cnsul y fueron impactadas por la Revolucin francesa. No puede entenderse a la burocracia solamente como un fro y complejo andamiaje de unidades y oficinas pblicas; es inherente a ella lo que muchos autores llaman racionalizacin
laboral. En efecto, mientras se organizaban las funciones y se fijaban objetivos programticos, los trabajadores al servicio del Estado lograban conquistas y reivindicaciones muy significativas; entre ellas est el reconocimiento de su estabilidad en el empleo, un salario que en algunos niveles como hoy- llegaba a ser aceptable; y el reconocimiento de derechos de naturaleza colectiva, que van desde el contrato colectivo y la huelga hasta la facultad de sindicacin. Diversas formaciones burocrticas fueron trasplantadas desde la metrpoli europea aMxico y matizadas por la realidad ultramarina. Simples oficinas o pequeos departamentos administrativos fueron el germen de los que hoy conocemos como secretaras de Estado. Las Leyes de Indias e innumerables ordenanzas fueron el punto de partida institucional para incorporar a las constituciones mexicanas del siglo XIX y a sus disposiciones reglamentarias, algunas estructuras administrativas, o bien para suprimir otras, por ser atentatorias de la dignidad humana, al negar capacidad poltica y hasta religiosa a los indgenas. III. Por razones doctrinarias, expositivas, y sistemticas, se reconocen en las constituciones dos partes bien diferenciadas: la dogmtica y la orgnica. La primera se circunscribe a una esfera integrada por diversas reas del individuo, impenetrables hasta el lmite de su proteccin para las autoridades pblicas. La segunda comprende los grandes lineamientos para las estructuras y mecanismos a travs de los cuales se llevar a cabo el cumplimiento de los fines estatales. Fines que pasan por la clsica divisin de funciones o parcelacin del poder: funcin ejecutiva, funcin legislativa y funcin judicial; en los niveles federal, de las entidades federativas y de los municipios. La LOAPF mexicana norma la actividad de las dependencias que auxilian al titular del Poder Ejecutivo de la Unin en el estudio, planeacin y despacho de los negocios del orden administrativo; dependencias que se conocen como la administracin pblica centralizada (Secretaras de Estado y Departamentos Administrativos). Por otra parte, debe destacarse que el propio ejecutivo se apoya tambin, en las siguientes entidades de la administracin pblica paraestatal: organismos descentralizados; empresas de participacin estatal, instituciones nacionales de crdito, organizaciones auxiliares nacionales de crdito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, as como en los fideicomisos pblicos. A este respecto, es necesario destacar que el a. 50 de la LOAPF faculta al presidente de la Repblica para determinar agrupamientos de entidades de la administracin pblica paraestatal, por sectores definidos, con el objeto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal, en cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, se realicen a travs de la Secretara de Estado o Departamento
Administrativo que en cada caso designe como coordinador del sector correspondiente. La dependencia designada como cabeza de sector, planear, coordinar y evaluar la operacin de las entidades paraestatales que, como radio de accin, la seale el titular del ejecutivo. Los poderes legislativo y judicial de la federacin se regulan, bsica y respectivamente, por la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos -cada cmara tiene su propio reglamento interior y de debates- y por la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. El Procurador General de la Repblica es el consejero jurdico del gobierno federal, en los trminos que determine la ley. En el caso especial del Distrito Federal, su gobierno est a cargo del presidente de la Repblica, quien lo ejerce a travs del Jefe del Departamento del Distrito Federal. El Procurador General de Justicia del Distrito Federal tambin depende del presidente de la Repblica. El Poder Judicial est encabezado por el Tribunal Superior de Justicia. El Congreso General, por otra parte, tambin est facultado para legislar en todo lo relativo al Distrito Federal. Las relaciones laborales entre los trabajadores y los poderes de la Unin, as como en el Departamento del Distrito Federal, se rigen por la Ley Federa de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del Apartado 'B' del a. 123 constitucional. A este respecto, no se puede hacer caso omiso de las llamadas Condiciones Generales de Trabajo que fija unilateralmente el titular de cada dependencia y sobre cuya formulacin los representantes gremiales simplemente opinan. Tampoco debemos pasar por alto lo que dispone el a. 89 de la C en su fr. II, cuando al fijar las facultades del Jefe del Ejecutivo, lo autoriza a remover libremente a los empleados de la Unin cuyo nombramiento o remocin 'no estn determinados de otro modo en la Constitucin o en las leyes'. Los Estados de la Repblica (entidades federativas) regulan el funcionamiento de sus rganos ejecutivo, legislativo y judicial, a travs de sus leyes orgnicas de la administracin pblica local, de las leyes orgnicas de sus legislaturas y de las leyes orgnicas de sus tribunales superiores de justicia, respectivamente. Las relaciones de trabajo con sus servidores se haban normado tradicionalmente por las llamadas leyes del servicio civil. Las leyes orgnicas municipales, expedidas por las legislaturas locales, y sin contradecir el a. 115 de la C., brindan las grandes directrices para el funcionamiento y atribuciones de los ayuntamientos, con sus rganos, oficinas y regidores y concejales. La nueva fr. IX del a. 115 de la C. prescribe que las relaciones entre las entidades federativas y los municipios con sus servidores (DO, 3 de febrero de 1983), se regirn por las leyes que expidan las legislaturas locales, tomando como base
lo dispuesto por el a. 123 constitucional y sus ordenamientos complementarios. La indefinicin en cuanto al apartado de este precepto, A o B, se debe inscribir en el anecdotario de nuestro parlamentarismo; la fraccin obrera del Partido Revolucionario Institucional, proveniente de la Confederacin de Trabajadores de Mxico, amenaz con abandonar el recinto legislativo si la asamblea se hubiera inclinado por el relativo a los burcratas federales. IV. El trmino burocracia es altamente equivoco. Puede ser analizado desde diversos ngulos de las ciencias sociales. Existen casos de frontera en relacin con el tratamiento de la administracin pblica. En nuestros das casi no puede hablarse de burocracia si no se alude tambin a la poltica y a la economa (caso de Polonia). Socilogos como Max Weber, al referirse a la administracin burocrtica pura, expresan que es 'la forma ms racional de ejercer una dominacin'. En fin, las disposiciones jurdicas, como receptculos de complejas cadenas de organismos para administrar la 'cosa pblica', son slo una cara de un vasto problema. No olvidemos que se habla de la enajenacin de la burocracia a otros grupos sociales, de la burocracia como grupo con intereses propios; de las relaciones entre burocracia, tcnica y poltica, etc. Para concluir, difcil tarea representa responder a la pregunta consistente en quines, en Mxico, forman parte de la burocracia. Gaetano Mosca, al tratar de clasificar en sus lneas fundamentales a todos los organismos polticos, desemboc en dos tipos: el feudal y el burocrtico. Mientras en el primero tenemos las funciones directivas bsicas ejercidas por los mismos individuos y al mismo tiempo en una componente de pequeos agregados sociales; en el segundo -grandeza, civilizacin, racionalizacin poltica y econmica aparte-, la actividad militar y casi todos los servicios pblicos, son ejercidos por empleados asalariados. Desde esta ltima vertiente tendramos, en la burocracia mexicana, a todos los servidores pblicos en todas las jerarquas del ejercicio del poder -federal, local o municipal-. Lo que importa desentraar es qu se entiende por burocracia en su acepcin y funcin ms cercanas. Para autores como Bertha Lrner, las burocracias florecen en todo tipo de sistemas polticos sean totalitarios o liberales, constitucionales o anrquicos; la jerarquizacin y una clara divisin del trabajo les son inherentes. Para la mencionada autora, la burocracia mexicana finca parte de sus bases en el presidencialismo, sobre todo a partir de 1930. Del titular del Ejecutivo deriva -agrega, 'una estructura vertical de poder con lneas de mando y obediencia... se produce asimismo una divisin del trabajo'. Burocracia nos lleva al grupo poltico que est al frente del Estado; 'requiere, adems de una tipificacin, de una mayor
concrecin'. En el siglo XX mexicano contemplamos, de alguna manera, a otras burocracias: la privada en la sociedad civil la militar en el ejrcito, la confesional en las iglesias. Para Lrner hay que distinguir a la burocracia que encabeza al Estado de las otras burocracias, puesto que se trata de la burocracia poltica, pero no de toda la burocracia poltica. En el Estado capitalista, como es el Estado mexicano del siglo XX, florecen cuerpos jerarquizados, con centralizacin y divisin del trabajo, pero que no gobiernan. Hay una burocracia gobernada. Pero la que se sita en una posicin de mando es la burocracia gobernante, reafirma de manera contundente la referida tratadista.
CABILDO
I. (Del latn capitulum) cuerpo de eclesisticos capitulares de una iglesia. Sinnimo de ayuntamiento. Junta celebrada por el cabildo o tambin sala donde se celebra el cabildo. El cabildo es el antecedente ms antiguo del ayuntamiento en la poca colonial de Amrica Latina, pues se identifica con los concejos medievales espaoles que surgieron de la decadencia, ya evidente en los siglos XVI y XVII, del municipio de origen romano. Cabildo, sinnimo de ayuntamiento es la denominacin que se ha dado al rgano colegiado que constituye hoy da la autoridad poltica ms importante del municipio libre. Con el nombre de cabildos, los concejos de las ciudades y pueblos coloniales, eran instalados mediante el otorgamiento de fueros que se conferan a los intereses locales, para dotar de gobiernos autnomos a las ciudades y pueblos tanto de Espaa como de Amrica Latina. A los cargos que se desempeaban en los cabildos se les llamaban oficios concejiles. Se contaban entre estos ltimos, los cargos de alcaldes, regidores, procuradores, alfrez real, fieles ejecutores, mayordomos, escribanos pblicos y corredores de lonja. En la primera etapa de su establecimiento, algunos oficios concejiles eran objeto de subasta pblica. Esto ltimo propici que dichos oficios fuesen adquiridos por el mejor postor, en detrimento de la administracin democrtica de los intereses de la colectividad, que haba hecho de los primeros municipios del Mxico colonial vigorosas modalidades de gobierno autnomo. De las recopilaciones de la Legislacin de Indias de 1680, citadas por la doctrina, se desprende que los oficios concejiles como los de regidores, alguaciles mayores y escribanos de pueblos de Indias, eran enajenables, y en los remates de pblica almoneda se recomendaba preferir en ellos a descubridores y pobladores, bajo la prohibicin expresa de recurrir a elecciones. Al reinado de Carlos III se atribuyen las reformas municipales que dieron paso a los primeros cargos de eleccin indirecta, que
recayeron en un oficio creado para defender a la comunidad del cabildo, se trat del sndico personero y de los diputados de los pueblos, habindose ordenado que los primeros formaran parte de las comisiones de abastos y de polica. Los cabildos del derecho indiano eran de dos gneros, los ordinarios y los abiertos. Los primeros se integraban por alcaldes ordinarios y regidores y en las ciudades que tenan el carcter de cabeza de gobierno, eran presididos por el gobernador de la ciudad o por su lugarteniente. Los segundos representaban la posibilidad de elegir regidores en lugares de nuevo asiento de las poblaciones. Lo caracterstico de este tipo de cabildo era la celebracin de reuniones pblicas para la integracin del mismo y para la discusin de los asuntos de la colectividad. II. Juan de Solrzano y Pereyra defini al cabildo como el cuerpo poltico colegiado que gobern a las ciudades y villas de las Indias, eligiendo a jueces, regidores y alcaldes ordinarios, as como a los dems oficiales necesarios en las poblaciones. Moiss Ochoa Campos cita a Hevia Bolaos y precisa que 'Cabildo es ayuntamiento de personas sealadas para el gobierno de la Repblica, como son Justicia y regidores'. Erigido el cabildo como asamblea deliberante y particularmente el cabildo abierto, tena como facultades la de firmar el libro del pueblo y distar y reformar las ordenanzas municipales, as como tambin mandar efectuar los trabajos semanales de la comunidad. La proliferacin en la Nueva Espaa de los cabildos abiertos fue limitada, pues su institucin lleg a prohibirse. De las prerrogativas conferidas a los cabildos, la de dictar ordenanzas garantiz por mucho tiempo que los gobiernos municipales conservaran su autonoma. Testimonio de esto ltimo es lo ordenado por Felipe II en el sentido siguiente: 'porque las ciudades, villas y lugares de las Indias, presentan algunas veces sus Ordenanzas ante nuestros Virreyes, los cuales las confirman y otras veces las hacen de nuevo en materia de gobierno. Mandamos que si se apelare de ella para las audiencias reales, donde los Virreyes presidieren, se guarden, cumplan y ejecuten, hasta que por justicia se vean y determine en revista por las audiencias lo que se debe hacer'. Las principales funciones objeto de las ordenanzas de los cabildos, eran las relacionadas con el ejercicio del comercio dentro de las jurisdicciones de las ciudades, villas y pueblos a que gobernaban. Actualmente, en la legislacin orgnica de los municipios de algunas entidades federativas es frecuente encontrar un empleo diverso del vocablo cabildo, ya como sinnimo de ayuntamiento o de rgano deliberativo municipal, como por ejemplo en las leyes orgnicas municipales de Jalisco y San Luis Potos, ya como el vocablo con el cual en la tradicin se denomina al lugar donde sesiona el ayuntamiento o concejo municipal, es el caso de la Ley Orgnica Municipal del Estado
de Tlaxcala. En cambio en la Ley Orgnica Municipal de Sinaloa en ningn momento se alude al cabildo. III. En el derecho histrico mexicano, la voz cabildo se refiere fundamentalmente a una corporacin o gobierno colegiado, existiendo dos tipos de cabildos totalmente diferentes: el eclesistico y el secular o civil. IV. El cabildo secular, tambin llamado concejo, municipalidad o ayuntamiento, tena a su cargo el gobierno del municipio, clula o base de la organizacin poltica desde la poca colonial. En la Nueva Espaa haba dos tipos de cabildos seculares: el de espaoles y el de indios, el primero se refera a comunidades predominantemente integradas por espaoles (peninsulares y criollos) lo que se conoca tambin como la repblica de los espaoles, mientras que el segundo se refera a comunidades de indgenas o naturales, lo que formaba la repblica de los indios. Aunque desde el principio de la dominacin espaola se dispuso respetar la organizacin poltica y social de los indgenas, en tanto no contraviniera los principios polticos fundamentales de los espaoles, ello dur bien poco, pues los pueblos de indios se organizaron polticamente segn el modelo del ayuntamiento castellano. En esencia, el cabildo secular se integraba con alcaldes y regidores, ms un escribano para dar fe de lo actuado; en cuanto a su nmero, podemos decir que de aquellos haba normalmente dos, aunque hubo casos en que uno bast, eran electos por stos el primer da hbil del ao y duraban un ao en el cargo; por su lado, el nmero de regidores vari de entre cuatro a veinticuatro, dependiendo de la importancia del lugar; eran nombrados por el rey o su mandatario, con carcter perpetuo. A estos concejales se les poda aadir el alguacil mayor, el alfrez mayor y el procurador, sin voto este ltimo. La ereccin del cabildo secular correspondi al monarca o a quien ste diera poder para ello, como por ejemplo el adelantado, o el virrey. El primer cabildo mexicano fue el fundado por Corts el 22 de abril de 1519, que por ser el Viernes Santo de aquel ao psole por nombre el de Villa Rica de la Vera Cruz. V. El cabildo eclesistico es un colegio de clrigos que tiene por objeto dar un culto ms solemne a Dios, puede ser de dos tipos: catedralicio y colegial. El primero, adems ayudaba al obispo como su consejo o senado, adems de suplirlo en el gobierno de la dicesis cuando vacare la sede, despus de 1983 quedaron suprimidas estas facultades de gobierno. El cabildo eclesistico se integra de dignidades, canonjas y dignidades menores. Entre los primeros encontramos al dean, al arcipreste, al arcediano, al chantre, al maestrescuela y al
tesorero; las canonjas o prebendas eran ocupadas por los cannigos (dentro de stos hay dos oficios fundamentales: el cannigo lectoral o teologal y el penitenciario), y las dignidades menores, llamados beneficiarios, que aunque formalmente no son parte del cabildo, estn ajenos a l y se les considera tambin capitulares.
CAJAS DE AHORRO
I. Asociacin constituida por trabajadores o empleados de un centro de trabajo, con aportaciones econmicas de los propios trabajadores o empleados, destinadas a facilitarles prstamos con intereses mdicos y con la obligacin de cubrir los crditos otorgados en partidas semanales, quincenales o mensuales, as como la parte proporcional de los intereses que se causen. II. La caja de ahorro es ajena e independiente al ahorro en s y al llamado 'fondo de ahorro' que es una prestacin adicional al salario y que deriva de una obligacin patronal, generalmente contrada a travs de los contratos colectivos de trabajo. Por esta razn cuando los trabajadores carecen de un fondo de ahorro o prstamos legalmente constituidos, organizan estas asociaciones que ellos mismos manejan bajo las siguientes bases: a) No es obligatoria para los trabajadores de una empresa o establecimiento el formar parte de la caja de ahorros; su adhesin a ella es voluntaria y libre, sin ms requisito que aportar una cantidad inicial o una suma determinada en cada pago del salario, para que pueda financiarse a la comunidad con tales aportaciones. b) Del caudal o capital con el cual deba iniciar sus operaciones de prstamo se reserva un porcentaje que sirva como fondo de garanta. En algunas empresas o establecimientos este fondo de garanta lo aportan los patrones o empresarios, con la condicin de que sea devuelto en un trmino prudente y entre tanto la propia caja se capitaliza. c) El trabajador asociado adquiere lo que en trminos comunes se conoce como 'bono' o 'accin' por el monto de las aportaciones que haga, ya sea al contado o en parcialidades. La Ley Federal del Trabajo aun cuando no lo expresa en forma especfica admite la posibilidad de integrar cajas de ahorro pues aun cuando no existe ninguna disposicin sobre el particular, en el captulo de descuentos al salario, permite que de ste se hagan los que correspondan a las aportaciones semanales, quincenales o mensuales que hagan los trabajadores; as como los pagos proporcionales de los prstamos e intereses que causen (a. 110 fr. IV LFT).
d) El trabajador asociado, una vez que la caja de ahorros cuenta con un fondo de reserva aceptable o convenido, puede solicitar prstamos por cantidades equivalentes a uno, dos o tres meses de salario; desde luego puede convenirse en prstamos mayores si son amplios los fondos de reserva, pero el objetivo son pequeos prstamos de pronta devolucin para que no se agote dicho fondo. e) Se cobra un modesto porcentaje, inferior desde luego al de cualquier institucin de crdito o depsito ya que el objetivo es precisamente no gravar en extremo el salario del trabajador sino prestarle una ayuda en un momento de apuro o de extrema necesidad para cubrir gastos imprevistos. f) Se nombra una directiva de tres personas a lo sumo, para que manejen dicha caja y se responsabilicen de los fondos recaudados y de las operaciones de prstamo que se realicen. Como garanta se acostumbra que sea otro asociado quien firme de aval una solicitud de prstamo para evitar que la caja se descapitalice en caso de ausencia de un trabajador o de incumplimiento al pago de las aportaciones correspondientes. Asimismo es costumbre otorgar al final de cada ejercicio anual de una caja de ahorros, un porcentaje a los directivos, por el manejo y responsabilidad que hayan adquirido. g) En el mes de diciembre de cada ao y coincidiendo con el pago de la prima de aguinaldo que por disposicin legal se hace a los trabajadores, se formula el balance de las operaciones realizadas por la caja y se entrega a los asociados un estado contable de los resultados para que aprecien el movimiento de los fondos y presenten en todo caso sus objeciones. Con el importe de los intereses recaudados se constituyen las utilidades netas que se hayan obtenido y deducidos los gastos de operacin se distribuyen entre los asociados de acuerdo a los 'bonos' o 'acciones' que hubieren suscrito. III. Slo en cajas de ahorro que manejan fondos considerables o en aquellas en que intervienen los patrones cuando son stos los que constituyen el fondo de reserva, se establecen normas estatutarias o reglamentarias; en cajas de ahorro que integran solamente los trabajadores con sus propios recursos, son ellos mismos quienes se encargan de la vigilancia de los valores y de evitar que haya malversaciones que hagan nugatorio su inters de ahorro. Finalmente y para dejar debidamente aclarada la naturaleza jurdica de la caja de ahorro y su diferencia con el fondo de ahorro, que como ya expresamos, forma parte de las prestaciones salariales que se otorgan al trabajador, citaremos la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre el particular: 'El artculo 95 de la Ley Federal del Trabajo de 1931 establece que el salario es inembargable; no estar sujeto a retencin o descuento alguno, fuera de los establecidos en el artculo 91 de la misma Ley (Artculo 110 de la Ley vigente de 1970). Ahora bien, en virtud de que el fondo de
ahorros de un trabajador forma parte de su salario, debe estimarse que la orden dada a la empresa para que retenga dicho fondo con el fin de entregarlo a persona distinta, es contraria a la prohibicin establecida por el artculo 95 invocado; de manera que si la empresa se allanar a la orden expresada, incurrira en la sancin de doble pago, implcita en esa prohibicin; por lo que debe estimarse que la orden de referencia afecta los intereses jurdicos de la empresa y debe concedrsele el amparo que solicite con tal motivo.' (Tesis nm. 16, Apndice al SJF 1917-1975, 5 parte, cuarta sala, p. 23.) De conformidad con esta jurisprudencia se obtiene: primero, la diversa naturaleza de ambos tipos de ahorro; segundo, la facultad patronal para que, si los trabajadores lo acuerdan y otorgan su aprobacin, se hagan los descuentos que correspondan al fondo de la caja de ahorro; tercero, se garantiza de esta manera la operatividad de dicha caja y se evita su descapitalizacin, la cual tendra lugar en perjuicio de todos los asociados.
CALIFICACIN DEL DELITO

I. Bajo la denominacin de calificacin del delito se entienden aquellas situaciones que, previstas en la ley penal y conocidas por la doctrina bajo la denominacin de 'circunstancias calificativas' o 'circunstancias agravantes', suponen un incremento de la punibilidad prevista por el legislador, generando, por lo mismo, nuevos tipos delictivos que resultan ser ms agravados que los estimados bsicos. II. En general, la doctrina al referirse a la calificacin de los delitos, plantea la divisin entre los tipos bsicos; los tipos especiales, que a su vez pueden ser privilegiados o agravados; y los tipos complementados, que tambin pueden ser privilegiados o agravados. Por tipo bsico, expresa Mezger, se entienden los diferentes tipos fundamentales que incluye la parte especial de la ley penal y que constituyen la espina dorsal del Cdigo Penal, segn afirma otro autor. Tipo bsico es aquel que no deriva de ningn otro y cuya existencia es independiente de cualquier otro tipo, o como expresa otro autor, es el que se presenta en su puro modelo legal, sin ms caractersticas que las esenciales del delito o bien aquellas figuras tpicas cuya descripcin sirve de base a otros tipos delictivos. Por tipo especial a diferencia de los anteriores, se entienden aquellos que se integran autnomamente agregando al tipo fundamental o bsico otro requisito, y pueden ser privilegiados o agraviados. En el primer caso, el elemento que se agrega
origina una disminucin de la pena, en el segundo una calificacin agravada de la misma. Los tipos complementados, que tambin pueden ser circunstanciados en forma agravada o atenuada, son aquellos que requieren para su existencia el tipo fundamental o bsico, al cual se le aade una circunstancia que no obstante no integra un delito autnomo; as, el tipo complementado supone siempre la aplicacin del tipo bsico que se complementa con la circunstancia que agrava o disminuye la penalidad. De esta manera, la doctrina ha entendido que, a manera de ejemplo, el hecho de privar de la vida, supone, en principio, un delito de homicidio cometido por quien realiza la accin respectiva, siempre que se renan los extremos penales correspondientes. Junto a esta figura, sin embargo, existe el delito de parricidio, consistente en el homicidio del ascendiente en lnea recta y que supone un delito autnomo con penalidad agravada; y, por otra parte existe tambin el delito de infanticidio que se hace consistir en el homicidio del producto de la concepcin dentro de las 72 horas siguientes a su nacimiento, y que la ley penal vigente castiga con una penalidad atenuada, como un delito autnomo. Por otra parte, la misma ley penal al referirse al delito de homicidio, contempla en otros artculos ciertas circunstancias que son origen de una agravacin o atenuacin de la pena como es el hecho de que el homicidio sea perpetrado con motivo de inundacin, incendio y explosivos, etc., o bien que sea perpetrado en ria, caso este ltimo en que resulta atenuado. En sntesis, independientemente de los matices derivados de las posiciones doctrinales sustentadas sobre el particular, fundamentalmente, la calificacin del delito es atendida, como una forma de clasificacin de los tipos delictivos. Independientemente de este orden de ideas, otra orientacin la contempla bsicamente como una clasificacin de la punibilidad.
CALUMNIA
I. (Del latn calumnia.) Acusacin falsa, hecha maliciosamente para causar dao. Imputacin falsa de un delito de los que dan lugar a un procedimiento de oficio. La calumnia significa penalsticamente imputar o acusar falsamente a otro de la comisin de un delito. II. La calumnia, desde pocas pasadas siempre se ha equiparado con la mentira, siendo sta la esencia propia de este delito. Como precedentes de la calumnia nos encontramos las Leyes de Hammurabi, consistentes en el castigo a que se haca merecedor el que acusaba y no poda probar su acusacin. La calumnia se castigaba en los pueblos egipcios, segn se deriva del libro de
los funerales, y en la India, como se observa en las leyes de Man, que con tienen terribles imprecaciones contra la mentira. Se dice que en el Manava-Dharma-Zastra se encuentran las penas ms graves contra el falso denunciador. Lo propio se seala de la legislacin mosica, en el Levtico o Libro de los sacerdotes. En la poca del talin, la calumnia tuvo un gran auge. En Grecia, Roma y en el derecho cannico, la calumnia era castigada, presentando caractersticas distintas: en los pueblos de la antigua Grecia, los calumniadores eran conocidos con el nombre de sicofantes, llamados as porque alardeaban de influencia con algn oficial pblico o con el mismo prncipe, logrando ganancias por su vendido silencio. En la poca romana, mientras subsisti el sistema de acusacin pblica, el calumniador haba de presentarse a cara descubierta, armado de descaradas mentiras para combatir en el foro contra el enemigo; este sistema desaparece y surge el delator. Dicho primer periodo pertenece a la celebre lex remmia, en contra de los calumniadores, a quienes castigaba con marcas en la frente, la marca empleada era la letra K, pero que fue desplazada por el castigo del talin. En el derecho cannico, la calumnia es maliciosa et mendax acusatio, y las Decretales llamaron calumniador a quien conscientemente y con dolo imputa un crimen a otro. Si la calumnia era evidente, el acusador deba sufrir la pena del talin. En el Fuero Juzgo, Fuero Real y la Ley de Partidas, se le aplicaba igual penalidad sealada con anterioridad en el derecho cannico. Pero en los cdigos espaoles, la calumnia como imputacin de un hecho delictuoso fue incluida en la legislacin alfonsina, influyendo de esta manera en los cdigos actuales. III. La primera caracterstica que es apreciable en la calumnia, es la falsa imputacin de un delito y, adems, que este delito sea de aquellos que la ley persigue de oficio. En el delito de calumnia, a diferencia de la injuria y de la difamacin, la falsedad es un elemento esencial; sin embargo, deben concurrir otros aspectos importantes que la hacen diferente de los otros delitos que la ley seala como los delitos contra el honor. Esa falsedad por otra parte, debe ser consciente y voluntaria por la persona que realiza la imputacin de un delito; adems, la imputacin debe ser a persona directa y los hechos tambin deben ser concretos y determinados. Por ejemplo: no incurre en calumnia el que llama ladrn al perjudicado; ello constituye injuria. En cambio, si yo atribuyo con falsedad a otro el robo de mi cartera, el delito es de calumnia y no de injuria. Se considera, adems, que la finalidad en el delito de calumnia se traduce en una imputacin totalmente falsa, concreta y dolosa; la finalidad del delito de injuria, es fundamentalmente el animus injuriandi, la ofensa y el desprecio. A su vez, la naturaleza esencial que reviste el delito de difamacin es en s la comunicacin a una o ms personas de
la imputacin que se hace a una tercera persona. En la difamacin el dolo es evidente, ya que prevalece el objetivo del descrdito por medio de la publicidad y divulgacin. Por lo que, en la injuria y en la calumnia se incurre en delitos sin necesidad de la publicidad. IV. En el CP mexicano, el delito de calumnia se encuentra ubicado en el ttulo relativo a los 'delitos contra el honor' y regulado en el a. 356; a diferencia de otros pases que lo consideran como un 'delito en contra de la administracin de justicia', ya que consideran que el bien jurdico que se protege no es el honor, sino prevalentemente un 'inters jurdico que la sociedad tiene en que la recta administracin de justicia no se vea entorpecida por acusaciones o imputaciones engaosas'. Este criterio es el seguido por los cdigos italianos, en tanto que los espaoles y los de Iberoamrica, con excepcin de Costa Rica y Venezuela, estiman que el honor es el bien jurdico ofendido. Por eso se dice que la calumnia no trasciende ni a los muertos, ni son sujetos pasivos las sociedades, salvo cuando trasciende a los individuos que las representan o dirigen por encontrarse afectado su honor. Por tal razn, los sujetos pasivos slo pueden ser las personas fsicas, porque la ratio del delito de calumnia consiste en la falsa imputacin, denuncia, queja, acusacin o atribucin de un delito, y si slo la persona fsica es susceptible de responsabilidad penal, obvio es que nicamente dicha persona puede devenir en sujeto pasivo. De la lectura del a. 356 del CP se desprende que los delitos que se imputan a una tercera persona deben ser de aquellos que se persiguen de oficio; tambin no deja de revestir importancia, que la imputacin del delito debe ser falsa y esta falsedad debe ser objetiva y subjetiva. La falsedad objetiva es la imputacin de un delito, sin que este delito se haya cometido por la persona. La falsedad subjetiva se da cuando existe el nimo doloso; es decir cuando se tiene conocimiento y voluntad de que se est cometiendo un hecho injusto. Por lo que el tipo de calumnia se puede integrar con la imputacin, denuncia o queja de hechos, a sabiendas de la falsedad de los mismos en que se funda o de la inocencia de la persona a quien se hace la delictiva atribucin. Del a. 356, tambin se pueden establecer las formas de realizacin de la calumnia: verbales o escritas, formales y reales. Las primeras se desprenden de la fr. I del mencionado artculo, ya que la imputacin puede hacerse mediante palabras proferidas en presencia o en ausencia del sujeto pasivo o mediante escritos dirigidos a ste o comunicados a terceras personas, pues dentro de la especialidad del tipo de calumnia entran los diversos modus operandi. Las formales se contemplan en la fr. II, cuando se hace mediante la presentacin de denuncia, queja o acusacin calumniosa;
entendindose por tales, aquellas en que el autor 'imputa un delito a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul no se ha cometido'. La calumnia real, descrita en la fr. III, consiste desde el punto de vista fctico en poner 'sobre la persona calumniada, en su casa o en otro lugar adecuado..., una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad'. La consumacin y la tentativa de calumnia se puede establecer en base a las formas de como se presenta este delito. Existe consumacin si la calumnia es verbal y es oda por el sujeto pasivo o por tercera persona. Escrita cuando una u otra persona lea la imputacin falsa. La fr. II del a. 356, en donde se enmarca la forma de calumnia formal, se consuma cuando se est ante un organismo judicial presentando la denuncia, etc., teniendo el carcter de falsa. Y con respecto de la otra forma de calumnia, se dar la consumacin cuando engendre en contra de la persona indicios o presunciones de responsabilidad. Es configurable la tentativa en todas las formas de calumnia, habiendo dificultad respecto de la verbal, cuando esta no es oda por alguna persona o por la persona a quien se le imputa el hecho delictivo.
CALUMNIA
I. (Del latn calumnia.) Acusacin falsa, hecha maliciosamente para causar dao. Imputacin falsa de un delito de los que dan lugar a un procedimiento de oficio. La calumnia significa penalsticamente imputar o acusar falsamente a otro de la comisin de un delito. II. La calumnia, desde pocas pasadas siempre se ha equiparado con la mentira, siendo sta la esencia propia de este delito. Como precedentes de la calumnia nos encontramos las Leyes de Hammurabi, consistentes en el castigo a que se haca merecedor el que acusaba y no poda probar su acusacin. La calumnia se castigaba en los pueblos egipcios, segn se deriva del libro de los funerales, y en la India, como se observa en las leyes de Man, que con tienen terribles imprecaciones contra la mentira. Se dice que en el Manava-Dharma-Zastra se encuentran las penas ms graves contra el falso denunciador. Lo propio se seala de la legislacin mosica, en el Levtico o Libro de los sacerdotes. En la poca del talin, la calumnia tuvo un gran auge. En Grecia, Roma y en el derecho cannico, la calumnia era castigada, presentando caractersticas distintas: en los pueblos de la antigua Grecia, los calumniadores eran conocidos con el nombre de sicofantes, llamados as porque alardeaban de influencia con algn oficial pblico o con el mismo prncipe,
logrando ganancias por su vendido silencio. En la poca romana, mientras subsisti el sistema de acusacin pblica, el calumniador haba de presentarse a cara descubierta, armado de descaradas mentiras para combatir en el foro contra el enemigo; este sistema desaparece y surge el delator. Dicho primer periodo pertenece a la celebre lex remmia, en contra de los calumniadores, a quienes castigaba con marcas en la frente, la marca empleada era la letra K, pero que fue desplazada por el castigo del talin. En el derecho cannico, la calumnia es maliciosa et mendax acusatio, y las Decretales llamaron calumniador a quien conscientemente y con dolo imputa un crimen a otro. Si la calumnia era evidente, el acusador deba sufrir la pena del talin. En el Fuero Juzgo, Fuero Real y la Ley de Partidas, se le aplicaba igual penalidad sealada con anterioridad en el derecho cannico. Pero en los cdigos espaoles, la calumnia como imputacin de un hecho delictuoso fue incluida en la legislacin alfonsina, influyendo de esta manera en los cdigos actuales. III. La primera caracterstica que es apreciable en la calumnia, es la falsa imputacin de un delito y, adems, que este delito sea de aquellos que la ley persigue de oficio. En el delito de calumnia, a diferencia de la injuria y de la difamacin, la falsedad es un elemento esencial; sin embargo, deben concurrir otros aspectos importantes que la hacen diferente de los otros delitos que la ley seala como los delitos contra el honor. Esa falsedad por otra parte, debe ser consciente y voluntaria por la persona que realiza la imputacin de un delito; adems, la imputacin debe ser a persona directa y los hechos tambin deben ser concretos y determinados. Por ejemplo: no incurre en calumnia el que llama ladrn al perjudicado; ello constituye injuria. En cambio, si yo atribuyo con falsedad a otro el robo de mi cartera, el delito es de calumnia y no de injuria. Se considera, adems, que la finalidad en el delito de calumnia se traduce en una imputacin totalmente falsa, concreta y dolosa; la finalidad del delito de injuria, es fundamentalmente el animus injuriandi, la ofensa y el desprecio. A su vez, la naturaleza esencial que reviste el delito de difamacin es en s la comunicacin a una o ms personas de la imputacin que se hace a una tercera persona. En la difamacin el dolo es evidente, ya que prevalece el objetivo del descrdito por medio de la publicidad y divulgacin. Por lo que, en la injuria y en la calumnia se incurre en delitos sin necesidad de la publicidad. IV. En el CP mexicano, el delito de calumnia se encuentra ubicado en el ttulo relativo a los 'delitos contra el honor' y regulado en el a. 356; a diferencia de otros pases que lo consideran como un 'delito en contra de la administracin de justicia', ya que consideran que el bien jurdico que se protege
no es el honor, sino prevalentemente un 'inters jurdico que la sociedad tiene en que la recta administracin de justicia no se vea entorpecida por acusaciones o imputaciones engaosas'. Este criterio es el seguido por los cdigos italianos, en tanto que los espaoles y los de Iberoamrica, con excepcin de Costa Rica y Venezuela, estiman que el honor es el bien jurdico ofendido. Por eso se dice que la calumnia no trasciende ni a los muertos, ni son sujetos pasivos las sociedades, salvo cuando trasciende a los individuos que las representan o dirigen por encontrarse afectado su honor. Por tal razn, los sujetos pasivos slo pueden ser las personas fsicas, porque la ratio del delito de calumnia consiste en la falsa imputacin, denuncia, queja, acusacin o atribucin de un delito, y si slo la persona fsica es susceptible de responsabilidad penal, obvio es que nicamente dicha persona puede devenir en sujeto pasivo. De la lectura del a. 356 del CP se desprende que los delitos que se imputan a una tercera persona deben ser de aquellos que se persiguen de oficio; tambin no deja de revestir importancia, que la imputacin del delito debe ser falsa y esta falsedad debe ser objetiva y subjetiva. La falsedad objetiva es la imputacin de un delito, sin que este delito se haya cometido por la persona. La falsedad subjetiva se da cuando existe el nimo doloso; es decir cuando se tiene conocimiento y voluntad de que se est cometiendo un hecho injusto. Por lo que el tipo de calumnia se puede integrar con la imputacin, denuncia o queja de hechos, a sabiendas de la falsedad de los mismos en que se funda o de la inocencia de la persona a quien se hace la delictiva atribucin. Del a. 356, tambin se pueden establecer las formas de realizacin de la calumnia: verbales o escritas, formales y reales. Las primeras se desprenden de la fr. I del mencionado artculo, ya que la imputacin puede hacerse mediante palabras proferidas en presencia o en ausencia del sujeto pasivo o mediante escritos dirigidos a ste o comunicados a terceras personas, pues dentro de la especialidad del tipo de calumnia entran los diversos modus operandi. Las formales se contemplan en la fr. II, cuando se hace mediante la presentacin de denuncia, queja o acusacin calumniosa; entendindose por tales, aquellas en que el autor 'imputa un delito a persona determinada, sabiendo que sta es inocente o que aqul no se ha cometido'. La calumnia real, descrita en la fr. III, consiste desde el punto de vista fctico en poner 'sobre la persona calumniada, en su casa o en otro lugar adecuado..., una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad'. La consumacin y la tentativa de calumnia se puede establecer en base a las formas de como se presenta este delito. Existe consumacin si la calumnia es verbal y es oda por el sujeto pasivo o por tercera persona. Escrita cuando una u otra persona
lea la imputacin falsa. La fr. II del a. 356, en donde se enmarca la forma de calumnia formal, se consuma cuando se est ante un organismo judicial presentando la denuncia, etc., teniendo el carcter de falsa. Y con respecto de la otra forma de calumnia, se dar la consumacin cuando engendre en contra de la persona indicios o presunciones de responsabilidad. Es configurable la tentativa en todas las formas de calumnia, habiendo dificultad respecto de la verbal, cuando esta no es oda por alguna persona o por la persona a quien se le imputa el hecho delictivo.
CMARA DE ORIGEN
I. Nombre que se da a la cmara del Congreso de la Unin encargada de conocer y discutir, en primer trmino, los proyectos o iniciativas de ley o decreto, cuya resolucin no sea de la competencia exclusiva de una sola de las cmaras. II. Las expresiones cmara de origen y cmara revisora se utilizaron por vez primera en el constitucionalismo mexicano en los aa. 54, 55 y 58 al 62 de la Constitucin Federal de 1824 y posteriormente por el a. 71 de la Constitucin de 1857, reformado el 13 de noviembre de 1874. Este dispositivo pas en forma similar al a. 72 de la Constitucin de 1917. Algunas constituciones extranjeras utilizan tambin estas expresiones (p.e.: Argentina, a. 68; Venezuela, a. 167). III. En el procedimiento de formacin de una ley o un decreto cuya resolucin no sea exclusiva de una sola cmara, las cmaras del Congreso de la Unin son designadas como cmara de origen y cmara revisora. A la cmara de origen le corresponde ser la primera en conocer, discutir y en su caso, aprobar, las iniciativas de leyes o decretos que presenten las entidades que gozan de esta prerrogativa constitucional. Asimismo, la cmara de origen es la primera en conocer las observaciones que en su caso hiciera el presidente de la Repblica al proyecto aprobado por las cmaras. Indistintamente puede fungir como cmara de origen la de diputados o la de senadores, pero, tratndose de proyectos relativos a emprstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, la cmara de origen debe ser necesariamente la de diputados, como lo prev expresamente el inciso h) del a. 72 de la Constitucin. Adems de estas tres excepciones consignadas en la disposicin mencionada, el penltimo prrafo del a. 111 de la Carta Fundamental dispone que la Cmara de Diputados fungir como cmara de origen tratndose de la solicitud de destitucin de funcionarios
judiciales formulada por el presidente de la Repblica. El origen de la excepcin relativa a la materia de contribuciones e impuestos, se encuentra en el a. 1, seccin 7 de la Constitucin norteamericana, que el constituyente mexicano de 1824 recogi en el a. 51 de la Constitucin de 4 de octubre. Las otras dos excepciones previstas en el a. 72 surgieron con la reforma de 1874 al a. 70 de la Constitucin de 1857. Un sector de la doctrina mexicana ha argumentado que la razn por la cual la Cmara de Diputados es cmara de origen en los asuntos comentados, se debe a que siendo dicha cmara la genuinamente popular debe conocer primero de los asuntos que afectan inmediata y directamente al pueblo.
CMARA REVISORA
I. Nombre que se da a la cmara del Congreso de la Unin encargada de conocer y discutir, en segundo trmino (despus de la cmara de origen), los proyectos o iniciativas de ley o decreto, cuya resolucin no sea de la competencia exclusiva de una sola de las cmaras. II. Las expresiones cmara de origen y cmara revisora se utilizaron por vez primera en el constitucionalismo mexicano en los aa. 54, 55 y del 58 al 62 de la Constitucin Federal de 1824 y posteriormente por el a. 71 de la Constitucin de 1857, reformado el 13 de noviembre de 1874. Este dispositivo pas en forma similar al a. 72 de la Constitucin de 1917. Algunas constituciones extranjeras utilizan tambin estas expresiones (p.e.: Argentina, a. 68; Venezuela, a. 167). III. En el procedimiento de formacin de una ley cuya resolucin no sea exclusiva de una sola cmaras las cmaras del congreso de la Unin son designadas como cmara de origen y cmara revisora. A la cmara revisora le corresponde ser la segunda en conocer, discutir y en su caso, aprobar, las iniciativas de leyes o decretos que presenten las entidades que gozan de esta prerrogativa constitucional. Asimismo a la cmara revisora le corresponde conocer en segundo lugar, es decir, despus de la cmara de origen, las observaciones que en su caso hiciera el presidente de la Repblica al proyecto aprobado por las cmaras. Indistintamente puede fungir como cmara revisora la de diputados o la de senadores, pero, tratndose de proyectos relativos a emprstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, el Senado debe ser necesariamente cmara revisora. Adems de estas tres excepciones contenidas en el inciso h) del a. 72 de la
Constitucin, el penltimo prrafo del a. 111 de la misma Carta Fundamental, que establece el procedimiento de destitucin de funcionarios judiciales, prev que el ejecutivo debe enviar la solicitud de destitucin a la cmara de diputados y si sta lo aprueba pasar a la de senadores, razn por la cual el Senado funge necesariamente como cmara revisora en este procedimiento
CMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA

I. Son corporaciones que tienen por objeto la representacin legal y la defensa de los intereses comerciales e industriales de las personas que las componen, que son precisamente personas dedicadas a este tipo de actividades del comercio y de la industria. Se les reconoce personalidad jurdica propia y se han creado al amparo de la libertad de asociacin. II. Su origen es muy remoto y se recuerda el auge extraordinario que tuvieron durante la Edad Media, principalmente en los grandes puertos de Italia, Francia y Espaa, incentivando el comercio y la industria en general y perfeccionando o consolidando cada vez ms su organizacin, como ocurri con la Cmara de Comercio de Marsella del siglo XVI, que haba establecido delegaciones en varios puertos del Mediterrneo. Nace, pues, la Cmara de Comercio sobre la idea romanista de las corporaciones, universitas personarum, y de la libertad para crear este tipo de asociaciones. III. Actualmente se rigen por la ley de 26 de agosto de 1941, fecha de publicacin en el DO, la cual las caracteriza como personas jurdicas pblicas, autnomas, englobando tanto a las cmaras de comercio y de la industria propiamente tales como las uniones de comerciantes ambulantes y a las uniones de comerciantes de mercados pblicos municipales y del Distrito Federal. Dichas cmaras abarcan o se extienden a todo el territorio nacional, pudiendo tener delegaciones, salvo que la Secretara de Comercio autorice la creacin de cmaras con jurisdiccin local. El objeto de estas cmaras consiste en representar los intereses generales del comercio o de la industria dentro de su jurisdiccin fomentar el desarrollo del comercio o de la industria nacionales; participar en la defensa de los intereses particulares de los comerciantes o industriales, segn corresponda; ser rgano de consulta del Estado; actuar como rbitros en los conflictos entre comerciantes e industriales, si as convienen en someterse a dicha cmara; desempear la sindicatura en las quiebras de comerciantes e industriales inscritos en ella. La inscripcin por parte de los comerciantes e industriales es
obligatoria prcticamente, pues la ley establece esta obligatoriedad a todo aqul que tenga un capital manifestado ante la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico de dos mil quinientos pesos. Los rganos de las cmaras de comercio e industria sern la asamblea general, que acta como rgano supremo; un consejo directivo y los dems que establezcan sus correspondientes estatutos. La ley en vigor autoriza y reconoce tanto a estas cmaras como a las uniones para confederarse a nivel nacional las primeras y para federarse por estados y por el Distrito Federal, primero y luego confederarse a nivel nacional las uniones. Las confederaciones de cmaras de comercio y de las de industria sern autnomas, gozarn de personalidad jurdica propia y tendrn como domicilio social la capital de la Repblica, como indica el a. 123 de la ley que venimos citando, segn la reforma efectuada el 31 de diciembre de 1962. Asimismo, las federaciones estatales de las uniones sern autnomas y gozarn de personalidad jurdica propia al igual que la federacin de las uniones del Distrito Federal. Y unas y otras podrn confederarse a nivel nacional, en cuyo caso dichas federaciones gozarn de personalidad jurdica propia, autonoma y tendrn su domicilio social en la capital de la Repblica. Los objetivos que se prevn para estas federaciones y confederaciones de uniones y las confederaciones de las cmaras son los de representar legalmente los intereses de sus miembros, a nivel local en el caso de las federaciones, y a nivel nacional tratndose de las confederaciones: fomentar el comercio y la industria en sus respectivos campos de accin; organizar ferias nacionales e internacionales y fomentar y editar su respectivos directorios generales de comerciantes y de industriales de la Repblica.
CAPITAL SOCIAL
I. Capital (del latn capitalis, de caput, is, cabeza). Existen diversas acepciones del trmino en cuestin, segn el marco terico de referencia empleado. Por ejemplo, el Diccionario de la Lengua Espaola seala doce distintos significados, cinco de los cuales aluden a la cuestin econmica: 7. Hacienda, caudal, patrimonio. 8. Cantidad de dinero que se presta. 9. Caudal, bienes que aportan el marido o la mujer al matrimonio. 10. Valor permanente de lo que de manera peridica o accidental rinde u ocasiona rentas, intereses o frutos. 11. Uno de los cuatro factores de la produccin formado por la riqueza acumulada que en cualquier aspecto se destina de nuevo a aqulla, en unin del trabajo y de los agentes naturales. Por su parte, el Diccionario
de Ciencias Sociales indica que es el producto destinado a nuevas producciones. El trabajo acumulado y destinado a nueva produccin. El caudal de bienes que una persona o entidad posee. Mercantilmente, el conjunto de medios de cambio de moneda, destinados a sostener, regularizar e incrementar operaciones comerciales. Social (del latn socialis). Lo perteneciente o relativo a una sociedad o a los socios aliados o confederados (Diccionario de la Lengua Espaola). II. Concepto. Como vemos, el vocablo capital expresa una realidad compleja que no se puede reducir a una frmula simple. Denota varios aspectos de una nica realidad que dada la conexin recproca existente entre los distintos significados se trata de perfiles diversos de un mismo fenmeno complejo, cuya integracin no puede compendiar una sencilla definicin. La disciplina del capital se caracteriza por las frecuentes intersecciones con la disciplina del patrimonio, lo cual puede suceder en virtud de aquella relacin de implicacin (continenza) que existe entre los dos conceptos. Como si se tratara de esferas concntricas de las cuales una -el patrimoniocomprende tambin a la otra -el capital- que en ella est circunscrita. Se entiende por patrimonio social, 'el conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deduccin de sus obligaciones. Se forma inicialmente, con el conjunto de aportaciones de los socios' (Mantilla Molina). El conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado. Su cuanta adolece de las mismas variaciones que el patrimonio individual. Se incrementa si la industria es prspera, se reduce en el caso contrario. El patrimonio activo comprende: dinero, cosas, derechos, valores econmicos de toda clase. El patrimonio pasivo: abarca las deudas (Garrigues). Dichos bienes pasan a ser propiedad del ente social de modo distinto o como ocurre con el capital (Simonetto). El capital social es el conjunto de bienes propios (fondo patrimonial) del ente social, constituido por el valor inicial en dinero de las aportaciones de los accionistas (personas fsicas o morales) que lo forman. Su valor permanece inmutable durante la vida de la sociedad, salvo los aumentos y disminuciones acordados por los socios. Segn el concepto clsico, es una entidad formal y una expresin invariable y cristalizada de valor que refleja el balance. 'Es la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios y seala el nivel mnimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad' (Mantilla Molina). Cifra permanente de la contabilidad, que no necesariamente refleja el patrimonio efectivo. Seala dicha cifra el patrimonio que debe existir no el que realmente existe. Es la cifra considerada como tal en la escritura constitutiva de la sociedad
o en sus reformas (a. 6 fr. V, LGSM). 'La cifra del capital es una lnea cerrada o crculo ideal trazado en el activo de la sociedad, que no acota bienes determinados pero que impone a la sociedad la obligacin de tenerlo siempre cubierto con bienes equivalentes a aquella cifra.' Tcnica y legalmente, patrimonio y capital social deben coincidir al erigirse la sociedad; sin embargo, pueden ser diversos desde el primer momento (Garrigues). III. Aplicacin de normas. La presencia del capital social en las sociedades de capitales es esencial no slo para la productividad de stas, sino para garantizar a los acreedores el pago puntual de las obligaciones sociales. 1) Determinacin y unidad del capital social. Fijar el capital social es una de las clusulas esenciales de la escritura constitutiva (a. 6 frs. V y VI; 89, fr. II, 91, fr. I y 97, LGSM). 2) Estabilidad del capital social. La cifra del capital no puede modificarse arbitrariamente. Los procedimientos de aumento y de reduccin del capital social son excepciones a este principio (a. 9, LGSM). 3) Intangibilidad del capital. Si hubiere prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido antes de repartirse o asignarse utilidades (a. 18, LGSM). 4) Fidelidad del balance. Las utilidades habrn de repartirse solamente cuando ello resulte del balance (a. 19, LGSM). 5) La formacin de un fondo de reserva, 5% anual, derivado de las utilidades, hasta igualar la quinta parte del capital social (a. 20 LGSM). 6) El capital deber estar ntegramente suscrito (a. 89, fr. II, LGSM). 7) El importe de las acciones pagaderas en efectivo, deber estar cubierto cuando menos en un 20% y liberadas cuando deban cubrirse en bienes distintos del dinero (a. 89, frs. III y IV LGSM). 8) Las sociedades no pueden emitir acciones (las cuales representan el capital) por una suma inferior a su valor nominal (a. 115, LGSM). 9) La integridad del capital social. Para su mantenimiento el legislador otorga accin para reclamar a los socios el monto no saldado de su aportacin (a. 24, in fine, LGSM); la no conservacin ntegra del capital, hasta un lmite de una tercera parte, acarrea la disolucin de las sociedades (a. 229, fr. V, en relacin con los aa. 17, 104 y 136, LGSM). IV. Representacin del capital social. El capital social de una sociedad por acciones se halla representado por estos titulosvalor. V. Carcter jurdico del capital social. Esencial al concepto de sociedad es el concepto de capital (aa. 2688 y 2693, fr. IV, CC, 6 fr. V, 51, 89, fr. II, 208, 209, 213 y 216, LGSM y 15, fr. IV, 34, LSC), cuyas variaciones estn limitadas por la ley y por la naturaleza del negocio.
VI. Aumento del capital social. En vista de que la obligacin del accionista se limita al pago de sus acciones, siempre que la sociedad necesita allegarse nuevos recursos para la explotacin de un negocio, o cubrir las prdidas sufridas, habr de recurrir al prstamo o, al aumento de su capital. Este ltimo implica una modificacin estatutaria, excepto en las sociedades de capital variable. Para aumentar el capital la sociedad puede emitir nuevas acciones o incrementar el valor nominal de las ya existentes. En ambos casos, las nuevas acciones o el aumento en su valor nominal pueden pagarse con dinero o en especie, o a travs de convertir las obligaciones en acciones o transformar las reservas o beneficios tambin en acciones (a. 210 bis, LGTOC). En dichas circunstancias, cuando al aumento de capital se acompaan nuevas aportaciones por antiguos o nuevos socios, se habla de un aumento real de capital; en los otros casos de un aumento contable. La posibilidad de aumentar el capital social se considera en el a. 9, LGSM. Es facultad de la asamblea general extraordinaria pronunciarse al respecto (a. 182, fr. III, relacionado con el 260, LGSM). No podrn emitirse nuevas acciones hasta que las emitidas anteriormente hayan sido totalmente pagadas (a. 132, LGSM). Los accionistas tienen derecho preferente para adquirir acciones de nueva emisin (a. 132, LGSM). VII. Reduccin del capital social. Cuando la sociedad sufra prdidas que hagan disminuir el patrimonio real con relacin a la cifra del capital nominal, de manera tal que no se puedan repartir beneficios, puesto que no los hay, cabe la posibilidad de reducir el capital social para adaptar la cifra del capital al valor real del patrimonio, consiguiendo as un reparto de beneficios. La reduccin del capital afecta a la garanta de los terceros y requiere modificacin de los estatutos. La reduccin es posible efectuarla por reembolso a los socios o por liberacin concedida a stos de exhibiciones no realizadas. Para ello debern seguirse normas especiales de publicidad. Los socios pueden oponerse ante autoridad judicial a la reduccin (a. 9, LGSM). Compete a la asamblea general extraordinaria acordar la reduccin (a. 182, fr. III, en relacin con el a. 260, LGSM). La reduccin del capital puede hacerse por: 1. Disminucin del nmero de acciones: A. fusin; B. amortizacin. 2. Disminucin del valor nominal de las acciones: A. nica; B. progresiva. La disminucin del nmero de acciones puede efectuarse por amortizacin simple o por amortizacin con emisin de acciones de goce. La disminucin, habr de realizarse respetando el derecho de los accionistas a recibir un trato idntico. VIII. Clasificacin (Gertz Manero).
CAPITAL 1. Por las personas que aportan. A. Sociedades de personas. Responden solidaria, subsidiaria ilimitadamente a. 51, LGSM). B. Sociedades de capitales. Responden hasta el monto de 4 aportacin (aa. 58 y 87, LGSM). 2. Por la manera de constituirse. A. Aportaciones inmediatas. a. Cargo activo. b. Abono capital. B. Aportaciones mediatas. a. Por el compromiso contrado. b. Cuentas puentes de activo (accionistas). c. Exhibiciones secretas. 3. Por la forma de constituirse. A. En efectivo. B. En especie. Se quedan los ttulos en depsitos en Tesorera, por 2 aos (a. 141 LGSM). IX. Funcin econmica del capital social. Las aportaciones de capital efectuadas por los socios permiten que la sociedad ejercite sus funciones y alcance su fin. X. Acepciones complementarias. Mltiples y diversificados son los significados de la voz capital, no menos lo son los vocablos que se conectan directa o indirectamente con el capital social. ste puede estar a su vez formado por: 1. Capital autorizado: cifra mxima que puede alcanzar el capital suscrito sin que se requiera modificacin estatutaria. Deber estar colocado el mnimo que marca la ley para la S. de R.L. y la S.A. o bien, el mayor que fije la propia escritura. 2. Capital autorizado y no emitido: constituye la diferencia entre el mximo del capital autorizado en la escritura constitutiva o en sus reformas y la cantidad disponible a suscripcin, ya sea que est o no suscrita. Dicha cifra es meramente un elemento de informacin y para efectos de los estados financieros no integra el capital contable (Instituto Mexicano de Contadores Pblicos, IMCP). 3. Capital emitido y no suscrito: parte del capital autorizado que por acuerdo de la asamblea general de accionistas o del consejo de administracin se ofrecer al pblico para su suscripcin. 4. Capital suscrito: aquel que los socios se obligan a aportar. Capital social y capital suscrito coinciden en las sociedades de capital fijo. 5. Capital suscrito y no exhibido: aquel que los socios se comprometieron a aportar pero que la sociedad an no ha recibido (IMCP). 6. Capital exhibido: es el importe del
capital suscrito que ha sido cubierto por las aportaciones de los socios. 7. Capital social autorizado y exhibido: cuando el capital autorizado est totalmente pagado. Nunca el capital exhibido podr ser mayor al capital social. XI. Capital contable o patrimonio social. Es la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad, est constituido por: 1. El capital social pagado. 2. Otras aportaciones de los socios y asociados. 3. Utilidades retenidas en el negocio: A. Aplicadas o se paradas especficamente (reserva: legal y estatutaria): a) Con fines especficos determinados; b) Con finalidades generales; A. Sin aplicacin especial. 4. Revaluaciones de activos y pasivos. 5. Aportaciones no reembolsables hechas por terceros. 6. Utilidad del ejercicio. En suma: capital contable es igual a capital social pagado ms supervit (utilidades retenidas y resultados del ejercicio) menos dficit prdidas.
CAREO
I. Es la confrontacin del acusado con los testigos de cargo, as como entre las personas que formulan declaraciones contradictorias en un proceso penal, con el objeto de establecer la veracidad de los testimonios. De acuerdo con la doctrina, el careo posee en el ordenamiento mexicano una doble connotacin: por una parte debe considerarse como un derecho constitucional de la defensa del inculpado en el proceso penal, para conocer con precisin y de manera directa lo sostenido por los testigos que declaran en su contra, y por la otra, el cotejo de los testimonios que incurran en discrepancias, para efectos probatorios. II. El antecedente inmediato del primer aspecto, se introdujo en el a 20, fr. III, de la C de 5 de febrero de 1857, y se reiter en la fr. IV del precepto del mismo nmero de la C vigente, de acuerdo con la cual, el acusado ser careado con los testigos que depongan en su contra los que declararn en su presencia si estuviesen en el lugar del juicio, para que pueda hacerles todas las preguntas conducentes a su defensa. III. Lo anterior significa que los careos pueden efectuarse entre el procesado y el ofendido, el procesado y los testigos, y tambin entre estos ltimos. De acuerdo con lo establecido por el a. 265 del CFPP la confrontacin del acusado contra los testigos de cargo, prevista por la fr. IV del a. 20 de la C, debe efectuarse en todo caso, aun cuando no existan discrepancias. Sin embargo, la jurisprudencia de la SCJ ha interpretado la disposicin constitucional en el sentido de que la confrontacin no es indispensable cuando exista coincidencia entre lo expuesto por el inculpado y los testigos que declaran en su contra.
IV. El careo entre el acusado y los testigos de cargo ha sido calificado como constitucional, y el de los testimonios divergentes, se le considera como de carcter legal, por estar regulado por los cdigos de procedimientos penales. Podemos dividirlo en directo, cuando se encuentran presentes los declarantes, y supletorio cuando no se puede lograr la comparecencia de alguno de ellos. De acuerdo con lo establecido por los cdigos modelos, CPP y CFPP, el careo directo se practicar slo entre dos personas y en una sola diligencia, durante el periodo de instruccin, y a la mayor brevedad posible, sin perjuicio de repetirlo cuando el juez lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradiccin. A la diligencia slo pueden acudir las personas que deban ser confrontadas, las partes y, los intrpretes, si fueren necesarios (aa. 226 CPP y 266 CFPP). Dichos careos se practicarn, dando lectura, en lo conducente, a las declaraciones que se reputen contradictorias y llamando la atencin a los careados sobre los puntos de contradiccin a fin de que discutan entre s y pueda aclararse la verdad (aa. 228 CPP y 267 CFPP). Por lo que se refiere a los llamados careos supletorios, los mismos pueden efectuarse cuando alguno de los que deban ser careados no fuere encontrado o residiere en otra jurisdiccin, y se practicarn leyendo al presente la declaracin del ausente y hacindole notar las contradicciones que hubiere entre aqulla y lo declarado por l, a fin de que puedan hacerse las aclaraciones necesarias. Sin embargo, cuando las dos personas que deban confrontarse se encontrarn fuera del mbito territorial del tribunal del proceso, se practicar el careo directo a travs del exhorto correspondiente (aa. 229 CPP y 268 CFPP). V. La doctrina ha destacado el valor del careo, tanto por lo que respecta a la defensa del inculpado al enfrentarse a los testigos de cargo y conocer directamente, si se encuentran en el lugar del juicio, o de manera supletoria en caso contrario, las declaraciones de sus contradictores, como tambin la confrontacin de los testimonios discrepantes, con el objeto de verificar la veracidad de los mismos. Sin embargo, para la eficaz utilizacin de este instrumento se requieren dos condiciones importantes: en primer trmino la inmediacin del juez con los participantes del careo, y en segundo lugar, la preparacin del propio juzgador en los conocimientos de la psicologa del testimonio y del interrogatorio, sin los cuales resulta difcil valorizar con precisin las declaraciones divergentes. Desafortunadamente en nuestra realidad jurdica no siempre pueden cumplirse estas condiciones, si se toma en consideracin que en numerosas ocasiones, debido al recargo de
las labores, la diligencia se practica ante el secretario, el cual se limita a anotar las declaraciones de los careados, sin intentar, salvo excepciones, un verdadero interrogatorio, que tampoco es frecuente por parte del defensor y del MP.
CARTA DE CRDITO
I. Es un documento por cuyo medio la persona que la expide suplica a otra que le entregue a una tercera, una cantidad fija o varias cantidades indeterminadas, comprendidas en un mximo cuyo lmite se debe sealar (Hernndez, pp. 268-271). II. Aunque la ley habla de un destinatario (LGTOC a. 315), en la practica y en la doctrina se admite la existencia de varios destinatarios. La forma de operacin de la carta de crdito vara mucho, ya que puede consistir en la entrega de dinero contra simples recibos, o contra la entrega de documentos, tales como los conocimientos de embarque, y puede utilizarse tambin para el pago de documentos cambiarios. Es importante hacer notar que la carta de crdito no confiere al tenedor derecho alguno en contra de la persona a quien va dirigida (LGTOC a. 312). La carta de crdito suele considerarse como una operacin de crdito, aunque en los casos en que el beneficiario ha dejado su importe en poder del dador, o es acreedor del mismo por el importe de la carta, se convierte en una figura de mediacin en el pago. El documento no es titulovalor, pues la ley claramente prev que no son negociables (LGTOC a. 311), y que pueden ser libremente reubicados (a. 314) salvo en el caso en que el tenedor haya entregado el importe. En la carta de crdito existen tres elementos personales: el dador, que es la persona que la expide, el pagador o destinatario, (que es aquella a quien se suplica que pague la suma al tercero y, el tomador, que es el tercero a quien el pagador, a solicitud del dador, debe hacer entrega de la suma de dinero. De la LGTOC se desprende que la carta de crdito debe ser nominativa, contener la splica de que se pague la cantidad fija, o cantidades indeterminadas pero comprendidas dentro del mximo sealado, y los requisitos generales para poder identificar a cada una de las partes, as como tambin la fecha. El dador queda obligado ante el pagador, por la cantidad que ste pague en virtud de la carta dentro de los lmites fijados en la misma (LGTOC a. 315). En cuanto a duracin, salvo pacto en contrario, el trmino de la misma es de 6 meses contados a partir de la fecha de expedicin.
En cuanto a la existencia de provisin, la carta puede ser con ella o sin ella, lo cual afecta definitivamente los derechos y obligaciones de las partes, pues, evidentemente, de existir provisin no puede darse la relacin de reembolso.
CASO FORTUITO
I. En derecho civil, el caso fortuito o fuerza mayor presupone un incumplimiento del contrato. Sin embargo, el caso fortuito o la fuerza mayor funcionan como un mecanismo de liberacin del deudor ante el incumplimiento del contrato. Los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor son los siguientes: a. Irresistible. Esta caracterstica se traduce en una imposibilidad absoluta de cumplimiento. Es necesario distinguir entre la simple dificultad y la imposibilidad absoluta. b. Imprevisible. El caso fortuito o la fuerza mayor debe ser imprevisible. La sociedad exige del deudor que tome todas las precauciones que puedan evitar el incumplimiento. c. Exterior. El acontecimiento debe ser exterior; es decir, debe producirse fuera de la esfera de responsabilidad del deudor. As, p.e. la falta de personal o de material que necesita el contratante para ejecutar el contrato puede ser imprevisible para l, pero como se produce en el interior de su empresa no produce los efectos del caso fortuito. Finalmente es de destacar la posible antinomia entre fuerza mayor y caso fortuito. Parte de la doctrina sostiene que la fuerza mayor es el acontecimiento extrao al deudor (fuerza de la naturaleza, hecho del prncipe, hecho de un tercero, etc.), en tanto que el caso fortuito se produce en el interior de la esfera de responsabilidad del deudor y en consecuencia no sera liberatorio. Otros opinan que la fuerza mayor indica lo insuperable del obstculo en tanto el caso fortuito se refiere al origen externo del obstculo. Lo importante es que ambas expresiones como se emplean en nuestro CC producen los mismos efectos y la posible distincin, por tanto, carece de inters. II. En derecho penal es un acontecimiento que no se puede prever ni resistir; su distincin con la fuerza mayor con la que frecuentemente se le confunde, resulta tan difcil que la mayora de los cdigos y de los especialistas no profundizan en ello y establecen para ambos vocablos idnticas consecuencias. Los que sealan una distincin entre ambas figuras en el mbito del derecho penal, afirman que la fuerza mayor es un constreimiento de carcter fsico de procedencia natural o metahumana, que impide al sujeto que la recibe conducir su voluntad con relacin al resultado que se produce, y aun cuando puede preverse, no es factible superarse o vencerse; por su
parte, el caso fortuito es el suceso que se presenta de manera inesperada e imprevisible, cuando el agente que lo sufre est efectuando un obrar legtimo con todas las precauciones y diligencias debidas, produciendo un resultado por mero accidente, como lo determina la fr. X del a. 15 del CP. Un ejemplo puede ser, el de un sujeto que al conducir su vehculo acompaado de un amigo por la carretera, cumpliendo con lo dispuesto por el Reglamento de Trnsito Federal (velocidad permitida, buenas condiciones del auto, distancia requerida, etc.), al dar una curva se produce repentinamente hundimiento del asfalto, sin que el manejador pueda evitar proyectarse a un lado del camino y que su acompaante resulte lesionado. Con relacin a esta voz, puede darse el extremo de que el acontecimiento extrao al obrar del agente, se prevea pero lo inesperado y sorpresivo no se pueda superar o vencer. Esta figura no slo guarda relacin estrecha contra la fuerza mayor sino tambin con la fuerza fsica de procedencia humana irresistible y con la culpa. Se distingue de la primera, porque la fuerza fsica como su nombre lo indica siempre debe proceder del hombre, no as en el caso fortuito; se distingue de la culpa, por el hecho de que en esta ltima el agente al efectuar un comportamiento desatiende un deber de cuidado que personalmente le incumbe y previendo o no el resultado, es responsable de las consecuencias que se produzcan, lo que no ocurre en el caso fortuito, porque debido a la forma en que se presenta el suceso, no es posible atribuirle responsabilidad alguna por el mismo. A propsito de la similitud que existe entre el constreimiento fsico, la fuerza mayor y el caso fortuito, Ral Lpez Gallo seala como semejanzas de los tres institutos, una fuerza fsica, inevitable, irresistible, de naturaleza objetiva, con imposibilidad de eleccin en el actuar y con el efecto de no atribuir responsabilidad para quien se encuentra frente a alguna de ellas. Por su parte, el mismo autor seala como diferencias que el constreimiento fsico siempre es de origen humano, que la fuerza mayor proviene de la naturaleza o de un factor metahumano y en el caso fortuito la fuerza fsica puede ser de cualquier ndole; el constreimiento fsico y la fuerza mayor pueden ser previstos o no, ya que su inevitabilidad proviene de su magnitud y el caso fortuito es imprevisible por definicin; la causalidad en el caso fortuito y en la fuerza mayor es fatal y tratndose del constreimiento fsico, la causacin es teleolgica; en la fuerza mayor y en la fuerza absoluta (costreimiento fsico), puede existir o no una conducta previa, en el caso fortuito la conducta previa es indispensable; en la fuerza absoluta y en la fuerza mayor, la energa es inevitable de suyo, en el caso fortuito podra suceder en forma excepcional que la energa externa fuera vencible, pero se torna inevitable por su sorpresividad.
En sentido filosfico, sociolgico y econmico, 'caso' equivale a ignorancia total o parcial de las causas que producen un determinado efecto, pero diverso es el concepto tratndose de las ciencias jurdicas, donde el evento debe ponerse en relacin no ya con el desarrollo de una determinada disciplina que explique los fenmenos naturales, sino la voluntad de una persona singular. Caso, penalmente, es por tanto, toda energa extraa a la voluntad del individuo en cuya esfera de actividades ha ocurrido el evento, la cual impide al agente mismo llevar a cabo aquella diligencia ordinaria que habra sido suficiente para ajustarse al cumplimiento de un mandato penal, o a otra norma de conducta diferente de la violacin voluntaria y de la que puede surgir responsabilidad penal por las consecuencias no queridas.
CATEO
Registro y allanamiento de un domicilio particular por la autoridad con el propsito de buscar personas u objetos que estn relacionados con la investigacin de un delito. I. Desde la Constitucin espaola expedida en Cdiz el 19 de marzo de 1812 se protegi el domicilio particular contra los allanamientos, los cuales slo podan practicarse en los casos que determinar la ley para el buen orden y seguridad del Estado (a. 306); y en las constituciones posteriores se reiter dicha proteccin, y as el a. 152 de la C de 4 de octubre de 1824, dispuso que ninguna autoridad poda liberar orden para el registro de las casas, papeles y otros efectos de los habitantes de la Repblica, sino en los casos expresamente dispuestos por la ley, y en la forma que sta determinar; en tanto el a. 16 de la C de 5 de febrero de 1857 estableci en su parte conducente que nadie poda ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que fundara y motivar la causa legal del procedimiento. Todos estos preceptos, si bien de manera paulatina perfeccionaron los requisitos del registro de los domicilios particulares, remitan a los ordenamientos reglamentarios para determinar a la autoridad facultada para ordenarlo. II. Para evitar los abusos de los registros decretados por las autoridades administrativas, que no estaban prohibidos por los ordenamientos constitucionales anteriores, la parte final del a. 16 de la C vigente, establece con precisin los requisitos que deben cumplirse en los cateos, y seala expresamente que slo la autoridad judicial puede ordenarlos. En efecto, de acuerdo con el citado precepto constitucional, en la orden escrita judicial de cateo, debe expresarse el lugar que
haya de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente debe limitarse la diligencia, levantndose al concluir el acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el propietario del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. III. La citada disposicin constitucional est regulada por los cdigos de procedimientos penales, pero concretndonos a los modelos, es decir los CPP y CFPP, ya que stos sitan la institucin con criterios diversos, pues en tanto que el primero la contiene en la parte relativa a la prueba, el federal la considera como una regla general del procedimiento penal, lo que nos parece ms correcto. En trminos generales es mucho ms preciso el CFPP, ya que el distrital confunde el cateo propiamente dicho con las visitas domiciliarias (a. 153), no obstante las ltimas pueden practicarse por las autoridades administrativas con fines diversos, es decir, para que se cercioren dichas autoridades de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica, as corno las disposiciones fiscales, de acuerdo con lo dispuesto por el ltimo prrafo del a. 16 constitucional. IV. Como lo seala con agudeza el procesalista mexicano Sergio Garca Ramrez, es preciso distinguir el cateo relacionado con la investigacin previa y el que se ordena para fines probatorios dentro del proceso penal propiamente dicho, por lo que consideraba equivocada la disposicin anterior del a. 61 del CFPP que exiga el ejercicio de la accin por parte del MP para solicitar del juez respectivo la orden de cateo. De acuerdo con la reforma a dicho precepto promulgada en diciembre de 1983, se autoriza al MP para que pueda solicitar al juez la orden de cateo, durante la averiguacin previa, sin necesidad de tener que ejercer la accin penal. En dicha orden de cateo el tribunal debera decidir si la diligencia se lleva a efecto por el personal judicial, por el propio MP o por ambos. Cuando dicho MP practique el cateo, deber informar al tribunal que lo autoriz, de los resultados de la diligencia. V. Por lo que se refiere a la realizacin del registro, las diligencias se practicarn por el tribunal que las ordene o por el secretario o actuario del mismo, o por los funcionarios o agentes de la polica judicial, y podr asistir al propio cateo la autoridad que lo hubiese solicitado del MP (a. 62 CFPP). Las propias diligencias slo podrn efectuarse de las seis a las dieciocho horas, salvo caso de urgencia, ya que en ese supuesto, si se consigna en el mandamiento judicial respectivo, podr hacerse en cualquier momento (aa. 153 CPP y 64-65 CFPP); y adems, el registro debe limitarse al hecho que lo motive, sin averiguar delitos o faltas en general (a. 157
CPP). Ambos ordenamientos disponen que si casualmente se descubre otro delito perseguido de oficio, debe levantarse el acta respectiva (aa. 159 CPP Y 66 CFPP). Si se trata de flagrante delito, el registro se practicar sin demora; si no hubiese peligro de hacer ilusoria o difcil la averiguacin, se citar al inculpado para que presencie el acto y en todo caso al jefe de la casa o finca, y a la falta de stos, se proceder con dos testigos como representantes del acusado, y otros dos de asistencia (a. 154 CPP). Cuando se trate de un edificio pblico, se avisar con una hora de anticipacin por lo menos, al encargado de aqul, salvo caso de urgencia (a. 155 CPP). Por otra parte, nicamente deben recogerse con motivo del registro, los objetos relacionados con el delito que se investiga o con el nuevo que se descubriere casualmente (aa. 160 CPP Y 69 CFPP). Cuando el inculpado se encuentre presente debe poner su firma, rbrica o huella digitales sobre los objetos recogidos o la tira de papel con que los selle, en su caso (a. 70 CFPP). VI. Existen reglas especiales para la prctica de ciertos cateos, ya que cuando el registro deba efectuarse en la residencia de cualquiera de los poderes federales o de las entidades federativas, el tribunal debe recabar la autorizacin correspondiente (a. 67 CFPP); para realizarlo en el domicilio oficial de un agente diplomtico es preciso recibir instrucciones de la Secretara de Relaciones Exteriores, sin perjuicio de adoptar en el exterior del inmueble las providencias pertinentes (a. 156 CPP); y para practicarlo en buques mercantes extranjeros debe actuarse de acuerdo con las leyes y reglamentos martimos (a. 68 CFPP). VII. Sobre la valoracin de los resultados del registro, los mismos hacen prueba plena si las diligencias se han practicado de acuerdo con las exigencias legales (aa. 253 CPP Y 284 CFPP).
CAUSA
I. (Del latn causa: fundamento u origen de algo.) La palabra causa tiene varios significados en el derecho. 1) En materia procesal alude, por una parte, al conjunto de actuaciones en un litigio sometido por las partes a un juez para su resolucin. Si bien la causa puede ser civil o criminal, comnmente se reserva dicho trmino para los asuntos criminales, usndose respecto de los civiles preferentemente el nombre del pleito. Asimismo, en el derecho procesal se habla de la causa de la accin o de la causa de pedir (causa petendi), la cual se refiere al hecho
generador del derecho que hace valer el actor en un juicio, o bien, al ttulo en que se funda la accin dando, en este ltimo caso, a la palabra accin la acepcin tradicional de derecho substancial materia del litigio. 2) En materia civil, por su parte, se distinguen por lo general los siguientes sentidos de la palabra causa: A) Causa final: es el propsito o fin abstracto que se proponen las partes al contratar. Es un elemento intrnseco al contrato y es idntico en cada categora de contratos; B) Causa impulsiva: es el mvil o motivo determinante de la voluntad del individuo que lo lleva a contratar. Es un elemento extrnseco al contrato y es variable en cada contrato y en cada persona; C) Causa eficiente: es la fuente de las obligaciones, es decir, el contrato, el delito, el cuasicontrato, el cuasidelito, etc.; II. Corrientes doctrinarias sobre la causa en los contratos y otros actos jurdicos civiles: 1) Doctrina clsica de la causa: tiene su origen en Domat, quien inspir a Pothier, el cual influy, a su vez, a los autores del Cdigo Napolen. Los aa. 1108 y 1131 de este cdigo incluyeron a la causa lcita como uno de los elementos del contrato (junto con el consentimiento, el objeto y la capacidad), as como declararon que la obligacin sin causa, con una causa falsa o con una causa ilcita, no producira efecto legal alguno. Conforme a la doctrina clsica y la jurisprudencia francesa vigente hasta 1832, la causa de la que se ocupan estos artculos es aquella que determina esencialmente el contratante a obligarse, esto es, el fin directo e inmediato que ste propone al contratar, por lo que se trata de la causa final. 2) Doctrina anticausalista: iniciada en Blgica, con Ernest y Laurent y desarrollada en Francia, entre otros, por Baudry-Lacantinerie y Planiol. Sostiene que la nocin clsica de la causa es falsa e intil, ya que se duplican innecesariamente los elementos del contrato, al confundirse la causa con el objeto o con el consentimiento. 3) Doctrina derivada de la jurisprudencia francesa a partir del caso Pendaris de 1832: en este caso, la jurisprudencia acept, por primera vez, que es la causa impulsiva a la que se refiere el Cdigo Napolen. As pues, la causa impulsiva en tanto motivo de terminante de la voluntad de las partes en el contrato o del autor del acto jurdico en cuestin, la cual se exterioriza en alguna forma, es un elemento distinto del consentimiento y del objeto. Como advierte Bonnecase, la jurisprudencia francesa, al considerar la causa como el motivo determinante y nico de la voluntad de las partes en el acto jurdico, sustituy atinadamente el concepto de causa por el de fin determinante de la voluntad. III. En derecho positivo mexicano: mientras que los CC de 1870 y 1884 fueron anticausalistas, nuestro CC vigente, siguiendo la jurisprudencia francesa de mediados del siglo pasado y las ideas de Bonnecase y Duguit, abandon por impropia y por ser fuente de confusiones la doctrina de la causa
final y prefiri usar como elemento del contrato a la causa impulsora, refirindose a ella como 'fin o motivo determinante de la voluntad'. Lo anterior se encuentra consagrado en los aa. 1301, 1304, 1795 fr. III, 1813, 1831 y 2225 del CC vigente.
CHEQUE
I. (Del ingls check, documento en forma de mandato de pago, por medio del cual una persona puede retirar por s o por un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder de otra.). II. Es un ttulo de crdito en virtud del cual se da a una institucin, tambin de crdito la orden incondicional de pagar a la vista, de una suma determinada de dinero a cuenta de una provisin previa establecida de acuerdo al convenio respectivo. El ttulo de crdito es un documento representativo de un valor, p.e. letra de cambio pagare, cheque, etc., cuyo cobro por va judicial goza de un procedimiento particularmente expedito. La institucin de crdito recibe el nombre de ''librado'' y quien da la orden incondicional el de ''librador'', a favor de un beneficiario tambin llamado ''tenedor'' o ''tomador''. Se dice ''la orden incondicional'' (a. 176 fr. III LGTOC) en virtud de que el pago del cheque no puede llevar inserta ninguna condicin (a. 78) (los aa. que no indiquen ley o cdigo, se entienden que son de la LGTOC). La locucin ''a la vista'' significa que el librado debe pagar al tenedor del cheque la cantidad que en el mismo se contenga el mismo da en que se le presente, sin atender si la fecha es anterior o posterior a la de presentacin (a. 178). Por provisin de fondos se entiende que el librador ha concertado con el banco una operacin bancaria de depsito de dinero a la vista o apertura de crdito, que le da derecho a disponer de las sumas depositadas o acreditadas mediante cheques expedidos a cargo del librado (a. 269), siempre y cuando entre librador y librado exista en relacin contractual, en virtud de la cual aqul es autorizado para dicha emisin (a. 175). III. Contenido del cheque: la ley exige (a. 176) que el cheque contenga la mencin de ser tal, en el texto del documento, la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el nombre del librado; la firma del librador; el lugar y la fecha en que se expide y el lugar de pago. Los dos ltimos requisitos, si no se indican, la ley los presume (v. a. 177). Por lo que hace a los otros requisitos los cheques podrn transmitirse o circular sin los mismos (excepcin hecha de la firma del librador), pero deben ser satisfechos hasta antes de la
presentacin del cheque para su pago (a. 15), pues en caso contrario el mismo no producir efectos (a. 14). IV. Capacidad de partes: beneficiario, tomador o tenedor, puede serlo cualquiera persona, pero librado slo una institucin de crdito. El cheque que no se libra en estas condiciones, no tiene siquiera la consideracin de ttulo de crdito (a. 175). La capacidad para suscribir con cualquier carcter (emitir, transmitir, garantizar) un ttulo de crdito, la tiene el que sea capaz de contratar segn el CCo, y las disposiciones del derecho comn (aa. 2 y 3). En consecuencia, los mayores de 18 aos que no estn incapacitados (a. 450 CC) y los comerciantes, pueden suscribir ttulos de crdito. Sin embargo, si un menor de edad es perito en el comercio, o ha presentado certificados falsos del registro civil o dolosamente manifiesta que es mayor de edad, la emisin de los cheques se entiende suscrita legalmente (aa. 639 y 640 del CC). La invalidez de una firma y aun la del emisor, no supone la invalidez del cheque, dada la autonoma de las obligaciones cambiarias (a. 12), y s permite la oponibilidad de la excepcin correspondiente (a. 8 fr. IV) que puede invocarse frente a cualquier tenedor de ttulo y no slo contra aquel que lo adquiri del incapaz. El momento en que debe apreciarse la incapacidad es el de la suscripcin. Ni la desaparicin de la incapacidad ni la incapacidad sobreveniente tienen eficacia sobre la exigibilidad del cheque. A tenor del a. 9, se puede firmar en representacin del librador, librado, endosante, avalista, y de un tenedor, mediante poder inscrito debidamente en el registro de comercio o por simple declaracin escrita dirigida al tercero, con quien habr de contratar el representante. La representacin debe hacerse constar en la antefirma, ya que en virtud de la caracterstica de la literalidad, la falta de indicacin del carcter del representante, hara que ste se obligara personalmente. V. Formas de circulacin y trasmisin del cheque: el cheque es un ttulo de pago y susceptible de circular (a. 21). Para que el ttulo entre a la circulacin, requiere que su transmisin se realice de acuerdo a lo que preceptan las normas legales. En tal virtud, tenemos que existen ttulos negociables, que son los que pueden circular, y cheques no negociables, ya sea porque se haya insertado en ellos la clusula respectiva, o porque la ley les d ese carcter (a. 201), cuya circulacin es restringida. La emisin de los cheques puede ser ''al portador'' ''nominativa'' o ''a la orden'' (aa. 21 y 25). Son al portador los que no indican a favor de quin se expiden, o los que se emiten con la clusula ''al portador'' o bien que indicndose beneficiario lleven inserta la clusula ''al portador'' (aa. 69 y 179). stos se trasmiten por simple tradicin y la entrega del documento (a. 70).
Los ttulos ''a la orden'', son los emitidos a favor de persona determinada y tienen la caracterstica de ser negociables (a. 25). Los nominativos son igualmente negociables y por ende trasmisibles, as como se expiden a favor de persona determinada, con la peculiaridad de que deben inscribirse en el registro del emisor (aa. 23 y 24). La forma de trasmisin de estos ttulos, es por medio de la institucin llamada endoso o por cualquier otro medio legal (aa. 26, 27 y 28). El endoso debe constar en el cheque o en hoja adherida al mismo (a. 29). Los ttulos de crdito no negociables, slo podrn ser endosados a una institucin de crdito para su cobro (a. 201). La institucin del aval igualmente concierne al cheque. Mediante la misma se garantiza en todo o en parte el pago del documento (a. 109). Puede prestar el aval quien no ha intervenido en el cheque y cualquiera de los signatarios de l (a. 110). El aval debe constar en el cheque o en hoja que se le adhiera (a. 11). A falta de mencin de cantidad y de persona por quien se presta, se entiende que se garantiza todo el importe del cheque y que se presta por el librador (aa. 112 y 113). El protesto es otra de las operaciones que pueden consignarse en el cheque. A virtud de ste, se establece en forma autentica que el cheque fue presentado en tiempo y que el obligado dej total o parcialmente de pagarlo (a. 140). La anotacin que el banco ponga en el cheque de que fue presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente surtir los mismos efectos que el protesto (a. 190 pfo. IV), as como la anotacin que haga la cmara de compensacin de que siendo presentado el cheque en esta, el librador se rehus pagarlo (a. 190 pfo. II). El tenedor no puede ser obligado a aceptar un pago parcial, pero si lo aceptare deber insertarse el mismo en el cheque y el tenedor extender un recibo a favor del librado por la cantidad recibida (a. 189). VI. Trminos de presentacin para el pago: deben presentarse al banco, dentro de los 15 das naturales que sigan al de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedicin, dentro de un mes si fueren expedidos y pagaderos en diversos lugares del territorio nacional; dentro ele tres meses: si fueren expedidos en el extranjero y pagaderos en el territorio nacional; o si fueren expedidos dentro del territorio nacional para ser pagaderos en el extranjero, siempre que no fijen otro plazo las leyes del lugar de presentacin (a. 181) Cuando el ltimo da de presentacin fuere inhbil, el trmino se entender prorrogado hasta el primero hbil siguiente. Ni en los trminos legales ni en los convencionales se comprender el da que les sirva de punto de partida (a. 81). La presentacin de un cheque en cmara de compensacin, surte los mismos efectos que la hecha directamente al librado (a. 182). VII. De la presentacin para el pago del cheque: el pago se hace
precisamente contra su entrega (a. 129). El librado tiene la obligacin de pagar el importe, siempre y cuando tenga fondos suficientes del librador, aun cuando este devenga incapaz o haya fallecido (a. 187). Si tenindolos no lo hiciere, el tenedor no podr ejercitar ninguna accin contra el banco, sino contra el librador, pero ste tendr derecho a que el banco le cubra los daos y perjuicios que con ello le ocasione. En ningn caso la indemnizacin ser menor del 20% del valor del cheque (aa. 184 pfo. II y 188). Empero, la institucin puede rehusar el pago: si el librador se encuentra en estado de suspensin de pagos de quiebra o de concurso (a. 188); si el cheque se encuentra falsificado o alterado en forma notoria (a. 194 pfo. II), o bien que, habiendo transcurrido los plazos de presentacin para su pago sin que se hubiere reclamado, el librador haya revocado el cheque (a. 185). Sin dicha revocacin el librado no puede rehusar el pago aun cuando el cheque no haya sido presentado a protestado en tiempo (a. 186). VII. De las acciones cambiarias los ttulos de crdito, tambin son llamados ttulos ejecutivos, porque traen aparejada ejecucin. Se dice que ''traen aparejada ejecucin'' los ttulos mediante los cuales se demanda una cantidad de dinero a travs de un juicio ejecutivo cuya caracterstica estriba en que sin entrar en averiguaciones de fondo, se trata de hacer efectivo el pago, ya que la ley le da a dicho ttulo la misma fuerza que una sentencia. Por lo tanto, el pago de un cheque no cubierto, debe hacerse mediante las acciones ejecutivas que son: la accin cambiaria directa, que podr ejercitar el tenedor contra el librador o sus avalistas (a. 191 fr. III). El tenedor puede exigir al librador el pago del importe del cheque, los intereses de mora y los gastos legtimos que se hayan hecho para obtener el cobro forzoso; pero en ningn caso los dos ltimos conceptos importarn menos del 20% del valor del cheque si bien el tenedor puede probar que sufri daos y perjuicios superiores y pedir que le sean indemnizados (a. 193). Y, la accin cambiaria en va de regreso. Sobre este particular la doctrina discute si la accin pertinente que tiene el tenedor contra el librador o sus avalistas es esta o la directa, en virtud de que, dicen, la ley si regula la aceptacin en el cheque, segn se desprende del a. 199 pfo. III, pero en la prctica judicial ambas acciones son procedentes ya que hasta la fecha no se ha rehusado la admisin de una demanda por denominar la accin cambiaria ''directa'' o en ''va de regreso''. Ahora, por no haberse presentado o protestado el cheque en la forma y plazos previstos en la ley (a. 181), caducan: las acciones de regreso del ltimo tenedor contra los endosantes o avalistas y contra los endosantes y avalistas entre s; as como la accin directa contra el librador y contra sus avalistas (a. 191); y prescriben en seis meses, contados desde que concluya el plazo de presentacin, las del ltimo tenedor del documento, y
desde el da siguiente a aquel en que se pague el cheque, las de los endosantes y las de los avalistas (a. 192). Las excepciones y defensas que pueden oponerse a estas acciones, se encuentran enumeradas taxativamente en el a. 8o. IX. De las acciones extracambiarias: el fundamento de esta accin se encuentra en la relacin que da origen a la emisin del cheque, esto es, el negocio o acto jurdico. La relacin causal entre el librador y el librado es la llamada provisin de fondos, que puede constituirse mediante un contrato de depsito a la vista en cuenta de cheques, o bien mediante la apertura de crdito. Pues bien, si las acciones cambiarias prescriben o caducan (a. 168 pfos. II y III), o porque as lo haya decidido el tomador, podr ejercitar la accin causal, siempre que haya ejecutado los actos necesarios para que el demandado conserve las acciones que pudieran corresponderle y deber intentarse restituyendo el cheque al demandado. A este respecto ha dicho la Suprema Corte: en el caso del a. 168 de la LGTOC, para el ejercicio de la accin causal, no es necesario que con anterioridad se restituya el ttulo de crdito, pues la ley no lo exige as, sino simplemente la restitucin, la que puede hacerse en el momento mismo de presentarse la demanda... ello es suficiente para que se considere cumplido dicho requisito (SJF 6a., poca, 4a., parte: vol. LXXIV, p. 53, A.D. 6228/61, Mara de Jess Rueda de Rodrguez y Coag.). Al librador compete esta accin, en contra del librado, cuando este se niega a cubrir un cheque teniendo fondos suficientes de aquel y no exista ninguno de los casos previstos para el no pago. Como accin extracambiaria, tambin existe la denominada de ''enriquecimiento ilegtimo'' que corresponde al tenedor del cheque contra el girador para que ste no se enriquezca a costa de aqul, y proceda su ejercicio cuando el tenedor no le queda ninguna otra accin o ningn otro medio jurdico (aa. 196 y 169). La accin causal prescribir en los trminos que la ley establezca en relacin con el acto jurdico de donde deriva y la de enriquecimiento ilegitimo en un ao contado desde el da en que caduc o prescribi la accin de regreso (a. 169). X. Destruccin, extravo y robo de los cheques: existe todo un procedimiento en los aa. 42 a 68, mediante el cual el tomador de un cheque que se encuentre en esas circunstancias, puede evitar su circulacin y obtener el pago respectivo. XI. Formas del cheque: la ley contempla diversas formas de expedicin del cheque, mismas a que la doctrina ha calificado de: 1. Cheque cruzado: aquel que el librador o tenedor crucen con
dos lneas paralelas trazadas en el anverso. Esta modalidad implica que nicamente podr ser cobrado por una institucin de crdito. Si se especifica entre las lneas el nombre de la institucin el cruzamiento se denomina ''especial''; caso contrario el cruzamiento es ''general'', que puede devenir cruzamiento especial, sin que este pueda variar por ningn concepto (a. 197). Esta costumbre de cruzar cheques apareci en las cmaras de compensacin. 2. Cheque para abono en cuenta: a la presentacin de un cheque con la clusula ''para abono en cuenta'' el librado no har el pago en efectivo, sino que abonar el importe en la cuenta que lleve del tomador o abra en favor del mismo. Este tipo de cheques no es negociable (a. 198). 3. Cheque certificado: el librador puede exigir que el librado, antes de la emisin del cheque, lo certifique, declarando que existen en su poder fondos bastantes para pagarlo. La certificacin no puede ser parcial y slo puede extenderse en cheques nominativos (a. 199), ya que si se expidiesen al portador, stos haran las veces de billetes de banco. Tampoco es negociable y para su revocacin precisa que el librador lo entregue al librado (a. 199). 4. Cheques de caja: la emisin de este tipo de cheques tiene la particularidad de que hacen concurrir en la institucin de crdito las calidades de librador y librado. Para su validez debern ser nominativos y no negociables (a. 200). 5. Cheques de viajero: igualmente acontece la concurrencia de calidades en el banco, ya que el a. 202 previene que los cheques de viajero son expedidos por el librador a su propio cargo y pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o corresponsales que tenga en la repblica o en el extranjero. Son nominativos (a. 203) y pueden ser puestos en circulacin por el librador, sucursales o corresponsales autorizados por l al afecto (a. 202). La falta de pago inmediato dar derecho al tenedor para exigir al librador la devolucin del importe y la indemnizacin de daos y perjuicios, que en ningn caso sern inferiores del veinte por ciento del valor del cheque no pagado. (v. aa. 204 a 207).
CIUDADANIA
I. La palabra ciudadana proviene del latn civitas, que fue la organizacin jurdico-poltica de los romanos. Se puede afirmar, ante todo, que la ciudadana indica la cualidad genrica de los ciudadanos; entendindose por ciudadano, etimolgicamente, la pertenencia de un individuo -hombre o mujer- al grupo social estructurado polticamente y, diramos hoy, dotado de soberana. El anterior concepto no es aceptable porque, por una parte, es
confuso y tautolgico, y por la otra, carente o ajeno a la tcnica jurdica; situacin esta ltima derivada de la confusin doctrinaria y legislativa existente entre los conceptos Estado y Nacin; de los que derivan los trminos jurdicos nacionalidad y ciudadana. II. Concepto jurdico. Utilizando las palabras de un clsico, Niboyet, se puede sostener que ciudadana es el vnculo jurdico y predominantemente poltico que relaciona a un individuo con un Estado. De manera ms amplia y clara podemos sostener que ciudadana es la cualidad jurdica que tiene toda persona fsica hombre y mujer- estatal o 'nacional' de una comunidad soberana, que le permite participar en los asuntos polticos de su Estado; bsicamente en el proceso democrtico de designacin de funcionarios pblicos de eleccin y en el ejercicio de las atribuciones fundamentales de los rganos del propio Estado. De lo anteriormente expuesto podemos advertir que la ciudadana posee las siguientes caractersticas: a. Cualidad jurdica. La ciudadana existe como un concepto fundamental del Estado, mismo que slo se explica y justifica si acta conforme al derecho. La ciudadana, en efecto, es una categora jurdica, de derecho constitucional, para ser exactos. En este punto se distingue la ciudadana no slo de la nacionalidad stristo sensu, sino tambin de la 'estabilidad' o nacionalidad jurdica. La nacionalidad es un concepto eminentemente sociolgico; implica la pertenencia o integracin natural con un grupo tnico y cultural especfico, dotado de un profundo sentimiento de solidaridad y de un peculiar estilo de vida. La estabilidad, en cambio, es un concepto jurdico, implica, por tanto, derechos y obligaciones; se tiene no de manera fatal ni definitiva, sino por realizacin de hiptesis normativa, pudindose renunciar por decisin expresa de la voluntad, o perderse como sancin. La ciudadanas por su parte, constituye una especie del gnero estatalidad, de suerte tal que slo pueden ser ciudadanos, tener ciudadana, quienes previamente ostenten el carcter de estatales, posean la estabilidad, y si esta, el gnero, es jurdica, es obvio que la especie, la ciudadana, tambin sea del mundo del deber ser. b. Es cualidad propia de personas fsicas. En este punto tambin se advierte la juridicidad del concepto en estudio y la diferencia especfica es ntida. Pueden ser y de hecho son nacionales, tanto personas como objetos, seala Garca Morente. La estabilidad la ostentan, por resolucin jurdica, bsicamente las personas y accidentalmente objetos predeterminados -buques y aeronaves- y de aqullas pueden ser estatales tanto las personas fsicas como las colectivas. As, los sindicatos, los partidos polticos, las sociedades, tienen estatalidad. En cambio, nica y exclusivamente los humanos pueden poseer ciudadana y ejercitar las prerrogativas y deberes
que les son inherentes. De modo tal que para tener ciudadana se debe antes poseer estatalidad, sin que el hecho o circunstancia de ser estatal conlleve al propio tiempo el signo de la ciudadana. Todo ciudadano es estatal, pero no necesariamente todo estatal es ciudadano. Ms claro y contundente, todo ciudadano mexicano es estatal de nuestra Repblica, pero no todo mexicano es ciudadano de la misma. La exclusividad de su reconocimiento a las personas fsicas se explica por su contenido y finalidad. c. Cualidad jurdica para intervenir en la poltica. He aqu su teleologa, la finalidad de la ciudadana. Quienes disfrutan de ella, y slo ellos, pueden participar en la poltica, en la lucha por el poder; razn de ms para limitarla a los estatales; se protege as al Estado de intervenciones extranjeras, se salvaguarda su autodeterminacin y se garantiza la inalienabilidad de la soberana. La poltica es la preocupacin por bien administrar los bienes de la sociedad, la actividad tendiente a ordenar de cierta manera, conforme a una determinada corriente filosfica, a la sociedad, a instaurar una determinada idea de derecho y a concretar un sistema de vida considerado justo. De ah que su ejercicio sea propio y exclusivo de los humanos. El Estado es la sociedad global, la asociacin general dentro de la cual pretenden realizarse todos los humanos vinculados por la estatalidad. De ah que slo a ellos competa decidir la forma y suerte de su organizacin poltica. La ciudadana, en efecto, es la capacidad o reconocimiento jurdico para intervenir en la poltica. sta requiere de madurez o independencia de criterio; por ello de la misma son excluidos muchos individuos que pese a ser estatales fsicos, no se les atribuyen las dotes apuntadas. Las personas colectivas, han determinado serios estudios de cratologa, hacen poltica; no slo influyen, sino que aun deciden la suerte de los Estados, de mil maneras actuando para imponer y sustituir a los gobernantes. Esta situacin fctica, realidad insoslayable en pases subdesarrollados, vctimas del imperialismo o del intervencionismo extranjero, no nos debe conducir a variar la tesis, a aceptar que los entes colectivos de derecho puedan lcitamente intervenir en cuestiones polticas. Puede una sociedad annima, por poderosa que sea, ejercitar per se las funciones de presidente de la repblica? Tocamos aqu un aspecto medular de la ciudadana. sta es un derecho o prerrogativa personalsimo, slo puede ser ejercitada, y directamente, por su titular. Los entes colectivos adquieren derechos, pero los ejercitan por medio de personas fsicas. La ciudadana es instrumento para la democracia; y sta solo puede realizarse por y para los humanos; es el poder del pueblo, y a este lo integran seres de razn. La democracia es tarea poltica. De ah que por conclusin si la democracia es de humanos, su medio, la poltica, se reserve tambin para los seres pensantes.
d. Designacin de funcionarios y ejercicio de atribuciones pblicas. Los medios de participar en la poltica son diversos. Corresponde al derecho permitir su desarrollo conforme a sus postulados, ofrecer a los contendientes -individuos o grupos- un medio pacfico de confrontar sus ideas y filosofas, evitar derramamientos de sangre, tomas arbitrarias de poder e inseguridad para la poblacin. Por ello se ha sostenido que el derecho constitucional es el esfuerzo jurdico de encuadrar la lucha por el poder, esto es, de enmarcar a la poltica. Corresponde a los legisladores, esencialmente a los Constituyentes, establecer las reglas democrticas de la poltica, de la conquista de los controles del Estado. Corresponde as sealar a los Congresos Constituyentes los mtodos de realizar la poltica y, de manera ms especfica, indicar los deberes y potestades de los ciudadanos. Ambos pueden ser variables en el tiempo y en el espacio, pero son indispensables a la ciudadana los anotados. Quienes la disfrutan estn autorizados para elegir a los gobernantes, para decidir sobre las personas y los programas que les convenzan y que crean ms adecuados para realizar el bien comn, para decidir con entera libertad el destino de la comunidad. Principio medular de la democracia es intervenir personalmente en la designacin de los gobernantes. Quedar excluidos de tal posibilidad es aherrojar la soberana y entronizar la autocracia o la dictadura. Slo un pueblo que elige a sus gobernantes es demcratas. La designacin de funcionarios implica la posibilidad de ser designado, y por ende de aspirar a la representacin popular, de la misma manera que lo cncavo implica necesariamente lo convexo. Ms an, los Constituyentes pueden atribuir otros derechos y reservar otras misiones para quienes tienen el honroso ttulo de ciudadanos. Tal es el caso de Mxico, al tenor del a. 35 de nuestra Ley Suprema. Eleccin de funcionarios pblicos y ejercicio de atribuciones trascendentales, es el contenido mnimo de la ciudadana. e. Edad determinada. De lo dicho en torno a la diferencia entre estatalidad y ciudadana se infiere el sentido de esta ltima caracterstica. Del ejercicio de la ciudadana depende el hoy y el maana de la sociedad poltica soberana. sta pretende ser proyectada en el tiempo, perfeccionarla pero no destruirla; se debe por lo mismo confiar la ciudadana a humanos supuestamente capaces, a individuos maduros y responsables, a humanos que autodeterminndose para el bien, sepan decidir con sinceridad y desprendimiento el destino de la colectividad. Por ello se exige una edad determinada, o, mejor dicho an, de una edad mnima. Quedan as excluidos los menores de edad, por inteligentes y responsables que sean. No es marginacin ni injusticia. La infancia y la adolescencia son etapas formativas de desarrollo somtico y de preparacin educativa. Las tareas de pasin poltica de lucha enconada
requieren preparacin y slido criterio, pertenecen a los adultos. A cada etapa corresponde una funcin especfica: a los menores la preparacin, a los mayores la ejecucin, a los primeros el cultivo del intelecto, a los segundos la prctica ardua de la poltica. Determinar la edad mnima para participar en las contiendas polticas es decisin que compete al Constituyente. Es la nica limitante, que no restriccin, que admite el sufragio para ser universal. II. La ciudadana en la historia constitucional de Mxico. Tema imprescindible de derecho constitucional, la ciudadana ha sido siempre regulada por nuestros cdigos polticos. A. Constitucin de la Monarqua Espaola de 1812. Tres de sus artculos se consagran a la ciudadana, el 18, el 20 y el 22. No bastaba la estabilidad espaola y llegar a determinada edad para adquirir el carcter de ciudadano espaol; para ello se necesitaban diversos requisitos, estatuidos en el c. IV, titulado 'De los ciudadanos espaoles'. La ciudadana se conceda a tres tipos de personas: a) A espaoles de origen espaol por ambas lneas, o a indios puros tambin por ambas lneas, b) A espaoles naturalizados y c) A espaoles descendientes de africanos por una o ambas lneas. La nica nota en comn de que disfrutaban las tres categoras de ciudadanos, era la de la estabilidad, todos tenan que ser espaoles. Respecto al mnimo de edad, sta era de 25 aos, al tenor de lo dispuesto en los aa. 45, 75, 91 y 317. B. Constitucin de Apatzingn de 1814. En el Decreto Constitucional inspirado por Morelos, la palabra 'ciudadana' qued reservada para significar la estatalidad; por tal motivo, para caracterizar a los individuos que posean los antiguos ius suffragi e ius honorum se utiliz la expresin 'elector'. Los aa. 6 y 65 son al respecto reveladores: 'el derecho de sufragio para la eleccin de diputados, sin distincin de clases ni pases, a todos los ciudadanos en quienes concurran los requisitos que prevenga la ley'. 'Se declaran con derecho a sufragio: los ciudadanos que hubieren llegado a la edad de diez y ocho aos, o antes si se casaren, que hayan acreditado su adhesin a nuestra santa causa, que tengan empleo o modo honesto de vivir y que no estn notados de alguna infamia pblica ni procesados criminalmente por nuestro gobierno'. De las normas transcritas merece especial atencin la edad electoral, la de ser ciudadano: diez y ocho aos. Contrariamente a lo sostenido en 1970 respecto a la novedad de la edad electoral vigente no existi tal innovacin; ya los previsores constitucionales independentistas la haban postulado. C. Constitucin Federal de 1824. Incuestionablemente que por una concepcin purista del federalismo, los constituyentes de 1824 no trataron los importantes y esenciales temas de la estatalidad y la ciudadana. La determinacin de estas
cualidades se consider materia propia de las constituciones locales. stas fueron al respecto muy explcitas: establecieron los derechos y deberes de los estatales y de los ciudadanos, reglamentaron la prdida de ambas cualidades, la suspensin de la ciudadana e indicaron las reglas de naturalizacin. La base constitucional fue el a. 9: 'Las cualidades de los electores se prescribirn constitucionalmente por las legislaturas de los estados...'. D. Constitucin de las Siete Leyes de 1836. Ley Primera, a. 7: 'Son ciudadanos de la Repblica mexicana: I. Todos los comprendidos en los cinco primeros prrafos del artculo 1 (ser mexicanos) que tengan una renta anual por lo menos de cien pesos o trabajo personal honesto y til a la sociedad. II. Los que hayan obtenido carta especial de ciudadana del Congreso General, con los requisitos que establezca la ley.' Si nos limitramos a este artculo para determinar quines eran ciudadanos mexicanos en 1836, sin relacionarlo con la fr. I del a. 10, podramos legtimamente concluir que eran ciudadanos mexicanos en el pleno goce de sus facultades y derechos, los menores de edad que disfrutarn de una renta anual de $100. Pero tal conclusin, adems de ilgica, fue imposible. En efecto, la fr. I del a. 10, declar suspendido el ejercicio de los derechos ciudadanos durante la minoridad. E. Bases Orgnicas de 1843. Artculo 18. 'Son ciudadanos los mexicanos que hayan cumplido 18 aos siendo casados, y 21 si no lo han sido, y que tengan una renta anual de doscientos pesos por lo menos, procedente de capital fsico, industrial o trabajo personal honesto. Los Congresos Constitucionales podrn arreglar, segn las circunstancias de los Departamentos, la renta que en cada uno de stos haya de requerirse para gozar los derechos de ciudadano. Desde el ao 1850 en adelante los que llegaren a la edad que se exige para ser ciudadano, adems... es necesario que sepan leer y escribir.' Los miembros de la Junta Nacional Legislativa se excedieron en su misin de caracterizar a la ciudadana. Todos los requisitos no eran, en realidad, sino obstculos a la democracia. Consagraron el voto censitario y el voto capacitario. Con ello se propiciaba el rgimen aristocrtico. F. Constitucin de 1857, texto original de la de 1917. En ambas leyes fundamentales el a. 34 regula la ciudadana en trminos casi idnticos: 'son ciudadanos de la Repblica todos los que, teniendo la calidad de mexicanos, renan adems las siguientes: I. Haber cumplido diez y ocho aos, siendo casados, o veintiuno si no lo son. II. Tener un modo honesto de vivir'. G. Texto vigente: 'Son ciudadanos de la Repblica los varones y las mujeres que teniendo la calidad de mexicanos, renan adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido diez y ocho aos y II...'. IV. Consideraciones sobre las reformas. Dos reformas ha
sufrido este precepto. Una en 1953 y la otra en 1970. Por sta, en el mundo actual -que no novedad en nuestro derecho- se concedi la ciudadana a los jvenes de diez y ocho aos. Por la de 1953 se concedi tal calidad a las mujeres mexicanas, enalteciendo su dignidad y, honrando con ello a la justicia. La reforma ruizcortinista, contraria a lo que se ha sostenido, no fue intil ni innecesaria; no fue slo una reforma literal. Gramaticalmente es cierto que el texto de 1917, heredado de 1857, implicaba a las mujeres; pero tambin es indubitable que la interpretacin histrica y teleolgica hizo indispensable la reforma, pues, de no ser as,. y de permitir el acceso femenino a las urnas sin modificacin constitucional, se habra dado a entender que las anteriores elecciones haban sido realizadas al margen de la Constitucin, lo que no fue as en virtud de la interpretacin histrica de la ciudadana, como prerrogativa exclusiva de los varones. Hoy, gracias a la enmienda constitucional, las mujeres tienen iguales privilegios y deberes que los varones, intervienen en poltica con responsabilidad, eligen gobernantes, ocupan puestos de eleccin popular, militan en partidos polticos; participan, estimulan y vigorizan el rgimen poltico de la dignidad: la democracia.
CLUSULA
I. Del latn clausula, de clausus: cerrado, y se define como en cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento anlogo, pblico o particular. II. La doctrina ha distinguido tres clases de clusulas en el contrato: a) Las clusulas esenciales son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir. b) Las clusulas naturales son aquellas que estn sobreentendidas en el contrato; cuando las partes no se han explicado, pero que, no siendo de la esencia del contrato pueden ser suprimidas en l por una explicacin formal. c) Las clusulas accidentales son aquellas que no estando en la naturaleza del contrato no pueden estar contenidas en l sino en virtud de clusula particular. III. Existe en nuestra legislacin tambin la llamada clusula penal. La clusula penal consiste en el pago de una pena en dinero que el obligado promete satisfacer a quien tiene el derecho de exigirle el cumplimiento, o a una tercera persona en el supuesto de que incumpla o cumpla defectuosamente su obligacin. La clusula penal tiene como funcin evaluar anticipadamente los daos y perjuicios que pudieran causarse
por el incumplimiento contractual y fungir como sustitutiva de los daos y perjuicios (a. 1841 CC). La clusula penal sigue la suerte del contrato: si el contrato es nulo, es nula la clusula penal (a. 1841 CC). Es de destacarse la clusula limitativa de responsabilidad. Esta clusula tiene como finalidad limitar la responsabilidad civil; tiene su lmite cuando sta proceda de dolo (a. 2106 CC). Fuer de esta hiptesis, la validez de estas clusulas es incuestionable (a. 2117 CC). Especial mencin en este sentido merecen las normas protectoras del consumidor que limitan en forma radical la extensin de estas clusulas (a. 13 LPC). Finalmente es de mencionarse la clusula rebus sic stantibus. Conforme a esta teora cuyo origen es encuentra en el derecho cannico, existe una clusula implcita en todos los contratos de tracto sucesivo en trminos de la cual las partes se obligan mientras las condiciones bajo las cuales se form el contrato persistan (rebus sic stantibus). IV. La tesis moderna la ha formulado la doctrina alemana y ha sido aceptada por tribunales austriacos y suizos. La tesis alemana se resume en estos trminos: en todos los contratos se sobreentiende que existe una clusula de acuerdo con la cual la subsistencia de la relacin jurdica depende de la persistencia de determinadas circunstancias existentes al concluir el contrato, que eran debidamente presupuestas por las partes y cuya variacin era imprevisible. La teora francesa ha elaborado la teora de la imprevisin pero en base a consideraciones tcnicas distintas. Reafirma inicialmente la fuerza obligatoria del contrato, pero admite la liberacin del deudor por causas extraordinarias sobrevenientes en base a una idea de equidad: la variacin de las condiciones implica un enriquecimiento de una de las partes a costo del empobrecimiento de la otra.
CLUSULA DE LA NACIN MAS FAVORECIDA

I. Es aquella que se incluye en tratados de carcter comercial, entre dos o ms Estados, para que en el supuesto de conceder uno de los signatarios, en ulteriores convenios, beneficios mayores a otra nacin, stos queden automticamente incorporados, en tal aspecto, al tratado previo. Tambin se consideran otorgadas, por esta clusula, las franquicias o ventajas en vigor al firmarse el acuerdo. Por medio de esta disposicin en tratados comerciales se extienden los beneficios arancelarios, convenidos por los firmantes, a todos los dems Estados que participen en el sistema recproco. As, los arreglos
de este tipo extendidos a otros pases, por cualquier signatario, se aplicarn en forma automtica a las partes originales. Con esto se pretende evitar la discriminacin, en materia comercial, entre terceros Estados, ya que concede a todos tratamiento similar. La insercin de esta clusula en un acuerdo de comercio significa que las partes no tratarn de establecer un arreglo bilateral preferente que cause discriminacin contra otros asociados comerciales. II. Esta frmula es admitida de manera general y puede ser incondicional o automtica, y condicional o americana; en sta, los beneficios que se conceden dependen de las ventajas equivalentes que se reciban. En los Estados Unidos el presidente tiene facultades para suspender la aplicacin de la clusula en los intercambios comerciales con naciones que hagan discriminaciones contra artculos norteamericanos. La clusula est recogida en el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (AGAAC o GATT), vigente desde 1947. Segn el a. 1 prrafo 1, del mencionado documento '...cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos destinado'. III. El profesor Gros Espiell opina que la introduccin del tratamiento de dicha clusula, en un tratado de tipo general con tendencias universalistas '...fue la gran innovacin del Acuerdo General'. Hasta antes de 1948, la clusula se encontraba en tratados bilaterales y regionales. La intencin de los Estados, al incluirla en un tratado como el Acuerdo General fue la de '...liberalizar el comercio internacional en base a un rgimen convencional multilateral que eliminar las trabas al comercio internacional y que produjera, por el juego de la Clusula, una igualacin general de las condiciones del comercio'. IV. La clusula entr en crisis con el cambio del panorama econmico mundial ya que no pudo favorecer de la misma manera a pases industrializados y a subdesarrollados, dentro del sistema multilateral planteado por el GATT. La UNCTAD o Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, dentro del I Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo, a partir de 1960, vino a calificar al comercio internacional -y no a la clusula- como el instrumento para alcanzar el desarrollo econmico. Hoy la clusula de la nacin ms favorecida no tiene esa validez y eficacia incuestionable que tena en los aos de la posguerra, sus mecanismos han tenido que variar para afrontar las desigualdades econmicas entre los Estados que participan en el Acuerdo General. Los problemas presentados por esta clusula
fueron objeto de estudio por instituciones diversas. Una de ellas, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que elabor, entre 1964 y 1975, un interesante proyecto de convencin de 21 artculos, sobre la cuestin.
COACCIN
I. (Del latn coactio-onis: cobro, extraccin [fiscal], de coacto, are: compelir, a su vez, de cogo, ere: 'conducir a'; as coactus: 'impulso') significa: 'empleo de la fuerza o violencia (o miedo) sobre un individuo para que ste haga alguna cosa', 'cualidad de algo que apremia o impulsa (a hacer algo)', 'accin de compelir'. No es difcil advertir que la expresin 'coaccin' evoca la idea de un impulso, de una motivacin. La coaccin se distingue de cualquier otro empleo de fuerza o violencia por su propsito especfico: provocar una accin. El uso de la fuerza que 'coaccin' presupone es aquella que se introduce como motivacin; su finalidad: hacer que alguien haga u omita. II. Dentro del lenguaje jurdico por 'coaccin' se entiende, en trminos generales: 'empleo de la fuerza de que dispone el orden jurdico'. Tal expresin alude al carcter coactivo del derecho que reside en el hecho de que emplea la fuerza para regular la conducta humana: establece (e impone) sanciones y hace uso de la ejecucin forzada. En ocasiones los juristas (o los mismos rganos), pensando ms en la representacin psicolgica del orden jurdico y sus sanciones, se refieren al carcter coactivo del derecho usando expresiones equivocas: '...fuerza a la que recurre el derecho para...', '...poder que respalda... garantiza... el cumplimiento del derecho', etc. Este tipo de expresiones genera la errnea impresin de un dualismo: orden jurdico, por un lado; sistema de coaccin, por el otro. Esta dicotoma: derecho-coaccin, sugerida por el uso del lenguaje, no existe. No hay un sistema de coaccin por fuera del derecho que venga a 'auxiliar', 'garantizar', o 'asegurar' la eficacia del orden jurdico. El derecho no se encuentra 'protegido' por un sistema extraordinario de sanciones, el derecho es coactivo, tiene como caracterstica ser un orden coactivo que regula la conducta humana mediante el uso de la fuerza. III. Hacer que otros hagan o dejen de hacer algo no es fcil. El comportamiento es resultado de causas y motivaciones tan persistentes (biolgicas, fisiolgicas, psquicas), que es muy difcil suprimir o atenuar su fuerza motivadora. Para que alguien se comporte como otro quiere o desea, ste necesita disponer de medios altamente persuasivos (inhibidores) para alterar el cuadro de motivaciones de aqul.
La forma ms simple en la que un individuo se ve constreido a hacer lo que otro desea es cuando se est amenazado con consecuencias desagradables si rehusa (Hart). El castigo, el recurso a la coaccin, es el elemento enormemente persuasivo que anula (o altera) el cuadro inicial de las motivaciones de los individuos (en todo tiempo y lugar). Por ello el derecho es descrito como 'monopolio del uso (legtimo) de la fuerza' (Kelsen, Weber). El carcter coactivo del derecho resulta de la forma en que ste regula la conducta humana. El derecho provoca cierta conducta (no matar) haciendo de la conducta contraria (matar) la condicin de un acto de coaccin (privacin de la libertad). El derecho es, en este sentido, una tcnica social que motiva el comportamiento aplicando una medida de coaccin que habr de imponerse en casa de conducta contraria (Kelsen). La sancin se aplica sobre el sujeto 'responsable'. Normalmente al mismo sujeto 'obligado', pero no necesariamente, puede imponerse especial (p. e. parentesco) con el sujeto responsable. La sancin es un acto de coaccin, toda vez que es resentida como un mal, una desventaja (privacin de la vida, de la libertad, de bienes econmicos, de derechos) la cual se aplica si es necesario, mediante la fuerza fsica (Kelsen). La sancin es un 'dao sustancial fsico o psicolgico' (Oberdiek). Los dems actos de coaccin establecidos por el orden jurdico que no tienen el carcter de sanciones (requisicin, facultad econmico coactiva de la administracin) tambin pueden ser impuestos, en casos de resistencia, mediante el empleo de la fuerza fsica. Las sanciones, as como los actos coactivos que no tienen tal carcter, son instituidos por el orden jurdico; son socialmente inmanentes (de este mundo) e institucionalizados: establecidos y aplicados por instituciones jurdicas (rganos) cuyos actos se atribuyen al orden jurdico (estatal). Los actos coactivos del derecho se distinguen, as, de las sanciones trascendentes (ultramundanas) y de las reacciones espontneas de aprobacin o reprobacin de los miembros de la comunidad (Bobbio, Kelsen, Raz). El carcter institucional del derecho distingue a ste de otros sistemas normativos en los cuales la coaccin juega un papel importante (p.e. rdenes religiosas). El uso de la fuerza fsica fuera de los casos establecidos por el derecho est prohibida. Al determinar las condiciones por las cuales la fuerza (coaccin) es legtimamente usada, el derecho organiza coactivamente (mediante el uso de la fuerza) a la comunidad. IV. Una descripcin sucinta de regulacin coactiva podra formularse de la siguiente manera: 1) X 'quiere que Y se abstenga de C (-C), por tanto, 2) X hace de la conducta contraria (C) condicin de una sancin S: 'si t C, entonces yo
S'. 3) S constituye un dao sustancial (fsico o psicolgico). 4) X est en posicin de imponer S. Cuando estas condiciones se presentan Y se encuentra coactivamente regulado por X. En el caso del derecho es necesario adicionar la siguiente condicin: (5) X (o sus funcionarios) est facultado para establecer e imponer S y sus actos son atribuidos (imputados) al orden jurdico de la comunidad. No cabe duda que la caracterstica mas general y relevante del derecho en todo tiempo y lugar es que su presencia indica que cierta conducta humana deja de ser optativa (Hart). Este argumento corresponde a una generalizacin emprica respaldada por abundante evidencia histrica y corresponde, por mucho, a la idea que la gente tiene del derecho. Aunque el carcter coactivo del derecho fuera aceptado slo como una caracterstica histrica, comn a todos los rdenes jurdicos conocidos y no como rasgo esencial o de definicin (Oberdiek), an as, continuara siendo un rasgo distintivo que nos permite diferenciar y describir los rdenes jurdicos positivos. Las teoras ms alejadas del positivismo (lo cual revela que el carcter coactivo del derecho no es una tesis positivista) describen el derecho como coactivo: '...la nocin derecho contiene, primero... que es regla.. segundo... que tiene poder coactivo...' (S. Toms. Sum. Th. I, II, Q. 96, A. 5). Con independencia de si la sancin es un elemento esencial o de definicin de toda norma jurdica, el carcter coactivo es prcticamente indiscutible. Buena parte de la doctrina distingue las normas que imponen sanciones: 'normas sancionadoras' (Bentham), 'normas primarias' (primer Kelsen), 'normas de obligacin' (Hart) etc. El gran debate sobre el carcter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cmo y en qu grado funciona la coaccin dentro del orden jurdico. La tesis ms compartida es que todas las normas (normas de competencia, de procedimiento, de adjudicacin, 'secundarias', 'no independientes', o como quiera que se denominen) constituyen un todo normativo en el que mantiene una relacin esencial con las normas sancionadoras. Se puede pensar en una coaccin in abstracto: el establecimiento de sanciones, y en una coaccin in concreto: la imposicin de sanciones y la ejecucin forzada (empleo de la fuerza fsica). En ocasiones la simple representacin de la norma coactiva es suficiente para convertirse en una razn para que alguien acte en consecuencia). Sin embargo, esta representacin no debe ser confundida con la institucin de un acto coactivo. Todos los rdenes jurdicos que son eficaces ejercen, en cierto grado, una coaccin psquica. El derecho no es un orden coactivo porque ejerza una coaccin psquica sino porque instituye (establece e impone) actos de coaccin. Es importante subrayar que la imposicin de la sancin no siempre requiere del empleo de la fuerza fsica. Existen algunas en que la aplicacin de la fuerza fsica es prcticamente
imposible como en el caso de la cancelacin de un derecho o de un ttulo.
COBRO
I. (Recoleccin de caudal u otras cosas que se deben). Se le puede considerar como el derecho del acreedor para exigir el cumplimiento de una obligacin o pago de una cantidad debida realizando las diligencias necesarias para ello. II. En la prctica jurdica mexicana se habla de requerimiento del pago o cobranza para refirirse a las diligencias que realiza el acreedor para obtener del deudor el pago debido ya sea en forma voluntaria o forzosa. Tanto el CC como la LGOTC contienen un captulo, en el que, bajo el rubro del pago, estipulan las reglas a las que deben sujetarse las diligencias de la cobranza que slo pueden iniciarse hasta que la obligacin sea exigible por haber transcurrido el plazo convenido o el necesario para cumplirla. El cobro de lo indebido genera una obligacin cuasicontractual de restituir la cantidad cobrada por error o sin causa.
COPROPIEDAD
I. (Condominio de una cosa.) Hay copropiedad cuando una cosa o derecho pertenece pro indiviso a varias personas (a. 938 CC). As, en derecho mexicano, se adopt la teora clsica en donde se explica esta figura jurdica no como el dominio de cada copropietario sobre determinadas partes de la cosa o derecho, sino un derecho de propiedad sobre el todo en cierta proporcin a la que se le da el nombre de parte alcuota. Sin embargo, esta teora fue influida por la concepcin alemana, al reglamentar la formacin de una colectividad para ciertos efectos (aa. 945, 946, 947 y 948 CC), sin llegar a reconocer a la copropiedad una personalidad jurdica. II. Son fuentes de la copropiedad la ley y el contrato establecindose, as las dos primeras formas de copropiedad: la forzosa y la voluntaria. Se habla de copropiedad forzosa o establecida por la ley cuando se trata de bienes que por naturaleza no pueden dividirse o existe imposibilidad para la venta (aa. 939, 940 y 953 CC), como p.e., los servicios de un inmueble (agua, drenaje, etc.), las cosas comunes y las paredes medianeras. Adems, existen copropiedades temporales y permanentes, estas ltimas son las establecidas por ley. Copropiedades sobre bienes determinados o sobre un patrimonio. Copropiedades entre vivos y por causa de muerte.
Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas. Copropiedades generales por un acto jurdico o por un hecho jurdico (p.e, accesin). III. Son derechos de los copropietarios: a) la participacin en los beneficios (a. 942 CC); b) el uso y disfrute de la cosa comn (a. 943 CC); c) la propiedad sobre la parte alcuota como si fuera individual (a. 950 CC); d) la solicitud de dividir la cosa comn cuando no se trate de una copropiedad con indivisin (a. 939 CC). Son obligaciones de los copropietarios: a) participacin en las cargas (a. 942 CC); b) participacin en los gastos de conservacin y en las contribuciones (a. 944 CC); c) conservar, reparar o reconstruir la cosa comn (aa. 959 y 960 CC). Se entiende que los derechos y obligaciones son proporcionales al derecho de copropiedad que le corresponde a cada copropietario, representado en su parte alcuota. IV. La legislacin civil mexicana presupone que hay copropiedad (a. 953 CC): a) en las paredes divisorias de edificios contiguos, hasta el punto comn de su elevacin; b) en las paredes divisorias de los jardines o canales ubicados en poblaciones o en el campo; c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividan los predios rsticos, hasta la altura de la construccin menos elevada, y d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades (a. 956 CC). Y son signos contrarios a la copropiedad (a. 954 CC): a) las ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria de los edificios; b) cuando la pared, vallado, cerca o seto estn construidos sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra; c) cuando la pared soporte cargas y carreras, pasos y armaduras de una de las propiedades; d) cuando la pared divisora de heredades est construida de modo que la albardilla caiga hacia una sola de las propiedades; e) cuando la pared construida de mampostera presente piedras pasaderas que salgan fuera de la superficie solo por un lado de la pared; f) cuando la pared fuere divisoria entr un edificio del cual forma parte un jardn, campo o corral sin edificio; g) cuando la heredad se halle cerrada o defendida por cercas, vallas o setos y las contiguas no; h) cuando la cerca que encierra una heredad es de distinta especie de la que tiene la vecina, e i) cuando la tierra o braza sacada de una zanja o acequia se halla de un solo lado, excepto cuando esta circunstancia se deba a la inclinacin del terreno (aa. 957 y 958 CC). V. La copropiedad se extingue por divisin de la cosa por destruccin por enajenacin, por consolidacin (reunin de todas las cuotas en una sola persona) (a. 976 CC). Tambin puede extinguirse por ejercicio de la accin comuni dividundum
en los casos de los aa. 939 y 940 CC. VI. En la legislacin mexicana, adems del ordenamiento civil (aa. 938 a 979 CC), se ocupa de reglamentar la copropiedad la Ley sobre el Rgimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles, para el Distrito Federal (DO 28 de diciembre de 1972), en donde se diferencian el derecho singular y exclusivo de los diversos propietarios sobre su departamento, vivienda, casa o local y el derecho sobre los elementos y partes comunes del inmueble necesarios para su adecuado uso y disfrute, cuando el inmueble en cuestin construido en forma vertical, horizontal o mixta, tenga partes de uso comn y un elemento de propiedad privada. VII. En derecho romano esta figura era conocida con los nombres de rem communem esse, rem plurim esse o rem communem habere.
CDIGO
I. (Cuerpo de leyes segn un mtodo y sistema. Del latn codicus, de codex-icis). En sentido histrico se entiende por cdigo toda compilacin de preceptos jurdicos; actualmente se denomina cdigo a la fijacin escrita que comprende el derecho positivo en alguna de sus ramas (civil, penal, mercantil, etc.) con unidad de materia, plan, sistema y mtodo. II. En su sentido originario, codex alude a cierto formato editorial consistente en un conjunto de tablillas de madera encerada, unidas de modo que cada tablilla acte como la hoja de un libro moderno. A partir del siglo I d.C. comenz a usarse este mismo formato editorial en pergamino, formndose con l cuadernillos. A fines del siglo II, este tipo de codex comenz a imponerse, desplazando a otras formas de editar hasta llegar a equiparse codex y libro. Paulatinamente codex fue ligndose a la materia jurdica y vino a significar libro con contenido jurdico y ms especficamente: el libro que recoga una compilacin de leyes para su uso forense. Desde el siglo VI, d.C. el codex por antonomasia fue el mandado elaborar por el emperador Justiniano en 534 d.C., que recoga las constituciones imperiales de varios emperadores romanos reputadas como vigentes en su poca. Desde entonces la palabra cdigo ha sido utilizada para designar a una muy variada tipologa de obras jurdicas, y ha estado siempre vinculada a la idea de fijacin escrita, nica y totalizadora. III. El cdigo se distingue de otros cuerpos fijadores de derecho porque consagra su propia vigencia en cuanto a forma. Guzmn
Brito explica este hecho de la manera siguiente: 'Un cuerpo fijador del derecho puede escindirse en materia y forma, en contenido y continente, es decir, por un lado, en el conjunto de fuentes, o ms en general, de derecho que fija y, por otro, en la sistemtica y redaccin que se da a ese conjunto. Cuando el cuerpo fijador logra consagrar su vigencia en cuanto forma (lo que llevaba aparejada la vigencia de su contenido o materia), entonces estamos en presencia de propiamente un cdigo'. Si el cuerpo jurdico no consigue vigencia como tal estamos en presencia de otro tipo de fijaciones escritas de derecho pero no de un cdigo. A partir del momento en que el cuerpo fijador consigue vigencia como tal, la comunidad que hace uso de l, admite que las disposiciones que contiene, estn vigentes por estar contenidas en el cuerpo fijador que podemos llamar cdigo, y para su uso en los tribunales recurre al cdigo y no a cada disposicin por separado. A diferencia del cdigo, en una compilacin las disposiciones recogidas pueden estar vigentes, pero no derivan su vigencia del hecho de estar contenidas en la compilacin, sino de haber sido promulgadas (a travs del procedimiento establecido en cada poca) por un rgano creador del derecho. IV. En la forma arriba descrita, cdigo y recopilacin pueden ser sinnimos, si sta ha sido promulgada para que las disposiciones que contienen tengan vigencia por el hecho de haber sido recogidas precisamente en un cuerpo fijador que se realiza con afn totalizador. Sin embargo, histricamente, cdigo y recopilacin no son sinnimos, puesto que con el primer vocablo se alude al resultado de un proceso codificador que adquiri una connotacin especfica a partir del siglo XVI, al amparo de la filosofa del iusnaturalismo racionalista. V. Entre 534 d.C., fecha en que se public el Codex de Justiniano y el principio del siglo XVI no fue utilizada la palabra codex o cdigo para aludir a ninguna fijacin del derecho. El codex por antonomasia como se ha explicado arriba, era el de Justiniano y, a las fijaciones escritas del derecho que alcanzaron vigencia en ese periodo se les llam: corpus lex, liber, collectio, especulo, etc. El uso del vocablo codex o cdigo para aludir a una fijacin escrita del derecho vigente por su forma reaparece en el siglo XVI y el primer registro de este hecho lo tenemos en el Codex Statutorum de 1547. A partir de ese momento es cada vez ms frecuente el uso de la palabra cdigo para hacer referencia al tipo de fijacin escrita del derecho que se ha venido describiendo. En diversos pases de la Europa continental comenzaron a elaborarse cdigos que agrupaban disposiciones relativas a varias materias o a una sola rama del derecho.
V. El cdigo como producto del proceso de la codificacin del derecho que se desarroll en Europa continental a partir del siglo XVII se distingue de todas las fijaciones escritas del derecho anteriores porque no pretendi consignar todo el derecho ya existente ni reformarlo ni continuarlo, sino que buscaba planear la sociedad mediante una nueva ordenacin jurdica sistemtica y creadora. Apoyados en la 'razn', los ilustrados europeos elaboraron, a travs de los cdigos, proyectos de una sociedad mejor y ms justa. En esta empresa participaron, sobre todo, sujetos cultivados filisfica o polticamente y de confianza del gobernante. VII. Este fenmeno fue recibido en Mxico antes de la independencia. Los hombres que lucharon por ella buscaban constituir a la nueva nacin conforme a las 'luces del siglo', el ejemplo ms claro de la recepcin del movimiento codificador es el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana de 1814, primer cdigo fundamental o cdigo poltico de la nacin mexicana.
COERCIN
I. (Del latn corceo que significa contener, ceir, encerrar). Aunque en los diccionarios jurdicos y los tratados de filosofa del derecho se considera a la palabra coercin sinnimo de coaccin, es posible encontrar una sutil diferencia entre las dos voces. Dentro del marco jurdico generalmente se entiende por coaccin el uso de la fuerza fsica o moral que el ordenamiento jurdico efecta para sancionar una conducta contraria a ste. Con el fin de evitar confusiones en la terminologa se define a continuacin la palabra coercibilidad. La coercibilidad es la posibilidad abstracta que detenta el ordenamiento jurdico de aplicar una sancin a la conducta antijurdica. Una vez definidos los dos trminos que pueden representar alguna confusin con la palabra coercin podemos analizar la naturaleza de sta. II. La coercin es un momento intermedio entre la aplicacin concreta de la fuerza (coaccin) y la posibilidad meramente abstracta de que esta se aplique (coercibilidad). Es en s la advertencia directa del sistema de derecho al violentador de la norma jurdica que expresa que de no cumplir con la prescripcin normativa aplicar una sancin. La coercin tiene en su aplicacin un contenido coactivo, pero no sustenta la totalidad de la fuerza de que el ordenamiento jurdico puede hacer uso para sancionar la conducta antijurdica. Dos ejemplos recurrentes pueden ilustrar este concepto.
1. En el campo civil el embargo de los bienes del deudor sera el acto coercitivo, el remate de stos el acto coactivo, la coercibilidad estara compuesta por el supuesto abstracto y permanente de que si no se cumple con el contenido de la obligacin se ejercer una sancin. 2. El polica ordena al asaltante que detenga su huida, de lo contrario har uso de su arma. En el momento en que el polica emite la orden se configura el acto coercitivo. Si el polica llegase a disparar se llevara a cabo un acto coactivo. La coercibilidad estara compuesta por la facultad que detenta el polica de ejercer la fuerza en caso necesario.
COHECHO
I. (De confectus, participio del verbo latino conficere, acabar, negociar.) Incurre en el delito de cohecho el servidor pblico que por s o por interpsita persona reciba indebidamente dinero o cualquier otra ddiva para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. Es ste el cohecho pasivo, al paso que el acto del particular que induce a la corrupcin denomnase cohecho activo. Atenta el delito de cohecho contra la incorruptibilidad de la funcin pblica. El trmino servidor pblico se enuncia en trminos muy amplios por el a. 212 del CP, que es reproduccin fiel del a. 108 pfo. primero de la C. De esa regla se infiere, adems, un concepto asimismo muy amplio de administracin pblica para estos efectos. El concepto arriba enunciado es, aproximadamente, el que del cohecho pasivo ofrece la fr. I del a. 222 del CP, nico del c. X del tt. X del libro II, consagrado a los delitos cometidos por los servidores pblicos. El servidor pblico puede obrar por s o a travs de interpsita persona, que ser responsable del delito si acta a sabiendas, aunque no sea ella misma servidor pblico, segn aparece claramente de lo preceptuado en el segundo pfo. del a. 212 del CP. La accin consiste alternativamente en solicitar, recibir o aceptar promesa de dinero o cualquier otra ddiva para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones. La preposicin subrayada reviste particular importancia para la debida inteligencia de la figura, tanto porque indica la orientacin subjetiva que da sentido a las tres mencionadas conductas cuanto porque deja ver que, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, el momento consumativo no es el de ejecutar u omitir el acto justo o injusto que se vende sino el de realizar, con tal propsito, alguna de las tres acciones aludidas. Es indiferente que el dinero o la ddiva solicitados o recibidos o la promesa aceptada sean en beneficio propio o de otro. La ley dice, en seguida, que estas tres acciones deben ejecutarse indebidamente, adverbio que, como parece obvio, slo tiene sentido si, tratndose de actos justos relacionados con
la funcin ministerial, no estn ellos sujetos al pago de derechos. Relativamente a los actos injustos, no parece que deba llegarse al extremo de postular que ellos constituyan delito. Injusto, en este contexto, equivale a ilcito. Pero es esencial que el acto, justo o injusto, est relacionado con las funciones propias del servicio pblico. II. Con la figura del cohecho pasivo ensambla perfectamente la del cohecho activo, prevista en la fr. II de este a. 222. Se castiga all al que de manera espontnea d u ofrezca dinero o cualquier otra ddiva a alguna de las personas que se sancionan en la fr. anterior para que cualquier servidor pblico haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones. III. El elenco de figuras de cohecho se ha visto ampliado con lo dispuesto en el a 88 de la LFRSP, cuyo ltimo pfo. sanciona tambin como cohecho, con las penas establecidas al efecto por el CP, la infraccin a la prohibicin establecida para los servidores pblicos en el primer pfo. de este a. 88. En l se expresa que los servidores pblicos no podrn, durante el desempeo de su empleo, cargo o comisin, solicitar, aceptar o recibir, por s o por interpsita persona, dinero o cualquier otra donacin, servicio, empleo, cargo o comisin, para s o para las personas a que se refiere la fr. XIII del a. 47 de la ley, y que procedan de cualquier persona cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor pblico en el desempeo de su empleo, cargo o comisin, que determinen conflicto de intereses. Agrega la ley que en ningn caso podrn recibirse de esas personas ttulos de valor, bienes inmuebles o cesiones de derechos sobre juicios o controversias en las que se dirima la titularidad de los derechos de posesin o de propiedad sobre bienes de cualquier clase. Sin embargo, para esa ley no alcanzan a constituir cohecho las ddivas u obsequios que el servidor pblico reciba en una o ms ocasiones de una misma persona fsica o moral de las ya mencionadas, durante un ao, cuando el valor acumulado durante ese ao no sea superior a diez veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de su recepcin. IV. En cuanto a la penalidad, la ley no hace distingos entre sobornado y sobornante. Antes de las profundas reformas introducidas en el tt. X del libro II (DO de 5-I-1983), el cohecho se puna con tres meses a cinco aos de prisin y multa hasta de dos mil pesos. Ahora la pena se grada en relacin a la cantidad o al valor de la ddiva o promesa. Si sta no excede al equivalente de quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impone prisin de tres meses a dos aos y
multa de treinta a trescientas veces el salario diario mnimo vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos. Si el monto de la ddiva excede la expresada cantidad, la pena de prisin conminada pasar a ser de dos a catorce aos, la multa de trescientas a quinientas veces el indicado salario mnimo, y la destitucin o inhabilitacin de dos a catorce aos. Previene la ley, adems, que en caso alguno se devolver a los responsables del delito el dinero o ddiva entregados, los que se aplicarn en beneficio del Estado.
COLEGIOS PROFESIONALES
I. Son corporaciones o agrupaciones de personas de la misma dignidad o profesin. Estas corporaciones, de acuerdo con la ley pueden constituirse con personalidad jurdica propia; para pertenecer a las mismas se suele establecer el requisito de estar en posesin del correspondiente ttulo profesional o estar habilitado de acuerdo con la ley, por ltimo el ingreso a estas corporaciones puede ser forzoso o de colegiacin libre en uno o varios colegios dentro de una misma profesin. En Mxico esta materia se halla regulada en el a. 5 de la Constitucin, el cual reconoce plena libertad de profesin, indicando que en cada entidad federativa la ley correspondiente determinar qu profesiones requieren ttulo para su ejercicio. Para el Distrito Federal se ha expedido la ley reglamentaria de dicho artculo 5 constitucional el da 26 de mayo de 1945, en donde adems del principio de la libertad de profesin, se establece el principio de la libertad de colegiacin y la facultad de constituir uno o ms colegios dentro de una misma profesin. De acuerdo con esta ley para el Distrito Federal las profesiones que requieren ttulo para su ejercicio son la de actuario; arquitecto; bacterilogo; bilogo; cirujano dentista; contador; corredor; enfermera y partera; ingeniero; licenciado en derecho; licenciado en economa; marino; mdico; mdico veterinario; metalrgico; notario; piloto aviador; profesor de educacin preescolar; profesor de educacin primaria; profesor de educacin secundaria; qumico; trabajador social. Asimismo, para el ejercicio de la profesin se requerir tener registrado el propio ttulo ante la Secretara de Educacin Pblica. II. El origen de los colegios de profesionales, segn nuestra tradicin jurdica, se remonta hasta el derecho romano, donde se admiti la facultad para fundar colegios o corporaciones, las cuales llegaron a gozar de importantes prerrogativas legales, tanto como personas jurdicas o morales cuanto como miembros incorporados a dichos colegios. Desde sus inicios estas
corporaciones tuvieron el carcter o la misin de representar los intereses profesionales de los individuos que los componan; la misin de velar por la dignidad y tica profesional en el desempeo de cada uno de sus miembros, con facultades inclusive para decretar la suspensin temporal y aun definitiva de tal ejercicio. La Iglesia asimilo el principio jurdico de estas corporaciones y lo utiliz para fundar congregaciones, cofradas o hermandades, de diversas clases y con propsitos diferentes. Durante la Edad Media, fundamentalmente a travs de los gremios, se les dio un extraordinario impulso a estas sociedades de tipo artesanal, sobre todo, con fines de defensa y proteccin. En esta poca, pero por otros caminos se increment la importancia de los colegios con el establecimiento y creacin de los primeros estudios generales y de las primeras universidades, toda vez que a estas instituciones de enseanza se les reconocer personalidad jurdica propia y se les caracterizar como comunidades de alumnos y maestros, sujetos a un estatuto muy singular, aun en materia disciplinaria. Con la aparicin de la Universidad, que se define igual que las corporaciones o colegios romanistas como universitas personarum, nacern las diversas carreras profesionales, a nivel superior, y los ttulos correlativos, indispensables para su ejercicio. Por su parecido con la universidad, lo mismo que por la especialidad de la materia y exigencias internas derivadas de privilegio y de la defensa de sus intereses, a los colegios y corporaciones profesionales se les reconoci durante mucho tiempo la facultad para examinar y, en su caso, declarar habilitados para ejercer la profesin a los postulantes, tal como encomendaba en Espaa una disposicin de 1617 o las cdulas que crearon al Ilustre y Real Colegio de Abogados en Mxico a partir del 21 de junio de 1760, sin duda la corporacin ms antigua de este gnero. Siendo, en principio, los propios colegios los encargados de habilitar a los postulantes para el ejercicio de la profesin, la colegiacin se impuso como forzosa, situacin que dur en Mxico y por lo que respecta a la abogaca hasta el decreto de 5 de agosto de 1823 en que se autorizo el ejercicio de la profesin de abogado sin pertenecer al Ilustre y Real Colegio de Abogados, que cambiara lo de real por nacional a partir de 1829. Con el tiempo, se introduce la libertad para formar dentro de un misma profesin uno o ms colegios. De esta manera, siempre en materia de abogaca, tenemos en la actualidad adems del mencionado Colegio ya bisecular, la Barra de Abogados; la Asociacin Nacional de Abogados; el Sindicato Mexicano de Abogados; el Foro de Mxico. La ley vigente permite, en efecto, la existencia de varios colegios, pero con un mximo de cinco.
III. No obstante las grandes libertades reconocidas en materia de colegios de profesionales, se han sealado serios problemas en este campo. Por ejemplo se ha puesto de manifiesto la conveniencia de volver al principio de la colegiacin forzosa a fin de mantener en alto la dignidad y el ejercicio de la respectiva profesin y poder sancionar las faltas de la tica de manera efectiva. Parece que son relativamente pocos los profesionales inscritos en los diversos colegios, de ah que su escasa representatividad numrica no sea apenas tenida en cuenta por las autoridades. Los cinco colegios de abogados apenas renen entre el 10 y el 15 por ciento de los abogados que ejercen esta profesin. Se ha mencionado tambin la conveniencia de prohibir el ejercicio profesional a extranjeros quienes vienen, como seala El Foro, rgano de la Barra Mexicana, con fines simplemente utilitarios. En esta misma revista se rechaza el principio de que pueda ejercerse la profesin sin estar en posesin del correspondiente ttulo, hacindose efectiva la disposicin del a. 26 de la ley de profesiones.
COMERCIALIZACIN
I. (Viene de la voz comercio, que significa 'negociacin que se hace comprando, vendiendo o permutando gneros o mercancas'.) Concepto econmico. Consiste, la comercializacin, en ofrecer cosas o servicios al pblico, con propsitos de lucro; se habla as, en sentido peyorativo, de comercializacin de profesiones (de abogados de mdicos); o como una poltica deseable, de comercializar los productos agrcolas permitiendo y fomentando que los agricultores ofrezcan directamente los frutos de su finca o de su cultivo, ya sea sin necesidad de intermediarios (comerciantes), o reduciendo el nmero de stos, para evitar tanto el excesivo encarecimiento de los artculos -que son muchas veces de consumo necesario- cuando llegan al consumidor, como que al cultivador se le paguen precios irrisorios. En fin, la oferta pblica misma de mercancas y de servicios, a travs de mercados y de lonjas, y a travs de las bolsas, de titulosvalor, como son las acciones y las obligaciones emitidas por sociedades annimas, son, modos de comercializacin, en que se utilizan instrumentos y canales comerciales para hacer llegar esos bienes a los consumidores. A su vez, la economa de consumo, que caracteriza la presente etapa del capitalismo, se basa en la creciente oferta de productos, y jurdicamente ha llevado a la proteccin de los consumidores por medio de leyes especiales (en Mxico la Ley Federal de Proteccin al Consumidor DO, 22-XII-75), de organismos profesionales como el Instituto Nacional del
Consumidor (aa. 67 y ss, ibidem), y de oficinas de inspeccin, vigilancia y de represin de abusos en contra de los consumidores, como la Procuradura Federal del Consumidor (aa. 57 y ss., ibid.). II. Concepto jurdico. Jurdicamente, la comercializacin significa que los bienes (mercancas), y la actividad de quienes los ofrecen al mercado, estn regidos por la legislacin mercantil, y no por la civil; y ello, tanto si la oferta se hace masivamente, o por negociaciones establecidas, como si se hace a travs de actos aislados e individuales. La nota que debe caracterizar esa actividad (y esos actos aislados), es 'el propsito de especulacin comercial' (a. 75 frs. I y II CCo.) o bien, que se trate de la explotacin de una empresa (a. 75 frs. V a XII CCo.). Y como la economa capitalista contempornea tiende a funcionar a base de la organizacin de empresas; de la obtencin de ganancias (lucro) sobre los precios de produccin; de abastecer mercados con la adquisicin previa de enormes cantidades de artculos y su oferta al pblico, y como esas actividades econmicas se desenvuelven a travs de instrumentos y de figuras de derecho mercantil, como son la empresa, las sociedades, los ttulos de crdito (como el cheque y la cambial), existe una tendencia hacia la comercializacin del derecho; del derecho civil principalmente. III. Manifestaciones legales. Son mltiples las de esta corriente. En su origen, el derecho mercantil fue el derecho de los comerciantes; y al regular sus transacciones, es decir al someterlos a esa nueva disciplina, la actividad de ellos qued excluida del imperio del derecho civil. De subjetivo, el derecho mercantil se convirti en objetivo: el derecho de los actos de comercio, independientemente de que en la ejecucin o celebracin de cualquiera de ellos (que en nuestro derecho son mltiples: veintitrs clases en el a. 75 CCo.; y otras que estn comprendidas en diversas leyes como la LGTOC; las leyes de minas y de petrleos etc.), intervengan comerciantes. Adems, por tradicin y conveniencia, ciertos bienes (el buque, los titulosvalor, los derechos sobre patentes y marcas) se consideraron como 'cosas mercantiles' con lo que su regulacin escap tambin al derecho comn, y los actos que sobre esas 'cosas' recayeran, tambin se reservaron al derecho mercantil. Todo esto es manifestacin de la tendencia aludida de la comercializacin del derecho privado. Bienes, en cambio, que tradicionalmente haban quedado fuera del derecho comercial como los inmuebles, o actividades que se consideraban como civiles por su propia naturaleza, como las agrcolas, o las de los profesionistas liberales, tienden tambin a comercializarse en funcin de la intervencin empresarial. IV. Las consecuencias de la comercializacin. Que una
actividad est regulada por el derecho mercantil, significa que la ley respectiva sea federal, y no local; y que el Estado federal, y no el de cada una de las entidades de la federacin, intervengan tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal y administrativo. Existe entonces unificacin legislativa, y tambin se propicia el intervencionismo del Estado en las relaciones econmicas, que antao estaban reservadas a los particulares. Por otra parte, la comercializacin de actividades, o sea, que ellas estn regidas por normas de derecho comercial -por el CCo. y leyes mercantiles- o por el derecho comn (por los cdigos civiles de los Estados), se logra fcilmente disponiendo la ley que los actos relativos (la actividad) slo pueden celebrarse y realizarse por y a travs de empresas. As, se consideran mercantiles actos que antes se consideraban slo civiles (p.e. el fideicomiso y la prenda); o bien se regulan o se comprenden en ambas disciplinas, aunque los contratos relativos slo o principalmente sean mercantiles en la prctica (p.e. el transporte, el seguro, la venta de mercaderas). La regulacin del abasto, que respecto a quienes venden sus productos (agrcolas) sera materia del derecho civil, puede comercializarse -como ya se propuso en un reciente proyecto de ley- exigiendo la intervencin de empresas; y decretando que los actos relativos son mercantiles para todas las partes que en ellos intervienen.
COMERCIO
I. (Del latn commercium, de cum, con y merx-cis, mercanca.) Constituye una actividad lucrativa que consiste en la intermediacin directa o indirecta entre productores y consumidores de bienes y servicios a fin de facilitar y promover la circulacin de la riqueza. II. Derecho econmico. Esta actividad de intermediacin tambin ubicada en la atapa de circulacin o distribucin dentro del sistema econmico de libre empresa- para ser tal debe tener los siguientes caracteres: a) Ser de intermediacin entre productores y consumidores; b) Ser de intermediacin a travs del cambio (operacin sinalagmtica); c) El cambio debe ser habitual para que asuma la funcin de profesionalidad, y d) Debe haber un fin de lucro. La actividad comercial en Mxico en lneas generales est entregada a los particulares, reservndose el gobierno federal algunos sectores como energticos, electricidad, fertilizantes, granos diversos (caf, maz, trigo, etc.). Dicha actividad se encuentra legitimada adems por el a. 5 de la C., y pudiendo adems el Congreso legislar a nivel federal sobre el comercio
interno (a. 73 fr. X). El libre comercio en el contexto de un mercado administrado como el establecido en Mxico est formalmente protegido adems por el a. 28 constitucional (precepto tomado de la C. liberal de 1857), que tiene una ley reglamentaria llamada Ley de Monopolios promulgada el 31 de agosto de 1934, misma que carece de reglamento volviendo letra muerta tanto el precepto constitucional como la propia ley orgnica. Esa circunstancia determina que la realidad comercial tienda a la monopolizacin de dicha actividad subsistiendo prcticas restrictivas y desleales que perjudican a los consumidores. La LPC y los respectivos reglamentos sobre ofertas, son tambin parmetros legales que intervienen en el sector comercio. Toda la regulacin comercial est a cargo en Mxico de la Subsecretara de Comercio Interior, dependencia que controla la poltica de precios, subsidios y estmulos, instrumentos propios de una economa mixta y cuya sistematizacin corresponde al derecho econmico mexicano. III. Derecho mercantil. 1. Es un concepto que pertenece al mundo de la economa, ya que sta se ocupa de la circulacin de la riqueza, pero guardando un estrecho vnculo con el derecho, pues hay una relacin social que lo pone en movimiento. Econmicamente es la actividad de intermediacin entre productores y consumidores que se efecta con la finalidad de obtener un lucro. En trminos jurdicos el comercio no es slo una intermediacin lucrativa, sino tambin la actividad de las empresas, de la industria, de los ttulos de crdito, etc. El concepto jurdico es variable, porque se refiere a lo que el legislador haya querido reputar como tal y este concepto lo plasma a lo largo del derecho positivo y de una manera implcita. 2. Antecedentes: al incrementarse los grupos humanos, el hombre tiene la necesidad de la obtencin de satisfactores que no produce la organizacin donde se encuentra y surge el trueque, pero es notorio que al efectuar trueques casi nunca es con el fin de consumir los productos adquiridos, sino ms bien para realizar nuevos intercambios con el objeto de hacerlos llegar a un consumidor; por lo tanto, en sentido amplio se puede decir que el trueque lleva como consecuencia al comercio. En Roma no tuvo trascendencia el comercio a pesar de su expansin territorial que trajo como fruto el trato con pases industriales o comerciantes, incluso se ha afirmado por la doctrina, que esta actividad era observada despectivamente por los romanos, perteneciendo al rea de la poblacin esclava. Las raquticas relaciones jurdicas que emanaban del comercio ataban encuadradas en el ius civilis, que, aun con su rigorismo, daban seguridad y libertad para el ejercido de esta actividad.
En el medioevo se encuentra como nota importante la cada del Imperio Romano, trayendo aparejada la disgregacin poltica y social; en medio de esta situacin se presenta un florecimiento en Italia del comercio, al tener sus puertos una posicin geogrfica muy apropiada, jugando un gran papel el inicio de las Cruzadas, las que abrieron las vas de comunicacin y fomentaron el intercambio de los productos entre Oriente y Europa. Desde el punto de vista jurdico, el auge en Italia consiste en que, al no ser posible regular las hiptesis nacientes del comercio en el corpus iuris civilis, ya que el derecho ah contenido no responda a las exigencias de la poca, surgen las practicas uniformes en las operaciones comerciales que en la mayora de los casos se imponan obligatoriamente en las corporaciones o asociaciones de comerciantes, cimentadas en una serie de usos y costumbres comerciales que paulatinamente van recopilndose como ordenanzas y estatutos, entre las que sobresalen: las Ordenanzas de Bilbao, de Colbert en lo relativo a comercio terrestre y martimo; los Roles de Olern, respecto al comercio martimo. Las corporaciones se integraban por tribunales que tenan una funcin jurisdiccional realizada por los cnsules, que primeramente se ejerca frente a comerciantes agremiados y matriculados, sistema mercantil denominado subjetivo, en virtud de ser lo ms importante el sujeto, la figura del comerciante. Posteriormente se ampli a comerciantes miembros de diversas corporaciones y a particulares que trataban con comerciantes. Con el descubrimiento de Amrica, Italia dejo de ser eje del comercio universal, pasando a serlo Espaa, Francia y Holanda principalmente. Paulatinamente el Estado va restando jurisdiccin a los tribunales consulares, con la creacin de tribunales judiciales y legislando sobre la propia materia. Hasta 1807 en el Cdigo de Napolen, se observa ya un sistema objetivo, o sea, la aplicacin de la legislacin comercial, tomando en cuenta solamente al acto o actividad que la ley repute comercial (v. a. 75 del CCo. y passim) sin importar que lo realice un comerciante o no (v. aa 1o. y 49 del CCo.), aunque es menester aclarar que los sistemas mercantiles de diversas partes del mundo, no han observado completamente un sistema objetivo puro, p.e., aunque el CCo. mexicano en su a. 1o. establece que sus disposiciones se aplicarn nicamente a los actos de comercio, existen diversas normas que se refieren a la figura del comerciante. 3. En Mxico, las instituciones y legislaciones ms preponderantes en nuestro derecho positivo son: A. Banco Nacional de Comercio Exterior. El da 28 de junio de 1937, se public en el DO la concesin otorgada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, a la Nacional
Financiera, S.A., para la constitucin del Banco antes citado y se regula fundamentalmente con las bases de la LIC y la LGSM. Esta sociedad siempre ser considerada mexicana, as como sus accionistas, aun en el caso de ser extranjeros. Las importaciones y exportaciones de mercancas, se regulan primordialmente en la Ley Aduanera, publicada en el DO, el da 30 de diciembre de mil novecientos ochenta y uno y consta de nueve ttulos, con sus respectivos captulos, secciones y apartados. B. Banco del Pequeo Comercio del Distrito Federal: previsto en la ley publicada en el DO, el da tres de enero de mil novecientos cuarenta y nueve, que tiene como legislacin supletoria a la LIC. Es una sociedad annima de capital variable, con domicilio en el Distrito Federal. Su objeto es promover y auxiliar a las asociaciones de comerciantes en pequeo; fomentar la creacin de fideicomisos y almacenes de depsito de artculos de consumo necesario. C. Cmara de Comercio y de las Industrias: establecidas por la ley del mismo nombre, en fecha 2 de mayo de 1941, de la que se desprende que las cmaras son instituciones pblicas, autnomas, con personalidad jurdica. Esencialmente se crearon para la representacin de intereses generales de comercio o de la industria de acuerdo a su jurisdiccin y para incrementar el desarrollo del comercio. Funcionan igualmente como rganos de consulta del Estado para satisfacer las necesidades del comercio. Pueden desempear la sindicatura en las quiebras, etc. Tienen su antecedente en las antiguas corporaciones y asociaciones de los comerciantes. D. Preceptos constitucionales que contemplan al comercio: en la C. existe como garanta individual la libertad de comercio, que se refiere a la proteccin y oportunidades brindadas por el Estado para que toda persona pueda ejercer el comercio (a. 5o.). Guarda relacin con el a. 253 fr. II del CP que tipifica como delito los actos o procedimientos en contra de la libre concurrencia en la produccin, industria, comercio o servicio pblico, en perjuicio de la colectividad o de una clase social en particular. La libertad de comercio, por supuesto, no es ilimitada, segn se desprende de la lectura del propio a. constitucional: ''... el ejercicio del comercio slo podr vedarse por determinacin judicial cuando se ataquen los derechos de terceros -i. e., maniobras desleales dirigidas a su competidor- o por resolucin gubernativa dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. -La base de esta restriccin es evitar el dao al pblico consumidor-. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripcin o destierro, o que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesin, industria o comercio''.
En el a. 28 de la ley fundamental -que tiene un lazo indisoluble con el anterior dispositivo- nos habla sobre la prohibicin de monopolios o estancos, a excepcin de los controlados por el Estado y de ''concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de artculos de consumo necesario, que tenga por objeto obtener el alza de los precios...''. Por lo que hace al a. 73 fr. X de la carta magna, encontramos la facultad del Congreso de la Unin para legislar en toda la Repblica en materia de comercio y el a. 131, pfo. ltimo, nos seala que el Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, as como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional... debiendo el ejecutivo, al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada ao, someter a su aprobacin el uso que hubiere hecho de la facultad concedida. E. Ley sobre Atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Econmica publicada en el DO de fecha 31 de diciembre de 1950. Esta legislacin es de orden pblico y sus disposiciones sern aplicables a quienes efecten actividades industriales o comerciales, relacionadas con la produccin o distribucin de mercancas o con los servicios que en la propia ley se enumeran (a. 1o.). Se otorgan facultades al ejecutivo para imponer precios mximos al mayoreo o menudeo y fijar las tarifas de los servicios, en su caso, siempre sobre la base del reconocimiento de una utilidad razonable para los productores y comerciantes (a. 2o.). Igualmente se le otorgan facultades para imponer la obligacin, a las personas que tengan existencias de determinadas mercancas, de ponerlas a la venta a los precios que no excedan de los mximos autorizados, para dictar disposiciones sobre la organizacin de la distribucin de las mercancas mencionadas en el a. 1o. de la propia ley, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen el encarecimiento de los productos (aa. 7 y 9) F. LPC: su objeto es esencialmente proteger el inters pblico del consumidor y su defensa. Entr en vigor el 5 de febrero de 1976. Su cumplimiento es obligatorio, no slo para los comerciantes, industriales o prestadores de servicios, sino para todo ente que desarrolle actividades de produccin distribucin o comercializacin de bienes o prestacin de servicios. La ley, por conducto de la Procuradura del Consumidor, vigila que no se establezcan prestaciones desproporcionadas u obligaciones inequitativas a cargo de los consumidores (a. 63); su contenido es bastante completo, aunque cabe mencionar
que carece de facultades coercitivas para hacer que sus disposiciones se cumplan o se cumplimenten. G. Por ltimo, hemos de mencionar que diversas secretaras de Estado tienen igualmente atribuciones sobre esta materia de comercio, siendo la ms importante: la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, pero escapa al contenido de esta voz su anlisis.
COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL

I. El a. 13 de la Carta de las Naciones Unidas establece que la Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. La atribucin abarca dos funciones: la codificacin y el desarrollo progresivo. La Comisin de Derecho Internacional, creada en el ao de 1948, consta de veinticinco miembros, nombrados por la propia Asamblea General de acuerdo con los dos criterios de la calificacin personal y de una equitativa distribucin geogrfica. II. La labor de la Comisin ha sido fundamentalmente preparar proyectos de convenciones sobre las materias ms importantes, cuyas normas eran consuetudinarias y requeran de precisin convencional. As, la Comisin ha dado las bases para la adopcin de los siguientes instrumentos: Ginebra, 1958: a) Convencin sobre el derecho del mar territorial y la zona contigua. b) Convencin sobre el alta mar. c) Convencin sobre pesca y conservacin de los recursos vivos de alta mar. d) Convencin sobre la plataforma continental. e) Protocolo de firma facultativa sobre la jurisdiccin obligatoria en la solucin de las controversias. Viena, 1961: a) Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas. b) Protocolo de firma facultativa sobre adquisicin de la nacionalidad. c) Protocolo de firma facultativa sobre la jurisdiccin obligatoria en la solucin de las controversias. Nueva York, 1961: Convencin sobre reduccin de la apatridia. Viena, 1963: a) Convencin de Viena sobre relaciones consulares. b) Protocolo de firma facultativa sobre adquisicin de la nacionalidad. c) Protocolo de firma facultativa sobre la jurisdiccin obligatoria en la solucin de las controversias. Nueva York,
1969: Convencin sobre las misiones especiales. Viena, 1969: Convencin sobre el derecho de los tratados. Viena, 1975: Convencin sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal. Viena, 1978: Convencin sobre la sucesin de los Estados con respecto a los tratados.
COMISIN DEL DELITO

I. Es la realizacin de una accin u omisin voluntarias, castigadas por la ley con una pena. En otras palabras, es la accin de cometer un hecho delictivo, es decir, de un hecho sancionado por las leyes penales. II. La comisin de un delito implica la realizacin de una conducta contraria a la norma jurdico-penal, que se traduce en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico protegido por dicha norma. La idea de comisin, por tanto, encierra conceptualmente un juicio de relacin entre el comportamiento atribuido al hombre y la norma que su realizacin prohbe. En un sentido amplio, la comisin se refiere a ambas formas en que se puede manifestar la conducta contradiciendo la norma: accin y omisin de manera que si la comisin del delito se lleva a cabo por una ''accin'', es decir, por una actividad, se violar una norma prohibitiva y se dar origen a un delito comisivo, y si es por una ''omisin'', es decir, por una inactividad, se violar una norma preceptiva y se dar origen a un delito omisivo, de donde se deriva la distincin hecha por la doctrina entre; delitos de comisin y delitos de omisin, y que hace que, en un sentido restringido, ''comisin del delito'' sea tambin entendido slo como la realizacin de una conducta delictiva mediante una ''accin''. Es decir, en un sentido restringido, la comisin de un delito solo es una de las formas de realizacin de la conducta contraria a la norma penal, siendo la otra forma la omisin. Es, sin embargo, ms aceptable el sentido amplio del concepto, toda vez que se admite que el concepto de comportamiento comisivo no debe considerarse sinnimo del de accin, pues mientras este ltimo tiene un significado naturalstico el primero slo adquiere sentido en relacin con la norma. Si en los delitos de accin se infringe una norma prohibitiva y en los delitos de omisin una norma preceptiva, se habla de una tercera forma de comisin en que la norma prohibitiva se viola mediante la infraccin de una norma preceptiva; tal es el caso de los llamados delitos de ''comisin por omisin'' o de omisin impropia. stos se caracterizan porque el autor hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un tipo activo;
siendo autores de conductas tpicas de omisin impropia aquellos que tengan la ''calidad de garante'', es decir, un deber de garanta para el bien jurdico penalmente tutelado. Como forma de comisin de un delito, tambin se encuentra la ''tentativa''. Por regla general, de acuerdo con la redaccin de los tipos penales de la parte especial del CP, stos se refieren fundamentalmente a los delitos ''consumados''. Pero tomando en consideracin principios de la parte general, tambin se consideran punibles, y por tanto delictivas, las conductas que no llegan a la consumacin pero que se encuentran en una etapa que ya constituye, por lo menos, un principio de ejecucin de la accin descrita en el tipo. III. Conforme al CP, en el a. 7o. se establece que delito son las acciones u omisiones sancionadas por las leyes penales; de donde se derivan las dos formas en que pueden cometerse los delitos: mediante una accin o mediante una omisin. En la casi generalidad de los delitos de la parte especial la forma de realizacin de ellos es la accin pero esos mismos pueden a su vez cometerse por una omisin dando origen a los delitos de comisin por omisin. Solo algunos estn considerados de tal manera que su forma de realizacin es nicamente la omisin y son precisamente los llamados delitos de ''omisin propia''; as, por ejemplo, el delito de omisin de auxilio (a. 340). Del a. 8o. se derivan tambin como formas de comisin, la comisin dolosa y la comisin culposa de un delito. En el a. 12 se regula la tentativa, igualmente como forma de comisin de un hecho punible, cuando por circunstancias ajenas al agente los actos ejecutivos no llegan a la consumacin; es decir, no se produce el resultado, pero la norma se lesiona al ponerse en peligro el bien jurdico. Finalmente, en el a. 13 se establece que un delito puede cometerse no solo por una persona o por el nmero de personas que expresamente seala el tipo, sino tambin por varias personas, que pueden intervenir como coautores, autores mediatos, instigadores o cmplices.
COMMON LAW
I. Es el sistema de derecho, distinto del sistema neorromanista, que se origin en Inglaterra y que actualmente se aplica en el Reino Unido y en la mayora de pases con antecedentes anglosajones, principalmente los pases que fueron colonias inglesas. Tambin, dentro de tal sistema el trmino common law significa el cuerpo jurdico que proviene de sentencias dictadas por los jueces, en contraste con el cuerpo jurdico formulado por leyes, decretos o reglamentos expedidos por el poder legislativo o por el poder ejecutivo. II. El sistema del common law se form en Inglaterra desde el
siglo XII en adelante, correspondiendo con la centralizacin del poder en manos del rey, efectuada despus de la conquista normanda. En la segunda mitad del siglo XII, Enrique II estableci los primeros tribunales reales de justicia, con jueces profesionales y un mtodo racional de procedimientos, que aplican reglas fijas y comunes a todo el territorio (de donde viene el trmino common law). Las reglas del common law se entendan como un cuerpo jurdico no escrito, basado en la costumbre, la lgica o la tradicin; estas reglas fueron reconocidas y aplicadas en las sentencias escritas por los jueces de tribunal. Para el siglo XV, tanto las reglas como el procedimiento se haban vuelto tan rgidas que no siempre daban resultados justos, y el Canciller, en reaccin estableci un sistema adicional de tribunales -courts of equity (tribunales de equidad)- que aplicaban reglas y procedimientos ms flexibles para dar resultados justos cuando no haba remedio en los tribunales de common low. As, compitieron durante varios siglos dos sistemas paralelos de tribunales y dos cuerpos de jurisprudencia hasta la unificacin de ambos sistemas en el siglo XIX, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos de Amrica. Todava, en algunas jurisdicciones se reconocen distinciones entre reglas de law y reglas de equity, pero en la mayora de los casos las reglas de equity han sido incorporadas en la jurisprudencia del common law en general. Los principios de common law -tanto las reglas sustantivas como las procedimentales- se pasaron a aplicar en las colonias inglesas. Sin embargo, desde el comienzo de la administracin colonial, el common law aplicado en las colonias norteamericanas fue distinto de las reglas y procedimientos seguidos en Inglaterra, por varias razones: el reconocimiento de que las nuevas condiciones que se presentaban en las colonias diferan de la situacin relativamente esttica de Inglaterra; la falta de profesionales -abogados y jueces capacitados- que conocieran y supieran aplicar el common law; y un cierto desdn por las reglas inglesas que sentan los grupos disidentes que fueron importantes en algunas de las colonias. Al independizarse, trece colonias, que luego se unieron en los Estados Unidos de Amrica, aceptaron que el common law siguiera aplicndose, tal como se aplicaba en ellas al momento de su independencia, pero aclararon que el desarrollo de las reglas del common law provendra desde entonces de la jurisprudencia independiente de sus propios jueces. La independencia de otras colonias dio resultado similar, de manera que actualmente no se puede hablar de un sistema de common law, sino de varios sistemas que provinieron de la misma fuente. III. En los sistemas de common law, se destacan varias caractersticas que los distinguen de los otros grandes sistemas
legales, como el neorromanista, el socialista, el cannico, etc. La primera, y ms importante, es que una gran parte, si no la mayora de las reglas que se aplican en los pases de common law provienen de la jurisprudencia de casos litigados, y no de leyes o decretos. Cuando los jueces dictan sentencias, ponen por escrito, crean reglas que, a causa de la tradicin de stare decisis (v. el pfo. siguiente), tienen vigencia dentro de la misma jurisdiccin. Por esta razn, el abogado de common law tiene que consultar toda la jurisprudencia judicial aplicable (que normalmente se publica en colecciones oficiales) para saber las reglas especficas conforme a las cuales se resolver el caso. Aun cuando se trate de un caso regido por alguna ley, ser necesario consultar la jurisprudencia para conocer la interpretacin que se ha dado a la ley, ya que tal interpretacin es obligatoria conforme al stare decisis. La regla de stare decisis (stare decisis et non quieta movere, acatar decisiones y no abrogar reglas establecidas) existe slo por tradicin en el sistema de common law y es la base del gran poder judicial que caracteriza estos sistemas. La regla de stare decisis se desarroll junto con las cortes de common law en Inglaterra, y ha sido preservada, con ms o menos fuerza, en todas las jurisdicciones. Segn la regla, una vez que una corte dicta una sentencia final en un caso litigado, esa sentencia establece reglas que requieren aplicacin igual en casos futuros que presenten las mismas circunstancias dispositivas. La regla ha sido aplicada con una rigidez variable segn la jurisdiccin y la poca. Por ejemplo, de acuerdo con la teora de stare decisis, una vez que una corte dicta una regla, esa regla regir los casos anlogos presentados ante la misma corte o ante cortes y tribunales inferiores. Sin embargo, las cortes en algunas jurisdicciones (p.e. las cortes federales de los Estados Unidos) no temen reconsiderar una regla establecida anteriormente por ellas, y pueden anularla o reformarla de acuerdo con el cambio de circunstancias, ocurrido entre el lapso del caso anterior y el actual. Hasta que se anula o se revisa una regla, las cortes inferiores a las que establecieron la regla tienen la obligacin de seguirla sin variacin. Otra caracterstica del sistema de common law es el papel que desempean los jueces durante los litigios civiles criminales o administrativos. Se considera que la solucin justa de un conflicto se producir despus de un riguroso debate y desahogo de las pruebas presentadas por las partes contendientes. El papel del juez es el de un mero rbitro que aplica las reglas sobre el procedimiento y sobre la cuestin debatida, y no acta inquisitivamente, como en otros sistemas, interrogando a los testigos o a quienes confiesan ni allegndose medios de prueba distintos de los que las partes le ofrecen. De igual importancia en el sistema de litigios es la utilizacin del jurado -un grupo de ciudadanos (tradicionalmente doce)que presencian el juicio y deciden sobre responsabilidad,
culpabilidad, etc. El jurado tambin tiene su origen en la Inglaterra medieval, y se utiliza con frecuencia en los sistemas de common law (en los Estados Unidos, hay garantas constitucionales de acceso a jurado en casos civiles y criminales). Cuando se trata de un caso sometido a un jurado, el juez se limita a decidir cuestiones de procedimientos y de pruebas, o cuestiones sobre la aplicacin de otras leyes o reglas al caso. Los hechos decisivos, como la culpabilidad o responsabilidad de una persona, pertenecen a la decisin del jurado. Por esto, se dice que el juez decide cuestiones de derecho, y el jurado decide cuestiones de hechos litigados. Cuando se trata de un juicio sin jurado, el juez decidir cuestiones de derecho y de hechos.
COMODATO
I. (Del latn commodatum, prstamo). Contrato traslativo de uso por el cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible y el otro contrae la obligacin de restituirla individualmente (a. 2497 CC). Es un contrato de tracto sucesivo; sinalagmtico, consensual, gratuito e intuitu personae. Puede ser principal o accesorio. De los elementos esenciales, el consentimiento sigue las reglas generales planteadas por la legislacin; el objeto solo puede estar constituido por cosas no fungibles dada la obligacin que tiene el comodatario de restituir el bien dado en comodato en su individualidad. En caso de que el contrato tuviera por objeto bienes consumibles, slo se le considera como comodato si stos fueren prestados como no fungibles, es decir, con la obligacin de restituirlos idnticamente (a. 2498 CC). Por analoga puede considerarse como objeto del comodato los bienes inmuebles, a pesar de que la clasificacin de fungibles y no fungibles slo se refiere a los muebles, en los trminos del a. 763 CC. Es objeto del contrato el uso de la cosa prestada, mas no sus frutos y accesiones (a. 2501 CC). De los requisitos de validez sealados por el a. 1795 CC, slo se aplican a este contrato la capacidad, la voluntad exenta de vicios y el objeto, motivo o fin lcitos, de los cuales los dos ltimos siguen las reglas generales. La forma no es un requisito de validez en virtud de tratarse de un contrato consensual. Tanto al comodante como al comodatario les basta la capacidad general para contratar, en los trminos del a. 1798 CC; sin embargo, los tutores, curadores y en general todos los administradores de bienes ajenos, debern solicitar autorizacin especial para dar en comodato los bienes confiados a su guarda (a. 2499 CC), por tratarse de un contrato gratuito. II. Las obligaciones del comodante son: a) conceder el uso temporal de una cosa no fungible, en forma gratuita (a. 2497
CC); b) reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios y urgentes que hubiere tenido que erogar para conservar el bien (a. 2513 CC), y c) indemnizar al comodatario los perjuicios que le hubieren causado los defectos del bien, si el comodante los conoca y no dio aviso oportuno al comodatario (a. 2514 CC). III. Las obligaciones del comodatario son: a) conservar la cosa (aa. 2497, 2502, 2503, 2505, 2506, 2507 y 2508, CC); b) usar la cosa personalmente y en la manera convenida o conforme a su naturaleza (aa. 2500, 2504, 2511, 2512 y 2515 CC), y C) restituir la cosa (aa. 2497, 2509, 2511 y 2512 CC). IV. Son causas de terminacin del contrato: a) el vencimiento del plazo (a. 2511 CC); b) el requerimiento del comodante (a. 2512 CC); c) el perecimiento de la cosa (a. 2505 CC), y d) la muerte del comodatario (a. 2515 CC). V. En el derecho romano era un contrato real, sinalagmtico imperfecto gratuito, de buena fe. Se perfeccionaba a la entrega de la cosa. En el derecho mexicano se le consider como un contrato real unilateral en los Cdigos Civiles de 1870 y 1884.
COMPARECENCIA
I. Del latn comparesco-ere y compareo-ere, aparecer, comparecer. II. En sentido estricto, por comparecencia en juicio se entiende el acto por el cual una persona se presenta o se constituye como parte ante los tribunales, para formular una demanda o para contestarla. En sentido amplio, tambin se llama comparecencia a cualquier presentacin de una persona ante las autoridades judiciales para llevar a cabo una determinada actividad procesal. En este sentido, Guasp considera que la nota esencial de la comparecencia est en el ''acudir en nombre propio o ajeno ante el rgano jurisdiccional para desarrollar una actividad procesal'' (p. 89). Por extensin, ocasionalmente se designa comparecencia al acto de concurrir ante alguna autoridad diversa de la judicial, para realizar una determinada actividad jurdica. III. En el primer sentido, las partes comparecen en juicio regularmente por medio de la demanda o de la contestacin. De acuerdo con el CPC, ''todo el que, conforme a la ley, este en el pleno ejercicio de sus derechos civiles puede comparecer en juicio''; por los que no se encuentren en esta situacin, ''comparecern sus representantes legtimos o los que deban suplir su incapacidad conforme a derecho'' (aa. 44 y 45).
En el tt. especial de la justicia de paz del propio CPC, se prev que ''a peticin del actor se citar al demandado para que comparezca dentro del tercer da...'' a. 7o.). Por regla, la comparecencia en juicio se debe hacer a travs de la demanda o de la contestacin formuladas por escrito, al tenor de lo dispuesto en los aa. 95, 255 y 260 del CPC. Sin embargo, en los juicios especiales sobre controversias familiares se autoriza a la parte actora para formular su demanda ''por escrito o por comparecencia personal'' (a. 943); asimismo, en los juicios de mnima cuanta se permite que tanto el actor como el demandado formulen su demanda y contestacin, respectivamente, de manera oral, sin excluir la posibilidad de que lo hagan por escrito (a. 20, fr. I, del tt. especial de la justicia de paz). IV. Cuando el demandado, una vez emplazado legalmente, no comparece a tiempo para contestar la demanda se coloca en la situacin jurdica de rebelda o contumacia, la cual trae consigo determinadas consecuencias procesales adversas (aa. 271, 637 y 640), que no impiden, sin embargo, que el rebelde o contumaz pueda comparecer posteriormente en el mismo juicio o que, concluido ste, haga valer los medios de impugnacin pertinentes contra la sentencia (apelacin extraordinaria o juicio de amparo).
COMPENSACIN
I. (Del latn, compensatio-nis accin y efecto de compensar; compensar: compensare, de cum, con y pensare, pesar). Una de las formas de extinguir obligaciones. Es el balance entre dos obligaciones que se extinguen recprocamente si ambas son de igual valor, o slo hasta donde alcance la menor, si son de valores diferentes. La doctrina estudia otros modos de extinguir obligaciones, tales como el pago, la novacin, la transaccin, la confusin, la renuncia, la remisin, la imposibilidad de pago, el vencimiento de la condicin resolutoria, el vencimiento del plazo resolutorio, la nulidad de los actos jurdicos que le dieron origen, la prescripcin extintiva. Como forma de extinguir obligaciones, la compensacin se incluye entre aquellas que implican cumplimiento, al igual que el pago, la novacin, la transaccin, etc. Otras figuras jurdicas operan la extincin de las obligaciones sin que estas hayan sido cumplidas, por ejemplo, la imposibilidad de pago, la prescripcin. La compensacin tuvo su origen en el derecho romano y de all paso a las legislaciones antiguas y modernas. En las modernas, con pequeas diferencias, la encontramos en todos los pases. Ello est justificado, teniendo en cuenta que la institucin se funda en motivos de equidad de inters prctico y
de economa procesal. II. Se pueden distinguir tres grupos de legislaciones, segn la concepcin que predomine con respecto a la compensacin: a) el grupo de la legislacin francesa y de las que se inspiraron en ella, que adoptaron el sistema de la compensacin legal, o sea que sta se opera de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, desde el da en que ambas deudas comenzaron a coexistir. Este es el sistema a que se adhiere la legislacin mexicana (a. 2186 CC); b) en el sistema ingles, como en el derecho romano, la compensacin se produce mediante acto jurisdiccional; es decir, debe ser opuesta por el deudor interesado, y c) en el sistema germnico, la compensacin se realiza por la declaracin unilateral de cualquiera de los deudores, hecha en juicio o fuera de l; la declaracin tiene efecto retroactivo y, una vez formulada, se produce desde el momento en que ambas deudas comenzaron a coexistir. III. En Mxico, l CC acoge el instituto de la compensacin en el c. I del tt. V, ''Extincin de las obligaciones''. El a. 2185 dice que ''Tiene lugar la compensacin cuando dos personas renen la calidad de deudores y acreedores recprocamente y por su propio derecho''. Y el a. 2186 expresa: ''El objeto de la compensacin es extinguir por ministerio de la ley las dos deudas, hasta la cantidad que importe la menor''. Para que se realice la compensacin legal es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que dos personas renan las calidades de acreedora y deudora, en forma recproca y por su propio derecho (a. 2185 CC). Las palabras ''por su propio derecho'' significan que el acreedor de una de las obligaciones debe ser el deudor principal y personal de la otra obligacin y, recprocamente, el acreedor de esta debe ser principal y personal deudor de aqulla; 2) que las deudas consistan en cantidad de dinero o en cosas fungibles. Son fungibles las cosas que pueden ser reemplazadas por otras de la misma especie, calidad y cantidad (a. 763 CC), 3) que las deudas sean liquidas (a. 2188 CC). Segn la definicin de Pothier, una deuda es lquida cuando consta lo que es debido y cunto es debido; o sea, que se trate de una deuda cierta en cuanto a su existencia y que est determinada en cuanto a su cantidad. El CC admite como lquida la deuda cuyo monto pueda determinarse dentro del plazo de 9 das (a. 2189), y 4) que las deudas sean exigibles. Es exigible la deuda cuyo pago no puede rehusarse conforme a derecho (a. 2190 CC), es decir, cuando el acreedor puede reclamar el pago en forma inmediata. No son exigibles, por ejemplo, las obligaciones con plazo pendiente, o las contradas bajo condicin suspensiva, mientras sta no se cumpla. La compensacin produce los siguientes efectos: 1) extingue
ambas deudas de pleno derecho (a. 2194 CC); 2) en caso de ser iguales, la extincin se opera por el importe total; si fuesen desiguales, la compensacin se produce por un monto equivalente a la deuda menor, quedando subsistente la obligacin por el saldo no compensable (a. 2194 CC); 3) una vez compensadas las obligaciones principales, quedan extinguidas las accesorias (fianzas, hipotecas, prendas) (a. 2194 CC), y 4) los intereses dejan de correr desde el momento en que se opera la compensacin. Si las deudas fueran desiguales, subsistiran las garantas y seguiran corriendo los intereses correspondientes al saldo no compensable. IV. El instituto jurdico de la compensacin es de vasta aplicacin en el mundo moderno, tanto en sus aspectos civiles como mercantiles, y aun internacionales. Toda la teora de la cuenta corriente comercial reposa en el sistema de la compensacin. Las cmaras compensadoras (clearing-houses) implican el uso de la compensacin a escala interbancaria. En el orden internacional, la compensacin se efecta por obra del comercio entre los diversos pases y mediante ella se evita el transporte efectivo de grandes cantidades de dinero o de oro.
COMPETENCIA
I. (Encuentra su raz etimolgica en las voces latinas competentia, a (competens, entis), relacin, proposicin, aptitud, apto, competente, conveniencia. En castellano se usan como sinnimos los vocablos: aptitud, habilidad, capacidad, suficiencia, disposicin.) En un sentido jurdico general se alude a una idoneidad atribuida a un rgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o actos jurdicos. Recurdese que el a. 16 de nuestra C. dispone que nadie puede ser molestado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente. Sin embargo, en un sentido ms tcnico y especializado del derecho judicial y del derecho procesal, o mejor an, de la llamada teora general del proceso -cabra reflexionar si esta denominacin reiterativa slo se justifica en un afn didctico de recalcar lo general de una teora-, la figura de la competencia debe entenderse en un sentido ms restringido que el ya mencionado, excluyendo de ella a los rganos -legislativo y ejecutivo- y a las personas particulares individuales o ideales que tienen jurisdiccin. II. La competencia como concepto especfico (frente a la idea global de jurisdiccin), obedece a razones practicas de distribucin de esa tarea de juzgamiento, entre los diversos organismos judiciales. Por otra parte, en el D. F. antes de 1984
corresponda a los litigantes determinar el rgano idneo, apto, con la potestad adecuada para el negocio concreto a resolver; era menester efectuar una escrupulosa seleccin de los rganos potencialmente capaces para decidir. En la actualidad se ha establecido un sistema de turno judicial por el que el demandante debe presentar el escrito por el cual se inicia un procedimiento ante la Oficiala de Partes comn a los juzgados de la rama de que se trate, para ser turnado al juzgado que corresponda, los interesados -ordena el a. 65 del CPCpueden presentar una copia simple del escrito citado, a fin de que dicha Oficiala se los devuelva con la anotacin de la fecha y hora de presentacin, sellada y firmada por el empleado que la reciba. Los escritos subsecuentes se presentarn ante el juez que conozca el procedimiento. Y en el a. 54 de la LOTJFC se especifican las atribuciones de dicha Oficiala de Partes. III. El CPC estatuye en su a. 144: ''La competencia de los tribunales se determinar por la materia, la cuanta, el grado y el territorio.'' Tomando en cuenta este precepto, as como la doctrina, podemos distinguir los siguientes criterios de competencia: A) Materia. Es el criterio que se instaura en virtud a la naturaleza jurdica del conflicto objeto del litigio (Carnelutti); o por razn de la naturaleza de la causa, o sea de las cuestiones jurdicas que constituyen la materia litigiosa del proceso (E. Pallares, Liebman); o es la que se atribuye segn las diversas ramas del derecho sustantivo (Becerra Bautista). Este criterio de distribucin del quehacer judicial toma en consideracin la creciente necesidad de conocimientos especializados, respecto de las normas sustantivas que tutelan los intereses jurdicos involucrados en el debate sujeto a juzgamiento; as encontramos rganos que conocen de materia civil, familiar, penal, constitucional, administrativa, laboral, agraria, fiscal, etc. B) Territorio. Entendido desde la ptica jurdica, el concepto de territorio, no se restringe a la ''costra terrestre'', sino que abarca el subsuelo, la superficie terrestre, una columna del espacio areo hasta los lmites que los recientes descubrimientos astronuticos recomienden. Por otro lado, en planos internacionales se comprenden otras instituciones como el mar jurisdiccional, la plataforma continental, el zcalo submarino, etc. Amn del denominado principio de extraterritorialidad por el que el territorio se extiende al espacio que ocupan las embajadas, legaciones, ubicadas en el extranjero; as como el de naves y aeronaves nacionales. Adems de este mbito espacial, en cuya esfera de accin pueden producirse los actos y sus efectos jurdicos, debe tomarse en cuenta el problema que plantea el ngulo de distribucin territorial de la competencia entre los diversos rganos judiciales; otros principios jurdico-polticos influyen sobre la divisin territorial de la competencia, como ocurre en
nuestro pas donde existe una organizacin constitucional que establece autoridades y normas de carcter federal y estadual, as como la creacin, en algunos sectores como el fiscal de nuevos tribunales regionales. C) Cuanta. Aunque se ha dado lugar a una cadena de polmicas ardorosas, en que se discute si deben plantearse distingos en torno al monto pecuniario de los litigios a ventilarse; y as se habla de ''justicia para pobres'' y de ''justicia para ricos''; hace luengas centurias que la competencia se determina tambin por este punto de vista del valor econmico que pueden revestir los negocios judiciales. En ese sentido tanto en el orden local, como en el federal se regula por las Leyes Orgnicas del Poder Judicial esta distribucin para el conocimiento de los pleitos de mayor o menor quantium. Naturalmente hay problemas que no tienen traduccin monetaria, en los que concretamente, el legislador tiene que definir y ordenar cul es el juzgado o tribunal competente para componerlas. Pensemos en la decisin sobre la prdida de la patria potestad de uno de los cnyuges en un divorcio, o en instituciones semejantes que no pueden ser apreciadas en signos econmicos. D) Grado. Este vocablo en su acepcin jurdica significa cada una de las instancias que puede tener un juicio (E. Pallares); o bien el nmero de juzgamientos de un litigio. Tambin se hace referencia al ''grado de jurisdiccin'' como el lugar que ocupa un rgano jurisdiccional en el orden jerrquico de la Administracin de Justicia (De Pina) o sea, se emplea la palabra grado como sinnimo de instancia. As las cosas, un sector mayoritario de tratadistas se ocupan de la competencia funcional, como la aptitud de un rgano judicial de conocer de los pleitos en primera -rganos inferiores-, o en ulterior instancia -rganos superiores- (desde Wach, pasando por Kisch, Carnelutti, Calamandrei, Rosenberg, Devis Echanda, E. Pallares). Empero, otros autores apuntan matices de diversificacin entre los criterios funcional y de grado (Alcal-Zamora y Castillo y Levene, hijo; Oderigo), como por ejemplo basados en la gravedad mayor o menor de los actos antisociales que pueden caer dentro de la competencia de distintos rganos del orden penal. E) Subjetivo. Ahora el punto de atribucin de esta categora de competencia se centra en el justiciable, en el sujeto que pide justicia; o sea, para fincar la capacidad objetiva del rgano de juzgamiento se tiene en consideracin la condicin o calidad personal de las partes involucradas en el pleito, como una reminiscencia de los denominados fueros o privilegios personales que antao abundaban y que en Mxico de manera muy limitada se han conservado, como ocurre con el a. 13 constitucional al regular el fuero militar o castrense. Puede citarse tambin el caso del procedimiento para menores
infractores. F) Prevencin. Criterio por el que siendo legal y potencialmente competentes para conocer de un mismo negocio varios juzgados o tribunales, uno de ellos se anticipa a los dems y puede continuar ventilando el pleito, excluyendo a los otros rganos. Llmase prevencin, porque previene y se adelanta a conocer antes que otros; cuya significacin metafricamente se toma de aquel acto en que concurriendo dos o ms, solicitando su preferencia para el logro de alguna cosa, por la antelacin de asistencia, lo consigue aquel que primero interviene (E. Pallares). Otro autor le atribuye su aplicacin al principio de que el que es primero en tiempo es primero en derecho (Gmez Lara). G) Turno. Es otra forma de distribucin de la labor judicial, por la que se procura repartir los expedientes de asuntos entre varios tribunales que tienen igual circunscripcin territorial de competencia (Alcal-Zamora y Castillo y Levene, hijo) o tienen la misma competencia por razn de la materia, del territorio, de la cuanta y del grado (Gmez Lara). Este criterio se determina distribuyendo, por el orden de entrada de los nuevos asuntos, entre los rganos que renen las caractersticas de igualdad en competencia. (v. supra el apartado II.). H) Funcional. Ya dejamos apuntada la opinin generalizada en cuanto asimilar este criterio con el de grado o instancia. Sin embargo, se afirma que el funcional se caracteriza ''por la ndole de la actividad desenvuelta por el juez o tribunal en el proceso''. En materia penal destaca, ante todo, en las legislaciones procesales que acogen al sistema procesal mixto o anglo-francs, la separacin funcional entre la instruccin y el juzgamiento (Alcal-Zamora y Castillo y Levene, hijo). En Mxico con la desaparicin de las Cortes Penales del Distrito Federal, asimismo qued relegada en el pasado la diferencia atribuida al juez instructor y a la reunin de tres de ellos en una Corte Penal, para dictar sentencia; ahora todos esos rganos tienen una forma monocrtica. I) Conexin. Figura que se discute pueda constituir otro criterio para determinar la capacidad objetiva del rgano judicial tanto que en la terminologa comn, es conocida por muchos autores como conexidad y era estudiada como excepcin dilatoria de previo y especial pronunciamiento, aa. 35, 39 a 42 del CPC, que ahora sufre modificaciones con la acertada implantacin de la audiencia previa y de conciliacin regulada por los nuevos aa. 272A a 272G del CPC. Puede haber conexidad de causas, y por ello se acumulan, cuando hay identidad de personas (conexidad o conexin subjetiva) y acciones, aunque las cosas sean distintas; y, cuando las acciones provengan de una misma causa, conexidad o conexin objetiva. Se trata de juicios diferentes, que vienen a sumarse al conocimiento de un solo juzgado, por acumulacin o prrroga
(Chiovenda, E. Pallares), pensamos en la demanda de un actor y en la reconvencin de su contraparte. J) Eleccin. Basado en la ley instrumental civil local, se seala que este ''fuero'', en el sentido de ''jurisdiccin especial'', por el que los justiciables hacen, antes o en el juicio mismo, la seleccin del juzgado que ha de conocerlo y resolverlo (E. Pallares). Naturalmente en el caso de competencia por materia, por cuanta, etc., entre varios rganos. En efecto, el a. 156 del CPC establece que ''Es juez competente: I. El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago; II. El del lugar sealado en el contrato para el cumplimiento de la obligacin. Tanto en este caso como en el anterior, surge el fuero no slo para la ejecucin o cumplimiento del contrato, sino para la rescisin o nulidad''. K) Atpico. Este otro parmetro de especificacin de la competencia ha sido proclamado en nuestra doctrina tomando en consideracin el ordenamiento procedimental del Distrito Federal en su a. 149, que damite el caso de que el tribunal de apelacin, a peticin de las partes, puede seguir conociendo de un negocio en lo principal, conforme a las reglas de su clase, despus de haber resuelto una apelacin ordinaria contra sentencia interlocutoria. En principio, el tribunal de segundo grado no tiene esa competencia, pero seguramente por una errnea interpretacin de la economa procesal (Becerra Bautista), el legislador quiso prorrogar esta competencia al tribunal de alzada. L) Remisin. Nuevamente el catlogo estrecho que la ley procedimental enuncia en el a. 144, se ampla, y no es en contraposicin, sino con fundamento en criterios regulados por las propias normas de nuestro cdigo local. La remisin tiene lugar en los casos en que se trata de establecer una correcta capacidad subjetiva en concreto (imparcialidad) y por excusa o recusacin de un funcionario judicial, pasan los autos al que corresponde segn la Ley Orgnica de los Tribunales, o cuando por exceso en el nmero de juicios que cause un tribunal, la ley ordene que el exceso se distribuya entre los otros (E. Pallares). M) Concurrente y exclusiva. La primera es la que tienen varios tribunales, en principio, para conocer de cierta clase de negocios; tal es la hiptesis prevista por el a. 104 de nuestra Ley Suprema, cuando en una controversia civil (lase o mercantil) se suscite el cumplimiento o aplicacin de leyes federales y slo se afecten intereses particulares podrn conocer tambin de ellas, a eleccin del actor, los jueces o tribunales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, o los Tribunales de la Federacin (''jurisdiccin concurrente''). Mientras que la segunda es la que tiene un tribunal para dirimir determinado litigio, sin que exista otro rgano que tenga igual competencia (E. Pallares).
N) Prorrogada. Este criterio para establecer la capacidad objetiva del rgano jurisdiccional se concede a la manifestacin de la voluntad de las partes en virtud de la cual un juzgado queda habilitado para conocer de una cuestin que est fuera de su competencia normal, de acuerdo con las normas generales relativas a la misma (De Pina); como ocurre con el criterio territorial: ''La jurisdiccin (nosotros sabemos que es competencia) por razn del territorio es la nica que se puede prorrogar'' (a. 149 CPC).
COMPLICIDAD
I. Calidad de cmplice. Cmplice, del latn complex-icis; participante o asociado en crimen imputable a dos o ms personas. II. La complicidad es un instituto jurdico que se ubica en la teora de la participacin criminal lato sensu. La complicidad es una forma de participacin stricto sensu, que presupone la conducta de otra u otras personas que no son cmplices sino autores, coautores o instigadores. Cmplice, en un sentido ms tcnico, es el que presta auxilio o coopera dolosamente en el injusto doloso de otro. El cmplice es un participe, en sentido estricto y, en tal virtud no tiene el dominio del hecho al que ayuda o coopera; quien lo tiene es el autor. La conducta del partcipe (cmplice o instigador) es, por eso, accesoria del injusto realizado por otro u otros. III. Como antecedentes legislativos del criterio de la accesoriedad, que se inserta en la naturaleza de la accin del cmplice, se menciona el Cdigo penal prusiano de 1851, que contrapone el concepto de autor -que es el que realmente causaal del cmplice -que pone una simple condicin que el proceso dinmico causal de aqul-. A partir de ah se desarrolla la teora llamada ''material-objetivo de la causalidad'', para explicar la delimitacin entre autora y complicidad que, por influencia de Von Buri sostiene la relevancia causal de todas las condiciones (teora de la equivalencia de las condiciones), pero que, en virtud de la dificultad para distinguir causa y condicin y, por tanto, autor y cmplice, condujo a aceptar criterios eminentemente subjetivos en torno a los animus intervenientes (animus auctoris y animus socii), con lo que la conducta del cmplice es accesoria de la del autor. El criterio del Cdigo prusiano, que fue adoptado posteriormente por el Cdigo penal italiano (a. 110), no permite determinar una accesoriedad de la actividad del cmplice y, en cierto modo, elimina el requerimiento siempre ms ajustado a una concepcin valorativa del delito, que pretende recabar de cada sujeto un
examen propio e individual de culpabilidad. Aunque el cmplice no realiza la accin tpica por s, sino que ayuda a otro u otros a su realizacin, es conveniente tomar en cuenta las circunstancias de hecho (agravantes o atenuantes), las calidades especiales, vnculos personales, etc., respecto de varios participantes entre s, as como los elementos subjetivos que integran el tipo. IV. La teora de la accesoriedad de la complicidad (y de la instigacin), desde su aparicin se ha sostenido por la doctrina de diferente manera, con un mayor o un menor nmero de requisitos en el hecho principal del autor. As se tiene, por una parte, la teora de la accesoriedad extrema, conforme a la cual la participacin stricto sensu (complicidad e instigacin) es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable; es decir, de un ''delito''. Por otra, la teora de la accesoriedad limitada, segn la cual la participacin es accesoria de una conducta tpica y antijurdica, es decir, de un ''injusto'', sin requerir de la culpabilidad; y, finalmente, la teora de la accesoriedad mnima, para la que la participacin es accesoria de una conducta tpica. Si la punicin del cmplice (o instigador) se basa en la ''culpabilidad del autor'', entonces se manejar la teora de la accesoriedad extrema; si, en cambio, la culpabilidad del partcipe no depende de la culpabilidad del autor, podr entonces manejarse una teora limitada o incluso una mnima de la accesoriedad. Pero todo ello depender de las regulaciones contenidas en el Cdigo Penal, as como de la concepcin que se tenga respecto de la estructura del concepto del delito y de la ubicacin sistemtica que se le den a ciertos componentes, como, por ejemplo, el dolo. La opinin aceptada es la de la accesoriedad limitada. Hay por supuesto, autores que niegan que la complicidad (como la instigacin) tenga naturaleza accesoria, y afirman que se trata de un tipo independiente, es decir, de una ''autora de participacin'', de una conducta con desvalor propio e independiente del desvalor de la conducta en la que se participa, que puede entrar en concurso con el o los delitos que se cometan o bien queda con stos en relacin de exclusin por absorcin; pero se trata de una concepcin doctrinariamente desacreditada, por las consecuencias inaceptables a que conduce. V. Tomando en consideracin las frmulas normativas respecto de la naturaleza jurdica de la complicidad, puede decirse que el CP adopta un criterio mixto, ya que si bien la complicidad est sistematizada en la parte general (a. 13, frs. VI y VII) y es aplicable, por ende, al conjunto total de los delitos de la parte especial, no dejan de salir al encuentro hiptesis particulares que requieren otros trminos de solucin legal; as tenemos, p.e., el tipo del a. 312 CP que reprime al que
''prestare auxilio'' a otro para que se suicide, que se corresponde al criterio que considera a la complicidad como tipo independiente; lo propio podra decirse respecto de la evasin de presos para el que ''favorezca'' la evasin de otro (a. 150), o el que ''aporte recursos econmicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento'', para la ejecucin de alguno de los delitos contra la salud (a. 197, frs. III y IV), entre otros. Por lo que respecta al problema de la accesoriedad, el CP contiene diversas disposiciones, que hacen suponer que no es la teora de la accesoriedad extrema la que se acepta; as, por ejemplo, los aa. 13, 52 y 53. El CP de Guanajuato de 1977 es claro en este caso al establecer que ''cada partcipe ser penado conforme a su culpabilidad'' (a. 23). Para que haya complicidad es necesario que exista un injusto, es decir, una conducta tpica y antijurdica de otro, pues quien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atpica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no realiza conducta, no puede ser cmplice. Por otra parte, ese injusto debe ser un injusto doloso; esto es, la complicidad (como la instigacin) slo se plantea en los delitos dolosos, ya que la ayuda o auxilio debe ser doloso en el injusto doloso de otro; con lo que se excluye la participacin (complicidad e instigacin) en un injusto culposo. Esta concepcin resulta clara en el CP a raz de las reformas introducidas en 1984, que precisan el alcance de la complicidad, al establecer: ''los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro a cometerlo'' (a. 13 fr. IV), que implica que el que presta la ayuda o el auxilio conoce la voluntad del autor y, con base en ese conocimiento, quiere auxiliarlo. El Cdigo de Guanajuato, por su parte, establece en su a. 22: ''Es cmplice el que dolosamente presta ayuda a otro para la comisin dolosa de un delito.'' En idntico sentido el CP de Veracruz de 1980 (a. 28, fr. VI). El hecho principal en el que se participa, o del que es accesoria la complicidad, debe, adems, hallarse por lo menos en la etapa ejecutiva, para que la participacin sea punible; por lo que una participacin a nivel de la concepcin o de los actos preparatorios no ser punible si el hecho principal no llega por lo menos a la etapa de la tentativa. La complicidad se distingue de la autora (o coautora) en virtud de que en aqulla el cmplice no tiene el dominio del hecho, es decir, no tiene la posibilidad de controlar la configuracin del hecho como sucede con el autor (o coautor). La jurisprudencia mexicana no es clara a este respecto, ya que indistintamente se habla de ''coautor'' y ''cmplice''; vase, p.e., amparo directo 5731/1961, Jos Luis Gonzlez Ayad, marzo 7 de 1962, unanimidad de 4 votos. SJF, 1o. sala, sexta poca, vol. LVII, segunda parte, p. 14. La cooperacin en la complicidad se distingue de la
cooperacin en el encubrimiento; en que en ste ella es posterior a la ejecucin del delito y, adems, no es una forma de participacin en el delito, sino un tipo independiente en los casos concretos, sin embargo, con frecuencia se presentan dificultades de distincin,. Una modalidad sui generis de la complicidad y, en cierto modo, una parcial derogacin de su dogmtica, es la que en la terminologa moderna se denomina complicidad correspectiva. Fue ideada, segn se dice, por la jurisprudencia napolitana a comienzos del pasado siglo para resolver un caso dudoso en que dos individuos haban asesinado a un tercero, sin poderse precisamente determinar quin de ellos hubiera asestado el golpe mortal. En todo caso, ha sido en la ciencia penal italiana en la que el concepto ha logrado mayor desarrollo y ms completa bibliografa. En la legislacin penal mexicana, esta figura ha adquirido ya carta de naturalizacin; en el CP y en los cdigos penales de los estados de la Repblica que siguen su ordenacin, la complicidad correspectiva slo vale para determinados delitos en particular, como son homicidio y lesiones (aa. 296 fr. II y 309). En el CP de Guanajuato, en cambio, la frmula de la complicidad correspectiva es aplicable a todo tipo de delitos y de ah que se le considere un tema de la parte general del derecho penal, encuadrable en la teora de la participacin (a. 27).
COMPRAVENTA
I. Es un contrato por medio del cual uno de los contratantes llamado vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa o la tilularidad de un derecho a otro, llamado comprador, quien se obliga a pagar un precio cierto y en dinero (a. 2248 CC). Por su naturaleza es un contrato translativo de dominio, clasificado como: a) bilateral, en virtud de que crea obligaciones para ambas partes; b) generalmente conmutativo dado que es posible fijar el monto de la ganancia o prdida desde el momento de su celebracin (excepto en los casos de los aa. 2792 y 2793 CC relativos a la compra de esperanza en que se trata de un contrato aleatorio); c) oneroso porque representa provechos o ventajas y gravmenes o cargas recprocas; d) al ser un contrato tpico reglamentado en la ley se le clasifica como nominado, y e) tratndose de bienes muebles es un contrato consensual, perfeccionado nicamente por el acuerdo de voluntades y tratndose de inmuebles es formal. II. Dentro de las especies de este contrato se distinguen: a) la compraventa voluntaria y la necesaria, diferenciadas en la espontaneidad del consentimiento del vendedor, en el segundo caso estamos frente a una fuerza jurdica coercitiva como p.e.
en la venta de bienes del quebrado; b) compraventa privada o pblica, segn sea realizada entre las partes o en almoneda pblica al mejor postor; c) compraventa judicial o extrajudicial segn intervenga o no la autoridad judicial en la realizacin del contrato, y d) compraventa civil o mercantil siendo esta ltima la realizada con propsito de ejecucin comercial o entre comerciantes y banqueros. III. Delimitando los elementos de existencia de este contrato se tiene un acuerdo de voluntades con el objeto directo de celebrar un contrato translativo de dominio y las modalidades a que est sujeto. El objeto indirecto se compone de la cosa y del precio. Son requisitos de validez: 1. La capacidad general para contratar y la especial para transmitir el dominio de la cosa, en el caso del vendedor, y para adquirirlo, en el caso del comprador. En este sentido son incapaces para comprar los extranjeros dentro de los lmites marcados por el a. 27 constitucional y sus leyes reglamentarias (a. 2274 CC); los magistrados, jueces, el Ministerio Pblico, los defensores de oficio, los abogados, los procuradores y los peritos respecto de los bienes que son objeto de los juicios en que intervengan (a. 2276 CC) excepto en los casos de venta o cesin de acciones hereditarias cuando dichas personas sean coherederas o cuando se estn afectando bienes de su propiedad (a. 2277 CC); los tutores, curadores, mandatarios, ejecutores testamentarios y los nombrados ab intestato, los interventores nombrados por el testador o por los herederos, los representantes, administradores e interventores en los casos de ausencia, y los empleados pblicos respecto de los bienes de cuya venta o administracin se hallen encargados (a. 2280 CC); asimismo, los peritos y los corredores tratndose de bienes en cuya venta hayan intervenido (a. 2281 CC). Y son incapaces para vender su parte alcuota los propietarios de cosa indivisa sin antes notificar a sus partcipes a fin de que stos tengan posibilidad de ejercitar el derecho del tanto (aa. 973, 974 y 2279 CC). Los menores e incapacitados no pueden vender sino a travs de sus representantes; tratndose de hijos sujetos a patria potestad pueden vender a sus padres los bienes adquiridos por su trabajo (aa. 428 y 2278 CC). 2. La forma, tratndose de un contrato consensual la compraventa de bienes muebles no requiere ninguna formalidad (a. 2316 CC). Sin embargo, cuando versa sobre inmuebles o derechos reales cuyo valor sea hasta de quinientos pesos debera realizarse en documento privado firmado ante dos testigos y ratificado ante notario, juez de paz o el Registro Pblico de la Propiedad (a. 2317 CC). Si el valor excede de esa cantidad, la compraventa deber realizarse en escritura pblica (a. 2320 CC). Excepto cuando se trate de enajenaciones para la constitucin del patrimonio familiar en los trminos del prrafo segundo del a. 2317 CC. Si se
tratase de bienes ya inscritos en el Registro y cuyo valor no exceda de cinco mil pesos el contrato se puede realizar con el endoso en el certificado de propiedad, mismo que debe notificarse ante el registrador a fin de que se haga una nueva inscripcin a favor del comprador (a. 2321 CC). En caso de no realizarse la compraventa con los requisitos formales establecidos por la ley no producir efectos contra terceros (a. 2322 CC). 3. El objeto; como haba quedado asentado se compone de la cosa y del precio. La primera debe cumplir con los requisitos de ser lcito y estar dentro del comercio (aa. 1794 y 1795 CC); el segundo deber ser cierto y en dinero (a. 2248 CC). 4. La ausencia de vicios de la voluntad, que se calificar de acuerdo a las reglas generales (aa. 1812 a 1823 CC). IV. Son obligaciones del vendedor: a) transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, obligacin que, por regla general, se cumple por mucho efecto del contrato excepto en los casos de compra de gneros (a. 2015 CC), de cosas futuras o de esperanza (aa. 2309 y 2792 y 2793 CC); de los contratos sujetos a modalidades; o de la transmisin de ttulos de crdito. b) Conservar la cosa, el vendedor es deudor de la cosa y su prdida en poder de ste se presume por culpa suya mientras no se demuestre lo contrario. c) Entregar la cosa (aa. 2283 fr. I y 2292 CC) que puede ser real, jurdica o virtualmente. El primer caso se refiere a la entrega material, el segundo a la consideracin legal de que ha sido recibida por el comprador y el tercero a la aceptacin del comprador de que la cosa ha quedado a su disposicin. La legislacin mexicana establece que la cosa deber ser entregada en el estado en que se encontraba al perfeccionarse el contrato junto con los productos y frutos, en el tiempo y lugar convenido. A falta de convenio se deber entregar la cosa 30 das despus de la interpretacin y en el lugar donde se encontraba al momento de realizarse el contrato. d) Garantizar las calidades de la cosa respondiendo por los vicios ocultos, y e) prestar la eviccin. Son obligaciones del comprador: a) pagar el precio en el lugar, tiempo y formas convenidos (aa. 2293, 2300 CC), y b) las dems lcitas a que se haya obligado (a. 2293 (C). V. Son modalidades comunes en la compraventa: a) la compra a vistas (a. 2257 CC), que se presenta doctrinalmente como una condicin suspensiva; b) la compra sobre muestras (a. 2258 CC) es generalmente sujeta a trmino cuando no se tiene la cosa misma a la vista c) la compra al acervo o a precio alzado; d) con pacto de no vender a persona determinada (a. 2301 CC); e) compra con derecho de preferencia por el tanto (aa. 2303 al 2309 CC) en donde el vendedor est obligado a ejercer su derecho dentro de los 3 das tratndose de muebles o 10 das tratndose de inmuebles, a partir del da en que el
comprador le hace saber la oferta que tiene por la cosa; f) la compra de esperanza (aa. 2309, 2792 y 2793 CC) que tiene por objeto la adquisicin de los frutos que una cosa produzca en el tiempo fijado, tomando el comprador el riesgo para s de que no lleguen a existir, o bien los productos inciertos de un hecho que puedan estimarse en dinero; g) la compra en abonos, tcnicamente est sujeta a la condicin resolutoria de que el comprador no pague puntualmente los abonos, y h) la venta con reserva de dominios (aa. 2312 a 2315 CC). VI. En el derecho romano la compraventa slo obliga al vendedor a poner al comprador en posesin de la cosa garantizndole la posesin pacfica en virtud de que no se trataba de un contrato translativo de dominio; idea que se transmiti al derecho francs antiguo y no es sino hasta el Cdigo Napolen cuando se le transforma en un verdadero contrato translativo de dominio.
COMPULSA
I. Copia, trasunto o traslado de algn escrito o instrumento judicial debidamente cotejado con su original. Acto por el cual un notario pblico revisa determinados documentos que deban registrarse o ser insertos en su protocolo. II. La compulsa realizada en debida forma hace fe plena en juicio siempre que est legalizada y autorizada por funcionario que tenga fe pblica. En las leyes del notariado tanto del Distrito Federal como de los estados de la Repblica se establecen reglas conforme a las cuales debe realizarse toda compulsa para que el instrumento de que se trate tenga validez legal, pues de no llenarse este requisito formal, carecer de eficacia para cualquier finalidad jurdica. Estos requisitos ataen a la constancia que se inscriba en el propio documento trasladado, en el sentido de que el notario se cercior de su contenido, que debe examinar ntegro, firmando al calce con expresin lo ms clara posible, del acto que certifique. III. La compulsa puede ser realizada tambin en juicio por el secretario del juzgado o tribunal en donde est radicado, cuando por alguna circunstancia el instrumento que se exhiba por la parte interesada sea requerido por sta por resultar indispensable para otros usos legales. Por ejemplo, cuando un apoderado debe exhibir tantas veces como resulte necesario la escritura pblica que contiene las facultades que le han sido conferidas por el poderdante en otros juicios o en otros actos judiciales, extrajudiciales o administrativos, debe ser compulsada dicha escritura por el secretario del juzgado o tribunal, e inclusive en los juicios laborales por el secretario de
la junta especial que corresponda, para dejar en autos copia de ella de exigirlo as el procedimiento, debidamente cotejada; haciendo saber al calce de dicha copia que se procedi a tal cotejo y que el contenido inserto concuerda exactamente con el original. La constancia que pone el secretario constituye la compulsa, lo cual permite que los efectos legales del instrumento se produzcan para la finalidad propuesta. IV. Existen, asimismo, algunos casos en que debe hacerse la compulsa de libros documentos de contabilidad, instrumentos pblicos u otras constancias que sean ofrecidas como prueba y que por disposicin legal o determinadas circunstancias no pueden salir del local en donde se encuentran ubicados o guardados. En tales casos el juez o tribunal comisiona a un actuario o inspector para que tal compulsa sea hecha en el lugar de su depsito o guarda, siendo este funcionario el que debe dar fe de haber tenido a la vista dichos instrumentos, los cuales procede a copiar en el expediente o a agregar una copia de ellos, poniendo la constancia de cotejo que haya hecho, acto que equivale a la certificacin notarial y produce fe pblica para cualquier efecto legal. En materia fiscal estas compulsas son necesarias en razn de que determinados instrumentos deben conservarse en forma permanente en el domicilio del causante. En las otras materias slo algunos documentos no pueden salir del domicilio de quien los tenga en su poder, sobre todo si se trata de oficinas del Estado. En estos casos es la autoridad judicial quien determina si deben ser presentados o se hace la compulsa de los mismos, actuacin procesal que actualmente se facilita, debido a la existencia de mquinas copiadoras que han facilitado esta labor y que han permitido se exhiban nicamente copias xerogrficas, eso s, debidamente compulsadas y con la certificacin de quien realiza la compulsa de haber examinado en forma minuciosa el documento original. La exhibicin en los juzgados o tribunales de los documentos originales junto con las copias xerogrficas respectivas ha facilitado al personal judicial la labor de compulsa e inclusive hoy se permite a los propios notarios pblicos tomar copias xerogrficas y certificarlas al calce mediante la constancia de haber realizado tal compulsa.
CONCILIACIN
I. Es el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicacin o interpretacin de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso. Es asimismo el acto por el cual las partes encuentran una solucin a sus diferencias y la actividad que sirve para ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deba regular sus relaciones jurdicas.
II. La conciliacin tiene amplia aplicacin jurdica. Forma parte importante del derecho procesal del trabajo, pero tambin del derecho civil y del derecho internacional pblico, en donde ha alcanzado tambin categora de instancia obligatoria; y actualmente la de institucin de carcter voluntario u obligatorio en controversias que se presentan en una amplia gama de actividades relacionadas con instituciones bancarias, instituciones de seguros, defensa del consumidor o proteccin de personas y menores. Veamos cada una de estas aplicaciones. Es tradicional en nuestra poca que la conciliacin la liguemos por razones ideolgicas a las cuestiones laborales. La denominacin de los tribunales del trabajo como Juntas de Conciliacin y Arbitraje y la constante referencia a un cuerpo de conciliadores que actan en el campo de las autoridades administrativas del trabajo, nos lleva en primer trmino a esta referencia procesal, porque como nos lo ha expresado Eduardo J. Couture en trminos sencillos ''aun cuando la justicia de conciliacin y avenimiento pertenece a la tradicin germnica y a la justicia medieval en la cual el juez actuaba con el propsito de dirimir una controversia con la solucin que a l pareca equitativa, ha sido forma constante en el derecho procesal del trabajo la penetracin de esta segunda forma de justicia. No era otra la intencin de los Conseils de Prud' hommes, forma incipiente de la magistratura del trabajo en la legislacin napolenica, modalidad que contina ocupando un primer plano en el derecho moderno''. En el proceso laboral ha venido a constituir un trmite obligatorio preliminar al arbitraje, que debe ser intentado en forma permanente por los tribunales de trabajo durante todo el desarrollo del proceso e inclusive por las procuraduras de la defensa del trabajo a las cuales se ha facultado para intentar soluciones amistosas en los conflictos que se les plantean (a. 530 LFT). El proceso conciliatorio conduce a evitar un proceso futuro, de duracin y resultados no previsibles (a. 865 en relacin con el a. 660 fr. I LFT). Las Juntas de Conciliacin, as como las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, al presentarse cualquier tipo de reclamacin, debern intentar la celebracin de plticas entre las partes, a quienes exhortar para que procuren llegar a un arreglo que ponga trmino a sus diferencias (a. 875 LFT). De llegar las partes a un acuerdo ah concluye el juicio laboral y mediante acta que se levante para tal efecto se deja constancia de la solucin adoptada y de los actos tendientes a su ejecucin (a. 876 LFT). En nuestro orden jurdico laboral la conciliacin tiene lugar tambin en forma obligatoria en los procedimientos especiales, en los procedimientos de conflictos colectivos de naturaleza econmica y en el procedimiento de huelga. Los primeros son de ndole muy variada (aa. 5o., fr. III, 28 fr. III, 151, 162 fr. IX, 209, 236, 389, 418, 424 fr. IV, 427, 434 y 503 LFT)
pues se contraen a controversias derivadas: a) del incumplimiento de obligaciones que contraen patrones extranjeros cuando contratan los servicios de trabajadores mexicanos para laborar fuera del pas; b) de convenios celebrados entre patrones y trabajadores para proporcionar a stos habitaciones; c) reconocimiento de antigedades; d) terminacin o suspensin colectiva de las relaciones de trabajo; e) revisin de los reglamentos interiores de trabajo; f) pago de indemnizaciones en caso de muerte de un trabajador a consecuencia de un riesgo profesional, y g) cuando se trata de implantar nueva maquinaria que traiga como consecuencia la reduccin de personal. En todos es obligatoria la celebracin de una audiencia de conciliacin en la que se procurar avenir a las partes, ya que la ndole de los conflictos permite evitar el proceso. ste se contina cuando no es posible la avenencia pero en la prctica se ha observado que un gran nmero de rasos se resuelven en la forma conciliatoria. En cuanto a los conflictos de naturaleza econmica, que son aquellos cuyo planteamiento tiene por objeto la modificacin o implantacin de nuevas condiciones ele trabajo, o bien la suspensin o terminacin de las relaciones colectivas de trabajo, las Juntas debern procurar, ante todo, que las partes lleguen a un convenio y para tal propsito tienen facultad para intentar la conciliacin en cualquier estado del procedimiento, siempre que no se haya dictado la resolucin que ponga fin al conflicto (aa. 900-901 LFT). Y por lo que corresponde al procedimiento de huelga, una vez entregado al patrn un emplazamiento a huelga, la Junta deber citar a las partes a una audiencia de conciliacin en la que procurar avenirlas, sin hacer declaracin que prejuzgue la existencia o inexistencia, justificacin o injustificacin de la huelga; audiencia que podr diferirse a peticin de los trabajadores por una sola vez (aa. 926 y 927). III. La conciliacin en materia de derecho internacional pblico es un medio de solucin pacfica de controversias entre Estados, caracterizado por la participacin ele comisiones especiales, creadas convencionalmente por las partes con anterioridad al surgimiento de la diferencia o a posteriori, para atender de manera especfica cualquier caso concreto de conflicto. Tiene por finalidad dilucidar la controversia y presentar un informe o acta que no es obligatorio para las partes. De esta suerte, la conciliacin es un mtodo intermedio entre los buenos oficios y la mediacin, ya que es un recurso institucional entre el arbitraje y la Corte Internacional de Justicia, en la medida que el fallo de la mediacin carece de fuerza obligatoria. El sistema de conciliacin para el tratamiento de cuestiones internacionales adquiri importancia al aprobarse en la Sociedad de las Naciones la llamada Acta General para el Arreglo Pacfico de las Diferencias Internacionales de Ginebra
de 1928. Pero asimismo en el continente americano han sido previstas Comisiones Interamericanas de Soluciones Pacficas, adoptadas en la conferencia panamericana de Bogot el ao de 1948, cuyo propsito es similar al establecido en el orden mundial, esto es, encontrar formas de arreglo a problemas cuya trascendencia no requiera de un tratamiento que implique formalidades tradicionales de conducta internacionales. IV. Puede afirmarse que en derecho civil la conciliacin no constituye un poder jurdico, sino un deber jurdico. En algunas legislaciones relacionadas con la materia civil la conciliacin es voluntaria y los conciliadores actan cuando son requeridos para solucionar las controversias; pero en derecho mexicano la circunstancia de que las personas ''pueden conciliar sus diferencias'' no determina la dispensa de la conciliacin, ya que puede ocurrir que una de las partes no tenga capacidad para disponer por s misma. Por esta razn la conciliacin es tanto el acto procesal que se lleva a cabo ante un juez de paz como el resultado de un acuerdo amigable interpartes. Se dice que ha habido conciliacin cuando se ha obtenido un acuerdo que pone fin a un conflicto de intereses. En materia de justicia de paz el ttulo especial que la establece en nuestro CPC faculta al juez para intentar una conciliacin entre las partes (a. 20 fr. VI) durante las audiencias del juicio y antes de que sea pronunciada sentencia, cuando se trata de cuestiones de mnima cuanta. Nuestro tratadista de derecho procesal civil, Jos Ovalle Favela, nos indica al respecto que a pesar de la eficacia de la funcin conciliatoria, en nuestros juzgados de paz prcticamente ha quedado abolida, pues los jueces no suelen hacer uso de la facultad que les confiere la ley, sino que la pasan por alto. Por otra parte, agrega, es el secretario del juzgado civil quien normalmente se encarga de llevar las audiencias y a ste no interesa plantear la posibilidad de un arreglo entre las partes. Sin embargo, agregaramos nosotros, ello no implica que carezca de trascendencia la institucin en la justicia de paz. V. En materia de divorcio por mutuo consentimiento, los cnyuges, segn lo previene el tt. XI del CPC, debern ocurrir al tribunal competente y presentar un convenio en el que sean fijados los siguientes puntos: a) designacin de persona a quien se confen los hijos del matrimonio mientras se tramita su separacin; b) el modo de subvenir a las necesidades de los hijos; c) la casa que servir de habitacin a la mujer durante el procedimiento; d) la forma en que se proporcionarn alimentos a los hijos y a la esposa, en su caso; e) la administracin de los bienes de la sociedad conyugal y trminos para proceder a la liquidacin de sta. Formulado este convenio y presentada al juez la solicitud respectiva, se cita a dichos cnyuges y al Ministerio Pblico a una junta, con el objeto de procurar la
reconciliacin. Si no se logra avenir a las partes el convenio ser aprobado de manera provisional en lo relativo a la situacin en que deban quedar los hijos menores, pero se insistir por la autoridad judicial en una nueva diligencia, buscar un acuerdo conciliatorio entre los cnyuges, para evitar su separacin (aa. 674 y 675 CPC). De acuerdo con las reformas que fueron hechas a esta legislacin el ao de 1973, las cuestiones familiares podrn tramitarse a travs de un juicio especial previsto en el tt. XVI del citado cdigo procesal. En el procedimiento que se regula en dicho ttulo se indican los tramites que deban realizarse en los juzgados de lo familiar, creados para conocer de: a) los litigios sobre cuestiones alimenticias; b) la calificacin de impedimentos para contraer matrimonio; c) las diferencias entre los cnyuges sobre la administracin de los bienes comunes y la educacin de los hijos; d) las oposiciones de esposos, padres y tutores, y e) todos los problemas familiares que guarden similitud con los anteriores y que requieran la intervencin judicial. En todas estas controversias el juez de lo familiar est facultado tambin para intentar da conciliacin entre las partes antes de que el asunto sometido a su decisin pase a sentencia, disponiendo igualmente de facultades para proponer las bases que les permitan optar por un arreglo que dirima los puntos controvertidos y ponga fin al juicio (a. 946 CPC). La conciliacin en materia civil ha continuado su desarrollo, en virtud de las reformas tanto al CPC como a la LOTJFC publicadas en el DO de 7 de febrero de 1985, por virtud de las cuales se adicion el tt. decimocuarto bis al citado ordenamiento procesal para regular las controversias en materia de arrendamiento de fincas urbanas destinadas a habitacin, y en la mencionada ley orgnica se crearon los Juzgados del Arrendamiento Inmobiliario. En el referido procedimiento, una vez presentada la demanda con los documentos y copias requeridas, se correr traslado de ella al demandado, citando a las partes para que concurran en el plazo de tres das al juzgado para que tenga verificativo la audiencia conciliatoria respectiva. Si comparecen las partes o sus representantes con facultades expresas para transigir legalmente, el juez, a travs del conciliador, escuchar las pretensiones de las partes con el objeto de procurar una amigable composicin; si la logra, se celebrar el convenio respectivo, que ser aprobado por el juez con efectos de autoridad de cosa juzgada, cuando rena los requisitos legales (aa. 959 y 969 CPC). Si a la citada audiencia conciliatoria no asiste el actor, se le tendr por desistido de la demanda, pero si el demandado no comparece o en la diligencia no se lograra la avenencia de las partes, el juez prevendr al propio demandado para que conteste la demanda en el plazo de cinco das (a. 969 CPC). Una de las innovaciones de la reforma procesal y orgnica de
1985 fue la introduccin de los conciliadores en los Juzgados del Arrendamiento Inmobiliario, los que debern reunir los mismos requisitos que la ley orgnica seala a los Secretarios de los Juzgados de lo Civil y son designados en la misma forma. Dichos conciliadores profesionales deben estar presentes en la audiencia de conciliacin y escuchar las pretensiones de las partes para procurar su avenimiento, as como dar cuenta al juez de la aprobacin del acuerdo, en casa de que proceda, y adems, informar al propio juzgador de los resultados logrados en las audiencias que se les encomienden (a. 60-F LOTJFC). Tambin en materia civil se ha logrado un nuevo avance en la reforma al CPC publicada en el DO el 10 de enero de 1986, en la que se introdujo como institucin genrica la audiencia previa y de conciliacin, que debe sealarse por el juez dentro de los diez das siguientes a la contestacin de la demanda o de la reconvencin, o de la declaracin de rebelda, dando vista en el plazo de tres das a la parte que corresponda con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra. Cuando una o las dos partes no concurren sin causa justificada, el juez debe imponerles una multa, de acuerdo con los nuevos montos sealados por la fr. II del a. 62 CPC, pero si asistieren ambas, el propio juzgador examinar las cuestiones relativas a la legitimacin procesal y luego proceder a procurar la conciliacin, la que est a cargo del conciliador adscrito al juzgado, y el cual debe preparar y proponer a las partes alternativas de solucin a la controversia. Cuando los interesados lleguen a un acuerdo, el juez lo aprobar de plano, si procede legalmente, con efectos de cosa juzgada. Pero de no lograrse el avenimiento, la citada audiencia debe continuar a fin de que el juzgador regularice el procedimiento a travs del examen y la depuracin de los presupuestos procesales (a. 272-A CPC). Como puede observarse de las dos reformas mencionadas de 1985 y 1986, en materia de conciliacin el legislador ha adoptado el criterio de las nuevas corrientes contemporneas, que atribuyen a este instrumento un carcter dinmico y tcnico, puesto que tradicionalmente ha fracasado en materia civil debido a que se haba, transformado en una simple exhortacin hecha por el juez o el secretario a las partes. Actualmente tanto en materia de conflictos inmobiliarios como en el proceso civil en general, la actividad conciliatoria queda a cargo de funcionarios profesionales y especializados, adscritos a los juzgados respectivos. VI. En la LPC se halla fijado asimismo un breve procedimiento conciliatorio por cuanto en esta legislacin se concede al procurador federal del consumidor el ejercicio de la funcin conciliadora (a. 59 LPC). El procedimiento se prev para el caso de ''reclamaciones contra comerciantes,
industriales, prestadores de servicios, empresas de participacin estatal, organismos descentralizados y dems rganos del Estado''. El procedimiento se inicia ante la Procuradura con la reclamacin que presenta el consumidor, organismo que solicita un informe al reclamado advirtindole las consecuencias de una omisin. Recibido dicho informe se cita a las partes a una audiencia en la que se buscar conciliar los intereses del proveedor y el consumidor, presumindose la negativa de un arreglo respecto del primero, si no concurre a la diligencia. El afectado, independientemente de que la Procuradura obtenga una solucin favorable a su reclamacin o de que no sea posible un acuerdo entre las partes, podr presentar su demanda judicial por los medios y en la forma establecida en las disposiciones legales competentes. El otro derecho de que dispone es que al interponer su reclamacin la prescripcin de cualquier accin que pueda intentarse contra el proveedor se interrumpir hasta dictar resolucin la Procuradura, cualquiera que sea el sentido en que sta se pronuncie. VII. En materia de relaciones de trabajo entre las instituciones de crdito y auxiliares y sus respectivos trabajadores, desde el 20 de noviembre de 1937 se promulg un Reglamento del trabajo de las instituciones de crdito y auxiliares, sustituido con fecha 22 de diciembre de 1953 y finalmente modificado en casi la totalidad de sus disposiciones el ao de 1974, en cuyo reglamento los empleados bancarios quedan sujetos a las normas ah establecidas en todo lo concerniente al contrato individual de trabajo por medio del cual se establezca a su vez la relacin laboral. Ahora bien, conforme a este reglamento los conflictos que surjan entre los bancos y sus servidores podrn ser planteados previamente ante la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, que intervendr entre las partes en forma conciliatoria en lo que atae a conflictos derivados de la jornada, el salario, los descansos y dems condiciones fijadas en las contrataciones. Para obtener la conciliacin la Comisin sigue un breve procedimiento en el que se contemplan los siguientes actos procesales: a) el reclamante debe presentar una solicitud indicando la violacin o el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones reglamentarias; b) la institucin demandada contestar concretndose a los captulos de la reclamacin, para afirmarlos o negarlos, exponiendo las razones de su conducta no podr modificar el planteamiento de las acciones intentadas; c) se citar a las partes a una audiencia en la que nicamente se recibirn pruebas y se proceder a su desahogo de in mediato, y d) analizadas las pruebas en relacin con las cuestiones controvertidas la Comisin dicta por medio del rgano encargado de la funcin conciliatoria que le compete, que es una especie de consejo de representantes, la opinin que a su juicio procede para poner fin al conflicto. Las partes, conocida
dicha opinin, la pueden aceptar o rechazar, ya que este acto conciliatorio no les obliga. Se admite como en el caso de la Procuradura del Consumidor que al solicitarse la Intervencin de la Comisin Nacional Bancaria cualquier accin laboral interrumpe la prescripcin y al conocerse la opinin empezara a contar el trmino para intentarla ante los tribunales de trabajo (aa. 77 y ss.). VII. Por ltimo, en la LIS existe un procedimiento arbitral para que la propia Comisin Nacional Bancaria y de Seguros pueda intervenir en caso de reclamaciones con motivo de los contratos de seguros que sean celebrados, en el que encontramos una fase previa de conciliacin a cargo de la referida Comisin. Desde luego en este tipo de avenencia la citada Comisin no interviene como hemos visto ocurre tratndose de los empleados bancarios, sino que cuando una persona presenta una reclamacin se solicita un informe a la institucin y se le cita a una junta en unin del reclamante, ajustndose el procedimiento conforme a lo que seala la ley, a un juicio arbitral que convencionalmente fijan los interesados en acta que levanta la propia Comisin y siguiendo para ello las disposiciones del juicio arbitral a que se contrae el CCo., mismo que se aplica supletoriamente a falta de regla expresa, o en su caso, el CPC. Lo que prev la LIS es, repetimos, que ''antes de iniciarse formalmente el arbitraje, la Comisin tratar de avenir a las partes'', pues el laudo arbitral que pronuncie no admite ms recurso o medio de defensa que el juicio de amparo (a. 135 LIS).
CONFESIN JUDICIAL
I. En un sentido lato, es la admisin que se hace en un juicio (sinnimo de procedimiento judicial) o fuera de l, de la ''verdad'' (coincidente o no con la verdad histrica) de un hecho o de un acto, que produce consecuencias desfavorables para el confesante. Con independencia de la connotacin que en el rea penal puede atribursele, la confesin judicial puede ser considerada en tres diversos estadios o momentos procesales: 1. Como una diligencia prejudicial (antes de la presentacin de la demanda). 2. Como una actitud que puede asumir el demandado. 3. Como un medio de prueba (mejor llamada confesional provocada). II. En el CPC, se regulan los medios preparatorios (uno de los fenmenos de la prejudicialidad) en general; y, en captulo separado, los medios preparatorios del juicio ejecutivo. En efecto, el a. 193 previene que: ''El juicio podr prepararse: I. Pidiendo declaracin bajo protesta el que pretenda
demandar, de aquel contra quien se propone dirigir la demanda acerca de algn hecho relativo a su personalidad o a la calidad de su posesin o tenencia.'' Esta diligencia de preparacin puede utilizarse para cualquier clase de juicios (insistimos est regulada en el c. del Cdigo de preparacin de juicios en general) y no puede ser calificada como algunos lo hacen como un ''proceso preliminar'', pues aunque carece de autonoma con el proceso a que se destina, puede incorporarse a l, formando parte de un segmento del procedimiento judicial, no siendo la solucin heterocompositiva del proceso jurisdiccional ni un proceso primario al principal. Es una confesin judicial anticipada (cronolgicamente hablando, porque no se realiza en el periodo probatorio), del futuro demandado. Al reglamentar el CPC los medios preparatorios del juicio ejecutivo, el a. 201 consigna: ''Puede prepararse el juicio ejecutivo pidiendo al deudor confesin judicial bajo protesta de decir verdad, y el juez sealar da y hora para la comparecencia. En este caso el deudor habr de estar en el lugar del juicio cuando se le haga la citacin, y sta deber ser personal, expresndose en la notificacin el objeto de la diligencia, la cantidad que se reclame y la causa del deber. Si el deudor no fuere hallado en su habitacin, se entregar la cdula, conteniendo los puntos a que se refiere el prrafo anterior, al pariente ms cercano que se encontrare en la casa. Si no comparece a la primera citacin, se le citar por segunda vez bajo apercibimiento de ser declarado confeso. Si despus de dos citaciones no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le tendr por confeso en la certeza de la deuda.'' Se ha calificado, esta diligencia preliminar de confesin judicial, de limitada y prejudicial, en la preparacin del juicio en general; y, de prueba anticipada (y de ser ms exigente que la confesin intentada en el periodo probatorio regular) a la confesin judicial como un medio preparatorio del juicio ejecutivo (Pallares). Adems los aa. 202 y 203 contienen lo que se ha denominado como ''reconocimiento'' judicial o notarial de documento privado que contenga deuda lquida y exigible (Ovalle). III. La confesin judicial puede producirse en un segundo momento o estadio procedimental, como actitud que puede asumir el reo y que ocurre despus de realizado el importante acto formal del emplazamiento, por el que se notifica al demandado de la presentacin de una demanda en su contra y se le advierte de la existencia de la carga (el CPC lo califica de ''obligacin'', fr. III del a. 259) de contestar la demanda ante el juzgado que lo emplazo, en un plazo determinado (es plazo y no trmino: por eso se llama emplazamiento).
Transcurrido dicho plazo sin haber sido contestada la demanda se har de oficio la declaracin de rebelda o contumacia, tras examinar el juez si el procedimiento se ha cumplido con fiel legalidad. Se presumirn confesados los hechos de la demanda que se deje de contestar, ordena el pfo. final del a 271. Aqu se configura la confesin judicial ficta, en una nueva interpretacin autntica, o mejor, en una nueva versin del legislador procedimental mexicano, ya que antiguamente la no contestacin de la demanda se presuma como contestacin negativa de los hechos afirmados por el actor. Otro tanto puede colegirse sobre la confesin judicial tcita, en la hiptesis prevista por el a. 638 del propio CPC que establece: ''El litigante ser declarado rebelde sin necesidad que medie peticin de la parte contraria y cuando el que haya sido arraigado quebrante el arraigo sin dejar apoderado instruido.'' Es necesario aclarar que no en todos los casos de falta de contestacin de la demanda se presenta la rebelda, sino que el a. 271 especficamente excepta los casos en que las demandas afecten las relaciones familiares o el estado civil de las personas o de cuestiones de arrendamiento de fincas urbanas para habitacin, cuando el demandado sea el inquilino; pues entonces la demanda se tendr por contestada en sentido negativo. Dentro de esta catalogacin de la confesin judicial como postura que cabe adopte el demandado, se puede involucrar aqulla cuando al contestar la peticin judicial del actor, el reo admita, total o parcialmente los hechos. Hiptesis clara y clsica de la confesin judicial, en la que se rechaza el derecho esgrimido y la pretensin (aspiracin jurdica del actor, que consiste en el sometimiento del inters ajeno al propio: Carnelutti), y por lo consiguiente, contina el litigio sobre estas partes fundamentales de la demanda. As el a. 276 del CPC expresa que: ''Si las cuestiones controvertidas fueran puramente de derecho y no de hecho, se citar a una audiencia de alegatos, que podrn ser escritos.'' Es menester que esta actitud de confesin judicial no se tergiverse con el allanamiento, como suceda con el a. 274 del propio ordenamiento adjetivo local que en su texto reproducimos: ''Confesada la demanda en todas sus partes o manifestando el actor su conformidad con la contestacin de ella, se citar para sentencia.'' Como ya expresamos en otro pasaje, es menifiesta la confusin de la ley procesal al hablar de ''confesada'' en virtud de que se trata del allanamiento, ya que la confesin como actitud del demandado (o en la hiptesis reversible del actor) estriba en la aceptacin de los hechos de la demanda, aunque se rechazan el derecho y la pretensin en vista de lo cual la contienda persiste. Situacin contrastante existe en el allanamiento, que produce la terminacin del pleito por la existencia o desaparicin de la oposicin o resistencia procesal
por obra de una de las partes, constriendo y limitando al juez a slo declarar de manera formal la autocomposicin de la lid. Por ello es plausible le reforma procesal del 10 de enero de 1986, que entre otros aciertos, reform el a. 274 al tenor siguiente: ''Cuando el demandado se allane a la demanda en todas sus partes o manifestando el actor su conformidad con la contestacin de ella, se citar para sentencia, previa ratificacin del escrito correspondiente ante el juez de los autos si se trata de juicio de divorcio, sin perjuicio de lo previsto en la parte final del artculo 271.'' V. Pasemos de la confesin ficta o tcita (presuntuosamente presuntiva, en especial en el caso del voluptuoso legislador local) y de la confesin espontnea ya examinadas, a la confesin provocada (ofrecida judicialmente por la contraparte que fuese calificada por prolongadas centurias como la ''reina de las pruebas''). Es considerada por la mayora de los tratadistas y de las legislaciones como un medio de prueba y en trminos generales puede concebirse como la admisin que una parte del juicio, persona con capacidad plena y que adecuando su conducta y declaraciones a los requisitos procedimentales, hace conscientemente sobre hechos propios que producen efectos jurdicos en su perjuicio. VI. Diversas clases de confesin: Judicial, es la que se realiza dentro del proceso jurisdiccional apegada a las formalidades legales. Extrajudicial, la que se lleva a cabo fuera de proceso judicial o ante rgano jurisdiccional incompetente. Expresa, es la que se manifiesta en forma oral, al contestar (absolver) las posiciones (preguntas), formuladas (articuladas) por la contraparte ante rgano competente Tcita, es aquella que se produce por la falta de comparecencia del confesante; o por la emisin de respuestas del absolvente; o que conteste con evasivas o dijere ignorar hechos propios; o por la falta de respuestas categricas (afirmativas o negativas). La expresa puede a su vez dividirse en: Simple que es aquella cuando se formula la aceptacin lisa y llanamente en consonancia con las posiciones articuladas y Cualificada, cuando se agrega alguna declaracin ms sobre la veracidad de lo articulado, limitando (Goldschmidt) o modificando el alcance de la confesin (E. Pallares). La cualificada tambin admite subdividirse en: Dividua, que puede ser la confesin cualificada en la que el confesante acepta una parte de la confesin como eficaz medio de prueba y se rechaza otra parte que modifica el alcance de la primera (E. Pallares) e Individua e indivisa, contrastante con la dividua, o sea, aquella confesin que no puede dividirse en perjuicio del confesante, sino que ha de rechazarse en su integridad (E. Pallares). Sin embargo, existen reticencias doctrinarias y
jurisprudenciales sobre esta clase de confesin judicial, que si se interpreta, debe hacerse en su conjunto. VII. Diversas teoras acerca de la naturaleza jurdica de la confesin judicial provocada. 1. En muchos autores tradicionalistas (Laurent, Lessona) se califica a la confesin como acto de disposicin del derecho material controvertido en el proceso jurisdiccional. No obstante se ha observado, que a pesar de la confesin, el juez aprecie como de mayor peso otros medios de conviccin y no dicte la sentencia en el sentido del acto voluntario de la confesin vinculante (del animus confitendi). 2. Para otros tratadistas la confesin es el testimonio que rinde una de las partes sobre hechos propios, dando importancia a que es un acto de ciencia y no un acto de voluntad (Carnelutti, Cappelletti). Aqu se prescinde del animo de disposicin y lo que preocupa es la informacin que sobre los hechos debatidos puede aportar la parte. Empero, conviene advertir que no es fcil olvidar el factor sicolgico que impele en sus funciones distintivas al confesante (parte), y al testigo (no interesado en la controversia). Todava se mencionan varias posturas ms sobre la esencia de la confesin como ocurre al hablar de diversas variantes del papel del animus confitendi (Devis Echanda) o que estiman la confesin como un contrato, con o un negocio procesal o en la concepcin elusiva de ser una prueba sui generis. No podemos dejar al margen de esta nota un hecho significativo en torno a la confesional judicial provocada, derivada de la reforma legislativa que oper en el CPC con fecha 10 de enero de 1986 y es el relativo a su valor probatorio. De acuerdo con las disposiciones anteriores, ese catlogo legal adjetivo segua el sistema de la prueba tasada, aunque no faltara alguien que le calificara de mixto, pues en la parte conducente el a. 289 proclamaba: ''La ley reconoce como medios de prueba: 1. Confesin, ...'' y el numeral 402 especificaba: ''La confesin judicial hace prueba plena cuando concurren en ella las siguientes condiciones: I. Que sea hecha por persona capaz de obligarse; II. Que sea hecha con pleno conocimiento y sin coaccin ni violencia; III. Que sea de hecho propio, o en su caso del representante o del cedente, y concerniente al negocio; IV. Que se haga conforme a las formalidades de la ley''. Y as hasta el a. 410 el legislador determinaba las reglas que deba seguir el juzgador para valorar este medio de conviccin. Por fortuna, en una muestra del avance cientfico legislativo que propugn dicha reforma, ahora se adopta por el CPC el rgimen de valoracin de la sana crtica, como fcilmente se puede colegir de los nuevos aa. 289 y 402, que a continuacin transcribimos: ''289. Son admisibles como medios de prueba aquellos elementos que puedan producir conviccin en el nimo del
juzgador acerca de los hechos controvertidos y dudosos.'' ''402. Los medios de prueba aportados y admitidos, sern valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia. En todo caso el tribunal deber exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoracin jurdica realizada y de su decisin.''
CONFLICTO DE LEYES
I. Se dice que se presenta el problema llamado ''conflicto de leyes'' cada vez que una relacin jurdica contiene dos o ms elementos que la vinculan con dos o ms sistemas jurdicos: p.e.: la adopcin de un nio vietnamita realizada por un matrimonio mexicano en Francia. El problema se puede plantear a propsito de una relacin jurdica vinculada con sistemas jurdicos de varios pases o de sistemas jurdicos de los Estados de un pas de tipo federal. En el primer caso se habla de conflictos de leyes en el mbito internacional, en el segundo de conflictos de leyes en el mbito nacional. Ambos casos constituyen los conflictos de leyes en el espacio, por oposicin a los llamados ''conflictos de leyes en el tiempo'' o ''conflictos mviles'' que se presentan cuando una misma relacin jurdica se encuentra sometida sucesivamente a varios sistemas jurdicos, p.e.: una persona cambia de nacionalidad es un sistema dentro del cual sta es el factor que permite determinar la ley aplicable. Es importante subrayar el hecho de que la terminologa ''conflictos de leyes'' puede prestarse a confusin. En efecto, no son las leyes las que entran en conflicto sino los sistemas. En realidad no existe un verdadero conflicto de leyes en el sentido de que las leyes entran realmente en conflicto, tal colisin de reglas se presenta nicamente en los sistemas territorialistas y en los sistemas de personalidad de las leyes, sin embargo en ambos casos no existe ''conflicto de leyes'' en el estricto sentido jurdico de la expresin. El problema de los conflictos de leyes consiste en la determinacin del derecho aplicable para resolver la relacin jurdica en la cual existe por lo menos un elemento extrao. En el ejemplo citado anteriormente cul es el derecho aplicable a la adopcin del nio vietnamita realizada en Francia por el matrimonio mexicano? El derecho vietnamita, el francs, el mexicano u otro derecho? II. Fuentes. Las fuentes del derecho de los conflictos de leyes son de dos tipos: por una parte, las fuentes nacionales cuya importancia es relevante en relacin al segundo tipo constituido por las fuentes internacionales. Las fuentes nacionales se dividen en cuatro categoras; ley, jurisprudencia, costumbre y doctrina. La importancia de cada
fuente es variable segn los pases. En Mxico la ley en razn de su carcter territorialista (a. 12 CC) predomina y obstruye el desarrollo de las dems fuentes; en Francia por el contrario, la jurisprudencia tiene el papel primordial y el desarrollo del derecho de los conflictos de leyes se debe a la bilateralizacin por parte de los jueces del a. 3 del CC. Asimismo, la doctrina tiene una marcada importancia dentro de tal sistema. A nivel internacional, si bien las fuentes son de menor importancia no puede ser negada su existencia. La ausencia de un rgano legislativo supranacional no permite olvidar los esfuerzos para uniformar o armonizar el derecho internacional privado y la existencia de tratados que concretizan tales esfuerzos tan importantes con los convenios de la Conferencia de La Haya, o en el caso latinoamericano, del Cdigo Bustamante y, en particular, de los convenios firmados en las reuniones de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado. Recordemos que en Mxico el a. 133 de la C. estipula que los Tratados celebrados por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado tienen la misma fuerza que las leyes del Congreso de la Unin. Los tratados son entonces derecho uniforme que se incorpora al derecho nacional. En caso de contradiccin entre un tratado y una ley se aplicar entonces el principio lex posterior derogat priori, es decir, que se aplica el ltimo texto, mismo que se considerar como derecho vigente. La jurisprudencia internacional no constituye una fuente importante, ya que se requiere la intervencin de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia sin embargo, en lo relativo a la interpretacin de los tratados, la Corte dict algunas sentencias de suma importancia, como p.e.: en el caso de Bool. La costumbre como fuente de internacional est constituida por principios tales como: lex rei sitae, lex fori, locus regit actum. En ocasiones se critica su validez en razn de la ausencia de su carcter obligatorio. En realidad la costumbre se integr a los sistemas jurdicos ya sea como norma legislativa o como norma jurisprudencial. Es importante subrayar que los conflictos de leyes constituyen para una gran mayora de la doctrina, en razn de las fuentes comunes, parte del derecho internacional privado al lado de los llamados problemas de competencia judicial, derecho de la nacionalidad y estudio de la condicin jurdica de los extranjeros; sin embargo en razn de la complejidad y de las caractersticas especficas de la materia, pensamos que se debe considerar al derecho de los conflictos de leyes como una materia autnoma. III. Por lo relativo a los conflictos de leyes en el mbito nacional, en el caso de Mxico, estos problemas son muy
frecuentes por el hecho de que la Constitucin concede de manera directa en su a. 73 facultades a los Estados para legislar en materia civil y penal, as como para los procedimientos relativos a dichas materias. En razn de las particularidades entre los Estados, resulta inevitable una gran heterogeneidad entre las leyes estatales. En Mxico los conflictos se pueden dar de dos formas: a) entre una ley federal y la ley de un Estado, b) entre dos legislaciones estatales. El primer tipo de conflicto se encuentra resuelto automticamente por el a. 134 de la C. que da primaca a las reglas federales. Los conflictos interestatales se encuentran regidos por las disposiciones del a. 121 de la C. Es importante subrayar que este texto regula tanto los conflictos de leyes como los conflictos de competencia judicial. Las frs. I, II y IV son las nicas referidas al problema de los conflictos de leyes. La primera fraccin consagra el principio de la territorialidad de las leyes, la segunda retoma un principio casi universal, el principio de la lex rei sitae. La cuarta fraccin es un ejemplo de regla material en el sentido de que plantea y resuelve los eventuales conflictos entre Estados. Las frs. II y IV marcan una excepcin al principio de territorialismo proclamado en la fr. I. Adems es conveniente apuntar una contradiccin entre una aplicacin estrictamente territorialista de las leyes de cada Estado y el reconocimiento en todos los Estados de los actos pblicos, registros y procedimientos judiciales de un Estado. IV. En lo relativo a los conflictos de leyes en el mbito internacional, en el caso de que los problemas sean de la competencia judicial, existen tres procedimientos de resolucin. 1. Un mtodo consiste en delimitar el campo de aplicacin de las leyes nacionales. As el a. 12 del CC estipula que ''las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la Repblica, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en ella o sean transentes''. Sin embargo este sistema de reglas unilaterales presenta graves inconvenientes para la resolucin de los conflictos de leyes y lleva a la territorialidad de las leyes. A pesar de esto, todos los sistemas jurdicos contienen normas que requieren que su aplicacin sea general en el territorio nacional en razn de la existencia de un inters socioeconmico-poltico del Estado en la aplicacin de dicha norma. Como ejemplo de tales normas en Mxico se puede sealar la LIE, as como el a. 8 de la LM que dispone: ''...Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contradas dentro o fuera de la Repblica, para ser cumplidas en sta, se solventarn entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago''.
Se trata de las llamadas normas de aplicacin inmediata o leyes de polica o de orden pblico. Estas normas se aplican sin que el juez consulte sus normas de conflicto, por eso se les considera como un mtodo directo de resolucin de los conflictos de leyes. Sin embargo, el concepto le dichas normas es demasiado amplio y la falta de definicin precisa permiten a los jueces clasificar cualquier norma como tal, con el nico objetivo de aplicar su propio derecho. 2. El segundo mtodo es tambin un mtodo directo en el sentido de que elimina la consulta de las normas de conflicto. Nos referimos a las normas materiales que pueden ser nacionales, internacionales o de creacin sui generis. La caracterstica de estas normas es prever el conflicto de leyes y darle solucin directa. Hemos encontrado un ejemplo de esas normas en el a. 121 fr. IV de la C. Este mtodo se encuentra igualmente utilizado y muy desarrollado en el derecho mercantil y en caso de competencia arbitral, los rbitros resuelven frecuentemente los conflictos de leyes con la aplicacin de la lex mercatoria, la cual es el nuevo prototipo de las normas materiales elaboradas por organismos o poderes privados (Cmaras de Comercio, Asociaciones de Banqueros). Las normas materiales constituyen el medio ms adecuado para resolver los conflictos de leyes, sin embargo las dificultades para uniformarlas o armonizarlas explican su desarrollo limitado. 3. Finalmente el tercer mtodo utilizado es el sistema tradicional de los conflictos de leyes. A causa de su uso casi generalizado, se encuentra an considerado por una parte importante de la doctrina como el nico mtodo pero frente al desarrollo reciente de las normas materiales y del creciente uso por los jueces de las normas de aplicacin inmediata esta corriente doctrinal tiene que hablar de ''una crisis de los conflictos de leyes''. Debido a esto, preferimos hablar de un derecho de los conflictos de leyes en el cual se incluyen todos los mtodos de resolucin de este tipo de problemas jurdicos. El sistema tradicional consiste, en primer lugar, para el juez competente, en aplicar las reglas de conflicto de su sistema jurdico y as determinar el derecho sustancial aplicable al caso, en funcin del punto de vinculacin de la relacin jurdica con un orden jurdico. En algunos casos el juez debe interpretar su norma de conflicto para poder aplicarla: ste es el problema de la calificacin o mejor dicho del conflicto de calificaciones, que el juez soluciona colocando una institucin jurdica extranjera en una de las categoras de su sistema jurdico. V. Las reglas de conflicto por su carcter bilateral pueden designar el derecho del foro o un derecho extranjero para
solucionar el litigio. Si la norma de conflicto designa el derecho del foro, el juez lo aplicara al caso sin ningn problema. Si la norma de conflicto da competencia al derecho extranjero, de la misma manera el juez tendr que aplicarlo. La aplicacin del derecho extranjero se justifica, no por la Cortesa Internacional (tampoco sera correcto rechazarla en nombre de la soberana de los Estados), sino que la ley extranjera debe aplicarse nicamente por que la regla de conflicto del juez, es decir, el derecho del juez, lo ordena. Sin embargo dicha aplicacin del derecho extranjero presenta dificultades y caractersticas especficas. a) El derecho extranjero designado contiene reglas de conflicto diferentes a las del foro. Cmo poder resolver en este caso el conflicto utilizando las reglas sustanciales de un derecho extranjero, si este mismo derecho no se reconoce competente? Se presenta entonces el problema del reenvo; que puede ser simple, en la hiptesis de que las reglas de conflicto remitan al orden jurdico del foro, o de segundo grado cuando dicho derecho extranjero da competencia a un tercer sistema jurdico. b) Salvo la excepcin de reenvo simple, el juez aplicar el derecho extranjero para resolver cl caso. Sin embargo dicha aplicacin puede resultar contraria al orden pblico internacional del foro. En esta hiptesis el juez, generalmente, substituir el derecho extranjero por el derecho del foro; en algunos casos el juez dar al orden pblico un efecto atenuado y aplicar el derecho extranjero a pesar de ser contradictorio con el derecho del foro. c) El fraude a la ley, que consiste en un cambio voluntario de los puntos de vinculacin con el fin de resolver un litigio con la aplicacin de una ley ms favorable que no hubiera sido declarada aplicable sin el fraude, provoca tambin la substitucin del derecho extranjero por el derecho del foro. d) En cuanto a su aplicacin, el derecho extranjero plantea problemas especficos. Los jueces tienen la obligacin de conocer el derecho nacional, pero esta obligacin no se puede extender al conocimiento del derecho de todos los pases. Por esta razn, el derecho extranjero debe tener en este aspecto un trato especfico que lo asimila, para numerosos autores, a un puro hecho en el proceso. Tanto la comprobacin del derecho extranjero como su interpretacin son dificultades adicionales que se acumulan a las sutilezas del sistema tradicional de los conflictos de leyes.
CONSEJO DE ADMINISTRACIN
I. Concepto. Es, en efecto, el consejo de administracin, un
''cuerpo'' o un grupo formado de dos o ms personas, cuya funcin consiste en representar, dirigir y gobernar ciertos entes pblicos y algunas sociedades mercantiles, de stas, consejo de administracin en derecho mexicano slo puede haber en las sociedades por acciones (SA y S en C por A), en las cooperativas y en las sociedades de responsabilidad limitada de inters pblico (S de RL de IP). Las parte del contrato de sociedad (socios), no estn facultadas para crear un consejo cuando la ley no lo establece. Se contrapone el consejo de administracin, al administrador nico, que tambin puede darse en dichas sociedades por acciones, segn su reglamentacin en la LGSM, pero no en las SA que realicen actividades bancarias, de seguros, de fianzas, en las sociedades de inversin, en las cooperativas, ni en las S de RL de IP, (aa. 8o. fr. V, LIC; 29 fr. VII, LIS; 75 LIF; 2o. fr. VII, Ley de Sociedades de Inversin; 21 inciso b) LGSC; 10 Ley S de RL de IP). Tambin se distingue el consejo de otros ''cuerpos'' que puedan darse en los dems tipos de sociedades mercantiles (S en NC; a. 36; S en C. S.; a. 57, S. de R.L. aa. 74 y 75 LGSM), y en las sociedades y asociaciones civiles, en cuanto que estos no constituyen colegio, en el sentido de que deban reunirse, deliberar y resolver, por mayora de votos generalmente, para adoptar resoluciones o acuerdos (cuya naturaleza jurdica es, precisamente un acto colegiado), sino que los miembros de esos otros grupos pueden actuar colectiva o individualmente; y los acuerdos o resoluciones no siempre se adoptan conjuntamente, sino en forma separada. En todos los casos, consejo de administracin, administrador nico, o conjunto de administradores constituyen un rgano social: el rgano de administracin, que forma parte de la sociedad, junto con el rgano supremo que es la asamblea o junta de socios (accionistas si se trata de la SA o de la S en C por A), y del rgano de vigilancia, que es obligatorio en estos dos tipos sociales, optativo en la S de RL, y que no existe en las sociedades personales ni en las civiles. El rgano de administracin est subordinado a la junta o asamblea, en cuanto que sta tiene la facultad de nombrar y de remover a los miembros de aqul, y en cuanto que dicho rgano supremo puede exigirles responsabilidades por el incumplimiento de sus deberes, o por la violacin de sus facultades. En cambio no corresponde a la asamblea, sino al pacto social, restringir la esfera de competencia (las facultades legales) del rgano de administracin. Se trata de un rgano, es decir, de un elemento que forma parte de la sociedad, al que corresponde una finalidad y funciones especficas (la direccin y representacin de ella), con una esfera de competencia que la ley le fija, y que ejerce por la persona o personas fsicas que lo integran.
II. Nombramiento. Los miembros del consejo de administracin (administradores o consejeros), al igual que el administrador nico que, como dijimos, son nombrados por la asamblea de accionistas o de socios, pueden tambin serlo en el contrato social (por la asamblea constitutiva), excepcional y transitoriamente, por el rgano de vigilancia (comisario o comisarios), cuando se revoque, muera o est impedido el administrador nico, o un nmero tal de miembros del consejo que los restantes slo integren una minora (a. 155 LGM). En ciertas SA. especiales, el cargo de presidente del consejo se concede por ley a un secretario de estado (vgr. Ley Orgnica de la Nacional Financiera S. A., a. 19; Ley Orgnica del Banco Nacional de Obras y Servicios Pblicos, S.A., a. 5o.). III. Integracin. Que sea un administrador nico o un consejo, y en este caso el nmero de miembros que lo forme, depende de lo que establezca el contrato social; como tambin que al lado de los propietarios haya consejeros suplentes. En el caso de las cooperativas se exige que el consejo se integre con un nmero impar -de tres a nueve- que los miembros sean socios y que deban ser mexicanos (aa. 11 y 29 LGSC); y respecto a instituciones de crdito, de seguros, de fianzas, de sus organizaciones auxiliares, y a sociedades de inversin, el nmero mnimo es de cinco administradores. La LGSM concede a la minora el derecho de nombrar consejeros; aquella que represente, cuando menos, el 25% del capital social, o el 10% si se trata de SA que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores, tiene derecho de nombrar siempre en el seno de la junta de consejo- un administrador cuando menos, pero siempre que el consejo est compuesto de tres o ms miembros. Este derecho irrisorio (Mantilla Molina), puede y suele ampliarse en los estatutos en proteccin de la minora. Si se trata de sociedades con socios extranjeros, la LIE a. 5o. pfo. cuarto, establece que su participacin en el rgano de administracin -consejo- no puede exceder de la que tenga en el capital; o sea, que tambin debe ser minoritaria, salvo acuerdo de la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras (a. 12 frs. I y II). IV. Requisitos de los miembros del rgano de administracin. Respecto a las sociedades por acciones, los administradores deben ser personas fsicas (a. 147 LGSM, norma que agrega que la funcin no puede desempearse por medio de representante), que no estn inhabilitadas para ejercer el comercio (a. 15 ibidem), o sea, que tengan capacidad de ejercicio -dieciocho aos o ms-; que no sean corredores, ni quebrados que no hayan sido rehabilitados ni condenados por delitos contra la propiedad (a. 12 CCo.), ni miembros del rgano de vigilancia de la misma sociedad (a. 165 fr. II
LGSM). Los extranjeros, pueden ser consejeros y participar en las juntas (a. 42 fr. IV LGP). Pueden ser administradores, socios o terceros (a. 142 ibid), pero el contrato social podr exigir uno u otro carcter, as como que los administradores, o algunos de ellos, tengan determinadas calidades, vfr, ser profesionista no realizar por su cuenta actividades competitivas, ser mexicano. En todo caso, el administrador debe prestar una garanta del correcto desempeo de su cargo, cuya cuanta, que en la prctica tambin es irrisoria y no garantiza nada, cuando no se fija en los estatutos por la asamblea (a. 152 ibid); y no puede inscribirse en el Registro de Comercio el nombramiento (para que surta efectos contra terceros), si la garanta no se ha prestado. V. Funcionamiento del Consejo. Como cuerpo colegiado, est regido por el principio de la mayora; es decir, que en general, no se requiere unanimidad en cuanto a la asistencia a las juntas, ni en cuanto a la votacin de los asuntos que se sometan a ella. Para que, funcione legalmente, ''deber asistir por lo menos la mitad de sus miembros y sus resoluciones sern vlidas cuando sean tomadas por la mayora de los presentes'' (a. 144 LGSM). Es posible que el pacto fije nmero o porcentaje mayores (unanimidad, inclusive), pero nunca menores de los que dicha norma establece. La LGSM impone a los administradores ''que en cualquier operacin tengan un inters contrario al de la sociedad'', que se abstengan de deliberar y de votar; y sanciona el incumplimiento no con la nulidad de su voto como sera de desearse, sino con responsabilidad por los daos y perjuicios que con su intervencin o voto, causaren a la sociedad (a. 156). Les prohbe tambin votar respecto a la aprobacin de los estados financieros (balance) o cuando se les exijan responsabilidades; la violacin de esta prohibicin s acarrea la anulabilidad de la resolucin, cuando sin dicho voto ''no se habra logrado la mayora requerida'' (a. 197 ibid). VI. Naturaleza y funciones de los administradores. La LGSM -a. 142-, dice que el o los administradores son mandatarios, lo que no es exacto literalmente, porque su designacin procede de un contrato de prestacin de servicios (Minervini), entre cada uno de ellos y la sociedad, que al nombrarlos acta a travs del rgano supremo que es la asamblea; porque sus facultades y atribuciones exceden a las de un mandatario ya que no slo les corresponde la representacin y la ejecucin de actos jurdicos (a. 2546 CC), sino tambin la direccin y administracin de la sociedad y la ejecucin de actos materiales, a nombre y por cuenta de ella; por otra parte, la representacin corresponde al rgano, al administrador nico o al consejo como un todo, y no a cada uno de sus miembros, por lo que tampoco es aplicable el
mandato. As pues, las atribuciones de los administradores, tanto son externas de representacin, como internas, frente a sus socios, su personal, su patrimonio, el Estado. Interna y externamente, el mbito de sus facultades de direccin y de representacin lo fija y limita el objeto o finalidad de la sociedad misma (a. 10 LGSM); y si el rgano realiza actos que excedan dichas facultades o la finalidad social (actos ultra vires), si la sociedad nos los ratifica slo la obliga en razn del beneficio obtenido (a. 2726 CC. aplicable supletoriamente a las sociedades mercantiles), y en este caso los integrantes del rgano respondern personal y solidariamente (a. 1917 CC) frente a la sociedad y frente a terceros (aa. 2565 CC y 289 CCo. aplicables por analoga). VII. Facultades. Las que le fija la ley, constituyen la esfera de su competencia -por lo que tambin en esto se distinguen del mandato y de la representacin convencional-. Otras facultades puede atribuirles el contrato social. Las principales de aqullas, son: verificar las aportaciones de los socios y la existencia real de los dividendos que se les pague; la existencia, y regularidad de los libros que la sociedad debe llevar; cumplir los acuerdos de las asambleas (a. 158 LGSM), preparar y presentar a la asamblea ordinaria anual los estados financieros (a. 172 ibid); convocar debidamente y asistir a las asambleas (aa. 183, 186, 187 ibid); nombrar gerentes y apoderados (a. 145), as como delegados para la ejecucin de actos concretos (a. 148), es decir, ejecucin de los acuerdos adoptados por la asamblea o por el mismo rgano de administracin. VIII. Responsabilidad de los administradores. Incurren en ella, frente a la sociedad, por violacin de sus deberes e incumplimiento de las obligaciones derivadas de su cargo, y de los que la ley o los estatutos les impongan (a. 157 LGSM); la suya, es una responsabilidad que deriva de su funcin de encargados de la administracin y de sus deberes como integrantes del rgano; y como efecto de los actos ilcitos que realicen, a nombre de la sociedad, hacen incurrir a sta en responsabilidad frente a terceros. La ley impone a los administradores responsabilidad solidaria (aa. 158, LGSM y 1917 CC) (salvo que algn administrador que, exento de culpa, haya manifestado su inconformidad en el momento de la deliberacin y al aprobarse el acto de que se trate, a. 159 LGSM), y con quienes les hayan precedido, en los supuestos del a. 160 ibid. La accin de responsabilidad corresponde a la sociedad, por acuerdo de la asamblea ordinaria de socios (a. 161 ibid), pero tambin socios que representen el 33% del capital social, por lo menos, podrn ejercitarla directamente si la demanda respectiva comprende el monto de la responsabilidad, y no slo ''el inters personal de los promoventes; y si los actores no hubieren
votado en favor del acuerdo de la asamblea de no proceder contra los administradores demandados'' (a. 163 ibid). IX. Terminacin del cargo de administrador. Las causas ms comunes de conclusin del cargo, son su revocacin, que librrimamente puede acordar la asamblea ordinaria (aunque la puede hacer incurrir en responsabilidad por daos y perjuicios, si ella fuere injustificada); la renuncia, tambin totalmente libre, la muerte, incapacidad o inhabilitacin superveniente y el cumplimiento de la condicin o plazo a que su nombramiento se hubiere sometido. En relacin a esta causal -el plazo- la LGSM dispone -a. 154-, que ''los administradores continuarn en el desempeo de sus funciones, aun cuando hubiere concluido el plazo... mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesin de sus cargos''.
COPROPIEDAD
I. (Condominio de una cosa.) Hay copropiedad cuando una cosa o derecho pertenece pro indiviso a varias personas (a. 938 CC). As, en derecho mexicano, se adopt la teora clsica en donde se explica esta figura jurdica no como el dominio de cada copropietario sobre determinadas partes de la cosa o derecho, sino un derecho de propiedad sobre el todo en cierta proporcin a la que se le da el nombre de parte alcuota. Sin embargo, esta teora fue influida por la concepcin alemana, al reglamentar la formacin de una colectividad para ciertos efectos (aa. 945, 946, 947 y 948 CC), sin llegar a reconocer a la copropiedad una personalidad jurdica. II. Son fuentes de la copropiedad la ley y el contrato establecindose, as las dos primeras formas de copropiedad: la forzosa y la voluntaria. Se habla de copropiedad forzosa o establecida por la ley cuando se trata de bienes que por naturaleza no pueden dividirse o existe imposibilidad para la venta (aa. 939, 940 y 953 CC), como p.e., los servicios de un inmueble (agua, drenaje, etc.), las cosas comunes y las paredes medianeras. Adems, existen copropiedades temporales y permanentes, estas ltimas son las establecidas por ley. Copropiedades sobre bienes determinados o sobre un patrimonio. Copropiedades entre vivos y por causa de muerte. Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas. Copropiedades generales por un acto jurdico o por un hecho jurdico (p.e, accesin). III. Son derechos de los copropietarios: a) la participacin en los beneficios (a. 942 CC); b) el uso y disfrute de la cosa
comn (a. 943 CC); c) la propiedad sobre la parte alcuota como si fuera individual (a. 950 CC); d) la solicitud de dividir la cosa comn cuando no se trate de una copropiedad con indivisin (a. 939 CC). Son obligaciones de los copropietarios: a) participacin en las cargas (a. 942 CC); b) participacin en los gastos de conservacin y en las contribuciones (a. 944 CC); c) conservar, reparar o reconstruir la cosa comn (aa. 959 y 960 CC). Se entiende que los derechos y obligaciones son proporcionales al derecho de copropiedad que le corresponde a cada copropietario, representado en su parte alcuota. IV. La legislacin civil mexicana presupone que hay copropiedad (a. 953 CC): a) en las paredes divisorias de edificios contiguos, hasta el punto comn de su elevacin; b) en las paredes divisorias de los jardines o canales ubicados en poblaciones o en el campo; c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividan los predios rsticos, hasta la altura de la construccin menos elevada, y d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades (a. 956 CC). Y son signos contrarios a la copropiedad (a. 954 CC): a) las ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria de los edificios; b) cuando la pared, vallado, cerca o seto estn construidos sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra; c) cuando la pared soporte cargas y carreras, pasos y armaduras de una de las propiedades; d) cuando la pared divisora de heredades est construida de modo que la albardilla caiga hacia una sola de las propiedades; e) cuando la pared construida de mampostera presente piedras pasaderas que salgan fuera de la superficie solo por un lado de la pared; f) cuando la pared fuere divisoria entr un edificio del cual forma parte un jardn, campo o corral sin edificio; g) cuando la heredad se halle cerrada o defendida por cercas, vallas o setos y las contiguas no; h) cuando la cerca que encierra una heredad es de distinta especie de la que tiene la vecina, e i) cuando la tierra o braza sacada de una zanja o acequia se halla de un solo lado, excepto cuando esta circunstancia se deba a la inclinacin del terreno (aa. 957 y 958 CC). V. La copropiedad se extingue por divisin de la cosa por destruccin por enajenacin, por consolidacin (reunin de todas las cuotas en una sola persona) (a. 976 CC). Tambin puede extinguirse por ejercicio de la accin comuni dividundum en los casos de los aa. 939 y 940 CC. VI. En la legislacin mexicana, adems del ordenamiento civil (aa. 938 a 979 CC), se ocupa de reglamentar la copropiedad la Ley sobre el Rgimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles, para el Distrito Federal (DO 28 de
diciembre de 1972), en donde se diferencian el derecho singular y exclusivo de los diversos propietarios sobre su departamento, vivienda, casa o local y el derecho sobre los elementos y partes comunes del inmueble necesarios para su adecuado uso y disfrute, cuando el inmueble en cuestin construido en forma vertical, horizontal o mixta, tenga partes de uso comn y un elemento de propiedad privada. VII. En derecho romano esta figura era conocida con los nombres de rem communem esse, rem plurim esse o rem communem habere.
CONSENTIMIENTO
I. Concepto. El consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades destinadas a producir consecuencias o fines de inters legal en la celebracin de cualquier convenio o contrato. Convenio segn el a. 1792 del CC es el acuerdo de dos o ms voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. El a. 1793 agrega que cuando las convenciones producen o transfieren obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. El consentimiento es un requisito de existencia del contrato, de acuerdo a lo establecido en los aa. 1794 y 2224 del CC. Si no existe consentimiento, no habr contrato. El consentimiento nace en el instante en que legalmente se produce el acuerdo de voluntades de las partes que intervienen en una relacin jurdica en formacin, o sea, cuando coinciden entre s las voluntades individuales de cada uno de los interesados. Tcnicamente el concepto tiene este significado en la doctrina y en las legislaciones de los diversos sistemas jurdicos. Los aa. 1803 y siguiente del c. especial destinado por el CC al proceso de formacin del consentimiento reafirman este alcance. II. Las numerosas definiciones del consentimiento, concuerdan con los principios expuestos. Joaqun Escriche en su Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, lo define como ''la adhesin a la voluntad de otro; o el concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento''. Se hacen estas aclaraciones, porque hay disposiciones del CC que denominan ''consentimiento'' a simples manifestaciones individuales de voluntad, como ocurre en los aa. 149 a 155, 181, 187, 209, 238, 240, 397, 405 fr. I, 426, 427, 1908, entre otros. Se trata en la especie de autorizaciones aprobaciones o conformidades unilaterales y no de acuerdo de
voluntades. Este error lo encontramos tambin en el Cdigo Civil francs, que emplea indebidamente la expresin consentimiento en el a. 1108 al disponer que para la validez de una convencin se requiere ''el consentimiento de la parte que se obliga''. Habr que concluir que en la legislacin mexicana al igual que en la francesa, este vocablo tiene dos significados o acepciones. Es del caso observar que en la legislacin mexicana los aa. 1655, 1668 y 1679, entre otros, emplean correctamente la expresin ''autorizacin'' y no consentimiento como lo ha hecho en los otros que se han citado. Slo nos detendremos en esta ocasin, en el estudio del consentimiento, considerado como acuerdo de voluntades. III. En el proceso legal de formacin del consentimiento, pueden distinguirse dos etapas sucesivas: la oferta y la aceptacin. La oferta, denominada tambin propuesta o policitacin, consiste en la declaracin unilateral de voluntad que hace una persona a otra u otras proponindoles la celebracin de un contrato. Laurent opina que la oferta puede emanar no slo del que desea obligarse, sino tambin de quien pretende adquirir un derecho. Poco importa cual de los dos tome la iniciativa, en especial cuando se trata de contratos bilaterales donde ambas partes son recprocamente acreedoras y deudoras. Para que la oferta sea eficaz y sea tomada en consideracin por el destinatario debe ser seria y concreta. Esto quiere decir que debe contener los datos necesarios para la plena individualizacin del contrato que se ofrece celebrar, describindolo en todos sus detalles y pormenores. La oferta puede ser expresa cuando se manifiesta verbalmente por escrito o por signos inequvocos y tcita cuando resulta de hechos o de actos que la presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o convenio la voluntad deba manifestarse expresamente (a. 1803 del CC). La oferta puede hacerse a personas presentes o no presentes, cuando estas ltimas se encuentran en lugares distintos. Si se hace a una persona que se encuentra presente, puede el proponente fijar un plazo para la aceptacin o exigir la respuesta de inmediato. Si la oferta se hace a una persona presente sin fijacin de plazo la respuesta debe darse de inmediato. Si es aceptada sin modificacin alguna queda en ese mismo instante perfeccionado el contrato. El consentimiento se ha formado al producirse el acuerdo de voluntades entre el proponente y el aceptante. Si la oferta es rechazada, la ausencia de consentimiento impide la formacin del contrato por ser un requisito de existencia del
mismo. La falta de consentimiento acarrea la inexistencia jurdica. El proponente queda desligado de todo compromiso y la oferta sin efecto legal alguno (a. 1805 del CC). Cuando la oferta se hace a una persona presente fijndole un plazo para aceptar, queda el proponente ligado por su oferta hasta la expiracin del plazo (a. 1805 CC). Se consideran como ofertas hechas entre presentes, las que se hacen por telfono (a. 1805 CC). Las ofertas pueden hacerse a una o varias personas, sobre uno o varios objetos y a personas determinadas e indeterminadas. En cambio la aceptacin debe hacerse a persona determinada: el proponente. Si la oferta se hace a varias personas unas pueden aceptarla y otras rechazarla. El contrato se celebrar entre el proponente y los que acepten. Si la oferta se hace a varias personas conjuntamente y se exige la aceptacin conjunta, el rechazo de cualquiera de ellas impedir la formacin del contrato. A la misma conclusin puede llegarse cuando la oferta comprende varias cosas Si se las considera como un conjunto indivisible, el rechazo a una de ellas obstaculizar la formacin del contrato, en caso contrario, podrn celebrarse contratos parciales. No hay que confundir la oferta con la simple proposicin a la celebracin de un contrato (ofrecer en venta una casa sin sealar precio ni forma de pago) ni con los actos y entrevistas preliminares que se efecten antes de que se haga formalmente la propuesta (elaboracin de planos, presupuestos, etc.). Se discute por los autores si le puede acarrear responsabilidad al que se desiste injustificadamente de estos trmites preliminares. Tampoco puede confundirse la propuesta con el pre-contrato o contrato de promesa, donde existe un acuerdo previo de voluntades para la celebracin de un contrato, como lo seala el a. 2243 que dice: ''Puede asumirse contractualmente la obligacin de celebrar un contrato futuro''. Si la oferta se hace a una persona que no se encuentra presente, el autor de la oferta queda ligado durante tres das adems del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo pblico o del que se juzgue bastante no habiendo correo pblico segn las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones (a. 1806 CC). Puede tambin el oferente fijar plazo al destinatario para que conteste. En todos estos casos el proponente est obligado a esperar la contestacin del destinatario. Si ste no responde dentro de los trminos que seala la ley o dentro del plazo que se le hubiere sealado el solicitante, la oferta quedar sin efecto y el oferente desligado de todo compromiso. Caduca la oferta, como dice Planiol. Tambin queda la oferta sin efecto, cuando dentro de los
trminos sealados el destinatario rechaza la oferta, pues la ausencia de consentimiento acarrea la inexistencia jurdica. Si la solicitacin es aceptada se produce entre las partes el acuerdo de voluntades que genera el consentimiento y el contrato se llevar a efecto. IV. En qu instante se produce el acuerdo de voluntades que permite la formacin del contrato? Tiene importancia determinarlo para conocer quin responder de la perdida de la cosa o qu ocurrir en caso de incapacidad superveniente, de quiebra o de muerte de alguna de las partes. Hay sobre la materia cuatro sistemas que se conocen en la doctrina con respecto al instante en que queda formado el contrato, dice Manuel Borja Soriano. Sistema de la declaracin. De acuerdo con esta doctrina el contrato quedara formado cuando el aceptante declara por cualquier medio su conformidad con la propuesta. Sistema de la expedicin. El contrato quedara formado cuando el destinatario de la propuesta expide la respuesta afirmativa, desprendindose materialmente del medio utilizado para manifestar su aceptacin. En materia mercantil, el a. 80 del CCo. adopta este sistema. Sistema de la recepcin. Segn esta doctrina el contrato se forma cuando la aceptacin la recibe el proponente y puede imponerse de ella en cualquier momento. Sistema de la informacin. El contrato se formara slo cuando el proponente se informa o entera de la aceptacin. El legislador mexicano ha aceptado el sistema de la recepcin, segn se comprueba con la lectura del a. 1807 que dice: ''El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptacin, estando ligado por su oferta segn los artculos precedentes.''. Rafael Rojina Villegas sostiene que en materia de donaciones el CC prefiere el sistema de la informacin, segn se desprende de lo dispuesto por los aa. 2338, 2340 y 2346. Dice el a. 2340: ''La donacin es perfecta desde que el donatario la acepta y hace saber la aceptacin al donador.''. En los contratos celebrados por correspondencia puede retirarse tanto la oferta como la aceptacin. La oferta puede retirarse siempre que la retractacin llegue a conocimiento del destinatario antes que la oferta, o sea por un medio ms rpido de comunicacin. Igual cosa puede hacer el destinatario, siempre que su retractacin llegue a conocimiento del oferente antes que la aceptacin. As lo dispone el a. 1808 cuando dice: ''La oferta se considerar como no hecha si la retira su autor y el destinatario recibe la retractacin antes que la oferta. La misma regla se aplica al caso en que se retire la aceptacin.''. V. Contraoferta. La persona a quien se propone la celebracin de un contrato debe aceptarlo en los mismos trminos en que se
le ofrece. Si le introduce modificaciones a la propuesta, stas se considerarn como una contraoferta o nueva oferta. En este caso se invierten los papeles de las partes. As lo dispone el a. 1810 que dice: ''El proponente quedar libre de su oferta cuando la respuesta que reciba no sea una aceptacin lisa y llana, sino que importe modificacin de la primera. En este caso la respuesta se considera como nueva proposicin que se regir por lo dispuesto en los artculos anteriores.''. En el caso de fallecimiento del proponente, dispone el a. 1809 que: ''Si al tiempo de la aceptacin hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte, quedarn los herederos de aqul obligados a sostener el contrato.''. La propuesta y la aceptacin pueden hacerse telegrficamente, segn lo dispone el a. 1811, siempre que los contratantes con anterioridad hubieren estipulado por escrito esta forma de contratacin y que los originales de los respectivos telegramas contengan las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos. Se discute entre los autores si el silencio puede considerarse como aceptacin. Existe dicen, un principio segn el cual el que calla otorga. Laurent refuta este aserto diciendo que quien guarda silencio no hace ninguna manifestacin de voluntad. Como dice Mass, agrega: ''si yo no digo no, tampoco digo si. Mi silencio significa que no tomo ningn partido''. Slo podra interpretarse como aceptacin, dice Gutirrez y Gonzlez, cuando la ley as lo disponga como sera el caso del mandato a que se refiere el a. 2547, segn el cual el mandato conferido a personas que ofrecen al pblico el ejercicio de una profesin, se entiende aceptado si no lo rehusan dentro de los tres das siguiente. En sentido negativo, dispone el 2054, ubicado en el c. referente a la cesin de deudas, que si se fija un plazo al acreedor para que manifieste su conformidad a la cesin, se entiende que rehusa si deja pasar el plazo sin dar a conocer su determinacin. Respecto a los denominados por Saleilles ''contratos de adhesin'', discuten los autores sobre su naturaleza jurdica. Afirman algunos que no son propiamente contratos, porque falta la voluntad libre, sin la cual no puede existir contrato. Otros, en cambio, opinan que son contratos, pero de otra categora jurdica, visiblemente distinta de los dems contratos.
CONSTITUCIN
I. (Del latn constitutio-onis), forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado: ley fundamental de la organizacin de un Estado. II. Segn Aristteles la Constitucin es el ser del Estado. Para
este autor la Constitucin poltica es la organizacin, el orden establecido entre los habitantes de la ciudad (La poltica, libro III, c. 1). ''Es la organizacin regular de todas las magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo; ......La Constitucin misma es el gobierno (La poltica libro III, c. IV). Segn Schmitt, la Constitucin es la manera de ser del Estado, por cuanto la unidad poltica de un pueblo. Sieyes, el clsico doctrinario francs del siglo XVIII, declara que ''la constitucin comprende a la vez la formacin y la organizacin interior de los diferentes poderes pblicos, su correspondencia necesaria y su independencia recproca''. Manuel Garca Pelayo se ha referido a que necesariamente el vocablo Constitucin, de por s tan poco concreto, va seguido de un adjetivo: p.e., Constitucin jurdica, real, poltica, normativa material, formal, emprica, ideal, etc., ''ms como sucede que lo que aparece como adjetivo es en realidad sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la Constitucin como un todo''. Tan es cierta la posicin de Garca Pelayo que hasta Schmitt para dar un enfoque ms concreto establece su clebre clasificacin de las Constituciones por su sentido ideal, positivo, absoluto y relativo. Bryce no solamente es conocido por su celebre clasificacin de las Constituciones en rgidas y flexibles sino que adems considera que la Constitucin es ''El complejo total de leyes que comprenden los principios y las reglas por los que la comunidad est organizada, gobernada y defendida'', lo que nos parece muy acertado. En definitiva, debe considerarse la Constitucin como la ley fundamental y suprema del Estado, que atae tanto a las atribuciones y lmites a la autoridad como a los derechos del hombre y pueblo de un Estado. Adems, la Constitucin estipula los derechos y deberes tanto de los gobernantes como de los gobernados en orden a la solidaridad social (Duguit). El rgimen constitucional es la raz primera del de las instituciones polticas, por cuanto la organizacin de la sociedad poltica es de siempre el ''alma de la polis'' (Iscrates). Tambin se ha dicho que la Constitucin es el primer poder ordenador del Estado, ya que de la Norma Suprema se derivan las leyes orgnicas, leyes ordinarias, cdigos, estatutos orgnicos y hasta reglamentos administrativos. Los pueblos griegos de la civilizacin del Mar Egeo proclamaron constituciones (vase el estudio que de ellas hace Aristteles en la poltica) y los romanos tuvieron su rem publicam constituere del que se derivaba el derecho pblico y privado del pueblo romano. Sin embargo Hauriou afirma que del derecho pblico se derivan dos ramas: el derecho constitucional (derecho poltico) y el derecho privado, con lo que no estamos de acuerdo por ser la Constitucin la raz primera y suprema de la idisiosincrasia del pueblo de un Estado.
III. Qu es una institucin? Segn Hauriou ''es el conjunto de actos o de ideas que los individuos encuentran ante ellos, y que se imponen''. En su consecuencia deber entenderse por institucin constitucional el conjunto de ideas que regulan la manera o forma de ser del Estado. Segn Duverger el vocablo Constitucin proviene de la Edad Media. As se denominaban a las reglas que regan la vida conventual. Siguiendo a este autor, existe un derecho constitucional formal y un derecho constitucional material. El primero se encuentra recogido en la Norma Suprema del Estado, cuando el derecho pblico del mismo se presenta escrito. El segundo ya no es por el lugar en que se encuentra, sino por lo que expresa. As ser derecho constitucional si el precepto, o norma se refiere: 1o., a la estructura del Estado; 2o., a la organizacin del gobierno 3o., a los regmenes polticos; 4o., a los problemas de autoridad 5o., a la divisin de poderes, y 6o., a las garantas individuales y sociales. Es decir, el derecho constitucional, derivado del vocablo Constitucin se refiere a las instituciones polticas. Desde la primera mitad de nuestro siglo cuando afloran las grandes Constituciones comprendidas entre las dos guerras mundiales, dejaron de oponerse los trminos Constitucin e instituciones establecidas. La primera era obtenida generalmente, por presin de las fuerzas progresivas sobre las conservadoras, ya que presupona un hondo cambio en las estructuras de la sociedad y del Estado. Curiosamente hoy da la Constitucin es garantizadora del orden establecido, de lo que debe conservarse para evitar el riesgo de las innovaciones y cambios. Ya desde la Constitucin de Weimar los partidos de derecho presionaron a la socialdemocracia para que sus postulados fueran elevados a rango constitucional. En Mxico, en el Constituyente de 1857 y en algunos sectores pblicos se consider el problema de la libertad de enseanza, en los siguientes trminos: puesto que la religin catlica no iba a ser la religin oficial del Estado, la declaracin de libertad de enseanza les favoreca en lo privado, a los conservadores. IV. Las Constituciones tambin son denominadas: 1) Norma Suprema. 2) Norma de Normas, Ley Fundamental, Acta de Establecimiento, Forma de Formas. Las Constituciones surgidas en la posguerra de 1945, por haber perdido muchas de ellas la presentacin tradicional, de parte dogmtica dedicada a especificar las garantas individuales, y su parte orgnica respecto de la organizacin del Estado; se apartaron del vocablo Constitucin y optaron por el de Ley Fundamental; p.e., Bonn, y con anterioridad las dos primeras Constituciones soviticas y la vigente. Por su origen las Constituciones pueden ser: otorgadas (Cartas
Magnas, hoy en desuso). Y Constituciones propiamente dichas. Son en las que el pueblo soberano designa a sus representantes para la elaboracin de la nueva Constitucin. Este representante recibe el mandato de dar forma positiva, de crear el derecho positivo, proveniente, en mucho, de los principios generales que el pueblo aporta a travs de los usos y costumbres. Es decir a travs de la consuetudo jurdica. Cuando se cumple con el mandato poltico. Cuando el poder constituyente es designado por el pueblo, y cuando la Constitucin es refrendada por aqul, y cuando las instituciones constituidas son sustituidas por nuevas instituciones que sern regidas por la nueva Norma Suprema, entonces quedan cumplidos los principios bsicos del derecho constitucional procesal y con ellos la legitimidad formal de las nuevas autoridades. V. La palabra Constitucin precedida del vocablo Estado adscriba a aqul en el sistema democrtico. Hoy da ya no es as. Los Estados totalitarios manejan Constituciones, de presentacin tradicional (p.e. la actual dictadura chilena sancion su Constitucin vigente el 11 de marzo de 1981) Cuba, China, la Unin Sovitica y sus Estados satlites adscritos al Pacto de Varsovia se rigen formalmente por una Norma Suprema, ya que tanto para las democracias representativas de nuestros das como para los regmenes dictatoriales tiene cabida el siguiente concepto de Constitucin que nos ofrece Carlos Schmitt al considerarla ''como la situacin actual de la unidad y ordenacin polticas'', aunque tiene mayor contenido, y precisin, el concepto de Aristteles para quien la Constitucin poltica es ''el principio segn el cual estn ordenadas las autoridades pblicas especialmente la superior a todas: la soberana''. La Constitucin, expresa, adems, los sistemas los regmenes y las estructuras de la sociedad en accin, organiza la suprema institucin poltica que hoy da se denomina Estado. Las Constituciones contemporneas han ampliado profusamente las denominadas garantas individuales (los veintiocho primeros aa. de la C) y han aadido las denominadas garantas sociales de las cuales dicha Constitucin fue la primera en formularlas (a. 123 y sus relativos). Sin duda alguna, el precepto bsico de una Constitucin es aquel que fija la titularidad de la soberana (a. 39). VI. Los preceptos de una Constitucin deben ser estudiados a la luz de la realidad fctica, precisamente de lo que es el Estado, resultado de la decisiva accin del pueblo soberano. El estudio formal constitucional nos conduce al alejamiento entre el deber ser y el ser poltico. Ni aun Kelsen pudo desvincularse del enfoque sociolgico de las instituciones proclamadas en la ley fundamental del Estado, cuando nos dice ''la Constitucin en sentido formal es cierto documento solemne un conjunto de
normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin de tales normas''. En este pasaje Kelsen no se est refiriendo, tan slo a la diferencia entre el concepto formal y material de la Constitucin sino que lo interpretamos respecto a la distincin entre la realidad constitucional como aplicacin de dicha ley y las meras declaraciones de textos que por no ser aplicadas implican letra muerta. Enfoque bsico de los artculos referidos a la organizacin del Estado es la divisin de poderes (sistema competencial) principio fundamental de la organizacin poltica y jurdica junto con las amplias y nuevas garantas sociales de las Constituciones actuales.
CONTRATO
I. (Del latn contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar.) Es un acto jurdico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o ms personas y que produce ciertas consecuencias jurdicas (creacin o transmisin de derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues tambin presenta el carcter de una norma jurdica individualizada. II. Antecedentes histricos. En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genrica de obligaciones, ya que slo algunas figuras tpicas del acuerdo de voluntades producan accin y era sancionado su incumplimiento. El sistema contractual romano en una larga evolucin histrica que va del formalismo al consensualismo ve aparecer las siguientes figuras: 1) Contratos verbis que se perfeccionaban (es decir adquiran obligatoriedad) slo mediante el uso de determinadas frases verbales, p.e. la stipulatio. 2) Contratos litteris que se perfeccionaban mediante la inscripcin de un registro (codex accepti et expensi) de una deuda. Era una forma contractual que tuvo escasa importancia. 3) Contratos re que se perfeccionaban mediante el consentimiento de las partes aunado a la entrega (traditio) de una cosa (res), eran el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda; generalmente creaban obligaciones slo para la parte que reciba la cosa (exigibles por una actio directa) pero eventualmente podan surgir para la otra parte (exigindose por una actio contraria) p.e. cuando un depositario haca gastos extraordinarios para la conservacin de la cosa, el depositante deba reembolsarlos. 4) Contratos consensuales que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes y eran la compraventa o emptio-venditio, el arrendamiento o locatioconductio, la sociedad y el mandato. 5) Contratos innominados eran aquellos que no encuadraban dentro de una figura tpica y
que resultaban obligatorios cuando concurran el consentimiento y la prestacin de una de las partes. 6) Pactos que eran los acuerdos que no producan ningn efecto jurdico (nada pacta), posteriormente para algunos de ellos se concedi accin para exigir su cumplimiento (pacta vestita). La concepcin romana del contrato subsiste prcticamente inalterada hasta la aparicin del liberalismo a fines del siglo XVIII. Es en esta poca que se otorga a esta figura jurdica un valor fundamental, pues incluso la existencia de la sociedad se quiere hacer depender de un pacto (como en las doctrinas de Rousseau). Se estatuye el principio de la autonoma de la voluntad y el de una casi absoluta libertad de contratacin. Actualmente con el auge de las ideas colectivistas el mbito del contrato se va reduciendo paulatinamente. III. El contrato como acto jurdico. Entre los sucesos que el derecho toma en cuenta para atribuirles efectos jurdicos destaca el acto o negocio jurdico que es una manifestacin exterior de la voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin es engendrar con apoyo en una norma jurdica o en una institucin jurdica en contra o en favor de una o varias personas un estado, es decir una situacin jurdica permanente y general o por el contrario un efecto de derecho limitado consistente en la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica (p. 176). Se ha considerado al contrato como el tipo ms caracterizado del acto jurdico y el CC acepta esta postura pues dispone que las disposiciones legales sobre contratos sern aplicables a todos los convenios y a otros actos jurdicos en lo que no se opongan a la naturaleza de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos (a. 1859). Determinar si todo acto jurdico bilateral (es decir cualquier acuerdo de voluntades con efectos jurdicos) es un contrato o si este concepto es an ms restringido es una cuestin que ha ocupado a la doctrina. Se han agrupado las diferentes definiciones en cuatro grupos. As tenemos la ''concepcin amplia'' que identifica al contrato con la convencin o acto jurdico bilateral y que incluye todo acuerdo dirigido a crear, modificar, o extinguir relaciones de obligacin y a constituir relaciones de derecho de familia. Luego estara la ''concepcin estricta'' en que se separa a la convencin del contrato siendo la primera el gnero y el segundo la especie. Esta es la posicin del CC que considera como convenios a los acuerdos que crean, transfieren, modifican o extinguen las obligaciones y derechos y como contratos slo a los convenios que crean o transmiten dichas obligaciones y derechos (aa. 1792-1793). Para esta concepcin el contrato es un acuerdo dirigido a constituir una obligacin patrimonial. La ''concepcin intermedia'' acepta que el contrato, siempre con contenido patrimonial, no slo se dirige a la constitucin de derechos y obligaciones sino que adems sirve para extinguirlos o
modificarlos. Por ltimo la ''concepcin novsima'', proveniente del campo del derecho pblico, representada por Jellinek, Hauriou y Duguit que limita el concepto del contrato para encontrarlo solamente donde hay intereses opuestos. De acuerdo con estas teoras habra junto al contrato otros acuerdos de voluntades, como el acto colectivo y la simple convencin. El CC establece las reglas generales sobre contratos (aa. 1792-1859) por la razn histrica de que los contratos civiles fueron los primeros en aparecer. Ahora bien el contrato como todo acto jurdico debe reunir para ser existente ciertos elementos sealados en el a. 1794 del CC y son: 1) El consentimiento, que se da cuando existe el concurso de voluntades de dos o ms sujetos; por lo tanto implica la manifestacin de dos o ms voluntades, pero no basta, es necesario adems que concuerden. 2) Objeto que pueda ser materia de contratacin (la doctrina ha distinguido entre objeto directo del contrato que es la creacin o transmisin de derechos y obligaciones y objeto indirecto que es el contenido de la obligacin que se constituye en virtud de dicho contrato. A esta ltima acepcin nos estamos refiriendo) es decir que sea posible tanto fsica como jurdicamente; de acuerdo al a. 1828 del CC, se entiende que hay imposibilidad cuando un hecho no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza (fsica) o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin (jurdica). Adems de estos elementos de existencia, es necesario que se den ciertos requisitos o presupuestos de validez para que el contrato produzca normalmente todos sus efectos jurdicos y no pueda ser invalidado. Estos requisitos (establecidos en forma negativa en el a. 1795 del CC) son: 1) La capacidad legal de las partes. Se entiende por sta la capacidad de ejercicio, de la que estn excluidas las personas sealadas en el a. 450. 2) La ausencia de vicios del consentimiento. Estos vicios son el error, la violencia y el dolo (a. 1812). 3) La licitud en el objeto, el motivo o el fin del contrato. La ilicitud es lo contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres (a. 1830). 4) Y una determinada forma cuando la ley la establezca. El CC es consensualista pues la forma siempre es una excepcin (a. 1796). La ausencia de estos requisitos produce la nulidad absoluta o relativa (aa. 2225 y 2228). Tambin el contrato puede ser rescindido cuando alguien obtiene un lucro excesivo y desproporcionado a lo que el se obliga, aprovechndose de la ignorancia de otro (a. 17). Esta es la figura de la lesin. Si se dan estos elementos de existencia y requisitos de validez el contrato es obligatorio. Esta idea se ha expresado en el principio conocido como pacta sunt servanda (es decir, los pactos deben ser cumplidos). El CC lo seala as en los aa. 1796 y 1797.
Sin embargo frente a este principio la doctrina ha desarrollado ltimamente la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad superveniente que consiste en que los contratos deben ser revisados cuando acontecimientos extraordinarios provocan un cambio en las condiciones que resiente injustamente una de las partes. El antecedente de esta teora es el principio de rebus sic stantibus (mientras las cosas as permanezcan) elaborado por los canonistas medievales. Los civilistas han hecho una clasificacin de los elementos del contrato diferenciando a los: 1) Esenciales que son (aparte de los dos existencia que ya vimos que tienen carcter general) los que cada figura tpica contractual exige para configurarse, p.e. cosa y precio en la compraventa. 2) Naturales que son las consecuencias implcitas en el contrato pero que se pueden eliminar por acuerdo expreso de las partes, p.e. el saneamiento por eviccin en la compraventa. 3) Accidentales que son modalidades que slo existen en el contrato si las partes as lo acuerdan, p.e. el trmino y la condicin. Existen mltiples criterios de clasificacin de los contratos algunos de ellos son: 1) Civiles (p.e. el arrendamiento), mercantiles (p.e. el seguro), laborales y administrativos. 2) Bilaterales o sinalagmticos (a. 1836 del CC), cuando existen obligaciones para ambos contratantes y unilaterales (a. 1835) cuando slo una de las partes est obligada. 3) Onerosos cuando se estipulan provechos y gravmenes recprocos y gratuitos cuando el provecho es de una sola de las partes (a. 1837). No se deben confundir los contratos gratuitos con los unilaterales pues, en aquellos, una parte slo tiene provecho si est obligada, p.e. en el comodato que es un prstamo gratuito de uso, el comodatario debe devolver la cosa. Los onerosos se subdividen en A) conmutativos cuando las partes desde un principio pueden apreciar el beneficio o prdida que el contrato les causa, y B) aleatorios cuando la existencia o monto de la prestacin depende del azar (a. 1838). 4) Nominados que son los tipificados en la ley, e innominados los que no estn y se rigen de acuerdo al CC por las normas del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza (a. 1858). Cierto sector de la doctrina considera que existen muchas figuras a las que indebidamente se les da el nombre de contrato siendo en realidad actos jurdicos de naturaleza especial p.e. el matrimonio la sociedad, el contrato colectivo de trabajo y el contrato de adhesin (Buen Lozano, pp. 265 a 298). IV. El contrato como norma jurdica individualizada. El ms brillante expositor de esta concepcin es Hans Kelsen. Este autor explica que la teora tradicional slo vio en el contrato un acto jurdico, ya que lo analiz desde la perspectiva de un acto de aplicacin del derecho. (As al contratar las partes aplican una regla de derecho -pacta sunt servanda- a una situacin
concreta). Olvidando que el contrato tambin es un acto de creacin del derecho pues de l surgen para los sujetos, obligaciones y derechos que anteriormente no tenan. Kelsen parte de la idea de que todo acto es al mismo tiempo de creacin y aplicacin del derecho. La ''fuerza obligatoria'' del contrato radica en que ste ha creado una norma que slo se distingue de la que los contratantes aplicaron en que tiene carcter individual o concreto. Para este autor existe un equvoco pues contrato designa tanto un acto o procedimiento determinado como su producto que es la norma contractual.
CONTRIBUCIN
I. La contribucin es un ingreso fiscal ordinario del Estado que tiene por objeto cubrir sus gastos pblicos. En Mxico, la fr. IV del a. 31 constitucional, que determina las obligaciones de los mexicanos, seala la de ''contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que determinen las leyes''. De esta forma las contribuciones en Mxico deben reunir los requisitos referidos. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones. En primer trmino las contribuciones no slo deben pagarlas los mexicanos, sino todos aquellos que se siten en los supuestos previstos por las leyes que las crean y stas determinan las calidades que deben reunir los sujetos pasivos. La misma disposicin constitucional determina que las contribuciones deben destinarse para los gastos pblicos, entendindose por stos, segn la jurisprudencia, todos los que realiza el Estado. Para Flores Zavala ''por gasto pblico debe entenderse todo el que sea necesario para que las entidades pblicas realicen sus atribuciones, es decir, para el desarrollo de su actividad legal'', y la SCJ ha aseverado que: ''Los gastos pblicos estn previstos en el presupuesto de egresos, y los impuestos para cubrir esos gastos, en el de ingresos, de modo que la prueba de que una contribucin no esta destinada a cubrir gastos, necesariamente debe encontrarse o en la ley que los establece o en el presupuesto de egresos.''. Otra idea contenida en esta fr. es la de que estas contribuciones estn destinadas tanto al financiamiento de la federacin, como de los estados y municipios de residencia de los contribuyentes. En cuanto a contribuir para los gastos pblicos de la federacin, la disposicin es clara, sin embargo, parece desprenderse que las legislaturas locales slo pueden establecer impuestos estatales y municipales a cargo de sus residentes; pero en la realidad las entidades federativas con frecuencia se han financiado parcialmente a travs de la imposicin indirecta, la cual recae sobre quienes consumen bienes y servicios, sin atender al lugar de residencia del consumidor. Otro de los requisitos que se establecen en la fr. IV del a.
31 constitucional, es que las contribuciones deben establecerse en forma proporcional y equitativa. Esta disposicin plantea una posible contradiccin entre la norma constitucional y la tendencia de los sistemas tributarios modernos que durante el siglo XX han tratado de introducir progresividad en los gravmenes especialmente a travs del impuesto sobre la renta. Este fenmeno se ha presentado en la mayora de los pases capitalistas, tanto desarrollados como en desarrollo, y al introducirse gravmenes progresivos al ingreso, dicha imposicin se ha convertido en la piedra angular de numerosos sistemas fiscales por sus efectos econmicos y financieros. El conflicto entre los conceptos de ''proporcionalidad y equidad'' establecidos por la fr. IV del a. 31 constitucional y por el impuesto sobre la renta, instituido como ingreso federal ordinario desde 1924, ha tenido diversas soluciones pero la tendencia del mximo tribunal ha sido la de legitimar la progresividad en la imposicin al ingreso. Por ultimo, la propia fr. IV del a. 31 exige que las contribuciones estn contenidas en leyes. Esta subordinacin al principio de legalidad tiene dos excepciones, ambas incluidas en la norma suprema. En primer trmino el supuesto establecido en el a. 29 constitucional, que permite la suspensin temporal de garantas. En este caso es posible, como efectivamente ha sucedido, que sean establecidos gravmenes en reglamentos emitidos por el rgano ejecutivo federal. Sin embargo, una vez terminado el estado de emergencia vuelve a aplicarse el principio de legalidad. La otra excepcin a ste se encuentra contenida en el segundo pfo. del a. 131 constitucional, el cual determina que: ''el Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin, expedidas por el propio Congreso y para crear otras...''. De esta forma la C. otorga al ejecutivo facultades para modificar uno de los elementos fundamentales de los impuestos, lo que en el caso de otros gravmenes solo puede ser efectuada por la ley. As, concluimos que las contribuciones son ingresos fiscales ordinarios con las caractersticas determinadas por la fr. IV del a. 31 constitucional. II. Sin embargo, existen tambin las llamadas ''contribuciones especiales''. Por estas se entiende el pago de una prestacin que los particulares realizan obligatoriamente al Estado, para contribuir a los gastos que ocasion la realizacin de una obra o la prestacin de un servicio de inters general, que los benefici o los beneficia en forma especfica. Margin Manautou asevera que esta contribucin solamente es pagada por el contribuyente que obtiene un beneficio directo e inmediato. Esto implica que es posible la distribucin del costo de la obra porque se conoce quines son los que ms se benefician con ella.
La figura tpica de la contribucin especial y como se le conoca originalmente es la contribucin por mejoras. Seligman la define as: ''La contribucin por mejoras es una contribucin compulsiva, proporcional al beneficio especfico derivado, destinada a sufragar el costo de una obra de mejoramiento emprendida para el beneficio comn.''. Entre las caractersticas que se atribuyen a la contribucin especial, destacan las siguientes: 1) tiene un radio de aplicacin geogrfica, esto es el legislador al crear esta figura presume hasta qu radio geogrfico alcanzan los beneficios de la obra, y 2) coadyuva al financiamiento de una obra, o de un servicio, aumentando as el patrimonio del Estado. Al considerar que la contribucin especial se establece en funcin del beneficio recibido, estamos frente a una figura jurdica tributaria en la que no se aplica el principio de la capacidad de pago, orientador de los sistemas fiscales modernos, especialmente en el caso de la imposicin al ingreso, con estructura progresiva, sino del principio del beneficio. Esta contribucin se utiliza frecuentemente, bajo diversas connotaciones, por los niveles inferiores de gobierno para coadyuvar al financiamiento de determinadas obras y servicios. III. La contribucin entendida como un ingreso fiscal ordinario tiene repercusiones en el sistema econmico. La determinacin de la cuanta y de las caractersticas de los ingresos fiscales forma parte de la poltica financiera la cual debe estar contenida en el proceso de planeacin y programacin del desarrollo. En dicho proceso debe tomarse en cuenta los efectos que sobre los diversos aspectos de la actividad econmica tienen los ingresos fiscales. CONTRIBUYENTE I. Es el sujeto pasivo de la relacin fiscal. El sujeto pasivo de esta relacin puede definirse como todo aquel sujeto con la obligacin de contribuir por haber incurrido en el supuesto al que la ley imputa esa obligacin tributaria. Esta amplia definicin implica que el sujeto pasivo de la contribucin puede ser nacional o extranjero: persona fsica o moral, o bien ser un ente pblico o privado. Ms an el sujeto pasivo de la relacin tributaria puede carecer de personalidad jurdica, como es el caso de las unidades econmicas. As, el contribuyente es todo aquel sujeto que debe participar en el financiamiento de los gastos pblicos, por haber incurrido en el supuesto previsto por las leyes fiscales. Cabe recordar para mejor comprensin de la definicin de contribuyente como sujeto pasivo, que los elementos de las contribuciones en particular de los impuestos, son: 1) El sujeto activo del impuesto; 2) El sujeto pasivo del impuesto; 3) El objeto
material del impuesto; 4) La causa y fines del impuesto; 5) La forma de realizar la transmisin de valores que supone el impuesto, y 6) La determinacin de las particularidades que concurren en dicha transmisin. II. En Mxico, la fr. IV del a. 31 constitucional determina que son obligaciones de los mexicanos: ''Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes''. Sin embargo, otras disposiciones amplan esta obligacin a los extranjeros, y cada ley fiscal especifica cules son los supuestos que implican la generacin de la obligacin tributaria. Adems el a. 13 CFF, determina que el sujeto pasivo de un crdito fiscal es la persona fsica o moral, mexicana o extranjera que, de acuerdo con las leyes, est obligada al pago de una prestacin determinada al fisco federal.
CONVENIO
I. (De convenir y ste del latn convenire ser de un mismo parecer, ajuste o concierto entre dos o ms personas.). II. Es el acuerdo de dos o ms personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones (a. 1972 CC). Las definiciones doctrinales coinciden con la que estipula el ordenamiento civil. Es, pues, un genero particular de actos jurdicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un inters jurdico referido a la transmisin, modificacin, creacin o extincin de derechos y obligaciones. Los contritos son una especie de este gnero. III. En el derecho romano eran considerados como una fuente de obligaciones de inferior categora de los contratos en virtud de que por s solos no generaban obligaciones, para ello, era necesario que: a) estuvieran unidas a un contrato principal (pacta adiecta): b) los amparara el derecho pretorio (pacta pretoria), o c) los amparara el derecho imperial (pacta legitima). Para que surtieran efectos iban acompaados de palabras solemnes o menciones escritas y su cumplimiento se garantizaba a travs de estipulaciones penales, de la entrega de arras, de la constitucin de hipoteca o permuta, o del aval de una tercera persona.
COSTUMBRE
I. Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de creacin del derecho; sin embargo, es frecuente que con el
trmino ''costumbre'' se aluda no solo al procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho procedimiento; esto es, a la norma jurdica as creada. Para evitar equvocos, sera conveniente que al hecho productor de derecho se le llame procedimiento consuetudinario y a la norma jurdica resultante se le denomine norma consuetudinaria. En tanto mtodo creador de derecho, el procedimiento consuetudinario constituye una de las llamadas ''fuentes formales del derecho'' (distinta al proceso legislativo, al jurisprudencial o de precedente judicial y a la doctrina). Si bien en pocas anteriores el procedimiento consuetudinario constituy una de las 'fuentes' principales de produccin jurdica, a partir de los grandes procesos de codificacin y del establecimiento de instancias centrales de creacin de derecho (con las diversas asambleas legislativas) ha decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de tradicin romano-cannica, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas del common law donde varios sectores se encuentran normados consuetudinariamente, mas sin embargo, predomina el rgimen de precedente judicial. En opinin del eminente jurista C. K. Allen, la existencia de una comunidad, la mera pluralidad de individuos, presenta costumbres de las cuales el individuo particular no puede divorciarse. Nuestras comunidades ms altamente desarrolladas y civilizadas del mundo moderno se encuentran tan repletas de costumbres como las comunidades primitivas del pasado. Esas costumbres son quiz ms racionalizadas y, para la mayora, menos supersticiosas de lo que fueron en la antigedad; pero, en realidad, son igual de numerosas y poderosas. Independientemente de las diversas definiciones que se han dado de costumbre y del significado habitual que se le atribuye, pudiramos afirmar que esta expresin connota un procedimiento de creacin jurdica ajeno al legislativo o al de precedente judicial. Tal aseveracin ha provocado que frecuentemente se identifique al derecho consuetudinario con el derecho no escrito. Pero este criterio es equivoco en cuanto que puede haber cierto derecho no escrito -p.e., un contrato consensual- el cual quiz nadie haya pensado como constitutivo de alguna costumbre, al mismo tiempo, nos encontramos con determinadas practicas -como las gubernamentales- que constan por escrito y, no obstante, se estima que algunas de ellas constituyen un procedimiento consuetudinario de creacin jurdica. II. Los elementos del procedimiento consuetudinario. a) El carcter fctico. Este primer elemento del procedimiento consuetudinario, tambin conocido como el elemento material u objetivo, se encuentra constituido por los actos humanos, es decir, por todos aquellos actos humanos estimados como repetidos.
Segn el profesor Francisco Gny, ''la formacin de un derecho consuetudinario supone primeramente el que, por una serie bastante de hechos repetidos, se ha establecido una practica constante respecto a una relacin de la vida social, y este es el elemento de hecho que sirve a la costumbre de substratum necesario''. Es as como se afirma que la costumbre es, por definicin, conducta repetida. No obstante, debe advertirse que, en rigor, las conductas o los acontecimientos no son exactamente idnticos y, por tanto, no pueden repetirse. Como observaba el filsofo presocrtico Herclito de Efeso: ''No puedes entrar dos veces en el mismo ro, porque nuevas aguas estn siempre fluyendo sobre ti.'' Pero, si una conducta, en estricto sentido, jamas se repite, como es posible pensar que una serie de conductas pudieran llegar a constituir una costumbre? Si un evento nunca es repeticin de otro y si en esa medida no es posible que los actos se repitan, entonces, la repeticin no se presenta a nivel fctico. Al hablar de repeticin de conductas en relacin a la costumbre, ms bien se tienen en cuenta comportamientos diversos realizados por diferentes sujetos, en distinto tiempo y diferente lugar; diversidad, a pesar de la cual se habla de repeticin. Cuando se dice ''repeticin'', en realidad, se hace una abstraccin de ciertos datos, estimados semejantes, que presentan los comportamientos ocurridos, prescindiendo de sus diferencias. La costumbre, pues, contiene siempre un criterio que determina qu es lo comn en los actos -diversos en su acaecer emprico- que se consideren repetidos. Los actos humanos que constituyen el procedimiento consuetudinario -y, en general, toda conducta que se encuentre jurdicamente regulada- pueden consistir en un acto positivo o en un acto negativo. Esto es, el contenido de una costumbre puede ser una accin (o actividad), o bien, una omisin: mientras que por accin se entiende cualquier movimiento corporal, la omisin consiste en la abstencin de realizar cierta conducta, teniendo la posibilidad material de realizarla. En este sentido se suele hablar de costumbre activa y costumbre pasiva. Debemos insistir en que la idea de la repeticin no se presenta a nivel fctico (con el comportamiento), sino que la misma, en realidad, consiste slo en el criterio que permite establecer que actos pueden ser considerados como semejantes sin importar sus diferencias. La repeticin seala nicamente un conjunto de actos con propiedades similares. Estas propiedades que presentan los diversos actos son adscritas por un rgano aplicador, de acuerdo con el especfico criterio de repeticin. Solamente si se establece un criterio que permita reconocer las mismas propiedades en diferentes actos es posible afirmar que dichos actos se repiten. Por tal razn, pues, no podemos incluir a la repeticin dentro del elemento material. Lo nico que podemos sealar dentro del carcter fctico del procedimiento consuetudinario es a todos los actos humanos
que ah se encuentran considerados, actos humanos que son la condicin necesaria para la aparicin de una costumbre. Los criterios que nos permiten establecer que ciertos actos forman una pauta de conducta o que un especfico acto es una instanciacin de una repeticin, pertenecen a un nivel diferente: es una determinacin ms o menos arbitraria por parte de aquel que contempla dichos actos. b) El carcter normativo. El segundo elemento del procedimiento consuetudinario, generalmente llamado opinio iuris consiste en la adscripcin de una significacin normativa a los actos considerados. Es conveniente recordar que la opinio iuris requiere ser desprovista de cualquier factor sicolgico que pretenda atribursele para que se le pueda admitir como distintiva de la significacin normativa del procedimiento consuetudinario. La determinacin del carcter normativo funciona siempre que un individuo estima que, segn cierto criterio, determinados actos se repiten, con mayor o menor frecuencia, durante un periodo de tiempo especfico y decide que un acto concreto es una instanciacin de la secuencia o repeticin, es decir, se encuentra incluido en cierta pauta de conducta. Desde el momento en que este individuo -particularmente, un rgano jurdico aplicador- decide que tal acto pertenece al conjunto de conductas que forman, segn su criterio esa repeticin de conducta, entonces, convierte dicha repeticin de conducta en el contenido de una norma que constituye el derecho aplicable al caso contemplado (al caso que se incluye en la repeticin). Ahora bien, al incluir el acto que se contempla dentro de esa repeticin quiere decir que tal acto satisface las caractersticas o los criterios de pertenencia que el rgano ha establecido para ese conjunto de actos repetidos. Desde el momento que lo incluye ah y se decide o resuelve el caso o el conflicto de conformidad a dicha pauta de conducta, convierte los actos repetidos en el contenido de una disposicin que funciona como el derecho aplicable. De esta manera, dicho rgano aplicador, consciente o inconscientemente, establece (crea o determina) el derecho aplicable al caso concreto. El derecho aplicable que resulta de este procedimiento (establecido por este procedimiento) es una norma consuetudinaria. III. Concepto de norma consuetudinaria. De conformidad con lo sealado precedentemente, entendemos por norma consuetudinaria al resultado de aquel procedimiento jurdico de creacin en el que un conjunto de actos, considerados como repetidos por un rgano aplicador, se encuentran formando una disposicin o pauta de conducta, en virtud de la decisin ms o menos consciente de dicho rgano de incorporar un caso especfico dentro de esa repeticin de actos, convirtindolos, as, en el derecho aplicable.
IV. La relacin entre ley y costumbre. De lo apuntado precedentemente se aprecia que el procedimiento consuetudinario constituye un mtodo de creacin jurdica tan importante como el legislativo, slo que, en nuestra opinin, ha sido un poco olvidado. Pensamos que tal situacin obedece, principalmente, a la admiracin desmedida por la ley que tanto ha propugnado la dogmtica jurdica. Antes de referirnos a las relaciones que pueden presentarse entre la ley y la costumbre, conviene distinguir una de otra. Conforme a Kelsen, mientras que el proceso legislativo es un mtodo deliberado y centralizado de creacin de derecho, el procedimiento consuetudinario es una forma espontnea y descentralizada de produccin jurdica. Esto es, en tanto que las leyes son creadas por rganos especficos previamente establecidos para el efecto, los individuos que a travs de sus actos crean alguna costumbre pueden serlo cualesquiera e, inclusive, sin percatarse de ello. Por otra parte, los rganos creadores de normas consuetudinarias y los sujetos sometidos a esas normas siempre coinciden; en cambio, los rganos legislativos pueden crear leyes destinadas a individuos distintos a los legisladores. Igualmente, los actos de los rganos que crean una norma consuetudinaria, simultneamente, son actos de los rganos (o sujetos) que aplican (u obedecen) la misma norma consuetudinaria a diferencia de las normas legislativas que requieren de posteriores actos de aplicacin (u obediencia). Ahora bien, frecuentemente los juristas -influidos por los postulados de la jurisprudencia dogmtica- se refieren a la relacin entre ley y costumbre colocndose exclusivamente desde el punto de vista de la ley, e intentan resolver el problema que dicha relacin suscita segn las caractersticas que le otorgan a la costumbre diversas disposiciones legislativas. Debemos destacar aqu que aquellos que pretenden resolver el problema de la relacin entre ley y costumbre con la pura invocacin de la ley, prejuzgan sobre el tema que se intenta elucidar. Asimismo, como se explicar ms adelante, los frecuenta ejemplos de desuetudo ponen de manifiesto la inoperancia de las disposiciones legislativas que pretenden excluir a la costumbre como resultado de un especfico procedimiento jurdico de creacin. La teora tradicional romano-cannica, p.e., clasifica la costumbre teniendo en cuenta las relaciones que la misma guarda con la ley y el modo de influir en ella; en costumbres secundum legem, praeter legem y contra legem. Tal distincin la encontramos tambin en las Siete Partidas del rey Alfonso X El Sabio. Por costumbre secundum legem se entiende, pues, aquella que coincide con lo establecido por las leyes y, ocasionalmente, sirve para interpretar lo dispuesto por ellas cuando surge alguna duda. La costumbre praeter legem es la que regula los casos no previstos por la ley, por lo que sirve
para completar y colmar sus lagunas, considerndosele, habitualmente, como ''fuente supletoria'' de la ley. La costumbre contra legem, por su parte, se refiere a los casos en que la costumbre se aparta de lo dispuesto por alguna ley ''antigua'', ''inconveniente'' o ''perjudicial''. La anterior doctrina ha sido, en lo esencial tomada por diversos tratadistas modernos, quienes clasifican la relacin de la costumbre con la legislacin de la siguiente manera: a) interpretativa, que tiene relevancia nicamente cuando por esta va se llega a modificar el sentido del texto legislativo; b) introductoria, que se desenvuelve en aquellos casos que cierta situacin no ha recibido regulacin alguna por parte de las disposiciones legislativas o, por lo menos, no ha conseguido completa regulacin, y c) derogatoria, que se refiere al caso de la costumbre contra legem y a la operancia de la desuetudo. Una explicacin interesante sobre las relaciones que pueden haber entre la ley y la costumbre ha sido la proporcionada por Walter Heinrich, quien describi tres diversas formas del derecho consuetudinario: delegante, delegado y derogatorio. El delegante se presenta cuando a travs de la costumbre se autoriza a una determinada instancia centralizada para crear derecho escrito; se dice que en estos casos la costumbre se halla ''supraordinada'' a la ley. El derecho consuetudinario delegado existe en aquellos casos que alguna disposicin legislativa remite expresamente a la costumbre para la solucin de determinadas controversias; en esta hiptesis se afirma que la costumbre hllase ''subordinada'' a la ley. El derecho consuetudinario derogatorio se refiere, segn Heinrich, a los casos en que la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los textos legales; el mismo autor admite la posibilidad de que la costumbre ''derogatoria'' se forme aun cuando el propio legislador le niegue expresamente validez. V. La desuetudo. Conforme a un compartido criterio, la desuetudo consiste en la perdida de validez de una disposicin, o de un conjunto de disposiciones, especialmente legislativas, debido a su ineficacia. Sostener que cierta disposicin ha perdido su validez por desuetudo significa afirmar que la misma ha dejado de formar parte de un orden jurdico positivo. El caso de la desuetudo es uno de los puntos en que hace crisis la doctrina tradicional que tiene una admiracin desmedida por la ley y llega hasta identificarla con el derecho. Tal doctrina no tiene ms remedio que negar la desuetudo, si quiere ser fiel a su punto de partida. Esta conclusin es reforzada a menudo por disposiciones legislativas que pretenden establecer expresamente la inoperancia de la costumbre y la desuetudo frente a la ley. Tal situacin ocurre, por ejemplo, con el a. 10 del CC de 1928, que seala: ''Contra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario''. En nuestra opinin, estas limitaciones no representan sino una
mera expresin de deseos o de una ideologa que pretende restringir la tarea de los rganos aplicadores, puesto que, como hemos intentado demostrarlo, la costumbre es resultado de un proceso jurdico de creacin tan importante como el legislativo, mxime en los ordenes jurdicos donde la eficacia de las normas es una condicin necesaria para su validez y, por tanto, no puede proscribrsele de esta manera. Sin embargo, apoyada en textos legales como el mencionado, la doctrina tradicional suele negar al procedimiento consuetudinario que produce la costumbre contra legem y a su efecto jurdico negativo que es la desuetudo. Esta conclusin obedece generalmente a la aceptacin dogmtica de la ley -sin cuestionar su permanencia al especfico sistema jurdico de que se trate- y al rechazo dogmtico de la costumbre, llegando al absurdo de suponer, precisamente, lo que se intenta investigar: al invocar una disposicin legislativa para rechazar la costumbre contra legem ya se ha tomado partido, evidentemente, a favor de la ley en contra de la costumbre. En realidad, si la experiencia jurdica nos demuestra que las costumbres operan aun en situaciones aparentemente reguladas por leyes, provocando la desuetudo de stas, tendremos que reconocer que la primera disposicin legislativa que pierde su validez por desuetudo es justamente aquella que pretende impedir la formacin de la costumbre en casos regulados legislativamente. VI. La costumbre en el derecho mexicano. Simultneamente, encontramos en nuestro CC diversas disposiciones que sealan a la costumbre como la reguladora de ciertas situaciones particulares. De esta manera, tenemos, entre otras, las talas o cortes ordinarios que puede efectuar el usufructuario de un monte (aa. 996 y 997), los honorarios en materia de servicios profesionales (a. 2067), las condiciones del contrato de aparcera (a. 2754), etc. Situacin muy parecida a la que guarda la costumbre en el derecho civil se presenta en el orden mercantil: v. el a. 2, fr. III, de la LGTOC, que pretende proporcionar a la costumbre un carcter exclusivamente supletorio para aquellos casos no regulados por la ley. Sin embargo, la importancia de la costumbre es particularmente notable en esta rama del derecho, nacida ella misma por va consuetudinaria, por lo que al igual que en otras reas del derecho puede llegar a formarse una costumbre mercantil aun contra lo dispuesto por alguna disposicin legislativa, o bien, concretarse a regular los casos no previstos por la ley a la vez que aquellos en que sta remite expresamente a lo prescrito por los usos o costumbres mercantiles. El a. 17 de la LFT, igualmente, confiere a la costumbre un carcter meramente supletorio. No obstante, si bien existe el principio ampliamente difundido de que una costumbre no
puede dejar sin efecto las disposiciones legales favorables al trabajador -admitindose, claro est, el que cierta costumbre de empresa, p.e., mejore los derechos legales mnimos del trabajador-, debe reconocerse la posibilidad, como ocurre en cualquier otra rama del derecho, de que opere la desuetudo con respecto de alguna disposicin legislativa en virtud de un procedimiento consuetudinario contra legem.
CRDITO
I. (Del latn creditum), es la transferencia de bienes que se hace en un momento dado por una persona a otra, para ser devueltos a futuro, en un plazo sealado, y generalmente con el pago de una cantidad por el uso de los mismos. Tambin pueden prestarse servidos a crdito. Su concepto: como vemos, la palabra crdito viene del latn creditum, que significa tener confianza, tener fe en algo. Paolo Greco nos dice que ''en sentido moral crdito es la buena reputacin de que goza una persona. En sentido jurdico, crdito ndica el derecho subjetivo que deriva de cualquier relacin obligatoria y se contrapone 'al dbito' que incumbe al sujeto pasivo de la relacin. En sentido econmico-jurdico significa cuando en una relacin de dar o poseer existente entre dos sujetos, se da en un primer tiempo para recobrar despus en un segundo tiempo, lo que se ha dado'' (pp. 21-22). II. Elementos y caractersticas del crdito: estimamos que los elementos del crdito son: la existencia de ciertos bienes, la transferencia de ellos, o de su disposicin jurdica, de su titular a otra persona (la que los disfruta); el lapso de tiempo durante el que se usan esos bienes y la obligacin de restitucin de los mismos, con el pago de la cantidad pactada por su uso. Hay quien afirma que tambin la confianza forma parte importante del concepto del crdito. III. Clasificacin: se le puede considerar, desde el punto de vista de las entidades que lo reciben como: crdito a la industria, a la importacin, al comercio, al consumo, etc. Ahora, por la finalidad a que est destinado, se clasifica como: para adquisicin de bienes de consumo duradero, para obras pblicas, para importacin y exportacin, para la agricultura, para la industria, etc. Segn el plazo a que se contrae: a corto, medio y largo plazo. IV. Operaciones activas y pasivas: el problema fundamental cuando se estudia la materia del crdito, a determinar el concepto de ste y lo que la doctrina en general estima que deben llamarse operaciones activas y pasivas, con cierto criterio contable, porque reflejan como si fuera en un balance, los
registros del activo y del pasivo o sea saldos acreedores y deudores. El crdito es un concepto genrico que puede abarcar una serie de operaciones especficas o ramas que han ido especializndose y que van tipificando las distintas actividades de las instituciones de crdito, es decir, hay operaciones de crdito que son fundamentales y que pueden resultar comunes como son la captacin de recursos del ahorro pblico y el otorgar prestamos a los sectores de la poblacin que los necesitan. Ahora bien, esas operaciones fundamentales pueden adoptar una serie de modalidades especficas conforme a la estructura jurdica que rige en Mxico y que pueden ser: depsitos a plazo, de ahorro, de capitalizacin, emisin de bonos, en el aspecto que llaman pasivo o sea de asuncin de los recursos del pblico o de otras entidades por parte de las instituciones y una serie de crditos muy diversos y con modalidades muy peculiares, cuando la institucin es la que proporciona el dinero a quien lo necesita. Puede afirmarse que aquellas operaciones en las que las instituciones reciben dinero de terceros, es decir, que stos son acreedores y las instituciones deudoras, son las que la doctrina califica como pasivas y el origen de los fondos puede ser el siguiente: a) del pblico en general a travs de los instrumentos que la Ley Bancaria permite a cada tipo de instituciones; b) de otras instituciones del pas; c) directamente del gobierno federal o de organismos descentralizados o del instituto central, y d) de bancos extranjeros, previo cumplimiento de los requisitos que seale el Banco de Mxico y en su caso, la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (en lo sucesivo: SHCP). Operacin pasiva que no slo consiste en que el banco recibe dinero en efectivo, sino que consideramos que tambin puede ser en bienes o servidos estimables en numerario, pagaderos a futuro. Operaciones activas en este orden de ideas, sern todas aquellas que realizan las instituciones, en las que prestan dinero, o conceden crdito, o servicios estimados en numerario, pagaderos a futuro a cualquier persona, mediante la utilizacin de los contratos, o instrumentos, que para ese efecto seala la ley. Los autores han llamado a las operaciones que no son el recibir, ni otorgar crdito al pblico, operaciones neutras, pero esta terminologa puede resultar confusa, por lo que se preferible utilizar la palabra ''servicios bancarios'' para designar toda aquella serie de operaciones que prestan los bancos y que no necesariamente consisten en una operacin activa o pasiva, como p.e., las operaciones fiduciarias, o las cobranzas. V. Fondo de proteccin de crditos a cargo de instituciones bancarias: en el DO de fecha 30 de diciembre de 1981
aparecen publicadas diversas adiciones y modificaciones a la LIC, entre las que aparecen el a. 94 bis 7, que previene la creacin de un fideicomiso que importa a la voz que se analiza. Con apoyo en la consideracin de que toda institucin jurdica ha de tener, dentro del amplio campo del derecho, su denominacin, su objetivo, su estructura y sus lmites propios, procedemos a enunciarlos: 1) Denominacin: La fr. I del a. a que se alude, establece: ''El Gobierno Federal por conducto de la SHCP constituir... un fideicomiso que se denominara Fondo de Proteccin de Crditos a Cargo de Instituciones Bancarias...''. 2) Estructura: a) Fiduciario. La propia fr. nos indica que lo ser el Banco de Mxico, quien tendr como cometido cubrir los crditos, en los trminos en que stos se encuentren documentados, a los titulares de depsitos y otras obligaciones que sean objeto de proteccin expresa del fondo con cargo a los recursos del fideicomiso, en caso de que se declare la quiebra o suspensin de pagos de la institucin deudora, siempre que se le trasmitan todos los derechos derivados de tales crditos, ajustndose al procedimiento que el mismo seale al efecto (ibid. fr. II. pfo. primero). Al realizar dichas operaciones, podr adquirir acciones representativas del capital de instituciones de crdito, aun en exceso del 15% del capital pagado, pero debern recolocarlas en el mercado tan pronto como las circunstancias sean propicias para ello. A tal efecto, deber someter a la previa autorizacin de la SHCP las adquisiciones y recolocaciones de dichas acciones que lleve a cabo (ibid. fr. IX). b) Fideicomitente. Las instituciones bancarias, exceptundose las nacionales de crdito (ibid. fr. IV, pfo. primero) para quienes no es aplicable el a. que se analiza. Los fideicomitentes estn obligados a poner en conocimiento de la CNBS, con toda oportunidad, cualquier problema que confronten y que, a su juicio, pueda dar lugar al a poyo del fondo, proporcionando a la misma la informacin que se les requiera (ibid. fr. VIII). c) Fideicomisarios. Los titulares de los depsitos y otros crditos bancarios, que sean objeto de proteccin expresa del fondo y que as aparezca en tales documentos (ibid. frs. II y VII a), quienes tendrn la obligacin de transmitir todos sus derechos derivados de los crditos, al fiduciario, con el objeto de que ste pueda cubrirlos, oportunamente, en su caso (ibid, fr. II, pfo. primero). Igualmente podra considerarse como fideicomisarios, las propias instituciones bancarias, si estas en el cuerpo del contrato aceptan expresamente ser beneficiarias del fideicomiso. d) Comit Tcnico. En el contrato constitutivo del fondo, deber preverse su existencia, y estar integrado por seis miembros propietarios, nombrados: uno, por la SHCP quien lo presidir y tendr voto de calidad en caso de empate; uno por el
banco de Mxico; uno por la CNBS; y los tres restantes por la mencionada Secretara a propuesta de las instituciones de crdito quienes se ajustarn al procedimiento que la dependencia seale para las proposiciones. Los nombramientos debern recaer necesariamente en personas de reconocida calidad moral y notoria experiencia, en materia bancaria, respecto a las cuales no sea previsible que puedan presentarse conflictos de intereses por su participacin en el comit. La SHCP deber revocar el nombramiento de los mismos a peticin de los fideicomitentes, o bien cuando dejen de satisfacer los requisitos que se les exijan (ibid. fr. VI). Competencia del Comit Tcnico: -Expedirn las reglas de operacin del fideicomiso en las que se precisaran las operaciones preventivas que podrn llevarse a cabo con cargo al fondo; los tipos de depsitos y otros crditos objeto de proteccin expresa del fondo, mismos que debern estar referidos a la realizacin de operaciones bancarias as como la periodicidad con la que habrn de cubrirse las aportaciones ordinarias. -Determinar qu operaciones de las que el fiduciario realice para ampliar los objetivos del fondo debern someterse a su previa autorizacin. -Instruir al fiduciario respecto de la inversin de los recursos libres, que debern hacerse tanto en valores de Estado y en depsitos de tasa ajustable en el Banco de Mxico, como en depsitos de las instituciones de crdito a prorrata de las aportaciones cubiertas por ellas. El importe de estos ltimos depsitos no ser inferior al 50% de los recursos libres del fondo, y. -Resolver sobre el rgimen de devolucin de los recursos no comprometidos en caso de que ste se extinga (ibid. fr. VII-d). 3) Objeto: El fondo aplicar sus recursos a efectuar operaciones preventivas tendientes a evitar que los problemas financieros que enfrenten las instituciones de crdito, resulten en perjuicio del pago integro y oportuno de los crdito a su cargo; y adquirir depsitos y otros crditos objeto de proteccin expresa del propio fondo, en caso de que se declare la quiebra o suspensin de pagos de la institucin de crdito deudora. Los recursos del fondo se integraran por el importe de las operaciones ordinarias y extraordinarias y que determine la SHCP a propuesta del Banco de Mxico y oyendo este la opinin de la CNBS. Dichas operaciones sern por los importa resultantes de aplicar, al monto de los crditos objeto de proteccin expresa del fondo a cargo de la institucin de que se trate, el porcentaje correspondiente para cada tipo de aportaciones que fije la citada dependencia del ejecutivo federal, mismo que se determinar semestralmente considerando la experiencia que se tenga acerca de la proporcin que han representado los quebrantos de instituciones de crdito, respecto del monto de los pasivos bancarios; las
condiciones normativas y de vigilancia existentes; la necesidad de constituir una reserva para hacer frente a los apoyos que se quiera otorgar; as como en su caso, el saldo de los financiamientos referidos. No excedern las aportaciones semestrales del 1 al millar y del 1.5 al millar del importe al que asciendan al da ltimo del semestre natural inmediato anterior, los crditos objeto de proteccin expresa del fondo a cargo de la propia institucin. El Banco de Mxico cargar, en las cuentas que lleva a las instituciones de crdito el importe de las cuotas ordinarias y extraordinarias que estos deban cubrir conforme a lo dispuesto en el a. que se analiza, precisamente en las fechas en que tala pagos deban efectuarse. Las cantidades as cargadas sern abonadas simultneamente al fiduciario (ibid. fr. IV). 4) Lmites: El Fondo no proteger las obligaciones subordinadas, los crditos que se deriven de depsitos de valores en custodia y administracin, as como la parte de los mismos protegidos expresamente, que, en su caso, exceda de la cantidad que resulte de aplicar, a los pasivos de la institucin de crdito deudora los porcentajes mximos determinados conforme a lo previsto en el inciso a) del a. 94 bis I de la LIC. Para este ltimo efecto, se considerarn como un solo crdito los que sean en favor de los grupos de personas que, de acuerdo a lo previsto en la citada disposicin, deban considerarse como un solo acreedor. Los saldos de depsitos bancarios de dinero en cuenta de cheques, no quedan sujetos a lo dispuesto en este apartado (ibid. fr. III-c). El gobierno federal responder en todo tiempo del pago de depsitos y otros crditos, derivados de la realizacin de las operaciones bancarias efectuadas por las instituciones nacionales de crdito en virtud de que las mismas quedan excluidas de la aplicacin del a. objeto de ata voz (aa. 94 bis 7 fr. IX y 94 bis 8 LIC). Es menester aclarar que si bien es cierto que los bancos sirven de intermediarios para el crdito, tambin lo es que entre los particulares esta institucin es harto comn, y segn la relacin jurdica que entre los mismos se realice, estar regulada dicha relacin por las leyes del derecho comn o del derecho mercantil.
CRIMINOLOGA
I. (Del latn crimen, inis, crimen, y loga), tratado acerca del delito, sus causas y su represin. II. Existen varias definiciones de criminologa, dentro de las ms importantes podemos sealar las que nos dan los tericos como Rafael Garfalo, Quintiliano Saldaa, Constancio Bernardo de Quirs, David Abrahansen, Stephan Hurwitz,
Ernest Seelig, Hans Goppinger, y Benigno di Tullio. Para Rafael Garfalo la criminologa es la ''ciencia del delito'', distinguiendo el delito natural del delito sociolgico. El primero es aquel que el legislador lo considera como tal y lo incluye en el CP. El delito sociolgico, natural o crimen, a aquel que se caracteriza por una lesin de aquella parte del sentido moral (sentimientos altruistas de piedad y probidad), segn la medida que se encuentra en las razas humanas superiores, y cuya medida es indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Para Quintiliano Saldaa la criminologa ''Es la ciencia del crimen o estudio cientfico de la criminalidad, sus causas y medios para combatirla''. Para Constancia Bernaldo de Quirs, la criminologa es la ciencia que estudia al delincuente en todos sus aspectos. Hay ciencias del delito (derecho penal) del delincuente (criminologa); y la ciencia de la pena (penologa). David Abrahansen dice que criminologa es la investigacin que a travs del estudio de la etiologa del delito y la filosofa del delito, busca tratar o curar al delincuente y prevenir las conductas delictivas. Stephan Hurwitz seala que la criminologa es la ciencia que pone de relieve los factores de la criminalidad individuales y sociales que fundamentan la conducta criminal. Ernest Seelig da a la criminologa un alcance enciclopdico, ya que seala su objeto como el estudio del crimen ya sea como fenmeno naturalstico o bien jurdico. Hans Goppinger dice que la criminologa es una ciencia emprica e interdisciplinaria. Se ocupa de la esfera humana y social, relacionadas con el nacimiento la comisin y la prevencin del crimen as como del tratamiento del transgresor de la ley. Benigno di Tullio define a la criminologa como la ''ciencia de la generosidad''. En Mxico, Alfonso Quiroz Cuarn define a la criminologa como ''una ciencia sinttica, causal-explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales''. III. Los antecedentes histrico-criminolgicos son numerosos. Desde la prehistoria hasta el siglo XIX, pasando por Mesopotamia, Egipto, China, Israel, Grecia, Roma, la Edad Media y los precursores de Csar Lombroso, este ltimo considerado como iniciador de la criminologa, encontramos importantes aportaciones en el campo del saber criminolgico. Ideas relacionadas con el crimen, con el criminal, con la criminalidad, as como con la reaccin de la comunidad; sin olvidar las diversas y variadas medidas de represin y preventivas por quien detenta el poder. Filsofos (Platn, Aristteles, Scrates, San Agustn, Santo Toms Moro, etc.), filntropos como John Howard, Cerdn de
Tallada, as como pensadores, mdicos de prisiones y juristas (Juan Jacobo Rousseau, Jeremy Bentham, Csar Beccaria, Phillipe Pinel, Augusto Morel, Gaspar Virgilio, entre tantos) puede considerrseles como el antecedente histrico de lo que hoy llamamos criminologa. IV. Hoy por hoy la doctrina criminolgica nos muestra un panorama poco preciso por lo que al objeto de estudio de la criminologa corresponde. Sin embargo en los ltimos aos se observa una tendencia bastante generalizada -por lo que a los tericos de la criminologa corresponde- en el sentido de unificar criterios en relacin con el objeto del estudio criminolgico. Se dice que la criminologa estudia el crimen, entendido ste como antisocialidad. Es decir, el crimen se caracteriza por destruir valores individuales y sociales, considerados como bsicos tanto para la vida de los individuos, como para la vida social. Queda por investigar detenidamente los valores de los grupos sociales y precisar, dentro de la escala valorativa de cada grupo, en qu momento y bajo qu circunstancias, que conductas son reprochables como antisociales y qu reaccin se espera de la comunidad y del Estado cuando dicha conducta se concreta. El enfoque terico criminolgico que pudiera ofrecer una aproximacin ms completa al estudio del crimen es el interdisciplinario. Por lo que corresponde a Mxico, es necesario proponer la investigacin criminolgica ya que, fuera de algunas excepciones, esta actividad es prcticamente inexistente en nuestro mbito nacional.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
I. En el uso comn, cumplir es ejecutar, llevar a efecto. Hacer uno aquello que debe o a que esta obligado. Deber es aquello a que esta obligado el hombre por algn tipo de normas, particularmente jurdicas o religiosas. Tambin se entiende por deber, desempear el oficio o ministerio de que esta encargado. II. El CP, utiliza la expresin en el a. 15, fr. V: ''Son circunstancias excluyentes de responsabilidad penal: ... Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercido de un derecho consignados en la ley''. El cumplimiento de un deber, como causa de justificacin, supone que la accin cuya realizacin constituye el deber, es penalmente tpica o, en otra sistemtica (Mezger), un elemento negativo del tipo. La separacin entre cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho es correcta, ya que en este sentido es debido todo acto cuya omisin es
sancionada, mientras que la segunda hiptesis se refiere a aquellos actos permitidos pero no obligatorios. Segn el cdigo, el deber ha de estar consignado en la ley, pero ello no significa que su fundamento de validez est constituido por un acto del poder legislativo consistente en una ley en sentido formal, sino que el deber deriva en cuanto a su fundamento de validez, directa o indirectamente de una ley en sentido formal. Por ello, un reglamento puede constituir un deber que ha de ser cumplido. Lo que se pretende al sealar que el deber est consignado en la ley, es subrayar el aspecto jurdico positivo del mismo, frente a otro orden de normas (morales o religiosas, p.e.) no integrantes de aqul. III. Importa distinguir los casos de cumplimiento de un deber con el de la llamada ''obediencia debida'' (a. 15, fr. VII del CP: ''Obedecer a un superior legtimo en el orden jerrquico, aun cuando su mandato constituya delito, si esta circunstancia no es notoria ni se prueba que el acusado la conoca''). Quien obra en cumplimiento de un deber nunca puede realizar un hecho ilcito si por tal se entiende que es condicin de una sancin para el agente u otro individuo. En cambio, si es un ilcito realizar un acto bajo el supuesto de la fr. VII del a. 15 ya citado. Slo que en tal supuesto, el que sea ''autor'', puesto que con este trmino se caracteriza al sujeto de la imputacin penal, el cual puede coincidir o no con el agente. Igualmente, frente al acto ilcito que se obedece lcitamente cabe la legtima defensa del agredido cosa que no ocurre cuando el ejecutor cumple con un deber impuesto en la ley. Lo que exponemos supone, lgicamente, que en muchos casos en que se obedece una orden legtima, se cumple con un deber y tales casos deben justificarse por esta ltima razn antes que por la primera. Pero si stos fueran todos los casos posibles, la fr. II del a. 15 CP, sera redundante. No lo es precisamente porque tiene aplicacin en aquellos casos en los cuales a la licitud de la obediencia se ana la ilicitud de la actividad que es contenido de la orden. Es evidente que en tal caso se plantea un conflicto poltico en el orden jurdico. Pero no un conflicto lgico, puesto que si obedeciendo la orden el ejecutor fuera sancionado y desobedeciendo tambin, el ''deber'' de un juez sera sancionar al sujeto en todos los casos y ello, lgicamente, no es posible. Pero es un conflicto poltico, puesto que desde el punto de vista del sbdito (en este caso el inferior jerrquicamente) habra una motivacin de su conducta en sentido doble y contrario. El derecho soluciona tal conflicto, 1o.) otorgando un poder de inspeccin mnimo respecto a la orden (su formalidad), y 2o.) cuando aun as subsista el deber de obedecer, desplazando la imputacin hacia el mandante, es decir, considerando a aquel autor y no a este. Tal es la solucin que Soler ha planteado correctamente a nuestro juicio, para el derecho argentino y que consideramos valido en el mexicano.
IV. El punto de vista de Soler ha sido cuestionado recientemente por Gramajo quien ve como correcta la solucin de excluir la cuestin del mbito de la culpabilidad y de la causa de justificacin, pero disiente con aqul al afirmar que se trata de un caso de ''inimputabilidad'' entendida en el sentido de que el ejecutor de la orden ''careca de capacidad para obrar culpablemente o para acceder a la culpa de quien imparta la orden ilegal''. Tambin opina en contra del punto de vista de Soler, Ricardo Nez, quien afirma que aqul, ''...desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto fctico de la intervencin material voluntaria del agente en la ejecucin del delito... y la traslada al campo puramente jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atae a su destinatario, plantea una cuestin de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden, no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia fsica (coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la accin, sino del traslado de la responsabilidad al superior''. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, el problema de la autora a un problema ''puramente jurdico'' que se sita, precisamente, en el plano de la responsabilidad. No negamos, por supuesto, que puedan existir excluyentes como el error o la coaccin en relacin a la ejecucin de una orden ilcita, sino que pretendemos explicar aquellos casos en los que ni una ni otra se producen y que sin embargo no habiendo una causa de justificacin ni de inculpabilidad, hay un acto delictivo sin responsabilidad penal para su ejecutor.
CUSTODIA
I. Proviene del latn custos que significa guarda o guardin y sta a su vez deriva del curtos, forma del verbo curare que quiere decir cuidar. Es por lo tanto la accin y el efecto de custodiar o sea guardar con cuidado alguna cosa. II. En derecho romano tuvo dos acepciones: en derecho penal y en derecho civil. En este ltimo signific una clase especial de diligencia que deba aplicar el deudor de cuidar la cosa debida como un bonus pater familias. En general esa clase especial de diligencia deba emplearse en todo caso en el cuidado de una cosa ajena a fin de conservarla y vigilar de tal manera que no pudiera perderse, o ser robada o usucapida por terceros. La obligacin de custodia ha surgido desde el derecho romano de las ms variadas relaciones jurdicas y especialmente de
cualquiera de los contratos por los cuales se entraba a la tenencia de alguna cosa ajena, pues por el principio de custodiam praestare, el deudor responda por las perdidas o detrimentos de la cosa ocurridos por su dolo o culpa. Especialmente, la custodia ha sido el objeto y la esencia del contrato de depsito. En derecho romano, en un principio deba haber convenio expreso para que existiera la obligacin de cuidado con la clase especial de diligencia antes mencionada; posteriormente, se consider que deba establecerse la obligacin aun sin el convenio expreso de los interesados, exceptundose los casos de fuerza mayor. La obligacin de custodia variaba en el contrato de depsito segn fuera voluntario o necesario, considerndose mas rigurosa en el segundo caso puesto que el depositante no poda elegir al depositario. III. En los cdigos civiles actuales la custodia se considera como la primera de las obligaciones del deudor tanto en los contratos como en los derechos reales por los cuales hay tenencia de cosa ajena, como en los casos de depsito, comodato, usufructo, prenda, etc. La doctrina espaola incluye a los ''contratos de custodia'' como una clase especial dentro de la clasificacin general de los contratos, en la cual anota el depsito comn, los depsitos especiales y el depsito de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones (aa. 1783 y 1784 del CC espaol). En derecho mexicano es poco empleado el vocablo custodia, ya que excepcionalmente lo encontramos en algunas disposiciones legales como las siguientes: a. 423 del CC, que se refiere a la facultad de correccin que se concede a quienes ejercen la patria potestad o tienen hijos bajo su custodia; a. 549 del CPC, que establece que en el caso de secuestro sobre bienes muebles que no sean dinero, alhajas, ni crditos, el depositario tendr el carcter de custodio de los objetos puestos a su cuidado; a. 2136 del CC, para el Estado de Tlaxcala que se refiere al contrato de depsito, y determina que el depositario contrae la obligacin de custodiar el bien y el a. siguiente o sea el 2137 que siguiendo las ideas del derecho romano establece que ''el depositario se obliga a guardar el bien y conservarlo con la diligencia de un buen padre de familia si el depsito es oneroso y si es gratuito con el cuidado y diligencia que emplee en sus propios bienes''. En otras disposiciones legales en que efectivamente hay custodia, pues el sentido es precisamente la guarda de una persona o cosa con toda diligencia y cuidado, se emplean frases como: ''poner a los hijos al cuidado de'' (a. 282, fr. VI, CC); ''los hijos quedarn en poder de'' (a. 283 CC); ''a quien sean confiados los hijos'' (a. 273, fr. I, CC); ''guarda de la persona y bienes'' (a. 499 CC).
IV. En derecho penal custodia es la persona o escolta que vigila a un preso a fin de que no escape, e igualmente la accin y efecto de custodiar a un preso.
DACIN
I. (Del latn datio-onis, a su vez de dare, que significa dar.) Tcnicamente la palabra dacin quiere decir accin y efecto de dar; popularmente equivale a donacin. II. Las obligaciones pueden tener como objeto un dar, un hacer o un no hacer. Las obligaciones de dar estn reguladas en los aa. 2011 a 2026 del CC y las de hacer o no hacer en las disposiciones de los aa. 2027 y 2028, del mismo ordenamiento. De conformidad con el a. 2011 del CC la obligacin de dar puede consistir en la transmisin de dominio de cosa cierta, en la enajenacin temporal de uso o goce de cosa cierta o, en la restitucin de cosa ajena o pago de cosa debida. En el sentido profundo del trmino, la dacin es una tradicin y entrega real y efectiva de una cosa; es un doy para que des o un doy para que hagas y, por consecuencia, podra ser un contrato innominado.
DECRETO
I. (Del verbo latino decernere, decrevi, decretum, acuerdo o resolucin). Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola: ''resolucin, decisin o determinacin del jefe del Estado, de su gobierno o de un tribunal o juez sobre cualquier materia o negocio. Aplcase hoy ms especialmente a las de carcter poltico o gubernativo''. Decreto es toda resolucin o disposicin de un rgano del Estado, sobre un asunto o negocio de su competencia que crea situaciones jurdicas concretas que se refieren a un caso particular relativo a determinado tiempo, lugar, instituciones o individuos y que requiere de cierta formalidad (publicidad), a efecto de que sea conocida por las personas a las que va dirigido. II. Histricamente tanto en el derecho romano como en el derecho cannico aparece la designacin de decreto en algunas instituciones. Una de las cuatro clases de constituciones imperiales, fuente primaria del derecho romano, recibe la denominacin de decreta, que eran las resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales de las que conoca el emperador tanto en la instancia como en apelacin. Creacin jurisprudencial del derecho, a travs de la cual se correga o
reformaba al derecho vigente. Toda disposicin solemne del Papa con alcance general para toda la Iglesia, o particular para ciertas rdenes o asociaciones religiosas se llama decreto. La recopilacin realizada por un monje benedictino en 1140, de las decretales pontificias, de las decisiones de los concilios y de las leyes de los emperadores relacionadas con la Iglesia, y que constituye una de las fuentes del derecho cannico se le conoce como Decreto de Graciano que integra la primera parte del Corpus Iuris Canonici. III. Los aa. 70, 71 y 72 de la C versan sobre la iniciativa y formacin de las leyes o decretos. El a. 70 establece que toda resolucin del Congreso tendr carcter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarn al Ejecutivo firmadas por los presidentes de ambas cmaras y por un secretario de cada una de ellas, y se promulgarn en esta forma: ''El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (Texto de la ley o decreto)''. Este precepto fue tomado del a. 43 de la C de 1836, que al igual de la C de 1857, omiti las definiciones de ley y decreto, en cambio en la C de 1836 se halla, a juicio de Rabasa, la definicin ms perfecta que se pueda encontrar en el derecho positivo y que dice al respecto: ''Toda resolucin del Congreso General tendr carcter de ley o decreto. El primer nombre corresponde a las que versan sobre materias de inters comn dentro de la rbita de atribuciones del Poder Legislativo. El segundo corresponde a las que dentro de la misma rbita, sean slo relativas a determinados tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos o personas.''. El producto o efecto del proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan normas de observan da general, abstracta e impersonal, permanente, es la ley. La doctrina distingue entre la ley que considera como una disposicin de carcter general, y el decreto que concepta como un acto particular. Pero el derecho positivo mexicano indistintamente llama decretos a las leyes, a los actos del Congreso que no son leyes, por ejemplo: los que conceden permiso a un ciudadano mexicano para aceptar y usar ttulos o condecoraciones extranjeras, a los actos del Ejecutivo que constituyen reglamentos, a los que crean situaciones jurdicas concretas. IV. El a. 165 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos seala la formula prescrita para la expedicin de las leyes o decretos: el texto debe estar autorizado por las firmas de los presidentes de ambas cmaras, y un secretario de cada una de ellas, firma primero el presidente de la cmara de origen, bajo la formula: ''El H. Congreso de la Unin se ha servido dirigirme el siguiente decreto'', como una o certificacin de que se ha seguido fielmente el procedimiento legislativo, ya que existe la hiptesis
de que el decreto sea vetado por no haber satisfecho todos los requisitos procedimentales. A continuacin, de acuerdo al a. 168 del mismo Reglamento. ''El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: (Texto de la ley o decreto)''. Al final se hace la declaracin de promulgacin expresada en los trminos: ''En cumplimiento de lo dispuesto en la fraccin I del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y para su debida publicacin y observancia, expido el siguiente decreto...'' y por ltimo contiene el refrendo ministerial sin cuyo requisito no sern obedecidos (a. 92 C). V. El principio de la divisin de poderes atribuye a rganos distintos la funcin legislativa, y ejecutiva. La ley tiene su origen, dentro de este sistema de colaboracin de poderes, en el Poder Legislativo, sin embargo existen casos de excepcin que la C contiene como los sealados por el a. 49, que previene cuando se delegan en favor del Ejecutivo Federal facultades extraordinarias para legislar, conforme a lo dispuesto en los aa. 29 y 131 segundo pfo.; tambin se da el caso del a. 73 fr. XVI de la misma ley fundamental que autoriza al Consejo de Salubridad General, que depende directamente del presidente de la Repblica, a expedir disposiciones generales para preservar la salud pblica. En los casos anteriores la ley tiene su origen en el Poder Ejecutivo, surgiendo lo que se conoce en la doctrina como decreto-ley y decreto-delegado: i. Decreto-ley. La C atribuye al Ejecutivo, facultades para legislar sin necesidad de una delegacin de facultades del Poder Legislativo, la atribucin es directa de la C. El presidente de la Repblica da cuenta al Congreso del ejercicio de esta facultad (a. 73, fr. XVI). ii. Decreto-delegado. El Congreso de la Unin delega al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar en los casos de excepcin que la propia C determina (a. 49 C). De conformidad con el a. 29 constitucional, el Congreso conceder las autorizaciones necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situacin, al suspenderse las garantas individuales. El a. 131 pfo. segundo, establece que el Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para legislar en materia arancelaria. Existen otros tipos de decretos entre los que podemos mencionar: Decreto-administrativo. Expresin jurdica de la voluntad del rgano ejecutivo, que dicta resoluciones en el ejercicio de sus funciones, sobre una especie particular de los negocios pblicos. La base constitucional para este tipo de decretos la encontramos en el a. 89 fr. I de la C que habla de las facultades del Ejecutivo para proveer en la esfera administrativa la exacta observancia de las leyes. Decreto judicial. En sentido amplio cualquier resolucin que
pronuncian los jueces, en casos especiales tambin se denomina as el auto o sentencia interlocutoria. La fr. I del a. 79 del CPC dispone que los decretos judiciales son simples de terminaciones de trmite que se dictan dentro del proceso. Los aa. 89 y 90 del mismo ordenamiento, as como el a. 220 del CFPC sealan que las resoluciones judiciales son decretos, autos o sentencias y los primeros se refieren a simples determinaciones de trmite.
DECRETO LEY
I. En principio, podemos entender al decreto-ley como la disposicin de carcter legislativo emitida en va de excepcin por el titular del Poder Ejecutivo o por quien lo detenta. Evidentemente el decreto-ley accede al derecho pblico cuando aparece el Estado constitucional sostenedor de la teora de la divisin de poderes, actualmente denominada divisin de funciones, en el Estado absolutista con las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional reunidas en la mano regia no tena sentido esta figura legislativa producto de la delegacin, usurpacin o asuncin de facultades legislativas, en regmenes con divisin de poderes. El decreto-ley ''constituye un decreto normativo que tiene el mismo vigor que la ley formal... el decreto-ley cabra definirlo como toda regulacin por va de decreto de materias que, dada su naturaleza, estn dentro del mbito de la ley formal'' (Nueva Enciclopedia Jurdica, t. VI). ''En general el decreto-ley es la decisin de carcter legislativo que dicta el poder ejecutivo fundado en el estado de necesidad, en circunstancias excepcionales ante el receso o caducidad del poder legislativo. En suma estn comprendidos en esta categora, todos aquellos decretos que estatuyen sobre materias que por su propia naturaleza son de ndole legislativa'' (Enciclopedia Jurdica Omeba, t. V). II. Antecedentes histricos. En Mxico, aunque sin emplear literalmente la locucin, se permite el decreto-ley en la C, cuyo a. 49 originalmente dispona: ''El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias del Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispuesto por el artculo 29''. El 10 de diciembre de 1937 el presidente Crdenas envi a la Cmara de Senadores una iniciativa, que a la postre fue aprobada (DO 12-VIII-38), para adicionar el referido a. constitucional agregando al segundo pfo., el siguiente texto: ''En ningn otro caso se otorgarn al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar.'' En apoyo a su iniciativa, el general presidente adujo: ''... Ha sido prctica inveterada que el
Presidente de la Repblica solicite del H. Congreso la concesin de facultades extraordinarias para legislar sobre determinadas materias o ramos, facilitndose as la expedicin de leyes que se han estimado inaplazables para regular nuevas situaciones y para que la colectividad del Estado pudiera desenvolverse en concordancia con las necesidades del pas. La Administracin que presido estima, que la continuacin indefinida de esa prctica, produce el lamentable resultado de menoscabar las actividades del Poder Legislativo, contrariando en forma que pudiera ser grave el sistema de gobierno representativo y popular establecido por la Constitucin, puesto que rene, aunque transitoria e incompletamente las facultades de dos poderes en un solo individuo, lo cual, independientemente de crear una situacin jurdica irregular dentro del Estado Mexicano, en el que la divisin en el ejercicio del poder es una de sus normas fundamentales, en el terreno de la realidad va sumando facultades al Ejecutivo con el inminente peligro de convertir en dictadura personal nuestro sistema republicano, democrtico y federal. Cree el Ejecutivo de mi cargo que solamente en los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, mencionados en el artculo 29 Constitucional, se justifica debidamente la concesin de facultades extraordinarias...''. La trascendencia de esta reforma encaminada a evitar la proliferacin del decreto-ley y a reducir las posibilidades de que el Ejecutivo legisle, a los casos de grave peligro previstos por el a. 29 constitucional, evidencia la honradez y la conviccin democrtica y republicana de Lzaro Crdenas, quien como dijera el senador Guerrero en la sesin extraordinaria de la Cmara de Senadores celebrada el 14 de diciembre de 1937, ''desde la cumbre del poder y gozando del cario de los mexicanos rechaza los ttulos de jefe mximo y de hombre fuerte de Mxico, encubridores de tiranas, para trocarlos por el ms honroso el ms sencillo de ciudadano al servicio honrado de su pas''. El 9 de noviembre de 1950, el presidente Ruiz Cortines envi al Congreso una iniciativa para reformar el a. 131 constitucional y por consecuencia, tambin el 49, cuyos textos se reformaron y siguen vigentes en los trminos siguientes: a. 49. ''El Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias, al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar''; a. 131. ''...El Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin, expedidas por el propio Congreso y para crear
otras; as como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el trnsito de productos, artculos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economa del pas, la estabilidad de la produccin nacional, o de realizar cualquier otro propsito, en beneficio del pas. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada ao, someter a su aprobacin el uso que hubiese hecho de la facultad concedida''. (DO 28-III-51). III. Explicacin del concepto. El decreto-ley como hemos visto puede producirse en el Estado de facto y en el Estado de derecho; a raz de un golpe de Estado quien detenta el Poder Ejecutivo dicta decretos-ley en clara usurpacin de la funcin legislativa; a raz de una revolucin, es frecuente que quien la acaudilla asuma la funcin legislativa y dicte decretos-ley. El Estado de hecho, requiere pues del decreto-ley para su organizacin provisional, con miras a convertirse, por lo menos formalmente en Estado de derecho, en el cual el decreto-ley es un procedimiento excepcional de legislacin delegada atribuido al Ejecutivo para determinadas situaciones. ''Presionados por la necesidad, las cmaras todopoderosas abandonan provisionalmente en manos del gobierno una parte de su poder legislativo: mediante una 'ley de plenos poderes' le autorizan durante cierto periodo y en un mbito limitado, a hacer reglamentos con fuerza de ley, es decir que pueden modificar las leyes en vigor, tales 'decretos-ley' se sometern luego a la ratificacin del parlamento en un determinado plazo de tiempo. As se llega a una confusin de poderes parcial y temporal que deforma el rgimen parlamentario en otro sentido, es decir, dando al Ejecutivo una preponderancia de hecho, pero sin asegurarle la duracin''. La Constitucin espaola de 1978 hace pleno y expreso reconocimiento de la figura del decreto-ley en sus aa. 85 y 86, el ltimo de los cuales literalmente ordena: ''I. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-ley y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos ley debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de la totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn transitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia''.
En Italia consideran al decreto-ley comprensivo de todas las disposiciones normativas expedidas por el Poder Ejecutivo, cuya eficacia es idntica a la de la ley formal; el a. 76 de la Constitucin italiana, permite la delegacin legislativa en favor del Ejecutivo, bajo la base de una precisa ''determinacin de los principios y criterios directivos y slo para tiempo limitado y para objetos definidos''. La delegacin de la funcin legislativa en favor del Ejecutivo conforme al a. 76 de la Constitucin italiana tiene ''... Los siguientes lmites que conciernen, respectivamente: 1) a la materia delegada, que, por lo regular, debe ser sustancialmente legislativa (admitindose la delegacin de leyes medidas slo en situaciones particulares de inters general, susceptibles de valoracin puramente poltica que implican un juicio que, por razones especialmente tcnicas, no puede formularse directamente por el parlamento); 2) al destinatario de la delegacin, que debe ser el Gobierno (entendido, sobre la base de los artculos 92 a 96 de la Constitucin, como conjunto de ministros, reunidos en Consejo de ministros, y, en consecuencia, no alguno de ellos considerado aisladamente u otros rganos o entes); 3 a la forma de la ley delegada, que (segn el artculo 87, V, de la Constitucin) debe ser la propia del decreto presidencial (asemejndose el valor de la intervencin del jefe del Estado al implicado por la promulgacin de las leyes, y exigiendo, adems, el complejo procedimiento que caracteriza los decretos en cuestin: deliberacin del Consejo de ministro publicacin anloga a la de las leyes, etc.); 4) al contenido de la ley de delegacin, que debe contemplar 'objetos definidos' (excluyendo, por esto, cualquier 'delegacin de plenos poderes', excepto en el caso ya recordado de la 'liberacin del estado de guerra confiriendo al Gobierno poderes necesarios, segn el artculo 78 de la Constitucin: nmero 144), y, adems, debe determinar 'los principios y criterios directivos' que el Gobierno est obligado a seguir en la elaboracin de las mismas normas; 5) al tiempo que durar la delegacin, que debe ser, necesariamente, limitado'. Mediante las cinco clases de lmites indicadas la Constitucin ha acogido tal instituto, eliminando las dudas sobre su constitucionalidad, que frecuentemente se presentaron estando vigente el ordenamiento estatutario, pero, al mismo tiempo, ha excluido la posibilidad de su empleo con excesiva amplitud, como sucedi, en cambio, durante el periodo fascista, por la excesiva formulacin genrica del nmero 1 del artculo 3 de la ley de 31 de enero de 1926, nmero 100''. En Mxico la SCJ ha resuelto que ''la delegacin de facultades legislativas en favor del Ejecutivo, es una excepcin al principio de divisin de poderes, y por su carcter excepcional, esta delegacin produce la consecuencia de que, tanto la legislatura al otorgarla, como el Ejecutivo al usar de ella, lo hagan con la justa medida y con la conveniente precisin para no sobrepasar al margen de la excepcin; ( ... ) Si bien es
cierto que la facultad de expedir leyes corresponde al Poder Legislativo, tambin lo es que, cuando por circunstancias graves o especiales, no hace uso de esa facultad, o de otras que le confiere la Constitucin, puede concedrselas al Ejecutivo para la marcha regular y el buen funcionamiento de la administracin pblica, sin que se repute anticonstitucional el uso de dichas facultades por parte de aquel, porque ello no significa ni la reunin de dos poderes en uno, pues no pasan al ltimo todas las atribuciones correspondientes al primero, ni tampoco una delegacin del poder legislativo en el ejecutivo, sino ms bien una cooperacin o auxilio de un poder a otro''. (Amparo en revisin 2065/64. Manuel Hernndez Rosas y Coags. 4 de abril de 1967. Unanimidad de 20 votos. Ponente: Mariano Ramrez Vzquez. SJF, sexta poca, vol. CXVIII, primera parte, abril de 1967, pleno). Las constituciones de algunos estados de la Repblica admiten la posibilidad del decreto-ley, segn se aprecia en los respectivos artculos constitucionales que a continuacin se transcriben: Colima: a. 20. ''El Poder Supremo del Estado se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o corporacin ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias concedidas al gobernador conforme a lo dispuesto en el artculo 33 fraccin XXI de esta Constitucin''. Chiapas: a. 15. ''Los Poderes Pblicos del Estado constituyen el Gobierno del mismo y son: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias que se concedan al Ejecutivo, conforme a lo dispuesto en la fraccin XXIV del artculo 34''. Mxico: a. 36. ''Nunca podrn reunirse dos ni los tres Poderes del Estado en una persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, salvo el caso previsto en la fraccin XXXVIII del artculo 70 de esta Constitucin''. Puebla: a. 21. ''El Poder Pblico del Estado se divide para su ejercicio en: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de estos Poderes se organizara en la forma que ms adelante se establece, y nunca podr confiarse el ejercicio simultneo de las facultades de dos o ms de ellos a una sola persona o corporacin, salvo el caso de fuerza mayor, a juicio del Congreso del Estado''. Quertaro: a. 29. ''Nunca podrn reunirse dos o ms poderes en una persona o grupo de personas, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, salvo el caso de la fraccin XXIII del artculo 63''. San Luis Potos: a. 14. ''El Estado de San Luis Potos, es parte integrante de la Federacin Mexicana; adopta, para su rgimen
interior, la forma de gobierno republicano, representativo y popular, y se ejerce por medio de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que puedan reunirse dos o ms de stos en una sola corporacin o persona, excepto el caso de facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo en los trminos que establece la presente Constitucin''. Sonora: a. 27. ''No podrn reunirse dos o ms Poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo, excepto en el caso previsto por la fraccin XXXIII del artculo 64 de esta Constitucin''. Tabasco: a. 11. ''El Poder Pblico se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms Poderes en un solo individuo o corporacin, ni depositarse el Legislativo en una sola persona, salvo lo prevenido en la fraccin XVIII del artculo 36 de ata Constitucin''. Veracruz: a. 37. ''No pueden reunirse dos o ms de esos poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo. La observancia de este precepto podr suspenderse en las casos de la fraccin XXII del artculo 68''. Zacatecas: a. 25. ''El Supremo Poder del Estado se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms Poderes en una sola persona o corporacin salvo el caso de facultades extraordinarias concedidas al Ejecutivo, en los trminos que establece esta Constitucin''. Segn hemos visto en los textos constitucionales transcritos, en Mxico est prevista la existencia y vigencia del decreto-ley, aun cuando no se le designe literalmente con esa denominacin, pero coincidente en trminos generales con lo que la doctrina considera como tal, no obstante que no se exija el requisito de la ratificacin o convalidacin congregasional o parlamentaria que establecen las constituciones de otros pases.
DELINCUENTE
I. En principio podemos decir que delincuente es aquella persona que ha cometido un delito. Aparentemente esta nocin es demasiado genrica. Sin embargo en dos de sus componentes -persona y delito- encontramos el marco de referencia para derivar la esencia delictiva en el ser humano, es decir, la compleja relacin entre individuo, sociedad, cultura y orden jurdico. II. La literatura criminolgica maneja conceptos afines al de delincuente. No existe hasta el momento comn acuerdo en cuanto a la denominacin del transgresor al ordenamiento jurdico penal, manteniendo cada escuela y corriente criminolgicas sus criterios respectivos, resultado estos ltimos de marcos filosficos, jurdicos y metodolgicos particulares.
Es as como se habla de criminales, transgresores, antisociales, desviados, atpicos sociales, malhechores, etc. Cabe sealar en este punto el esfuerzo reciente de la criminologa por unificar conceptos, prefirindose en este caso la acepcin criminal, misma que engloba la nocin de antisocial dentro de la cual, y como especie, tendramos en la mayora de los casos, al delincuente. III. Antecedentes. Las Escuelas Clsica y Positiva de Derecho Penal consideraron al delincuente en el caso de la primera, como un hombre normal, ms o menos igual a todos los seres humanos que por su libre y espontnea voluntad se propuso y realiz un acto previsto por la ley penal como delito. La Escuela Positiva, por el contrario, mantuvo un criterio determinista de la conducta delictiva, siendo delincuente aquella persona que observa un acto delictivo como resultado de una patologa individual. Fueron numerosos los estudios antropolgicos, fisiolgicos, psicolgicos y sociales de la Escuela Positivista para explicar, con poco xito, la pretendida relacin enfermedad-delito. Periodo 1900 a 1940. Corresponde a los primeros cuarenta aos del presente siglo la elaboracin de los primeros cuerpos tericos en criminologa, dentro de los cuales encontramos importantes observaciones, pudiendo resumirlas en tres grandes rubros: teoras de la indiferenciacin; teoras de la diferenciacin cualitativa, y teoras de la diferenciacin cuantitativa. Periodo 1940 a 1980. Nace en este lapso la criminologa interdisciplinar haciendo notar que la esencia de lo delictivo en el ser humano no habr de buscarse en diferencias bien cualitativas o bien cuantitativas, entre delincuentes y no delincuentes sino en la bsqueda de los procesos que llevan a un individuo en un momento y lugar determinados a cometer un delito. IV. La esencia delictiva en el hombre se obtiene del anlisis de los procesos que llevan a grupos sociales a observar, en un momento dado, conductas delictivas por un lado; y, por el otro, el estudio de los procesos bio-psico-sociales que conducen a ciertos individuos a transgredir la ley penal. Es as como los esquemas enfermedad-delito, o bien antisocialidad-delito son equvocos, ya que el primero pretende forzar una relacin entre patologa individual o social y delito y en todo delito encontrar la esencia de lo antisocial. Lo delictivo pues, no hace referencia en modo esencial a la patologa individual o social; como tampoco es lo antisocial su rasgo definitorio. Como hemos dicho, la esencia de lo delictivo es un complejo fenmeno biopsico-social que supone procesos individuales y colectivos, mismos que habrn de estudiarse desde un enfoque interdisciplinario sin perder de vista la ntima relacin entre la
personalidad del delincuente, los procesos de creacin de la ley penal violada, as como los procesos de reaccin social formal e informal y que se derivan de la deteccin de la referida transgresin y que tienden a culminar en el xito del etiquetamiento del transgresor como delincuente.. Es as como, y sin pretender definicin alguna, delincuente vendra a ser aquel individuo, sano o enfermo, que ha llegado a violar el ordenamiento jurdico penal previamente existente como resultado de un proceso bio-psico-social que slo es entendible en un contexto integral, y que por reaccin social del Estado se ha logrado tener xito en su etiquetamiento como delincuente, y que no necesariamente dicha conducta reviste caractersticas de antisocial, ni todo hecho antisocial es por fuerza delictivo
DELITO
I. En derecho penal, accin u omisin ilcita y culpable expresamente descrita por la ley bajo la amenaza de una pena o sancin criminal. II. Este concepto del delito como ente jurdico, derivado de los extremos exigidos por la ley para tener una accin u omisin por criminalmente punible, difiere por supuesto, del concepto de delito que puedan eventualmente utilizar las ciencias de la conducta o la sociologa. As, es distinto, p.e., del implicado al hablarse de lucha contra el delito, en que se alude manifiestamente al fenmeno social de la delincuencia o criminalidad. Nada tiene que ver tampoco este concepto jurdico con el de delito natural, elaborado por los positivistas (Garofalo) en un intento de fijar el contenido material del delito en todas las sociedades y en todos los tiempos. Los juristas han seguido tratando, sin embargo, de precisar las caractersticas sustanciales que una determinada legislacin ha tenido en cuenta para incluir una accin u omisin en el elenco de los hechos punibles, esfuerzo que difcilmente puede arrojar resultados claros, debido a que esa seleccin proviene de un juicio valorativo basado, ora en la naturaleza y entidad del bien jurdico protegido, ora en el carcter irreparable de la lesin inferida a l, ora en las caractersticas especialmente odiosas de la forma de conducta incriminada, y, las ms veces en la concurrencia de ms de uno de los factores sealados o de todos ellos.
III. De la definicin formal ofrecida surgen tanto el ncleo de la infraccin como sus caracteres: a) El mero pensamiento no es susceptible de castigo
(cogitationis poenam nemo patitur). Para que haya delito es, pues, necesario, en primer trmino, que la voluntad humana se manifieste externamente en una accin o en la omisin de una accin. Es frecuente abrazar la accin y la omisin bajo el comn concepto de conducta, base y centro del delito, sin la cual ste es inconcebible. Aunque esa conducta no puede, en s misma, ser escindida, aparece en cuanto conducta delictiva, es decir, en cuanto delito, dotada de ciertos caracteres que, para los efectos del anlisis, se estudian por separado. Estos caracteres son la tipicidad, la ilicitud o antijuridicidad y la culpabilidad. Antes de hacer referencia a cada uno de ellos, empero, importa tener presente que falta la conducta en la hiptesis de fuerza irresistible y en aquellas en que el acto no es voluntario o se ha ejecutado en estado de supresin de la conciencia por diversas causas. b) La accin u omisin deben ser tpicas, ello es, conformarse a una descripcin de la conducta delictiva hecha previamente por la ley (tipicidad). Esta descripcin es el tipo, medio de que el derecho se vale, en la parte especial de los cdigos penales o en leyes penales independientes, para individualizar las conductas punibles. Los tipos son predominantemente descriptivos, y comprenden en sus descripciones contenidos tanto objetivos como subjetivos. La tipicidad de la accin u omisin no se da cuando en el hecho acaecido falta alguno de los elementos objetivos del tipo o todos ellos, cuando por error de tipo desaparece el dolo sin dejar un remanente culposo y cuando esta ausente alguno de los dems elementos subjetivos requeridos por el tipo, en su caso. c) Las acciones u omisiones tpicas deben, en seguida, para constituir delito, ser antijurdicas esto es, hallarse en contradiccin con el derecho. Tal ocurre cuando no existen en el ordenamiento jurdico, tomando en conjunto, preceptos que autoricen o permitan la conducta de que se trata, autorizaciones o permisos que reciben el nombre de causas de justificacin. Entre stas cuntanse la defensa legtima, el estado de necesidad justificante, el cumplimiento de un deber, y el ejercicio legtimo de un derecho. d) Las acciones y omisiones tpicas y antijurdicas deben, finalmente, para constituir delito, ser culpable, es decir, deben poder reprocharse personalmente a quien las ha efectuado. Para que ese reproche tenga lugar debe el sujeto a quien se dirige ser imputable, haberse hallado en la posibilidad de comprender el carcter ilcito de su acto y haber obrado en circunstancias que hayan hecho exigible una conducta conforme a derecho. La culpabilidad se excluye, por tanto, por inimputabilidad del sujeto o por haber obrado ste en virtud de error de prohibicin, o en condiciones de no poder exigrsele otra conducta adecuada a derecho. De lo dicho aparece, pues, que la culpabilidad presupone la antijuridicidad del hecho y que sta, a su vez, implica la
tipicidad del mismo. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son, as, caracteres ineludibles de todo delito. IV. El delito doloso puede ser tentado o consumado. Legalmente se dice que hay tentativa en el comienzo de ejecucin de un delito que no llega, sin embargo, a consumarse por causas ajenas a la voluntad del agente. El delito se entiende formalmente consumado en el momento en que concurren todos los elementos que integran su descripcin legal. Salvo el caso en que el tipo o figura de delito implique la necesaria concurrencia de ms de un agente, como, p.e., en el delito de adulterio, el delito doloso puede cometerse por una persona, o, en general, por varias personas eventualmente. En este concurso no necesario sino eventual de varios sujetos, alguno o algunos de ellos pueden tener intervencin directiva o ejecutoria y otros las de instigacin o auxilio. Aparte la concurrencia o concurso de varias personas en un delito puede darse el concurso de varios delitos cometidos por un mismo sujeto. Este concurso puede ser real o material; o bien, concurso ideal. El primero, que el CP llama acumulacin, se produce cuando se juzga al sujeto por varias acciones delictivas independientes, y el segundo, cuando un solo acto viola simultneamente varias disposiciones penales. V. Los delitos se agrupan en la parte especial de los cdigos penales de acuerdo al bien jurdico que ofenden, ato es, al correspondiente inters de la vida colectiva protegido por la ley penal. El libro II del CP procede de ese modo, pero aunque los bienes jurdicos de naturaleza social quedan all antepuestos a los de alcance individual, ello no significa ninguna jerarqua preordenada de valores ni expresa en forma necesaria una poltica criminal determinada. Ese orden comprende los delitos contra la seguridad de la nacin (tt. 1o.), el derecho internacional (tt. 2o.), la humanidad (tt. 3o.), la seguridad pblica (tt. 4o.), las vas de comunicacin y correspondencia (tt. 5o.), la autoridad (tt. 6o.), la salud (tt. 7o.), la moral pblica y las buenas costumbres (tt. 8o.), los delitos de revelacin de secretos (tt. 9o.), los de los funcionarios pblicos (tt. 10o.), los delitos contra la administracin de justicia (tt. 11o.), los cometidos en el mbito de la responsabilidad profesional (tt. 12o.), los delitos de falsedad (tt. 13o.), los delitos contra la economa pblica (tt. 14o.), los delitos sexuales (tt. 15o.), los delitos contra el estado civil (tt. 16o.), los delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones (tt. 17o.), los delitos contra la paz y seguridad de las personas (tt. 18o.), los delitos contra la vida y la integridad corporal (tt. 19o.), los delitos contra el honor (tt. 20o.), los que importan privacin ilegal de la libertad y de otras garantas (tt. 21o.), los delitos contra el patrimonio (tt. 22o.), y el delito de encubrimiento (tt. 23o.).
VI. Tras esta clasificacin de las infracciones de acuerdo al bien jurdico contra el cual se dirigen, mencionaremos las ms importantes clasificaciones de los tipos, hechas de acuerdo a diferentes puntos de vista. Aparte la distincin entre delitos de accin y de omisin y entre tipos dolosos y tipos culposos, cabe diferenciar los delitos de dao o lesin de los delitos de peligro, segn que el hecho delictuoso importe, en seguida, una efectiva lesin del bien jurdico (homicidio, lesiones, violacin, etc.) o su mera exposicin a peligro (asociaciones delictuosas, armas prohibidas, y otros). Esta clasificacin no debe confundirse con la que distingue, luego, entre delitos de resultado, en que el tipo respectivo lo requiere para conformar el hecho delictuoso, y delitos de mera conducta (mal llamados formales), en que ese resultado no es necesario en la configuracin del tipo. Se habla, desde otro punto de vista, de delitos bsicos y de delitos calificados o privilegiados. En los primeros el tipo establece el concepto fundamental de la conducta que se sanciona, del cual los calificados acuan una modalidad ms grave y los privilegiados una ms leve. Habida cuenta, todava, de la forma de consumacin, se hace diferencia entre delitos instantneos, que se consuman en un solo momento, como el de la muerte en el homicidio, y delitos permanentes, que el CP llama continuos en su a. 19, caracterizndolos como aquellos ''en que se prolonga sin interrupcin, por ms o menos tiempo, la accin o la omisin que los constituyen''. Esta distincin es de importancia para apreciar la actualidad de la agresin en la defensa legtima, para dar comienzo al cmputo del plazo en la prescripcin y para ciertos fines procesales. El delito permanente (o continuo) no debe confundirse con el continuado, ''en que una serie de conductas configuran una consumacin'' (Zaffaroni). Finalmente cabe mencionar aqu la distincin entre delitos comunes, cuyo sujeto activo posible es todo el mundo, y delitos especiales o propios, en que esa posibilidad esta reservada slo a un crculo determinado de personas, como es el caso de la traicin a la patria, que slo puede cometerla el mexicano. Tambin es esta distincin jurdicamente significativa en diversos respectos, sobre todo en materia de participacin. En cuanto a la clasificacin de alcance procesal entre delitos flagrantes y no flagrantes, vase flagrancia.
DEMOCRACIA
I. (Del griego demos, pueblo, y kratos, fuerza, poder, autoridad.) Doctrina poltica segn la cual la soberana pertenece al conjunto de los ciudadanos -principio que enuncia
la frase clebre: el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo-; rgimen poltico caracterizado por la participacin de los ciudadanos en la organizacin del poder pblico y en su ejercicio. II. En acepcin moderna y generalizada, democracia es el sistema en que el pueblo en su conjunto ejerce la soberana y, en nombre de la misma, elige a sus gobernantes. Pero, es bastante difcil determinar el contenido de la democracia; en efecto, la palabra se presta a muchas interpretaciones, y se ha vuelto un trmino de prestigio: todo rgimen se autocalifica como democracia (Carpizo, ''La, clasificacin''). Dicho de otro modo, al parecer la democracia no tiene enemigos, sino que suscita adeptos fervorosos en todo el planeta; as es como, hoy en da, tenemos la democracia liberal u occidental y sus matices, la socialista de la Europa del Este y sus variantes, la popular de Asia, la folklrica africana, bastante sui generis, y la inevitable ''democracia militar'' que surge, arraiga y prospera en muchos puntos del globo. Si en la terminologa de fines del siglo XX, la democracia se ve afligida por innumerables adjetivos, es que, como las monedas, padece de inflacin y est en peligro de perder su valor, pues no todos sus especmenes son de buena ley: la hay cristiana, tribal, industrial, marxista, poltica, social, conservadora, econmica, autoritaria, sindical, etc. Para intentar poner un poco de orden en esta confusin, diremos que un rgimen democrtico de tipo occidental es aquel que realmente asegura a la persona sus garantas individuales, le proporciona un mnimo de seguridad econmica, y no concentra el poder en una persona o en un grupo (Carpizo, ''La clasificacin''), sino que consagra el principio de la eleccin popular, de la separacin de las funciones legislativas, ejecutiva y judicial, as como el del pluralismo ideolgico. De ah que el rgimen democrtico es incompatible con las formas de gobierno aristocrtico y autocrtico. Por ltimo, no debe confundirse democracia con repblica: la repblica es la forma, la democracia es el fondo. III. Histricamente, la democracia naci en las ciudades griegas y revisti la forma de democracia directa. 1. La experiencia poltica griega se analiza como un hecho esencial en la historia del pensamiento poltico, si bien la democracia ateniense (508-330 a.C.) ha sufrido varias crisis y adoptado formas diversas. Pericles (495-429 a.C.) estimaba que el nico fin de la polis era el de asegurar al ciudadano la libertad, la justicia y el completo desarrollo de su personalidad. La soberana perteneca a los ciudadanos en su conjunto; demos era el primero, el principal, pero tena que respetar la ley (nomos): sta era la que aseguraba la democracia y haca libres e iguales a los politai (ciudadanos).
Era democrtica la polis en que la ley era la misma para todos (isonomia), en que el ciudadano intervena en los debates pblicos (isegoria) en la Ecclesia y participaba en la direccin de la ciudad (isocratia) en la Boule. Pero, importa subrayar que el rgimen democrtico de la Atenas de Pericles no concerna sino a una pequea fraccin de la poblacin, de la polis; en efecto, era considerable la desproporcin entre los politai y los dems habitantes, metecos y esclavos: Atenas reuna a unos 400 000 vecinos, y de los 40 000 politai que contaba, tan slo una dcima parte participaba efectivamente en los trabajos de la Ecclesia -por razones prcticas obvias, pues resulta fantstica la imagen de una asamblea de 40 000 miembros. 2. En Roma, la Repblica (509-27 a.C.), su organizacin progresiva y su evolucin continua han puesto de relieve grandes diferencias de concepcin respecto de la idea griega de democracia. Limitmonos a mencionar cnsules y dictadores, tribunos del pueblo, comicios y Senado, as como la larga lucha entre patricios y plebeyos, que termin (-300) por la admisin de la plebe en todas las magistraturas. 3. Despus de largos siglos de monarqua de derecho divino, a menudo absoluta, al renacer la vida poltica en Occidente, el pensamiento europeo rinde homenaje a las obras de los grandes filsofos griegos -Pitgoras, Scrates, Tucdides, Platn, Aristteles, entre otros-; las repblicas italianas de la Edad Media (Venecia, Gnova, Pisa y Florencia redescubren el universo de los grandes pensadores helnicos antes que la Inglaterra del siglo XVII (Locke y que la Francia del siglo XVIII (Montesquieu, Rousseau, etc.). IV. A fines del siglo XVIII, con las revoluciones norteamericana y francesa aparece una forma nueva de la democracia que va a permitirle aplicarse en los grandes Estados modernos: se trata de la democracia representativa o indirecta, en la que los ciudadanos eligen de entre ellos a aquellas que los representarn en los cuerpos legislativos. 1. Hoy en da, los rasgos esenciales de la democracia liberal (tambin calificada como clsica, occidental, poltica, y, desde el punto de vista marxista, como ''burguesa'') -indirecta, semidirecta y, excepcionalmente, directa- son los siguientes: 1) eleccin de los gobernantes por los gobernados; 2) separacin o colaboracin de poderes; 3) garanta de los derechos individuales y de las libertades fundamentales; 4) pluripartidismo; 5) aparicin, despus de la Primera Guerra Mundial, de los derechos sociales, y de los derechos econmicos despus de la Segunda. La democracia directa, a imagen de la polis griega, funciona hoy en da todava en un caso nico: el de los tres cantones suizos de Glaris, Apenzell y Unterwald. Estos cantones han conservado sus asambleas populares (Landsgemeinde) que se
renen una vez al ao; sin embargo, su papel consiste en controlar a los gobernantes, ms que en participar en las decisiones gubernamentales, es decir en gobernar realmente. La democracia semidirecta acude, entre otros, a dos procedimientos que permiten a los ciudadanos expresar su opinin sobre los problemas que les estn sometidos: la iniciativa, que tiende a provocar una decisin de los gobernantes, y el referndum, que tiende a ratificarla o rechazarla. En el mecanismo del referndum, la vigencia de una decisin tomada por los dirigentes est subordinada a la aprobacin expresa de los gobernados: adopcin de una nueva constitucin o reforma a la constitucin vigente (referndum constitucional, como en Francia, p.e.), adopcin de una nueva ley o reformas a una ley vigente o abrogacin de la misma (referndum legislativo, como en Italia, p.e.). El referndum es por excelencia el instrumento de la democracia semidirecta, pues permite prescindir del Parlamento y dirigirse directamente al pueblo. 2. Desde la Revolucin bolchevique de 1917, la ideologa marxista completada por la aportacin leninista, tiene hoy en da una ''base'' concreta: la experiencia de los pases socialistas cuyos regmenes polticos proclaman expresamente su filiacin marxista-leninista. Entre ellos, precisa destacar los que se califican como democracia popular. Este tipo de rgimen poltico, surgido a partir de 1945 en la Europa central y oriental, caracteriza los ocho pases -Albania, Bulgaria, Checoslovaquia, Hungra, Polonia, Rumania, Yugoslavia y Alemania del Este, nacida en 1949- que han adoptado el sistema econmico socialista, bajo la influencia de la URSS, si bien los estigmas del cisma no tardaron en manifestarse en Albania y Yugoslavia -y, ms tarde, en la China Popular de Mao Tse-tung. En las democracias populares -variantes de la democracia sovitica-, desde el punto de vista poltico, la sociedad est gobernada por una formacin poltica nica -el partido comunista- integrada por ciudadanos cuya adhesin al partido obedece a criterios esencialmente polticos. Desde el punto de vista econmico, los dirigentes de estos pases se guan en su accin por una concepcin del socialismo que persigue la transformacin de las estructuras econmicas (nacionalizacin de los medios de produccin, de los transportes y la banca, colectivizacin de las tierras, planificacin rgida) y sociales (sociedad sin clases para establecer ''la democracia autntica''). En oposicin con la democracia liberal u occidental, en la ideologa de la democracia popular, el valor central, el elemento fundamental, no es el individuo sino la sociedad considerada como un ente en s; de ah que estos regmenes tienden a realizar la igualdad, sin preocuparse por asegurar el ejercicio efectivo de los derechos individuales y de las libertades fundamentales -si bien todas las constituciones populares, a
ejemplo de la URSS, consagran unos y otras con nfasis. Queda uno desconcertado: ser una ''democracia'' el rgimen poltico que se despreocupa de las garantas individuales, desconoce la separacin de poderes y rechaza el pluripartidismo? Ser ''democrtico'' el rgimen que suprime la democracia poltica? Ciertamente no; se trata en realidad de las formas contemporneas de la autocracia, y esta confusin resulta ser grave y peligrosa. Accesoriamente, desde un punto de vista puramente gramatical, cabe sealar que la expresin ''democracia popular'' es un pleonasmo, puesto que ''democracia'' significa ''gobierno popular''. 3. Por su parte, la C proclama su adhesin a la ideologa de la democracia liberal, consagra el principio de la soberana popular y adopta el rgimen de la democracia representativa: ''Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una repblica representativa, democrtica...'' (a. 40); ''la soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo; todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste ...'' (a. 39).
DENUNCIA
I. Del verbo denunciar, que proviene del latn denuntiare, el cual significa ''hacer saber'', ''remitir un mensaje''. II. La expresin denuncia tiene varios significados. El ms amplio y difundido es el que la entiende como un acto en virtud del cual una persona hace del conocimiento de un rgano de autoridad, la verificacin o comisin de determinados hechos, con el objeto de que dicho rgano promueva o aplique las consecuencias jurdicas o sanciones previstas en la ley o los reglamentos para tales hechos. Dentro de este significado amplio se puede ubicar el que se da a esta expresin dentro del derecho procesal penal, como acto por medio del cual una persona pone en conocimiento del rgano de la acusacin (el Ministerio Pblico, en Mxico) la comisin de hechos que pueden constituir un delito perseguible de oficio. Al lado de la denuncia, el a. 16 C permite la querella como medio para iniciar la averiguacin previa; al igual que la denuncia, es una participacin de hecho que pueden constituir delito, formulada ante el rgano de la acusacin, por persona determinada e identificada, pero a diferencia de la simple denuncia, debe tratarse de un supuesto delito perseguible a peticin del ofendido y debe ser hecha precisamente por este o su representante legal. Fuera de estos dos medios legtimos de iniciar la averiguacin previa en el proceso penal, se entiende que el a. 16 C proscribe todos los dems medios, como las
delaciones secreta y annima y las pesquisas general y particular. 1. Adems de este significado preciso de la expresin denuncia dentro del derecho procesal penal, tambin tiene uno similar en el derecho disciplinario de los funcionarios judiciales, donde se le utiliza como medio para poner en conocimiento del rgano sancionador las posibles faltas oficiales en que incurran dichos funcionarios. En este sentido, el CPC alude a la llamada ''queja'' como denuncia de faltas oficiales (aa. 171, 724 y 47 del ttulo especial de la justicia de paz); y la LOTJFC utiliza indistintamente las expresiones queja y denuncia (aa. 278 a 280). 2. En el derecho procesal civil, la denuncia es entendida como una actitud del demandado que consiste en solicitar al juzgador que haga del conocimiento de un tercero el juicio que se ha iniciado con la demanda, y lo llame a participar en l, para que la sentencia que se llegue a dictar pueda adquirir, en su caso, la autoridad de la cosa juzgada frente a dicho tercero llamado a juicio. Tambin se alude a la denuncia de un intestado, para designar la forma de iniciacin del juicio sucesorio ab intestato, manifestando el fallecimiento de una persona sin dejar testamento y acompaando los documentos que acrediten su parentesco con el denunciante (a. 799 CPC). 3. En el derecho internacional pblico la denuncia es uno de los modos de terminacin de los tratados internacionales, y consiste en la declaracin de voluntad que hace una de las partes contratantes de retirarse del tratado, sin responsabilidad, en los trminos previstos en el propio tratado. III. Derecho procesal penal. En el derecho procesal penal, la denuncia de hechos probablemente delictuosos puede ser formulada de manera verbal o por escrito, ante el Ministerio Pblico o la polica judicial. Cuando la denuncia se presente verbalmente, se har constar en el acta que levantar el funcionario que la reciba. En ambos casos, deber contener la firma o la huella digital del denunciante y su domicilio; y el funcionario que la reciba, deber requerir a ste para que se produzca bajo protesta de decir verdad. La denuncia debe limitarse a describir los hechos supuestamente delictivos, sin calificarlos jurdicamente. El funcionario que reciba la denuncia debe prevenir al denunciante para que ajuste su denuncia a esta exigencia, e informarle sobre la trascendencia jurdica del acto que realiza, las penas en que incurren quienes se conducen con falsedad ante las autoridades y las modalidades del procedimiento. Cuando el denunciante haga publicar la denuncia, estar obligado a publicar tambin a su costa y en la misma forma utilizada para esa publicacin, el acuerdo que recaiga al concluir la averiguacin previa, si as lo solicita la persona en contra de la cual se hubiese formulado dicha denuncia (aa.
2o., fr. I, 118 y 119 del CFPP y 274 y 276 del CPP). IV. Derecho procesal civil. En la legislacin civil del Distrito Federal no se regula de manera sistemtica la ''denuncia del pleito a terceros''. El a. 2823 del CC prev esta posible actitud del demandado, cuando se trate de un fiador, en los siguientes trminos: ''Si hubiere renunciado a los beneficios de orden y excusin, el fiador, al ser demandado por el acreedor, puede denunciar el pleito al deudor principal, para que ste rinda las pruebas que crea conveniente; y en caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicar la sentencia que se pronuncie contra el fiador''. El a. 5o. del CPC dispone que el poseedor derivado que sea demandado en un juicio reivindicatorio, ''puede declinar la responsabilidad del juicio designando al poseedor que lo sea a ttulo de dueo''. A su vez, los aa. 22 y 657 prevn la posibilidad de que el adquirente de un bien cuya propiedad o posesin le sea demandada en un juicio, pida al juez la denuncia del pleito al enajenante obligado a la eviccin y lo emplace para que comparezca como demandado principal. El a. 68 del CPC del Estado de Sonora regula de manera ms sistemtica los casos en los cuales procede pedir al juez la denuncia del pleito a un tercero, as como los requisitos de la denuncia y las consecuencias del llamamiento. Conviene aclarar que el tercero llamado a juicio en virtud de la denuncia deja de ser, en sentido estricto, un tercero ajeno a la relacin procesal y se convierte, por el llamamiento, en una tercerista en la modalidad de tercera-llamamiento o provocada, distinta de la tercera-intervencin o espontnea (en terminologa precisa de Alcal-Zamora). V. Derecho internacional pblico. Para que tenga validez la denuncia como manifestacin de voluntad de una de las partes para dar por terminado un tratado o convenio internacional, regularmente se requiere que las partes contratantes hayan aceptado, de consuno, esta forma de terminacin en el propio tratado.
DEONTOLOGA JURDICA
I. Del griego dor participio neutro del impersonal dei, significa ''lo obligatorio, lo justo, lo adecuado''. El trmino deontology, fue forjado por Jeremas Bentham, en su obra Deontology, or Science of Morality, de 1834; donde el autor se ocup de estudiar los deberes que han de cumplirse para alcanzar el ideal utilitario del mayor placer posible para el mayor nmero posible de individuos. II. El estudio filosfico del derecho al ocuparse de materias
relativas a la conducta humana, en especial a la normacin de la conducta humana no puede limitarse a una simple enunciacin de los hechos. La relacin del objeto de estudio y los fines humanos, implica que dicho objeto debe ser valorado por la filosofa jurdica, y conforme a dichas valoraciones debe construirse idealmente el ''debe ser'' de las normas de derecho. La deontologa jurdica es la disciplina que se ocupa de esa tarea es la rama de la filosofa jurdica que tiene como finalidad especfica la determinacin de cmo debe ser el derecho y cmo debe ser aplicado. La importancia prctica de la deontologa jurdica la pone de manifiesto Vanni, haciendo ver la relacin que existe entre las formaciones sociales y la actividad psquica de los hombres. Siguiendo a Mannheim, hay que afirmar la influencia, muchas veces determinante, de las valoraciones humanas de lo que debe ser (utopa) sobre el real acontecer de los hechos, que mediante la actividad humana con sentido finalstico, suelen aproximarse a los ideales que se forjan los hombres mediante un razonar deontolgico. Ahora bien, no todo razonamiento relativo a lo que alguna cosa deba ser, constituye un pensar deontolgico. La deontologa y, por tanto, la deontologa jurdica, siendo disciplinas filosficas, se deducen del estudio exhaustivo de la naturaleza humana y de los fines del hombre en relacin al orden universal (I. Vanni citado por Pattaro), ntimamente vinculada con la teora del conocimiento y la ontologa, cuyas conclusiones les sirven de presupuestos. De este modo queda claro, que los elocuentes discursos en el recinto del poder legislativo de un Estado, exaltando las virtudes de una ley determinada, no suelen constituir argumentaciones deontolgico-jurdicas por tratar un tema particular y generalmente sin el rigor analtico y sistemtico del razonamiento filosfico. Segn Del Vecchio, la deontologa jurdica es la rama de la filosofa del derecho que tiene por objeto el estudio de la justicia. Para el maestro de Bolonia, la justicia es la ''idea del derecho'', al que le otorga un contenido puramente formal e independiente a cualquier criterio valorativo. Del Vecchio estudia en su investigacin deontolgica tres problemas: la indagacin de ''la idea del derecho'' (del derecho justo), la crtica a la racionalidad del derecho vigente y la crtica a la legitimidad del mismo. Norberto Bobbio (citado por Pattaro), lleg a sostener que la deontologa jurdica era la filosofa del derecho en sentido estricto, porque la ciencia, deca, es una toma de posesin de la realidad. Dicho autor articul su investigacin deontolgicojurdica en tres momentos: el fenomenolgico, de naturaleza histrico-comparativa; el analtico, complementado con los mtodos de la filosofa analtica y el deontolgico en sentido estricto, consistente en una toma de posesin y enjuiciamiento
crtico valorativo ante el derecho. El uso de la palabra deontologa tiende a caer en desuso aunque no ha sido totalmente abandonada: suele utilizarse tambin como los deberes que han de cumplirse en una profesin determinada, de donde se desprende que en este sentido particular, la deontologa jurdica se identifica con la tica profesional de los juristas.
DEPORTACIN
I. Del latn deportatio-onis. II. La deportacin, pena poltica, aflictiva e infamante, encuentra sus orgenes remotos en el sistema punitivo adoptado por los antiguos Estados mediterrneos y es una pena etimolgica e histricamente enmarcada dentro del derecho romano, llevando normalmente aparejada la prdida de los derechos de ciudadana y confiscacin de bienes. Si bien se puede considerar que tal sancin cae en desuetudo despus de la cada del Imperio Romano, sta, sin embargo, vuelve a aparecer cuando las grandes naciones europeas extienden sus dominios a ultramar, pero revistiendo ahora un particular aspecto econmico y social (poblacin de colonias lejanas). III. Actualmente la deportacin puede calificarse en general como aquel tipo de sancin que tiene por objeto, a diferencia del destierro, exiliar nicamente a residentes extranjeros de manera temporal o permanente fuera del pas por motivos especialmente de oportunidad poltica; siendo sta tambin susceptible de aplicacin en relacin con aquellos sujetos presuntamente responsables de haber infringido sustancialmente normas del orden jurdico nacional y constituyendo as un eficaz medio de liberarse la sociedad de personas calificadas como peligrosas para la cohesin de la misma. IV. De acuerdo a la C la deportacin. como pena aflictiva, debe considerarse como una sancin no permitida por nuestro sistema jurdico en cuanto que el a. 22 de la C prohibe expresamente toda pena inusitada y trascendental. Por otra parte y a diferencia de lo que sucede en el sistema constitucional norteamericano (en donde existe previo juicio y garanta de audiencia), nuestra C ha investido al ejecutivo de la Unin con la ''facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente''. En el juicio de amparo promovido por Chong Bing J.
Domingo de nacionalidad china por supuestas violaciones cometidas a las normas contenidas en los aa. 14, 16 y 19 de la C, como consecuencia de las rdenes de arresto, detencin y expulsin del territorio mexicano decretado por el gobernador del estado de Sonora y en cumplimiento de instrucciones giradas por el presidente de la Repblica, la SCJ sostuvo que el ejecutivo federal posea la facultad exclusiva de expulsar del territorio nacional, sin previo juicio, al extranjero cuya residencia fuese considerada, en forma discrecional por el poder ejecutivo, como inconveniente por razones de seguridad pblica. Sin embargo, hay que aadir que autores tales como Jorge Carpizo, si bien afirman que en estos casos no procede el juicio de amparo, reconocen que las tesis de la SCJ no han sido uniformes, y que en alguna de ellas se expresa que el ejecutivo federal deber fundar y motivar la causa legal de su procedimiento. En este sentido la deportacin no deber ser confundida con la figura jurdica de la ''expulsin'' consagrada por nuestra LGP (a. 95) y cuya aplicacin es prevista para aquellos extranjeros que se hubieren internado ilegalmente en el pas, se dediquen a actividades ilcitas, o que se ostenten como poseedores de una calidad migratoria distinta de la que tienen.
DEPSITO
I. (Poner en seguridad, del latn depositum que se deriva a su vez de deponere) El CC en su a. 2516 lo define como un contrato por el cual el depositario se obliga hada el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aqul le confa, y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante. El legislador de 1928 quiso quitarle al depsito el carcter de contrato real, al definirlo como obligatorio y extendi el contrato abarcando no slo los muebles sino tambin los inmuebles. II. Un elemento es fundamental en el contrato de depsito: el depositario se obliga a custodiar para restituir. La obligacin de custodiar es la caracterstica fundamental del depsito, si bien la encontramos en otras figuras contractuales. As el mandatario, el comodatario y el arrendatario tienen la custodia de las cosas que se le confan, pero en estas figuras contractuales la custodia es tan slo una obligacin, en tanto que en el depsito el custodiar constituye la obligacin fundamental. As resulta de la tesis jurisprudencial 148 en la que la SCJ legitima al depositario para pedir amparo cuando se trata del ejercicio de sus derechos personales o de funciones propias, manifestando nuestro alto Tribunal que son funciones propias y especficas de los depositarios las de ser guardin o administrador de los
bienes. El fundamento del contrato de depsito no slo es el general de la libertad de contratacin sino que especficamente satisface la necesidad del depositante, cuando por atenciones preferentes se ocupa de otras cosas o tiene que trasladarse a otros lugares a cuyo efecto encarga el cuidado de sus cosas sin abandonarlas y, por esta razn, el depsito surge fundndose en la honradez y buena fe del depositario y en la confianza ilimitada que de l tiene el depositante. Es por esta circunstancia por la que si bien, como veremos surgen obligaciones en el depositante y en el depositario, el contrato no es sinalagmtico o bilateral pues no hay ligamen en las mismas, sino unilateral pues la obligacin fundamental del depositario es custodiar para restituir y no queda exonerado de esta obligacin aunque el depositante no le cubra los gastos que haya hecho en la conservacin del depsito o que no haya pagado los perjuicios a no ser, dicen los aa. 2532 y 2533 del CC que, el depositario, para asegurarse del cumplimiento de las expensas y del pago de los perjuicios, pida judicialmente el aseguramiento, mas entonces ya no estamos en presencia de un contrato, sino de un acto judicial. III. En cuanto a las clases de depsito ste puede ser extrajudicial, es decir de derecho comn y judicial, mas en este caso recibe el nombre de secuestro. A la luz del a. 2517 CC el depsito es oneroso pero puede ser gratuito. Los estudiosos distinguen tambin entre depsito voluntario que satisfara los extremos de la definicin del a. 2516 del CC y depsito necesario o miserable cuando es producto de una voluntad que la ley presupone como en el caso de incendio, inundacin o cualquier otro desastre, pues en estas hiptesis el consentimiento presunto se basa, en cuanto al depositante, en la regla de que todo el mundo quiere que lo favorezca y en lo que se refiere al depositario en la sabia disposicin de que no quieras para otro lo que no quisieras para ti mismo. Finalmente, se distingue el depsito regular del irregular siendo el primero aquel en el que no se seala tiempo ni duracin facultndose el depositante para exigir la restitucin cuando la pida. El depsito irregular es aquel en el que se faculta el depositario para usar la cosa depositada; entregando otra en su lugar, en este caso se asemeja al contrato de mutuo, pero se distingue de l en que ste se constituye a beneficio del mutuario, en tanto que el depsito irregular se constituye en beneficio del depositante. Otra especie de depsito es el del albergue u hospedaje a que se refieren especficamente los aa. del 2536 al 2538 del CC pues habiendo establecido el legislador que los dueos de establecimientos en donde se reciban huspedes son responsables del deterioro, destruccin o perdida de los erectos introducidos en el establecimiento con su consentimiento o el de sus empleados, salvo que prueben que se han daado por
imputacin a los propios huspedes; para evitar la carga que tendra el depositario de probar el conocimiento expreso de que se introducen los bienes en sus establecimientos, imponen a los hospederos la obligacin de recibir dinero, valores u objetos de precio notoriamente elevado si se entregan expresamente al dueo del establecimiento o a sus empleados para constituir el depsito. En este caso cualquier aviso para limitar su responsabilidad no exime de la misma al posadero. La capacidad que se exige a las partes en el contrato de depsito es la capacidad general para contratar, pero se otorga una mayor latitud extendindose las obligaciones del depsito incluso a los incapaces porque si lo fuera el depositante el depositario no podra alegar la anulabilidad del contrato y, si el incapaz es el depositario ste no podr eximirse de restituir la cosa depositada si la conserva an en su poder o el provecho que hubiere recibido de su enajenacin pues la base del contrato, como se ha dicho, es la confianza. En cuanto a las obligaciones, las del depositario son: las de guardar la cosa depositada; restituirla cuando se lo pida el depositante aunque al constituirse el depsito se hubiese fijado plazo y ste no hubiese llegado. La restitucin debe hacerse con todos sus productos y accesorios; si el objeto ha sido recibido cerrado, se restituir en la misma forma. El objeto debe restituirse al depositante o a sus causahabientes o a la persona designada por stos y debe hacerse en el lugar sealado siendo a cargo del mismo los gastos de la entrega. Por estas circunstancias el depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos de conservacin e indemnizarlo de los perjuicios sufridos. DERECHO I. (Definicin, problema.) ''Todava buscan los juristas -deca sarcsticamente Kant- una definicin de su concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extraas e, incluso, paradgicas, como la cuestin: 'qu es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''caractersticas''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no saban que el enemigo ms peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurdica casi no haba advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho no sera ms razonable preguntarnos por lo que la expresin
'derecho' nombra? No sera ms razonable (y til) establecer qu tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresin? Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros cientficos sociales) para definir 'derecho' se debe, las ms de las veces, a su adhesin a ciertas concepciones tericas o ideolgicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin como 'derecho'. Existen autores que pretenden que slo puede haber un ''nico'' y ''verdadero'' concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atencin al uso ordinario ni al dogmtico de la expresin e ignorando la estipulacin de un significado que sea tericamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definicin ''ms apropiada'', ''ms correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurdica, con el propsito de saber a qu se refieren los juristas cuando usan dicho trmino o expresiones que lo contienen Metodolgicamente, la determinacin del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de anlisis del lenguaje. En lo que al examen emprico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el trmino 'derecho'. Consecuentemente, en vez de proporcionar una definicin que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de caractersticas definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposicin constituye, as, un anlisis de 'derecho' (y trminos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso comn de la palabra. que [lo] denota...''. La explicacin del trmino ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinacin del alcance de la expresin ''derecho'' constituye la delimitacin de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurdica (dogmtica) y su historia. Para este propsito no existe procedimiento ms apropiado que la exposicin de las caracterizaciones que, siendo lgicamente consistentes, no se desvan del uso del lenguaje (ordinario como tcnico). Cierto es que si las caractersticas consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podra aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurdica (dogmtica) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las caractersticas
atribuidas son exageradas (por razones metodolgicas o concepciones ideolgicas) podra excluirse un buen nmero de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurdica. Por qu dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definicin del derecho proviene de la urgencia en clarificar el ms fundamental de todos los conceptos jurdicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurdico, as como ''geometra'' no es un concepto geomtrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepcin del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurdicos, los cuales son de enorme significado prctico. De hecho, la gran mayora de cuestiones jurdicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como ste opera. Por otro lado, el problema es metodolgicamente importante: la determinacin del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho. II. (Etimologa y significado originario.) a) Etimologa. La palabra ''derecho'' proviene del latn directum el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'', ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extrao que parezca, ''derecho'' no desciende de una palabra latina de morfologa semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raz indoirnica (v. infra). ''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raz indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al snscrito rjyat (raj: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimologa es comn a lenguas celtas y germnicas: raitht (gtico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nrdico: rettr), rect (irlands), right (ingls, del antiguo alemn: Reht), Recht (alemn). El prefijo di, el cual deriva de las races dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, as, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de di-rectum: ''derecho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugus), d-recht (provenzal), d-roit (francs), d-ret (cataln), drept (rumano), dritto o di-ritto (italiano). As, ''derecho'' implica ''direccin'', ''gua'', ''ordenacin'' detrs de ''derecho'' subyace la idea de regulacin (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el significado
descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga emotiva (v. infra). b) Significado originario. Con el propsito de consignar los usos persistentes de la expresin ''derecho'' en la literatura jurdica nada es ms conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no slo porque stos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurdico tcnico seguira expresndose en latn, sino, fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmtico en la jurisprudencia romana. Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa as lugar o acto de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensin, ius aparece como la expresin de la decisin de un juez, de ah la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ah, tambin, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg. Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que seala un especfico pronunciamiento y se lee: ''jurdicamente...'', ''el derecho es...''. As se explica la importancia primordial de la jurisdiccin en el nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... sino de la poca de la creacin de las funciones judiciales: [''derecho''] y ''administracin de justicia'' son... nociones sinnimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisin, una pretensin) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sancin judicial. Por ello no es extrao que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H. Lvy-Bruhl) como en las frases: tcnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensin'' (M. Kaser, J. Gaudemet). Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es ms bien frmula que concepto abstracto: iura es la coleccin de decisiones judiciales. Iura (como dkai en griego) es una expresin que enuncia decisiones de autoridad. Y dondequiera que este trmino es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijacin de un texto, frmula establecida (funcin que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporacin, los pontfices). Estos iura estn representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en trminos en los cuales este sentido concuerda: iudex (latn), med-diss (oscuranto), dikas-plos (griego), eo-sago (germnico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', i.e. ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este
vnculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las frmulas judiciales. Con la mediacin de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminologa procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iurisdictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound). Igualmente por extensin, ius se aplicaba no slo a la decisin del iudex sino a los praecepta o frmulas que ste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fcilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm). Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimologa y el significado de ius y iurare. El anlisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexin que guarda con los usos judiciales de ius: dken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikasplos, a iudex. Asimismo, al igual que dke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thmis), ius nombra los praecepta humanos oponindose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger). Es dentro de las lenguas indoirnicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avstico yaos. Yaos significa ''purificacin''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (as: samca yosca: ''felicidad y salud''). El irnico conserv yaos en frmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'') para formar el verbo yoazda (''purificar'') del cual derivan varias palabras relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati: ''purificacin'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: ''hacer de conformidad con las prescripciones'', ''realizar segn lo requiere el culto''. Se trata pues de una condicin del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblacin). Estamos en presencia de una expresin fundamental de un cdigo religioso (o mgico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condicin indicada por yaozda. Yoh es una expresin de augurio: se dirige a alguno desendole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situacin de yaos es un poco diversa. El vnculo de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una accin a realizar y no (o no slo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente son palabras. Gracias a los trminos
indoirnicos analizados descubrimos el significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de regularidad requerido por las reglas rituales''. En latn (particularmente en el lenguaje jurdico) esta idea es sobrepuesta a la doble situacin advertida ya en los trminos indoirnicos que le anteceden. La expresin ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivacin iustus en expresiones jurdicas como: iustae nuptie (''matrimonio lcito''), iusta uxor (''esposa legtima''), en donde significa ''lo que est conforme a la frmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresin ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la frmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aqu yace el fundamento de la nocin ''derecho'' en la Roma arcaica (E. Benveniste). El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiogrfica muestra claramente como se prestaba juramento en el mundo romano y cmo iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tcito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare slo designa el hecho de repetir la frmula pronunciada. La prestacin de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la frmula que se llama ius iurandum: la formula que fija en trminos solemnes el texto del juramento. As, del ius frmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en los trminos de aquel que lo ha indicado). Esta relacin obligada es la que le da carcter imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza vinculatoria (mgica) de la palabra (E. Benveniste). As resulta clara la estrecha relacin entre ius y dicere. Este poder cabalstico de la palabra que se encuentra detrs de ius se aprecia claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''segn el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relacin de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino
adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fcilmente un poder mgico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontfice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una frmula, formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carcter solemne (ritual de la enunciacin, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la nocin indoeuropea de conformidad con una regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalstico del derecho se aprecia claramente en sus trminos fundamentales. Ciertamente, ius implica una intervencin humana; ius es creacin positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses. En un sentido ms amplio y ms extendido, los juristas romanos usan ius para referirse a la totalidad del orden jurdico, p.e. al derecho romano: ''ius civile proprium romanorum''. En este sentido, ius es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableci para s mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es til para todos o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado especfico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones). Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''derecho romano'', ''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit international, droit pnal; Recht, en rmisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo'' (''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de ''derecho''. Al lado, y en contraposicin, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como dkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del
beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este ltimo sentido ius aparece como sinnimo de facultas y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto vlido. Por otro lado, ius se usa tambin para indicar el status personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien acta por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro. Por otro lado, ius se usa tambin para fundamentales y, as, se opone a sus componentes. Lex, p.e., no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero est sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la clusula que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberan de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). . En conclusin, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoirnicos yoh y yaos y considerando su relacin con el verbo dire, ius quiere decir ''frmula de conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''. III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' (i.e. ''ius'') tiene varios significados en la literatura jurdica. Dos son, sin embargo, sus usos ms persistentes: (1) ''complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurdico'') y (2) ''permisiones'' o ''facultades'', as como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurdicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''. El problema de la teora jurdica consiste en encontrar y describir los elementos caractersticos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmtica jurdica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general en su primer significado- se en extremo problemtico, en virtud de que el trmino ''derecho'' no tiene lmites claros de aplicabilidad. De ah que este problema deba abordarse describiendo, ms bien, fenmenos jurdicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas jurdicas. Esta estrategia, adems de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una nocin (an fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. As, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensin del orden jurdico y de su
funcionamiento: ''es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atencin a... una norma aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripcin del orden jurdico constituye un prerrequisito para una apropiada definicin de norma jurdica (J. Raz). 1. Derecho como orden jurdico. Qu es pues el derecho en el sentido general del trmino? Cmo podemos caracterizarlo? Cules son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepcin de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas. El orden jurdico se presenta con una triple pretensin es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por ltimo, es un sistema abierto. El orden jurdico es comprensivo parque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Los rdenes jurdicos son diferentes a cualquier otro orden, social en que no reconocen ninguna limitacin a las esferas que pretenden regular. El orden jurdico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningn otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ah donde vale un orden jurdico no puede valer ningn otro. Por ltimo, el orden jurdico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurdicamente obligatorias normas que no son parte del orden jurdico (J. Raz). Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo. 2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o requerimientos de conducta formulables (lingsticamente); (2) prescribe (gua) y evala la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurdicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los rdenes jurdicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurdicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas nticas, etc. (C. Alchourrn y E. Bulygin, A. Honor, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea, de forma prcticamente unnime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas.
Pero cmo gua el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurdicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (rdenes o prohibiciones) el orden jurdico pretende que el deber, o mejor la disposicin jurdica que lo impone, sea la nica razn que determine la accin. Los deberes son requerimientos que excluyen las dems razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurdicas) que pudiera tener en contra de la accin requerida. De esta forma, el derecho gua el comportamiento reduciendo las opciones del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algn sentido (H.L.A. Hart). sta no es la nica forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho tambin gua la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guan la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sera el caso si el agente, si as lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurdico determina en qu consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinculando consecuencias jurdicas a su ejercicio (o a su omisin). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qu hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirn qu hacer (p.e. celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelacin de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho gua el comportamiento de manera excluyente a travs de las disposiciones que establecen deberes y, de manera no excluyente, a travs de las disposiciones que confieren derechos y facultades. Una disposicin jurdica que gua el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz). Es importante subrayar que las normas jurdicas adems de guiar la conducta de los destinatarios, guan la accin de los rganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propsitos sociales (J. Raz). 3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurdico institucionalizado en la medida en que su creacin, aplicacin y modificacin son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones
aplicadoras par excellance son los tribunales. Contrariamente a lo que suceda con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teora jurdica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las nicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurdico determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond deca desde comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los tribunales que no sea jurdica... por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en consideracin que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz define el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicacin judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como rganos primarios del orden jurdico ( J. Raz) o de que el nico rasgo caracterstico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson). 4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los rdenes jurdicos. Con independencia de si toda norma jurdica establece una sancin el carcter coactivo es prcticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carcter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cmo y en qu grado funciona la coaccin dentro del orden jurdico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurdica establece una sancin es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurdico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicacin, normas no independientes, etc.) se relacionan entre s manteniendo una conexin esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo). 5. Derecho como reclamos justificados. (Inters legtimo.) El trmino ''derecho'', adems de designar un orden jurdico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisin otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garanta de la proteccin judicial. As, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurdicamente tutelado). La idea de pretensin o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los mritos del caso, un actio o un writ era concedido. De esta forma, un inters, un petitum, era jurdicamente protegido. Este es el
sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ah donde hay derecho, existe proteccin judicial). Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecan'' al individuo, al derechohabiente. Despus, los ''derechos'' compilados o codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten en formulaciones ms o menos amplias de conducta humana (libertades, inmunidades, prerrogativas) protegida no slo frente a la intervencin de los dems individuos, sino, inclusive, frente al Estado. El sentido de pretensin, peticin o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasin a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. As, cualquier pretensin que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretacin jurdica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha pretensin con el significado tcnico de derecho subjetivo en el sentido de permisin o potestad jurdicamente protegida. Ciertamente, el derecho subjetivo, sigue siendo una exigencia judicialmente respaldada.
DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO

I. Estas locuciones significan respectivamente: 1) derecho que nace de la costumbre, es decir de los usos reiterados que una sociedad considera obligatorios y 2) derecho originado en normas de carcter general que se formulan en un texto y son dictadas por los poderes pblicos. II. En todos los pueblos, la primera forma de manifestacin del derecho fue la costumbre, los ms antiguos textos legales (Cdigo de Hammurabi, Leyes de Man) son simplemente la recopilacin de costumbres ya existentes. Sin embargo, en Roma desde los tiempos de la Repblica tuvo una gran importancia el ius scriptum (derecho escrito) y emanado de las leges rogatae, los senadoconsultos, y los plebiscitos. La costumbre tambin tena fuerza jurdica pues en ella se inspiraba el pretor para crear con el conjunto de sus decisiones, el ius honorarium. Posteriormente, en la poca de Justiniano se renen en un solo texto las normas que originadas en diversas fuentes conformaban al derecho romano. Este texto conocido como Corpus Iuris Civilis recibi fuerza de ley y constituye un avance en el surgimiento del derecho escrito. En la Edad Media se conserva el derecho escrito a travs de las compilaciones de leyes redactadas por rdenes de los reyes germnicos y en las que se incluan fragmentos de diversas fuentes del derecho romano. Entre estas compilaciones
destacan: el Edictum Theodorici (Edicto de Teodorico), el Breviarium Alarici (Breviario de Alarico) y la Lex Romana Burgundiorum (Ley Romana de los Borgoones). Por otra parte, se recibe la influencia del derecho consuetudinario de origen germnico que sera el antecedente del feudalismo. Estos dos tipos de derecho incluso se distribuyen geogrficamente as, p.e., las regiones meridionales de Francia eran conocidas como ''pases de derecho escrito'' pues en ellas imperaba el Corpus Iuris Civilis. Por el contrario, en el norte de Francia se aplicaba fundamentalmente el derecho feudal y por lo tanto dicha regin se llamaba ''pas de costumbres'' (pays de coutumes). La incertidumbre a la que daba lugar la costumbre hizo sentir la necesidad de que fuera consignada por escrito. En este sentido aparecen en Francia los coutumiers o colecciones de costumbres que son obras de particulares. Ms tarde, Carlos VIII en la ordenanza de Montils-les tours (1454) mand que se redactaran en forma oficial las costumbres provinciales, esta obra fue realizada en el transcurso de la segunda mitad del siglo XV y la primera del siglo XVI. Estas costumbres recopiladas, no tenan la misma categora que una ley; reflejaban las costumbres jurdicas de una poca determinada pero no detenan su movimiento creador. En un proceso, las partes podan probar que la costumbre se haba modificado despus de su redaccin. En las postrimeras del medievo y durante el Renacimiento el Corpus Iuris Civilis influye poderosamente en los derechos positivos de las naciones europeas continentales. Este fenmeno es conocido como ''la recepcin del derecho romano'' y hace perder importancia al derecho consuetudinario. A principios del siglo XIX, el liberalismo le otorga a la ley el carcter de fuente primordial del derecho. Se considera que la actividad legislativa es la expresin genuina de la voluntad popular, se inicia la labor de codificacin cuyo ms famoso ejemplo es el CC francs de 1804 (Cdigo Napolen). Asimismo surge la Escuela de la Exgesis, segn la cual las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. De esta manera se consolida el sistema de derecho escrito que actualmente impera en la mayora de los pases del mundo y para el cual la costumbre es solamente una fuente supletoria de derecho. Mxico desde la poca colonial es un pas de derecho escrito. Durante el virreinato la principal fuente de derecho fueron las recopilaciones de las Leyes de Indias promulgadas en diversas fechas por sucesivos monarcas espaoles. Despus de la Independencia, esta tendencia se refuerza provocando que la mayora de las normas jurdicas mexicanas sean producto de la legislacin. III. Dependiendo de la forma en que se producen sus normas, el derecho se ha clasificado en: consuetudinario, cuando tiene
como fuente a la costumbre y escrito, cuando se origina en la ley, a continuacin analizaremos ambas categoras de derecho: 1) La costumbre que crea d derecho o costumbre jurdica es una especie dentro del conjunto de los usos sociales. En efecto, no basta que un hbito se encuentre arraigado en una sociedad, para que sea fuente de derecho. La teora romano-cannica consideraba que la costumbre jurdica deba integrarse con dos elementos fundamentales: el primero de carcter objetivo, la inveterada consuetudo consistente en la prctica suficientemente prolongada de un determinado proceder y el segundo de carcter subjetivo, la opinio iuris seu necessitatis caracterizado por la conviccin existente de que dicha prctica es obligatoria y, por lo tanto, puede ser impuesta coactivamente por el Estado. Estos dos elementos constitutivos de la costumbre jurdica se expresan perfectamente en la definicin de Claude du Pasquier: ''La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum''. En opinin de la doctrina el elemento objetivo de la costumbre se constituye por: a) actos uniformes y constantes, es decir, que no hay costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias; b) actos que se han repetido durante un largo espacio de tiempo. Esto es lo que se expresa cuando se habla de un uso largo e ininterrumpido o de longa consuetudo. As, p.e., el derecho consuetudinario ingls (Common Law), se define como la costumbre general e inmemorial del reino. Los tratadistas han discutido cul debe ser el plazo de duracin mnimo que constituye costumbre; se ha hablado de den aos, basndose en un texto romano en el que longaevum significa centenario. En el derecho cannico se menciona a la costumbre de diez aos. Respecto a los derechos internacional y constitucional se admiten plazos ms cortos, y c) actos que deben ser plurales, ya que un solo acto no basta Esto se conoce como densidad del acto. Se observa que el elemento subjetivo de la costumbre es lo que la diferencia de otros hbitos sociales como son: las reglas del trato social, la moda, las prcticas morales y religiosas, etc. La nocin de derecho consuetudinario se identifica, desde los romanos con la de derecho no escrito. Sin embargo, esta concepcin tan amplia conduce a incluir dentro de la costumbre otras fuentes del derecho, tales como, la jurisprudencia, los principios generales del derecho o la equidad. La Escuela Histrica representada por Savigny y Puchta se apart un tanto de la concepcin tradicional que la doctrina ha tenido de la costumbre. Para Savigny la expresin ''derecho consuetudinario'' no es muy adecuada por que podra dar a entender que en un principio una cuestin de derecho fue abandonada como cosa indiferente al arbitrio o a la casualidad y que al volverse a presentar el mismo caso, en lugar de buscarse
una solucin nueva, se hall ms fcil adoptar la primera e introducida esta prctica pareci cada da ms natural y as tal solucin, adoptada con la misma razn que poda haberlo sido la contraria quedara convertida al cabo de cierto tiempo en norma jurdica y de esta manera el derecho habra nacido de la costumbre. Savigny se opone a esta interpretacin pues piensa que la base y la existencia de todo el derecho positivo esta en la conciencia popular (Volkgeist). Esta conciencia que por naturaleza es invisible la reconocemos en los actos exteriores que la manifiestan: los usos, los hbitos, las costumbres. De esta manera para el ilustre romanista alemn, la costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por el cual se reconoce la existencia de ste. De acuerdo con el pensamiento de Jellinek, la costumbre jurdica nace de la fuerza normativa de los hechos. Este jurista postula que cuando un hbito social se prolonga acaba por producir en la conciencia de los individuos que lo practican la creencia de que es obligatorio. As, lo normal, lo acostumbrado, transfrmase en lo debido y lo que en un principio fue simple uso es visto ms tarde como manifestacin del respeto a un deber. En el mismo sentido Ehrlich sostiene que la costumbre del pasado es la norma del futuro. El derecho consuetudinario tiene una relacin entre eficacia y vigencia diferente a la que existe en el derecho escrito. En este la efectividad sobreviene a posteriori de la vigencia pues se trata de un derecho ''puesto'' que se cumple despus de ser elaborado. En cambio el derecho consuetudinario es desde un principio ''efectivo'' pues mientras no se presenta como cumplido y aplicado no puede reconocerse su existencia como derecho. Los tratadistas distinguen entre costumbre jurdica y usos mercantiles o profesionales (Verkehrssitten en la terminologa alemana). Estos ltimos para Franois Geny son: ''Las prcticas generales unas, otras locales o profesionales que concurren de un modo tcito en la formacin de los actos jurdicos, especialmente los contratos y que se sobreentienden para interpretar o completar la voluntad de las partes''. A estos usos se refiere el a. 1796 del CC. Para Heinrich las relaciones existentes entre la costumbre y la ley determinan tres clases de derecho consuetudinario: a) el delegante, en el cual una norma consuetudinaria concede a los rganos del Estado la facultad de crear derecho legislado. En este caso la norma escrita es de menor jerarqua que la costumbre. Como ejemplo podemos citar a las acts (leyes del parlamento ingls que se elaboran en ejercido de una atribucin derivada de la costumbre constitucional): b) el delegado, en el cual la ley remite a la costumbre para la solucin de ciertas controversias. En esta situacin la costumbre es fuente supletoria con relacin al derecho escrito, y c) derogatorio, cuando la costumbre se contrapone a los textos legales y los deja sin aplicacin. Heinrich cree que este tipo de derecho
puede existir aunque el legislador le niegue validez. Desde el mismo punto de vista de las relaciones entre el derecho consuetudinario y d escrito debemos considerar a la clasificacin tradicional de origen romano que distingue entre: a) costumbre secundum legem que no es en rigor derecho consuetudinario sino derecho escrito convertido en costumbre; b) costumbre praeter legem que se da ''fuera de la ley''. Este sera el tipo ideal de formacin jurdica consuetudinaria en un sistema de derecho escrito, las materias no reguladas por el legislador se regiran por la costumbre, y c) costumbre contra legem que es la derogatoria de la ley. El derecho consuetudinario impera actualmente en los pases anglosajones que se rigen por el sistema de Common Law. ste ha sido definido en los siguientes trminos: ''La costumbre general e inmemorial que de tiempo en tiempo es declarada en las decisiones de las cortes'' (general inmemorial custom, from time to time declared in the decisions of the courts). IV. El derecho escrito es aquel que se funda en la ley. En su sentido ms amplio, ley es toda regla jurdica formulada por escrito para regir en el futuro y que es elaborada o sancionada por los rganos del Estado. En este sentido el trmino ley incluye conceptos como los de constitucin, decreto o reglamento. En los sistemas de derecho escrito existe un orden jerrquico entre las normas que lo componen. En ellos existe una Constitucin que determina los procesos de creacin de todas las dems normas del orden jurdico. Generalmente se otorga a un rgano especial ''el poder legislativo'' la facultad de dictar las normas generales. Estas normas son las leyes en sentido formal. Sin embargo, tambin el poder ejecutivo legista a travs de decretos o reglamentos. El proceso legislativo esta sujeto a ciertas etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin. Mxico es un pas de derecho escrito, en el cual la costumbre no tiene prcticamente ninguna importancia. El a. 10 del CC establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.
DERECHO PENAL
I. Tambin llamado derecho criminal, derecho punitivo o derecho de castigar, es el conjunto de normas jurdicas del Estado que versan sobre el delito y las consecuencias que este acarrea, ello es, la pena y las medidas de seguridad. Tambin suele designarse as la ciencia que tiene por objeto las expresadas normas constitutivas del derecho penal objetivo. Aqu nos ocuparemos slo del derecho penal en la primera acepcin indicada.
II. Sobre la base del principio constitucional de que no hay delito ni pena sin ley previa, el derecho penal describe las diversas especies de delito, seala las caractersticas de toda infraccin penal y determina la naturaleza de las penas y medidas de seguridad y las bases de su magnitud y duracin. Delito, pena y medida de seguridad son, pues, los conceptos esenciales del derecho penal. Lo anterior vale para lo que se conviene en llamar derecho penal material o sustantivo, que es el derecho penal propiamente dicho. En una acepcin ms amplia cabra tambin el derecho procesal penal, cuyos preceptos regulan la aplicacin de las consecuencias previstas en el derecho penal sustantivo, y el derecho de ejecucin penal relativo a la ejecucin y control de las penas, medidas y consecuencias accesorias impuestas por sentencia ejecutoriada. Parte de este ltimo es el derecho penitenciario. III. El derecho penal es una rama del derecho pblico interno, pues la potestad punitiva (jus puniendi) compete exclusivamente al Estado. Se conviene en que el ejercicio de esta potestad representa la ultima ratio en la defensa de bienes jurdicos tenidos por fundamentales, que el delito lesiona de modo intolerable. Entre ellos se cuentan la vida, la integridad corporal, la libertad, el patrimonio, la incorruptibilidad de la funcin pblica, la seguridad estatal interna y externa, y muchos otros. Cuando el atentado a esos bienes jurdicos se verifica a travs de acciones que, por su especial odiosidad, han sido acuadas por la ley en figuras o tipos de delito, el derecho punitivo reacciona enrgicamente, de manera primordial a travs de las penas, y tambin a travs de las medidas de seguridad. IV. El derecho penal moderno, surgido esencialmente del Iluminismo, reposa, en grado mayor que ninguna otra rama del derecho, en el principio de legalidad consagrado constitucionalmente, y conforme al cual slo puede castigarse por un hecho ya previsto con anterioridad cmo punible por la ley, formulacin que, por una parte, excluye de Inmediato la retroactividad de la ley penal menos benigna, y que, por otra, proscribe absolutamente la incriminacin de un hecho por analoga con otro legalmente previsto como delito. Es en virtud de este mismo principio de legalidad que se limita el libre arbitrio judicial en la aplicacin de la pena por marcos legales relativamente estrictos, y que las penas del derecho criminal, a diferencia, p.e., de las sanciones administrativas, deben necesariamente imponerse, tras el juicio correspondiente, por un juez independiente del poder ejecutivo. Reposa, en seguida, en el principio de culpabilidad, conforme al cual slo puede imponerse una pena criminal por un hecho cuando ste puede
serle reprochado a su autor. Ello significa la exclusin de la responsabilidad por el slo resultado y apareja el imperativo de que la pena no sobrepase la medida de la culpabilidad. V. En nuestro tiempo se fortalece la tendencia a reconocer al derecho penal una funcin ms preventiva que retributiva. Se entiende que el persigue menos una idea moral absoluto a travs de la justicia terrena que el propsito de evitar la comisin de nuevos delitos, tanto por la generalidad de los sbditos del orden jurdico, como por parte del autor del hecho ilcito. Se habla, as, de una funcin de prevencin general y de una de prevencin especial. La primera se ejerce, a modo de advertencia, a travs de las conminaciones penales de la ley, que por ello deben constar en preceptos claros, susceptibles de ser comprendidos por el comn de los hombres, y a travs de la ejecucin pronta, efectiva y justa de las mismas, en caso de haberse producido la infraccin, no obstante la amenaza formulada. La segunda se hace efectiva en las modalidades de individualizacin de la pena en la sentencia que la aplica y en las modalidades de ejecucin de ella por los rganos administrativos correspondientes, de modo que resulte idnea para crear en el sujeto las condiciones que lo conduzcan a abstenerse de la comisin de nuevos delitos en el futuro. Para esto ltimo, muchos estiman especialmente apta la pena privativa de la libertad, no obstante el escepticismo de otros respecto de su utilidad readaptadora. Las medidas de seguridad, por su parte, obedecen esencialmente a la idea de prevencin especial.
DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO

I. Ambos vocablos provienen del latn privatum jus y publicum jus, respectivamente, que significan, aquel, derecho concerniente a los particulares, y derecho que atae a las cuestiones pblicas, ste. II. Se entiende por derecho privado el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situacin de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas acta, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal. El derecho pblico se compone del conjunto de normas que regulan el ejercido de la autoridad estatal, determinando y creando al rgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos debern realizarse.
III. Los criterios para distinguir el derecho pblico del privado han sido motivo de constantes discusiones. Mientras ciertos autores afirman que ambos conceptos constituyen categoras a priori, del derecho, otros afirman que importan una divisin con nica finalidad poltico ideolgica, y otros que la divisin es intil para una sistematizacin del derecho. 1. La doctrina clsica-romana, llamada de los ''intereses en juego'', pretende fundar la divisin del derecho en pblico y privado, atendiendo al beneficio particular o colectivo que procura la norma. Publicum jus est quod ad statum rei romanae aspectat; privatum quod ad singulorum utilitatem (derecho pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares) expres Ulpiano en uno de los primeros intentos de distincin, que constituye la expresin clara de la doctrina de los intereses en juego. Esta teora ha sido objeto de numerosas crticas y objeciones, dentro de las que encontramos las siguientes: A. El inters pblico y el privado no estn desvinculados, no son distintos el uno del otro, sino que se encuentran en una unidad dialctica que impide determinar donde termina uno y empieza el otro. B. El criterio utilizado es notablemente ambiguo, no ofrece elementos para una clara distincin. 2. Otra corriente de pensamiento afirma que la naturaleza de los sujetos de la relacin determina el carcter privado o pblico del derecho que la regula, de manera que, las relaciones jurdicas en las que el Estado es una de las partes, sern de derecho pblico, y el derecho privado queda limitado a normar relaciones entre particulares. El defecto de esta doctrina consiste en que, siendo el Estado una persona jurdica, puede tener derechos reales y personales, le son aplicables las normas del derecho civil, la relacin entre Estado y gobernados puede tener carcter privado (Kelsen, Teora general). Tal cosa sucede cuando el Estado celebra con un particular un contrato de compraventa o de mutuo. Este defecto se ha solucionado con una modificacin a la teora. Se sostiene por los partidarios de esta doctrina que es de derecho pblico aquella relacin en la cual el Estado acta ejercitando su autoridad o imperium, y de derecho privado cuando las partes, aun cuando una de ellas sea el Estado, no actan investidas del poder estatal. 3. Entre la gran diversidad de teoras, mencionaremos, por ltimo aquella que predica la subordinacin como elemento esencial de las relaciones de derecho pblico y la coordinacin de las relaciones de derecho privado. Se objeta a este criterio que el derecho internacional pblico que considera a los Estados partes en relacin de igualdad o coordinacin, quedara clasificado en el rubro del derecho privado, y no en el pblico, que es el que se estima le corresponde.
Siguiendo los lineamientos generales de las doctrinas dominantes de este tema, se han hecho clasificaciones del orden jurdico positivo de los Estados, con base en la distincin fundamental del derecho en pblico y privado: Constitucional Administrativo PBLICO Procesal Penal DERECHO Internacional Pblico Civil PRIVADO Mercantil Internacional Privado Esta clasificacin general, sumada al conjunto de ordenamientos que componen el derecho social sirve de base al aspecto sistemtico de la ciencia del orden jurdico positivo (Garca Mynez, para la clasificacin sistemtica del derecho vigente). IV. La relacin y rango entre el derecho pblico y derecho privado est sometida a las variaciones histricas y a las diversas valoraciones en las distintas concepciones del mundo (Radbruch, Filosofa). As pues, mientras que en el liberalismo la nica funcin del derecho pblico es la de servir de proteccin y defensa del derecho privado, que se considera como el corazn del derecho, en aquellos sistemas en los que se pregona la supremaca del Estado ante el individuo, aparece subordinado, y parcialmente desplazado el derecho privado por el pblico. Por ende, el tema en cuestin puede implicar en determinados enfoques un esfuerzo ideolgico de legitimacin del derecho vigente, en lugar de pura doctrina. No obstante que todos los intentos efectuados hasta ahora para definir la distincin entre derecho pblico y derecho privado, como una divisin fundamental se ha demostrado que son insostenibles, existen motivos que han hecho perdurar la divisin hasta la fecha: La exposicin ordenada de un orden jurdico determinado, tarea de la ciencia del derecho, requiere un sistema en el que se presente el material segn un plan definido. Dicho sistema, afirma Ross, es esencial a los fines de claridad, como medio para hallar el camino en el complejo tema del derecho, tal como en una biblioteca los libros deben estar acomodados segn un plan. Este plan permitir, independientemente de la validez o ambigedad de sus clasificaciones, una exposicin sistemtica del derecho, que facilite su aprendizaje y su desarrollo mediante la agrupacin y comparacin de las caractersticas comunes de cada rama en que se divida, y, siendo sostenible o insostenible su
fundamento, jugar un papel importante en la tarea de la ciencia jurdica.
DERECHO ROMANO
I. En sentido estricto, derecho romano es el derecho definido en los escritos de los juristas de la antigua Roma, principalmente en los de los juristas calificados como ''clsicos'', es decir en los escritos de aquellos juristas que vivieron entre el ao 130 a.C. y el 230 d.C. Como la mayor parte de los escritos de los juristas clsicos los conocemos a travs de la compilacin de textos jurdicos hecha por el emperador Justiniano en los aos 529 a 534 y conocida por el nombre de Corpus Iuris Civilis, puede decirse que el derecho romano es el derecho definido en el Corpus Iuris Civilis. II. La historia del derecho romano es muy extensa. Cabe decir que se inicia con la expedicin de la Ley de las doce tablas (siglo V a.C.) y que contina hasta nuestros das. En este largo decurso se pueden distinguir dos grandes pocas: la historia antigua del derecho romano, que acaba con la publicacin del Corpus Iuris (siglo VI d.C.), y la historia moderna o ''segunda vida'' del derecho romano que comprende desde la supervivencia de este derecho en la Alta Edad Media entre los pueblos germanos hasta su situacin actual. La historia antigua del derecho romano suele dividirse en tres etapas: arcaica, clsica y posclsica. Aunque hay coincidencia en cuanto a la distincin de estas tres etapas, los autores discrepan en cuanto a sus fechas lmite. La datacin que me parece atiende ms a la evolucin misma del derecho que a la evolucin de la poltica o de la historia general, es la que indica como fin de la etapa arcaica, y principios de la clsica, la generalizacin del procedimiento formulario por virtud de la Ley Ebucia (130 a.C.), y como fin de la etapa clsica y principio de la posclsica la desaparicin de los juristas clsicos (hacia el 230 d.C.). En esta visin son considerados como clsicos los juristas republicanos (a los que suele llamrseles, injustamente, ''preclsicos''), y se excluyen como tales a los juristas de la poca de Diocleciano, quienes aun cuando siguen usando formas y vocablos clsicos, de hecho simplifican y vulgarizan los conceptos clsicos. En la etapa clsica, como su nombre lo indica, el derecho romano alcanz una perfeccin tcnica ejemplar. Los juristas de este tiempo se caracterizan por su independencia de criterio respecto del poder pblico (cosa que ir desapareciendo paulatinamente y termina cuando Adriano burocratiza la jurisprudencia, alrededor del ao 130 d.C.), por su lenguaje claro, conciso y sobrio, por su precisin en el uso y delimitacin de conceptos y por su aficin a la discusin de casos concretos.
El derecho (el ius) de esta poca es la doctrina que elaboran los juristas. La poca posclsica muestra, en cambio, una jurisprudencia denominada por el emperador, y un derecho elaborado por este mismo por medio de leyes. Pero gracias a los trabajos compilatorios de esta poca, que culminaron con la publicacin del Corpus Iuris tenemos nosotros conocimiento del derecho clsico. La historia moderna del derecho romano consiste bsicamente en las diversas lecturas o interpretaciones que se han hecho del Corpus Iuris a lo largo del tiempo. La primera interpretacin de gran trascendencia que se hace fue la realizada en la Baja Edad Media por las escuelas de los glosadores (siglos XII-XIII) y de los posglosadores o comentaristas (siglos XIV-XVI). Estas escuelas parten de la idea de que el Corpus Iuris es el derecho vigente del Sacro Imperio Romano Germnico, que, fundado por Carlomagno, se consider sucesor del antiguo Imperio Romano. Con esta perspectiva, los glosadores consiguen, en primer trmino, entender y explicar por medio de glosas al texto, el contenido del Corpus Iuris, y posteriormente poner los fundamentos para la construccin de una doctrina jurdica extrada de dicho texto. La obra de esta escuela fue resumida en la Gran Glosa o Glosa Ordinaria de Acursio (1227); a partir de entonces todas las ediciones medievales del Corpus Iuris se acompaan de la Gran Glosa. Los posglosadores o comentaristas se caracterizan porque hacen comentarios extensos a los textos del Corpus Iuris con el objeto de adoptarlos a la prctica. Los comentarios de Brtolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis llegaron a tener una autoridad parecida a la de la Gran Glosa. La influencia de los comentaristas, quienes surgieron en Italia, se extendi a Francia, Espaa y Alemania y a otros pases europeos, principalmente por medio de las universidades. El fruto principal de estas dos escuelas fue haber elaborado una doctrina jurdica comn, o ''derecho comn'', que se aplic con ms o menos intensidad en los distintos pases de la cristiandad. El fenmeno por el cual se capt y difundi el derecho comn elaborado por los comentaristas es llamado ''recepcin del derecho comn''. sta fue especialmente importante en Alemania, donde constituy el punto de partida de una tradicin jurdica (el usus modernus pandectarum) que elabor a base del Corpus Iuris una doctrina jurdica cientfica, llamada derecho de pandectas, que luego fue condensada en el actual CC alemn, y en otros cdigos europeos y americanos que recibieron su influjo. El Renacimiento desacredito el mtodo de los comentaristas (mos italicus) que aprovechaba el Corpus Iuris como derecho vigente, y desarroll otro mtodo (mos gallicus), de carcter erudito que intentaba comprender el texto como documento histrico, es decir como fuente para conocer cual fue el derecho
de la antigua Roma. Esta ''escuela culta'' de los humanistas, cuyo principal expositor fue Cujas o ''Cuyacio'' (1522-1590), reconoci el valor que tena el Corpus Iuris, no por ser el derecho del Imperio, sino por la razn jurdica intrnseca que contena. Con esto se prepar el terreno para la escuela del racionalismo jurdico, que dominar en Europa en los siglos XVII y XVIII y que busca en el Corpus Iuris la ratio scripta y no el texto de autoridad. Del racionalismo jurdico surgieron como frutos ms importantes el Code civil francs de 1804 y los distintos cdigos europeos y americanos que se hicieron con ms o menos influjo de aqul. Esta sucinta exposicin de la historia del Corpus Iuris en Occidente permite comprender cmo es que los actuales derechos civiles, vigentes en los distintos pases que han recibido esta tradicin jurdica, han sido conformados sobre una base romanista. Los derechos civiles formados al influjo del Code civil francs derivan de la interpretacin racionalista del Corpus Iuris, y los que estn emparentados con el CC alemn parten de la elaboracin pandectstica -en muchos e importantes aspectos coincidente con la racionalista- del mismo texto. III. En Mxico, el derecho romano ha jugado un papel decisivo en la conformacin de la doctrina jurdica mexicana. Durante la etapa del virreinato, el derecho romano es el derecho que se ensea en la Real y Pontificia Universidad de Nueva Espaa. Entonces la formacin del jurista en el derecho civil se haca exclusivamente por el conocimiento y explicacin de las Instituciones, el Cdigo y el Digesto de Justiniano, conforme a los autores espaoles y extranjeros seguidores del mos itallicus. En la Universidad, el estudiante aprendera a pensar jurdicamente, es decir adquira criterio jurdico, y luego tendra que aprender a lo largo de su prctica profesional el contenido de las disposiciones legales vigentes. Esta forma de enseanza se va a ir modificando a partir de siglo XVIII, tanto en Espaa como en la Nueva Espaa, para ir dando lugar al estudio del derecho vigente (derecho ''real'' o derecho ''nacional'') en detrimento del derecho romano. En el primer plan de estudios de la carrera de derecho en la poca independiente (1833), el derecho romano ya slo es una de las ocho materias que se cursan. A partir de entonces, esta disciplina se seguir estudiando, con ms o menos intensidad, en ms o menos cursos, porque se considera necesaria como antecedente o ''ilustracin'' de las leyes vigentes, porque se juzga que de los principios y criterios jurdicos romanos valen como derecho ''natural'' (es decir como derecho ajustado a la razn) y porque se reconoce su valor para la formacin del criterio jurdico de los estudiantes. IV. Actualmente, los estudios, jusromanistas se realizan predominantemente, con un mtodo histrico-crtico (mos
gallicus) tendiente a descubrir el derecho romano clsico. Gracias a la llamada ''crtica de interpolaciones'', por la cual se han podido detectar muchas de las alteraciones que sufrieron los textos de los juristas clsicos recopilados en el Corpus Iuris y en otras fuentes, los romanistas han podido avanzar considerablemente en la reconstruccin del derecho romano clsico. En 1951 Fritz Schulz public su Classical Roman Law que fue el primer libro que logr aprovechar los resultados de la investigacin crtica sobre los textos para reconstruir el sistema jurdico clsico. A partir de entonces se han publicado diversos libros con el mismo propsito, de los cuales el ms importante hoy es el tratado de Max Kaser, titulado Das rmische Privatrecht. En los ltimos aos, despus de la Segunda Guerra Mundial y, en parte como una reaccin contra la prohibicin de estudiar el derecho romano hecha por el nacional socialismo, se ha producido una tendencia para moderar, o incluso suprimir, la tcnica de crtica interpolasionstica y procurar la vinculacin del derecho romano con la jurisprudencia prctica (la ''vuelta a Savigny'', proclamada por Koschaker). No es posible prever que consecuencias pueda tener este movimiento, especialmente hoy cuando el derecho privado se encuentra en crisis, pero conviene notar que la romanstica contempornea, gracias a la reconstruccin del derecho clsico, cuenta con un ''nuevo'' derecho romano, que aunque no es antecedente de los derechos privados actuales (el antecedente romano de stos es el derecho justinianeo), puede servir como punto de comparacin y punto de partida para solucionar los actuales problemas jurdicos del derecho privado.
DERECHOS ADQUIRIDOS
I. Son aquellos que pasan a formar parte del patrimonio de una persona, como consecuencia de la realizacin de un presupuesto necesario para su nacimiento o adquisicin, y que no pueden ser afectados por una ley posterior. Jambu-Merlin, el ms brillante exponente de este concepto, los define como aquellos que han entrado en nuestro dominio y que no pueden ser arrebatados por aquel de quien los tenemos. El concepto de derechos adquiridos tiene gran importancia, para la determinacin de los alcances de una ley en sus efectos retroactivos. II. Si en el derecho interno, el concepto de derechos adquiridos tiene gran importancia en relacin con el conflicto de leyes en el tiempo, en el derecho internacional privado lo tiene en el conflicto espacial. Bublio define los derechos adquiridos en el campo internacional como aquellos derechos que legalmente forman
parte del patrimonio de una persona en su estado de origen, y los que adquiera legalmente en territorio extranjero. El mencionado jurista aade que estos derechos debern ser respetados en todo tiempo y lugar. Verdross al respecto expresa, que el Estado est obligado a respetar los derechos de los extranjeros legalmente adquiridos sobre su territorio o en otro pas, en tanto que estos derechos no sean incompatibles con el orden pblico reconocido por las naciones civilizadas. Al respecto de los derechos adquiridos Mxico los ha reconocido, siempre y cuando no contravengan sus disposiciones internas. As se desprende de la nota enviada por el secretario de Relaciones Exteriores, Aarn Senz, al gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica, el 17 de noviembre de 1926: Los derechos de propiedad adquiridos legalmente en territorio mexicano sern legalmente respetados y garantizados de conformidad con los principios reconocidos del derechos internacional y la equidad.''
DERECHOS HUMANOS
I. Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carcter civil, poltico, econmico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garanta de todas ellas, que se reconocen al ser humano, considerado individual y colectivamente. II. Aunque los derechos humanos, en su problemtica filosfica, religiosa, poltica y social, han sido una preocupacin desde tiempos remotos en el devenir histrico de la humanidad, su reconocimiento jurdico constituye un fenmeno relativamente ms reciente, producto de un lento y penoso proceso de formulacin normativa que ha atravesado por diversas etapas. En efecto, inquietudes metajurdicas las encontramos en antecedentes remotos tales como los Diez Mandamientos de Moiss, el Cdigo de Hammurabi y las Leyes de Soln. Por lo que hace a las formulaciones normativas, una primera etapa se inicia en la Edad Media con el reconocimiento de ciertos derechos a quienes formaban parte de un grupo o estamento social, y revestan la forma de pactos, fueros, contratos o cartas, entre los que cabe mencionar el Pacto o Fuero de Len de 1188, el Fuero de Cuenca, de 1189 y la Carta Magna inglesa, de 1215, la que inicia una serie de documentos que irn generalizando el reconocimiento de derechos y libertades a todo el pueblo ingls, hasta llegar al Bill of Rights, de 1689. La experiencia jurdica inglesa se ve prolongada, de manera especialmente relevante para el progresivo desarrollo de los
derechos humanos, en las colonias americanas. As, tanto a travs de las declaraciones de derechos de los nuevos Estados de la Unin Americana, especialmente la del Estado de Virginia, de 1776, la cual fue incorporada al texto de la Constitucin del 17 de septiembre de 1787, como por medio de la clsica y trascendental Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, incorporada a la Constitucin del 3 de septiembre de 1791, habra de iniciarse una nueva etapa en el proceso de positivacin de los derechos humanos. Esta etapa se caracteriza por el reconocimiento de los derechos humanos de orientacin liberal e individualista, y por su incorporacin a la gran mayora de las constituciones de los Estados democrtico-liberales, y habra de prolongarse hasta principios de nuestro siglo. A partir de 1917, con la promulgacin de la C mexicana de dicho ao, arrancara la etapa actual de la evolucin de los derechos humanos, la cual es, por un lado, la de la reivindicacin de los derechos sociales, lato sensu, y de su consagracin constitucional, y, por el otro, la de la internacionalizacin, a partir de 1945, tanto de los derechos civiles y polticos tradicionales como de los derechos econmicos, sociales y culturales, de ms reciente reivindicacin. En cuanto a la proteccin internacional de los derechos humanos, cabe subrayar que si bien durante largo tiempo prevaleci el principio de que el Estado ejerca sobre los nacionales y sus derechos competencias de carcter exclusivo, ms tarde la comunidad internacional admitira que, en virtud de que los derechos humanos no deberan quedar por ms tiempo sujetos a fronteras territoriales, raciales o culturales, ni a regmenes polticos determinados, su proteccin jurdica por parte de la sociedad internacional organizada se haca imprescindible. As, tal proteccin revisti primero la forma de intervenciones llamadas ''humanitarias'', las cuales dieron pbulo a la perpetracin de innumerables abusos por parte de las potencias ''protectoras''. Despus, y paulatinamente hasta nuestros das, la proteccin internacional de los derechos humanos se institucionaliza a travs de mecanismos o sistemas de proteccin establecidos por va convencional, los cuales incluyen recursos, procedimientos y rganos destinados a controlar el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados en esta materia. III. La nocin de los derechos humanos es en gran parte, segn lo acabamos de ver, producto de la historia y de la civilizacin y, por tanto, sujeta a evolucin y modificacin. De hecho, tambin la concepcin de los derechos humanos ha conocido varias etapas. As, el concepto de los derechos humanos fue en su origen un concepto poltico que se traduca
en el respeto por parte del Estado de una esfera de libertad y autonoma de la persona humana. En otros trminos, el Estado estaba obligado a no intervenir en esta esfera de los ''derechos civiles'', o sea, de los derechos que miran a la proteccin de la vida, libertad, seguridad e integridad fsica y moral de la persona humana. Estos derechos provienen, en su conjunto, de una concepcin individualista. En la etapa siguiente, el hombre no est opuesto ya al Estado, sino que participa en la estructuracin poltica de la sociedad a que pertenece, ejerciendo sus derechos polticos dentro del Estado. Finalmente la aparicin de la nocin de derechos econmicos, sociales y culturales formando una categora distinta, es un fenmeno ms reciente. El goce efectivo de estos derechos debe ser asegurado por el Estado o por su intermediacin. En esta perspectiva, el Estado es el promotor y garante del bienestar econmico y social. Mientras que con anterioridad el Estado representaba ante todo la autoridad responsable de la proteccin y del mantenimiento del orden pblico y de la seguridad de todos, el Estado moderno es, o debera ser, un instrumento al servicio de todas las personas que dependan de su jurisdiccin, que les permita el pleno desarrollo de sus facultades tanto a nivel individual como colectivo. El papel del Estado en materia de derechos humanos, por lo tanto, tambin ha evolucionado considerablemente; y hay que percatarse bien que esta ampliacin de su funcin no se refiere solamente a los derechos econmicos, sociales y culturales, sino al conjunto de los derechos humanos, en la medida en que los poderes pblicos tienen tambin el deber de asegurar los derechos civiles y polticos contra todo ataque o conculcacin por parte de aquellos sectores sociales que disponen de un mayor poder econmico, tecnolgico o cientfico. Desde el punto de vista del objeto y contenido de los derechos humanos, stos comprenden tres grandes tipos o grupos de derechos expresa y generalmente reconocidos por las constituciones de la gran mayora de pases, as como por los ms importantes instrumentos internacionales de carcter general sobre la materia. Tales grupos son: uno, los derechos civiles; dos, los derechos polticos; y, tres, los derechos econmicos, sociales y culturales. La mayora de las constituciones de los pases occidentales reconocen los derechos humanos bajo la forma de un catlogo o una declaracin de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana, si bien agrupan a stos bajo rubros que ostentan distintas denominaciones como p.e. ''Declaracin de Derechos'', ''Garantas Individuales'', ''Derechos del Pueblo'', ''Derechos Individuales''. Como parte integrante de tales catlogos o declaraciones de los derechos humanos deben quedar comprendidos, desde luego, todos aquellos recursos, mecanismos o procedimientos
previstos para la defensa de los derechos humanos. Entre los mismos cabra citar, p.e., el habeas corpus, el amparo, el mandato de segurana, el ombudsman, el defensor del pueblo, etc. El catlogo de los derechos humanos que incluye la C mexicana es muy amplio. Abarca una cuarta parte (34 aa.) del articulado total (136) de que consta el texto constitucional. Comprende los tres tipos o grupos de derechos a que antes nos hemos referido, i.e. , los derechos civiles (tt. I, c. I, aa. 1, 2 y 4 a 24); los derechos polticos (tt. I. c. IV, a. 35); los derechos econmicos, sociales y culturales (tt. I, c. I, aa. 3, 27 y 28, y tt. VI, a. 123); adems del recurso de ''amparo'' previsto para la defensa de los derechos reconocidos (tt. III, c. IV, aa. 103, fr. I, y 107). Por otra parte, esta expresin refleja la nueva nocin pluridimensional y omnicomprensiva, de los derechos y libertades de la persona humana, y corresponde al concepto y terminologa que orientan el proceso normativo e institucional en materia de proteccin de los derechos humanos en el orden internacional, especialmente a raz de la adopcin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, y, ms tarde, con la firma y ratificacin del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, de 1950, de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre derechos humanos, uno sobre los derechos civiles y polticos y otro sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, ambos de 1966, as como de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969. Estos instrumentos internacionales de carcter general, que representan la accin reciente en favor de la promocin y la proteccin de los derechos humanos adoptan dos procedimientos distintos de enumeracin de los derechos que consignan; o sea, uno que hace una enumeracin exhaustiva de los derechos tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales (caso de las dos declaraciones antes mencionadas); y otro, que trata separadamente los derechos en cuestin (caso de los dos pactos y de las dos convenciones regionales tambin antes citados). En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento, por parte de los Estados, de su obligacin o compromiso de respetar los derechos humanos de toda persona sujeta a su jurisdiccin, a nivel universal los pactos nicamente prevn un procedimiento de informes peridicos ante un Comit de Derechos Humanos, y slo el Protocolo facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos contempla la admisin de comunicaciones, es decir, denuncias o quejas individuales, mientras que, a nivel regional, las dos convenciones citadas instituyen comisiones y cortes de derechos humanos ante las cuales los Estados tienen acceso directo, en tanto que el
individuo slo puede acceder directamente ante dichas comisiones.
DESPOJO
I. De despojar (del latn despoliare: accin y efecto de despojar o despojarse). Privar a uno de lo que goza y tiene, desposeerlo de ello con violencia. Quitar jurdicamente la posesin de los bienes o habitacin que uno tena, para drsela a su legtimo dueo. Es el acto violento, clandestino o de abuso de confianza para efecto del cual un poseedor o tenedor es totalmente excluido de su poder. II. Es necesario tener presentes las leyes espaolas, como un antecedente en lo concerniente al delito de despojo que nos ocupa. Lo trascendente de estas leyes es que exista una idea clara de lo que era el objeto de proteccin en esta figura delictiva, tan es as que en el Fuero Juzgo, en la ley II, tt. I, libro VIII se castigaba al que echaba por fuerza a otro de lo suyo, antes de resuelto el juicio. Adems que se perda la demanda aunque se tuviera la razn; la violencia era un aspecto de relevancia para poder hablar de este delito. Tambin existi en el Fuero Real, en la ley IV, tt. IV, lo siguiente: ''Que si algn hombre tomaba por la fuerza alguna cosa que otro tuviere en su poder y en paz o por juramento, perda su derecho a la cosa, si lo tuviere; y que si no lo tiene entregue otro tanto de lo suyo''. La Partida VII, ley XII, tt. X, contemplaba tambin lo relativo al delito de despojo, teniendo como elemento constitutivo la fuerza, que se utiliza o sea la violencia, para la adquisicin del bien, sin mandato del juzgado. Posteriormente en el CP espaol de 1850; esta caracterstica de violencia se diluye; restaurndose nuevamente en los aos de 1870; es decir, que para que exista una sancin era necesario el empleo de la violencia fsica o moral; de igual manera se manifestaba el CP italiano; adems de que era una circunstancia de agravacin el empleo de la violencia. En Mxico, en el CP de 1871, en su a. 442 se sancionaba el despojo de inmueble. Considerndose como medio consumativo de este delito a la violencia fsica o moral; tambin en el precepto citado se habla de la amenaza. En el CP de 1929, se consideraban como medios consumativos del delito de despojo a la ''violencia fsica o moral a las personas, o empleando amenaza o engao, ocupe un inmueble ajeno, o haga uso de l o de un derecho real que no le pertenezca''. Posteriormente, y desde 1929, se rompi de alguna manera con la tradicin hispnica, ya que se consider al engao como otro medio consumativo en el citado delito. Pero esto trajo aparejada
cierta crtica, en virtud de que al hablar de amenaza, esta no es otra cosa que una manera de violencia moral. Toca por ltimo, hacer referencia al CP de 1931, que en su a. 395, reformado por decreto del 31 de diciembre de 1945, se refiere al ''Despojo de cosas inmuebles o de agua''. El texto original sealaba como medios de consumacin a la violencia a la furtividad y al empleo de amenaza o engao, elementos que se mantienen an en el vigente CP. Se ha considerado que la regulacin del delito de despojo, en las codificaciones de los aos de 1871, 1929 y 1931, tiene una gran influencia de las leyes hispnicas y francesas, orientadas todas sobre la proteccin de la propiedad inmueble. En el Cdigo Napolen, era de verdadera trascendencia la proteccin de la propiedad privada. Anteriormente se hablaba de la propiedad raz, que la ley penal ordinariamente confiaba al derecho civil. Pero el delito de despojo de inmuebles no slo es un ataque al derecho de posesin que desde las pocas romanas se protega, sino que el ataque trasciende al orden social y pblico, convirtindose en una verdadera necesidad su regulacin. En el campo del derecho civil se discutir sobre si el tenedor tiene o no una accin que debe ejercitar; en sentido contrario, en materia penal, no cabe duda que quien despoja un inmueble del simple tenedor comete un delito. III. El despojo como figura delictiva, se encuentra regulado en el c. VI del tt. vigsimo segundo del CP vigente que se refiere a los ''Delitos en contra de las personas en su patrimonio''. El c. V se intitula ''Despojo de cosas inmuebles o de aguas''. Del contenido del a. 395 CP se desprenden diversas hiptesis de despojo en cuanto a la cosa objeto de la accin, una relativa a inmuebles ajenos otra a inmuebles propios y la tercera a aguas, habiendo de comn en que las acciones han de desarrollarse ''de propia autoridad'' y con los medios: violencia, furtividad, amenazas o engao, y en ambos casos lo que se trata de proteger es fundamentalmente el derecho de posesin, el cual puede ser la ''manifestacin del jus possesionis'' (aa. 830 y 831 del CC), del jus possideni (a. 798 CC), o de una simple posesin derivada (aa. 790, 791 y 792 CC). Realizar la conducta ''de propia autoridad'' quiere decir realizarla segn el exclusivo arbitrio del sujeto, o sea, ''sin que su decisin est amparada por el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber''. 1. En relacin a la primera hiptesis, que se refiere a un inmueble ajeno como objeto de la accin (objeto material), la conducta a su vez puede consistir en ocupar o en hacer uso de l (a. 395, fr. I, CP). Por ocupar, dice Gonzlez de la Vega, ''debe entenderse entrar en posesin del bien inmueble, invadirlo, introducirse en l etc. Es esencia de este delito su naturaleza permanente, y por tanto, la ocupacin debe hacerse
por un tiempo ms a menos prolongado''; dicha ocupacin, en este caso, debe ser de un inmueble ajeno, que esta en posesin de otra persona, y puede tratarse de un terreno sin construccin o construido, rstico o urbano, etc., y, de acuerdo con la ltima parte del a. 395 CP., aun cuando el derecho a la posesin del inmueble ajeno ''sea dudoso o est en disputa''. El ''hacer uso'' del inmueble ajeno, a su vez quiere decir servirse de l; ese servirse de l, que en principio es en forma transitoria, puede ser en provecho propio o, incluso, de tercero. Aunque la ley no hace distincin alguna en el a. 395, en d sentido de que el ''despojo de uso'' pueda ser menos sancionado que el despojo propio, o sea el de ocupacin, resulta recomendable hacer valer aqu la situacin que se plantea respecto del robo de uso. Respecto del ''derecho real'' de que habla la fr. I del a. 395 CP, debe entenderse que lo que se sanciona es el ''uso de l'', mismo que ha de lograrse, igualmente ''de propia autoridad y haciendo violencia o furtivamente, o empleando amenaza o engao''. No puede hablarse de la ''ocupacin'' del derecho real, pues se ocupa la cosa inmueble sobre la cual se tiene o no el derecho, y como dice Gonzlez de la Vega, ''el artculo protege la posesin ejercida, esto es, el poder de hecho que virtualmente se tiene sobre el bien, y por tanto, esta ltima hiptesis resulta superflua, pues no todos los derechos reales caven en ella, slo el de posesin, y ste se vulnera -dado su carcter fctico- por la ocupacin o uso del bien en si no del derecho. Hacer uso del derecho d posesin -pasar por terreno afecto a una servidumbre-, es en realidad ocupar el bien, por lo que cabe en la primera hiptesis''. 2. Por lo que respecta a la segunda hiptesis, que se refiere a un inmueble propio que se encuentra en poder de otra persona, como objeto material, la conducta puede consistir en ''ocupar'' el inmueble propio o en ''ejercer actos de dominio'', y, por supuesto, para constituir una conducta tpica de despojo, deben ser realizadas ''de propia autoridad'', adems de la utilizacin de los medios exigidos por el tipo: violencia, furtividad, amenaza o engao (a. 395, fr. II CP). Para que la conducta consistente en ocupar el inmueble propio sea tpica, adems de los medios sealados se requiere que su realizacin no caiga en los casos en que la ley lo permita; as, p.e. si la propiedad sobre el bien se encuentra gravada al haberse transferido la posesin (derivada) a un tercero, el nudo propietario no puede ''de propia autoridad'' y menos por los anteriores medios, desposeer a su legtimo detentador sin concretar la accin descrita en el tipo del delito de despojo. Conforme a esto, Gonzlez de la Vega seala como sujetos pasivos de este caso de ocupacin al usufructuario, al arrendatario, al usuario, al depositario, al que ejerce el derecho de habitacin, etc., y como sujeto pasivo al propietario del bien gravado en los trminos del contrato o acto respectivo. Por otra parte, el ''ejercer actos de dominio'', como
otra forma en que se puede cometer el despojo sobre bienes inmuebles propios, tiene que llevar aparejada la ''lesin de derechos legtimos del ocupante'', sealndose como ejemplo el caso del arrendador que obstaculiza el acceso al local o vivienda al arrendatario, colocando candado u otras cerraduras. 3. Finalmente, el despojo de aguas (a. 395, fr. III CP), cuya regulacin ha sido criticada por una parte de la doctrina, por su amplitud y falta de precisin en su redaccin, es calificado incluso de inconstitucional. En efecto, la fr. III del a. 395 se refiere ''al que en los trminos de las fracciones anteriores, cometa despojo de aguas''. En trminos generales, las exigencias del principio de legalidad contenido en el a. 14 constitucional se cumplen, toda vez que el despojo de aguas, en los trminos de las frs. I y II del a. 395 CP, puede realizarse a travs de una conducta consistente en ''ocupar'' las aguas o en ''hacer uso'' de ellas, con los medios y en la forma sealados ya en la primera de las mencionadas frs. Es decir, el legislador no ha omitido la descripcin de la conducta desde el momento en que remite a los trminos de las ''fracciones anteriores''. Por lo que hace al no sealamiento preciso de las aguas que pueden ser objeto de la accin de despojo, es claro que dichas aguas pueden ser propias o ajenas. De manera ms objetiva, se consideraran como tales aguas, que pueden ser objeto de despojo, las contenidas en los manantiales, estanques, aljibes y corrientes de aguas, al igual que el agua de los acueductos y de las caeras de cualquier especie que conduzcan lquidos. En tratndose de las ''aguas propias'' tomando en cuenta el contenido de las frs. I y II del a. 395, la ocupacin dar origen a una conducta tpica cuando dicho acto no sea permitido por la ley, debindose determinar en lo concreto en que casos la ley no permite la ocupacin; o bien cuando se ejerzan sobre las aguas actos de dominio que lesionen derechos legtimos del ocupante. El hacer uso de las aguas puede traducirse en el aprovechamiento que de las mismas se haga, sin desviar su cauce; se puede hacer uso de ellas comportndose como dueo. Respecto de las aguas tambin puede hacerse uso de un derecho real que exista sobre das, lo que consistira en la realizacin de actos propios del dueo o del titular de la servidumbre. El nuevo CP de Veracruz (1980) tiene una regulacin ms precisa respecto del despojo de aguas, al establecer en su a. 194, fr. III: ''Al que desviare, derivare o hiciere uso de las aguas propias o ajenas, en los casos en que la ley no lo permita, as como el uso de un derecho real de aguas que no le pertenezca''. Redaccin que viene a subsanar todos los problemas que plantea el CP. Por lo que respecta a los medios de realizacin en las diversas hiptesis que se han mencionado, el tipo exige la concurrencia de especiales medios o formas de realizacin de la accin, que son: violencia, furtividad, amenaza o engao.
En relacin a la ''violencia'', en los cdigos penales de 1929 y 1931 no se advierte una especificacin clara de lo que ella es o en lo que ella consiste, reducindose nicamente a sealar que la violencia recae sobre las personas. Con forme a las reformas de diciembre de 1945, no se hace ninguna especificacin de si la violencia es nicamente sobre las personas o tambin sobre las cosas, por lo que se ha considerado que puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas. Por otra parte, al hablar el a. 395 de la violencia, no especfica si se trata nicamente de la violencia fsica o tambin de la moral; pero se entiende que se refiere slo a la violencia fsica (vis absoluta), segn el sentido de la reforma de 1945, con la que la violencia se amplia a las cosas. Sin embargo, no queda del todo excluida la violencia moral, si se admite que el despojo tambin puede realizarse ''empleando amenaza'' como lo dice el propio precepto en cuestin. La violencia fsica sobre el inmueble, consiste en el despliegue de una fuerza que transforme, altere incluso destruya el objeto de la accin con el fin de hacer posible la ocupacin o uso, por lo que ella debe preceder o ser simultnea a dicha ocupacin o uso. El empleo de amenazas, a su vez, consiste en la realizacin de actos o de palabras sobre la persona, con las que se le da a entender que se le har un mal si se opone a que se ocupe o se haga uso del inmueble o de las aguas. El empleo de engao, supone la realizacin de una actividad falaz que tiende a producir una situacin de error en el sujeto pasivo, y debe ser el medio idneo para lograr la ocupacin del inmueble o su uso y la ocupacin de las aguas o de los derechos reales. Plantea consideraciones importantes, para distinguir entre el delito de despojo cometido mediante engao y el delito de fraude que tiene por objeto un bien inmueble. La furtividad, finalmente, consiste en una maniobra clandestina, es decir, a escondidas, para ocupar o usar el inmueble o las aguas. La ocupacin o el uso furtivo del inmueble o de las aguas se realiza, por lo general, cuando el poseedor se encuentra ausente y el sujeto activo se aprovecha o vale de dicha circunstancia. De todos los medios sealados, se consideran como autnticos del despojo la violencia y las amenazas, por lo que hay opiniones en el sentido de considerar absurda la inclusin de la furtividad y del engao. Por lo que respecta a la parte final del a. 395 del CP reformado encontramos que anteriormente se contemplaban diversas modalidades en lo que respecta a esta figura delictiva. Empero, en principio nos referiremos en este rengln a lo relativo a la punibilidad, la cual sufra un aumento en la misma, cuando la comisin delictiva se ejecutaba por ms de cinco personas, es decir, por un grupo o grupos de personas. Dicho aumento de punibilidad, tambin se haca extensible en virtud de la existencia de un autor intelectual del mencionado delito, o bien, para aquellos que dirigen la invasin del lugar. Ahora bien, dadas las modificaciones que sufri el
mencionado a. en el ao de 1985, publicada en el DO del 14 de enero, observamos un cambio de fondo en lo que se refiere al contenido y a la punibilidad en general. En principio, por lo que concierne a la punibilidad toma un giro diverso, sta ahora ir en razn de una circunstancia que rodea al sujeto activo de una accin, esta circunstancia, no es ms que la reincidencia, la forma reiterada de promover el despojo. La nueva regulacin repercute directamente en la sancin, que antes era de uno a seis aos de prisin; ahora el mnimo es de dos y el mximo de nueve aos. Este aumento de la pena se clara cuando se est en presencia de la reincidencia, ya que se le considera como una agravante en la accin cometida. El nuevo pfo. citado, contiene lo que debe entenderse por conducta reiterada, arrojndonos dos conceptos al respecto,: a) quienes hayan sido anteriormente condenados por esta forma de participacin, y b) a quienes se les hubiese decretado en ms de dos ocasiones auto de formal prisin por este mismo delito. Es pertinente aclarar, que no se considerar como conducta reiterada, cuando la litis se hubiera resuelto por el desvanecimiento de datos, o bien, el sobreseimiento, o la absolucin del inculpado. Se atender nicamente a los que ya tuvieron una condena por despojo o dos autos de formal prisin por la misma accin; slo en estos casos proceder. Esta figura delictiva presenta una gran dificultad jurdica; ella queda clara si recordamos el principio jurdico consagrado en el a. 23 de nuestra C, que expresa ''nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito''. Por lo tanto, esta circunstancia que ahora es necesaria para el aumento de la pena, en opinin de diversos autores, atenta contra el principio ya sealado non bis in idem. Una vez juzgado, y cumplida la pena, por el delito, no deber tomrsele en cuenta para el aumento de la sancin. La razn es que se esta en presencia de un nuevo delito y se le debe juzgar slo por esa nueva accin.
DEUDA PBLICA
I. Es el conjunto de obligaciones financieras generadoras de inters, de un gobierno central con respecto a otro gobierno, a empresas o a individuos de otros pases, e instituciones internacionales (pblicas y privadas). La deuda pblica es diferentemente considerada y calculada por los distintos gobiernos, estos pueden extenderla o no a todas sus obligaciones, a las del sector pblico de empresas nacionalizadas, agencias pblicas, gobiernos provinciales y municipales. El concepto ha ido desarrollndose y precisndose desde el siglo XIX, a medida que se ha impuesto la clara distincin entre deuda pblica y deudas del soberano. Un gobierno puede incurrir en endeudamiento por una variedad de razones y bajo una diversidad de formas e
instrumentos, todas las cuales tienen diferentes ventajas e inconvenientes y en conjunto constituyen la deuda pblica. Las principales razones son: 1. Satisfaccin de necesidades temporales por insuficiencia de ingresos del gobierno respecto a sus gastos estimados. 2. Enfrentamiento de emergencias financieras que resultan de la guerra y sus consecuencias posblicas (pago de costos e indemnizaciones, reconstruccin). 3. Financiamiento de nacionalizaciones y estatizaciones, y de otras formas de intervencionismo y dirigismo. 4. Obras pblicas para la reactivacin econmica en fases de recesin y crisis y para el lanzamiento y continuidad del crecimiento (efectos expansivos del empleo, la produccin y el consumo). 5. Resultados de las polticas gubernamentales: monetarias (compraventa de papeles pblicos por el banco central, para regular la cantidad de circulante); fiscales (financiamiento deficitario del Estado y sus principales agencias y actividades); equilibrio de balanzas comerciales y de pago. II. Los componentes de la deuda pblica pueden surgir de actos bilaterales o de disposiciones legislativas; del otorgamiento de un crdito o de formas de emprstito. El emprstito pblico es modalidad contempornea predominante de deuda pblica, bajo diferentes formas instrumentales: comercializables o no en el mercado; de plazos de vencimiento variables (cortos medianos y largos, depsitos retirables a la vista o irredimibles); consolidadas o flotantes, certificados impositivos, certificados del tesoro, bonos de tesorera, bonos gubernamentales, etc. Los servicios de la deuda pblica como pago de los intereses correspondientes, y la amortizacin como reduccin o liquidacin completa del capital recibido y adeudado, pueden ampliarse con impuestos y con otros ingresos del gobierno, y a travs de diferentes mtodos. Un gobierno puede separar peridicamente una parte de sus ingresos y acumularla para el pago final de una deuda, generalmente bajo administracin de un fideicomisario; o bien satisfacerla por anualidades fijas; o puede usar slo ingresos excedentes, con fijacin de una apropiacin permanente para el pago del principal por encima de las tasas anuales de inters, de modo tal que la amortizacin de la deuda pblica cesa cuando el gobierno sufre un dficit. El pago regular de la deuda pblica crea y refuerza el crdito del respectivo gobierno. El aumento del nmero de acreedores de obligaciones gubernamentales se ha acelerado en la historia reciente, abarcando entre aquellos a bancos y entes financieros nacionales, a otros residentes nativos o forneos, y a individuos e institutos internacionales o extranjeros. Dentro de esta tendencia general se da adems otra, de incremento del papel y
las proyecciones del endeudamiento internacional, en cuanto a los montos del capital prestado y de los servicios de sus intereses. Ello ha incluido y afectado primordialmente a los llamados pases en desarrollo, que dependen cada vez ms del financiamiento internacional para sus programas de desarrollo y para el funcionamiento corriente de sus gobiernos y administraciones pblicas. El financiamiento externo es obtenido por los pases en desarrollo de: programas de ayuda de gobierno a gobierno y de agencias de crdito a la exportacin; de instituciones financieras internacionales (Banco Mundial, bancos de fomento regional, Fondo Monetario Internacional, agendas de las Naciones Unidas, otros fondos multilaterales); de la inversin privada (empresas transnacionales, bancos comerciales).
DEUDOR
I. (Del latn debitor.) Se entiende como tal a la persona que en la relacin jurdica es titular de una obligacin y que se constituye en el deber de entregar a otra, denominada acreedor, una prestacin. La denominacin de deudor se aplica principalmente a las relaciones jurdicas contractuales y sus obligaciones consisten en pagar en el tiempo, forma y lugar convenidos o en su defecto sealados por la ley. Por esa razn si el acreedor se negase a recibir el pago y a desvincular al deudor, este tiene el derecho de ofrecer en consignacin la prestacin convenida. Este derecho recibe el nombre de consignacin (aa. 2062 a 2103 CC). II. El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes con excepcin de aquellos que conforme a la ley sean inalienables o no embargables. Cuando no sea posible encontrar en el patrimonio del deudor los medios para obtener la satisfaccin directa de los intereses del acreedor se acude al principio de economa moderna por el que se concibe al dinero como medida del patrimonio; en otros trminos se convierten en dinero los bienes que se encuentran en el patrimonio del deudor mediante venta forzosa. III. Este orden jurdico es resultado de una extensa evolucin del derecho, pues en el antiguo derecho romano se conceda accin al acreedor para disponer de la persona del deudor incumplido, pudiendo vendrsele o facultndose para darle muerte. Slo siglos ms tarde esta forma se suavizo autorizando al acreedor para tomar posesin de la universalidad del patrimonio del deudor; la evolucin concluy en el derecho moderno en el que no se admite prisin por deudas y solamente
se liquidan las obligaciones con los bienes necesarios para este objeto y slo en cuanto basten a cubrir lo reclamado.
DICTADURA
I. Proviene del latn dictatura que connota dignidad y cargo de dictador. En lenguaje usual dictadura, segn el propio Diccionario de la Real Academia, es el gobierno que invocando el inters pblico, se ejerce fuera de las leyes constitutivas de un pas. Se opone a ''democracia''. En ellas encontramos un ilimitado poder. II. Podemos definir a la dictadura como todo rgimen autoritario que violentando el sistema de legitimidad establecido en un Estado, busca cierta permanencia. Se identifica con absolutismo y totalitarismo. III. Maurice Duverger expone los momentos en la historia de la dictadura, a saber: 1) dictaduras antiguas: a) Grecia y Roma. Son producto de la colonizacin exterior y del comercio internacional principalmente. Valga aclarar que en el derecho romano con la desmembracin del consulado nacen una serie de magistraturas a travs de las cuales los cnsules delegaban facultades. Estas magistraturas son divididas en ordinarias (tribuna militar, censura, cuestura, pretura, ediles) y en extraordinaria: la dictadura. Esta se presentaba en momentos difciles para la vida de la Repblica, situaciones de emergencia. Tena una duracin mxima de seis meses y el poder del dictador era limitado. Margadant seala que esta magistratura extraordinaria se asemeja a nuestra suspensin de garantas contenida en el a. 29 constitucional, con la diferencia que aqulla era ms drstica, b) Dictaduras provenientes por los trastornos intelectuales del Renacimiento y la Reforma acompaados de cambios econmicos, y c) Dictaduras cuyo origen lo encontramos en la crisis de los sistemas aristocrticos monrquicos. 2) Dictaduras del Tercer Mundo. Tienen su fuente motivadora en las desigualdades sociales y en los problemas socioeconmicos. 3) Dictaduras de la tecnodemocracia. Son provocados por los desajustes en la base productiva de los pases desarrollados. IV. ''Originalmente, la nocin de dictadura corresponde a un rgimen transitorio, basado en la fuerza, contrario al sistema de legitimidad admitido generalmente por la sociedad en que existe, y cuyo fin es asegurar el orden frente a circunstancias excepcionales. Pero, una vez establecidas las dictaduras tienden a perpetuarse y su carcter transitorio se acenta. Por otra parte, algunos afirman que son permanentes desde el principio'' (Duverger,). ''La dictadura corresponde a una crisis de legitimidad o que es ms o menos provocada por esta''.
Duverger seala que generalmente se habla de dictaduras conservadoras, identificadas con el rgimen de propiedad capitalista y cuya legitimacin radica en las ideas que han dado sustento ideolgico al sistema establecido; y dictaduras revolucionarias a las que se les identifica con el sistema de propiedad socialista y cuya legitimacin radica en la transitoriedad de la misma, durante la cual se emplea la coaccin con el propsito de convertir en legtimo al nuevo rgimen. Ya que estamos tratando las dictaduras socialistas o revolucionarias, hay que aclarar que entiende el mrxismoleninismo por dictadura del proletariado. La dictadura del proletariado representa la primera base de la sociedad comunista, a la que tambin se le conoce como socialismo. En esta primera etapa los medios de produccin han dejado de ser propiedad privada para pertenecer a toda la sociedad. Los productos se distribuyen segn el trabajo de cada quien y no segn las necesidades, como se har en etapas superiores. El Estado burgus se suprime violentamente para ser substituido por el Estado proletario el cual se extinguir tambin en la etapa superior a la dictadura del proletariado. Para Maurice Duverger tanto en las dictaduras socialistas como en las capitalistas se emplean los ''mismos instrumentos polticos'': partido nico, represin, polica, etc., y slo difieren en el contexto socioeconmico e ideolgico. Respecto al esquema de las instituciones polticas en las dictaduras, Duverger habla de dos principales institutos que permiten a los regmenes autocrticos lograr su permanencia, a saber: a) la fuerza material de proteccin constituida por el ejrcito y el partido nico, y b) los medios de accin sobre la poblacin formados por un aparato represivo y por un aparato propagandstico.
DIFAMACIN
I. De difamar. Desacreditar a uno respecto a terceros. Supone un ataque a la fama o reputacin de una persona, es decir, rebajar a alguien en la estima o concepto que los dems tienen de l. II. En el derecho penal mexicano, el CP se refiere al delito de difamacin en su a. 350, en el cual nos manifiesta qu es lo que debemos entender por dicho delito. El delito de difamacin es considerado dentro de los delitos contra el honor, siendo ste el bien jurdico tutelado. El CP manifiesta claramente que la difamacin consiste en comunicar de manera dolosa a una o a ms personas la imputacin en contra de una persona de un hecho cierto o falso, pero con la finalidad de ofender logrando por este medio el que se cause una deshonra, un descrdito, un perjuicio, exponindola al
desprecio de alguien. La imputacin que es considerada una caracterstica de dicha figura delictiva, deber ser en forma concreta, precisa y determinada, no debe existir duda respecto a quin se le quiere atribuir una determinada conducta. Sin embargo, es necesario tener presente que en el delito de difamacin, la imputacin siempre ira encaminada a la consecucin de un fin: el de lesionar o daar la reputacin y estima de uno o varios sujetos as como tambin el honor de una familia, etc. En Mxico, la consecuencia de la imputacin es la de causar deshonra, descrdito, perjuicio, o exponer a una persona al desprecio de alguien (a. 350 CP). La divulgacin ha sido considerada como un elemento del delito de difamacin. Empero, la divulgacin o la publicidad no es ya un requisito nico de la difamacin como se consideraba con antelacin, sino que tambin es un requisito de la injuria. De la lectura del citado a. se desprende que la divulgacin la encontramos inmersa en la palabra comunicacin dolosa en sentido amplio. III. La caracterstica apreciable en el delito de difamacin, es la comunicacin a una o a varias personas de la imputacin de hechos ciertos o falsos, tratando de conseguir en forma dolosa una lesin a la reputacin ya sea personal, familiar o profesional. Si consideramos que la comunicacin adems de ser una caracterstica, tambin constituye uno de los elementos que configuran la conducta tpica, consistente en la comunicacin de la imputacin de ciertos hechos falsos, determinados o indeterminados que integran la accin. La comunicacin a la que aludimos puede hacerse por cualquier medio: de palabra, por escrito, por gestos o ademanes, pero esta comunicacin debe ser percibida por la persona o personas a quien se dirige. Se desprende de la redaccin de la norma en estudio que basta solamente el ''riesgo de lesin'' a la reputacin, honra, etc., que se puede cometer, para que se est frente a la comisin del delito. Tambin se ha sealado a la imprenta como medio difamatorio, sobre todo cuando se hace mal uso de este medio ya que a travs de ella se puede dar mayor difusin a la ofensa. Quienes as actan se olvidan de que la prensa como rgano de difusin, satisface un inters general, y la convierten en un instrumento daino para el honor. Ahora es necesario sealar en que consiste el elemento subjetivo. Su aspecto relevante es el dolo, entendido como el que tiene conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, para la consecucin
de la comisin de un hecho delictivo. En la difamacin, no se configura esta conducta como delictiva con el solo hecho de querer comunicar a otro la imputacin a un tercero con el fin de causarle deshonra, descrdito, perjuicio, etc., sino que se requiere el animus diffamandi. La intencin de ofender en el delito de difamacin representa un aspecto esencial para la configuracin del mismo.
DOCTRINA
I. La palabra ''doctrina'' proviene del latn doctrina, locucin que deriva de docere (''ensear'', ''dar a conocer'', ''instruir'', ''educar'') y significa, como aqulla: ''enseanza'', ''educacin'', ''instruccin'', ''sabidura''. ''Doctrina'' y sus equivalentes (''doctrine'', dottrina, Lehre, etc.) han mantenido, en gran medida, su significado originario. El matiz que se advierte es el peso o fuerza que se otorga a esta instruccin. ''Doctrina'' alude a la idea de que lo que se ensea son dogmas o verdades sabidas o impuestas por una escuela determinada. En este sentido, se habla de ''la doctrina cristiana'', de ''doctrinas econmicas'', ''doctrinas polticas'', etc. Por extensin se aplica al conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de reconocida autoridad sobre cualquier materia. En este sentido ''doctrina'' se usa normalmente para indicar lo que se ensea en materia teolgica, filosfica o cientfica. La expresin implica siempre la idea de un cuerpo de dogmas o ''verdades'' organizadas de forma consistente, frecuentemente relacionadas con la accin. Con respecto a esto ltimo, se trata de distinguir entre ciencia y doctrina: aqulla constata y explica; sta, juzga y prescribe (A. Lalande). II. En la literatura jurdica se entiende por doctrina, primeramente, el conjunto (corpus) de conceptos e ideas que formulan los juristas y trasmiten en la enseanza del derecho. La doctrina, as, entendida, constituye el aparato dogmtico para el estudio y aplicacin del derecho. En este sentido doctrina se opone a la legislacin y a la jurisprudencia, esto es, el material jurdico dado. En un sentido ms restringido se llama ''doctrina'' a las tesis sostenidas por una escuela (Exgesis francesa, Historicismo alemn, Realismo escandinavo) o por un jurista de renombre con respecto a un punto discutible o controvertido. III. En Roma, las opiniones de los juristas fueron decisivas en el desarrollo del derecho. Responsa prudentium eran las opiniones, orales o escritas, dadas por los juristas cuando les eran requeridas por aquellos que protagonizaban una
controversia jurdica o un litigio. Los juristas tambin daban responsa a los magistrados o jueces cuando stos les pedan su opinin sobre un problema jurdico. Dar responsa era una vieja costumbre romana que se remonta al tiempo en que los pontifices eran los nicos expertos en derecho. En cuanto a la fuerza u obligatoriedad de las responsa prudentium dependa fundamentalmente de la autoridad y prestigio del jurista que la sostena y de su correspondencia con opiniones similares de igualmente prestigiados juristas. Cuando estas condiciones se presentaban la opinin de los juristas tena fuerza de ley: ''Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus permissum est iura condere, quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentium legis optinet...'' (''Las respuestas de los juristas son los juicios y opiniones de aquellos a los que se les permite establecer el derecho. Cuando los juicios de todos coinciden, lo que as se sostiene tiene fuerza de ley...'' Gayo, 1, 7). Cuando las opiniones eran discordantes el juez estaba en libertad de seguir la opinin que le pareciera la mejor: ''... si vero dissentium, iudici, licet quam velit sententiam sequi'' (ibidem). Al privilegio otorgado por el princeps (emperador) a juristas prominentes para emitir opiniones (responsa) sobre cuestiones jurdicas, ''ex auctoritate principis'' (por autoridad del emperador), se llama: ius publice respondendi. La importancia de la actividad respondendi de los juristas es inconmensurable para la evolucin del derecho y jurisprudencia romana. sta se vio afectada con la ''codificacin'' del Edicto Perpetuo, lo que permita que se incrementara la autoridad de los juristas que formaban el consilium principis. IV. Canonistas y civilistas desde finales del siglo XIII conciben en la doctrina como la communis opinio de los doctores, y segn ciertos autores, tiene, bajo ciertas condiciones, fuerza de ley de ah que consideran nula, de pleno derecho, la sentencia que la ignoraba (Brtolo, Super secunda codicis, ad l. De eo, Tt. de poena iudicis, qui male iudicavit, VII, 49). En los siglos XIV y XV el criterio de la communis opinio se modifica. Era suficiente para formar una communis opinio la autoridad de la glosa de Acursio (a. 1182- c. 1267), y la de otros dos o tres doctores, cuando no se tengan como suficientes las opiniones concordantes de Acursio y Brtolo (1313-1357). Posteriormente, la autoridad de la doctrina varia; fue considerada sugerencia que el juez debe seguir en conciencia, en este sentido Surez seala: De hac igitur interpretatione... doctrinali... certum est non habere vim legis, qui non procedit a potestate iurisdictionis, sed a scientia, et iudicio prudentum... vix potest accidere, ut contra communem omnium doctorum interpretarionem tam efficax ratio occurrat, ut in conscientiam reddat securam contrariam intelligentiam'' (Trac, de leg. ac Deo Legislatore, VI, 1, 6). Esta ltima pareciera ser la propia
opinin de la doctrina al respecto. La doctrina en nuestros das, recibe simplemente la fuerza de conviccin que posea, en base a la autoridad y respetabilidad del jurista. Los juristas ''explican'' el derecho y en este quehacer fijan o establecen el sentido de las disposiciones o normas que describen (v. infra), pero, a pesar de ello, no puede considerarse como una fuente formal del derecho. La Escuela de la libre investigacin cientfica (F. Gny) y del derecho libre (H. Kantorowicz) otorgan mayor peso a la doctrina cuya funcin fundamental consiste en el establecimiento de las reglas (metarreglas) para el intrprete (v. infra). V. Doctrina se usa, tambin, como sinnimo de ''ciencia del derecho'' ''dogmtica jurdica''. En este sentido puede caracterizarse como la disciplina que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar su validez. Un claro entendimiento de las disposiciones jurdicas que constituyen una institucin jurdica cualquiera, presupone el manejo de los conceptos, nociones, ideas y tradiciones jurdicas que conforman dicha institucin. Pues bien, los conceptos, nociones, dogmas o presupuestos que conforman una institucin jurdica son suministrados por la dogmtica jurdica: ella constituye la doctrina aplicable a dicha institucin. El material jurdico se encuentra escrito, por decirlo as, en caracteres codificados, para leerlos es necesario descifrarlos. El ''cdigo'' (en el sentido de vocabulario de un lxico) para tal ''lectura'' es proporcionado por la dogmtica jurdica y su historia, es decir, por la doctrina. El lenguaje en que, por as decirlo, se encuentran ''escritas'' las instituciones jurdicas (cualesquiera que estas sean) slo puede ser adecuadamente entendido a travs de su propia semntica (y el anlisis de sus usos y contextos pragmticos). Esto es la ''lectura'' apropiada de las normas que constituyen y rigen el funcionamiento de un determinado instituto jurdico slo es posible si se tiene presente el corpus de doctrina, el cual proporciona a tales institutos (o al lenguaje en que se encuentran ''escritos'') su sentido especfico. La doctrina, en tanto aparato semntico (i.e. interpretativo) es, en principio exclusiva. Se constituye para ''leer'' (identificar, seleccionar, reformular) el derecho que se tiene que aplicar. La descripcin que lleva a cabo la ciencia del derecho (i.e. doctrina) no se limita a levantar un inventario del material jurdico. El jurista ''ordena'' (o reordena) el material jurdico para construir un todo ''sistemtico'' y ''consistente'' y asigna, as, cierto significado a los materiales que describe: determina su sentido, su alcance, en suma: los interpreta. Slo por la doctrina sabemos qu son, qu alcance tienen y cmo funcionan los materiales jurdicos. Este ltimo argumento conduce a la tesis en que el derecho o, mejor, el lenguaje en que el derecho se formula, se distingue
claramente del lenguaje comn (del cual aqul toma su vocabulario). El lenguaje del derecho se interpreta segn un metalenguaje diferente al del lenguaje ordinario. La idea que subyace detrs de es a tesis (la cual permite un claro entendimiento de la doctrina) es que justamente la funcin de la ciencia del derecho consiste en ''encontrar'' y aplicar los principios de interpretacin, la doctrina aplicable a cierto derecho. ''La lectura jurdica de un enunciado del derecho (i.e., de una legislacin) no puede hacerse ms que con la ayuda de las reglas propias del metalenguaje del derecho'' (v. Y. Thomas).
DOLO
I. En derecho penal el dolo denota la volicin, apoyada en el conocimiento correspondiente, que preside la realizacin de la conducta descrita en los tipos de delito que requieren esa forma de referencia psicolgica del sujeto a su hecho. Es, en trminos corrientes, el propsito o intencin de cometer el delito. El CP no utiliza para designarlo el trmino dolo sino la palabra intencin, que, como se ver, no es la mejor para abarcar la amplia gama del dolo. Hasta hace poco tiempo la ley penal mexicana, con la excepcin de algunos cdigos locales, no defina el dolo. Entre las importantes reformas introducidas al CP en 1984 (DO 13I-1984) se cuenta la de su a. 9o., que aporta, amn de la de la culpa y de la de la preterintencin, la definicin del dolo, expresando que ''obra intencionalmente el que, conociendo las circunstancias del hecho tpico, quiera o acepte el resultado prohibido por la ley''. Es claro, pues, que el dolo importa un saber (conocimiento) y un querer (volicin) que apuntan a los elementos (circunstancias, dice la ley) de la correspondiente figura de delito. II. El agente se halla en dolo cuando sabe o conoce lo que realmente ejecuta. Si se trata, p.e., del tipo de homicidio doloso, el ejecutor sabe que tiene ante si un hombre vivo, que el arma que extrae de su bolsillo y dispara sobre l est cargada y que, habida cuenta de la distancia de que tira, la zona del cuerpo a que apunta y su buena puntera, el disparo no ha de producir con mayor o menor grado de probabilidad la muerte de su vctima. Podr percibirse que este conocimiento recae, en primer lugar, sobre hechos. Algunos de estos hechos preexisten al acto mismo de ejecucin, como, en el ejemplo propuesto, tener el agente buena puntera y contar con un arma cargada, y ser la vctima un hombre vivo. Pueden esos hechos estar tambin en el futuro, como el curso causal conducente al resultado y la aparicin de este, la muerte de la vctima, hechos futuros que pasan a ser
objeto de previsin ms que de conocimiento. En seguida, la ausencia del consentimiento de la mujer en el aborto del a. 330 CP o del de la persona que puede disponer de la cosa en el robo del a. 367 CP, aunque el carcter negativo de esos tipos de delito, es tambin un hecho, al cual se extiende el conocimiento necesario al dolo. Pero ms all de los hechos, ese conocimiento abarca todava los elementos normativos del tipo, vale decir, ciertas valoraciones recogidas a veces por la ley en referencia a determinadas pautas sociales, como la condicin de ''casta y honesta'' de la mujer en el estupro del a. 262 CP, o a normas jurdicas, como la calidad de servidor pblico. Cabe destacar que el conocimiento, as caracterizado, del significado del hecho en cuanto tal ha de ser siempre efectivo y no slo posible. Puede importar a veces una concentracin de la actividad consciente sobre el objeto y a veces un mero tenerlo disponible en la mente en el momento de obrar. En cuanto a la previsin del curso causal y de la aparicin del resultado, no puede ella serlo de todos los detalles, porque no siendo dable a la propia ciencia prever todos los resultados y procesos causales, menos puede exigirse esa previsin al comn de las personas, que carecen de conocimientos cientficos. As pues, la previsin del resultado pertenece al dolo si va acompaada de una previsin de la causalidad que no se separe en forma sustancial de la causacin de ese resultado por parte del autor (Zaffaroni). Sostienen algunos que a ese saber o conocimiento debe agregarse, para completar este aspecto intelectual del dolo, el de la significacin jurdica o antijuridicidad de la accin u omisin legalmente prevista. Otros prescinden de este ltimo conocimiento y prefieren incluirlo -reconocindolo, por cierto como extremo tambin ineludible de la responsabilidad penalen la culpabilidad, tal como modernamente se la entiende. III. A ese saber se suma, en seguida, un querer (volicin), que es la decisin de realizar la accin, o ms precisamente, la voluntad realizadora que la preside en el momento de ser ejecutada. Tal voluntad se apoya en el conocimiento de los elementos de la formulacin tpica, antes mencionado. Querer, pues, no es meramente desear sino dar determinacin a un propsito, que puede ser, acaso, hasta desagradable para el propio agente. Es esta volicin la que preside la realizacin del delito doloso. IV. La clasificacin ms importante del dolo es la que distingue entre dolo directo, dolo indirecto o mediato y dolo eventual. En el dolo directo la voluntad del sujeto se dirige precisamente a aquello que constituye el delito. As, obra con dolo directo de homicidio quien endereza su accin a dar muerte a un hombre, aun que ese resultado precisamente querido pueda aparecer, en el hecho, como un efecto meramente probable, dadas las
circunstancias, de la accin emprendida. Lo que importa es que ese resultado, la muerte de un hombre, sea el efecto a que se dirige la voluntad. A esta especie o forma de dolo conviene tal vez ms propiamente el vocablo intencin, que es el trmino con que el CP designa el dolo. En el dolo indirecto o mediato y en el dolo eventual el resultado delictivo que al autor se le imputa a esos ttulos no es la meta, delictiva o no, que l pretende alcanzar con su accin, pero ese resultado aparece a su mente vinculado a ella de modo necesario o posible, con independencia de que el agente lo desee o no. Trtase de formas ampliadas de dolo respecto de la produccin de consecuencias accesorias, representadas como de ocurrencia segura o posible: segura en el dolo indirecto, posible en el dolo eventual. Sobre esta representacin debe imperar indispensablemente, como en toda especie de dolo, la voluntad, que cuenta con la aparicin de la consecuencia accesoria y no retrocede ante ella.
DOMICILIO
I. (Del latn domus: casa.) El domicilio de una persona fsica es el lugar en donde reside con el propsito de establecerse en l; a falta de ste, el lugar en que tiene el principal asiento de sus negocios; y a falta de uno y otro, el lugar en que se halle (a. 29 CC). El domicilio de las personas morales es el lugar donde se encuentra establecida su administracin. II. El concepto jurdico comprende dos elementos: uno objetivo y el otro subjetivo. El primero est constituido por la residencia de una persona en un lugar determinado, y el segundo por el propsito de dicha persona de radicarse en ese lugar. La ley presupone que se conjunta estos dos elementos cuando una persona reside por ms de seis meses en ese lugar. La ley utiliza indistintamente los conceptos de domicilio y poblacin como sinnimos dando lugar a varias confusiones. Si bien en la mayora de los casos utiliza el concepto de domicilio para referirse a la morada o casa (p e., el domicilio conyugal), en otros lo utiliza para hablar de la poblacin (p. e., el domicilio de los sentenciados). Galindo Garfas para aclarar estas confusiones, afirma que ''cuando la ley alude al domicilio como la casa habitacin de una persona, implcitamente se refiere a la poblacin donde se encuentra ubicada esa casa''. Este atributo de las personas tiene por objeto: a) determinar el lugar para recibir todo tipo de notificaciones y emplazamientos (a. 117 CPC); b) precisar el lugar donde debe cumplir sus obligaciones (aa. 34 y 2028 CC); c) fijar la competencia del juez (a. 156 frs. V a XII CPC); d) establecer el lugar en donde deben realizarse determinados actos del estado civil, y
e) realizar la centralizacin de los bienes en caso de juicios universales -quiebra, concurso, herencia- (aa. 157 y 739 CPC). III. Existen varios tipos de domicilio: real es aquel en que radica una persona con el propsito de establecerse en l (a. 29 CC); legal, es aquel que la ley seala como lugar para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones aunque de hecho no se encuentre all presente (aa. 31 y 32 CC); voluntario es aquel que surge cuando una persona, a pesar de residir en un lugar por ms de seis meses, desea conservar su domicilio anterior, para ello debe hacer la declaracin correspondiente dentro del trmino de 15 das, tanto a la autoridad municipal de su residencia anterior como a la de la nueva; convencional, es el lugar que una persona seala para el cumplimiento de determinadas obligaciones (a. 34 CC), y de origen que se refiere al lugar en donde se ha nacido. Adems el CC se refiere al domicilio conyugal (a. 163 CC) y al domicilio familiar (a. 723 CC). El primero ha sido definido por la SCJ como el lugar donde conviven los cnyuges y sus hijos, disfrutando aqullos de la misma autoridad y consideraciones. Es la morada en que estn a cargo de la mujer la direccin y el cuidado de los trabajos del hogar. Debiendo ser adecuada para hacer posible el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos derivados del matrimonio. Es decir, se requiere que adems de ciertas consideraciones materiales como espacio, servicios, etc., sea un domicilio propio. Recientemente esta definicin fue incorporada al ordenamiento civil del D.F., as, el propio a. 163 CC define este domicilio como ''el lugar establecido de comn acuerdo por los cnyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales''. El segundo es uno de los elementos objeto del patrimonio de familia.
DOMICILIO FISCAL
I. Lugar que el legislador seala al contribuyente para todos los efectos derivados de la relacin tributaria sustantiva; muy especialmente para que la autoridad fiscal lleve a cabo una mejor administracin de los ingresos fiscales, bajo el criterio de facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales dentro de la circunscripcin territorial que a cada persona contribuyente le corresponda. II. El domicilio fiscal de las personas fsicas casi es idntico que el domicilio para efectos civiles; pero vara segn se realicen actividades empresariales (v, a. 16 CFF y v. a. 107 LIR); o que se trate de prestacin de servicios personales independientes (v. a. 84 LIR); pues en el primer caso lo es el
local en que se encuentre el principal asiento de sus negocios; y, en el segundo, el local que se utilice como base fija para el desempeo de sus actividades. Fuera de ambos casos, el legislador federal dispuso (a. 10 CFF) que el domicilio fiscal ser el lugar en que la persona fsica tenga el asiento principal de sus actividades. Para las personas morales el legislador sigui un criterio diferente y, as, dispuso que cuando residan en el pas, su domicilio fiscal ser el local donde se encuentra la administracin principal del negocio. Tratndose de establecimientos o sea, de cualquier lugar de negocios en que se desarrollen parcial o totalmente las actividades principales (a. 16 in fine CFF) de personas morales residentes fuera del pas, el domicilio fiscal ser ese establecimiento; y de ser varios establecimientos, el domicilio fiscal ser el local donde est la administracin principal del negocio en el pas; o en su defecto, el que deseen sealar los contribuyentes. III. El domicilio fiscal al igual que en derecho civil, es inviolable, y as, el legislador exige la observancia previa de ciertas formalidades esenciales para que el contribuyente pueda ser molestado en su domicilio fiscal (aa. 43, 44, 46 y 47 CFF). IV. El sealamiento de domicilio fiscal, por parte del contribuyente, adems de una obligacin, constituye para ste una garanta si la autoridad fiscal pretende molestarlo o privarlo de sus bienes, derechos, propiedades o posesiones; pues el acto o actos tendientes a ello deben ser notificados precisa y personalmente en ese domicilio fiscal para que sean vlidos y surtan todo efecto legal; pues de lo contrario el contribuyente tiene expedito el ejercicio de su derecho de impugnar ese acto y procedimiento viciados por ilegales, precisamente a travs del llamado recurso de nulidad de notificaciones (v. aa. 116 fr. III, 119, 129, 210 y 134 fr. I CFF).
DONACIN
I. Contrato por el que una persona, denominada donante, transfiere a otra llamada donatario, gratuitamente, una parte o la universalidad de sus bienes presentes, reservndose lo necesario para vivir (aa. 2332 y 2347 del CC). La esencia de la donacin consiste en que el donante hace una atribucin patrimonial al donatario con nimo de liberalidad, por lo tanto, acto de liberalidad no es sinnimo de acto a ttulo gratuito, puesto que no son donaciones el mutuo simple o el depsito o el mandato a ttulo gratuito, y, como la donacin es
un contrato que exige cambio de consentimiento, el derecho moderno no acepta la donacin por causa de muerte con la que se pretenda otorgar una ventaja sobre un legado en una sucesin testamentaria. No todos los actos de liberalidad son donaciones, pues las actitudes de renuncia de un derecho ganado o la asuncin de una obligacin de un deudor constituyen actos de liberalidad, pero no son donaciones puesto que no hay una transferencia de propiedad. II. Las donaciones pueden ser puras, condicionales, onerosas o remuneratorias, segn que se otorguen en trminos absolutos, en el primer caso, o que se sujete a una condicin suspensiva o resolutoria la existencia de la donacin, en el segundo. Las donaciones sern onerosas cuando se imponen algunos gravmenes, y remuneratorias cuando se otorgan en atencin a los mritos del donatario. Una segunda clasificacin de las donaciones incluirla a las de derecho comn que constituyen la regla y las donaciones antenupciales y entre consortes. Donaciones antenupciales son las que se hacen los novios o esposos en atencin al matrimonio futuro que, por supuesto, quedarn sin efecto si el matrimonio no se celebra. Las donaciones entre consortes on las que se hacen los cnyuges entre si, y pueden revocarse libremente. III. Las reglas de formacin del contrato de donacin constituyen una excepcin a las reglas de formacin de todo contrato, pues en primer trmino el contrato se forma slo hasta que el donatario acepta la donacin y hace saber lo informado al donante y, en seguida, la aceptacin debe hacerse en forma expresa y durante la vida del donante (aa. 2340 y 2346 en relacin con los aa. 1807, 1808 y 1809 CC). La donacin, en cuanto al objeto, solamente puede comprender los bienes presentes del donante. La exposicin de motivos del CC de 1870 seala que la razn de esta regla se encuentra en la circunstancia de permitir que el donante pueda revocar los bienes futuros, mas, a mi entender, una donacin de bienes futuros implicara una suerte de esclavitud. El contrato de donacin es unilateral puesto que la obligacin principal recae en el donante y consiste en la transmisin de la propiedad de la cosa donada de la que no responde por eviccin salvo que expresamente se hubiese obligado a presentarla. Esto no quiere decir que no existan obligaciones a cargo del donatario, pues, en primer trmino, tendr el deber de gratitud a la persona del donante y en segundo lugar, deber cumplir las cargas impuestas y pagar las deudas del donante si stas afectaren los bienes donados o si se hubiese recibido la universalidad de bienes del donante y slo hasta el importe de la donacin (aa. 2353 al 2355 del CC). Asimismo las reglas de la capacidad se modifican pues no
pueden hacerse donaciones, salvo las antenupciales, con bienes de un incapacitado y, por otro lado, s pueden recibir donaciones los incapaces y an los todava no nacidos con tal de que al suceder el hecho jurdico del nacimiento sean viables y siempre que en el momento de hacerse la donacin se encuentren concebidos. Para saber quin est concebido se aplicarn las reglas del a. 224 CC en cuanto a los trminos, esto es los que a la fecha de la donacin nacieren dentro de los seis y diez meses siguientes. En trminos generales la donacin no puede revocarse puesto que siendo un contrato, su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes (a. 1797 CC) pero en atencin a que el donante pudiera haber hecho el acto de liberalidad cuando no tena hijos, si algn hijo le sobreviene dentro de un periodo de cinco aos de celebrado el contrato, el legislador faculta al donante para revocar la donacin. Si el donatario entre tanto hubiese enajenado los bienes donados deber restituir el precio de los mismos o la cosa o cosas compradas con el precio. Asimismo se faculta al donante para revocar la donacin si el donatario hubiese cometido en su contra algn acto de ingratitud, mas en este caso el donante tiene una accin que dura slo un ao desde que tuvo conocimiento del hecho de la ingratitud y, por otro lado, la ingratitud queda definida objetivamente cuando el legislador indica que la hay si se comete algn delito contra la persona, la honra o los bienes del donante o de los ascendientes, descendientes o cnyuge de ste y, por ltimo, habr asimismo ingratitud cuando el donatario rehusa socorrer, segn el valor de la donacin, al donante que ha venido a pobreza. Por ltimo, las donaciones sern inoficiosas cuando perjudiquen la obligacin del donante de ministrar alimentos. La inoficiosidad no significa nulidad slo quiere decir que la donacin se reduce en la medida en que sea necesario para cubrir los alimentos y sta no tendra por que reducirse si el propio donatario tomase a su cargo los alimentos del acreedor.
DUELO
I. (Duelo, del latn duellum, combate.) Es el encuentro armado entre dos personas, previas estipulaciones del reto, en sitio y hora determinados, asistidos por sus respectivos padrinos. Por tanto, el duelo castrense es el combate previamente concertado, por desafo, en el campo del honor, con las condiciones y armas escogidas, entre dos militares de igual o diferente categora y ante los testigos de rigor. II. Antecedentes histricos. 1. Los pueblos germanos, como otros, confiaban en las ordalas (del anglosajn ordal: juicio),
diferentes pruebas que realizaban y por cuyo resultado atribuan inocencia o culpabilidad al acusado, pues crean que el poder divino manifestaba su verdad a travs de la prueba, p.e., verter agua hirviendo sobre las manos o caminar sobre brasas, etc.; despus, segn Gabriel Tarde, idearon el duelo adivinatorio para pronosticar el resultado de prxima batalla, haciendo pelear a uno de sus hombres con un prisionero enemigo; y ms tarde, en la Edad Media, fueron famosos los torneos en los que si el reo era mujer, incapacitado o eclesistico, se autorizaba que un tercero llamado campen peleara por l, y lo hacia valerosamente pues en ello le iba la vida, a estos combates se les deca a el juicio de Dios, ya que pensaban que l protega en la suerte de las armas al que tena la razn o la verdad. 2. Jos F. Rivanera indica que Gundebaldo, rey de los burgundios, introdujo un cdigo de duelo, verdaderamente judicial, el ao 501, conocido como ''Ley Gombetta'', que se difundi en forma vertiginosa por toda la cristiandad, pues se cometa frecuentemente el perjuicio, mientras que as el adversario poda ser convicto por las armas, ms tarde, seala Rivanera, Luis IX restableci la prioridad de la prueba testimonial sobre el combate judicial y en 1385, el affaire del hidalgo Jacobo Legris, injustamente condenado a la horca despus del duelo autorizado por el Parlamento, contribuy al ocaso del duelo judicial, aunque no termin sino hasta Enrique II con la muerte del seor de La Chasteigneraye, por el golpe de su adversario que se hizo famoso, le coup de Farnac. De este modo el duelo iba a propagarse ya en contra de las disposiciones del Estado y practicado por la nobleza que lo consider privilegio exclusivo de su clase, y durante la poca de los Luises alcanz verdadera furia en Francia y en toda Europa, hasta en las universidades como Heidelberg o Gotinga, cuyos estudiantes ostentaban con orgullo sus gloriosas cicatrices, etc. 3. En Espaa los Reyes Catlicos condenaron el duelo por medio de la Ley de Toledo ao 1480, Novsima Recopilacin, Ley 1a. Ttulo 20, libro 12, castigndose con severas penas y, en 1716, Felipe V dict la terrible Pragmtica, considerando el duelo como delito de lesa majestad, prodigando la pena de muerte, la confiscacin, la degradacin cvica, la prdida de honores, etc. y, a pesar de la resistencia que hubo en contra de ella, fue confirmada por Carlos IVo en 1795 y por Fernando VII en 1815, si bien como comenta el tratadista Rivanera, los jueces no osaron jams aplicarla. El Real Consejo de Indias logr en 1722 que Felipe V ordenara la vigencia de su Pragmtica en Amrica, bajo el ms estricto cumplimiento. 4. Durante el siglo XIX en Mxico y en la poca del liberalismo puro, as como despus en la del general Daz, el duelo tuvo cierto auge y dice la Enciclopedia de Mxico que en un intento por legalizar dicha prctica, que se consider inevitable, se publicaron dos cdigos sobre la materia, en 1886 y en 1891 y que el Cdigo Nacional Mexicano de Duelo de este
ltimo ao sealaba tres clases de ofensas que ameritaban el lance, as como las armas para realizarlo y que el CP vigente en ese tipo slo impona a los duelistas penas benignas, indica tambin que Angel Escudero en su libro El duelo en Mxico menciona 90 casos que slo son algunos de los ms famosos. Despus de la Revolucin Mexicana y de los aos veinte, el duelo se extingui definitivamente en el pas. 5. La Iglesia catlica siempre ha condenado el duelo, a tal grado que el Cdigo de Derecho Cannico, cnones 1240-4o n 4, 1241, 1242 y 2351 lo sanciona con privacin de sepultura eclesistica, de misas y honras fnebres y exhumacin de lugar sagrado en su caso, as como fulmina con excomunin ipso facto a todos los inodados en lance de honor. III. Desarrollo y explicacin del concepto. 1. Francisco Gonzlez de la Vega manifiesta que jurdicamente el duelo representa una actividad peligrosa para la sociedad, porque puede dar por resultado la comisin de los delitos de lesiones u homicidio; tambin, dice que constituye un atentado contra la autoridad del Estado, porque los particulares, por personales procedimientos, pretenden substituir la pblica funcin de administrar justicia dirimiendo privadamente sus conflictos Expresa que el sistema seguido por el CP de 1871 reserv un c. especial al delito de duelo, con minuciosa enumeracin casuista de las diversas hiptesis y que su autor, Martnez de Castro, justific el contenido indicando que si bien el hecho solo del combate ofende a la sociedad, pues nadie tiene derecho de hacerse justicia por su mano, ni de vengar injurias -vis privata- con usurpacin del poder pblico, es por otro lado reprobado por todos el sistema que equipara las heridas y los homicidios que resultan de un duelo a los comunes de delitos vulgares y que es precisamente la disposicin del CP vigente, a. 297 (lesiones) y a. 308 (homicidio), si bien considera al duelo como un atenuante, disminuyendo as la penalidad, o sea que como expresa Antonio de P. Moreno, se toma en cuenta el motivo es decir la causa de honor indicativa de temibilidad mnima, pero para la fijacin de las penas se tendr en cuenta quin fue el provocado y quin el provocador y la importancia de la provocacin. Gonzlez de la Vega expresa que a los padrinos debe considerrseles como autores del delito de encubrimiento (a. 400 fr. I CP), o como responsables de lesiones u homicidio conforme al a. 13 por haber tomado parte en el ilcito penal. 2. En el mbito castrense, el CJM, de 1933, tt. decimoprimero, Delitos contra el deber y decoro militares, c. VIII, establece las disposiciones relativas al duelo de esta ndole; el a. 410 estatuye, fr. I, que el solo desafo a un igual en jerarqua, ser ya un delito, el cual va aumentando su penalidad si se llega a efecto y en caso de resultar herido o muerto el desafiado la sancin ser ms alta, la fr. II seala
mayores sanciones si el retador fuere superior al desafiado; la fr. III indica que si el desafiado fuese inferior se duplicarn las penas, siendo atenuante de stas la ofensa grave de quien resulta retado, por hacerla. En los aa. 411 y 412, quien acepta el reto tambin delinque aplicndose una pena menor, salvo que haya causado el desafo con grave ultraje y tal propsito; el ser herido en dicho combate no libera de las penas correspondientes, segn el a. 413; quien en duelo hiera o mate al adversario por estar cado o inerme ser castigado como heridor u homicida, a. 414, con las calificativas de premeditacin, ventaja y fuera de ria; y el precepto siguiente ordena lo mismo cuando las condiciones del duelo sean tales que opera la alevosa pues el agente activo del delito no tuvo peligro alguno para s mismo; el a. 416 establece las excepciones en que las lesiones o el homicidio, consecuencia de un duelo, sern considerados como cometidos en otro orden de ilcitos; el a. 417 versa sobre las penas en que incurren los militares que sirvan como testigos del duelo y el a. 418 establece el carcter de coautores de los delitos de lesiones u homicidio relativos, a los testigos que cooperen en el proceder de los combatientes en los casos sealados por el a. 416 frs. II y IV; el a. 419 sanciona la instigacin a otro para batirse en duelo, as como al comandante de cualquier fuerza que pudiendo impedir el lance no lo haga, por ltimo el a. 420 determina que las penas privativas de libertad sealadas en el c. correspondiente no producen la destitucin del empleo, salvo los casos previstos en los aa. 414 a 418 del mismo. Los anteriores preceptos tienen su antecedente en los aa. relativos de la Ley Penal Militar de 20 de septiembre de 1901, que estuvo en vigor a partir del 1o., de enero de 1902. Fcilmente se aprecia la diferencia para el tratamiento de este delito en uno y otro ordenamientos represivos. Para el comn no existe lo considera simplemente como el de lesiones u homicidio con atenuante, en tanto que el castrense lo instituye dentro de un c. especial y considera para la penalidad correspondiente la situacin del retador o retado, acorde a su graduacin respectiva, atendiendo siempre a los conceptos de jerarqua y disciplina militares.
EDICTO
I. (Del latn edictum y este de dico, dicere, decir, afirmar, advertir. Edico es proclamar, decir en voz alta.) El edicto es, en todo caso, mandamiento de autoridad dado a conocer pblicamente para informacin de una colectividad o ae una o ms personas a quienes afecta. Por mucho tiempo tuvo tambin significado de ley. Por otra parte, esta palabra tiene un sentido histrico de relevante importancia en el derecho romano y otro, menos
antiguo, que se mantiene hasta el presente, y es el de un acto de comunicacin procesal. II. En cuanto al primero de esos significados, Rodolfo Sohm precisa que en el ao 367 a.C., se desprendi de los cnsules la administracin de justicia y sta fue confiada a un juez de la ciudad al que se dio el nombre de pretor urbano (praetor urbanus), quien, adems, estuvo dotado de imperium, es decir, de poder de mando. Era, por tanto, un funcionario de alta jerarqua dentro de la urbs, pero nicamente tena competencia para conocer de litigios entre ciudadanos romanos. Ms tarde, hacia 242 a.C, debido al aumento de las relaciones comerciales y jurdicas en general entre ciudadanos romanos y extranjeros, se instituy otro funcionario equivalente al praetor urbanus de Roma, dotado de jurisdiccin y de imperio, que se llamo praetor peregrinus encargado de conocer de las controversias entre ciudadanos romanos y extranjeros o entre extranjeros nicamente. El pretor duraba un ao en su cargo y posea el jus ediendi. En ejercicio de ese derecho daba, al iniciar el desempeo de su funcin, el edicto, llamado tambin lex annua, que apareca en el foro en tablas pintadas de blanco, por lo que se les llam album; el edicto contena las disposiciones que el propio magistrado pondra en aplicacin durante ese ao, en cuanto a su forma se subdivida en ttulos, captulos y clusulas. En su actividad jurisdicente el pretor conceda acciones que el primitivo derecho quiritario no haba previsto y diversos judicia que su espritu innovador del derecho le sugera, o bien rehusaba los que consideraba que deberan de negarse. Dado que en aquella poca no se demarcaba la separacin de poderes, como largos siglos ms tarde hubo de admitirse, el pretor aplicaba el derecho de las Doce Tablas, pero al mismo tiempo lo enriqueca dndole extensin y flexibilidad; lo completaba mediante la apertura de nuevas figuras de accin y creando excepciones en favor del demandado inspiradas en su espritu de equidad. Cada magistrado, refiere Fritz Schulz, sola adoptar el edicto de su predecesor incorporando, adems por su parte, ciertas modificaciones y adiciones, con lo que gradualmente se lleg a formar un amplio sistema de normas llamado (jus honorarium en contraste con el jus civile) que los magistrados reiteraban una y otra vez. De esa suerte, dicen los comentaristas merced al edicto pretorio las tablas de manera de album, a la postre dejaron sin efecto a las de cobre de las Doce Tablas. La Lex Cornelia del ao 67 a.C. obligo a respetar el edicto perpetuo de cada magistrado, pero sin que esto impidiera que el sucesor pudiera introducir, como hemos dicho, innovaciones o modificaciones de acuerdo con su sentido de justicia y con las necesidades que la sociedad iba experimentando.
III. En vista del extenso desarrollo que el derecho pretorio haba alcanzado a lo largo de su evolucin, el emperador Adriano (127 a 138 d.C.) encomend al gran jurisconsulto Salvio Juliano, asistido de un grupo de sabios, recopilar las normas del jus honorarium que deban mantenerse y suprimir las desusadas. As se form el edicto perpetuo aprobado oportunamente por el senado romano. Guillermo Floris Margadant estima que el edicto pretorio como fuente del derecho signific: a) una excelente transaccin entre la exigencia de que el derecho sea seguro y previsible y la de que sea flexible en cuanto a su vigencia, que como se ha dicho, en principio duraba un ao; b) la avenencia entre el carcter cientfico que el derecho ha de tener (debido a los consejos de los jurisconsultos que rodeaban al pretor) y el fundamento pragmtico y realista que tambin debe poseer como resultado de las consideraciones de las controversias reales de que conoca el magistrado romano. IV. Conviene mencionar que no solamente los pretores publicaban edictos; los ediles curules, a su vez, daban edicta edilitia en los que incluan las normas que aplicaran en el desempeo de su cargo, cuando tenan que intervenir en ciertos asuntos tales como las ventas de esclavos y de animales domsticos en mercados o en cuestiones de polica. El emperador, por su parte, daba los edictos de ms alta jerarqua sobre materias de derecho pblico. V. Edictos judiciales. Como antecedente histrico de los edictos judiciales en el derecho espaol, se menciona la ley I, tt. VII de la Tercera Partida, que trata del significado del emplazamiento a juicio, quines pueden hacerlo y de qu manera se debe hacer. Despus de exponer la forma comn para ese acto esencial del proceso, se dispone all una especial forma de emplazar a quienes trata de eludir su realizacin como sigue: ''... et aun hay otra manera de emplazamiento contra aquellos que se andan escondiendo o fuyendo de la tierra porque non fagan derecho a aquellos que se querellasen dellos; ca esto atales pueden seer emplazados non tan solamente en sus personas mas aun en sus casas facindolo saber a aquellos que hi fallaren de su compaa, et si casas non hobieren deben los pregonar en tres mercados, porque lo sepan sus parientes et sus amigos, et gelo fagan saber que vengan facer derecho a aquellos que querellaren dellos, o que sus parientes o sus amigos los puedan defender en juicio si quisieren...''. VI. Como se desprende de lo anterior los edictos judiciales son medios de comunicacin procesal (citatio edictalis) ordenados por el juez o tribunal, que deben realizarse mediante
publicaciones, para hacer saber a las partes o a terceros, resoluciones que afectan o pueden afectar a sus intereses en un proceso determinado. Esta clase de actos de comunicacin, que puede comprender emplazamientos, notificaciones, citaciones, requerimientos, etc., se realiza en los casos taxativamente sealados por la ley cuando no es posible llevarlos al cabo mediante notificaciones personales a los destinatarios y sus efectos se equiparan a los de estas ltimas. Procede la notificacin por edictos: a) cuando se trata de personas inciertas (incertae personae), a. 122 fr. I del CPC; b) cuando se desconoce el domicilio de la persona cierta a quien va destinada la notificacin (aa. 122 fr. II del CPC, 1070 del CCo. y 89 del CPP). Se prescribe la difusin reiterada de la publicacin de que se trata a fin de asegurar la mayor probabilidad de que l o los destinatarios, lleguen a tomar efectivo conocimiento de su contenido. Los medios que el legislador ha considerado ms eficaces para ese objeto son las publicaciones peridicas, el BJ, y los diarios de mayor circulacin. Por la poca en que se elaboraron en nuestro pas los cdigos procesales citados, no se encuentra en ellos precepto alguno que ordene el empleo de los otros medios actuales de la comunicacin, cuya eficacia es todava mayor, como son la radio y la televisin; no obstante, no quedaron totalmente excluidos para la publicacin de edictos, ya que, p.e., en el a. 570 del CPC que trata de la subasta de bienes en ejecucin de sentencia, se previene que ''A peticin de cualquiera de las partes y a su costa, el juez puede usar algn otro medio de publicidad, para convocar pastores''. El a. 579 del mismo cdigo contiene una disposicin anloga para cuando los bienes que hayan de subastarse se encuentren ubicados en diversos lugares. Por cuanto a las notificaciones, por medio de edictos, a personas cuyo domicilio se ignora, en la prctica ocurre que, unas veces, efectivamente se desconoce su paradero, como en los casos de ausencia (aa. 649 y 650 del CC) y otras, el que solicita que se haga la notificacin o el emplazamiento conoce el domicilio de la persona por notificar, pero trata maliciosamente de ocultarlo al tribunal para procurar que no llegue a tomar conocimiento del juicio y quede en estado de indefensin. Muchos juicios se han seguido en rebelda debido a que el interesado nunca tuvo noticia de su emplazamiento hecho en la forma que mencionamos. La jurisprudencia de la SCJ ha salido al paso a tan reprobable artimaa, que da por resultado en perjuicio del destinatario de tales actos de comunicacin, una flagrante violacin a la garanta del debido proceso legal que consagra el a. 14 de la C, sustentando firmemente la tesis de que: ''No basta la afirmacin del actor sobre la ignorancia del domicilio
del demandado, para que el emplazamiento se haga por edictos, sino que es indispensable que ese desconocimiento, tanto del actor como de las personas de quienes se pudiera obtener informacin, haga imposible la localizacin del reo.''. En acatamiento a tan importante tesis jurisprudencial, los jueces en la actualidad, por regla general, antes de decretar un emplazamiento por medio de edictos, entre otros medios de cercioramiento sobre si efectivamente es desconocido el domicilio del demandado, acostumbran ordenar una investigacin al respecto por medio de la polica judicial. De todas suertes, el demandado en la hiptesis de indefensin, queda en aptitud, llegado el caso, de impugnar de nulidad el proceso, siempre que se encuentre en condiciones de probar que el actor conoca su domicilio al punto de entablar la demanda.
EJECUTOR
I. (Del latn exsecutor, que ejecuta o hace una cosa.) Funcionario judicial en el derecho romano, encargado de llevar a cabo algunas comunicaciones y resoluciones de magistrados y jueces. II. 1. La expresin ejecutor es utilizada por 'n sector de la doctrina procesal civil mexicana para referirla a los denominados secretarios actuarios o simplemente actuarios que son funcionarios judiciales subalternos encargados de transmitir las comunicaciones procesales de carcter personal dirigidas a las partes y a los terceros y de llevar a cabo las diligencias judiciales ordenadas mediante resolucin del juzgador, que deben tener lugar fuera del local del juzgado o tribunal (tales como los embargos, la fijacin de la cdula hipotecaria, los lanzamientos, etc.). 2. Tambin fue usada esta expresin durante algn tiempo por la legislacin civil del Distrito Federal para designar a los jueces encargados de llevar al cabo la ejecucin forzada o forzosa de las sentencias de condena, en forma separada de los jueces que conocan del proceso hasta la emisin de la sentencia. Los llamados jueces ejecutores fueron previstos tanto en la LOTJFC (aa. 2, 72-74, 154-155 y 157) como en el CPC (aa. 455, 458, 460, 472, 474, 475 y 599-601), ambos ordenamientos de 1932. Sin embargo, estos jueces ejecutores tuvieron muy escasa eficacia y vigencia, pues primero un decreto de 1934 dispuso que, hasta en tanto no se hiciese la revisin y reforma del CPC, las funciones atribuidas a aqullos seran desempeadas por el secretario de acuerdos que designase el juzgador ordinario. Posteriormente, en 1967, fueron derogados casi todos los aa. del CPC que se referan a los mencionados jueces ejecutores, dejando subsistentes slo
los aa. 599 a 601, que aluden al ''juez ejecutor'' de las sentencias y resoluciones pronunciadas por los jueces y tribunales de los estados de la Repblica, que no es sino el mismo juez ordinario. Por ltimo, en la nueva LOTJFC de 1968, que abrogo a la de 1932, se suprimi definitivamente toda referencia a los citados jueces ejecutores. 3. En la legislacin sobre el juicio de amparo (LA) y sobre el proceso de nulidad fiscal (CFF) se suele distinguir, dentro de las ciases de autoridades responsables que figuran regularmente como partes demandadas en dichos procesos, a las autoridades ordenadoras -que expiden o emiten el acto reclamado o impugnado- de las autoridades ejecutoras -a las que se encarga la realizacin material de dicho acto. 4. En el CFF se denomina ejecutor al funcionario encargado de llevar al cabo la diligencia de embargo en el procedimiento administrativo de ejecucin (aa. 113 del CFF de 1966 y 155 del CFF de 1981). 5. En la doctrina penal mexicana se suele denominar tambin ejecutor al autor del delito, es decir, a la persona que ejecuta la conducta delictiva prevista en el tipo.
EJECUTOR
I. (Del latn exsecutor, que ejecuta o hace una cosa.) Funcionario judicial en el derecho romano, encargado de llevar a cabo algunas comunicaciones y resoluciones de magistrados y jueces. II. 1. La expresin ejecutor es utilizada por 'n sector de la doctrina procesal civil mexicana para referirla a los denominados secretarios actuarios o simplemente actuarios que son funcionarios judiciales subalternos encargados de transmitir las comunicaciones procesales de carcter personal dirigidas a las partes y a los terceros y de llevar a cabo las diligencias judiciales ordenadas mediante resolucin del juzgador, que deben tener lugar fuera del local del juzgado o tribunal (tales como los embargos, la fijacin de la cdula hipotecaria, los lanzamientos, etc.). 2. Tambin fue usada esta expresin durante algn tiempo por la legislacin civil del Distrito Federal para designar a los jueces encargados de llevar al cabo la ejecucin forzada o forzosa de las sentencias de condena, en forma separada de los jueces que conocan del proceso hasta la emisin de la sentencia. Los llamados jueces ejecutores fueron previstos tanto en la LOTJFC (aa. 2, 72-74, 154-155 y 157) como en el CPC (aa. 455, 458, 460, 472, 474, 475 y 599-601), ambos ordenamientos de 1932. Sin embargo, estos jueces ejecutores
tuvieron muy escasa eficacia y vigencia, pues primero un decreto de 1934 dispuso que, hasta en tanto no se hiciese la revisin y reforma del CPC, las funciones atribuidas a aqullos seran desempeadas por el secretario de acuerdos que designase el juzgador ordinario. Posteriormente, en 1967, fueron derogados casi todos los aa. del CPC que se referan a los mencionados jueces ejecutores, dejando subsistentes slo los aa. 599 a 601, que aluden al ''juez ejecutor'' de las sentencias y resoluciones pronunciadas por los jueces y tribunales de los estados de la Repblica, que no es sino el mismo juez ordinario. Por ltimo, en la nueva LOTJFC de 1968, que abrogo a la de 1932, se suprimi definitivamente toda referencia a los citados jueces ejecutores. 3. En la legislacin sobre el juicio de amparo (LA) y sobre el proceso de nulidad fiscal (CFF) se suele distinguir, dentro de las ciases de autoridades responsables que figuran regularmente como partes demandadas en dichos procesos, a las autoridades ordenadoras -que expiden o emiten el acto reclamado o impugnado- de las autoridades ejecutoras -a las que se encarga la realizacin material de dicho acto. 4. En el CFF se denomina ejecutor al funcionario encargado de llevar al cabo la diligencia de embargo en el procedimiento administrativo de ejecucin (aa. 113 del CFF de 1966 y 155 del CFF de 1981). 5. En la doctrina penal mexicana se suele denominar tambin ejecutor al autor del delito, es decir, a la persona que ejecuta la conducta delictiva prevista en el tipo.
EMBARGO
I. Del verbo embargar, que proviene del latn vulgar: imbarricare, usado en la pennsula ibrica con el significado de ''cerrar una puerta con trancas o barras'' (de barra, tranca), que era el procedimiento originario del embargo. II. En trminos generales el embargo puede ser definido como la afectacin decretada por una autoridad competente sobre un bien o conjunto de bienes de propiedad privada, la cual tiene por objeto asegurar cautelarmente la eventual ejecucin de una pretensin de condena que se plantea o plantear en juicio (embargo preventivo, provisional o cautelar) o bien satisfacer directamente una pretensin ejecutiva (embargo definitivo ejecutivo o apremiativo). 1. El embargo es una afectacin sobre un bien o un conjunto de bienes, en cuanto somete dicho bien o bienes a las resultas de un proceso pendiente (embargo cautelar) o la satisfaccin de una pretensin ejecutiva, regularmente fundada en una
sentencia de condena (embargo definitivo). Esta afectacin se puede llevar a cabo de diversas maneras. En primer lugar, se puede realizar mediante el simple sealamiento, en diligencia judicial, del bien embargado y la anotacin de dicho embargo en el Registro Pblico de la Propiedad, como lo prev el a. 546 del CPC para los inmuebles: ''De todo embargo de bienes races se tomar razn en el Registro Pblico de la Propiedad, librndose al efecto por duplicado, copia certificada de la diligencia de embargo; uno de los ejemplares, despus del registro, se unir a los autos y el otro quedar en la expresada oficina''. En segundo lugar, la afectacin que el embargo implica se puede llevar a cabo mediante el secuestro o depsito del bien sobre el que recae. Esta es la forma de afectacin ms frecuente. En este sentido, el a. 543 del CPC dispone que ''de todo secuestro se tendr como depositario a la persona que nombre el acreedor, bajo su responsabilidad, mediante formal inventario''. Esta modalidad de la afectacin incluye los supuestos en los que el nombramiento de depositario se otorga al propio demandado o ejecutado, quien conservar el bien con ese carcter, y en los que, tratndose de crditos el embargo se limita a la notificacin ''al deudor o a quien deba pagarlos que no verifique el pago, sino que retenga la cantidad o cantidades correspondientes a disposicin del juzgado apercibido de doble pago en caso de desobediencia; y al acreedor contra quien se haya dictado el secuestro, que no disponga de esos crditos, bajo las penas que seala el Cdigo Penal'' (a. 547 del CPC). En tercero y ltimo lugar, esta afectacin se puede verificar mediante el nombramiento de administrador, cuando el embargo recaiga sobre fincas urbanas y sus rentas o sobre stas solamente (aa. 553, 557 y 558 del CPC) y sobre crditos, y se asegure el ttulo mismo del crdito (a. 547), o el nombramiento de interventor con cargo a la caja, cuando el embargo afecte fincas rsticas y empresas comerciales o industriales (a. 555). En estos casos, no se trata de un simple depsito o secuestro del bien embargado sino de su afectacin a travs de un administrador que deber encargarse de celebrar los contratos de arrendamiento y de recaudar legalmente el pago de las mensualidades, as como de hacer los gastos ordinarios (impuestos, conservacin aseo) de la finca urbana afectada (a. 555). El encargado de conservar el ttulo vigilar la buena administracin de la negociacin o finca rstica intervenida e ir depositando el dinero sobrante de la administracin y conservacin, en Nacional Financiera, SNC, o en alguna casa de comercio, si no existe sucursal de dicha institucin en el lugar del juicio (a. 555). El encargado de conservar el ttulo en que conste el crdito embargado tiene la ''obligacin de hacer todo lo necesario para que no se altere ni menoscabe el derecho que el ttulo represente, y de intentar todas las acciones y recursos que la ley conceda para hacer efectivo el crdito'' (a. 547).
Las atribuciones y obligaciones de estos administraciones o interventores rebasan, con mucho, las facultades de ''simple custodio'' que el a. 548 del CPC asigna a los depositarios. 2. El embargo puede recaer en uno o varios bienes determinados como ocurre en los procesos o ejecuciones singulares pero tambin pueden afectar al conjunto o universalidad de bienes de una persona, como sucede en los procesos universales de concurso -en el derecho procesal civily de quiebra -en el derecho procesal mercantil-, con el embargo (o, como tambin se le llama, aseguramiento) de los bienes del concursado o del quebrado, respectivamente (aa. 739, fr. IV, del CPC, y 15, fr. III, de la LQ). En todo caso, el bien o los bienes embargados deben ser de propiedad privada y estar en el comercio jurdico. Los diversos ordenamientos procesales suelen sealar de manera especfica todos aquellos bienes que son inembargables. El CPC enumera como bienes exceptuados de embargo los sirvientes: 1) los de propiedad social (ejidos y comunidades agrarias; 2) el patrimonio familiar; 3) el lecho cotidiano los vestidos y los muebles de uso diario que no sean de lujo, a juicio del juez; 4) los instrumentos de trabajo del deudor; 5) los instrumentos de cultivo agrcola necesarios, a juicio del juez, ilustrado por un informe de peritos; 6) los libros, aparatos, instrumentos y tiles de los profesionistas liberales; 7) los instrumentos necesarios para las actividades propias de las negociaciones mercantiles o industriales, las cuales s podrn, no obstante ser afectadas por el embargo -en su modalidad de nombramiento de interventorde toda la negociacin; 8) los sueldos, salarios y pensiones, salvo que se trate de deudas alimenticias, y 9) los derechos de usufructo, habitacin, uso, las servidumbres, la renta vitalicia y las mieses antes de ser cosechadas (a. 544 CPC). Similares enumeraciones contienen los aa. 434 del CFPC y 432 del CPC de Sonora (con equivalentes en los de Morelos y Zacatecas); el 952 de la LFT; el 119 del CFF de 1966 y el 157 del CFF de 1981. 3. El embargo, adems, se debe basar en una resolucin pronunciada por una autoridad competente. Por ser un acto de autoridad que interfiere de manera evidente en la esfera de derechos o intereses jurdicos de una persona, el embargo se debe realizar mediante un ''mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento'', tal como lo ordena el a. 16 de la C. Son rganos competentes para decretar la resolucin que ordene el embargo, los juzgadores que conozcan de los procesos de conocimiento en los que se solicite dicha; medida (con carcter cautelar o provisional) o del procedimiento de apremio que se siga para ejecutar una sentencia de condena o algn otro ttulo ejecutorio (embargo definitivo o ejecutivo). Pero, adems de estos rganos jurisdiccionales, tambin son competentes para ordenar el embargo, las autoridades administrativas que
conocen de los procedimientos administrativos de ejecucin, como es el caso de las autoridades fiscales cuando ejercen la llamada ''facultad econmica coactiva'', para el cobro de los crditos fiscales. A este ltimo tipo de embargo lo podemos denominar administrativo para distinguirlo de los anteriores, que tienen carcter judicial. 4. En fin, por el momento en que se decreta y la naturaleza de la resolucin que lo ordena, el embargo puede ser preventivo, cautelar o provisional cuando se toma precisamente como una medida cautelar o providencia precautoria en un proceso de conocimiento (de condena) y cuando se dicta con motivo de la iniciacin de un juicio ejecutivo; o definitivo, ejecutivo o apremiativo cuando es decretado dentro de un procedimiento judicial de ejecucin forzosa o forzada (''de apremio'', de acuerdo con la tradicional expresin hispnica) para lograr el cumplimiento coactivo de una sentencia de condena o de algn otro ttulo ejecutorio. En este sentido, tambin tiene carcter definitivo o ejecutivo, el embargo decretado con motivo del procedimiento administrativo de ejecucin. Por regla general, las normas sobre el embargo definitivo -que es el que regulan con mayor extensin los ordenamientos procesales- suelen ser aplicables tambin al embargo preventivo, con las pertinentes salvedades. III. El procedimiento de embargo comprende dos momentos fundamentales: 1) el auto o resolucin que ordena el embargo, y 2) la diligencia de embargo. 1. El auto o resolucin que ordena el embargo o auto de exequendo (ejecutando, literalmente) como tambin se le llama no sin cierta impropiedad, puede dictarse, segn el caso, antes del juicio, al iniciarse ste o durante l, como una medida cautelar o providencia precautoria, o bien con motivo de la iniciacin de un juicio ejecutivo. En estos supuestos, como ya hemos indicado, el embargo tiene un carcter preventivo, cautelar o provisional y sus efectos quedan supeditados a lo que se resuelva en la sentencia definitiva. Tienen este carcter el llamado embargo precautorio o secuestro provisional (aa. 235, 243-245 del CPC; 389-391 del CFPC; 702-707 del de Sonora; y 857 fr. II, 858 y 861-864 de la LFT) y el embargo decretado como medida inicial en los juicios ejecutivos (aa. 453 y 498 del CPC; 515 y 516 del CPC del Estado de Sonora). El auto o resolucin que ordene el embargo tambin puede dictarse dentro del procedimiento o va de apremio, para tratar de lograr la ejecucin coactiva de la sentencia de condena o de algn otro ttulo ejecutorio; en este caso el embargo tendr carcter definitivo, ejecutivo o apremiativo (aa. 506-509, 518, 522, 524, 525 y 534 del CPC; 421-424 del CFPC; 405-415 del de Sonora, y 945 y 950 de. Conviene aclarar que, como este ltimo tipo de embargo no es
sino un medio para tratar de lograr la ejecucin coactiva de una sentencia de condena, cuando sta se cumple voluntariamente por la parte vencida, durante el procedimiento de embargo an hasta antes de que se declare enajenado el bien afectado, el juez debe ordenar el levantamiento del embargo (a. 571 del CPC; 493 del CFPC; 465 del de Sonora, y 967 de la LFT). En el procedimiento administrativo de ejecucin, la resolucin que ordena el embargo debe basarse en las disposiciones contenidas en los aa. 108 y 110 del CFF de 1966 y 145 y 151 del CFF de 1981. 2. En trminos generales, la diligencia de embargo -que cuando es judicial debe ser conducida por el actuario, y cuando es de carcter administrativo debe ser dirigida por el ejecutorse desenvuelve en los siguientes actos: a) requerimiento de pago que hace el actuario o ejecutor a la parte demandada, condenada u obligada; b) en caso de no obtenerse el pago, sigue el sealamiento de los bienes que van a ser embargados, para lo cual se suele conceder la oportunidad de sealarlos, primero, al ejecutado, y ante su omisin, al ejecutante o al ejecutor de acuerdo con el orden previsto en los respectivos ordenamientos; c) sealados los bienes, el actuario o el ejecutor traba formalmente el embargo sobre ellos; d) despus, el ejecutante en el embargo judicial- o el ejecutor -en el administrativo- debe nombrar, bajo su responsabilidad, al depositario, administrador o interventor de los bienes embargados, con las excepciones previstas en las leyes respectivas, en las que el embargo (p.e., el que recae sobre dinero) no requiere de este nombramiento, y e) al final, el actuario o el ejecutor deben levantar un acta de la diligencia de embargo (aa. 534, 539, 543, 549 y 550 del CPC; 432-467 del CFPC; 429-446 del de Sonora; 950-966 de la LFT; 112-131 del CFF de 1966, y 151-172 del CFF de 1981). IV. Por ltimo, conviene hacer una alusin, as sea muy breve, a la naturaleza de los derechos que derivan del embargo, especialmente del judicial. A este respecto, la SCJ ha sido muy categrica al sostener que el ''secuestro (y ms ampliamente, el embargo) no otorga al ejecutante un derecho real sobre lo embargado'' (tesis 135 del Apndice al SJF 1917-1985, tercera Sala, cuarta parte). Consideramos que esta tesis, pese a las crticas que le ha formulado un sector de la doctrina procesal, es acertada en la medida en que el titular de los derechos derivados del embargo, cualquiera que sea su naturaleza, no puede ser de ninguna manera el ejecutante, sino el juzgador, ya que se trata de una institucin de carcter estrictamente procesal. Como lo ha puntualizado Guasp, embargar no es sino ''afectar un cierto bien a un proceso''; por lo que quien adquiere la potestad real de disponer de los bienes, dentro de los fines estrictamente procesales, es el juez, mediante los respectivos procedimientos
de enajenacin, adjudicacin o administracin forzosos, regulados en las leyes generalmente bajo el ttulo genrico de ''remates''. En fin, podemos suscribir la conclusin de Becerra Bautista, quien sostiene que el embargo tiene la naturaleza de ''un gravamen real, temporal, oponible a terceros, del cual es titular nicamente el rgano jurisdiccional sujeto a las contingencias del proceso en el cual, tanto el ejecutante como el ejecutado y el mismo depositario, deben cumplir las cargas, obligaciones y derechos respectivos''.
EMPLAZAMIENTO A HUELGA
I. Es la presentacin a un patrn y a una junta de conciliacin y arbitraje, de un pliego de peticiones, con la advertencia al primero de que si no son satisfechas las pretensiones que se formulan, se proceder a la suspensin del trabajo con el cierre de la negociacin, empresa o establecimiento; y a la segunda, para que inicie el procedimiento correspondiente a fin de evitar por los medios legales dicha suspensin de las labores. II. Pocas son las legislaciones que precisan los requisitos que debe contener un emplazamiento a huelga; por esta razn la ley mexicana remarca stos por cuanto hace intervenir determinadas modalidades que obligan a la autoridad del trabajo a su estricta observancia. En primer lugar, se dice que para suspender el trabajo por motivo de huelga es preciso que sta tenga por objeto alguno o algunos de los enunciados en la ley, en segundo trmino, que dicha suspensin la lleven a cabo la mayora de los trabajadores de una empresa o establecimiento, y, en tercer lugar, que el emplazamiento se formule conforme a los lineamientos legales. El concepto de mayora obrera o de pluralidad de trabajadores como lo denomina Cabanellas, debe entenderse que comprende la mitad ms uno del total de los trabajadores de las empresas en que vayan a suspenderse las labores, slo que -segn lo expresa- la fijacin de una cifra o porcentaje de huelguistas para legitimar la medida de fuerza que se adopta, provoca una serie de dificultades en cuanto a establecer si esa suma corresponde a la totalidad de los trabajadores o a una seccin de la misma; por ello prefiere que se tenga en cuenta ms la funcin y la actividad que desarrollen, que el conteo o recuento como lo entendemos nosotros. Conforme a este criterio, en los pases europeos, p.e., no se toma en consideracin en la declaracin de una huelga el concepto de ''mayora'', porque de acuerdo con sus legislaciones es suficiente que se opere la cesacin concertada y simultnea de la actividad que desarrollen los trabajadores, ya sea decidida por fina asociacin profesional, por una coalicin o por un grupo social representativo del inters comn, para que
pueda tener lugar un movimiento de huelga, esto es, en tanto un nmero bastante grande de trabajadores ejerza presin sobre un patrn y pueda suspender el trabajo, tal participacin es suficiente para aceptar el ejercicio del derecho respectivo, sin ms limitaciones que las sealadas en las leyes correspondientes. Entre nosotros las categoras de trabajadores que pueden formar mayora para declarar una huelga han sido integradas por el maestro Castorena de la siguiente manera: a) no forman parte de dicha mayora aquellas personas que slo poseen respecto de la empresa una espectativa de derecho, o sea los trabajadores eventuales o temporales; b) tampoco pueden ser considerados trabajadores los contratados por el empresario con posterioridad al planteamiento de la huelga; c) los altos empleados, cualquiera que sea su designacin, y d) los empleados de confianza. En cuanto a los trabajadores separados despus de emplazada la huelga o aquellos a quienes haya sido aplicada la clusula de exclusin y hayan interpuesto demanda en contra de tal determinacin y an no se haya dictado resolucin definitiva, as como los aprendices, si pueden formar parte de la mayora de trabajadores que emplacen a huelga. III. El pliego de peticiones que se presente deber reunir los siguientes requisitos: a) se dirigir por escrito al patrn y en el se formularn las peticiones; se anunciara el propsito de ir a la huelga si no son satisfechas: se expresar concretamente el objeto de la misma y se fijar da y hora para que tenga lugar la suspensin de labores; b) se presentar por duplicado a la junta de conciliacin y arbitraje que corresponda, a menos que la empresa o establecimiento estn ubicados en lugar distinto, en cuyo caso el escrito podr presentarse a la autoridad del trabajo ms prxima o a la autoridad poltica de mayor jerarqua del lugar de ubicacin de la empresa o establecimiento; c) la autoridad que haga el emplazamiento remitir el expediente, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la junta de conciliacin y arbitraje, y avisar telegrfica o telefnicamente al presidente de dicha junta; d) el aviso para la suspensin de las labores deber darse, por lo menos, con seis das de anticipacin a la fecha sealada para suspender el trabajo y con diez das de anticipacin cuando se trata de servicios pblicos, y e) el trmino se contar a partir del da y hora en que el patrn quede notificado (a. 920 LFT). Se entiende por servicios pblicos los de comunicaciones y transportes; los de luz y energa elctrica; los de limpia; los de aprovechamiento y distribucin de agua destinadas al servicio de las poblaciones; los de gas; los sanitarios; los de hospitales; los de cementerios y los de alimentacin, cuando se refieran a artculos de primera necesidad, siempre que en este ltimo caso se afecte alguna rama completa del servicio. El problema procesal que se presenta en Mxico estriba en la
circunstancia de la comprobacin, de que la mayora de trabajadores aprob la suspensin de labores y ha sido conforme con el emplazamiento a huelga, pues estando entre nosotros prohibido plantear tal situacin como cuestin previa, cualquier determinacin que deba adaptarse se conocer hasta despus de estallada la huelga, esto es, una vez suspendido el trabajo. La ley expresa que no podr darse trmite a un escrito de emplazamiento a huelga; a) si no est formulado con forme a los requisitos enumerados; b) si el mismo es presentado por un sindicato que no sea el titular del contrato colectivo de trabajo; c) si el sindicato que lo presente no es el titular o administrador del contrato-ley, o d) si pretendindose la firma de un contrato colectivo, se acredita que ya existe uno anterior depositado ante la junta de conciliacin y arbitraje. De presentarse cualquiera de estas situaciones, el presidente de la junta que reciba el emplazamiento, antes de iniciar cualquiera diligencia, deber cerciorarse de lo anterior ordenar la certificacin correspondiente y notificar al promovente la determinacin que adopte al rechazar la pretensin litigiosa, exponiendo a la vez, por escrito, los motivos razonados que encuentre para proceder a este rechazo. Sobre esta reforma, lvarez del Castillo ha opinado que conforme con la exposicin de motivos la facultad otorgada al presidente de una junta para rechazar un emplazamiento a huelga por los motivos expresados, ha sido que, tratndose de la titularidad de los contratos colectivos, era necesario fortalecer a las organizaciones sindicales, pues ha sido frecuente el ''robo'' de contrataciones mediante huelgas no ajustadas a derecho, segn expresin popular a la que por nuestro lado nos acogemos. Por otra parte, se ha querido evitar que se formulen emplazamientos que no correspondan al verdadero inters de los trabajadores, cuyos centros de labores se encuentren en peligro de suspender actividades, cuando no exista el propsito de resolver por medio de la huelga las dificultades que se hubieren presentado. A ello se debi que la comisin de la Cmara de Diputados, que present el dictamen sobre la iniciativa de reforma, se manifestara por la modificacin propuesta, al estimar que el propsito del a. 123 fue corregir prcticas nocivas. Por cuya razn, y para evitar que el demandante quedara sin defensa, con igual espritu, se dispuso que el presidente de la junta notificara por escrito la causa en que fundare su negativa a admitir dicho emplazamiento. ''La salvaguarda de los derechos colectivos y de los sindicatos en particular -cree finalmente lvarez del Castillo- exige la proteccin efectiva de la titularidad y de la administracin de los contratos colectivos por parte de los sindicatos que las ostentan frente a derechos pretendidos de otros sindicatos... Para eliminar confusiones y vicios posibles, las reformas obligan a las juntas a no dar trmite a tales emplazamientos a
huelga si ante ellas se encuentran depositados contratos colectivos pertenecientes a otros sindicatos. Es una medida de seguridad y de orden para todos en la empresa... en la que incide un problema tico ms que jurdico, que corresponde a un fenmeno de moral pblica que atae por igual a patrones, sindicatos, abogados, gestores y autoridades del trabajo en particular''. As es en efecto, razones morales que no jurdicas deben llevar al nimo de los trabajadores que cualquier situacin de excepcin al otorgar un derecho, no tiene como propsito negar este derecho ni afectar la garanta concedida. De lo que se trata es de evitar el abuso y la presencia de una medida de fuerza como nica solucin a los conflictos sociales. A la conciencia pblica, al buen sentido repugna como lo ha dicho Cesbron, que si la legitimidad de la huelga entraa perturbaciones sociales, la huelga no puede ser ya un derecho. Sin llegar a una concepcin tan drstica concluyamos expresando que todo emplazamiento a huelga debe ajustarse a las normas legales ya que cumpliendo con ellas la autoridad del trabajo est obligada a actuar en defensa de los intereses colectivos.
EMPRESA PBLICA
I. Es la empresa del Estado cuyo objeto es la produccin econmica de bienes y servicios. En otras palabras, lo dijimos antes, empresa pblica ''es un organismo econmico coordinador de diversos elementos y bienes del Estado, para producir bienes y servicios''. Comprende la actividad industrial y comercial del Estado. II. Empresa de Estado y empresa pblica. Sostienen la doctrina y la legislacin que empresa pblica, ante todo, es una empresa econmica del Estado, es decir, una actividad productora econmica de bienes o de servicios. Con frecuencia el Estado destina importantes recursos econmicos para promover, patrocinar o realizar determinados fines o propsitos en diversos terrenos de la cultura, la educacin pblica o la salud pblica y entonces estaremos en presencia de empresas estatales, pero no de empresas pblicas. El objeto de esas empresas no es la produccin econmica, aunque manejen o administren recursos econmicos regulares o cuantiosos. Luego, ''aportar bienes y servicios pblicos para una tarea que realiza el Estado, no implicar ineluctablemente el fenmeno econmico de la empresa pblica'' (''El control jurisdiccional de la empresa pblica''). III. Economa mexicana y empresa pblica. En pleno intervencionismo econmico del Estado, apoyado por la C y
fomentado al extremo por las reformas a esta que otorgan al poder pblico la rectora de la economa nacional, la empresa pblica se planta en cualquier parte de esta ltima. No tiene reservadas determinadas reas de la economa productiva de bienes y servidos. Surge sin que previamente exista una poltica de preferencia o prioridades econmicas. En cualquier terreno de la economa nacional se siembran o pueden sembrarse las empresas pblicas. No existe ley que les prohiba el paso o que delimite su accin. Puede afirmarse que repetidamente nacen por verdadera fuerza silvestre y se desarrollan en la misma forma. El terreno poltico es fecundo en empresas pblicas silvestres. IV. Estructura jurdica de la empresa pblica. No tiene carta de naturalizacin en la ley mexicana, la empresa pblica; es decir, la empresa pblica no es un ente jurdico reconocido como tal. Hay necesidad de localizarla bajo vestimentas jurdicas diversas. En la legislacin vigente adoptan la estructura jurdica de organismos descentralizados, empresas de participacin estatal, fideicomisos pblicos y sociedades nacionales de crdito. Por verdadera ficcin legal utilizada por la LOAPF, lo son tambin sociedades civiles y asociaciones civiles, asimiladas a empresas de participacin estatal mayoritaria (a. 46). El organismo descentralizado tiene personalidad jurdica propia, es un sujeto de derecho pblico. En cambio la empresa de participacin estatal mayoritaria, a pesar de estar reconocida en la ley con esa denominacin se estructura jurdicamente como sociedad mercantil, principalmente como sociedad annima. As sucede con el fideicomiso pblico su condicin adquirida en la LOAPF citada, de ente paraestatales no ha sustituido su naturaleza tradicional de contrato mercantil, que regula la LGTOC (aa. 346 y ss.). A veces el legislador federal crea el fideicomiso o el ejecutivo federal o bien, este ltimo autoriza su creacin, pero en todo caso se documenta o se hace constar en un contrato de esa especie. V. Rgimen jurdico de la empresa pblica. Por su distinta estructura jurdica y por su objeto econmico diversificado, la empresa pblica tiene un rgimen legal heterogneo. Esta sometida a normas jurdicas de toda naturaleza, de derecho pblico y de derecho privado. Predomina el derecho pblico si se trata de organismos descentralizados o el derecho privado si se refiere a empresas de participacin estatal o a fideicomisos pblicos. Muchas son las leyes administrativas que se aplican a todos, p.e., la LOAPF, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, la LGBN, la Ley de Obras Pblicas, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal, la Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la
Administracin Pblica Federal. En particular, de acuerdo a su actividad econmica, la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en Materia Minera, la Ley Orgnica de Petrleos Mexicanos la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo, la Ley de Servicio Pblico de Energa Elctrica, la LRSPB (DO 14-I-1985). Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito (DO 14-I1985), etc. Es ordinaria a la vida de todas las empresas pblicas la aplicacin o uso del CC y del CCo. y otras leyes mercantiles. VI. Control de las empresas pblicas. Autnomas por su estructura jurdica y por su misma actividad sin embargo, su accin siempre ha estado sujeta a control por la administracin central. Desde 1947 se expidi para ese efecto la LCODEP (DO 31XII-1947) y se cre la Comisin Nacional de Inversiones como rgano intersecretarial ejecutor. Se volvi a legislar sobre la materia en 1965 con otra ley del mismo nombre (DO 4-I-1966). Dos leyes que tuvieron la suerte de ser ineficaces en su primordial propsito. Por tercera vez se legisla y se expide la ley de 1970, con el mismo nombre (DO 31-XII-1970), que en ms de tres lustros su aplicacin no dio mejores frutos que sus dos predecesoras. Los tres ordenamientos disearon el control administrativo que la doctrina francesa denomina tutela administrativa, para ejercerse sobre la vida y comportamiento casi totales de todos los organismos integrantes del sector o administracin paraestatal en la que estn incluidas las empresas pblicas, empero su objetivo de control no logr los resultados queridos. Mucho preocupo al legislador federal autor de aquellos tres ordenamientos que los recursos pblicos que se manejaran por las empresas no se distrajeran a fines diversos de los propios de las mismas y que sus acciones tuviesen el xito empresarial y de servicio planeado al ser instituidas. Varios ordenamientos federales expedidos en los ltimos diez aos han tratado de coadyuvar a tales propsitos, como la LOAPF, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico, la LFRSP, pero sin que se pueda constar y asegurar que han cumplido con su papel exitosamente. Por otra parte, el control legislativo de las empresas pblicas no ha resultado todo lo eficaz que se ha querido plasmar en las varias reformas hechas al texto del a. 93 de la C, relativo a la comparecencia ante el Congreso de los titulares y directivos de la administracin pblica centralizada y paraestatal. Finalmente, el control jurisdiccional de las empresas pblicas que se realiza a travs del juicio de amparo por los tribunales del poder judicial ha sido insuficiente. Hace falta una ley que regule el control jurisdiccional de las empresas pblicas.
Renace con la Ley Federal de las Entidades Paraestatales cuarta en su tipo-, publicada el 14 de mayo de 1986, el ideal poltico de un control cierto y eficaz sobre las empresas pblicas. Su sistema normativo -que excluye de su accin a la banca nacional, a las instituciones nacionales de seguros y fianzas, a las entidades paraestatales que forman parte del sistema financiero- innovador en cuanto al desarrollo y operacin de las entidades, y el relativo al control y evaluacin de las mismas, construye un nuevo control y ms severo, que el previsto en las tres leyes anteriores, que tal vez logre superar todos los inconvenientes tcnicos y polticos que han impedido el control de las empresas pblicas. En el fondo, el sistema legal vigente sobre las empresas pblicas se dispersa en varios ordenamientos legales, que llegan a justificarse en razn de la complejidad misma de la actividad empresarial del Estado. Sin embargo, la expedicin de un estatuto orgnico de la empresa pblica en Mxico, encontrara mucho material comn a dichas empresas.
EMPRESA
I. La palabra empresa, segn el Diccionario de la Academia de la Lengua, procede del latn inprehensa, que quiere decir cogida o tomada, y da dos acepciones que se aplican al concepto jurdico: ''Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo... negocios o proyectos de importancia.'' ''Obra o designio llevado a efecto, en especial cuando en el intervienen varias personas.''. En cuanto a la primera acepcin, el concepto jurdico de la empresa en efecto e refiere a la ''casa o fondo de comercio''; aspecto patrimonial que se relaciona con la expresin francesa fond de commerce, y que entre nosotros, siempre, segn aquel Diccionario, quiere decir (fondo) el ''caudal o conjunto de bienes de una persona o comunidad'' que se establece para realizar negocios; es decir, la actividad del fundador (empresario o titular de la empresa) que se desenvuelve con una cierta finalidad (producir para el mercado), que es a lo que se refiere la otra acepcin del Diccionario: una obra o un designio del dueo de la empresa. II. En un estudio que data de hace un cuarto de siglo, propuse la siguiente definicin de la negociacin o empresa, tomada de la doctrina jurdica italiana: la actividad del empresario consiste en la organizacin de diversos factores de la produccin con el fin de producir bienes y servicios para el mercado. Se trata, por una parte, de un concepto econmico, que el derecho acoge a falta de instituciones y de elementos jurdicos que pueda utilizar para explicar la figura; por otra parte, en tal definicin se involucran
factores distintos, los que si tienen contenido jurdico propio, y que el derecho regula y valora en forma diversa. A saber, una conducta humana -la actividad del empresario- que significa la realizacin de varios actos de carcter mercantil (actos de comercio), que lleva a cabo una persona, a quien el CCo. (a. 3o., fr. I) califica, por ello, de comerciante: una finalidad de dicha persona que consiste en la produccin de bienes o servicios para el mercado, la que, a su vez, el derecho mercantil toma en cuenta para considerar a los actos y a la figura misma de la negociacin, como comercial, es decir, empresa mercantil lucrativa, y no de beneficencia, o con fines sociales o culturales meramente; y, en fin, que la actividad consista en organizar ciertos factores productivos (i.e., en constituir y explotar un patrimonio). III. Es frecuente confundir la empresa con la sociedad mercantil que la organiza y la explota; es decir, confundir el todo con la parte. Aquella, es un quehacer, una conducta del hombre, en torno a ciertos elementos materiales e inmateriales, los cuales constituyen al patrimonio de la negociacin (hacienda o fondo de comercio). Esta, la sociedad, es quien realiza la actividad, es decir, la persona que funda y que explota la empresa. Se trata de dos conceptos distintos pero inseparables: no hay empresa sin empresario, ni este sin aqulla. Empero, empresarios pueden ser, no slo las sociedades (mercantiles, porque esa actividad ''empresarial'' las califica de tales), sino tambin las personas fsicas, el Estado, y ciertas figuras jurdicas que no son personas, como la herencia yacente o la masa activa de la quiebra, o sea, las unidades econmicas sin personalidad jurdica a las que alude el a. 3o., fr. III LIE. Tambin se confunde la empresa con la hacienda o sea, con su patrimonio. La empresa, no slo el conjunto de bienes o derechos aportados por el empresario y organizados con una finalidad, sino que tambin es la actividad misma de este, y la organizacin de todos esos bienes, que constituye un elemento adicional de la empresa con un valor propio, al que se denomina aviamiento y que se relaciona con la clientela de la negociacin a la que destinan sus bienes o servicios. Como en el caso del empresario, la hacienda es elemento esencial de la negociacin; de tal manera que si ella desaparece (por cualquier medio jurdico que suponga la transmisin del conjunto de los bienes y derechos -venta, transmisin mortis causa, fusin, expropiacin-), se hace imposible la empresa, salvo que con la hacienda tambin se trasmita la actividad misma del empresario, y que slo se sustituya la persona o el sujeto titular de la negociacin. Lo que recientemente ocurri en Mxico, al expropiar el Estado todos los bienes y derechos de los bancos privados; es decir, el patrimonio que era propiedad de cada una de las instituciones de crdito expropiadas. En ese caso, subsisti la empresa con un nuevo titular, y subsistieron
tambin los antiguos titulares (las SA), si bien vacas y sin la posibilidad de cumplir el fin para el que fueron creadas, por lo que incurrieron en una causa de disolucin. El anterior titular (la SA) subsistir (si puede realizar nuevas actividades) con nuevos bienes (la indemnizacin legal a que tiene derecho y aquellos que le pertenecan y que despus, la Secretara de Hacienda considere discrecionalmente como innecesarias a las empresas expropiadas y al fin mismo de la expropiacin), o bien, se liquidar, si su objeto o finalidad se ha vuelto imposible (a. 229 fr. II LGSM). IV. El derecho reconoce diversas clases de empresas: segn que su titular sea un sujeto de derecho privado, o bien, de derecho pblico, se habla entonces de empresas privadas y pblicas; segn que el titular sea una sociedad (annima con mayor frecuencia), u otra persona o sujeto, se habla de empresas societarias o corporativas en aquel caso y no corporativas en el otro (el titular, entonces, puede ser una persona fsica, una comunidad o grupo de personas sin personalidad, una unidad econmica, etc.); y finalmente segn la naturaleza de la actividad econmica que se efecte a travs de la negociacin puede tratarse de empresas agrcolas, comerciales (stricto sensu) e industriales (fabriles o manufactureras; de productos o de servicios). Con excepcin de las pequeas empresas (rectius talleres de artesanado) que no ofrezcan sus productos o sus servicios al mercado (es decir, al pblico en general), sino que operen por pedidos, y las negociaciones agrcolas que se dediquen a la explotacin del suelo o de ganados, sin elaboracin o cambios de los frutos que se obtengan, todas son mercantiles, y estn comprendidas en las frs. V a XI, XV, XVI del a. 75 CCo. Las pblicas, o sea aquellas en que el titular es el Estado, un organismo o una empresa descentralizada o paraestatal, o una sociedad controlada por l, si bien se rigen por las disposiciones de la legislacin mercantil, dada la ndole de sus actividades, tienden a salir del derecho mercantil e integrarse dentro del derecho econmico que an est en cierne. V. Los elementos de la empresa son subjetivos unos y objetivos los otros. Los primeros son, desde luego, el empresario y el personal de la negociacin; los objetivos son todos los bienes y derechos que forman la hacienda o patrimonio de la empresa. El empresario es un comerciante, en cuanto que ''teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hace de l su ocupacin ordinaria'' (a. 3o. fr. I CCo.). De l se producen, en consecuencia, las notas propias de ste: capacidad, nacionalidad, domicilio, personalidad; y en funcin de cada una de ellas, y del carcter del sujeto, se le aplican las disposiciones legales pertinentes (p.e., si se trata de una sociedad, la LGSM; si se trata de extranjeros, la LIE).
En cuanto al personal, lo integran jerrquicamente, los funcionarios, (directo res, gerentes, administradores), los empleados y los trabajadores; a quienes se aplican las normas del CCo., en cuanto a auxiliares del comerciante; de la legislacin laboral, en cuanto sean sujetos de dicha disciplina, y las de la LGSM por lo que se refiere al nombramiento a las atribuciones, a la responsabilidad y a la revocacin. La hacienda de la empresa, est constituida por un conjunto heterogneo de bienes y derechos, que se aportan a ella en virtud de muy diferentes negocios; traslativos de dominio, del usufructo del uso, de cesin o endoso de derechos; negocios, generalmente de derecho privado (civil y mercantil), pero tambin de derecho pblico (permisos, autorizaciones y concesiones del Estado); todos ellos constituyen una unidad, que pueda considerarse como universalidad de hecho, la cual, a su vez, puede ser objeto de negocios jurdicos traslativos de dominio (v.gr., la transmisin de la hacienda, aa. 128 y 129 LNCM ) o de uso (arrendamiento de empresa); de administracin (gestin de una negociacin), de garanta (la hipoteca de empresa, a. 124 LIC). En relacin con la hacienda, hay ciertos bienes propios de sta, o sea, de la actividad del empresario, como son las patentes, las marcas, el nombre y los avisos comerciales; y determinadas relaciones del titular con la negociacin (el aviamiento); con los clientes, que le proveen de materias primas y materiales, o bien, que reciben de ella los servicios o los productos elaborados, y tambin relaciones del empresario cuando es arrendatario de locales, con el dueo arrendador, que configuran la llamada propiedad comercial (el droit de bail del derecho francs). VI. Como universalidad de derecho, la hacienda, y como organismo econmico productor de bienes y proveedor de empleos, la empresa, merecen una proteccin especial, que no es la propia de las personas como tales (el individuo o la sociedad), ni de cada uno de los bienes y derechos que forman aquella, si no que se trata de normas especiales, de orden pblico generalmente, que unas veces tienden a proteger a la negociacin misma, evitando o tratando de evitar su disgregacin y su liquidacin (as, los aa. 200, 201 y 202 LQ); otras veces, protegen a los acreedores de ella, p.e. al imponer que la transmisin del pasivo opera de pleno derecho con la del activo (a. 129 LNCM ), y otras, en fin, a travs de disposiciones (aisladas e insuficientes en nuestro derecho) que prohiben la competencia desleal, que enumeran los actos que se consideran o que se presumen tales (e.g. a. 10 bis de la Convencin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial), y que los sancionan con mayor o menor severidad. VII. Aunque la legislacin mexicana no reglamenta en forma sistemtica y completa a la empresa muchas reglas y
disposiciones existen, desperdigadas tanto en las leyes mercantiles como civiles, administrativas, laborales, fiscales y procesales. La jurisprudencia, por otra parte, tanto de la SCJ, como del Tribunal Fiscal de la Federacin, se ha encargado de precisar el concepto unitario de la empresa y de algunos de sus elementos. Al respecto, y aunque ya es antigua, me permito remitir a la rica jurisprudencia de ambos tribunales que cito en mi Tratado de derecho mercantil. De las leyes mercantiles, adems del a. 75 frs. V a XI, XV, etc., CCo.,. que enumera algunas de las empresas comerciales, y de la LQ, aa. 364 y ss., son dignas de citarse, la LIC, la LIS y la LIF que regulan, respectivamente, a las empresas bancarias (ahora, despus de la nacionalizacin de la banca casi todas son de carcter pblico), las aseguradoras y las afianzadoras; el a. 124 de la LIC, que se refiere a la llamada hipoteca industrial, o hipoteca de empresa; los aa. 321, 322, 324 LGTOC respecto a los crditos de habilitacin y de avo; etc. El CC tambin contiene algunas disposiciones sobre las negociaciones mercantiles, entre las principales estn los aa. 556 y 1772 (transmisin mortis-causa, de una empresa) y 1924, responsabilidad vicaria del empresario por los daos y perjuicios causados por obreros y dependientes en el ejercicio de sus funciones. La LFT se refiere y considera a la empresa en mltiples artculos; entre los de mayor relieve se cuentan: el 7o., 11, 13, 15 fr, I, 16 (que es una de las disposiciones de nuestras leyes que definen a la empresa), 360 frs. II, III, 386, 388, etc. El CPC contiene normas sobre embargo de negociaciones, a. 544 fr. VII, 555 y ss.
ENDOSO
I. del latn indorsare, de in en y dorsum espalda, dorso; en italiano girare, girata; en francs au dos endossement; en alemn girieren indossieren, indosso, indossament; en ingls indorsement. ''Lo que para endosar una letra u otro documento a la orden se escribe en su respaldo o dorso.'' Endosar, ''ceder a favor de otro una letra de cambio u otro documento de crdito expedido a la orden, hacindolo constar as al respaldo o dorso''. (Diccionario de la Lengua espaola.) ''La cesin o traspaso que se hace de las letras de cambio. Poner la contenta en las letras de cambio, pasarlas y girarlas a favor de otro: y as se suele decir, esta letra esta endosada por estar puesta la contenta a favor de otra persona. Es voz puramente italiana, que corresponde en castellano a traspasar y ceder a favor de otro la letra de cambio, vale o papel de crdito, y modernamente introducida y usada entre los hombres de comercio''
(Diccionario de Autoridades). Establecer un concepto de endoso resulta complejo debido a que existen diversos tipos de l; a que son varios los efectos y las funciones que se le atribuyen y a que su naturaleza jurdica ha de precisarse en relacin con cada aspecto del complicado fenmeno de la transmisin del ttulo. Sin embargo, nos permitimos ofrecer el siguiente: es una clusula accesoria, incorporada al ttulo, que contiene una declaracin unilateral de voluntad de su suscriptor, por la que el poseedor legtimo, al transmitir el documento, faculta al adquirente el ejercicio de los derechos cambiarios. Elementos de la definicin; 1) clusula accesoria; 2) inseparable, y 3) reemplazo del suscriptor. Por otra parte, debemos tener muy en cuenta que el endoso produce tres efectos: 1 Documentar el traspaso del ttulo; 2 Legitimar al adquirente, como nuevo y autnomo acreedor cambiario, mediante la cadena ininterrumpida de endosos, y 3. La obligacin de garanta del endosante (Ferrara). II. No existe un criterio unnime respecto al origen del endoso cambiario. Mientras unos sealaban como elementos precursores la irretractabilidad de la aceptacin o la irrevocabilidad del giro; otros lo descubren en la compensacin (scontra) de las letras feriales (nundinalia), y algunos ms piensan que el verdadero endoso se vincula con la clusula a la orden, escrita por el librador en las letras usadas fuera de las ferias (platealia), donde no haba compensacin. Pero en lo que todos estn de acuerdo es en que la clusula a la orden ya exista previamente al endoso y de que ste se conoca ya antes de aplicarse a la letra de cambio, pues los banqueros y sus clientes lo practicaban. Al concebirse la letra de cambio como instrumento de cambio trayecticio, se libraba directamente a favor de una persona determinada, de modo tal que el banquero librador se obligaba a pagarla al remitente; muy pronto se impuso la prctica de la clusula a la orden activa, mediante la cual el banquero prometa el pago, no slo al remitente, sino tambin al mandatario de ste (tibi vel nuntio tuo). Este mandatario, al actuar en nombre y por cuenta del remitente, no ejercitaba un derecho propio adquirido, de este, ni menos un derecho independiente, por lo que quedaba expuesto a las mismas excepciones oponibles al mandante. Hallazgo inslito resulto el endoso de una letra de cambio librada en febrero 5 de 1410 entre 5550 letras de cambio del Archivo Datini di Prato. La ley veneciana de 14 de septiembre de 1593, lo mismo que la Pragmtica Napolitana Tesis cambii, noviembre 8 de 1602 y 1607, confirmadas por la de 9 de julio de 1617, prohiban el endoso sucesivo: ''non si puo girare piu che una sola volta''; ello hace suponer que el uso del endoso ya exista, no obstante referirse al giro de la polizza, precursor del
endoso cambiario. Un edicto del 4 de abril de 1626, reproducido el 9 de abril de 1635 en Francfort sur le-Main prohiba el endoso bajo pena de anular la cambial e imponer una multa. En similar sentido, la Ordenanza para el cambio de Bautzen, septiembre 15 de 1635, declar que comerciante alguno estaba obligado a pagar letras de cambio endosadas. Regularon la pluralidad de los endosos: las Ordenanzas de Amsterdam 1651 y de Francfort 1666. Posteriormente, las necesidades del trfico eliminaron la prohibicin y la Ordenanza de cambio y de la banca de Nrenberg del 8 de septiembre de 1654, permiti un endoso declarando nulos los dems (Cmara). Luego, la Rota Romana (1690-1693) estableci que si la letra llevaba la clusula all'ordine S.P. (a la orden sin procuracin), indicara que en la transmisin se exclua la presuncin del mandato. An ms, la clusula de valor (valuta) incorporada al endoso, signific que por entregar el adquirente (endosatario) al transmitente (endosante) el valor de la letra, se trataba no de un simple mandato, sino de una transferencia irrevocable por la que el adquirente se converta en acreedor sustantivo. De este modo, el endoso funciono primero como simple mandato, despus como transmisor de la propiedad del documento, situacin claramente regulada al igual que la multiplicidad de los endosos por la Ordenanza francesa terrestre de 1673. ''La firma al dorso de las letras de cambio no servir ms que de endoso (endossement) y no de orden (ordre) si no est fechado y no contiene el nombre del que ha pagado el valor en dinero mercancas o de otro modo'' (a. 23) ''En caso de que el endoso no sea hecho en las formas mencionadas las letras se consideran pertenecientes al que las haya endosado'' (a. 24). ''Las letras de cambio endosadas en las formas prescritas en el artculo precedente pertenecern a aquel en cuyo nombre sea llenado el endoso'' (a. 25). En dicho ordenamiento, el endoso ofrece dos modalidades: ordre, es el endoso pleno, transmisor de la propiedad al endosatario: endossement, es el endoso slo con efectos de comisin de cobranza. Este estatuto fue el que por primera vez regul la clusula a la orden. Luego el CCo. francs de 1807 estableci esta clusula como requisito esencial de la letra de cambio. Ms tarde, la ley alemana de 1848 reglament el endoso (aa. 9-17): ''el tomador puede transmitir a un tercero la letra de cambio por medio del endoso (giro)'' (a. 9, apartado primero). Despus la Ordenanza de Leipzig del 2 de octubre de 1862, pfo. II orden: ''a pesar que la multiplicidad de endosos en las letras de cambio estn prohibidos en muchas villas extranjeras, especialmente en Bolzano, Tirol; sin embargo, como los endosos son usados aqu como en otras villas, ellos continuarn subsistiendo.'' Apareci tambin esta institucin en el Anteproyecto de una Ley Uniforme sobre la letra de cambio y el billete a la orden de 1910 (aa. 11 y ss.); en el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912 (aa. 10 y ss.);
en la Ley Uniforme ginebrina (7-VI-1930) sobre la letra de cambio (a. 11, pfs. 1o., y ss.); en la Ley Uniforme ginebrina sobre el cheque (19-III-1931); en el Proyecto de Ley Uniforme sobre letras de cambio internacionales de 1972 (a. 5, 3a., y ss.) y en nuestra LGTOC (aa. 26, 29 y ss.). III. Esbozo doctrinal. 1. Naturaleza jurdica. La teora acerca del endoso contiene diversos tpicos que brevemente describiremos. Mltiples son las teoras que al respecto se han entretejido; mencionaremos algunas de ellas. Ciertos tratadistas procuraron encuadrarlo en las figuras contractuales clsicas. As, para unos el endoso encierra tres contratos a la vez, venta, cesin de derechos incorpreos, fianza o caucin; para otros es un acto sui generis que se aproxima a determinados contratos, sin confundirse con ninguno de ellos. La Ordenanza francesa de 1673 acogi en su a. 24 la tesis de que el endoso constituye una especie de cesin de la cambial unida con el contrato de fianza: ''las letras endosadas en la forma prescripta... pertenecen a aquel a cuyo nombre se llena la orden sin necesidad de entrega ni notificacin''. Para autores como. Pothier, Thl, Marghieri, Vivante, Vidari, el endoso constituye un nuevo giro. Lyon-Caen y Renault, Bravard, Franchi, sostienen que se trata de una especie de venta o cesin de la letra. Mientras que Mart de Eixal dice que se trata de un contrato de cambio y cesin de derechos. Thaller, por su parte, habla de una subdelegacin, y otros autores de subrogacin y sesin. Por otra parte, se dice que la solucin que se adopte en relacin a este punto, depende de la opinin que se siga respecto a la naturaleza jurdica de la letra de cambio: sobre la que existen la teora de los que la vinculan con el contrato en virtud del cual se emite (contractualistas o casualistas) y aquellos que la consideran un ttulo abstracto (unilateralistas); destaca entre stos la teora de la creacin de Kuntze cuyo punto de partida y fundamento radica en las deficiencias mismas de las teoras contractualistas. Debemos considerar el endoso, sobre todo, como un negocio jurdico, a semejanza de otras declaraciones de voluntad contenidas en el ttulo de crdito. Negocio jurdico, cartular, unilateral y abstracto, que contiene una orden de pago, proveniente del primer tomador del ttulo, o de un endosatario anterior. Se trata de una declaracin unilateral porque el endoso produce sus efectos con independencia de cualquier aceptacin de otros sujetos interesados; porque formalmente no es distinto de cualquier otra declaracin contenida en el ttulo porque con dicha teora se explica la estructura y eficacia del endoso en blanco. El endoso consiste en una declaracin receptora, en el sentido de que va dirigida al deudor. Es un negocio abstracto, porque (salvo las relaciones entre endosante y endosatario inmediatos) respecto al tercer poseedor (de buena fe) opera
independientemente de la causa; causa subyacente, pero fuera del nexo cambiario. Es un negocio puro, es decir, sin condicin de trmino o modo (a. 31 LGTOC). Al incorporar el endoso en el ttulo (a. 29 LGTOC) y tener por no vlido el realizado fuera del mismo, infirese su valor constitutivo, su naturaleza de declaracin literal y tambin su eficacia con respecto a los terceros (incluido el deudor), independientemente de toda forma de publicidad o de notificacin (Messineo). El endoso es el modo de transmisin propio del derecho cambiario, sin que se desconozca que existan otras formas de transferir los ttulos de crdito, como la cesin, la sucesin, etc. (a. 26 LGTOC). As pues, el endoso es una declaracin de voluntad de transferir la posesin del ttulo a la orden declaracin que puede implicar o no la transmisin de la propiedad. Requiere, para ser completo, la entrega del documento al endosatario (aspecto real de la tradicin). Declaracin y entrega son suficientes para que el endosatario ejercite su derecho. Por ambas se transmite a todos los endosos el documento como cosa, pero no el derecho. De modo tal que el endoso produce la investidura del endosatario para obtener la prestacin, lo que opera pues, es una sustitucin en la legitimacin para ejercitar el derecho representado en el ttulo (Garrigues). El endoso, en el fondo y definitivamente, transmite a aquel, en cuyo valor se hace, los derechos cambiarios derivados del ttulo, principalmente el de reendosar (Arcangelli). Por otra parte la letra de cambio es, por ley, un ttulo a la orden; esto es, transferible por endoso aunque no haya sido girado a la orden. Principio consagrado por la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 (a. 11, pfo. 1o., y en el a. 25 LGTOC), relativa a la letra de cambio. 2. Clasificacin. La doctrina los agrupa por la forma: en endoso completo si contiene todos los requisitos de ley presuntamente completo, cuando falta alguna mencin que la ley interpreta en determinado sentido; en blanco, si no existen menciones y habrn de complementarse. Por sus efectos: en endoso pleno si transfiere la propiedad al endosatario; limitado, cuando slo transmite la posesin o plantea un gravamen (en procuracin, en garanta). De acuerdo con nuestra legislacin mercantil el endoso puede ser: A. Endoso en propiedad. Es aquel que transmite la propiedad del ttulo y todos los derechos a el inherentes (a. 34 LGTOC). De ah que el propietario del documento sea el titular del derecho consignado en el mismo; el endosatario en propiedad se convierte en acreedor cambiarlo ajeno a las excepciones no derivadas de lo escrito en el ttulo, o a las personales que le interpusiera quien se oblig a pagar el documento. Por lo general, los endosantes de esta clase de endoso, no responden solidariamente del pago del documento (a. 34
LGTOC), salvo que la ley as lo establezca como acontece con los ttulos cambiarios (a. 90 LGTOC, en relacin con los aa. 4, 154 y 159 LGTOC), aun en este caso, los endosantes pueden exonerarse de la solidaridad, mediante la clusula sin mi responsabilidad u otra equivalente (aa. 34, pfo. 2o., y 36, pfo. 3o., LGTOC; 67, pfo. 5o, LMV). Debemos tener presente que es prctica muy frecuente endosar las facturas que amparan la propiedad de un automvil. B. Endoso en procuracin al cobro u otra expresin equivalente. Este endoso otorga al endosatario los derechos y obligaciones de un mandatario. Por ello, tiene la facultad de presentar el documento a la aceptacin, al cobro judicial o extrajudicialmente, a levantar el protesto correspondiente, e incluso a endosar el ttulo en procuracin. Al endosatario en procuracin le son oponibles las excepciones que se tengan contra el endosante, pero no las que se tuvieran contra su persona (a. 35 pfo. 2o, LGTOC). Basta con una simple cancelacin para revocar el mandato contenido en un endoso en procuracin (a. 35 pfo. 1o., in fine, LGTOC). La revocacin tiene efectos entre las partes una vez comunicada al endosatario, aunque no aparezca en el ttulo. Las causas civiles de terminacin del mandato se aplican al endoso en procuracin slo cuando as lo establezca la ley cambiaria (a. 35 pfo. 1o. in fine LGTOC). La quiebra del endosante extingue este tipo de mandato (a. 141, LQ); de existir un juicio iniciado por el endosatario, lo continuar el sndico (a. 122 LQ). Tambin la muerte o interdiccin, como la quiebra del endosatario en procuracin, extinguen la representacin conferida a este (a. 141, LQ) (Mantilla) (v. Apndice al SJF 1917-1975, cuarta parte, Tercera Sala). C. Endoso en garanta. Dicho endoso tiene razn de ser cuando se entregan ttulos de crdito como respaldo de un adeudo. Tiene como finalidad constituir sobre el documento un derecho real de prenda que, lgicamente, abarca tambin a los derechos provenientes del ttulo. Por ser el endoso en garanta un acto de disposicin slo puede realizarlo el que endosa en propiedad. El ttulo a endosarse en prenda deber portar en su texto la expresin en garanta, en prenda u otra equivalente. En virtud de esta clase de endoso, el endosatario obtiene todos los derechos de un acreedor prendario sobre el ttulo incluyendo las facultades del endosatario en procuracin. En este caso, las excepciones personales que los obligados tuvieren contra el endosante no son oponibles al endosatario en garanta (a. 36 LGTOC). Por otra parte, el endosatario en prenda esta facultado para realizar la prenda segn lo establecen los aa. 341-344 en concordancia con el a. 36 LGTOC. D. Endoso en blanco. La entrega del ttulo sin el nombre del endosatario, pero con la firma del endosante, bastan para transmitir el documento (aa. 30 y 32 LGTOC). Este tipo de endoso se considera efectuado en propiedad por virtud de la
presuncin expresa (a. 30 LGTOC). La ley permite al endosatario llenar el endoso con su nombre o el de un tercero, transferir el documento sin completar el endoso y endosar al portador, surtiendo ste efecto de endoso en blanco (a. 32 LGTOC) (v. Apndice al SJF de 1917-1975, cuarta parte, Tercera Sala, SJF sexta poca, vol. XLIII, cuarta parte, se publica ntegra la ejecutoria). Por otra parte, el documento endosado en blanco contina bajo el rgimen de los ttulos a la orden, ya que al vencimiento del ttulo, quien paga habr de comprobar la identidad de la persona que presente el ttulo como ltimo tenedor (a. 39 LGTOC), y para tal fin es imprescindible que aparezca en el documento el nombre de quien lo cobra. E. Endoso al portador. Cuando el documento porta en su texto la clusula -al portador- y ste se legitima con la simple exhibicin del documento, produce los efectos de un endoso en blanco (a. 32, in fine LGTOC). F. Endoso en retorno. Es factible endosar el documento a favor de alguna de las personas que ya aparezca en l como responsable de su pago; ello no impide que dicho obligado pueda, a su vez, endosar posteriormente el ttulo. Este tipo de endoso origina efectos distintos segn sea la persona en cuyo favor se efecte y la naturaleza del ttulo de que se trate. Esta situacin en que se coloca al endoso se fundamenta en el a. 41, in fine LGTOC (Cervantes Ahumada). G. Endoso por representante. El supuesto se contempla en la fr. II del a. 29 LGTOC al exigirse la firma de la persona qu suscribe el endoso a ruego o en nombre del endosante. Para no interrumpir la secuencia de endosos debe sealarse en la antefirma que se acta en representacin del anterior tenedor. H. Endoso fiduciario Es aquel que adopta la forma en un endoso pleno o en blanco para fines de autorizacin o de garanta, y no de transmitir la propiedad. En esta clase de endoso, el titular queda completamente legitimado (en virtud de la posesin del documento y del endoso en propiedad); sin embargo, en sus relaciones con el endosante consta que no adquiri la propiedad del ttulo y queda obligado extracambiariamente conforme a lo convenido (Rodrguez y Rodrguez; Ascarelli). I. Endoso en administracin. La LMV exige este tipo de endoso a quien deposita titulosvalor nominativos en el Instituto para el Depsito de Valores (INDEVAL). La finalidad de este endoso es justificar la tenencia de los valores y el ejercicio de las atribuciones que este captulo le confiere sin constituir en su favor ningn derecho distinto a los expresamente consignados en el mismo (a. 67 pfo. 3o. LMV). J. Endoso con clusula sin mi responsabilidad. El endosante que quisiera exonerarse de la responsabilidad solidaria cambiaria que la ley le impone, puede legalmente hacerlo, insertando en el endoso, la clusula -sin mi responsabilidad- u
otra equivalente (aa. 34, pfo. 2o., 36 pfos. 3o., y 4o., LGTOC). K. Endoso con la clusula -no negociable- u otra equivalente. No obstante que por regla general los documentos que porten dicha clusula slo pueden ser transferidos en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria (a. 25 LGTOC); la misma ley permite que el cheque no negociable se endose a una institucin de crdito para fines de cobro (a. 201, LGTOC) (Labariega). L. Endoso posterior al vencimiento. Cuando un ttulo ha vencido y se intenta transferir por endoso, ste slo surtir los efectos de una cesin ordinaria (a. 37 LGTOC), aunque sin someterse a las formalidades de sta (SJF, quinta poca, t. LII, Torres D., Fidel, 16-IV-1937; t. LIII, Prez Bazn, Tomas; t. XCI, Robles, Luis, Martnez Zorrilla Carlos, Suplemento 1956, A.D. 2745/53, Britani, S. A.). M. Transmisin por recibo. Si un ttulo no es pagado a su vencimiento y su tenedor obtiene el reembolso de un endosante, aqul, al momento de transferir el documento a ste, habr de colocar una anotacin de recibo, la cual deber extender en el mismo ttulo o en hoja adherida a l. La transmisin por recibo surte los efectos de un endoso sin responsabilidad (a. 40, LGTOC). N. Transmisin por constancia judicial. Consiste en la inscripcin que un juez estampa en un ttulo de crdito al terminar un juicio en va de jurisdiccin voluntaria, haciendo constar, en el documento mismo o en hoja adherida a l, que el ttulo ha sido transferido a una persona por medio diverso al endoso. La firma del juez deber legalizarse (aa. 28 y 38 in fine, LGTOC). La constancia judicial se equipara al endoso. . Transmisiones en el derecho civil. Los ttulos de crdito pueden ser transmitidos tambin por actos o negocios jurdicos del derecho civil (cesin, sucesin...); en tales casos la autonoma cambiaria desaparece, puesto que son oponibles al adquirente todas las excepciones que a su causante hubieran podido oponerse hasta el momento de su transmisin (a. 27 LGTOC). 3. Requisitos del endoso. A. Inseparabilidad. Es decir, el endoso debe constar en el ttulo o en hoja a l adherida (a. 29 LGTOC). B. El nombre del endosatario (a. 29 fr. I), formalidad no esencial puesto que de la combinacin de dos normas (aa. 30 y 32) surge, el endoso en blanco. C. La firma del endosante o de la persona que suscriba el endoso a su ruego o en su nombre (a. 29 fr. II). Requisito esencial por antonomasia sin el cual no hay endoso. D. La clase de endoso (a. 29 fr. III) (en propiedad en procuracin, en garanta...). Si este requisito faltase se presume que el endoso es en propiedad (a. 30 LGTOC). E El lugar y la fecha (a. 29 fr. IV), en caso de omitirlos se presumen: el primero, por el domicilio del
endosante; el segundo, por la fecha en que el endosante adquiri el ttulo (a. 30). El endoso, se prescribe, debe ser puro y simple. Toda condicin n la cual se subordine, se tendr por no escrita. El endoso parcial es nulo (a. 31, LGTOC) (v. SJF, quinta poca, t. LXXIII, Olivares Manuel, 14-VIII-1942).
ENRIQUECIMIENTO LICITO
I. De acuerdo con la reciente reforma al CP publicada en el DO del 5 de enero de 1983, el enriquecimiento ilcito est tipificado como un delito de los servidores pblicos; existe cuando un servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo, en los trminos de la LFRSP (a. 224 de CP). Adems, aclara el texto de referencia, que tambin incurre en responsabilidad penal quien haga figurar como suyos bienes que el servidor pblico adquiera o haya adquirido en contravencin de los dispuestos por la ley de responsabilidades mencionada, a sabiendas de esta circunstancia. II. Esta figura delictiva tiene como antecedente un procedimiento especial contemplado en la anterior Ley de Responsabilidades de 1980, llamado investigacin por enriquecimiento inexplicable. Como veremos, el CP ya la considera un delito con una doble modalidad, segn que sea cometido directamente por el servidor pblico, adscribiendo a su nombre los bienes ilegtimamente obtenidos con motivo de su cargo o a nombre de terceras personas o bien que sea cometido por terceras personas que, a sabiendas, permiten y consienten que les sean adscritos a sus respectivos nombres bienes del servidor. III. El legislador, al establecer este delito, pretende proteger el patrimonio del Estado es decir las sumas de dinero que por razn del cargo, deben ser manejadas por el servidor pblico en cuestin para el cumplimiento de las metas y de los programas asignados en los respectivos planes de desarrollo aprobados por el Estado. Se castiga la falta de probidad, como deca la Ley de Responsabilidades de 1980 al hablar del enriquecimiento inexplicable; se castiga el aprovechamiento ilcito de esos recursos pblicos para aumentar el propio patrimonio o los bienes del servidor pblico de que se trate. IV. Los contornos de esta nueva figura delictiva no estn bien delimitados, ni resulta fcil el delimitarlos. Tal como se describe en el a. 224 del CP, nos da la impresin de que se
estn tomando como punibles los resultados de la accin, no la accin misma, como se presume el acto ilcito, pero no se castiga dicho acto, sino nada ms los resultados y esto ltimo slo cuando esos resultados acrecientan el patrimonio del servidor pblico. En suma; parece que se castigar el enriquecimiento que tenga como causa directa un acto ilcito, por eso se le denomina enriquecimiento, ilcito; pero no se castigar el enriquecimiento cuando el servidor pblico obtenga los dineros por medio de actos que no estn considerados como ilcitos. Parecera que lo ilcito no hace referencia al acto mismo de aprehender dichos fondos, sino al hecho del acrecentamiento del patrimonio del servidor pblico o de una tercera persona. V. Como quiera que sea, la pena o las penas previstas son el decomiso de los bienes patrimoniales, cuya procedencia no logre acreditarse que sea legtima; la destitucin y la inhabilitacin para volver a desempear cargos pblicos hasta por un trmino de catorce aos, y la prisin, tambin hasta por catorce aos, segn que el enriquecimiento ilcito exceda o no del equivalente a cinco mil veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito. Las penas como vemos, son acumulativas, pueden resultar muy severas, y ello se explica por el carcter moralizante que tuvo en cuenta el legislador al efectuar esta reforma al CP, toda vez que tambin se expidi una nueva LFRSP, ya que la anteriormente vigente (la de 1980) no pudo castigar este tipo de enriquecimientos, entonces llamados inexplicables, ambas reformas fueron precedidas de una modificacin al tt. IV de la C, dedicada, como sabemos, a regular la materia de la responsabilidad de los servidores pblicos.
EQUIDAD
I. (Del latn aequitas-atis, igualdad de nimo.) El antecedente histrico directo del concepto de equidad se encuentra en Aristteles, quien habla de la Epiqueya como la prudente adaptacin de la ley general, a fin de aplicarla al caso concreto. La equidad era para Aristteles, en s, una forma de la justicia. Este concepto de Aristteles ha perdurado a travs del tiempo sin haber sido modificado en substancia. En la Edad Media los escolsticos consideraron la equidad, como un correctivo del derecho, correctivo indispensable para que el derecho no perdiese su fin autntico. En poca moderna Lumia ha definido la equidad como el juicio atemperado y conveniente que la ley confa al juez. La equidad constituye el mximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos casos, cuando la singularidad de ciertas relaciones se presta mal a una disciplina uniforme.
Lumia expone que la equidad no debe confundirse con el mero arbitrio, porque esto significara un mal uso por parte del juez de sus poderes en cambio cuando decide conforme a equidad respeta aquellos principios de justicia que se encuentran recibidos por el ordenamiento jurdico positivo o que son compartidos por la conciencia comn. II. En el derecho mexicano, el a. 14 constitucional da lugar a la aplicacin del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la ''interpretacin jurdica de la ley'', la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable permite que la sentencia se funde en ''los principios generales del derecho'', abrindose otra posibilidad para la aplicacin del criterio de equidad.
ERARIO
I. Del latn aerarius, tesoro pblico de una nacin, provincia o pueblo. Tesoro pblico es la masa de recursos monetarios y medios de pago que tienen una entidad pblica, disponible para efectuar sus gastos. II. En Roma el vocablo se utiliz para designar d tesoro del Estado, en tanto que fisco, derivado de fiscus era el tesoro del soberano. Con el tiempo ambos trminos fueron sinnimos. En Castilla tambin se le dio el nombre de fisco al tesoro de la casa real, y el de erario al tesoro pblico. Ambos vocablos actualmente son sinnimos.
ESTADO CIVIL
I. Atributo de la personalidad que se refiere a la posicin que ocupa una persona en relacin con la familia; presupuesto necesario, junto con el estado poltico, para conocer cul es la capacidad de una persona. Comprende el estado de cnyuge y el de pariente, ya sea por afinidad, adopcin o consanguinidad. Tiene su origen en un hecho jurdico el nacimiento- o en actos de voluntad como el matrimonio. Este estado se comprueba mediante las constancias respectivas en el Registro Civil, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley (a. 39 CC). II. En algunos casos la posesin de estado suple a las actas del Registro Civil. La posesin de estado consiste en una serie de actos jurdicos o materiales mediante los cuales se manifiesta el derecho al estado en cuestin. El a. 343 CC establece que la posesin de estado de hijo de matrimonio, quedar probada: a) si el hijo ha llevado el
nombre del presunto padre con anuencia de ste; b) si el padre lo ha tratado como hijo nacido de matrimonio, proveyendo a su subsistencia, educacin y establecimiento, y c) si ha sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y la sociedad. III. El a. 24 CPC establece que las acciones de estado civil tienen por objeto: las cuestiones relativas al nacimiento, defuncin matrimonio o nulidad del mismo, filiacin, reconocimiento, emancipacin, tutela, adopcin, divorcio y ausencia o la demanda de nulidad o rectificacin del contenido de las constancias del Registro Civil. Dichas acciones son la de reclamacin y la de desconocimiento de estado. Las sentencias seran, respectivamente, declarativas y constitutivas de atado y producen efectos contra todos aun cuando no litigaron. En el caso de la reclamacin de estado, la sentencia, convierte una situacin de hecho -la posesin de estado- en una situacin de derecho, que se probar precisamente a travs de dicha sentencia judicial y no mediante el acto del Registro Civil.
ESTADO DE DERECHO
I. Por ''Estado de derecho'' (Rule of law para los juristas angloamericanos) se entiende, bsicamente, aquel Estado cuyos diversos rganos e individuos miembros se encuentran regidos por el derecho y sometidos al mismo; esto es, Estado de derecho alude a aquel Estado cuyo poder y actividad estn regulados y controlados por el derecho. En este sentido, el Estado de derecho contrasta con todo poder arbitrario y se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto o totalitario (como ocurre con el llamado ''Estado de polica'' que, lejos de proponerse el mantenimiento del orden jurdico, se caracteriza por otorgar facultades discrecionales excesivas a la administracin para hacer frente a las circunstancias y conseguir los fines que esta se proponga alcanzar). II. Aun cuando existen antecedentes, ms o menos imprecisos, sobre la idea del ''Estado de derecho'' desde los griegos y los romanos en la antigedad, se puede afirmar que correspondi al alemn Roberto von Mohl utilizar por primera vez tal expresin -Rechtsstaat- en su sentido moderno, durante el tercer decenio del siglo pasado. Cabe advertir que, para aquellas teoras jurdicas que identifican al Estado con el derecho, la expresin aqu analizada representa una vacua tautologa. As, para Kelsen en la medida que un Estado no constituye ms que la personificacin de un orden jurdico especfico que ha alcanzado cierto grado de centralizacin, todo Estado es un Estado de derecho; en efecto, un Estado no sujeto a derecho es impensable, puesto que un
Estado slo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres y que, en virtud de estar as determinados por normas jurdicas se atribuyen al Estado como persona jurdica. Sin embargo, como resultado de la influencia del constitucionalismo liberal burgus, la expresin ''Estado de derecho'' adquiri una connotacin tcnica y se identific con un ideal poltico especfico, utilizndose para designar cierto tipo de Estado que se estimaba satisfaca las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica. La Ilustracin francesa y el ideario del constituyente norteamericano se encargaran de recoger las principales tesis del sistema constitucional ingls supremaca del derecho, limitacin y ''racionalizacin'' del poder, ''divisin de poderes'', proteccin judicial de los derechos y libertades fundamentales, etc.- y el constitucionalismo liberal, con ligeros matices, les asignara el carcter de verdaderos dogmas en su lucha contra el absolutismo y la cosecucin de su objetivo: el Estado de derecho. De este modo se reserv el calificativo de Estado de derecho al sistema que contemplara determinadas instituciones jurdicas acordes con el ideal liberal burgus: la distribucin y control del ejercicio de poder entre varios detentadores; la supremaca de la Constitucin, que preferentemente, habra de ser escrita y rgida, adems de establecer las competencias exclusivas y limitadas de los diversos rganos titulares del poder estatal; el sometimiento de administracin a la ley, la cual deba ser creada y derogada por un rgano popular representativo, siguiendo principios y procedimientos previstos por otras normas jurdicas; la vigencia de un control judicial adecuado, el establecimiento de ciertos derechos y libertades fundamentales y la instrumentacin de las garantas constitucionales correspondientes para conseguir la regularidad de los actos estatales con las propias normas jurdicas, as como todas aquellas medidas encaminadas a la limitacin y ''racionalizacin'' del poder y sobre todo, a garantizar la sujecin de los rganos estatales al derecho. Es claro que gran parte del constitucionalismo mexicano del siglo XIX estuvo altamente influido por el ideal liberal burgus del Estado de derecho, por lo que varias de las instituciones jurdicas mencionadas en el prrafo anterior se adoptaron en diversos documentos constitucionales, siendo la mejor expresin de ello la C federal de 1857. III. Durante el desarrollo del presente siglo, la idea del Estado de derecho clsico, individualista y liberal, ha evolucionado hacia lo que se ha llamado ''Estado social de derecho'' (Welfare state para los juristas angloamericanos), con el objeto de adaptar las estructuras jurdicas y polticas a las nuevas necesidades del desarrollo tcnico, social, econmico, poltico y cultural. Con la concepcin del Estado social de derecho se ha
pretendido superar las deficiencias del individualismo clsico liberal caracterizado por el abstencionismo estatal a travs del reconocimiento y tutela de ciertos derechos sociales y la realizacin de objetos de bienestar y justicia sociales. De este modo, el Estado social de derecho se caracteriza por su intervencin creciente en las actividades econmicas, sociales, polticas y culturales -con un ejecutivo fuerte, pero controlado-, para coordinar y armonizar los diversos intereses de una comunidad pluralista, redistribuyendo los bienes y servicios, en busca de la justicia social. Es necesario observar que, a pesar de las variantes introducidas, la concepcin del Estado social de derecho conserva, en buena medida, las caractersticas y exigencias sealadas anteriormente como propias del Estado de derecho: en particular, la sujecin de los rganos estatales al derecho; pero, simultneamente, el que las leyes emanen de un rgano popular representativo, bajo procedimiento previstos por otras normas jurdicas, la distribucin y control del ejercicio del poder poltico la legalidad de la administracin y un control judicial suficiente; la garanta de los derechos y libertades fundamentales, etc. Claro esta que algunas de estas instituciones jurdico-polticas requieren las ligeras modificaciones -como ocurre p.e. con las limitaciones al anteriormente desmedido liberalismo econmico y con el fortalecimiento del ejecutivo-, a efecto de dar cumplimiento a los objetivos econmico-sociales del Estado social de derecho. As pues, para poder afirmar que se est en presencia de un Estado social de derecho se requiere que el mismo satisfaga, adems de sus objetivos sociales, las exigencias que se han considerado propias del Estado de derecho. La positivizacin del Estado social de derecho surgi, de manera incipiente, en la C federal mexicana del 5 de febrero de 1917 -inicindose la etapa de lo que se ha calificado como ''constitucionalismo social''- y fue continuada en la primera posguerra por la Constitucin alemana de Weimar, expedida el 11 de agosto de 1919, para lograr despus del New Deal norteamericano y de la Segunda Guerra Mundial, imponerse como vigente en gran parte de los pases desarrollados occidentales. Cabe advertir que, si bien el texto original de nuestra C de 1917 consagr diversos derechos sociales en realidad no puede considerarse insertado plenamente dentro de la democracia social contempornea, ya que la poca en la cual se redacto representaba, ms bien, una etapa de transicin entre el constitucionalismo clsico, liberal e individualista del siglo XIX, y las nuevas corrientes socializadoras de la primera posguerra, adems de que la propia situacin econmico-social del pas se caracterizaba por una poblacin predominantemente agrcola y una dbil industrializacin. No ha sido sino en la medida que el Estado mexicano se ha transformado e
industrializado, con el consiguiente crecimiento de los sectores laborales urbanos, que paulatinamente se han introducido disposiciones ms explcitas en el texto constitucional y ms acordes con el Estado social de derecho -aun cuando a la fecha varias de sus normas programticas en ese sentido han carecido de eficacia prctica alguna.
ESTADOS FINANCIEROS
I. Aquellos documentos que muestran la situacin econmica de una empresa, la capacidad de pago de la misma a una fecha determinada, pasada, presente o futura; o bien, el resultado de operaciones obtenidas en un periodo o ejercicio pasado, presente o futuro, en situaciones normales o especiales (Perdomo M., Abraham). De la definicin transcrita, se desprende que los estados financieros son tratados solamente desde el punto de vista contable. Para poder analizar desde el punto de vista jurdico lo que son los estados financieros, es necesario tratar de conceptuarlos con una terminologa apropiada, toda vez que no existe una definicin legal, sino solamente se indica en qu consisten segn el a. 172 de la LGSM y el a. 3o., del decreto del 17 de enero de 1981, que reform al a. mencionado que a la letra dice: ''A partir de la vigencia de este decreto, todas las expresiones de las leyes mercantiles en que se hable de balance general, o cualquier otra expresin equivalente, como documento de informacin financiera, se entendern en el sentido de que dichas expresiones incluyen los estados y notas establecidos en los incisos c) y g) del artculo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles''; y el a. 172 LGSM, seala ''Las sociedades annimas, bajo la responsabilidad de sus administradores, presentarn a la asamblea de accionistas, anualmente, un informe que incluya por lo menos: a) un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, as como sobre las polticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes.''. II. Jurdicamente podramos entender por estados financieros los documentos que refieren la situacin econmica de una persona (fsica o jurdico-colectiva) en un tiempo determinado. Sus elementos son los siguientes: a) un documento; b) presenta una situacin econmica; c) de una persona fsica o moral, y d) a un tiempo determinado. 1. Documento. Segn Humberto Briseo Sierra, documento, del latn documentum, de docere, ensear, es el escrito con el
que se prueba, acredita o se hace constar alguna cosa. En tratndose de un estado financiero sera el escrito elaborado por persona competente (contador pblico titulado, o licenciado en contadura), que acredita los hechos econmicos que refiere, a una fecha determinada. 2. Situacin econmica. Consiste en un conjunto de realidades que tienen relacin con el patrimonio de la persona fsica o moral. 3. Tiempo. Todos los actos se desarrollan en un mbito temporal espacial. Luego un estado financiero puede ser, atendiendo al mbito temporal, presente, pasado o futuro. Los efectos producidos por los estados financieros pueden ser: en relacin al pblico, a la autoridad, o bien ante los accionistas. III. Clasificacin. La clasificacin contable de los estados financieros puede establecerse desde diversos puntos de vista: 1. Atendiendo a la importancia de los mismos: a) bsicos y b) secundarios. Bsicos o principales son aquellos que muestran la capacidad econmica de una empresa (activo total, menos pasivo total), capacidad de pago de la misma (activo circulante menos pasivo circulante) o bien, el resultado de operaciones en un periodo dado, p.e.: a) balance general; b) estado de prdidas y ganancias o estado de resultados y c) estado de origen y aplicacin de recursos. Secundarios o anexos son aquellos que analizan un rengln determinado de un estado financiero bsico, p.e.: del balance general sern secundarios: a) estado del movimiento de cuentas del capital contable y b) estado detallado de cuentas por cobrar, etc. Del estado de perdidas y ganancias o de resultados sern secundarios: a) estado del costo de ventas netas b) atado del costo de produccin, y c) estado analtico de costos de administracin, etc. 2. Atendiendo a la informacin que presentan: a) normales y b) especiales. Normales son aquellos estados financieros bsicos o secundarios cuya informacin corresponda a un negocio en operacin. Especiales son los estados financieros bsicos o secundarios cuya informacin corresponde a una empresa que se encuentre en situacin de transicin: a) estado de liquidacin y b) estado de fusin. 3. Atendiendo al grado de informacin que proporcionan, pueden ser sintticos o detallados. Los primeros que presenten informacin por grupos o conceptos es decir, en forma global; los segundos, que presenten informacin en forma pormenorizada. 4. Atendiendo a la forma de presentacin, son simples y comparativos: simples, cuando se presenta un solo documento
y, comparativo, cuando se presentan dos o ms documentos para ese efecto. 5. Tambin se clasifican en histricos o reales, actuales y proyectados o proforma; los primeros, cuando la informacin presentada es derivada de los hechos procesados a una fecha; proyectados, proforma o predeterminados, cuando su contenido se refiere al futuro, y sus clculos son estimados. La elaboracin de un estado financiero requiere de una fuente, quin lo elabore, un objeto o motivo y un destinatario. Los estados financieros son elaborados para a) pago de impuestos; b) otorgamiento o solicitud de prstamos; c) el clculo de la participacin a los trabajadores en utilidades de las empresas, y d) otros efectos que prev la legislacin o se estime necesario por los rganos de administracin.
EVASIN FISCAL
I. Cualquier hecho, comisivo u omisivo del sujeto pasivo de la imposicin que contravenga o viole una norma fiscal, en virtud del cual una riqueza imponible en cualquier forma resulte sustrada, total o parcialmente, al pago del tributo previsto por la ley, constituye una evasin tributaria. Para que la accin comisiva u omisiva del contribuyente sea capaz de producir consecuencias jurdicas en el mbito del derecho tributario es necesario que este prevista una sancin penal o pecuniaria, que configure el delito o el ilcito tributario. Tambin en el sector del derecho financiero, por tanto, la separacin entre las dos categoras de hechos -a las que corresponden diferentes sanciones- slo es posible en relacin con la naturaleza de la sanctio juris, por la reconocida dificultad de una clara disticin conceptual entre el ilcito y el delito tributario dificultad que depende adems de obstculos que se interponen para la caracterizacin de una diferencia sustancial entre dichos grupos de acciones jurdicas. II. La legislacin fiscal no define especficamente qu debemos entender por evasin fiscal, por eso tenemos que acudir a la doctrina y legislacin de otros pases. As, pues tenemos que la configuracin del delito de defraudacin fiscal y el concepto de evasin fiscal, difieren segn opiniones de los autores, y en el derecho positivo no constituyen trminos equivalentes; por el contrario, es posible advertir una relacin de subordinacin entre ellos, ya en favor de uno o de otro. En Argentina la ''evasin'' no es una figura jurdica independiente, sino que esta incluida en la ''defraudacin'' (leyes 20658 y 11683 aa. 45 y 46; Cdigo Fiscal de Buenos Aires, de 1974, aa. 33 y 35), y lo mismo ocurre en Alemania, donde se considera como delito tributario toda transgresin a deberes
impuestos por la legislacin tributaria en inters de la imposicin, contemplando casos particulares que incluyen supuestos de culpa y de dolo o fraude, hasta la elusin de los tributos, o sea, lo que impropiamente suele llamarse ''evasin legal'' (AO, 392, 396, 402, 406); Blumenstein, a su vez, califica como evasin la disminucin del impuesto, resultante de determinada conducta del obligado y comprende tanto la sustraccin simple del impuesto como la sustraccin calificada o defraudacin; pero excluye el concepto de ''elusin'', o sea, la utilizacin de formas o estructuras jurdicas autorizadas con el propsito de aliviar la carga tributaria. Ya sea que se utilice la palabra defraudacin (o fraude) o se prefiera evasin, la expresin debe llevar implcito el concepto de ilicitud; pero como el segundo vocablo es empleado con mucha liberalidad en el lenguaje corriente y con variado significado en obras tcnicas, aparte de no tipificar figura delictual alguna, es preferible prescindir de l, reservndole alcance metajurdico equivalente a todo acto u omisin que viole disposiciones legales, en el mbito de un pas o en la esfera internacional, produce la eliminacin o la disminucin de la carga fiscal. En cuanto al proceder que suele comprenderse en lo dado a llamarse evasin legal (o ilcita o legtima), esto es, aquel que sin infringir el texto de la ley procura el alivio tributario mediante la utilizacin de estructuras jurdicas atpicas o anmalas, lo denominamos alusin de la obligacin fiscal, por adaptacin de la expresin inglesa avoidance, que es muy representativa. Resumiendo, tendramos que la evasin fiscal o tributaria es toda eliminacin o disminucin de un monto tributario producida dentro del mbito de un pas por parte de quienes estn jurdicamente obligados a abonarlo y que logran tal resultado mediante conductas fraudulentas u omisiones violatorias de disposiciones legales. III. La caracterizacin sealada puede ser explicada de la siguiente manera: 1) Hay evasin tributaria no slo cuando, como consecuencia de la conducta evasiva, se logra evitar totalmente el pago de la prestacin tributaria, sino tambin cuando hay una disminucin en el monto debido. 2) La evasin tributaria debe estar referida a determinado pas cuyas leyes tributarias se trasgreden. La evasin slo encuentra utilidad cuando se efecta esta limitacin, sin que ello signifique olvidar una serie de constantes generales de la evasin aplicables a la mayora de los pases. Por otra parte la limitacin tambin lleva a eliminar el concepto de evasin fiscal internacional, que nicamente se configura con respecto a los llamados tributos ''supranacionales'', como los que establecen ciertas comunidades de naciones. 3) La evasin slo puede producirse por parte de aquellos que
estn jurdicamente obligados a pagar el tributo al fisco. No hay evasin fiscal por parte de quienes reciben el peso econmico del tributo sin tener la obligacin jurdica de pagarlo (p.e., el contribuyente de facto) ni de quienes aun estando encuadrados en el hecho imponible de un tributo, no han sido designados sujetos pasivos por la ley (caso del sustituido legal tributario), ni en general de aquellos que slo estn obligados a resarcir al sujeto que el fisco instituyo como obligado al pago (por el contribuyente solidario que debe resarcir al responsable solidario que pag por l). 4) La evasin es comprensiva de todas las conductas contrarias a derecho que tengan como resultado la eliminacin o disminucin de la carga tributaria con prescindencia de que la conducta sea fraudulenta o simplemente omisiva. No deben confundirse los conceptos de ''evasin fiscal'' y ''fraude fiscal''. 5) Toda evasin fiscal es violatoria de disposiciones legales, es decir, antijurdica. La pugna de la conducta con la norma tributaria la convierte en ilcita, independientemente que el derecho privado no le atribuya consecuencias jurdicas. No aceptamos la ''evasin legal del tributo'' y creemos que la ''elusin fiscal'' (evasin lograda mediante abuso en las formas de los actos jurdicos) es siempre antijurdica.
EXPROPIACIN
I. (Del latn ex y proprio.) Expropiar consiste en desposeer legalmente de una cosa a su propietario, por motivos de utilidad pblica, otorgndole una indemnizacin justa. II. La expropiacin es una operacin del poder pblico (federal o de los estados) por la cual este impone a un particular la cesin de su propiedad mediante ciertos requisitos, de los cuales el principal es una indemnizacin, por razones de utilidad pblica, para realizar obras de inters general o de beneficio social. III. Histricamente, cabe destacar que, al establecer el principio general del dominio eminente de la nacin sobre ''las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional'' (C a. 27 pfo. 1o.), el constituyente de 1917 consagra un nuevo concepto de la propiedad, el de la propiedad funcin social -una de las mximas aportaciones de la Revolucin mexicana. De ah tres consecuencias capitales: 1) El dominio original de la nacin sobre las tierras y aguas implica para el legislador ''el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico'' a saber, establecer limitaciones, as cmo proceder a expropiaciones por causa de utilidad pblica. 2) Este nuevo rgimen de la propiedad permite asentar las
bases de la reforma agraria para asegurar al campesino el disfrute de la tierra que trabaja, y poner fin a terribles desigualdades econmicas y sociales, y. 3) Reservar a la nacin el beneficio de la explotacin de los recursos naturales (suelo, subsuelo y aguas) declarados insusceptibles de apropiacin privada, si bien el Estado tiene facultad para otorgar concesiones a particulares. Al institucionalizar el principio de la reforma agraria y al crear los instrumentos jurdicos para realizarla, el constituyente hace hincapi en la expropiacin, como elemento clave de la reforma estructural general por emprenderse. Ciertamente, el principio de la expropiacin figuraba en la C de 1857, y sobre la base de este precepto se expidieron varias leyes relativas a expropiaciones por causa de utilidad pblica, en 1882, 1901, 1905, etc.; pero, en el contexto de aquella poca, la expropiacin se analizaba como una medida de excepcin y tuvo aplicaciones limitadas. En este dominio, a partir de 1917, bajo el rgimen de la nueva C, el cambio es notable; por otra parte, adems de leyes de expropiacin en materias especiales (tierras, aguas, minas, petrleo, vas de comunicacin, zonificacin y planificacin, etc.), se dictaron disposiciones de carcter general en el CC; por ltimo, se promulg el 23 de noviembre de 1936 la Ley de Expropiacin (DO, 25 de noviembre de 1936) que rige en la actualidad. IV. En la legislacin positiva actual, la expropiacin tiene su base en cuatro grupos de disposiciones que figuran en el a. 27 constitucional. 1) El pfo. 2o., dispone que ''las expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin''. El pfo. 15o., establece que el legislador federal y los legisladores locales, en sus respectivas jurisdicciones, determinarn los casos en que la utilidad pblica justifique ''la ocupacin'' de la propiedad privada, haciendo la declaracin correspondiente la autoridad administrativa competente. El monto de la indemnizacin se calcular con base en el valor fiscal de la cosa expropiada que figure en las oficinas catastrales. nicamente en caso de que hubiere una sobrevaluacin o una subevaluacin fiscal, la diferencia quedar sujeta ''a juicio pericial y a resolucin judicial'', as como ''cuando se trate de objetos cuyo valor no est fijado en las oficinas rentsticas'. Las frs. X y XIV del mismo a. 27 prevn que el gobierno federal podr expropiar el terreno suficiente para satisfacer las necesidades de ncleos de poblacin que carezcan de ejidos o no pueden lograr su restitucin. Los propietarios afectados tendrn solamente el derecho de acudir al gobierno federal, dentro del plazo de un ao a contar desde la fecha en que se
publique la resolucin respectiva en el DO, para que les sea pagada la indemnizacin correspondiente; los afectados ''no tendrn ningn derecho, ni recurso legal ordinario, ni podrn promover el juicio de amparo''. La fr. XVII dispone que el legislador federal y los legisladores de los estados, en sus respectivas esferas, fijarn la extensin mxima de la propiedad rural y llevarn a cabo el fraccionamiento de los excedentes; cuando el propietario de una finca rstica se opusiere al referido fraccionamiento, el gobierno local proceder a la expropiacin correspondiente y el propietario estar obligado a recibir bonos de la Deuda Agraria local para garantizar el pago de las tierras expropiadas. Por ltimo, el a. 27, fr. XI, crea los rganos federales y locales encargados de velar por la aplicacin de las disposiciones que se dictan: a) a nivel federal una dependencia directa del Ejecutivo y un cuerpo consultivo designado por el presidente de la Repblica; b) a nivel local, una comisin mixta, integrada en nmero igual por representantes de la federacin y representantes de los gobiernos locales y por ''un representante de los campesinos''; cranse tambin comits particulares ejecutivos y comisariados ejidales. 2) A su vez, el CC consagra la institucin de la expropiacin y extiende el mbito de aplicacin de la ''utilidad pblica'' al asignarle nuevos dominios y al definir casos nuevos ampliando as el papel que aqulla ha venido desempeando en materia agraria desde un principio. As es como se prevn la expropiacin y la venta de terrenos, por parte del gobierno federal, para constituir el patrimonio de la familia o para construir viviendas que se alquilen a familias de bajos ingresos (a. 832). En nombre de la utilidad pblica tambin, el gobierno federal podr expropiar ''las cosas'' que pertenezcan a los particulares y que se consideren como elementos notables del patrimonio cultural nacional (a. 833). En fin, la utilidad pblica justifica ''ocupar la propiedad privada, deteriorada y aun destruirla'' para prevenir o remediar calamidades pblicas, o para realizar obras de beneficio colectivo (a. 836). 3. La Ley de Expropiacin de 23 de noviembre de 1936 establece, en 21 aa. el rgimen jurdico general de la expropiacin por causa de utilidad pblica: fija las ''causas de utilidad pblica'' (servicios pblicos, urbanizacin, vas de comunicacin, obras de beneficio colectivo, conservacin de las bellezas naturales, creacin de centros de poblacin, etc.), seala las reglas procesales relativas a la declaracin de utilidad pblica y a la declaratoria de expropiacin por parte del Ejecutivo federal, a la determinacin y a la fijacin del monto de la indemnizacin, y a las modalidades de pago de las mismas. 4. De todo lo que precede, resulta que: 1) la expropiacin puede tener por objeto el derecho de propiedad ntegramente
considerado o slo alguno de sus atributos, segn lo requiera la causa de utilidad pblica que pretenda satisfacer; 2) tanto los bienes muebles como los inmuebles pueden ser objeto de expropiacin; 3) los propietarios afectados podrn interponer un recurso administrativo de revocacin de la declaratoria de expropiacin; 4) el monto de la indemnizacin se determinar con base en el valor fiscal catastral del bien considerado; en caso de controversia, los peritos que designen las partes presentarn sus respectivos dictmenes ante el juez competente quien fijar el monto de la indemnizacin, sin que quepa recurso alguno contra su decisin, y 5) por ltimo, a la autoridad expropiante le compete fijar la forma y los plazos en que la indemnizacin deber pagarse, ''los que no abarcaran nunca un periodo mayor de diez aos''.
EXTRADICIN
I. (Del latn ex: fuera de, y traditio-onis: accin de entregar.) Es el acto mediante el cual un Estado hace entrega de una persona refugiada en su territorio a otro Estado que la reclama, por estar inculpada, procesada o convicta en ste de la comisin de un delito del orden comn, a fin de que sea sometida a juicio o recluida para cumplir con la pena impuesta. II. Evolucin histrica. La institucin de la extradicin surgi y contina desenvolvindose en el marco de las relaciones interestatales. De ah que su concepcin jurdica est estrechamente vinculada con su origen y desarrollo histricos. En efecto, resultado de los acuerdos amistosos concertados entre ciertos reyes y seores feudales para entregarse recprocamente a sus enemigos personales, la extradicin apareci primeramente en el plano poltico. As, p.e., el tratado del 4 de marzo de 1376 entre Carlos V de Francia y el conde de Saboya, es particularmente revelador de las concepciones jurdicas y polticas imperantes en la poca en esta materia. Tal situacin se prolongo hasta mediados del siglo XVIII, ya que con el advenimiento de las monarquas absolutistas la nica extradicin que se practicaba era la de los reos polticos. Ya el convenio celebrado entre Carlos III de Espaa y Luis XV de Francia, el 29 de septiembre de 1765, vino a significar un paso adelante en la materia pues sin excluir del todo a los delincuentes polticos, nicos extraditables hasta entonces, persegua principalmente la entrega de los culpables de los delitos comunes ms graves. A finales del siglo XVIII y principios del XIX, con el advenimiento del liberalismo y bajo la influencia del Iluminismo y la Revolucin Francesa, se opera un cambio
fundamental de valores y una mutacin definitiva de la prctica imperante en materia de extradicin. En efecto, el surgimiento del constitucionalismo moderno junto con una nueva idea de los derechos del hombre y del ciudadano, que conlleva un Estado de derecho que implica serias limitaciones al poder estatal, por un lado, y, por el otro, el hecho de que la institucin del asilo delimite su esfera de aplicacin a lo poltico, permiten que el mbito de aplicacin de la extradicin se reduzca, especficamente, a la delincuencia comn. Un ejemplo muy representativo de esta nueva corriente de ideas lo encontramos en el Tratado de Paz de Amiens de 1802, celebrado entre Espaa, Francia e Inglaterra, en el cual se asegura la extradicin de la delincuencia comn con exclusin total de la extradicin poltica a la cual no se hace la ms mnima alusin. En este contexto se inscribe tambin la ley belga sobre extradicin, del 1o., de octubre de 1833, en cuyo sistema se inspir todo el derecho extradicional moderno especialmente el del continente americano, y, por ende, el mexicano. III. Aspectos esenciales. La propia definicin de la extradicin hace aparecer un cierto nmero de caracteres esenciales que deben ser puestos en relieve. A) La extradicin es un acto de Estado a Estado, ya que es el gobierno requirente quien dirige al gobierno requerido una solicitud a la cual ste puede dar o no satisfaccin. De ah que sea en el mbito de las relaciones interestatales donde se sitan las obligaciones del derecho extradicional, trtese de las obligaciones generales definidas por los tratados y convenios internacionales en la materia o de las obligaciones particulares que derivan de cada caso concreto. B) La extradicin es un acto de soberana fundado en el principio de reciprocidad, lo que implica tanto relaciones de igualdad entre Estados soberanos como un consentimiento manifestado por stos, en funcin de la reciprocidad, en el marco de tales relaciones. C) La extradicin, en el orden jurdico interno e internacional, est estrechamente ligada a la justicia represiva. En el plano interno, dado que esta institucin prolonga el ejercicio de tal justicia ms all de las fronteras de un Estado, sea solicitando, sea consintiendo la extradicin de un delincuente. A nivel internacional, puesto que la extradicin representa un acto de solidaridad represiva internacional, que se sita en el marco de las relaciones de cooperacin y asistencia mutua a fin de evitar la impunidad del crimen y asegurar el castigo efectivo de los delincuentes. D) La extradicin nicamente procede por delitos del orden comn. E) La extradicin es una institucin jurdica mixta, ya que su
regulacin se hace tanto mediante el derecho interno como a travs de tratados bilaterales o convenciones multilaterales, segn veremos a continuacin. IV. Rgimen jurdico. La extradicin ya no es un acto meramente poltico del Estado, tal cual lo fue durante siglos. Hoy da, su regulacin, en tanto que institucin jurdica, la encontramos plasmada, general y principalmente, en tratados y convenios internacionales, sean stos bilaterales o multilaterales, as como, de manera particular y con carcter supletorio, en las disposiciones del orden jurdica interno de cada pas aplicables en esta materia. A) En el orden jurdico internacional. En el plano del derecho internacional, la multiplicacin de los tratados y convenciones sobre la materia ha dado lugar al desarrollo de un verdadero derecho de la extradicin, que ha transformado el acto de mera cortesa discrecional estatal en verdaderas obligaciones internacionales cada vez ms precisas. Por lo que respecta a Mxico, cabe sealar que, por un lado, nuestro pas es Estado parte en la Convencin Interamericana sobre Extradicin, firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 en ocasin de la Sptima Conferencia Internacional Americana, ratificada por nuestro gobierno el 27 de enero de 1936; por otro lado, nuestro pas ha celebrado tratados bilaterales sobre esta cuestin con numerosos pases, como lo muestra el siguiente cuadro. Pas Fecha de ratificacin Blgica 14 de marzo de 1939 Brasil 23 de febrero de 1938 Colombia 1o. de julio de 1937 Cuba 7 de mayo de 1930 El Salvador 27 de julio de 1912 Espaa 3 de marzo de 1883 Estados Unidos de Amrica 22 de abril de 1889 Gran Bretaa e Irlanda del Norte 22 de enero de1889 Guatemala 22 de septiembre de 1895 Italia 12 de octubre de 1899 Pases Bajos 2 de abril de 1909 Panam 4 de mayo de 1938. . B) En el orden jurdico interno. En el mbito interno, el carcter de acto de justicia represiva que reviste la extradicin explica su regulacin, sea en las leyes sustantivas y adjetivas penales, sean en leyes especiales, as como la asociacin directa de la autoridad judicial en la elaboracin de la decisin gubernamental sobre la procedencia u oportunidad de la extradicin. En nuestro pas, adems de los aa. 15 y 119 constitucionales que sientan algunos principios bsicos sobre esta materia, contamos con la Ley de Extradicin Internacional, del 25 de diciembre de 1975, publicada en el DO el 29 del mismo mes y ao, la cual abroga la antigua ley sobre la misma
materia del 19 de mayo de 1897. La nueva ley consta de 37 aa. repartidos en dos captulos; el primero, en 15 aa. determina el objeto de las disposiciones de la ley y fija los principios en que debe fundarse toda extradicin que nuestro pas solicite, o que le sea solicitada por un gobierno extranjero; el segundo, en los restantes 22 aa., seala los requisitos que debern satisfacer la peticin formal de extradicin y los documentos en que la misma se apoya, y establece las reglas que rigen el procedimiento a que deber someterse toda solicitud de extradicin que se reciba de un gobierno extranjero. Valga la pena hacer hincapi en que dicha ley, adems de otros aspectos, enfatiza el carcter supletorio de sus disposiciones al sealar que las mismas sern aplicables cuando no exista tratado internacional (a. 1) o a falta de tratados vigentes (a. 3); slo admite la extradicin por delitos del orden comn (aa. 1 y 5), excluyndola cuando la persona a extraditar pudiere ser objeto de persecucin poltica por parte del Estado solicitante (a. 8) o cuando el delito por el cual se pide sea del fuero militar (a. 9); exige, para la tramitacin de la peticin presentada por un gobierno extranjero, que ste se comprometa, entre otras cosas, a actuar en reciprocidad llegado el caso (a. 10, fr. I), y, por ltimo, dentro del c. de los principios, dispone que salvo en casos excepcionales y a juicio del Ejecutivo, ningn mexicano podr ser entregado a un Estado extranjero (a. 14).
FACTURA
I. (Del latn factura.) Es un documento privado, no negociable, de carcter exclusivamente probatorio, expedido por empresarios, en el cual se hacen constar la mercanca o mercancas que han sido objeto de una operacin comercial y su importe. En la actualidad se facturan tambin servicios. Contablemente es una cuenta que describe la operacin y muestra el importe del adeudo creado por sta. El comprador, o quien recibe el servicio, comprueban el pago y el gasto correspondiente cuando tienen en su poder la factura firmada. Los documentos que en el uso cotidiano se llaman notas, cuentas, etc., son autnticas facturas. La doctrina mercantilista conceda gran atencin a esta clase de documentos; tpicos del trfico mercantil. No sucede lo mismo en nuestros tiempos. Esta circunstancia es poco explicable si se atiende a la importancia tan grande que tienen las facturas, por lo menos en los siguientes aspectos: 1) En cuanto al contenido y ejecucin del contrato originario. En efecto, puede ser el documento que implica su ejecucin. Pero puede, tambin, ser enviada sin que exista contrato previo, como una oferta para contratar. Puede ser total o parcial; estar
de acuerdo con los aspectos esenciales (cosas o servicios y precio); o diferir en alguno o algunos de ellos. Puede contener modificaciones o clusulas naturales o accidentales; o incluir nuevos trminos, como lo seran lugar y poca de pago, intereses, limitaciones de garantas y reclamaciones etc. De todo ello resulta la gran importancia que tiene determinar los efectos que produce la factura para quien la recibe; y as poder determinar cundo, cmo y con qu efectos puede estimarse que hubo aceptacin o rechazo de la factura. As como si tal aceptacin o rechazo son totales o parciales. 2) En cuanto a los efectos que puede producir respecto a personas ajenas a la operacin; respecto de terceros. La factura, con gran frecuencia, documenta una transmisin; de propiedad. Se tiende a pensar, en general de modo errneo, que surte efectos de ttulo de propiedad; como si fuera un titulovalor representativo de los bienes que ampara. Se usa endosar facturas, pretendiendo con ello transmitir la propiedad de los bienes que amparan. En otras ocasiones con la intencin de constituir sobre esos bienes prenda sin desposesin. Lo que no es legalmente posible; salvo el caso de excepcin que adelante se seala. Y as se discute si es o no es un documento endosable. Ya apunt que no lo es. Adelante puede verse que ste ha sido el criterio de nuestros tribunales. 3) En cuanto documento que registra el crdito que el emisor de la factura tiene en contra de su cliente. Problema que puede ser de gran importancia en el futuro con el desarrollo, cada vez ms mayor, del factoring o factoraje. Incluso hay pases, como Francia, que reglamentan ya la factura protestable, documento que permite obtener crdito bancario en operaciones a corto plazo, pudiendo endosarse a instituciones bancarias y crediticias. Endoso que produce efectos similares, pero no iguales, al de los titulosvalor cambiarios. 4) En cuanto a sus implicaciones fiscales, primordialmente como documento que prueba ingresos y gastos. Un problema de gran importancia, y descuidado por completo, es el de la fecha cierta de las facturas. De acuerdo con la tesis de jurisprudencia 131 (Apndice al SJF de 1917-1985 Sala Civil, solamente puede considerarse que los documentos privados tienen fecha cierta cuando han sido presentados a un registro pblico o ante un funcionario, o a partir de la fecha de la muerte de cualquiera de sus firmantes. Criterio que se refuerza con la ejecutoria Fulgencio Antonio Daz y Coags. (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. XVI, AD 2544/56), en donde se sostuvo que los documentos simples provenientes de terceros, no objetados por la parte a quien perjudican, hacen prueba plena, con excepcin de los que consignan contratos o actos traslativos de dominio, los cuales para tener eficacia es necesario que sean de fecha cierta. Estos criterios no son compatibles con las necesidades del comercio, ni se justifican. En general los comerciantes emiten numerosas facturas, foliadas, con numeracin progresiva, y que
se registran en breve trmino en la contabilidad de las partes, de modo que existen bastantes elementos que soportan la fecha cierta de las facturas. De manera que el criterio jurisprudencial que comento no es aplicable al caso de las facturas. Salvo que se demuestre que estn irregularmente emitidas. Esta interpretacin puede desprenderse de las ejecutorias que adelante se citan. II. La factura, firmada y reconocida judicialmente por el deudor, es ttulo ejecutivo (CCo. a. 1391, fr. VII). Es muy comn, en la prctica, aplicar esta disposicin a unos documentos creados por la costumbre, usualmente denominados ''contrarrecibos (o recibos), de facturas a revisin''. No obstante que estos ''contrarrecibos'' no se encuentran dentro del supuesto del a. 1391 del CCo., los tribunales acostumbran citar a sus autores al reconocimiento y, llegado el caso, les dan tratamiento de ttulos ejecutivos, como si fueran facturas u otros contratos de comercio. Es obligatorio expedir factura al consumidor cuando la exija (a. 38 LPC). Tambin es obligatoria la factura cuando se trate de remate judicial de bienes muebles (a. 598, fr. III, CPC); caso en el cual, si el ejecutado no la expide, en su rebelda lo debe hacer el juez. Tambin es obligatoria su emisin desde el punto de vista fiscal, y en este caso debe contener: 1) nombre, denominacin o razn social, domicilio fiscal y clave del registro federal de contribuyentes de quien la expida; 2) nmero de folio, lugar y fecha de expedicin; 3) nombre, denominacin o razn social y domicilio de la persona a favor de quien se expida; 4) cantidad y clase de mercancas o descripcin del servicio que ampare; 5) valor unitario e importe total consignado en nmero y letra; as como el monto de los impuestos que en los trminos de las disposiciones fiscales deban trasladarse, en su caso, y 6) nmero y fecha del documento aduanero, as como aduana por la cual se realiz la importacin, tratndose de ventas de primera mano de mercancas de importacin (CFF a. 29, RCFF a. 36). Como las autoridades fiscales constantemente modifican las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, recomiendo al lector que verifique las que se encuentren en vigor. Salvo lo que arriba se apunta en materia fiscal, las leyes mercantiles no regulan una forma o contenido de la factura. El mnimo que debern contener ser la descripcin de las mercancas o servicios y su precio. Se suele mencionar, adems, el nombre y domicilio del vendedor y del comprador; el lugar, y fecha de emisin el medio de transporte y fecha de la remisin; el modo, lugar y tiempo de pago; los intereses; y manifestaciones tales como garantas que da el vendedor o prestador del servicio condiciones en que se admitirn o no se admitirn reclamaciones, devoluciones, etc.
III. Est muy extendida la creencia de que la factura es un ttulo de propiedad de los bienes muebles que ampara y que circula por medio del endoso. Al grado de que, en el comercio de vehculos, pudiera pensarse en la existencia de un uso obligatorio. Sin embargo, la SCJ, en una ejecutoria, resolvi que siendo cierto que en el comercio se acostumbra el endoso de las facturas, no lo es menos que estas no son ttulos y que el endoso correspondiente no es el establecido para los ttulos de crdito, no siendo aplicable al caso las reglas de la LGTOC (SJF, quinta poca, t. CXXVI, A.D. 2404/54, Isauro Aragn); por lo que, en todo caso, la tenencia de la factura endosada de un bien slo demostrar la intencin del endosante de transmitir la propiedad de dicho bien, pero no que el tenedor de la factura es su propietario. No puede considerarse que desvirte lo anterior, lo que se dice en el a. 53 de la LRSPB, que regula la prenda que se otorgue con motivo de prstamos concedidos por las instituciones de crdito para la adquisicin de bienes de consumo duradero que podrn constituirse entregando al acreedor ''la factura que acredite la propiedad sobre la cosa comprada''. Lo que se acredita es la operacin de compra y no es la LIC el ordenamiento en donde debe resolverse cul es el efecto jurdico de las facturas. IV. La SCJ se ha ocupado en repetidas ocasiones de las facturas y ha decidido que no bastan por s solas para acreditar la posesin de los bienes que amparan, sino que deben acompaarse de otras pruebas tales como una informacin testimonial (SJF, quinta poca, t. XXVII, Zamanillo Herlinda L. D.; t. CVI, Rojano Consuelo). Que se trata de documentos privados que slo harn prueba plena contra su autor (tesis 202, Apndice al SJF 1917-1975, cuarta parte, Tercera Sala). Si bien no constituyen prueba plena, ello no impide que constituyan prueba presuncional cuando el adquirente de un objeto justifique su admisin mediante la factura que le ha expedido una casa comercial (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. XLVI, A.D. 5729/60, Ignacio Guangorena y coagraviados). Que las facturas por s solas no demuestran que los bienes materiales de un embargo pertenezcan al tercerista, cuando en su contra se alza la posesin que de dichos bienes tena la persona a quien fueron embargados, posesin que hace presumir la propiedad (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. VII, A.D. 1619/57, Otilia Reynosa Vda. de Reyes). En el mismo sentido resolvi el Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito, en el A. R. 912/83, 28 de octubre de 1983, Mara Eugenia Snchez de Egami (Informe de 1983, Tribunales Colegiados). Pero si ayudan al tercerista a acreditar su derecho, si estn acompaadas de otras pruebas (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. XLII, A.D. 1652/59, Talleres Generales Super,
S.A. de C.V. y Tribunal Colegiado del Decimotercer Circuito, A.R. 530/81, Garca Jimnez, Distribuidores Colegiados, tesis 35); sostuvo que las facturas no son negociables y que los endosos son cesiones de derecho, no siendo la factura de un vehculo suficiente para probar una tercera, independientemente de que se haya objetado su valor probatorio el Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, A.D. 415/77 (Andrs Hernndez Aguas, Informe de 1978, tesis 15). Sin embargo, en sentido contrario el Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito (tesis 14, Informe de 1976, A.R. 176/75 Mara Antonieta Ramrez Lozano), segn el cual, al no haber sido objetada la factura, prueba la propiedad del bien embargado. Las solas facturas no son suficientes para comprobar el uso de una marca (Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito tesis 12, Informe de 1981, A.R. 116/80, Marlene Mendoza de Olss).
FALSEDAD
I. (Proviene del latn, falsitas, cuyo significado precisamente en forma literal es falsedad, mentira, la cosa falsa.). II. Al manejar conceptualmente la voz falsedad, observamos que tiene diversos sentidos por la amplitud de su propia raz; pero de manera fundamental se entiende como falta de verdad, legalidad o autenticidad; traicin deslealtad, doblez, engao, fraude, falacia, mentira, impostura; es toda disconformidad entre las palabras y las ideas o las cosas; cualquier mutacin, ocultacin o desfiguracin de la verdad y de la realidad que produce la nulidad de los actos jurdicos de conformidad con las leyes civiles y que se tipifica en la legislacin penal. La nocin estmase negativa en el campo jurdico, por ser lo que va contra la fe pblica. El Cdigo Alfonsino del siglo pasado en Espaa, design con el nombre genrico de falsedad, a todo mutamiento de verdad, que se debera llamar falto de verdad, abarcando las acciones falsas, que se denominan falsificaciones. Al hacer desde un punto de vista amplio la distincin entre falsedad y falsificacin, se destina la voz falsedad para incluirla en la inexactitud o malicia en las declaraciones y en las expresiones; y el vocablo falsificacin para los casos de adulteracin e imitacin de alguna cosa, con el fin de lucro o con cualquier otro propsito ilcito; al efectuarse la falsificacin se produce la falsedad de lo realizado, pero se queda en la misma accin, mientras la falsedad se prolonga hasta su deteccin o anulacin; la falsificacin supone falsedad, pero no a la inversa por ser esta ltima el gnero; para que la falsificacin resulte, se requiere la existencia de un documento verdadero que se altere o de la confeccin de uno falsificado desde su origen; en la falsedad no se expresa la verdad a
sabiendas de ello, pero no deriva necesariamente de una falsificacin. Dentro de esa amplitud evidente del vocablo falsedad, se advierte que a travs de su estudio por los tratadistas y tericos, sta es dable por la escritura, los documentos, los hechos y los usos, que nos sitan en los delitos de falsedad en declaraciones o testimonios, falsas acciones, fabricacin de moneda falsa, falsificacin de sellos y marcas que propician los fraudes en el comercio y los documentos apcrifos por la alteracin de los mismos. Se ha estimado que el bien jurdico protegido de la voz que se estudia es la fe pblica, lo que resulta lgico en cualquier comunidad, que requiere la garanta de un mnimo de relaciones jurdicas. As vemos, que en lo familiar se necesita que los matrimonios, los registros de nombres los testamentos, etc., sean vlidos; en l orden tcnico profesional, es indispensable la comprobacin de la capacidad personal para ejercitar, p.e., una accin; en el rengln econmico, contar con la moneda representativa del valor declarado, en el campo comercial, la certeza del peso y medida legales. Una situacin opuesta a la fe pblica requerida, conduce a la comunidad a la intranquilidad, inseguridad, desorganizacin, entorpecimiento de la vida econmica, etc. La fe pblica, al decir de Silvio Ranieri, es la que otorga la sociedad al objeto, signo exterior (moneda, emblema, documento) y forma que el orden jurdico valora indispensable para la vida social. Por su parte, Eusebio Gmez expresa que la fe pblica consiste en la confianza colectiva que se tiene en determinados documentos, signos y smbolos y en relacin a lo que ellos expresan. Al referirnos en particular al delito de falsedad, Escriche lo entiende, como la imitacin, suposicin, alteracin, ocultacin o supresin de la verdad, hecha maliciosamente en perjuicio de otro. III. Al colocarnos dentro del tt. decimotercero del CP, observamos que el rubro designado al mismo es el de falsedad; pero a virtud de su amplitud se divide en captulos diversos, todos ellos de gran importancia como la falsificacin y alteracin de moneda; falsificacin de billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito pblico; falsificacin de sellos, llaves, cuos o troqueles, marcas, pesas y medidas; falsificacin de documentos en general; falsedad en declaraciones judiciales y en informes dados a una autoridad; variacin del nombre o del domicilio y usurpacin de funciones pblicas y uso indebido de condecoraciones y uniformes. El CP del estado de Veracruz de 1980 que es de los ms avanzados, tcnica y jurdicamente hablando dentro de la Repblica Mexicana, en el tt. de los delitos contra la administracin de justicia, regula en sus tres primeros captulos
los tipos de falsedad ante la autoridad el fraude procesal y las falsas denuncias y simulacin de pruebas, cuyo fondo comn es precisamente el proceder falso del agente del delito que afecta la fe pblica de cualquier comunidad.
FALTA
I. (Del latn fallitus, por falsus, de fallere, engaar, faltar.) Asimismo, se relaciona estrechamente con la palabra contravencin que proviene del latn transgressio y con violatio, que se identifican con infraccin y violacin; el agente de la falta es el transgresor, el quebrantador de la ley. II. Desde el punto de vista de su variada significacin, falta es privacin, carencia, defecto, escasez; torpeza, al obrar o defecto en la ejecucin incumplimiento de la obligacin jurdica o del deber a virtud de la costumbre, es desliz femenino; con respecto a las cuentas, error o fraude; en el mercado, defecto de peso de la mercanca; en el mbito penal, es la contravencin como lo es de polica, o es el delito venial que se castiga con pena leve. Los tericos, podramos decir, en forma unnime, al hacer la clasificacin del delito conforme a diversos puntos de vista, no dejan de incluir el que atiende a su gravedad y dentro de este enfoque hacen la divisin de crmenes, delitos y faltas, reservando a esta ltima la gravedad ms leve por tratarse de una infraccin a los reglamentos de polica y gobierno y en tal forma que no queda en el campo del derecho penal. III. Al atender a su origen ms remoto, observamos que, desde el derecho romano se manej la diferencia bipartita de crimen y delito, ya que se otorg a la expresin maleficium un significado genrico que tambin tuvo la palabra delictum, en tanto que el crimen se manifest cuando exista dolo. La Ordenanza espaola del 2 de junio de 1600 que figura en la Novsima recopilacin deca: ''Declaramos que sean tenidos por delitos y causas livianas los que conforme a las leves no estuviere puesta pena corporal o de servicio de galeras o destierro del Reyno...; procediendo solamente en las graves que requieran las penas referidas; con lo que mandamos se tengan por causas graves, para que los dichos Alcaldes mayores puedan conocer de ellos fuera de las cinco leguas, los delitos contra usureros, logreros y mahateros conforme a la ley 5a., Ttulo XXII y contra seores de Vasallos Concejos y Justicias, Escribanos, Alguaciles y Merinos, aunque por los delitos, de que fueren acusados, no estn puestas las dichas penas por las leyes''. Sin fundarse en su gravedad propiamente, pero s en su esencia, desde la segunda mitad del siglo XVII, se formul la
clasificacin tripartita en crmenes, delitos y faltas. Los primeros fueron los que lesionaban los derechos naturales, como la vida y la libertad los delitos afectaban a los derechos creados por el contrato social, como la propiedad y las contravenciones (faltas) que infringan los reglamentos y disposiciones de polica y gobierno. Csar Beccaria, al establecer bases para una clasificacin de los delitos, los distribuye entres grupos: a) los que afectan la seguridad social; b) los que subvierten la seguridad privada, y c) los que comprenden las acciones contrarias a lo que cada uno est obligado por razones de bien pblico; campo ste al que pertenece la falta o contravencin, que tambin se denomina ''delito de polica''. Por su parte, Feuerbach vincula la contravencin a la mera desobediencia hay delito, asevera, cuando se viola un derecho existente antes de que la ley lo haya reconocido como tal, lo que significa, que se sita en el derecho natural y es dable la contravencin, cuando se hace una cosa que sera lcita si el Estado no la hubiese prohibido; la contravencin o falta tiene su origen, desde el momento en que el derecho del Estado a la obediencia se sanciona con pena. La falta constituye un simple peligro para el orden social y al carecer de toda colaboracin moral, aparece como desobediencia. En Mxico, la clasificacin de crmenes y delitos no tiene operancia, toda vez que en la legislacin penal se emplea el vocablo delito, reservndose la palabra crimen para los tericos, preferentemente los criminlogos. La falta se emplea como sinnimo de contravencin o infraccin al reglamento de polica y gobierno. El a. 21 constitucional establece que esta ltima clase de violaciones, se sancionen con multa o detencin que no podr exceder de 36 horas, salvo el caso de conmutacin de multa para detencin, que no ser mayor a los quince das tratndose de multa a jornaleros, esta no podr remontar el equivalente a un da de salario. Si estamos frente a no asalariados, la multa no exceder de su ingreso correspondiente a un da.
FE PBLICA
I. El concepto de fe tiene diferentes acepciones que se refieren bsicamente a un acto subjetivo de creencia o confianza por un lado, o a la seguridad que emana de un documento. Carral y de Teresa (Derecho notarial...) explica que mediante la fe pblica se esta en presencia de afirmaciones que objetivamente deben ser aceptadas como verdaderas por los miembros de una sociedad civil, en acatamiento del ordenamiento jurdico que lo sustenta.
Dada la complejidad de las relaciones jurdicas en una sociedad, fue necesario crear todo un sistema a fin de que pudieran ser aceptados como ciertos algunos negocios jurdicos a pesar de no haberse presenciado su realizacin. Este sistema inicia con la investidura de determinadas personas con una funcin autenticadora a nombre del Estado, de tal manera que su dicho es una verdad oficial cuya creencia es obligatoria. II. La fe pblica tiene los requisitos siguientes: a) Evidencia, que recae en el autor del documento quien deber tener conocimiento del acto a fin de que este produzca efectos para los destinatarios o terceros. Antiguamente, explica Carral y de Teresa (Derecho notarial...). se deca que el autor recibe el acto y da fe de l. b) Solemnidad o rigor formal de la fe pblica que no es ms que la realizacin de un acto dentro de un procedimiento ritual establecido por la ley. c) Objetivacin, momento en el que el hecho manado adquiere cuerpo mediante una ''grafa'' sobre el papel configurando el documento, mismo que produce la fe escrita previamente valorada por la ley. d) Coetaneidad, requisito referido a la produccin simultnea de los tres anteriores en un solo acto y en la forma prevista por la ley. e) Coordinacin legal entre el autor y el destinatario. Son caractersticas de la fe pblica la exactitud y la integridad. La primera se refiere a la adecuacin entre el hecho y la narracin, y dota de eficacia probatoria erga omnes al instrumento. Y la segunda proyecta hacia el futuro esa exactitud. III. Existen dos tipos y dos clases de fe pblica. Los tipos son, originario y derivado. El primero se da cuando el documento est integrado por la narracin inmediata de los hechos percibidos por el funcionario; el segundo se da cuando se acta sobre documentos preexistentes. Las clases son: fe pblica judicial, de la que gozan los documentos de carcter judicial autenticados por el secretario judicial; fe pblica mercantil que tienen los actos y contratos mercantiles celebrados con intervencin del corredor fe pblica registral tanto de los actos consignados en el Registro Civil como en el Registro Pblico de la Propiedad, y fe pblica notarial que emana de los actos celebrados ante notario pblico.
FEDERALISMO Y CENTRALISMO
I. En la historia de Mxico estos vocablos aluden a dos de las opciones que se consideraron viables para la constitucin del
pas a raz de su Independencia. En la lucha entre liberales y conservadores, por lo general, los primeros fueron federalistas, aunque esto no constituye una regla, ya que, sobre todo despus de la independencia, algunos liberales fueron monarquistas. Sin embargo, con el tiempo se identificaron mayormente las tendencias liberales con la opcin federalista. II. En trminos generales puede afirmarse que federalismo y centralismo corresponden a dos modos de concebir la organizacin poltica y econmica del Estado mexicano. El primero, representado por la repblica federal y popular, y el segundo, por la repblica central. El primer modelo segua de cerca las pautas del liberalismo burgus estadounidense y el segundo, las de los liberalismos burgueses, ingls (con monarqua moderada) y francs (sin ella). La lucha por la instauracin de una u otra forma de gobierno llevaba implcita la definicin en torno a otras cuestiones de gran importancia. La separacin de la Iglesia y el Estado, la tolerancia religiosa, la estructura del poder poltico y econmico y la conservacin de fueros y privilegios fueron algunas de esas cuestiones. III. Tanto los partidarios de la repblica federal como los de la central admitan la separacin de poderes y la libertad individual como sustento de las garantas del ciudadano frente al Estado. Sin embargo, la forma particular en que se manifestaron los diversos puntos de vista sobre el peso especfico de cada uno de los poderes dentro de la organizacin republicana, o los matices que cada una de las tendencias le daba a la libertad son muy variados. Para conocer las propuestas concretas en torno a estas cuestiones fundamentales y otras de igual o menor envergadura, deben consultarse tanto los textos constitucionales que alcanzaron validez, aunque fuera en forma efmera, como los numerosos proyectos que no llegaron a formar parte del orden jurdico vigente. En estos documentos puede percibirse la secuencia completa de la evolucin de las ideas polticas a lo largo del siglo XIX. En ellos pueden tambin apreciarse las semejanzas y diferencias entre una y otra tendencia. A distancia, las semejanzas aparecen claras en lo que se refiere a las libertades individuales, sobre todo el concepto de propiedad individual. En otras, como la libertad de expresin y la de prensa, los textos centralistas indefectiblemente aparecen como ms conservadores, ya que las restringen. Por lo que toca a las libertades polticas, tambin son ms conservadores los textos centralistas. IV. A raz de la Independencia el sistema federal pareca el ms idneo para aglutinar a las diversas regiones que ya desde tiempos coloniales tenan un amplio poder econmico. Sin embargo, con el correr del tiempo, aunque el federalismo se
haya mantenido como bandera poltica, lo cierto es que slo existi en los textos constitucionales ya que, en la prctica, la repblica acus rasgos profundamente centralistas. Estos se mantienen hasta la fecha, a pesar de que en los textos jurdicos la Repblica Mexicana es federal. La constitucin del Estado nacional slo pudo lograrse federalizando la administracin de justicia la toma de decisiones, la distribucin de los recursos econmicos, etc. As pues, federalismo y centralismo son dos conceptos que hoy por hoy conservan absoluta vigencia en cuanto a opciones polticas, en la vida pblica de Mxico.
FIDEICOMISO
I. (Del latn fideicommissum; de fides, fe, y commissus, confiado.) Contrato mediante el cual una persona fsica o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a una institucin fiduciaria, para que con ellos se realice un fin lcito, que la propia persona seala en el contrato respectivo. II. En el contrato de fideicomiso, son sujetos del mismo: a) fideicomitente: que es la persona titular de los bienes o derechos que trasmite a la fiduciaria, para el cumplimiento de una finalidad lcita y, desde luego, debe tener la capacidad jurdica para obligarse y para disponer de los bienes (a. 349 de la LGTOC); b) fiduciario: institucin de crdito que tiene concesin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, en lo sucesivo (SHCP), para actuar como tal (aa. 350 LGTOC y 44 LIC), y. c) fideicomisario: que es la persona que recibe el beneficio (no siempre existe) del fideicomiso, o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad (a. 348 LGTOC). III. Pueden existir en un fideicomiso, desde un punto de vista terico, diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios; pero, generalmente, un solo fiduciario. IV. Forma: el fideicomiso siempre debe constar por escrito (a. 352 ibid). Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. La forma en que puede constituirse por acto entre vivos, cuando ste es convencional para establecerse por acuerdo expreso de voluntades, debe ajustarse a los trminos de la legislacin comn sobre transmisin de derechos de propiedad de los bienes que se den en fideicomiso. La transmisin de valores al portador con fines de garanta, o de cualquier otra ndole, puede hacerse constar en contrato privado, esto es suficiente, y otorgarse con la intervencin del fideicomitente, fiduciario y fideicomisario y con la entrega material de esos valores.
Si se trata de bienes inmuebles, se transmiten al fiduciario para el cumplimiento de los fines del fideicomiso y si el valor es superior a quinientos pesos, debe otorgarse en escritura pblica; para que tenga efectos contra terceros, el testimonio deber inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad (a. 353 LGTOC). Cuando son bienes muebles, el a. 354 de la LGTOC, establece las formalidades que debern seguirse para que el fideicomiso surta efectos contra terceros y son: a) si se trata de un crdito no negociable o de un derecho personal, desde que el fideicomiso fuere notificado al deudor; b) si se tratare de un ttulo nominativo desde que ste se endose a la institucin fiduciaria, y se haga constar en los registros del emisor en su caso, y. c) si se tratare de cosa corprea o de ttulos al portador, desde que estn en poder de la institucin fiduciaria. V. Los fines del fideicomiso: el fin del fideicomiso es el objetivo que se busca con la celebracin del contrato. Son los intereses privados o pblicos que se buscan satisfacer con el establecimiento del fideicomiso. ''El motivo o fin -dice Gutirrez y Gonzlez- es la razn contingente, subjetiva y por lo mismo variable de individuo a individuo, que lo induce a la celebracin del acto jurdico''. O para decirlo a la manera de Rodrguez Ruiz, ''es la meta, el resultado de un fideicomiso en cuyo acto constitutivo el fideicomitente expresa lo que el fiduciario debe hacer para alcanzar ese fin que tiene que ser lcito, es decir, no contrario a la ley ni a las buenas costumbres debiendo, adems, ser determinado''. Frecuentemente se confunde el objeto o fin de un contrato con el objeto material del mismo. El objeto fsico de un contrato lo puede ser un bien inmueble o un bien mueble comprendindose aqu los derechos-; pero el objeto o fin del contrato, en ltima instancia, ser un acuerdo de voluntades que engendra vnculos obligatorios. VI. Requisitos jurdicos del fin: la LGTOC establece en sus aa. 346 y 347: ''En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria''; ''El fideicomiso ser vlido aunque se constituya sin sealar fideicomisario, siempre que su fin sea lcito y determinado.''. Ambos preceptos, al referirse al fin del fideicomiso, no sealan especficamente cual habr de ser ste, sino que indican tan slo que deber ser lcito y determinado. Si el fin del fideicomiso es ilcito, se produce entonces la nulidad del contrato. Para estos efectos, son aplicables las disposiciones del CC, en virtud de lo ordenado por el a.
2o., de la LGTOC, fr. IV, ya que ni las leyes especiales que regulan al fideicomiso (LGTOC y LIC) ni las leyes mercantiles en general previenen los casos de nulidad. As, el a. 1795, fr. III del CC, establece: ''El contrato puede ser invalidado: III. Porque su objeto, o su motivo o fin, sea ilcito.''. Sin pretender entrar a explicar aqu la teora de las nulidades sustentada principalmente por Bonnecase, y cuya tesis constituye fuente del derecho mexicano, es pertinente sealar que la nulidad se divide en absoluta y relativa; segn sea el motivo que la haya originado, varan los efectos jurdicos que cada una de ellas produce. Pues bien, de acuerdo con lo sealado por el a. 2225 del CC ''la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condicin del acto, produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa segn lo disponga la ley'', y en los aa. 2226 y 2227 del mencionado ordenamiento, se establecen los efectos de cada clase de nulidad. Es conveniente sealar tambin que el fideicomiso en fraude de acreedores podr en todo tiempo ser atacado de nulidad, conforme lo establece el a. 351 de la LGTOC. VII. Derechos y obligaciones de los sujetos: 1) Fiduciario: aceptar el fideicomiso: se discute por la doctrina si en este caso se est en presencia de una obligacin o de una potestad, ya que a pesar de lo sealado en el a. 356 de la LGTOC, que establece: ''La institucin fiduciaria... no podr excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia...'', se encuentra lo ordenado en la C, que en su a 5o., establece: ''Nadie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento''. Es indudable que, de acuerdo a este precepto, la institucin fiduciaria no est obligada a aceptar el fideicomiso, pues de acuerdo al a. 133 de la propia C, ninguna ley podr contravenir sus preceptos. Otras de las obligaciones del fiduciario son: a) ceirse y ajustarse a los trminos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad (a. 356 LGTOC); b) llevar contabilidad por separado, para cada fideicomiso (a. 45, fr. III LIC); c) cumplir las obligaciones fiscales derivadas del fideicomiso (ibid, fr. XV); d) realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario; nicamente podrn delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias que no impliquen facultades de mando, decisiones o actos discrecionales (ibid, fr. IV y Oficio nm. 305-I-A-32676 de 24/X/1966 de la SHPC y Circular nm. 547 de la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, de 16/XI/1966); e) guardar el secreto fiduciario, que es ms estricto que el secreto bancario en general (ibid, fr. X); f) presentar y rendir cuentas (ibid, fr. IX); g) invertir los fondos ociosos en valores aprobados por la Comisin
Nacional de Valores (ibid frs. VII y XII), y h) acatar las ordenes del comit tcnico cuando exista ste (ibid, fr. IV in fine). Tendr las facultades que se le sealen en el acto constitutivo y que pueden ser: realizar actos de dominio, enajenar, permutar, transferir propiedad, administrar u obtener crditos y gravar; en su caso, arrendar y realizar reparaciones y mejoras (ibid, fr. XI) disponer lo necesario para la conservacin del patrimonio (a. 356 LGTOC); actuar en los juicios relativos al fideicomiso y otorgar, en ellos, mandatos para pleitos y cobranzas (ibid); tiene desde luego, facultades para cobrar sus honorarios y para erogar los gastos inherentes al fideicomiso (a. 45 bis LIC). 2) Fideicomitente: a) reservarse los derechos que estime pertinentes en el acto constitutivo; b) designar a uno o varios fideicomisarios (a. 348 pfo. II, LGTOC); c) nombrar comit tcnico (a. 45, fr. IV in fine LIC); d) modificar el fideicomiso, si se reserv ese derecho; e) requerir cuentas al fiduciario (a. 45 fr. IX LIC); f) transmitir sus derechos de fideicomitente, si se reserv esa facultad; g) revocar o terminar el fideicomiso si se reserv esa facultad; h) derecho a qu le sean devueltos los bienes dados en fideicomiso en caso de imposibilidad de ejecucin, o que se le entreguen los remanentes una vez ejecutado el fideicomiso (ibid, 358); i) pagar los gastos que origine la constitucin y el manejo del fideicomiso; j) pagar los honorarios fiduciarios; k) en caso de que se transmitan inmuebles estar obligado al saneamiento para el caso de eviccin, y l) colaborar con el fiduciario al cumplimiento del fin, cuando para ello sea necesario dicha colaboracin. 3) Fideicomisario: a) estn limitados los derechos y las obligaciones de ste, por el acto constitutivo. En principio tiene derecho a recibir los rendimientos o los remanentes que queden despus de la extincin del fideicomiso, salvo pacto en contrario; b) derecho a exigir rendicin de cuentas (a. 45 fr. IX, LIC); c) derecho a modificar el fideicomiso, si es irrevocable por parte del fideicomitente; d) facultad para transferir sus derechos de fideicomisario; e) derecho a revocar y dar por terminado anticipadamente el fideicomiso, si as se prev en el acto constitutivo (a. 357 fr. V, LGTOC); f) obligacin de pagar los impuestos, derechos y multas que se causen con la ejecucin del fideicomiso, y g) obligacin de pagar los honorarios fiduciarios. VIII. Duracin del fideicomiso: la LGTOC establece que la duracin del fideicomiso no debe ser mayor de treinta aos, a menos de que se constituya con un fin social, p.e., cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carcter cientfico o artstico que no tengan fines de lucro (a. 359 fr. III). IX. Extincin del fideicomiso: el a. 357 LGTOC, previene siete causas de extincin, a saber: 1a., por la realizacin del fin
para el cual fue constituido; 2a., por hacerse este imposible; 3a., por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del trmino sealado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de veinte aos siguientes a su constitucin; 4a., por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto; 5a., por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario; 6a., por revocacin hecha por el fideicomitente cuando este se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso, y 7a., cuando renuncie o se remueva a la institucin fiduciaria y no haya otra que la sustituya. Por supuesto, los sujetos pueden establecer otras causas de extincin en el contrato de fideicomiso, que se reputaran como legales, si no contradicen lo dispuesto por las leyes, ni se contravienen intereses de terceros. X. Rgimen legal: el fideicomiso, como institucin s figura jurdica, y con independencia de los fines u objetivos que persigan los interesados en aprovecharlo, esta enmarcado dentro de lineamientos legales referentes a su estructura y a los sujetos que intervienen en su nacimiento, desahogo y extincin, y al ejercicio de las instituciones que gozan de concesin para operar como fiduciarias. Se trata de una operacin reglamentada por la LGTOC, que la considera con ese carcter, y si bien no da lugar a la apertura o concesin de un crdito en su aceptacin de contrato de prestarnos, s en cambio, en cuanto se apoye en la fe, en la confianza, en el crdito de que disfrutan las personas a quienes la ley permite su ejercicio, puede clasificarse como tal. El a. 1o., pfo. segundo, del propio cuerpo, la califica como acto de comercio que, por no estar sujeto a ninguna excepcin, queda ubicado dentro de los actos absolutamente mercantiles, es decir dentro de un marco legal formado, necesariamente, por las normas de esta ndole, y, slo excepcional y supletoriamente, por el derecho comn. Al respecto, la ley cambiaria, aun cuando seala (a. 2o.) dicha estructura legal y la jerarqua de sus prescripciones, por lo que se refiere a la catalogacin del fideicomiso como acto mercantil, no hace sino coincidir con lo expresado por el a. 75, fr. XIV, del CCo, que reputa como actos de tal naturaleza las ''operaciones de bancos'', y el fideicomiso forma parte de estas por prescripcin de los aa. 1o., y 2o., fr. VI, 5o., 8o., y 44 LIC. El a. 2o., de la ley cambiaria, establece el rgimen sustantivo y precisa la jerarqua de las disposiciones aplicables y, en su caso, de los usos del ramo, en los trminos que se sealan en seguida: a) en primer lugar, la propia LGTOC; b) despus, las dems leyes especiales (la observancia de estas ltimas debe entenderse en el aspecto estrictamente material,
pues en los campos administrativo y jurisdiccional no es posible mantener el orden ni la jerarqua establecidos por el precepto); c) en su defecto por la legislacin mercantil general (acerca de la supletoriedad de esta, debe recordarse que existen normas que por su contenido y por estar sustentadas en principios, fundamentalmente del derecho mercantil, cobran importancia particular y determinan su aplicacin prioritaria con respecto a disposiciones de ''las dems leyes especiales''); d) a falta de ella, por los usos bancarios (en cuanto especiales, cuyo origen slo puede estar en la actividad de las instituciones del ramo, por lo que tienen la preferencia que deriva de su especialidad sobre los usos generales), y. e) luego, por los usos mercantiles (la misma razn determina que estos, por su carcter general, deban verse postergados por los especiales o particulares, como son los bancarios). En materia de fideicomiso, por tratarse de una operacin bancaria que no puede ejercer otra clase de comerciantes se estima que los ''usos'' no se pueden crear por prcticas o hbitos de personas que no ejercen esa actividad, sino que solamente puede pensarse en usos ''bancarios'', como una resultante de la actividad desarrollada por las instituciones del ramo. El rgimen o marco legal del fideicomiso est disperso, infundada y asistemticamente, en un conjunto de ordenamientos que sustantivamente regulan su constitucin, funcionamiento y extincin, que rigen la actividad de las partes que intervienen en l, ante la administracin pblica; que dan lugar a cargas fiscales, y de contenido procesal o jurisdiccional (o sea, que sealan los actos y actividades que, ordenados sistemticamente, constituyen el instrumento con que cuenta el particular para hacer efectivas las obligaciones, facultades y, en general todas las consecuencias del acto jurdico fideicomiso). Esa dispersin del marco o rgimen legal es infundada, por carecer de apoyo legal, p.e., que una disposicin adjetiva forme parte de un cuerpo material o administrativo, y carente de sistema por esa precisa razn.
FINANZAS PBLICAS
I. Son los ingresos y los gastos del Estado, normalmente previstos en el presupuesto. Estas operaciones estn sujetas al principio de legalidad y tienen por objeto realizar las funciones financieras del Estado. El termino finanzas pblicas es muy debatido en virtud de que para varias corrientes del pensamiento econmico y financiero no comprende el alcance real de la disciplina sistematizada histricamente bajo este concepto.
II. Antecedentes histricos. Un antecedente inmediato de la sistematizacin de la actividad financiera del Estado fue planteada por los cameralistas, escuela surgida y desarrollada en los estados germnicos especialmente en el siglo XVIII, y que tuvo entre sus preocupaciones fundamentales la clasificacin y sistematizacin de los ingresos y de los gastos pblicos. Entre las aportaciones de esta escuela destaca la clasificacin de los ingresos pblicos en recursos provenientes de las contribuciones, los que se originan en las empresas del Estado y los emanados del crdito pblico. Pero es con la obra de Adam Smith cuando se inicia una nueva etapa del planteamiento doctrinario en la economa y consecuentemente en las finanzas pblicas. En la obra de Smith se plantean las caractersticas que deben resumir los gastos y los ingresos del gobierno en el esquema del capitalismo clsico, en el que un principio fundamental es la no intervencin del Estado en los procesos econmicos. Por lo tanto, los gastos gubernamentales deban limitarse a: 1) la proteccin de la sociedad (contra violencias e invasiones); 2) la proteccin del individuo (contra la injusticia y la opresin); 3) la realizacin y el mantenimiento de los gastos del soberano o el imperio. El financiamiento de estos gastos pblicos deba realizarse principalmente a travs de los impuestos, los cuales se deban regir por los principios de igualdad, certidumbre, conveniencia y economa. El equilibrio presupuestal fue tambin un principio bsico. A partir de Smith el desarrollo del pensamiento financiero y fiscal fue sustancial como en David Ricardo y John Stuart Mill. La mayor parte de las escuelas del pensamiento financiero pblico coincidieron en sostener el principio del equilibrio presupuestal como el elemento fundamental de la operacin de las finanzas pblicas, independientemente de las discusiones sobre los aspectos tericos fundamentales. En el siglo XX tuvo particular importancia la obra de John Maynard Keynes cuya influencia es para algunos autores comparable con la ejercida por Marx desde un siglo antes. A partir de la obra de Keynes los temas y anlisis sobre las finanzas pblicas han tenido, en el mbito del neocapitalismo, un desarrollo muy amplio. Por otra parte, en los pases en desarrollo el estudio de las finanzas pblicas y de la poltica fiscal se ha generalizado especialmente a partir de la segunda posguerra mundial. III. Desarrollo y explicacin del concepto. El trmino finanzas pblicas es muy debatido. Para algunos autores el estudio de las finanzas pblicas no comprende el alcance real de la disciplina, porque al ocuparse de cuestiones financieras, lo hace en un contexto en que tales actos son solamente medios para alcanzar fines que sobrepasan con mucho cualquier aspecto financiero en su acepcin especfica. Al estudio de los ingresos y de los gastos del Estado se le denomina tambin hacienda pblica, en
particular en Espaa; pero tambin hay crtica a ese concepto, ya que para algunos autores este termino es un resabio del pasado, cuando se afirmaba que el gobierno deba administrarse con la misma frugalidad que la empresa privada. Pero al abandonar algunos Estados el liberalismo econmico y al tomar nuevas funciones financieras, el gobierno asume una intervencin estatal ms intensa en la economa para cumplir con nuevos objetivos. As, las magnitudes cuantitativas y cualitativas del intervencionismo estatal han hecho que algunos consideren obsoleta la acepcin de hacienda pblica. Tambin el trmino economa pblica ha sido objetado para designar esta disciplina, ya que al estudiar limitadamente al sector pblico, omitiendo al privado y al social, se llega a una proyeccin artificial en virtud de que el proceso econmico de un Estado constituye un sistema nico de interaccin. En general, los conceptos elaborados para el estudio de las principales operaciones financieras del Estado y sus resultados son insuficientes para describirlos. Por otra parte, se objeta que el trmino economa pblica va mucho ms all de la actividad financiera gubernamental. Existen varios criterios para realizar el estudio de las finanzas pblicas, entre ellos destacan el enfoque histrico y el metodolgico. En cuanto a este ltimo sobresale la divisin de las teoras de la actividad financiera estatal en normativas y positivas, la cual es la reproduccin de la disuasin que se da en las ciencias sociales en general y en la economa en particular. Por ciencia normativa se entiende un conjunto de conocimientos sistematizados que discute los criterios sobre lo que debe ser, en tanto que una ciencia positiva trata sobre lo que es. As la actividad financiera pblica concebida en trminos normativos supone determinados fines para lo cual se deben conocer los efectos provocados por los instrumentos financieros (los ingresos y los gastos pblicos), y el problema radica en elegir los medios ms eficaces. El enfoque normativo consta de tres etapas: 1) la constituida por el estudio de las finalidades a las que pretenden servir los distintos programas de ingresos y gastos gubernamentales; 2) la que consiste en el conocimiento de los efectos econmicos de los programas de los referidos ingresos y gastos pblicos, y 3) la ltima, que consiste en instrumentar la poltica a perseguir, esto es, elegir los medios ms eficaces para lograr las distintas finalidades. Por otra parte, la actividad financiera estatal explicara las causas que condicionan a las autoridades pblicas en el proceso de toma de decisiones. El objeto sera explicar los motivos de las acciones financieras y aplicar dicha estructura para predecir que accin fiscal se tomar en supuestos diferentes. En una perspectiva de carcter histrico la mayor parte de las teoras han sido de carcter normativo. De acuerdo con el enfoque de las finanzas pblicas seguido por Richard Musgrave, las funciones financieras del Estado en
una economa neocapitalista contempornea pueden resumirse en las siguientes: 1) la asignacin ptima de los recursos disponibles para la satisfaccin de las necesidades pblicas; 2) el pleno empleo con estabilidad en los precios, y 3) la equidad en la distribucin del ingreso. Otros autores agregan o rectifican esta clasificacin y algunos como Fuentes Quintana y Retchkiman, aaden el desarrollo econmico. Finalmente, es importante comentar que las finanzas pblicas estn enmarcadas en el Estado y este se encuentra estructurado por el derecho y sujeto al principio de legalidad. Esto se refiere no slo a que en los sistemas jurdicos occidentales el Estado slo puede actuar en aquello que esta expresamente autorizado por el derecho, sino a concebir a las finanzas pblicas en funcin del Estado y de la sociedad y no slo como un objeto de estudio simplemente vinculado al sistema econmico. Por lo mismo, los ingresos y los gastos pblicos estn contenidos en normas jurdicas. As, desarrollando la definicin original, entendemos por finanzas pblicas los ingresos y los gastos pblicos contenidos en el presupuesto del Estado, incluyendo el crdito pblico, y no deben confundirse con los aspectos financieros referidos a las situaciones privadas.
FIRMA
I. (Del latn firmare, afirmar, dar fuerza.) En la prctica no es ms que ''el conjunto de signos manuscritos por una persona que sabe leer y escribir, con los cuales habitualmente caracteriza los escritos cuyo contenido aprueba'' (Mantilla Molina). Segn la Academia es el ''nombre y apellido, o ttulo, de una persona, que esta pone con rbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en l se dice y rubrica''; es el ''rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual despus de su nombre o ttulo. A veces pnese la rbrica sola; esto es, sin que vaya precedida de nombre o ttulo de la persona que rubrica''. II. Es muy extendida la prctica de estampar firmas ilegibles y su validez es discutida (Alcal-Zamora, Mantilla Molina). En el procedimiento civil federal, al parecer, para su validez, los documentos privados requieren estar suscritos por firmaslegibles, ya que segn el segundo pfo. del a. 204 CFPC, se entiende por suscripcin la colocacin, al pie del escrito, de las palabras que, con respecto al destino del mismo, sean idneas para identificar a la persona que suscribe. III. No obstante lo anterior, la SCJ ha sentado jurisprudencia, respecto de la validez de la firma ilegible del girador de la letra
de cambio (Apndice de 1975, tesis 223, cuarta parte, Tercera Sala). La firma debe ser puesta por puo y letra de su autor, salvo los casos en que la ley permita otra cosa, p.e.: en el caso de suscripcin de acciones de S.A., la firma de los administradores puede estar impresa en facsmil (a. 125, fr. VIII LGSM). Los tribunales federales han decidido que la firma es necesaria en todos los escritos que se presentan ante la autoridad (entre otros: Informe 1976, Tribunales Colegiados). Tambin es necesaria en las resoluciones de la autoridad que afectan los derechos de los particulares (Informe 1976, Tribunales Colegiados). El Tercer Tribunal Colegiado de Distrito en Materia Administrativa del Primer Circuito, resolvi en dos casos que ''por el hecho de que la resolucin impugnada contenga facsmil y no firma autgrafa, no significa que aquella carezca de dicho requisito formal'' (Informe 1978, Tribunales Colegiados). En cambio, el Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, ha sostenido que la firma, en tales resoluciones, debe ser autgrafa (Informe 1980). Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, resolvi en una ejecutoria que si la copia de un provedo que se notifica a un particular carece de firma autgrafa, pero es una reproduccin del original, que si est firmado, no se causa perjuicio al particular. IV. Se acostumbra que la firma se ponga al calce de los documentos que autoriza. Sin embargo, esto no es as necesariamente. La firma del aceptante, de los avalistas y endosatarios en los ttulos de crdito no va al calce. En algunas actuaciones judiciales y administrativas, se acostumbra firmar al margen; sobre todo la de quien declar, que suele firmar a un lado de su declaracin. V. Cuando una persona no sabe leer y escribir, no puede firmar. Tampoco puede hacerlo quien tenga imposibilidad fsica. En estos casos las leyes ofrecen diversas soluciones: p.e., imprimiendo la huella digital del interesado y firmando otra persona a su ruego en el caso de contratos (a. 1834 CC). Firmando a ruego del interesado otra persona, junto con un corredor pblico titulado, notario o cualquier otro funcionario que tenga fe pblica, en el caso del girador de una letra de cambio (a. 86 LGTOC). Se conoce con el nombre de refrendo la firma del secretario de Estado o Jefe del Departamento Administrativo a que el asunto corresponda, necesaria en todos los Reglamentos, Decretos, Acuerdos y Ordenes del presidente de la Repblica (a. 92 C). Tambin se utiliza el trmino firma para indicar representacin: p.e., los administradores que llevan la firma social representan a la sociedad (LGSM a. 6o., fr. IX). Firma es, tambin, sinnimo de razn social o nombre
comercial.
FISCO
I. El trmino fisco proviene de la palabra latina fiscus, que en su acepcin original signific cesto de mimbre en el que se guardaba el dinero. Posteriormente, el vocablo se aplic al tesoro del prncipe, para distinguirlo del erario que era el tesoro pblico. En la Espaa medieval, de acuerdo con Escriche, se llam fisco o cmara del rey al tesoro o patrimonio de la casa real, y erario al tesoro pblico o del Estado; pero confundindose despus ambos, bajo el trmino fisco. Agrega el autor citado que se entiende por fisco el erario del Estado, o sea la hacienda pblica. Para Flores Zavala recibe el nombre de fisco el Estado considerado como titular de la hacienda pblica, y, por lo tanto, con derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones existentes a su favor y con obligacin de cubrir las que resulten a su cargo. II. El trmino fisco se usa en dos sentidos, para designar al Estado como titular de las finanzas pblicas, esto es, de los ingresos y de los gastos pblicos sistematizados en el presupuesto, y que tienen por objeto la realizacin de determinadas funciones. Tambin se utiliza el vocablo para referirse en forma particular al Estado, y a las autoridades hacendarias al recaudar los ingresos pblicos, en particular los fiscales.
FLAGRANCIA
I. Del latn flagrantia. Se da propiamente la flagrancia cuando el autor del delito es sorprendido en el acto de cometerlo. No es, pues, una condicin intrnseca del delito, si no una caracterstica externa resultante de una relacin circunstancial del delincuente con su hecho. Su presencia en el lugar del hecho y en el instante de su comisin es lo que hace la flagrancia ''y no el cadver todava sangrante ni la casa que se incendia'' (Manzini). Con razn entenda Carrara la distincin entre delitos flagrantes y no flagrantes como esencialmente artificial y relativa. II. La significacin jurdica de la flagrancia aparece histricamente enlazada a una mayor punicin, como en la poca romana; a procedimientos especiales; como en la misma poca romana y en el derecho intermedio, y, por cierto, a la cuestin probatoria. Estas repercusiones han dejado de ser tales en el derecho moderno, al menos en cuanto a que el delito
flagrante no es objeto ya de puncin ms severa ni queda sometido a peculiares ritualidades procesales. III. Por lo que toca al derecho mexicano, la C alude a la flagrancia al ocuparse de las garantas individuales. Junto con prohibir en el a. 16 el libramiento de orden de aprehensin o detencin sin autorizacin judicial y sin previa denuncia, autorizacin o querella de un hecho determinado merecedor de pena corporal, hacer excepcin de ''los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y a sus cmplices, ponindoles sin demora a disposicin de la autoridad inmediata''. El CPP, por su parte, al ocuparse del aseguramiento del inculpado, obliga a los funcionarios a que practiquen diligencias de polica judicial para detener, sin necesidad de orden judicial, entre otros casos, a quienes aparezcan responsables de un delito perseguible de oficio si se trata de delito flagrante. Y dice a continuacin que ''se entiende que el delincuente es aprehendido en flagrante delito no slo cuando es detenido en el momento de estarlo cometiendo, sino cuando, despus de ejecutado el hecho delictuoso, el inculpado es perseguido materialmente, o cuando en el momento de haberlo cometido, alguien lo seala como responsable del mismo delito, y se encuentra en su poder el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundamentalmente su culpabilidad''. As pues a la flagrancia propiamente dicha, conforme ha sido caracterizada, ha agregado la ley procesal penal la cuasiflagrancia, concepto y designacin ya conocidos, al menos, desde la poca de Carrara.
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL

I. El Fondo Monetario Internacional (FMI) es una organizacin especializada de las Naciones Unidas. En la Conferencia de Breton Woods (Maine) del 1 al 22 de julio de 1944, representantes de los pases participantes planean y establecen el FMI y el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo (llamado Banco Mundial), como partes de un mismo sistema. El 27 de diciembre de 1945, los representantes de los pases cuyas cuotas constituyen el 80% de los recursos del FMI, depositan los instrumentos de ratificacin del Convenio de Breton Woods. El Fondo se organiza en 1946, y comienza a operar en marzo de 1947. La Unin Sovitica, que firma los acuerdos de Breton Woods, decide luego no ratificarlos y no integra el FMI, lo mismo que los otros pases socialistas, con excepcin de Yugoeslavia y Rumania. El Fondo contaba en 1976 con 126 miembros.
II. El FMI ha sido formalmente encargado de velar por el buen funcionamiento del sistema monetario internacional. Su propsito original ha sido la provisin de bases de estabilidad monetaria y cambiaria, para facilitar la prosperidad de la posguerra que se manifiesta como la expansin del comercio mundial y de las principales economas capitalistas. Para ello, el FMI debe: 1) Contribuir a la eliminacin de prcticas restrictivas y discriminatorias contra el comercio internacional, facilitar y reducir las desigualdades en el intercambio. 2) Definir y preservar un rgimen adecuado de relaciones monetarias cooperativas en el sistema internacional. 3) Mantener y estabilizar tasas de cambio y asegurar su ajuste ordenado. 4) Ofrecer a los Estados miembros un marco de estudio y negociacin y asistencia tcnica para transacciones monetarias. 5) Otorgar crdito a pases que encuentran dificultades en su balanza de pagos y contribuir a la reduccin de la magnitud y duracin de sus desequilibrios. III. La historia del FMI pasa por varias fases, a travs de las cuales va acumulando funciones de ordenamiento monetario y de proveedor de recursos cambiarios, y no deja de mantener una estrecha unidad de concepciones, polticas y actuaciones en el Banco Mundial. Su Junta de Gobernadores est compuesta por representantes designados por los pases miembros (uno por cada uno), que tienen 250 votos ms un voto por cada cien mil dlares de su cuota de suscripcin. La junta elige a su vez un cuerpo ejecutivo de 20 directores que dirigen las operaciones regulares del FMI, estudian los problemas monetarios y cambiarios, asignan recursos a pases miembros que lo soliciten. Los pases miembros contribuyen al fondo con cuotas fijadas segn un clculo sobre sus respectivos medios, pagaderas en oro y en sus respectivas monedas. Las cuotas de contribucin al fondo determinan los derechos de voto y la capacidad de endeudamiento de cada pas. El fondo constituido as por reservas de oro y divisas puede ser usado por las autoridades de la institucin para los siguientes objetivos: 1) Ayuda a los pases miembros en dificultades temporarias de sus balanzas de pago, el cumplimiento de deudas internacionales, para el sostn de monedas desfallecientes y para la estabilizacin de sus tasas de cambio. Esta ayuda puede asumir la forma de crditos de corto y mediano plazo en favor de los respectivos gobiernos. El FMI adelanta dinero a tales gobiernos, les provee de oro y divisas que necesitan a cambio de sus propia moneda. 2) Otorgamiento de crditos de stand-by para pases en dificultades, sobre los cuales pueden los gobiernos girar si es
necesario. Pases miembros en situacin deficitaria y que solicitan ayuda del FMI deben consultarle sobre los procedimientos adecuados para un mejoramiento de su balanza de pago. Tambin los pases miembros deben observar una tasa de cambio y un margen de fluctuaciones determinado en relacin a ella; la tasa fijada slo puede modificarse por desequilibrios fundamentales, todo ello para evitar los males de las devaluaciones competitivas. IV. El FMI ha tenido un papel importante en el enfrentamiento y manejo de las crisis financieras que han sacudido al sistema capitalista y al orden monetario mundial desde la Segunda Guerra Mundial, tales como: inflacin en la Europa de la inmediata posguerra; devaluacin de la libra esterlina en 1949; Guerra de Suez en 1956; nueva devaluacin de la libra en 1967; mltiples repercusiones de la crisis del dlar (suspensin de su convertibilidad en oro, devaluaciones desde 1971); impactos del alza del precio del petrleo desde 1973, y reciclaje de los recursos acumulados por los pases de la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo. Esas crisis han complicado el ejercicio de las funciones del FMI y han amenazado con reducir su papel efectivo. El FMI ha participado en estudios sobre la creacin de instrumentos de reserva, adems del oro y otras monedas de reserva. Ha participado tambin en las negociaciones tendientes a una reforma comprensiva de los acuerdos monetarios mundiales incorporados en los artculos de sus estatutos, para proveer mecanismos ms flexibles de tasas cambiarias que sigan preservando el concepto de una administracin cooperativa del sistema monetario mundial como un todo. El llamado ''Grupo de los Diez'' (Blgica, Canad, Francia, Italia, Japn, Holanda, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamrica, Alemania Federal) ha tenido un papel activo en la innovacin de los esquemas del FMI, en el aumento de tamao de sus recursos crediticios, y en la ayuda a pases con problemas de balanza de pagos. A su iniciativa se debe la creacin de los Derechos Especiales de Giro, que abre una nueva fase en la historia del FMI. Los Derechos Especiales de Giro (DEG) son una unidad monetaria internacional creada de acuerdo a la frmula contenida en el pfo. 2, a. XXI del Estatuto revisado del FMI (1970). Los DEG son emitidos por el FMI y asignados a sus pases miembros, como parte de sus reservas oficiales, en proporcin a las cuotas de moneda originariamente suscritas por los diversos pases para la formacin de aquella institucin. Posteriormente se realizan asignaciones adicionales, sobre bases determinadas por la direccin del FMI. Los pases miembros pueden as complementar sus reservas monetarias, y sus derechos de giro estatutarios, con el derecho adicional a recibir,
por intermedio del FMI determinadas sumas de monedas extranjeras convertibles de parte de los restantes miembros (monedas duras), no a cambio de su propia moneda, sino a cambio de los DEG. La cobertura de los DEG descansa en la obligacin incondicional de cada miembro del FMI de aceptar aqullos como medios de pago en operaciones internacionales de compensacin. El FMI ha tratado de estimular el uso de los DEG como principal haber de reserva en el sistema monetario internacional y su uso para el pago de saldos resultantes de balanzas comerciales desfavorables y de deudas al propio Fondo. El Acuerdo de Jamaica de enero de 1976 busca la revisin de artculos del Estatuto del Fondo (sobre todo en relacin al papel del oro en las cuotas, como unidad de cuenta de los DEG, las posibilidades de la venta de los haberes en este metal y su destino ulterior). Se halla sin embargo pendiente la ratificacin de las enmiendas por voto de los 3/5 del nmero de pases miembros que representan los 4/5 del poder de voto.
FRAUDE
I. Proviene del latn fraus, udis, fraudis que es genitivo de fraus y que significa engaar, usurpar, despojar, burlar con fraude; fraudulentus, equivalente a fraudulento, engaoso, fingido, falaz, malicioso. Gramaticalmente es engao o accin contraria a la verdad o rectitud. II. En el mbito del derecho penal, que es donde tiene mayor cabida este vocablo, se estima que la esencia del delito de fraude, es el engao de que se vale el agente, para hacerse en perjuicio de otro de un objeto de ajena procedencia. Al observar que es el patrimonio el principal inters que se protege dentro de la sociedad, advertimos que las relaciones de sus integrantes deben desarrollarse libres de engaos o maquinaciones que induzcan a error; pero de igual forma se reconoce, que la astucia del hombre lo ha llevado a travs del tiempo a obtener mucho de lo que se propone, lo que tambin ha proyectado en el rengln de lo ilcito, cuando ansioso de riqueza refina su mente y empuja la voluntad del semejante a un camino equivocado para causarle un perjuicio patrimonial, con el que se beneficia el creador del engao o artificio. III. Surgen las primeras manifestaciones del fraude cuando es indispensable la tutela de la honestidad en las relaciones comerciales, tratando de evitar las alteraciones de calidades, pesas y medidas. El Cdigo de Man castigaba al que venda
grano malo por bueno, cosa vil por fragante, hierro por plata, etc. el de Hammurabi sancion la falsificacin de las pesas y medidas; las leyes Hebraicas castigaron a los que abusaban de los compradores necesitados; el Corn por su parte condeno a los que se aprovechaban de las condiciones o necesidades del comprador, sobre todo cuando esto era a precio mayor del adecuado. En el derecho romano se contemplaron diversos crmenes como el furtum, el falsum y el stellionatus. El furtum se presentaba cuando alguien obtena un dinero hacindose pasar por acreedor, simulando la cualidad de heredero, asumiendo el nombre del procurador verdadero o fingiendo serlo, quien peda dinero hacindose pasar por pobre o quien en dao del vendedor entregaba al comprador un peso mayor del justo. El falsum fue aplicable a quien usaba el nombre ajeno, simulando determinada caridad personal para alcanzar provecho y a quien venda con diversos contratos a dos personas la misma cosa. El stellion que era un animal dotado de colores imprecisos y favorables a los rayos del sol, se aplicaba a todos aquellos delitos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctuaban entre la falsedad y el hurto. El fraude alcanz su desarrollo en el siglo XIX con la frecuencia e intensidad del trfico mercantil, aun cuando se le da el nombre de estafa en otros cdigos penales como el francs, alemn y espaol. Al invocar nuestra fuente ms directa como es el Cdigo Toscano, admitimos que conceptualmente se determin que incurre en ese delito el que sorprendiendo la buena fe ajena, con artificios, maniobras o ardides diversos de los especficamente mencionados, obtiene una ganancia injusta en provecho de otro. IV. Un problema que de manera constante se presenta en torno al fraude, es el relativo a su ubicacin en los mbitos civil y penal, en virtud de que es indispensable establecer su distincin. Entre otros puntos de distincin, cabe sealar el invocado por Francesco Carrara, que nos lleva al convencimiento de que el engao requerido para el fraude penal, no es slo aqul desprendido de la mentira o discurso, sino el que se acompaa de un artificio proporcionando las condiciones objetivas del delito para apoyar la falacia (mise en scene). Para Mariano Jimnez Huerta, que no acepta este punto de diferencia, se confunde la esencia del fraude con la naturaleza del medio empleado, pero que no es el fraude en s mismo. En el fraude civil se requiere alternativamente la sugestin y el artificio, y adems se necesita mantener en un error al agente pasivo; sin embargo en el fraude penal, basta el simple engao o el aprovechamiento del error, es decir, basta la actitud astuta; esto nos lleva a la conclusin de que se requieren ms elementos dentro del fraude civil. Los elementos constitutivos del fraude en el campo del derecho penal son: a) conducta falaz; b) acto de disposicin, y,
c) un dao y un lucro patrimonial. El primer elemento se rige por un extremo psquico que consiste en determinar a otro, mediante engaos a realizar un acto de disposicin patrimonial o a aprovecharse de su error no rectificndolo oportunamente, lo que se puede llevar a cabo poniendo en juego: maquinaciones o artificios (sealamiento ficticio de nombres comerciales para ''acreditar'' la procedencia de la mercanca, exhibicin de piedras falsificadas, barajas marcadas, etc.); engaos al falsear la verdad en lo que se hace, dice o promete (entregar cobre por oro, vidrios por piedras preciosas, etc.); o por el aprovechamiento del error, que implica guardar silencio sobre las circunstancias de error en las que e encuentra la vctima, a fin de obtener un beneficio de carcter patrimonial. La segunda caracterstica que es el acto de disposicin, se manifiesta dentro de la esencia del propio fraude, pues de suyo el agente pasivo hace voluntaria entrega al agente del delito de la cosa objeto del mismo. Es decir el engao o aprovechamiento de error, conduce al agente pasivo a efectuar un acto de disposicin patrimonial en beneficio del agente activo, que puede recaer sobre dinero, muebles, inmuebles, servicios, derechos, etc. El tercer ingrediente, o sea, el dao o lucro patrimonial presupone un dao o perjuicio para el titular del patrimonio afectado y se manifiesta mediante una disminucin apreciable en dinero del conjunto de los valores econmicos correspondientes a una persona. Al ubicarnos dentro del mbito legislativo del fraude, especficamente en el CP de 1931 que actualmente se encuentra en vigor, observamos que el a. 386 de dicho ordenamiento establece que el fraude se configura mediante el empleo de engao o aprovechamiento de error, con el propsito de hacerse ilcitamente de algo o de obtener un lucro indebido. Por su partes el a. 387 del CP, a travs de 21 frs. contiene del mismo nmero de hiptesis de fraudes especficos, lo que ha originado mltiples crticas, porque muchas de ellas implican una reiteracin del contenido del fraude genrico y slo la minora podran estimarse como verdaderamente especficos, por contener ingredientes diferentes, a los requeridos en la formula de fraude genrico. De acuerdo con esto ltimo, es decir, refirindonos a aquellos casos en los que los fraudes especficos carecen de los ingredientes configurativos del fraude, Mariano Jimnez Huerta los denomina ''espurios'' y de manera concreta seala los derivados de la frs. VIII, IX, XIV a XX del a. 387 del CP y pfo. primero del a. 389 del mismo ordenamiento. La fr. VIII en cita se refiere al extremo de que el agente obtenga ventajas usurarias, explotando las malas condiciones econmicas de la vctima; la fr. IX contempla el extremo de que se circulen fichas, tarjetas, planchuelas, etc., en substitucin
de la moneda; la fr. XIV regula el caso de que se traspase una negociacin sin autorizacin de los acreedores de ella o sin que el nuevo adquirente se comprometa a responder de los crditos, siempre que stos resulten insolutos; la fr. XVI refirese a los actos violatorios del derecho de propiedad literaria, dramtica o artstica, considerados como falsificacin en las leyes relativas; la fr. XVII alude al caso en el que los patrones cubran por concepto de salario una cantidad inferior al mnimo, por lo que se conoce con el nombre de usura laboral; la fr. XVIII regula los casos en los que se distraen las mercancas de su destino siempre que stas se hayan recibido a virtud de subsidios o franquicias; lo mismo acontece por lo que toca a las frs. XIX y XX que contemplan la necesidad de que se cumplan o satisfagan ciertos requisitos en torno a la enajenacin y construccin de bienes inmuebles, sin cuya satisfaccin se estima producido el fraude; por ltimo, el a. 389 describe el caso en el que aprovechndose de sus relaciones, el agente a cambio de prometer o proporcionar una plaza laboral en una empresa, reciba dinero, valores, ddivas, obsequios, etc. (lo que indudablemente no constituye fraude). Con posterioridad, han existido Proyectos de Cdigo Penal para el Distrito Federal como son los de 1949 y 1958, as como el proyecto de Cdigo Penal Tipo para la Repblica Mexicana de 1963 que en forma similar regulan el fraude genrico, pero nicamente elimina el casuismo del CP vigente el de 1958. Recientemente, entraron en vigor los Cdigos Penales de Guanajuato (1978), de Veracruz (1980) y de Nuevo Len (1981), que al describir el tipo de fraude incluyen los elementos engao o aprovechamiento de error con el fin o propsito de obtener un lucro o hacerse ilcitamente de algo para s o para otro; de manera similar se previene en el CP del Estado de Mxico (enero de 1986). Por cuanto a su punibilidad, el fraude se sanciona segn el CP vigente, con prisin de tres das a seis meses y multa de tres a diez veces el salario, cuando el valor de lo defraudado no exceda de esta ltima cantidad; con privativa de libertad de seis meses a tres aos y multa de diez a cien veces el salario mnimo cuando el valor de lo defraudado excediera de diez, pero no de quinientas veces el salario, y con prisin de tres a doce aos y multa hasta de ciento veinte veces el salario mnimo, si el valor de lo defraudado fuera mayor de quinientas veces de dicho salario. Respecto de la forma como se persigue el fraude el a. 399 bis del CP, determina que se perseguir a peticin del sujeto pasivos cuando su monto no exceda del equivalente a quinientas veces el salario mnimo general vigente en el lugar y en el momento en que se cometi el delito y el ofendido sea un solo particular. Si hubiese varios particulares afectados, se proceder de oficio, pero el juez podr prescindir de la imposicin de pena cuando el agente haya reparado los daos y perjuicios causado a
los ofendidos y no exista oposicin de cualquiera de stos. Lo anterior significa, que cuando el monto del fraude exceda a las quinientas veces del salario mnimo, su persecucin ser de oficio. Por ltimo, la SCJ ha, resuelto: ''El delito de fraude porque fue sancionado el reo, se realiz mediante la concurrencia de los elementos que lo constituyen: a) un engao o el aprovechamiento de un error; b) que el delincuente se haga ilcitamente de una cosa o alcance un lucro indebido; y c) relacin de causalidad entre la actividad engaosa y la finalidad de obtener el lucro...'' (SJF, 6a., poca, t. XL).
FUERO
I. En el derecho procesal mexicano se utiliza la voz fuero como sinnimo de competencia, cuando se habla de fuero comn, fuero federal y fuero del domicilio como sinnimo de jurisdiccin, que sera el caso del fuero de guerra; tambin se habla de fuero constitucional, en donde tiene otro significado, ya que trata de un requisito de procedibilidad. En efecto, la LOTJFC utiliza la voz fuero comn como sinnimo de competencia local, el CP habla de fuero comn y fuero federal en vez de delitos locales y delitos federales; la Ley de la Defensora de Oficio Federal menciona fuero federal en lugar de competencia federal, y as sucesivamente se pueden multiplicar los ejemplos. El a. 13 constitucional habla del fuero de guerra por unas razones de tipo histrico, ya que ha sido trmino tradicional de nuestro derecho patrio desde la poca colonial, sin embargo no se trata de un fuero en estricto sentido, sino ms bien de un rgimen jurdico especializado en delitos y faltas contra la disciplina militar. II. Histricamente la palabra fuero viene del vocablo latino forum que significa recinto sin edificar, plaza pblica, vida pblica y judicial, por extensin as se le denomina al sitio donde se administra justicia, al local del tribunal. En la Edad Media, en los reinos hispnicos se dio a la voz fuero el significado de derecho local, posteriormente se aplic a ciertas recopilaciones legislativas. A finales de dicha edad se le identifica con privilegio. En fin, en la actualidad son muchas las acepciones que dicha palabra tiene en el lenguaje jurdico. En nuestro medio es frecuente que se confundan los trminos jurisdiccin y competencia, siendo que la primera es la facultad de resolver un litigio y la segunda los lmites de esa facultad. De igual manera se habla de fuero como sinnimo de jurisdiccin (v. gr. fuero de guerra) como de competencia (v. gr. fuero federal y fuero comn).
La voz foro se deriva de fuero y es usada para designar a los tribunales en general y particularmente al lugar donde se localizan; as se habla de la profesin del foro para referirse a la abogaca, de la prctica forense como la actividad del litigante y de la medicina forense, para denominar al servicio de peritaje mdico de los rganos de la administracin de justicia.
FUNCIONARIOS PBLICOS
I. El funcionario pblico en Mxico es un servidor del Estado, designado por disposicin de la ley para ocupar grados superiores de la estructura orgnica de aquel y para asumir funciones de representatividad, iniciativa, decisin y mando. Este concepto se fundamenta en un criterio orgnico, de jerarqua y de potestad pblica que da origen al carcter de autoridad que reviste a los funcionarios pblicos para distinguirlos de los dems empleados y personas que prestan sus servicios al Estado, bajo circunstancias opuestas, es decir, ejecutan ordenes de la superioridad y no tienen representatividad del rgano al que estn adscritos. Este concepto, desde el punto de vista administrativo, se adapta con mayor claridad al campo de lo propiamente administrativo y del ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo que la C le confiere en la esfera administrativa, lo que excluye la situacin de los dems funcionarios de los rganos constitucionales como el Congreso de la Unin que acceden al servicio del Estado, mediante eleccin popular. Tratndose del Poder Judicial, y aun cuando en ste la designacin de los ministros de la SCJ es hecha por el presidente de la Repblica, el rgimen jurdico de sus relaciones con el Estado, es un rgimen especial y acorde con la naturaleza de la funcin que desempean. II. En doctrina, desde Teodosio Lares hasta los administrativistas de nuestros tiempos, se ha subrayado la tajante distincin entre funcionarios y empleados pblicos. Esta distincin que recurre a ciertas caractersticas del trabajo que desempean unos y otros y a la legislacin vigente, pone de relieve que por la naturaleza de sus funciones y debido a que la designacin de los primeros y su revocacin del cargo, corresponde al titular del Ejecutivo federal pueden ser removidas por este en cualquier tiempo y, por lo tanto, el ejercido de sus funciones no es permanente, en cambio, tratndose de los empleados que son meros auxiliares y que. nicamente ejecutan el rgimen jurdico de sus relaciones con el Estado les garantiza estabilidad en el empleo y su remocin o destitucin se da en funcin de los supuestos de incumplimiento, a travs de los cuales la ley considera que debe
darse trmino a dicha relacin y no de la confianza que se encuentra implcita en el acto del nombramiento. La denominacin de funcionario pblico, en consecuencia, no proviene de la naturaleza misma de la funcin pblica, puesto que tambin esta es desempeada por la otra categora de servidor pblico llamado empleado. III. La ausencia de elementos que en la legislacin mexicana impide integrar con facilidad el concepto de funcionario pblico, es subrayado por Jorge Olivera Toro, cuando se refiere a la confusin temunolgico que impera en la legislacin positiva, en la cual la C hace referencia a funcionarios y. empleados en los aa. 80 89 108 y 114 altos funcionarios y empleados, en los aa. 110 y 111; servidores pblicos y cargos de confianza, en el a. 123. La LFRSP alude a servidores pblicos. La LFTSE reglamentaria del apartado ''B'' del a. 123 de la C divide a estos en trabajadores de bas y de confianza. El elemento, categrico que de tal legislacin se desprende para esbozar el rgimen jurdico de la relacin entre Estado y funcionario pblico, es el de la confianza puesto que la aplicacin de la LFTSE no solamente los divide en trabajadores de base y de confianza, sino que en su a. 8v excluye a estos ltimos de las disposiciones relativas a los trabajadores de base de donde resulta que en principio, el calificativo de trabajador de confianza coincide con la categora de funcionario pblico. De lo anterior R advierte que los funcionarios pblicos o empleados de confianza en trminos genricos carecen de un estatuto jurdico propio y de estabilidad en el empleo. Sin embargo, la fr. XIV del apartado ''B'' del a. 123 constitucional garantiza para ellos las medidas de proteccin al salario y a los beneficios de la seguridad social. Por ello si les es aplicable la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los trabajadores del Estado. IV. El Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje que conoce de los conflictos individuales entre el Estado y sus trabajadores -fr. XII del a. 123 constitucional- se ha pronunciado ampliamente respecto de la situacin de los empleados de confianza y algunos de sus laudos contienen elementos comparables con los del concepto que en principio se adopta de funcionario pblico. ''Empleados de Confianza. Los Jefes y Empleados de Servicios Federales tienen el carcter de (a. 5o.). Las plazas de Jefes y Empleados de Servicios Federales fueron creadas por una Ley expedida por el Poder Legislativo, promulgada por el presidente de la Repblica y publicada en el ''Diario Oficial'' de la Federacin de 10 de enero de 1958, ahora bien como del texto de la Ley que las cre se desprende que las mismas son de
confianza, resulta indudable que el actor al demandar su reinstalacin en la plaza de Empleado ''4'' de Servicios Federales reclama una plaza de confianza, no estando por lo mismo tutelado por el Estatuto Jurdico, y en tal virtud este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 4o. y 5o., estatutarios, resulta incompetente para conocer de este conflicto. (Laudo: Exp. No 27/63. Domingo Diego Ramrez Vs Jefe del Departamento de Turismo). Empleados de Confianza. (a. 5o.) el principio general que rige el Estatuto Jurdico es el que los trabajadores al servicio del Estado deban ser protegidos por el mismo de manera que los empleados de confianza que estn fuera de su proteccin constituyen la excepcin dentro del principio general y consiguientemente los preceptos que determinan cules empleos de confianza son limitativos, en tal virtud, para que un empleo deba catalogarse como tal, debe estar perfecta mente determinado en dichos preceptos con la designacin que los Presupuestos de Egresos o las leyes y reglamentos que rigen a cada Dependencia le hayan dado, pues de lo contrario deben estimarse como la base. (Ejecutoria: Informe de Labora del Tribunal de Arbitraje, 1963, A.D. 2050/51. Jefe del Departamento del D.F. Vs. Tribunal de Arbitraje). Los funcionarios pblicos al iniciar sus servicios ante el Estado tienen deberes y obligaciones que cumplir. As, p.e., el a. 128 de la C ordena que sin excepcin alguna todo funcionario pblico, antes de tomar posesin de su cargo, debe rendir la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. Tomando en consideracin que los funcionarios pblicos ocupan cargos situados en una estructura jerrquica la subordinacin que los una al inmediato superior, implica el deber de obediencia, diligencia, discrecin y reserva. Las obligaciones de los funcionarios pblicos se determinan normalmente en las Condiciones Generales de Trabajo de cada Dependencia o Secretara de Estado. As, el a. 46 de las Condiciones Generales de Trabajo de la Secretaria de Programacin y Presupuesto, firmadas el 11 de agosto de 1981, sin distincin alguna establecen que los trabajadores de la Secretara tienen, entre otras obligaciones, las de desempear sus labores con la intensidad, equipado y es mero apropiados, sujetndose a la direccin de sus jefes y a las leyes y reglamentos vigentes, dar trato corts y diligente al pblico, guardar reserva de los asuntos de que tengan conocimiento con motivo de su trabajo y responder al manejo apropiado de los documentos, correspondencia fondos, valores o bienes, cuya administracin o guarda est a su cuidado. V. La confusin que en torno al funcionario pblico priva en la legislacin administrativa, aumenta al tratar de determinarse si deben tambin considerarse funcionarios pblicos o empleados
de confianza aqullos de los organismos descentralizados, de las empresas de participacin estatal o de los fideicomisos, en virtud de que estos entes forman parte de la administracin pblica federal, segn se ordena en el a. 30 de la. LOAPF En efecto por una parte, el a. 5o., de la LFTSE al determinar quienes deben ser considerados como empleados de confianza, adems de aquellos cuyo nombramiento o ejercicio requieren la aprobacin expresa del presidente de la Repblica en la fr. V, se refiere a diversos organismos descentralizados, entre los que se cuenta el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto Nacional Indigenista. Por otra parte, no a todos los organismos descentralizados les es aplicable esta disposicin, porque en los trminos de la fr. XXXI del a. 123 y las respectivas disposiciones de las leyes orgnicas de otros organismos descentralizados como PEMEX y la Comisin Federal de Electricidad, sus trabajadores se sujetan al rgimen del apartado A del a. 123 constitucional, y por ende es la LFT la que se aplica a las relaciones laborales. Por lo que se refiere a las empresas de participacin estatal mayoritaria, en principio, sus trabajadores se sujetan al rgimen de la LFT, en las instituciones nacionales de crdito los empleados han estado sujetos a un estatuto especial de los empleados bancarios; sin embargo, a partir de la nacionalizacin de la banca, en que todos los empleados bancarios fueron incluidos en lo que a relacin de trabajo se refiere, en el apartado B del a. 123 constitucional surge un viraje que sin duda debe ser estudiado en el campo del derecho, con miras a determinar en que medida dichos empleados podrn ser considerados funcionarios o empleados pblicos. Otro de los aspectos que debe tomarse en cuenta, cuando se trata de los funcionarios pblicos, es la influencia que en su reclutamiento tiene el sistema poltico y la ausencia de un verdadero servicio civil de carrera, dentro de la propia administracin pblica federal. No obstante que la fr. VII del apartado B del a. 123 constitucional, ordena que el Estado designe al personal mediante sistemas a travs de los cuales se aprecien los conocimientos y aptitudes de los aspirantes, la mayor parte de los cargos que ocupan los funcionarios pblicos, al seleccionarse a los titulares correspondientes los criterios obedecen a la militancia poltica que se propicia en el cambio de administracin, cada seis aos. La misma disposicin precepta que el Estado debe organizar escuelas de administracin pblica, lo que permite considerar que en el orden jurdico existen los elementos necesarios para dotar a los funcionarios pblicos de los medios para que los servicios que prestan al Estado, sean los que requiere el inters pblico y la naturaleza de la funcin que desempean.
GARANTAS CONSTITUCIONALES
I. En un estricto sentido tcnico - jurdico, se entiende por garanta constitucional el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando el mismo sea transgredido por un rgano de autoridad poltica. II. No obstante ello, al trmino garanta, referido al derecho constitucional, se le han dado diversos significados, entre los cuales podemos destacar, siguiendo el pensamiento de FixZamudio, los que a continuacin se citan. a) En primer lugar se han denominado garantas a los derechos humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la C. Tal es el significado que le ha dado nuestra carta magna vigente al enumerar y describir dichos derechos en sus primeros 29 aa., integrantes del c. primero, tt. primero, de esa ley fundamental cuando los califica como ''garantas individuales''. Terminologa ciertamente poco precisa en la actualidad. b) En segundo lugar, podemos traer a colacin las ideas de Carl Schmitt sobre el particular, ya que para este autor las garantas constitucionales son aquellos derechos que sin ser estrictamente constitucionales, por no referirse a la estructura fundamental del Estado ni a los derechos humanos, el constituyente ha considerado conveniente incluir en la ley suprema para darles mayor solidez, para garantizarlos mejor; tal sera el caso de nuestro a. 123 constitucional. c) Finalmente, se ha identificado el termino garanta constitucional con el concepto de defensa de la Constitucin, es decir, englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que, se debera referir exclusivamente a estos ltimos. III. En el derecho constitucional mexicano podemos encontrar diversas garantas constitucionales en el preciso sentido tcnico, jurdico- reguladas de manera dispersa por el ordenamiento supremo en vigor. El jurista Hctor Fix-Zamudio nos dice que son cuatro las garantas constitucionales consagradas por la ley suprema de 1917, estas son: a) el juicio poltico de responsabilidad de los altos funcionarios de la federacin regulado por los aa. 108 y III a 113 de la C; b) las controversias constitucionales que menciona el a, 105 de nuestra C, es decir, los litigios que surjan entre los poderes de un Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, entre dos o ms Estados y entre estos y la federacin, mismas que deben ser resueltas por la SCJ; c) el juicio de amparo que contemplan los aa. 103 a 107 constitucionales, y d) los procedimientos investigatorios a que hacen alusin los
pfos. tercero y cuarto del a. 97 constitucional; el tercero se refiere a la investigacin de algn hecho que constituya la violacin de alguna garanta individual, mientras que el cuarto habla de violacin al voto pblico ponindose en duda la legalidad de todo el procedimiento electoral para integrar alguno de los poderes federales; en ambos casos la SCJ no tiene poderes decisorios, sino nicamente de informar a los ''rganos competentes''. El profesor Octavio A. Hernndez considera que a estas cuatro garantas constitucionales hay que agregar una quinta que es la contenida en el a. 29 constitucional, o sea el llamado procedimiento de suspensin de garantas individuales, toda vez que el mismo sirve para hacer frente, de manera rpida y fcil, a cualquier situacin que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. El constitucionalista Jorge Carpizo seala que debe drsele el calificativo de garanta constitucional a las facultades otorgadas al Senado por las frs. V y VI del a. 76 constitucional relativo a la desaparicin de poderes en un Estado y a las controversias polticas que surjan entre los poderes de una entidad federativa, cuando alguno de ellos lo plantee o se hubiere interrumpido el orden constitucional, para lo cual, en ambos casos, el Senado de la Repblica resuelve la controversia. Finalmente, no podemos dejar de mencionar el recurso de reclamacin que en contra de las resoluciones del colegio electoral de la Cmara de Diputados Federal se hace valer ante la SCJ, la cual no lo resuelve en definitiva, sino nicamente emite una opinin para que la Cmara sea la que lo haga, opinin que no tiene carcter vinculante. Este recurso est reglamentado por la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. IV. Resulta evidente que de todas las garantas constitucionales que contempla el derecho mexicano el juicio de amparo ocupa un primersimo lugar por su eficacia, magnitud y arraigo popular, lo que queda ampliamente demostrado con la proporcin numrica que guarda con las dems garantas citadas. Sin embargo el juicio de amparo ha rebasado enormemente el carcter de control constitucional para convertirse fundamentalmente en control de legalidad.
GARANTAS INDIVIDUALES
I. La declaracin mexicana de derechos humanos est contenida en dos partes: la de garantas individuales y la de garantas sociales.
II. La C comienza con la declaracin de garantas individuales, y as se intitula el c. I del tt. primero. Podemos decir que sta es la parte axiolgica de la ley fundamental y la causa base de toda la organizacin poltica. El a. 1o de la C manifiesta: ''En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece''. Algunos autores consideran que este a. asienta la tesis positivista respecto a los derechos humanos. Nosotros sostenemos que la tesis que se encuentra en el a. primero es la misma que se halla en todo el constitucionalismo mexicano: el hombre es persona jurdica por el hecho de existir, y como persona tiene una serie de derechos. Ahora bien, el tt. de este c. en la C de 1857 fue: ''De los derechos del hombre'' y su a. 1o. dijo: ''El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las leyes y todas las autoridades del pas, deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin''. Luego, existe, en el cambio de redaccin del a. 1o y del tt. del c., tesis diferente respecto a los derechos humanos entre los textos de 1857 y 1917? No, no existe ningn cambio de tesis, es la misma, con solo una diferencia: nuestra actual C ya no expreso la fuente de las garantas que otorga, sino que omiti este aspecto Pero, es indudable que la fuente de nuestras garantas individuales es la idea de los derechos del hombre. Baste observar la similitud que existe en los contenidos de las dos declaraciones. Adems, los diputados integrantes del Congreso Constituyente de 1916-1917 aceptaron la existencia de los derechos del hombre. As, Mjica manifest: ''La Comisin juzgara que esas adiciones que se le hicieron al artculo son las que pueden ponerse entre las garantas individuales que tienden a la conservacin de los derechos naturales del hombre... tom la Comisin lo que crey ms conveniente bajo el criterio de que en los derechos del hombre deben ponerse partes declarativas, o al menos, aquellas cosas que por necesidad social del tiempo vinieren a constituir ya una garanta de los derechos del hombre.''. En el Congreso Constituyente se habl indistintamente de derechos del hombre y de garantas individuales. En la discusin sobre el a. de la enseanza, p.e, en cuatro ocasiones se hizo referencia a los derechos del hombre y en quince a las garantas individuales. Podemos concluir que mientras los derechos del hombre son ideas generales y abstractas, las garantas, que son su medida, son ideas individualizadas y concretas.
III. La declaracin de garantas individuales que contiene la C mexicana de 1917, abarca ms de 80. Su clasificacin se justifica nicamente por motivos didcticos. No existe ninguna garanta que correlativamente no tenga alguna obligacin, y una garanta fcilmente podra ser colocada en ms de un casillero de cualquier clasificacin. Para mencionar cuales son las principales garantas individuales que nuestra C asienta, seguimos una clasificacin, pero solo como mtodo. La declaracin de garantas individuales se divide en tres grandes partes: los derechos de igualdad, libertad y seguridad jurdica. En la C de 1917, las garantas de igualdad son: I) goce, para todo individuo, de las garantas que otorga la C (a. I); 2) prohibicin de la esclavitud (a. 2) 3) igualdad de derechos sin distincin de sexos (a. 4); 4) prohibicin de ttulos de nobleza, prerrogativas y honores hereditarios (a. 12); 5) prohibicin de fueros (a. 13), y 6) prohibicin de ser sometidos a proceso con apoyo en leyes privativas o a travs de tribunales especiales (a. 13). Las garantas de libertad se dividen en tres grupos: a) las libertades de la persona humana, b) las libertades de la persona cvica, y c) las libertades de la persona social. Las libertades de la persona humana se subdividen en libertades fsicas y libertades del espritu. Las libertades de la persona humana en el aspecto fsico son: 1) libertad para la planeacin familiar (a. 4); 2) libertad de trabajo (a. 5); 3) nadie puede ser privado del producto de su trabajo, si no es por resolucin judicial (a. 5), 4) nulidad de los pactos contra la dignidad humana (a. 5); 5) posesin de armas en el domicilio para la seguridad y legitima defensa. La Ley establece las condiciones para la portacin de armas (a. 10); 6) libertad de locomocin interna y externa del pas (a. 11); 7) abolicin de la pena de muerte salvo en los casos expresamente consignados en la C (a. 22), aun cuando dicha pena ha sido suprimida totalmente, al derogarse paulatinamente las disposiciones respectivas de los cdigos penales federal y de todas las entidades federativas. Las libertades de la persona humana en el aspecto espiritual son: I) libertad de pensamiento (a. 6); 2) derecho a la informacin (a. 6); 3) libertad de imprenta (a. 7); 4) libertad de conciencia (a 24); 5) libertad de cultos (a. 24); 6) libertad de intimidad, que comprende dos aspectos: inviolabilidad de la correspondencia e inviolabilidad del domicilio (a. 16). Las garantas de la persona cvica son: 1) reunin con fin poltico (a. 9); 2) manifestacin pblica para presentar a la autoridad una peticin o una protesta (a. 9); 3) prohibicin de extradicin de reos polticos (a. 15). Las garantas de la persona social son: la libertad de asociacin y de reunin (a. 9). Las garantas de la seguridad jurdica son: 1) derecho de
peticin (a. 8); 2) a toda peticin, la autoridad contestar por acuerdo escrito (a. 8); 3) irretroactividad de la ley (a. 14); 4) privacin de derechos slo mediante juicio seguido con las formalidades del proceso (a. 14); 5) principio de legalidad (a. 14); 6) prohibicin de aplicar la analoga y la mayora de razn en los juicios penales (a. 14); 7) principio de autoridad competente (a. 16); 8) mandamiento judicial escrito, fundado y motivado, para poder ser molestado en la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones (a. 16); 9) detencin solo con orden judicial (a. 16); 10) abolicin de prisin por deudas de carcter puramente civil (a. 17); 11) prohibicin de hacerse justicia por propia mano (a. 17); 12) expedita y eficaz administracin de justicia (a. 17); 13) prisin preventiva solo por delitos que tengan pena corporal (a. 18); 14) garantas del auto de formal prisin (a. 19); 16) garantas del acusado en todo proceso criminal (a. 20); 16) solo el ministerio pblico y la polica judicial pueden perseguir los delitos (a, 21); 17) prohibicin de penas infamantes y trascendentes (a. 22); 18) nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito (a. 23), y 19) los juicios criminales no pueden tener ms de tres instancias (a. 23). IV La declaracin de garantas sociales est contenida primordialmente en los aa. 3, 27, 28 y 123 de la C, que se refieren a la educacin, al agro, al rgimen de propiedad y al aspecto laboral. Las garantas sociales protegen al hombre como integrante de un grupo social y le aseguran un mnimo educativo y econmico. Las garantas sociales implican un hacer por parte del Estado, en cambio las garantas individuales representan primordialmente una abstencin por parte del propio Estado. A travs de las garantas sociales se protege a los grupos sociales ms dbiles. Para ello nacieron atas garantas y en parte as subsisten, solo que actualmente se han extendido para otorgar proteccin en general; tal es el caso de la educacin y de la seguridad social. La idea de los derechos sociales lleva implcita la nocin de: a cada quien segn sus posibilidades y sus necesidades, partiendo del concepto de igualdad de oportunidades. Para reglamentar estas garantas sociales, han nacido especificas ramas del derecho.
GARANTAS SOCIALES
I. Disposiciones constitucionales que establecen y regulan los derechos y prerrogativas de los grupos humanos o de la nacin en su conjunto, conforme a criterios de justicia y bienestar colectivos.
II. Las garantas sociales se encuentran contenidas en los aa. 3o, 27 y 123 de la C, que se refieren, respectivamente, a la educacin, a los derechos de la nacin sobre sus recursos, a la proscripcin del latifundismo y a la proteccin del campesino, a la tutela del trabajador. Sin embargo, en otras disposiciones constitucionales tambin se hacen referencias a aspectos vinculados con las garantas sociales. Tal es el caso del a. 4o, relativo a la salud y al menor; del 28, relativo a las facultades del Estado en materia econmica, y del 7.3, que confiere al Congreso de la Unin facultades para legislar en materias que incluyen a las garantas sociales. 1) Los elementos dominantes en la versin original del a. .3o constitucional se traducan en una obligacin para el Estado en cuanto a proporcionar enseanza libre, gratuita y laica, y en una responsabilidad, tambin del Estado, en el sentido de ejercer la adecuada supervisin sobre las escuelas particulares. En 1934 el a. 8o fue reformado para establecer que la educacin impartida por el Estado seria socialista, excluira toda doctrina religiosa, combatiendo el fanatismo y los prejuicios y creara en la juventud un concepto racional y exacto del universo y de la vida social. Por otra parte, se atribua de manera exclusiva al Estado la facultad de impartir educacin primaria, secundaria y normal, si bien se consideraba la posibilidad de autorizar a los particulares que desearan impartir esos niveles de enseanza, para que lo hicieran de acuerdo con las normas establecidas en el propio artculo. A partir de 1934 el a. 8o tambin indico que las actividades y la enseanza en los planteles particulares deberan ajustarse a la disposicin segn la cual la educacin sera socialista y excluir toda doctrina religiosa. Por otra parte, la definicin de planes, programas y mtodos de trabajo correspondera de manera exclusiva al Estado, y contra las resoluciones concediendo o negando autorizaciones para el funcionamiento de planteles particulares, no procedera recurso o juicio alguno. Con esto se introdujo una excepcin expresa en cuanto a la procedencia del juicio de amparo. Adems de lo anterior, la reforma de 1934 acogi el concepto de obligatoriedad de la enseanza primaria y atribuyo al Congreso de la Unin la facultad de expedir las leyes necesarias destinadas a distribuir la funcin social educativa entre la federacin, los estados y los municipios. En 1946 se llevo a cabo una tercera reforma a este a. El texto entonces aprobado es el todava en vigor, con excepcin de la actual fr. VIII, adicionada en 1980. Las caractersticas fundamentales del a. 3o son: 1) el criterio que orienta a la educacin se mantiene por completo ajeno a cualquier doctrina religiosa y se basa en los resultados del progreso cientfico luchando, para tal efecto, contra la ignorancia, la servidumbre, los fanatismos y los prejuicios; 2) la educacin es democrtica, considerando como democracia a la estructura jurdica, al
rgimen poltico y al sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo; 3) la educacin es nacional, en tanto que su preocupacin fundamental consiste en comprender los problemas del pas, aprovechar sus recursos, defender su independencia poltica y econmica y dar continuidad y acrecentamiento a su propia cultura; 4) a propsito de la educacin contribuir a la mejor convivencia humana, 5) se autoriza a los particulares para impartir educacin en todos sus tipos y grados, manteniendo el requisito de la autorizacin previa y expresa del poder pblico, como se hizo a partir de la reforma de 1984; 6) se excluye a las corporaciones religiosas de intervenir en los planteles donde se imparte educacin primaria, secundaria y normal, as como la que se destina a obreros y campesinos; 7) se conserva el principio de obligatoriedad de la enseanza primaria y se extiende el de gratuidad a toda la educacin impartida por el Estado, y 8) se garantiza la autonoma universitaria (a partir de la reforma de 1980). 2) El a. 27 constitucional ha sido objeto de numerosas reformas y adiciones a partir de 1917. De acuerdo con el texto actualmente en vigor se puede establecer que las principales disposiciones consisten en: I) la nacin tiene el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico y el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con el propsito de llevar a cabo una distribucin equitativa de la riqueza pblica de cuidar su conservacin, de lograr el desarrollo equilibrado del pas y de mejorar las condiciones de vida de la poblacin rural urbana; 2) corresponde a la nacin el dominio directo de todos los recursos naturales existentes en el pas; 3) son propiedad de la nacin las aguas marinas, lacustres y fluviales. Las del subsuelo estn sujetas a reglamentacin por parte del Ejecutivo federal. Adems, las aguas que por sus caractersticas no pertenezcan a la nacin quedaran sujetas a las disposiciones que dicten los estados, a menos que se consideren como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentre sus depsitos; 4) el aprovechamiento de las aguas, sujetas al dominio de la nacin, slo puede hacerse por concesin del Ejecutivo federal; 5) el aprovechamiento de los combustibles nucleares es exclusivo de la nacin; 6) la nacin ejerce su soberana en una zona econmica exclusiva adyacente al mar territorial, y 7) se determinan las condiciones para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nacin estableciendo las disposiciones pertinentes para la defensa de los intereses de la nacin y para el ejercicio de las acciones dotatorias o restitutorias de tierras. Asimismo. se establecen los limites impuestos a los particulares en cuanto a la capacidad de adquisicin y composicin de tierras en zonas rurales. 3) En lo que se refiere al a. 123 de la C, contiene, en sus
apartados A y B la proteccin y reivindicacin de los derechos individuales y colectivos del trabajador. El a. 123, igual que el 27, ha sido objeto de numerosas reformas a partir de 1917. La ms importante consisti en federalizar la legislacin laboral a partir de 1929. Adems, en ese artculo se han introducido, paulatinamente, aspectos que contribuyen a ensanchar el mbito de las garantas sociales que contiene. As, p.e., a partir de 1960, con la introduccin de un nuevo apartado el B. se hicieron extensivos a los trabajadores al servicio de los Poderes de la Unin y del Gobierno del Distrito y Territorios Federales, muchas de las garantas sociales que contenga ese artculo para los obreros, jornaleros, empleados, domsticos, artesanos y de manera general para todos los que prestaran servicios mediante contrato de trabajo. Entre los principios actualmente en vigor figuran la jornada mxima de ocho horas la prohibicin de labores insalubres y peligrosas; la prohibicin de la utilizacin del trabajo de menores de 14 aos y la fijacin de una jornada especial para quienes se encuentren entre esta edad y los 16; el descanso hebdomadario; la proteccin a la mujer durante el periodo de embarazo la definicin del salario mnimo; la participacin de los trabajadores en las utilidades de las empresas; la garanta de igualdad en el salario, sin discriminacin por concepto de sexo o nacionalidad; el derecho a la vivienda; el derecho a la capacitacin y adiestramiento; el derecho de los trabajadores a coligarse y a ejercer la huelga y el derecho de disfrutar de la seguridad social. III. Por la particular importancia que el Constituyente de 19161917 confiri a los aa. 27 y 123, dispuso, en el transitorio 11 que entretanto el Congreso de la Unin y los estados legislaran con relacin a los problemas agrario y obrero, las bases establecidas por la C se pondran en vigor para toda la Repblica. Debe recordarse que hasta antes de 1929 la facultad de legislar en materia de trabajo corresponda, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones, a la federacin y a las entidades federativas. Ese a. 11 transitorio de la C tiene el particular significado de que convirti a dos disposiciones programticas de la C en principios de carcter general, susceptibles de aplicacin aun sin que existieran leyes reglamentarias.
GRAN JURADO
I. Constituirse en gran jurado es una atribucin de la Cmara de Diputados o de Senadores para dictaminar sobre la procedencia de imputacin en cuanto a delitos comunes, as como para juzgar sobre la culpabilidad de delitos oficiales de los
funcionarios pblicos. La naturaleza del gran jurado depende del tipo de delitos que se impute al funcionario: 1) Si el delito fuere comn, corresponde con exclusividad a la Cmara de Diputados el conocer de los actos delictuosos cometidos por los funcionarios enunciados en el tt. cuarto de la C. Al efecto, esta Cmara erigida en gran jurado practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la verdad. La declaratoria del gran jurado en este caso no prejuzga sobre la culpabilidad penal del funcionario en el delito comn imputado, sino tan solo constituye una suspensin del fuero o inmunidad de dicho funcionario que se traduce en una autorizacin para que e pueda proceder penalmente en su contra a travs de la jurisdiccin ordinaria. 2) Si d delito fuere oficial, el procedimiento de responsabilidad requiere del concurso de ambas Cmaras. La Cmara de Diputados fungiendo como jurado de acusacin y la Cmara de Senadores, erigida en gran jurado, como jurado de sentencia. En este caso, el gran jurado es un verdadero juzgador y aplicador de sanciones polticas. Su declaratoria constituye un veredicto sobre la culpabilidad o inocencia del acusado con respecto al delito oficial. Esta funcin de jurado de sentencia es un apartamiento del sentido original e histrico del gran jurado, tal como lo describimos a continuacin. La nica excepcin a los dos supuestos anteriores la constituye el presidente de la Repblica, para quien los delitos comunes son objeto del mismo procedimiento que se sigue para los delitos oficiales, es decir, con la concurrencia de las dos Cmaras del congreso de la Unin. Lo anterior con el objeto de dar una proteccin privilegiada el depositario del Poder Ejecutivo federal. II. La idea del gran jurado tiene sus antecedentes histricos en la justicia penal inglesa. El gran jurado era un cuerpo colegiado que presentaba ante los jueces ordinarios, en sesiones trimestrales, todos los crmenes en representacin de la comunidad. Su integracin estaba compuesta por representantes de las divisiones territoriales de cada condado, cuyo nmero llegaba a ser de 12 a 23 miembros. Su tarea era decidir sobre si haba suficiente evidencia para sujetar a los inculpados a la jurisdiccin de los tribunales penales. En el documento o bill of indistment que elaboraba, si decida que haba suficientes elementos para encausar al inculpado, se escriba en su reverso billa vera y, si no haba dichos elementos, se escriba ignoramus. Desde sus orgenes, la declaratoria del gran jurado no ha sido un veredicto de culpabilidad penal, sino una acusacin sobre sospecha razonable, siendo su efecto el inicio de procedimientos comunes de responsabilidad penal. En Mxico, el trmino de gran jurado fue utilizado por primera
vez en el proyecto centralista del 30 de junio de 1840); que pretendi reformar las Leyes Constitucionales de 1836. Atendiendo a su etimologa, el trmino ''jurado'' (latn: juratijuramentados) ha sido aplicable a los rganos sustanciadores de los juicios polticos desde la C de los Estados Unidos de 1787. Esta C en su a. 1 seccin 3, establece que el Senado estar bajo juramento cuando, ejerciendo su facultad exclusiva conozca sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Un jurado segn la tradicin americana es un rgano colegiado a dilucidar sobre cuestiones de hecho y a declarar la validez de las pruebas aportadas. Gran jurado es un trmino empleado para significar una mayor cantidad de miembros que el jurado normal, as como la solemnidad de la causa por apreciar en representacin de la comunidad. Erigirse en gran jurado, as entendido, es una expresin que se refiere a que alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin se dedicar a conocer de la causa instaurada contra un funcionario. Ninguna seccin o comisin de la Cmara, tal como se habl en el Constituyente de 1856-57, sino la Cmara misma deber decidir sobre la causa, de ah tambin la idea de integracin del gran jurado con un gran nmero de miembros. Si atendemos a estos orgenes en los que el gran jurado es apreciador de hechos y dictaminador de pruebas que respalden esos hechos, resulta un desvo, de este sentido original, el sistema de la C de 1857 por el cual el gran jurado se convierte en aplicador de penas, en donde hechos y derecho son juzgados como un Tribunal. Manuel Herrera y Lasso ha otorgado equivocadamente a este desvo el valor de significado real para el gran jurado, mientras que, sin fundamento para ello, ha criticado el sentido de gran jurado vertido en la C vigente que resulta mas congruente con sus antecedentes americanos. Bajo el sistema de la C de 1857 como mencionamos, ante la inicial supresin del Senado, el principio que anim el procedimiento de responsabilidad fue el de que la imposicin de penas corresponda exclusivamente al Poder Judicial federal. Por ello, en el caso de los delitos oficiales, la Cmara de Diputados funga con su carcter actual de jurado de acusacin y la SCJ gozaba de plena jurisdiccin para distar veredicto sobre la culpabilidad del delito oficial, ya que la imposicin de penas debe ser siempre obra de la justicia y nunca de la poltica (Del Castillo Velazco). En este sistema, el carcter del juicio poltico era por analoga el de un juicio criminal, pues el gran jurado seria el encargado de imponer las sanciones polticas de destitucin o inhabilitacin para ocupar cargos pblicos en el caso de delitos oficiales. La suspensin del fuero de funcionarios, tratndose de encausamiento por delitos comunes, no fue considerado como una pena, sino como una condicin de procedibilidad pata los tribunales comunes. De esta manera ha sido considerada mediante las reformas constitucionales de diciembre de 1982.
En todo caso, el procedimiento ante el gran jurado deba observar las garantas existentes en un juicio criminal. La primer garanta por observar era que las autoridades comunes no podran detener al funcionario sin antes mediar la declaratoria del gran jurado. La categora de un verdadero proceso sustanciado ante el gran jurado con apego a las garantas propias de un inculpado ha sido confirmada por la SCJ. Ignacio Vallarta, al decidir el amparo Albert, fall en contra de la declaratoria del gran jurado que absolvi al exgobernador de Veracruz por haber sustanciado el procedimiento a travs de lo que llam un mero expediente instructivo, en lugar de respetar las formalidades y garantas de un proceso. Vallarta mismo enumera las garantas mnimas del proceso: derecho de defensa libertad de ofrecimiento de pruebas y las dems garantas consagradas en el a. 20 constitucional (Votos, t. II). Desde entonces la doctrina mexicana ha reconocido que ante violaciones de estas garantas cabe la interposicin del juicio de amparo por el funcionario inculpado. Con estas caractersticas, el gran jurado ha sido considerado como un tipo de tribunal especializado que esta previsto de conformidad al a. 14 constitucional. Con la reinstauracin del Senado en 1874, la funcin de gran jurado en cuanto delitos oficiales o jurado de sentencia, aplicador de sanciones polticas, se concentro en el Congreso de la Unin. As todas las funciones inherentes a la responsabilidad de funcionarios pblicos fueron de su competencia. Con el Senado, el papel que desempearla el gran jurado tuvo que ser claramente planteado ante delitos comunes y responsabilidad poltica. Con los primeros, el gran jurado tendr el carcter americano de no prejuzgar sobre la culpabilidad penal del funcionario inculpado, mientras que en la segunda, el gran jurado adoptara el papel de jurado de sentencia para la aplicacin de sanciones polticas de destitucin o inhabilitacin. La nica excepcin al respecto, segn mencionamos anteriormente, es el caso de la responsabilidad penal del presidente de la Repblica para quien el procedimiento debe ser el mismo que para los delitos oficiales. Con las reformas al tt., cuarto de la C, del 28 de diciembre de 1982, el termino de gran jurado fue sustituido por el jurado de sentencia, sin implicar un cambio en el significado. La LFRSP, del 31 de diciembre de 1982, observa este nuevo trmino de ''jurado de sentencia''. No obstante lo anterior, cabe precisar que el trmino gran jurado subsiste, a pesar de la reforma constitucional aludida, como un error de estilo en el a. 74. fr. V, no as en el a. 76, fr. VII, en el cual se refiere al trmino de jurado de sentencia de conformidad con la terminologa del nuevo tt. IV de la C.
GRAVAMEN
I. (Del latn gravamen, carga.) Se utiliza como sinnimo de diferentes conceptos jurdicos en relacin a las cargas u obligaciones que afectan a una persona o a un bien. En este sentido se habla de gravmenes reales como las hipotecas, prendas y servidumbres, o de gravmenes personales que se refieren propiamente a las obligaciones. Los primeros debern estar inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad a fin de que surtan efectos contra terceros en virtud de que se trata de una limitacin a la disponibilidad del bien inscrito, o de una disminucin de su valor, dependiendo del gravamen de que se trate. Su inscripcin se har constar en el folio de la finca sobre la cual recaigan (a. 3011 CC). II. En la doctrina resulta difcil establecer claramente la diferencia entre carga y gravamen. Por su lado, el CC lo utiliza como un genero que abarca tanto las cargas como los derechos reales y todas aquellas limitaciones sobre un bien (aa. 3011 y 3016 CC, p.e.). En el derecho fiscal se utiliza como sinnimo de tributo e impuesto siendo estos ltimos, los trminos tcnicos ms correctos.
HABEAS CORPUS
I. El habeas corpus es un instrumento procesal de origen anglosajn que tiene por finalidad la proteccin de la libertad personal de los individuos, institucin que ha tenido un enorme desarrollo en muchos otros pases tanto de common law, como ajenos a este sistema jurdico. Originalmente, el habeas corpus ingles proceda frente a detenciones por parte de autoridades no jurisdiccionales, inclusive la Corona, sin orden ni autorizacin de tribunal alguno, en cuyo caso, el juez ante el cual se presentaba dispona la presentacin fsica del detenido arbitrariamente el cual quedaba a su disposicin, exceptundose de este derecho cuando la detencin se hubiera llevado a cabo por los delitos graves, la alta traicin y la detencin por deudas civiles. Posteriormente se ampli en contra de rdenes de aprehensin dadas por jueces incompetentes, inclusive en Estados Unidos ha llegado a convertirse en un verdadero recurso penal de naturaleza federal. II. Se sabe que el habeas corpus surgi en Inglaterra durante la Edad Media, aunque no se puede determinar el momento preciso ni sus caracteres en aquel entonces, por eso se dice que tuvo un origen consuetudinario, aunque ms precisamente se
debe decir jurisprudencial dadas las peculiares fuentes del derecho ingls, El primer gran documento legislativo que vino a regular la vida de esta institucin inglesa fue el Habeas Corpus Act de 1640, perfeccionndose y consolidndose en otra ley de 1679, complementndose con el Bill of Rights de 1689. El habeas corpus fue recogido por todas las colonias britnicas y especialmente los Estados Unidos, en donde ha tenido un desarrollo singular y por donde principalmente ha influido al derecho mexicano. En efecto, la jurisprudencia permiti que a travs del recurso federal de habeas corpus se impugnaran sentencias penales de tribunales locales incompetentes, a partir de 1873 se permiti impugnar mediante el mismo los errores sustantivos de las sentencias (integracin de los jurados, aspectos probatorios, falta de asistencia legal, parcialidad, etc.) y desde 1879 resoluciones fundadas en leyes inconstitucionales; lo que ha llevado al Poder Judicial federal de los Estados Unidos a centralizar prcticamente la justicia penal; ello ha ocasionado que en los ltimos aos se haya manifestado un sector importante de la doctrina -e incluso la Suprema Corte- en el sentido de limitar esta centralizacin por parte de los tribunales federales. III. El habeas corpus, como instrumento protector de la libertad personal, independientemente de los pases de tradicin jurdica anglosajona, ha sido adoptado por algunas naciones europeas e iberoamericanas, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. IV. En nuestro medio, desde las Cortes de Cdiz, y posteriormente en los constituyentes de 1821-1824, se plante la necesidad de crear un instrumento procesal protector de la libertad personal similar al habeas corpus, e inclusive adoptar el propio habeas corpus; esto fue logrado por don Manuel Crescencio Rejn en la C de Yucatn de 1840, al incorporar dicha institucin en el juicio de amparo. Pero no fue sino hasta 1847 cuando el juicio de amparo se erige a nivel federal a travs del Acta Constitutiva y de Reformas la cual se elabor con base en el proyecto contenido en el clebre Voto particular de don Mariano Otero, recogiendo, en esa benemrita institucin procesal mexicana, el habeas corpus, entre otros aspectos. En Mxico, actualmente las funciones del habeas corpus se contemplan en el procedimiento especial regulado por los aa, 17 y 18 de la LA en vigor, pues en ellos se reglamenta la posibilidad de que tratndose de actos que importen peligro de privacin de la vida, ataques a la libertad personal fuera del procedimiento judicial, deportacin o destierro, o alguno de los actos prohibidos por el a, 22 de la C, el juez dictar todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del agraviado y si no lo logra consignara los hechos al Ministerio Pblico,
despus de resolver la suspensin definitiva; por ello el distinguido jurista Hctor Fix-Zamudio ha calificado correctamente a este procedimiento especial de amparo como ''amparo habeas corpus''.
HACIENDA PBLICA
I. La hacienda pblica es el conjunto de ingresos, propiedades y gastos de los entes pblicos y constituye un factor de gran importancia en el volumen de la renta nacional y su distribucin entre los grupos sociales. II. El principal instrumento de la actividad financiera del Estado es el presupuesto, considerando las dimensiones y la relacin de equilibrio o desequilibrio de sus dos partidas: entradas -tributos endeudamiento, contraprestaciones a las empresas pblicas-, y salidas -gasto pblico corriente y de inversin-. En una economa sana el sistema tributario debe ser la fuente ms importante de recursos para cubrir los gastos pblicos; pero su potencialidad no se agota con ser origen de ingresos, sino que alternativa o conjuntamente tiene fines extrafiscales -accin proteccionista, selectiva, de estmulo, de freno-. Cuando se emplea as el sistema tributario, la distribucin de la carga fiscal puede apartarse del criterio de capacidad contributiva, al que idealmente debe tenderse. El recurso de la deuda pblica es compatible con una sana conducta financiera como alternativa de impuestos extraordinarios o para superar dficits transitorios compensables a corto plazo. El limite real a la expansin de la deuda pblica depende de la magnitud de la relacin entre el monto de los pagos por el servicio de la deuda y la renta nacional; y en el caso de deuda externa sus limites tambin estn dados por la capacidad de generar divisas en un periodo determinado. Por sus dimensiones y por la variedad de formas que puede asumir, la deuda pblica constituye un importante instrumento de la poltica crediticia. Si el endeudamiento interno es de gran cuanta se convierte en factor inflacionario importante; y en el caso del endeudamiento externo, el pago de los intereses y la amortizacin del principal implican una transferencia real de fondos de la economa del pas deudor a la del pas acreedor; esto no crea problemas si el emprstito se emplea para aumentar la renta nacional por lo menos en una cantidad igual al impone del prstamo; pero si se le destina al consumo el drenaje de riqueza lesiona la economa nacional. Otra forma caracterstica de la actividad financiera pblica es la que se realiza mediante la operacin de empresas pblicas.
En los pases con tendencia a una extensa participacin del Estado en la vida econmica, el desarrollo de las empresas pblicas est acentundose. El aspecto ms importante de la actividad financiera realizada mediante la gestin de empresas pblicas no est principalmente en la ganancia que puedan obtener-aunque deben mantener niveles adecuados de eficiencia y rendimiento-, sino en el diferente criterio de gestin entre la empresa pblica y la privada. En esencia, mediante el ejercicio pblico se verifican polticas de produccin y de precios distintas de las que seguiran los particulares, y, por lo tanto, se altera la cantidad de los recursos empleados en la produccin y los criterios con que se reparten entre la colectividad los resultados de la produccin. Sea que se trate de estados unitarios o federales, la actividad financiera se desarrolla no solo por el gobierno nacional, sino en algn grado por los gobiernos locales, lo que presenta problemas de coordinacin entre la actividad de ambos niveles de gobierno, que puede referirse tanto a la coordinacin entre la prestacin del servicio y al monto de los gravmenes necesarios para prestarlo, como al control del nivel conjunto de gastos pblicos y de la recaudacin tributaria, para evitar que la superposicin de varios sistemas fiscales conduzca a una excesiva presin impositiva, y en el caso de gobiernos federales, impedir que la poltica financiera local obstaculice la poltica financiera del gobierno federal. III. Los proyectos de leyes o decretos que versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, deben discutirse primero en la Cmara de Diputados; y es facultad de esta examinar, discutir y aprobar anualmente el presupuesto de egresos de la federacin y el del Departamento del Distrito Federal discutiendo primero las contribuciones que a su juicio deben decretarse para cubrirlos, as como revisar la cuenta pblica del ao anterior. Tanto la vigencia de la ley de ingresos como la del presupuesto de egresos es anual. El Congreso de la Unin tiene facultad para dar las bases sobre las cuales el ejecutivo puede celebrar emprstitos sobre el crdito de la nacin, para aprobar esos mismos emprstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional. Ningn emprstito puede celebrarse sino para la ejecucin de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos pblicos, salvo los que se realicen con propsitos de regulacin monetaria, las operaciones de conversin y los que se contraten durante alguna emergencia declarada por el presidente de la Repblica en los trminos del a. 29 constitucional. Corresponde privativamente al Banco de Mxico ordenar la acuacin de moneda segn lo exijan las necesidades monetarias de la Repblica. La reserva monetaria se destina a sostener el valor de la moneda nacional y a regular su
circulacin y los cambios sobre el exterior. La deuda pblica est constituida por las obligaciones de pasivo y las directas o contingentes derivadas de financiamientos a cargo del ejecutivo federal y sus dependencias, del Departamento del Distrito Federal, de organismos descentralizados y empresas de participacin estatal mayoritaria, de las instituciones y organizaciones auxiliares nacionales de crdito, de seguros y de fianzas, y de los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el gobierno federal o alguna de las entidades mencionadas. Se entiende por financiamiento la contratacin dentro o fuera del pas de crditos, emprstitos o prstamos derivados de la suscripcin o emisin de ttulos de crdito o de cualquier otro documento pagadero a plazo; la adquisicin de bienes o la contratacin de obras o servicios cuyo pago se pacte a plazos; as como los pasivos contingentes relacionados con los actos mencionados y la celebracin de actos jurdicos anlogos a los anteriores.
HECHO JURDICO
I. Suceso que el ordenamiento jurdico toma en cuenta otorgndole efectos jurdicos. En una primera acepcin es equivalente a supuesto jurdico o hiptesis normativa; la estructura de cualquier norma jurdica puede ser reducida al siguiente esquema: si A es, debe ser B (es decir, al que mate se le deben aplicar de 8 a 20 aos de prisin). En el ejemplo anterior, A es el supuesto normativo o hiptesis jurdica. Dicho supuesto es un evento tpico y debe ser seguido de las con secuencias que la norma seala. As cuando realmente una persona haya matado, se le debe aplicar verdaderamente una sancin de 8 a 20 aos de prisin. II. En ocasiones las normas jurdicas establecen en su supuesto no un solo suceso, sino un conjunto de sucesos. La norma que indica que al que cometa homicidio con premeditacin alevosa y ventaja se le aplicara de 20 a 40 aos de prisin, tiene en su hiptesis normativa cuatro sucesos: a) que se verifique un homicidio; b) que se haya premeditado; a) que medie alevosa, y d) que se realice con ventaja. Slo si se han verificado los cuatro hechos que corresponden a la hiptesis se debe aplicar la sancin. En este sentido es posible entender al hecho jurdico como cada uno de los acontecimientos que producen consecuencias de derecho. Ha de aclararse que las normas jurdicas estn inmersas en una interrelacin extremadamente compleja, y que generalmente tienen conexiones con muchas normas ms. La norma que
indica que al que mate se le deben aplicar de 8 a 20 aos de prisin, debe ser relacionada con las normas que contienen las excluyentes de responsabilidad, con las normas que dan competencia al juez penal para resolver determinado caso, con las que indican qu persona puede ser penalmente responsable y con otras ms, de tal manera que en realidad la norma jurdica debe leerse de la siguiente manera: el juez penal debe aplicar una sancin de 8 a 20 aos de prisin a todos los que come tan homicidios, siempre y cuando el acusado sea mayor de edad, no haya cometido la accin con una excluyente de responsabilidad y se hayan cumplido las formas que marca el procedimiento. Slo as el juez penal debe aplicar la sancin. III. Suele hablarse de hecho jurdico en un sentido ms estricto dentro de las diversas teoras sobre acto jurdico. En la doctrina francesa, Coln y Capitant sealan que los hechos jurdicos en estricto sentido son aquellos acontecimientos o sucesos que entraan el nacimiento transmisin o extincin de derechos y obligaciones, sin implicar la intervencin de una voluntad intencional. En su opinin se dividen en: hechos independientes de la voluntad del hombre (nacimiento, muerte, minora de edad, etc.) y en hechos que aunque resultan de la voluntad del hombre, no es esto lo que hace producir las consecuencias jurdicas (p.e., delitos). Advierten que los actos jurdicos son aquellos que voluntariamente realiza el hombre con la intencin de engendrar, modificar y extinguir derechos y obligaciones (p.e., contratos). Por otra parte, la doctrina italiana tiende a reservar el nombre de hechos jurdicos, en sentido estricto, a los de la naturaleza; divide a los actos jurdicos en simplemente voluntarios y de voluntad. En los primeros lo que el ordenamiento jurdico toma en cuenta es la actividad que se desarrolla (abandono de una cosa) ms que la voluntad, los segundos son aquellos en que lo determinante consiste en la voluntad que se toma en consideracin por el derecho (delito intencional). Aade la categora de los negocios jurdicos que entienden a la voluntad humana, como consciente y libre, que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones (contrato). Debe entenderse que las clasificaciones anteriores son meras clasificaciones didcticas, y como tales pueden tener reflejo en el ordenamiento jurdico positivo. Gutirrez y Gonzlez afirma que puede decirse que el CC vigente ''no reglamenta los hechos jurdicos lato sensu, ni tampoco los actos jurdicos en general, sino en forma especifica el acto jurdico llamado contrato. En forma incidental reglamenta algn hecho jurdico en sentido estricto como lo es la gestin de negocios''.
HERENCIA
I. Existe divergencia en cuanto a la etimologa del trmino, aunque no hay duda que proviene del latn. Se sostiene que deriva de hereditas-tatis, de heres, heredero o bien de haerentia de haerens, derecho a heredar. Igualmente de herens-entis, heredero. Gramaticalmente herencia significa el conjunto de bienes -derechos y obligaciones- que se reciben de una persona por su muerte. En sentido objetivo se refiere a la masa o conjunto de bienes, en sentido jurdico es la transmisin de bienes por causa de muerte. El CC espaol define a la herencia como el ''conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte''. El CC la define como ''la sucesin en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte''. II. En Roma predominaba el carcter religioso de la transmisin hereditaria porque se consideraba que el heredero continuaba la persona del difunto para hacerse cargo del culto familiar y de su patrimonio y asimismo ''ejercer la soberana domstica''. La transmisin por herencia era per universitatem o sea, tena por objeto la totalidad de un patrimonio o bien la parte alcuota del mismo y por lo tanto, el heredero adquira los bienes y derechos, as como tambin contraa la obligacin de pagar todas las deudas del difunto de modo que los acreedores tenan doble garanta: el patrimonio transmitido y el propio del heredero. Para los romanos era deshonroso morir sin dejar herederos, porque en este caso los acreedores tomaban posesin de los bienes del difunto y los vendan para hacerse pago y se consideraba manchada de infamia su memoria. Por el contrario, si haba herederos, estos pagaban las deudas y era respetada la memoria del fallecido. La designacin de herederos poda hacerse por testamento o por la ley. Respecto del testamento hay dos opiniones contrarias: una sostiene que el testamento apareci desde los primeros tiempos que siguieron a la fundacin de Roma y la costumbre de otorgarlos fue sancionada en la Ley de las XII Tablas. Otra opinin es en el sentido de que el testamento no se introdujo sino a la ley citada y que antes slo haba herederos ab-intestato. En derecho germnico no se concedi la libertad de testar porque se sostena que Dios creaba a los hombres y sus herederos deban ser quienes tuvieran la misma sangre. As se protega econmicamente a la familia, pues los bienes no se podan dejar a extraos. III. En cuanto a la justificacin de la herencia ha habido polmica a travs del tiempo y se han planteado interrogantes
en el sentido de si es justo que a la muerte de una persona su patrimonio pase a sus herederos, o bien si se justifica que a travs del testamento, la voluntad de una persona siga produciendo efectos despus de su muerte y, por ltimo, que si el difunto no manifest su voluntad, sea la ley la que determine el destino de sus bienes. En cuanto a la primera de las interrogantes sealadas hay tres posturas, dos de ellas antagnicas y una eclctica. La primera, conservadora , considera que es justa la transmisin hereditaria porque cuando una persona durante su vida logra formar un patrimonio, como consecuencia de su trabajo y ahorro, debe tener libertad para disponer de el para despus de su muerte, as como la tiene en vida, pues slo as es completo el derecho de propiedad. La segunda, socialista, niega rotundamente el derecho de sucesin por causa de muerte, ya que niega el derecho de propiedad Sostiene que los bienes pertenecen al Estado y por eso los particulares no pueden disponer de ellos, menos an para despus de su muerte. Considera que la herencia ataca la justicia social porque crea desigualdad entre los hombres. Guesle afirma que a la muerte de una persona el trabajo acumulado debe volver a la colectividad. Cabe sealar que la tendencia del CC sovitico es en el sentido de que son de la colectividad los medios de produccin y por ello, por decreto de 27 de abril de 1918, en Rusia se suprimi tanto la herencia testamentaria como la ab-intestato y, as, a la muerte de una persona los bienes pasan al Estado. Se permite solo disponer de cosas muebles personales como ropa libros, etc. La tesis eclctica justifica el derecho a transmitir por herencia, aunque sostiene que la sociedad debe participar beneficindose mediante el pago de impuestos que sirvan para el mejoramiento de la vida colectiva. IV. Otra cuestin importante en materia de herencia es la relativa a determinar si el testador puede o no disponer libremente del total de sus bienes para despus de su muerte o si por el contrario ese derecho debe estar limitado. Las legislaciones han diferido y cambiado con el transcurso del tiempo. En derecho romano, por lo menos a partir de la Ley de las XII Tablas, se prefiri respetar la voluntad del testador y ste tuvo libertad para disponer de todos sus bienes, aunque se llego a abusar, puesto que, a veces, se dejaban hijos en la miseria, por lo que empezaron a reclamar pidiendo la inoficiocidad de los testamentos, incluso hubo jurisprudencia en el sentido de presumir que el testador no se encontraba en su cabal juicio cuando testaba excluyendo a los hijos. Para evitar esta situacin se consider que los hijos tenan una especie de copropiedad latente sobre los bienes del padre, de modo que para privarles de ellos el padre tena que hacer una desheredacin expresa, de lo contrario el testamento era nulo. Ms tarde, bajo Justiniano se estableci la legtima de los
descendientes que fue de la tercera parte de la herencia si eran cuatro o menos, y de la mitad si eran cinco o ms. De esta manera fueron considerados herederos forzosos. En la poca feudal existi el derecho de primogenitura que consisti en que el hijo mayor o sea el primognito, tena derecho a heredar todos los bienes del padre, de modo que ste no dispona libremente. El Cdigo Napolen estableci la legitima forzosa respecto de una parte de los bienes y permite la libre disposicin de todos slo en el caso de falta de herederos legtimos. El CC espaol conserva hasta la fecha el sistema de legtimas, que de acuerdo con el a. 806 ''es la porcin de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos forzosos''. La influencia del derecho espaol se dej sentir en la legislacin del Mxico independiente y, as, en el primer CC mexicano, expedido en el ao de 1870, se estableci tambin la legtima, pues el legislador dud de la justicia del derecho que tienen los hombres para disponer de sus bienes para despus de su muerte y resolvi limitarlo protegiendo a los descendientes y a los ascendientes. La legitima consisti en cuatro quintas partes de los bienes, si el testador slo dejaba descendientes legtimos o legitimados; en dos tercios si slo dejaba hijos naturales y en la mitad si los hijos eran espurios. El legislador de 1884 cambi el sistema de manera radical estableciendo la libre testamentifaccin, basado en que la legitima ataca el derecho de propiedad que tiene como atributo fundamental la libre disposicin de los bienes y, as, en la exposicin de motivos explica que'' Considerado el hombre como un ser esencialmente social, el derecho de propiedad absoluto y libre sobre todo aquello que adquiere, le es enteramente indispensable tanto para que lleve a efecto el pleno desarrollo de sus aptitudes como para que la misma sociedad pueda conservarse tranquila y adelantar en la senda del progreso... es preciso que se respeten como legtimas las transmisiones que ste haga de lo que le pertenece... Supuesto pues que la facultad de testar es una derivacin del derecho de propiedad, es claro que no debe sufrir; en principio, ms limitaciones que las que se establecen para el ejercicio del mismo derecho durante la vida del hombre. ''El CC vigente, conserv el sistema de libre testamentifaccin sin que hasta la fecha haya sido modificado. El testador dispone libremente de todos sus bienes, existiendo como nica restriccin la obligacin alimentaria a su cargo y que, de no respetarse, produce la inoficiosidad del testamento de acuerdo con el a. 1374. V. La herencia puede ser de diversas clases: Aceptada. Es en la que los herederos han manifestado su voluntad de aceptar. La aceptacin puede ser pura y simple, a beneficio de inventario o bajo derecho de deliberar. En derecho mexicano la aceptacin
puede ser expresa o tcita y toda aceptacin se entiende hecha a beneficio de inventario. Divisa o dividida. Es la que ya ha sido objeto de particin de modo que cada heredero se ha convertido en propietario exclusivo de los bienes que se le adjudicaron, o en su caso copropietario si as se llev a cabo la particin. Futura. La que todava no tiene lugar por no haber fallecido la persona que ha de transmitir. El derecho mexicano, considera que nadie tiene ni siquiera una expectativa de derecho a la herencia de una persona antes de que sta fallezca, puesto que en cualquier momento puede otorgar testamento designando libremente a sus herederos, o bien revocar el que hubiere otorgado. Indivisa. Existe durante el trmite del juicio sucesorio hasta antes de la particin. Los herederos tienen derecho a una parte alcuota del caudal hereditario a menos que se trate de heredero nico y universal en cuyo caso recibira el total del patrimonio del de cujas. Intestamentaria. Es la que se defiere, por disposicin de la ley. De acuerdo con el CC tiene lugar slo a falta de testamento vlido. Testamentaria. Se defiere por la voluntad del testador. Mixta. La que se defiere en parte por disposicin testamentaria y en parte por disposicin de la ley. Es decir, coinciden ambas sucesiones respecto de un mismo autor. Vacante. Cuando no hay herederos testamentarios ni parientes con derecho a la herencia. No se presenta en derecho mexicano en virtud de que, a falta o por incapacidad para heredar a herederos testamentarios y legtimos, la masa hereditaria pasara a la beneficencia pblica con el carcter de heredera que le atribuye el a. 1636 del CC. Yacente. Se presenta en las legislaciones en que la transmisin de la propiedad se verifica tiempo despus de la muerte del autor de la sucesin, esto es, hasta la aceptacin por parte de los herederos. Durante ese lapso se concede a la sucesin personalidad jurdica y, por lo tanto, la titularidad del patrimonio del autor hasta que ste pasa a los herederos. En derecho mexicano no existe la herencia yacente porque la transmisin de la propiedad se verifica en el momento mismo de la muerte del autor, de modo que a la aceptacin de la herencia los efectos se retrotraen al momento del fallecimiento del autor de la sucesin.
HIPOTECA
I. (Del latn, hypotheca, y ste del griego, hypotkes prenda; suposicin, en el sentido de poner una cosa debajo de otra, aadirla; apoyar, sostener o asegurar una obligacin.) Derecho
real de garanta constituido por convencin entre las partes, por manifestacin unilateral de voluntad o por imperio de la ley, para asegurar el pago de un crdito, sobre bienes que no se entregan al acreedor y que, en caso de incumplimiento, pueden ser vendidos para cubrir con su precio el monto de la deuda. II. La hipoteca exista ya en el derecho griego; se caracterizaba por la entrega que el deudor hacia a su acreedor de un bien inmueble para garantizar el pago de una deuda; el acreedor poda usar el inmueble dado en garanta, a cuenta de los intereses debidos. Era esta una garanta real. El derecho romano utilizo la garanta real, que pas por tres etapas en su evolucin: I) el deudor entregaba al acreedor el dominio temporal de una cosa mediante la mancipatio o la in iure cessio, con un pacto de fidutia, por el cual el acreedor se comprometa a devolver el bien cuando la obligacin quedara satisfecha 2) en una segunda etapa, se daba al acreedor la posesin de la cosa garante, pero no el dominio revocable; este sistema se denomin pignus (prenda) y la cosa prendada se restitua al cancelarse la obligacin, y 3) la tercera etapa fue la de la hypotheca, donde se perfeccionan los sistemas anteriores: adquiere el acreedor el derecho a la posesin, pero este solo se materializa en caso de incumplimiento del deudor. As la hipoteca se transform en un eficaz auxiliar del crdito, ya que el deudor poda seguir explotando su propiedad. Los romanos de la primera poca no hicieron una clara diferencia entre pignus e hypotheca: eran institutos similares con nombres diferentes. En el derecho justinianeo se empez a distinguir la pignus como garanta mueble y la hypotheca como inmueble. En Mxico, en la poca precortesiana existi la prenda, aunque no se la configurase claramente como un derecho real de garanta: el deudor entregaba un objeto mueble o un esclavo, hasta saldar su obligacin. Es a travs del derecho hispnico que nos llegan en su forma moderna las instituciones de garanta real, aunque al principio tambin aparecen confundidas la prenda y la hipoteca. En el Fuero Real y en las Partidas se aprecian ciertas diferencias entre ellas; es la Ley 63 de Toro que emplea los trminos prenda e hipoteca segn la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de los mismos; en el correr del siglo XIX se fueron perfeccionando esos conceptos. La primera disposicin hipotecaria con una dogmtica propia es la Real Cdula de 9 de mayo de 1778, que instauro como novedad el registro de hipotecas, para evitar el fraude a terceros. El CC de 1870 acogi en su forma moderna este instituto jurdico, que pas sin alteraciones al CC de 1884. El CC de 1928 introdujo sensibles variantes que, segn la doctrina, producen nuevamente un acercamiento entre los institutos de la prenda y la hipoteca.
III. La hipoteca puede ser considerada en tres aspectos: 1) como derecho real de garanta en este sentido se distingue de las garantas personales, como la fianza; 2) por extensin, se denomina hipoteca a la propia garanta constituida, y 38 se suele designar como hipoteca al bien sobre el cual recae el derecho real. IV. Caracteres del derecho de hipoteca. 1) Realidad. Es un derecho real, o sea que siempre se tiene sobre el bien, aunque ste pase a poder de otro poseedor o cambie de propietario, De este carcter derivan los derechos de persecucin, de venta y de preferencia en el pago; el acreedor puede hacer valer su derecho segn el grado de preferencia que indique la ley y perseguir la ejecucin de la cosa, en cualquier mano en que sta se encuentre (a. 2894 CC). Las acciones de persecucin, de venta y de preferencia son tpicas de todo derecho real de garanta; la de preferencia en el pago, lo es tambin de la garanta personal, en el grado de prelacin que seale la ley. La accin persecutoria es inherente a todo derecho real, aun cuando no se de garanta. 2) Accesoriedad. El derecho real de garanta es siempre accesorio de una obligacin personal, cuyo cumplimiento garantiza Todo derecho de garanta, incluso la personal (fianza), presenta este carcter de accesoriedad. El derecho principal cuyo cumplimiento se garantiza es un crdito, una obligacin de dar que debe cumplirse en dinero. Por su carcter accesorio la hipoteca corre la suerte de la obligacin principal en cuanto a su existencia, validez, nulidad, transmisin, extincin y modalidades (plazos, condiciones) El crdito garantizado puede cederse, cumpliendo las formalidades previstas por la ley (a. 292r), pfo. primero), Si esta documentado en obligaciones a la orden o al portador, ser transmisible por endoso o por la simple entrega del ttulo (a. 2926, pfo. segundo) y la hipoteca se transmitir en la misma forma, siguiendo a la obligacin principal. 3) Inseparabilidad. Este carcter resulta de la accesoriedad y de la naturaleza persecutoria de la accin real. La hipoteca seguir al bien a pesar de las transmisiones del dominio que sufra el mismo, y ser oponible a terceros de buena o de mala fe (a. 2894 CC). 4) Indivisibilidad. El concepto de indivisibilidad implica que, aunque la deuda garantizada sea reducida por pagos parciales, el gravamen hipotecario permanece integro (a. 2911 CC). El carcter de indivisibilidad tiene un fundamento prctico, para el supuesto de que el deudor pagara parte o casi toda la deuda, pero quedase impagada una fraccin de la misma por la que el acreedor hipotecario se viese obligado a demandar la venta del bien; no podra ofrecerse en venta una parte alcuota de una cosa, p.e., de un edificio, de un terreno, de la nuda propiedad de un inmueble, del usufructo del mismo (aa. 2901 y 2903
CC). 5) Especialidad. Este principio est consagrado por el a. 2985 CC, segn el cual la hipoteca slo puede recaer sobre bienes especialmente determinados, y por el a. 2919 CC, que afirma que ''la hipoteca nunca es tcita ni general''. La especialidad no exista en la ley antes del CC de 1870: la hipoteca poda recaer sobre todo el patrimonio inmueble de un sujeto de derecho. El mencionado cdigo introdujo el principio de la especialidad, que pas al CC de 1928. Adems de tener por objeto bienes especialmente determinados la hipoteca se debe fincar sobre bienes o derechos enajenables (a. 2906 CC) es decir, deben estar en el comercio de los hombres y no ser inalienables, como p.e., el patrimonio de familia, los ejidos, las cosas notables de la cultura nacional (aa. 833 y 834 CC), etc. El principio de la especialidad afecta asimismo a la suma de dinero garantizada y a sus intereses. El cdigo no lo dice directa mente; pero por va de interpretacin se deduce de los aa. 2915 y 2917 CC;. segn el primero de ellos, la hipoteca slo garantiza intereses hasta tres aos salvo pacto expreso debidamente registrado; segn el segundo (que se remite a los aa. 2317 y 2320) la hipoteca que exceda determinado valor deber extenderse en escritura pblica; o sea, que necesariamente deber expresarse el monto de la deuda garantizada. 6) Publicidad. La hipoteca debe ser publicada inscribindola en el Registro Pblico (aa. 2999, 3002 y ss. del CC). El requisito de la inscripcin es indispensable para que el gravamen tenga validez frente a terceros; pero la falta de inscripcin no invalida el acto realizado entre las partes. En derecho comparado, encontramos legislaciones que exigen la inscripcin como requisito formal de validez aun para las partes contratantes, y Ja fecha de constitucin de la hipoteca es aquella de su inscripcin en el registro respectivo. 7) Formalidad. La hipoteca requiere determinados requisitos formales de validez, que varan segn el origen de la misma. Nunca es tcita (a. 2919 CC) ni se presume. La que nace de contrato, se extender en ''documento privado, firmado por los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante notario, juez de paz o Registro Pblico de la Propiedad'', si su monto no excede de cierta suma mdica, que ha variado con el tiempo (a. 2317 CC). Si excede de esa cantidad, deber otorgarse en escritura pblica. La que garantiza obligaciones a la orden o al portador necesita de la formalidad necesaria para revestir de validez a esos documentos; la constituida por testamento (a. 1448 CC), como ste puede otorgarse en documento pblico o privado, en la misma forma se extender la hipoteca hecha por el legatario a favor de su acreedor. V. Clases de hipoteca. La hipoteca, en el sistema del CC, puede ser voluntaria o necesaria. La primera se reglamenta en
los aa. 2920 a 2930 y es la convenida entre partes o por disposicin unilateral del dueo de los bienes (incluso por ltima voluntad, a. 1448 CC). La hipoteca necesaria se reglamenta en los aa. 2931 a 2939 CC; tiene su origen en un mandato legal y su finalidad consiste en preservar los derechos o intereses de determinado tipo de personas, colocadas en situacin de inferioridad, ya sea por minora de edad u otra clase de incapacidad (los sometidos a patria potestad o tutela), o bien los intereses de los administrados forzosos cuyos administradores deben garantizar su gestin (coherederos, legatarios, ciudadanos con relacin al fisco, etc.). VI. Efectos de la hipoteca. La hipoteca afecta directamente el bien hipotecado al cumplimiento de la obligacin, de modo que puede ser vendido en subasta pblica para pagar con el precio obtenido la deuda que se garantiz. VII. Accin hipotecaria. El derecho de hipoteca se puede hacer valer en juicio mediante una accin real. que da lugar a un juicio sumario de carcter especial, con tramites muy abreviados (aa. 468 a 488 CPC). Segn el a. 12 CPC, esta accin se intentar ''para constituir, ampliar y registrar una hipoteca, o bien, para obtener el pago o prelacin del crdito que la hipoteca garantice''. La accin hipotecaria prescribe a los diez aos (a. 2918 CC). VIII. Extincin de la hipoteca, Las causas de extincin de la hipoteca estn previstas en los aa. 2940 (extincin respecto de terceros). y 2941 (extincin entre las partes). Pueden agruparse en: 1) relativas al bien hipotecado: extincin (a. 2941, fr. I CC) o expropiacin (fr. IV); 2) relativas a la obligacin a que sirvi de garanta: su extincin, prevista en la fr. II, que a su vez comprende el cumplimiento forzoso mediante remate del bien hipotecado (fr. V) y la remisin hecha por el acreedor (fr, VI); 3) relativas al derecho del deudor sobre el bien hipotecado: tu extincin o resolucin (fr. III); 4) relativas a la accin hipotecaria: su prescripcin (fr. VII). Las causales previstas en el a. 2941 no son taxativas, sino enumerativas, y 5) relativas al registro: su cancelacin, que la extingue respecto a los terceros (a. 2940 CC).
HIPOTECA
I. (Del latn, hypotheca, y ste del griego, hypotkes prenda; suposicin, en el sentido de poner una cosa debajo de otra, aadirla; apoyar, sostener o asegurar una obligacin.) Derecho real de garanta constituido por convencin entre las partes, por manifestacin unilateral de voluntad o por imperio de la ley,
para asegurar el pago de un crdito, sobre bienes que no se entregan al acreedor y que, en caso de incumplimiento, pueden ser vendidos para cubrir con su precio el monto de la deuda. II. La hipoteca exista ya en el derecho griego; se caracterizaba por la entrega que el deudor hacia a su acreedor de un bien inmueble para garantizar el pago de una deuda; el acreedor poda usar el inmueble dado en garanta, a cuenta de los intereses debidos. Era esta una garanta real. El derecho romano utilizo la garanta real, que pas por tres etapas en su evolucin: I) el deudor entregaba al acreedor el dominio temporal de una cosa mediante la mancipatio o la in iure cessio, con un pacto de fidutia, por el cual el acreedor se comprometa a devolver el bien cuando la obligacin quedara satisfecha 2) en una segunda etapa, se daba al acreedor la posesin de la cosa garante, pero no el dominio revocable; este sistema se denomin pignus (prenda) y la cosa prendada se restitua al cancelarse la obligacin, y 3) la tercera etapa fue la de la hypotheca, donde se perfeccionan los sistemas anteriores: adquiere el acreedor el derecho a la posesin, pero este solo se materializa en caso de incumplimiento del deudor. As la hipoteca se transform en un eficaz auxiliar del crdito, ya que el deudor poda seguir explotando su propiedad. Los romanos de la primera poca no hicieron una clara diferencia entre pignus e hypotheca: eran institutos similares con nombres diferentes. En el derecho justinianeo se empez a distinguir la pignus como garanta mueble y la hypotheca como inmueble. En Mxico, en la poca precortesiana existi la prenda, aunque no se la configurase claramente como un derecho real de garanta: el deudor entregaba un objeto mueble o un esclavo, hasta saldar su obligacin. Es a travs del derecho hispnico que nos llegan en su forma moderna las instituciones de garanta real, aunque al principio tambin aparecen confundidas la prenda y la hipoteca. En el Fuero Real y en las Partidas se aprecian ciertas diferencias entre ellas; es la Ley 63 de Toro que emplea los trminos prenda e hipoteca segn la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de los mismos; en el correr del siglo XIX se fueron perfeccionando esos conceptos. La primera disposicin hipotecaria con una dogmtica propia es la Real Cdula de 9 de mayo de 1778, que instauro como novedad el registro de hipotecas, para evitar el fraude a terceros. El CC de 1870 acogi en su forma moderna este instituto jurdico, que pas sin alteraciones al CC de 1884. El CC de 1928 introdujo sensibles variantes que, segn la doctrina, producen nuevamente un acercamiento entre los institutos de la prenda y la hipoteca. III. La hipoteca puede ser considerada en tres aspectos: 1) como derecho real de garanta en este sentido se distingue de las
garantas personales, como la fianza; 2) por extensin, se denomina hipoteca a la propia garanta constituida, y 38 se suele designar como hipoteca al bien sobre el cual recae el derecho real. IV. Caracteres del derecho de hipoteca. 1) Realidad. Es un derecho real, o sea que siempre se tiene sobre el bien, aunque ste pase a poder de otro poseedor o cambie de propietario, De este carcter derivan los derechos de persecucin, de venta y de preferencia en el pago; el acreedor puede hacer valer su derecho segn el grado de preferencia que indique la ley y perseguir la ejecucin de la cosa, en cualquier mano en que sta se encuentre (a. 2894 CC). Las acciones de persecucin, de venta y de preferencia son tpicas de todo derecho real de garanta; la de preferencia en el pago, lo es tambin de la garanta personal, en el grado de prelacin que seale la ley. La accin persecutoria es inherente a todo derecho real, aun cuando no se de garanta. 2) Accesoriedad. El derecho real de garanta es siempre accesorio de una obligacin personal, cuyo cumplimiento garantiza Todo derecho de garanta, incluso la personal (fianza), presenta este carcter de accesoriedad. El derecho principal cuyo cumplimiento se garantiza es un crdito, una obligacin de dar que debe cumplirse en dinero. Por su carcter accesorio la hipoteca corre la suerte de la obligacin principal en cuanto a su existencia, validez, nulidad, transmisin, extincin y modalidades (plazos, condiciones) El crdito garantizado puede cederse, cumpliendo las formalidades previstas por la ley (a. 292r), pfo. primero), Si esta documentado en obligaciones a la orden o al portador, ser transmisible por endoso o por la simple entrega del ttulo (a. 2926, pfo. segundo) y la hipoteca se transmitir en la misma forma, siguiendo a la obligacin principal. 3) Inseparabilidad. Este carcter resulta de la accesoriedad y de la naturaleza persecutoria de la accin real. La hipoteca seguir al bien a pesar de las transmisiones del dominio que sufra el mismo, y ser oponible a terceros de buena o de mala fe (a. 2894 CC). 4) Indivisibilidad. El concepto de indivisibilidad implica que, aunque la deuda garantizada sea reducida por pagos parciales, el gravamen hipotecario permanece integro (a. 2911 CC). El carcter de indivisibilidad tiene un fundamento prctico, para el supuesto de que el deudor pagara parte o casi toda la deuda, pero quedase impagada una fraccin de la misma por la que el acreedor hipotecario se viese obligado a demandar la venta del bien; no podra ofrecerse en venta una parte alcuota de una cosa, p.e., de un edificio, de un terreno, de la nuda propiedad de un inmueble, del usufructo del mismo (aa. 2901 y 2903 CC). 5) Especialidad. Este principio est consagrado por el a.
2985 CC, segn el cual la hipoteca slo puede recaer sobre bienes especialmente determinados, y por el a. 2919 CC, que afirma que ''la hipoteca nunca es tcita ni general''. La especialidad no exista en la ley antes del CC de 1870: la hipoteca poda recaer sobre todo el patrimonio inmueble de un sujeto de derecho. El mencionado cdigo introdujo el principio de la especialidad, que pas al CC de 1928. Adems de tener por objeto bienes especialmente determinados la hipoteca se debe fincar sobre bienes o derechos enajenables (a. 2906 CC) es decir, deben estar en el comercio de los hombres y no ser inalienables, como p.e., el patrimonio de familia, los ejidos, las cosas notables de la cultura nacional (aa. 833 y 834 CC), etc. El principio de la especialidad afecta asimismo a la suma de dinero garantizada y a sus intereses. El cdigo no lo dice directa mente; pero por va de interpretacin se deduce de los aa. 2915 y 2917 CC;. segn el primero de ellos, la hipoteca slo garantiza intereses hasta tres aos salvo pacto expreso debidamente registrado; segn el segundo (que se remite a los aa. 2317 y 2320) la hipoteca que exceda determinado valor deber extenderse en escritura pblica; o sea, que necesariamente deber expresarse el monto de la deuda garantizada. 6) Publicidad. La hipoteca debe ser publicada inscribindola en el Registro Pblico (aa. 2999, 3002 y ss. del CC). El requisito de la inscripcin es indispensable para que el gravamen tenga validez frente a terceros; pero la falta de inscripcin no invalida el acto realizado entre las partes. En derecho comparado, encontramos legislaciones que exigen la inscripcin como requisito formal de validez aun para las partes contratantes, y Ja fecha de constitucin de la hipoteca es aquella de su inscripcin en el registro respectivo. 7) Formalidad. La hipoteca requiere determinados requisitos formales de validez, que varan segn el origen de la misma. Nunca es tcita (a. 2919 CC) ni se presume. La que nace de contrato, se extender en ''documento privado, firmado por los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante notario, juez de paz o Registro Pblico de la Propiedad'', si su monto no excede de cierta suma mdica, que ha variado con el tiempo (a. 2317 CC). Si excede de esa cantidad, deber otorgarse en escritura pblica. La que garantiza obligaciones a la orden o al portador necesita de la formalidad necesaria para revestir de validez a esos documentos; la constituida por testamento (a. 1448 CC), como ste puede otorgarse en documento pblico o privado, en la misma forma se extender la hipoteca hecha por el legatario a favor de su acreedor. V. Clases de hipoteca. La hipoteca, en el sistema del CC, puede ser voluntaria o necesaria. La primera se reglamenta en los aa. 2920 a 2930 y es la convenida entre partes o por disposicin unilateral del dueo de los bienes (incluso por
ltima voluntad, a. 1448 CC). La hipoteca necesaria se reglamenta en los aa. 2931 a 2939 CC; tiene su origen en un mandato legal y su finalidad consiste en preservar los derechos o intereses de determinado tipo de personas, colocadas en situacin de inferioridad, ya sea por minora de edad u otra clase de incapacidad (los sometidos a patria potestad o tutela), o bien los intereses de los administrados forzosos cuyos administradores deben garantizar su gestin (coherederos, legatarios, ciudadanos con relacin al fisco, etc.). VI. Efectos de la hipoteca. La hipoteca afecta directamente el bien hipotecado al cumplimiento de la obligacin, de modo que puede ser vendido en subasta pblica para pagar con el precio obtenido la deuda que se garantiz. VII. Accin hipotecaria. El derecho de hipoteca se puede hacer valer en juicio mediante una accin real. que da lugar a un juicio sumario de carcter especial, con tramites muy abreviados (aa. 468 a 488 CPC). Segn el a. 12 CPC, esta accin se intentar ''para constituir, ampliar y registrar una hipoteca, o bien, para obtener el pago o prelacin del crdito que la hipoteca garantice''. La accin hipotecaria prescribe a los diez aos (a. 2918 CC). VIII. Extincin de la hipoteca, Las causas de extincin de la hipoteca estn previstas en los aa. 2940 (extincin respecto de terceros). y 2941 (extincin entre las partes). Pueden agruparse en: 1) relativas al bien hipotecado: extincin (a. 2941, fr. I CC) o expropiacin (fr. IV); 2) relativas a la obligacin a que sirvi de garanta: su extincin, prevista en la fr. II, que a su vez comprende el cumplimiento forzoso mediante remate del bien hipotecado (fr. V) y la remisin hecha por el acreedor (fr, VI); 3) relativas al derecho del deudor sobre el bien hipotecado: tu extincin o resolucin (fr. III); 4) relativas a la accin hipotecaria: su prescripcin (fr. VII). Las causales previstas en el a. 2941 no son taxativas, sino enumerativas, y 5) relativas al registro: su cancelacin, que la extingue respecto a los terceros (a. 2940 CC).
HOMICIDIO
I. Del latn homicidium, homicidio, asesinato, la Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis, normacin rogada, propuesta por Sila (en el ao 81 antes de C.), castigaban igualmente al homicidio consumado que la tentativa, extendiendo su represividad a las cuadrillas de bandoleros, con finalidades homicidas y el denominado delito de encantamiento. Puede decirse que, en trminos generales, el homicidio
consiste en la privacin de la vida a un ser humano, sin distincin de condiciones de ningn genero. El bien jurdico es la vida humana (sin duda el primero de los valores penalmente tutelados), de l dimanan el resto de los valores, ya que sin l careceran de sentido y de virtualidad prctica. Pero el fin de la tutela rebasa con mucho, el estricto mbito individual, la vida del hombre es protegida por el Estado no solamente en funcin de la particularidad concreta de cada cual, sino en consideracin al inters de la colectividad. De esta manera, la vida humana se erige en bien de carcter eminentemente pblico, social, dado que el elemento poblacional es esencia, fuerza y dinamicidad de la actividad del Estado, en cuanto forma suprema de organizacin de la sociedad. El concepto legal de homicidio es bien claro en el CP, as el a. 302 dise: ''Comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro''. La abstraccin descriptiva del legislador es concisa y concreta, la materialidad de la accin homicida reside en ''privar de la vida a otro'', y ese otro siempre ser un ser humano. II. Establecido el tipo, cabe detectar los elementos integrantes del mismo: hay un presupuesto lgico y dos elementos constitutivos. 1) Presupuesto lgico. Al consistir el delito en la privacin de la vida de un ser humano, la condicin previa e ineludible para su configuracin es la existencia de una persona viva. Poco importa, a los efectos penales, que la viabilidad de la misma sea precaria o exultante, basta con la actividad vital de la existencia. 2) Primer elemento. El hecho de muerte autentica sustantividad material del delito, La privacin de la vida debe ser producto de una actividad idnea para causarla, lo que permite afirmar que puede ser debida al empleo de medios fsicos, de omisiones e incluso de violencias meramente morales; lo anterior comporta la necesaria relacin o nexo de causalidad entre actividad, en amplio sentido, y el resultado letal. 3) Segundo elemento. La muerte deber ser producida, intencional o imprudentemente, por otra persona. Dicho de otra forma, la privacin de la vida ha de ser realizada dolosa o culposamente; por lo tanto, el homicidio causal no constituir delito. Siguiendo en la parcela especfica de nuestro ordenamiento punitivo, cabe aadir (de conformidad con lo dispuesto en el a. 303 del CP) que para la perfecta configuracin delictiva (y concretamente para su punibilidad), a necesario tener en cuenta el contenido de las frs. del precepto citado: siendo de destacar (dentro de las tres que lo componen) la fr. II: ''Que la muerte del ofendido se verifique dentro de los sesenta das,
contados desde que fue lesionado''. Se trata (esta referencia temporal) de un elemento normativo del evento delictivo entendida -aqu- la normatividad como una exigida y exigente pretensin de validez en referencia a la perfeccin del tipo de homicidio. III. Los tipos del delito de homicidio pueden agruparse en tres grandes rbricas: 1) homicidios simples intencionales, cuya caracterizacin viene determinada por la ausencia de circunstancias calificativas en el hecho delictuoso; 2) homicidios atenuados, en los que la punicin es disminuida en consideracin a muy concretas circunstancias (de diversos ordenes) concurrentes en la dinamicidad fctica y 3), homicidios calificados o agravados, en los que se detecta la presencia de una o varias: circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal. En los primeros, la integracin del tipo se realiza a base del a, 302 (tipicidad) y del a. 307 del CP. En los segundos, su concrecin tpica abarca distintas hiptesis: as, homicidio cometido en ria o duelo (a 308 del CP); homicidio con incertidumbre en cuanto al autor (a. 309 del CP), homicidio en caso de sorprender al cnyuge, y a su coactuante, en el acto carnal o prximo a su consumacin (a. 310 del CP), homicidio del corruptor del descendiente, bajo patria potestad (a. 311 del CP), y homicidio-suicidio perpetrado con el consentimiento de la vctima (a. 312 del CP). En los terceros, existe la concurrencia de las calificativas de premeditacin (a 315 del CP), de ventaja (aa. 316 y 311 del CP), de alevosa (a. 318 del CP) y de traicin (a. 319 del CP) todos ellos completados con la punibilidad establecida en el a. 320 del CP. Junto a los anteriores tipos de homicidios intencionales se encuentran los realizados culposamente, es decir, no intencionales o imprudentes que son aquellos en los que el resultado fatal adviene como consecuencia de actuar el sujeto activo del delito con imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado (a. 8, ltimo pfo, del CP). Hay un muy considerable grupo de legislaciones en las que el tipo de homicidio calificado recibe el nombre de asesinato. Cabe puntualizar que el intervalo de punibilidad en los homicidios culposos imprudenciales o no intencionales, viene dado -en trminos generales -por la regulacin preceptuada en los aa. 60, 61 y 62 del CP. Especial relevancia adquiere, en el homicidio, el problema de la relacin de causalidad o nexo causal entre la accin (entendida en amplio sentido) y el resultado mortal; esta tesitura cuestionante recibe su tratamiento normativo en la conjuncin de los aa. 303, 304 y 305 del CP; la regulacin, excesivamente casustica, en la opinin de la crtica ms
autorizada, es semillero de confusin y de discrepancias. El tratamiento de los tipos de tentativa queda instrumentado a travs de los aa. 12 y 63 del CP, de los cuales, el primero determina la conceptuacin de la misma, y el segundo establece su punibilidad. Junto a los tipos de dao (y tambin ubicado en el c. II, del tt. XIX del CP), se encuentran dos tipos de peligro: el primero, descrito en la fr. I del a. 306, conocido como disparo de arma de fuego y el segundo, concretizado en la fr, II del propio a . 306, que recibe la denominacin de ataque peligroso. Finalmente, parece conveniente agregar (en contra de una comn y errnea creencia, ampliamente difundida) que solamente en los ms elevados grados de la evolucin moral y jurdica de los pueblos civilizados, es cuando el homicidio adquiere la consideracin del delito ms grave y repudiable.
HUELGA
I. Es la suspensin temporal del trabajo llevada a cabo por una coalicin de trabajadores (a. 440 LFT). Para la doctrina la huelga es la suspensin concertada del trabajo qu responde a la idea de la justicia social, como un rgimen transitorio, en espera de una transformacin de las estructuras polticas, sociales y jurdicas, que pongan la riqueza y la economa al servicio de todos los hombres y de todos los pueblos para lograr la satisfaccin integral de sus necesidades (De la Cueva). II. Para los autores contemporneos la huelga no forma parte de los llamados conflictos de trabajo, sino que constituye un medio para lograr determinados objetivos sociales, cuando se presentan dichos conflictos en las relaciones obrero-patronales. La huelga es solo un acto que forma parte de la lucha obrera como consecuencia de una pugna de intereses que rebasa y se impone al conflicto mismo y que deriva de su exigencia para establecer determinadas condiciones de trabajo, ya sea cuando se pretenda el retorno a un orden establecido o cuando se busque un acuerdo interpartes, si se trata de una controversia de naturaleza econmica. Esta idea ha llevado a considerar si la huelga es en realidad un derecho, pues si examinamos el pensamiento de Carlos Gide la huelga no es sino un estado de guerra econmica que tiene por objeto obtener por la fuerza lo que no puede conseguirse a travs de un proceso conciliatorio. En la tctica de su planteamiento existe todo un andamiaje sociopoltico que se caracteriza por una estrategia previamente calculada; una declaracin sbita con la cual se inicia la campaa; una organizacin de las hostilidades y la creacin de un fondo de resistencia. Y al igual que ocurre en la guerra, los
huelguistas buscan aliados en otros grupos de trabajadores que representen sus mismos intereses profesionales o en los sectores de opinin. Pretenden apoyo a sus pretensiones y piden que luchen a su lado; situaciones que se asemejan a las alianzas de las guerras internacionales''. La huelga -agrega Cabanellas''revela la imperfeccin de un orden donde no cabe una valoracin suficiente para aplicar formas que puedan adecuarse a las diversas situaciones que en el desarrollo industrial pueden producirse; ello sin contar con la interferencia de diversos factores que son de tal naturaleza como para tornar esas interferencias ms sensibles an, si no se consideran los estados de fuerza que las preceden, acompaan o siguen''. III. En la legislacin mexicana encontramos varios conceptos respecto de la huelga. En el a. 123 de la C se permiti a los trabajadores y patrones la suspensin del trabajo como un derecho fundamental (fr. XVII); pero no se defini la huelga, esto correspondi a los estados de la Repblica, los cuales, a partir del ao 1918 iniciaron la promulgacin de sus respectivas leyes del trabajo, en las que algunas expresaron que ''se entiende por huelga el acto concertado y colectivo por medio del cual los trabajadores suspenden la prestacin del servicio convenido con objeto de establecer la defensa de sus intereses''; otros sealaron que ''la huelga es el acto concertado y colectivo por el cual los trabajadores suspenden la prestacin del trabajo convenido'', y los ms la definieron como ''las acciones conjuntas de la mayora de los trabajadores de una empresa que suspenden las labores sin rescindir su contrato para obligar al patrn a acceder a demandas previamente hechas''. Quizs una de las definiciones ms tcnicas lo sea la del legislador del Estado de Oaxaca, quien defini, la huelga como ''la accin colectiva de los trabajadores que mediante la suspensin temporal de sus labores habituales, tiene por fin equilibrar los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos de los trabajadores con los derechos de los patrones''. En el proyecto de Cdigo del Trabajo presentado por Emilio Portes Gil, cuando fue presidente de la Repblica, e argument que: ''la huelga en s misma no es un derecho, sino un medio de coaccin que la Constitucin reconoce y le da vida jurdica para obtener tal derecho. La huelga debe ser: la manifestacin de un malestar colectivo para que pueda ser considerada como licita, pues el constituyente slo ha buscado armonizar los derechos del trabajo y del capital, considerndolos como factores de la produccin y slo cuando esa arma se ha perdido y existe un desequilibrio en dichos factores, es cuando la huelga resulta lcita''. De estos antecedentes surgi la definicin que dio el legislador de 1931, quien dijo: ''Huelga es la suspensin temporal del trabajo como resultado de una coalicin de trabajadores'' (a. 159 LFT 1931). A esta definicin se le agreg, en una
reforma que tuvo un lugar el ao de 1941, la palabra ''legal'' con apoyo en el criterio de que toda suspensin del trabajo ha de ser legal. Sin embargo, pese a que se quiso recalcar la idea de que el orden jurdico protege el derecho de huelga nicamente cuando se ejerce por caminos legales, el legislador de 1970 prefiri suprimir tal atributo por considerar que la huelga es .slo un acto jurdico sujeto a la observancia de determinadas prevenciones legales que, cuando faltan, hacen que el acto sea inexistente o nulo. De ah la definicin que actualmente rige. IV. Los siguientes son los objetivos que se pueden perseguir con la huelga: a) conseguir el equilibrio entre los factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital; b) obtener del patrn o patrones la celebracin del contrato colectivo de trabajo y exigir su revisin al terminar el periodo de su vigencia; c) obtener de los patrones la celebracin del contrato-ley y exigir su revisin al terminar el periodo de su vigencia; d) exigir el cumplimiento del contrato-ley en las empresas o establecimientos en que hubiese sido celebrado c) exigir el cumplimiento de las disposiciones legales sobre participacin de utilidades; f) exigir la revisin anual de los salarios contractuales, y g) apoyar una huelga que tenga por objeto alguno de los enumerados anteriormente (a. 450 LFT). Durante largo tiempo se otorg a la huelga la caracterstica de ser un movimiento de insurreccin que buscaba el cambio social. Hoy es un simple instrumento de lucha contra un patrn, que no solo busca la solucin de un conflicto de intereses sino el apoyo social; trata de persuadir a la opinin pblica de la legitimidad de tales intereses y en su ejercicio ya no se ostenta contra las personas; los mtodos han cambiado y se procura la proteccin y comprensin del Estado cuando el movimiento se estima plenamente justificado. La huelga es hoy un fenmeno de entendimiento entre el capital y el trabajo que, separados de sus fines, han de aceptar soluciones con la voluntad estatal, en la proteccin de sus respectivos intereses. Por ello Couture considera que la huelga es un recurso de autodefensa cuyo planteamiento es legtimo e igualmente su transitoriedad histrica. El derecho de huelga se encuentra actualmente ajustado a la naturaleza jurdica del derecho del trabajo y al concepto permanentemente sostenido del imperio de la justicia social. Su inclusin dentro de las normas constitucionales en varios pases permite sustentarlo, como lo intuy e impuso el constituyente mexicano desde 1917, a la altura de una garanta social y por encima de cualquier otro mandamiento. La huelga acto jurdico como hemos dicho, contiene en su esencia una voluntad y un propsito: la voluntad de un grupo de trabajadores de llevar a cabo una suspensin legal de sus actividades el propsito de obtener mejores condiciones de trabajo.
V. La legislacin mexicana distingue entre huelga legalmente existente y huelga legalmente inexistente: entre huelga lcita y huelga ilcita; entre huelga justificada y huelga injustificada. Huelga legalmente existente es la que satisface los requisitos y objetivos a los que ya hemos hecho referencia (a. 144 LFT), Huelga legalmente inexistente es aquella en la cual la suspensin del trabajo se realiza por un nmero de trabajadores menor al fijado en el a. 451 fr. I de la LFT, la que no haya tenido por objeto alguno de los establecidos en el a. 450 o aquella en la que no se hayan cumplido los requisitos sealados en el a. 452 (a. 453 LFT). Huelga lcita es la que tenga por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la produccin, armonizando los derechos del trabajo con los del capital (a. 123 fr. XVIII de la C). Huelga ilcita es aquella en la que la suspensin del trabajo se realice con violencia contra las personas o las propiedades, o en caso de guerra, cuando los trabajadores pertenezcan a establecimientos y servicios que dependan del gobierno (a. 123 fr. XVIII de la C y a. 445 LFT). Huelga justificada es aquella cuyos motivos son imputables al patrn (a. 446 LFT). Huelga injustificada es la que se declara cuando la parte patronal ha accedido a las demandas de los trabajadores y a pesar de esta circunstancia se lleva a cabo la suspensin de las labores. La injustificacin de una huelga nos la ha aclarado la jurisprudencia de la SCJ, que ha dicho que: ''Para establecer imputabilidad de los motivos de una huelga que persigui como finalidad la revisin del contrato colectivo de trabajo, y mediante esta, el aumento de los salarios que devengaban los obreros, debe atenderse a los antecedentes que motivaron la suspensin de labores, as como la actitud fundada o infundada de la parte patronal al negarse a aceptar las demandas de los trabajadores huelguistas. Ahora bien, si aparece que el patrono no accedi a lo solicitado por los obreros en su pliego de peticiones, y estos ltimos no produjeron durante el procedimiento, los elementos bastantes para evidenciar la injustificacin de la actitud de aquel, mismos que era indispensable haber proporcionado, no puede decirse que los motivos de huelga sean imputables a dicho patrono'' (tesis nm. 119 Apndice del SJF, 1917-1975, quinta parte, Cuarta Sala. La huelga, en sntesis, ha de contemplarse hoy en da como un acto normal, de carcter funcional, que tiene como finalidad justa y equitativa, garantizar al asalariado su situacin econmica y un trato respetuoso en la relacin de trabajo, pues es regla de la convivencia social que si unos mandan y otros se ven obligados a obedecer, los choques o las luchas en que dos partes se enfrentan deben guardar un prudente equilibrio que permita la subsistencia de sus respectivos puntos de vista. En nuestro medio de trabajo actual, no se puede dar la figura de un patrn arbitrario ni la de un sindicato dcil que acepte las reglas de juego que aquel quiera establecer: pero tampoco debe
proscribirse la negociacin, ya que al final de cualquier problema de huelga el entendimiento de las partes viene a ser la nica frmula de solucin y as se desprende de toda la legislacin que regula esta materia.
IGLESIA
I. (Del griego y de ah al latn: ecclesia: congregacin.) De manera verdaderamente peculiar dentro de los pases con estatuto democrtico, en Mxico el Estado se ha arrogado la facultad de reglamentar las instituciones (''iglesias o asociaciones religiosas'') con fines religiosos y el culto pblico que realizan y promueven. La situacin est contemplada en los aa. 3o., 5o., 27 (frs. II y III), y, particularmente, en el 130 de la C; adems, en las respectivas leyes reglamentarias, y de modo especial, en la Ley Reglamentaria del Artculo 130 de la Constitucin Federal publicada en el DO, el 18 de enero de 1927, llamada comnmente ''ley de cultos''. II. No es ste el lugar para describir y analizar los prolijos antecedentes ideolgicos e histricos que han originado la legislacin actual en materia religiosa; valga decir, simplemente, que hunden sus races en la creacin del Regio Patronato Indiano, por el Papa Alejandro VI y en la bula Universalis ecclesiae de Julio II (28-VII-1508). Ya en el siglo XIX, encontramos las Leyes de Reforma, entre las que destacan: Decreto que Dispone la Desamortizacin de Fincas Rsticas y Urbanas que Administren como Propietarios las Corporaciones Civiles o Eclesisticas de la Repblica, de 25 de junio de 1856; Ley de Nacionalizacin de Bienes Eclesisticos, de 12 de julio de 1859; Ley sobre Ocupacin de Bienes Eclesisticos, de 13 de julio de 1859; Ley sobre el Matrimonio Civil, de 23 de julio de 1859; Ley de Secularizacin de Cementerios y Panteones, de 31 de julio de 1859; y otras ms. El ltimo paso lo dio el Constituyente de Quertaro (1916-17), en donde se fijaron las reglas vigentes. Sin embargo, bajo la administracin de Plutarco Elas Calles se plante un grave conflicto que perturb la estabilidad nacional, cuando el intento de aplicar esas disposiciones condujo a una guerra civil que se conoce como ''Guerra de los Cristeros'' (1926-1929). Con ese motivo, el Estado se ha visto obligado desde entonces a atemperar la aplicacin de dichas disposiciones. Aqu tampoco es nuestra intencin, tratar de justificar o criticar la conveniencia o inconveniencia de dicha legislacin, ni la oportunidad de conservarla hasta nuestros das, aun sin aplicarla.
III. Si bien podra decirse que la legislacin mexicana en esta materia contempla por igual a todas las instituciones religiosas y al culto respectivo al margen del credo que profesan, es evidente que desde su mismo origen se ha dirigido especficamente hacia la religin catlica, por las siguientes razones: ms del 90% de la poblacin del pas declara profesarla; las Leyes de Reforma y el c. de la C referente a la materia se enderezaron contra la Iglesia Catlica, como se desprende de la lectura del Diario de Debates del Constituyente; los legisladores que han intervenido en esa elaboracin prcticamente no conocan otros credos religiosos; y, finalmente, por las caractersticas de la misma legislacin resulta casi inaplicable a una religin distinta de la catlica. IV. Los lineamientos fundamentales de la legislacin mexicana con relacin a las asociaciones religiosas son: a) carecen de personalidad jurdica (a. 130 de la C, pfo. quinto); b) no pueden tener bienes races (a. 27 C, fr. II), disposicin ociosa ya que al no contar con personalidad jurdica no solamente estn impedidas de tener bienes inmuebles, sino cualquier clase de bien; c) los templos destinados al culto pblico son propiedad de la Nacin (a. 27, fr. II); d) el culto pblico deber celebrarse exclusivamente dentro de los templos, ''los cuales estarn bajo la vigilancia de la autoridad'' (a. 24 C); e) prohibicin para el posible establecimiento de rdenes monsticas (a. 5o. pfo. quinto de la C); f) es facultad de las legislaturas locales determinar el nmero de ministros de los cultos que puede haber en las entidades federativas para los miembros de una Iglesia (a. 130, pfo. sptimo de la C); g) nunca se dar reconocimiento oficial a los estudios realizados dentro de los planteles destinados a la formacin de ministros de culto (a. 130, pfo. duodcimo de la C); h) las publicaciones peridicas d carcter confesional tienen prohibido comentar en algn sentido asuntos polticos nacionales o informar sobre actos de las autoridades civiles o el funcionamiento de las instituciones pblicas (a. 130, pfo. dcimo tercero); i) las agrupaciones polticas no podrn tener ttulo que de alguna manera pudiera relacionarlas con las confesiones religiosas (a. 13 pfo. dcimo cuarto), y j) el gobierno no reconoce ningn tipo de autoridad o jerarqua dentro de las asociaciones religiosas (a. 5 de la ley de cultos).
IGUALDAD JURDICA
I. La idea de igualdad ha sido, desde antiguo, una exigencia tica fundamental que ha preocupado profundamente a la ciencia poltica, a la filosofa moral, a la filosofa poltica, as
como a la dogmtica jurdica y a la filosofa de derecho. La idea de la igualdad dentro del mundo del derecho puede ser considerada en dos aspectos fundamentales: 1) como un ideal igualitario, y 2) como un principio de justicia. Estos dos aspectos de la idea de igualdad aparecen; como veremos, en la nocin de 'garanta de igualdad' propia de la dogmtica constitucional. II. El ideal igualitario se mantiene prcticamente inalterable desde la formulacin de los estoicos: su postura bsica era: ''vivir con arreglo, a la naturaleza''. Entre la naturaleza y la naturaleza humano hay una adecuacin moral fundamental. La naturaleza racional del hombre le impone a ste actuar de conformidad con la recta ratio; comn a todos los hombres. Esta recta razn, emite mandatos que deben ser respetados por todos los hombres, puesto que son conformes a la naturaleza racional de todos ellos. Esta concepcin trae como resultado el ideal de un derecho comn a todos: un ''derecho'' para el gnero humano, cuya caracterstica cosmopolita y universal se deja fcilmente sentir en la expresin 'ius gentium' que los romanos haran clebre. En la filosofa estoica es donde se forjo el ideal tico de la humanidad: la igualdad de todos los hombres. Sobre la base de la naturaleza racional del ser humano se proclama la igualdad de griegos, brbaros, aristcratas, plebeyos, libres y esclavos. El corolario, de la recta ratio es, as, la idea de un derecho universal. un ius natura humani generis. El mrito (moral del derecho positivo depende de su correspondencia con el ius communis generi humano, propio de la naturaleza racional del hombre y cuyos principios constituyen el modelo del derecho positivo y de la justicia humana. Existen siempre dos derechos para el hombre: el derecho positivo de su ciudad y el derecho de la ciudad universal, igual para todos las costumbres son diversas mltiples; la razn es una. La recta ratio es una politeia universal. La justicia, se identifica con aquel ''derecho'' superior de la razn. Este ''derecho'' nico, de carcter racional, seria el antecedente de la teora del derecho natural moderno la cual habra de influir decisivamente, en el constitucionalismo moderno. Con el ideal igualitario estoico surge un nuevo ideal poltico: los gobernantes deben conformar sus actos a esa politeia universal. La tarea inmediata consisti en buscar positivizar esos principios igualitarios y establecer un ''estado de derecho racional''. Esto, en buena parte, fue tarea de los jurisconsultos romanos. Fue mrito de Cicern haber dado una formulacin casi definitiva al ideal igualitario estoico y a su doctrina del derecho natural. De el paso a los jurisconsultos romanos, los jurisconsultos romanos, adems de su derecho positivo, conciben la existencia de ciertos principios ticos referidos al
derecho, los cuales constituan un patrn universal, ms que natural, racional. Estos principios deban regir de la misma forma al genero humano en todo tiempo y lugar. La exigencia racional es que debe haber un mismo derecho para todos los hombres y para todas las naciones o, por lo menos, un conjunto de principios jurdicos racionales en que se basen todos los derechos. Estos principios jurdicos racionales, los cuales se identifican con la justicia, son compartidos por todos los hombres, pertenecen a todos los individuos, principios de los cuales los hombres no pueden escapar: ''Existe una ley verdadera extendida en todos... consistente consigo misma... que nos llama imperiosamente a cumplir nuestra funcin... a esta ley ninguna enmienda es permitida. No es licito abrogarla ni en su totalidad ni en parte... es una sola y misma ley... que rige todas las naciones en todo tiempo... quien no obedece esta ley huye de s mismo y de su naturaleza humana...'' (Cicern). El Estado no era slo un problema jurdico, constitua el objetivo de esos principios universales que, en virtud de su racionalidad, eran compartidos por todos los hombres. Esta situacin conduca a la siguiente tesis: buscar un Estado donde se asegure, lo mejor posible la igualdad del gnero humano. Esta forma haba sido generada en la Repblica; la exigencia: una republica universalis. La igualdad era una exigencia moral fundamental que derivaba de la recta ratio: ''Nadie sera tan semejante a s mismo como cada uno de los hombres a todos los dems'' (Cicern). La doctrina de Cicern, coincida en gran medida, con la ideologa jurdica de los jurisconsultos romanos. La auctoritas debe ser ejercida con el respaldo del derecho y slo est justificada por razones de justicia, cuyo patrn bsico se encuentra en los principios ticos del las natura humani generis, al que los juristas denominaron: ''ius gentium''. En principio, la expresin 'ius gentium', en los primeros jurisconsultos, como en Cicern, significaba 'principios que gozaban del reconocimiento general' y, en consecuencia, 'comunes a los derechos de todos los pueblos'. Ningn jurisconsulto dudaba de la existencia de una ratio iuris que guiaba, por decirlo as, la aplicacin del derecho positivo en casos determinados. Esta era la ratio que animaba la creacin del derecho honorario. Fue as como, mediante la interpretatio y la disputatio fori, los juristas y magistrados llevaron a positivar, a convertir en derecho, principios contenidos en el ius gentium. El ius honorarium satisfaca mayormente la nueva exigencia igualitaria. El ius onorarium era pues no slo derecho (positivo), sino un derecho que corresponda con los principios racionales que constituan ese ideal jurdico universal. III. El reclamo de igualdad jurdica fue una tesis considerada moralmente incontrovertible durante la Edad Media (mantenida
en ocasiones por los dogmas del cristianismo: ''todos los hombres son iguales ante Dios'', ''el hombre est hecho a imagen y semejanza de Dios''). La debilidad fundamental de tal exigencia estribaba en la inexistencia de instituciones que ''garantizaran'' la igualdad jurdica. Muchos fueron los intentos para garantizar este anhelo de igualdad. Bajo la influencia decisiva del jusnaturalismo racionalista, la Revolucin Francesa busc su consagracin definitiva: en la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano: ''Los hombres nacen... libres e iguales en derechos''. Slo la escritura poda dar a las formas jurdicas la fuerza y, aun, la rigidez muchas veces indispensable para su defensa (Snchez Viamonte). De ah el nuevo dogma del constitucionalismo: consignar dentro de la constitucin escrita el ideal igualitario. La idea de la constitucin escrita era simple. Las conquistas del constitucionalismo (p.e., el ideal igualitario) tenan que ser sancionadas solemnemente en un documento el cual sera considerado la garanta de la igualdad de todos los hombres. El ideal igualitario se traduce as en un dogma del constitucionalismo moderno: ''el derecho de todos los hombres para ser juzgados por las mismas leyes, por un derecho comn, aplicable a todos. Un derecho compuesto por reglas generales anteriores y no por tribunales ni leyes creados ad hoc (cfr. aa. 1o, 12 y 13 C). IV. La idea igualitaria est asociada con las instituciones republicanas y democrticas, en las cuales la participacin igualitaria es condicin indispensable. La idea de igualdad ha sido considerada, desde la antigedad clsica, condicin de la democracia -ideal poltico del mundo moderno-. La igualdad, sin embargo, no es la nica exigencia que reclama el ideal democrtico. Los problemas particularmente afectan la organizacin del Estado. Garantizar la participacin igualitaria de los ciudadanos en el gobierno del Estado el acceso igualitario a la administracin de justicia, compensar las desventajas materiales, determinar las relaciones entre la libertad y la igualdad son problemas que preocupan profundamente a la dogmtica constitucional. IV. La igualdad, por otro lado, es considerada elemento fundamental de la justicia. En efecto, la justicia nicamente puede existir entre personas que son tratadas de la misma manera en las mismas circunstancias y cuyas relaciones, en tales circunstancias, son gobernadas por reglas fijas. Este tipo de problemas, como veremos, se encuentran ms vinculados con el funcionamiento del orden jurdico. El requerimiento de igualdad no significa: 'lo mismo para todos'. El requerimiento igualitario de la justicia significa que, por un lado, los iguales deben ser tratados igual y por otro, los
desiguales deben ser tratados teniendo en cuenta sus diferencias relevantes. Los corolarios de la igualdad son la imparcialidad y la existencia de reglas fijas. La justicia requiere imparcialidad en el sentido de que la discriminacin o el favor en el trato de individuos es hecho slo en virtud de circunstancias, relevantes. Si un padre favorece a un hijo por encima del otro, sin fundamentos relevantes para tal discriminacin, el trato es desigual y, por tanto, injusto. Si un hombre, por el contrario en cuestiones de hospitalidad, favorece a sus amigos por encima de los desconocidos, su conducta es injusta toda vez que no est realizando una funcin en que se requiera que sea imparcial (Stein). La igualdad requiere de reglas fijas porque su modificacin, durante el proceso de valoracin de las circunstancias, altera, precisamente, las circunstancias en perjuicio o en beneficio de alguien. Esto es lo que convierte a las reglas fijas y a la imparcialidad en elementos indispensables para entender los problemas de la igualdad jurdica. Un juez, p.e., no debe favorecer a ninguna de las partes en virtud de que es rico pobre, bondadoso o mezquino. La justicia requiere del Juez que considere a las partes como ''jurdicamente iguales'' en el sentido de que las nicas diferencias que el juez puede considerar son aquellas que el derecho le exige tomar en cuenta y ningunas otras. En trminos generales puede decirse que si ah donde se requiere de imparcialidad, los hombres son tratados de forma desigual, es, en principio, injusto; a menos que la diferencia de trato (el favor o la discriminacin) pueda ser justificada (i.e., jurdicamente justificada). V. Un problema fundamental en el entendimiento de la igualdad consiste en saber qu es 'trato igual'? Una respuesta a este problema es: la aplicacin de la ''misma regla'' a situaciones ''esencialmente similares''. Ciertamente, el problema de decir cundo las situaciones son ''esencialmente similares'' es difcil. Decidir cundo una situacin cae bajo la misma regla y cundo requiere de otra, puede ser angustioso. Sin embargo, la inmensa mayora de las situaciones sociales nos permiten construir clases de situaciones iguales de manera simple, prcticamente intuitiva. No todos son ''casos difciles''. Como quiera que sea, un dato que debemos tener presente es que ''igual consideracin'' o ''trato igual'', significan que a situaciones consideradas iguales se les aplica la misma regla. La igualdad que garantiza el orden jurdico a los hombres no significa que stos tengan siempre los mismos derechos y facultades. La igualdad as considerada es jurdicamente inconcebible: es prcticamente impensable que a los hombres se les impusieran las mismas obligaciones y tuvieran los mismos derechos sin hacer ninguna distincin entre ellos (menores, hombres, mujeres, alienados, extranjeros). La igualdad jurdica no es esencialmente diferente de la idea de igualdad como
condicin de justicia. El principio de la igualdad jurdica no significa sino que en las relaciones jurdicas no deben hacerse diferencias de trato sobre la base de ciertas consideraciones bien determinadas (p.e., la raza, el credo religioso, la clase social, etc.) (Kelsen). Este es un aspecto importante en la idea de la igualdad jurdica, si el orden jurdico (p.e., la Constitucin) contienen una frmula que proclama la igualdad de los individuos (igualdad jurdica, ab obvo), pero si no se precisa qu tipo de diferencias no deben hacerse, entonces la frmula de la igualdad jurdica, sera normativamente superflua. Establecer la igualdad jurdica significa que las instituciones que crean y aplican el derecho no pueden tomar en consideracin, en el trato de individuos, diferencias excluidas por el orden jurdico; los rganos de aplicacin slo pueden tomar en consideracin las diferencias ''aceptadas'' o ''recibidas'' por las normas de un orden jurdico. VI. El funcionamiento de la igualdad jurdica tal y como ha sido explicada corresponde fundamentalmente a la exigencia del principio de la aplicacin regular de las normas jurdicas, conocido como 'principio de legalidad'. Pensemos en una sentencia por la cual el tribunal se abstuviera de pronunciar contra un delincuente reconocido como tal, la pena prevista en la legislacin, nicamente porque el delincuente es blanco y no un negro, o bien porque es cristiano y no judo, no obstante que en la definicin del delito de la disposicin penal no tenga en cuenta la raza o la religin del delincuente. Una sentencia de este tipo sera susceptible de ser considerada irregular. Al crear lmites en la creacin y aplicacin del derecho, el orden jurdico, garantiza que no existen diferencias de trato en virtud de ciertas diferencias relevantes, las cuales no deben ser tomadas en cuenta.
IMPERIO
I. (Del latn imperium: poder general de mando.) Concepto que ha recibido diversos significados a lo largo de la historia poltica de Occidente. Lo mismo ha servido para designar el poder de mando de determinados gobernantes como el tiempo durante el cual un emperador gobierna su territorio, o los territorios o estados sujetos al emperador. II. En su primera acepcin empez a usarse en Roma durante la Repblica; signific el poder supremo de mando de que gozaban los magistrados mayores -cnsules y pretores- y que implicaba el mando militar, la iurisdictio y la coertio. Bajo el
Principado el ttulo de imperator se aade al nombre de Augusto, quien recibi adems, los poderes inherentes al imperium republicano. Bajo Diocleciano y Constantino se constituy el imperio absoluto o monrquico, y si bien se dividi en imperio: oriental e imperio occidental, se caracteriz por la integracin de las diversas provincias y territorios que conformaban el Estado romano en un solo ente poltico: el imperio romano; superando as la diferencia republicana entre Roma y las provincias romanas. De esta forma, imperio paso a designar el sistema poltico que comprende un vasto conjunto de colectividades polticas y tnicas, bajo el poder central y soberano de un emperador. III. El imperio romano en su fase cristiana aspiro a convertirse en un imperium mundi, cuyo poder se ejercera sobre todo el orbe cristiano y que debera extenderse, paralelamente a la evangelizacin, a los pueblos paganos. Esta idea de unidad poltico-religiosa se mantuvo en toda la Edad Media, y se cristaliz sobre todo en el imperio carolingio, y en el Sacro Imperio Romano-Germnico. La reforma protestante no destruy del todo el ideal medioeval, pero lo transform al no pretender que el imperio consiguiera la unidad cristiana, y con ella el dominio universal, sino que persiguiera el orden universal. Ser el surgimiento del Estado moderno y el acentuado nacionalismo el que a la larga dara lugar, lo que de terminara la transformacin sustancial que el concepto de imperio sufrir hacia el siglo XIX, dando lugar al de imperialismo. Dentro de este contexto surgen los grandes imperios europeos: el imperio napolenico, el alemn, el ruso, o el ingls. Este imperio contemporneo supone un movimiento general de un determinado pueblo, ya no slo de su gobernante, e implica una voluntad de poder y un afn de imponerse y expandirse a costa de otros pueblos -incluso por va militarpara de esta forma afirmar una primaca y un prestigio que pretende le pertenece. Es precisamente en la poca en que el concepto empieza a transformarse hacia un contenido francamente nacionalista, y bajo la presin de la necesidad vital de autoafirmarse, protegerse y defenderse frente a otras naciones, cuando surge el primer imperio mexicano. Posteriormente, cuando para algunos mexicanos se presente nuevamente la necesidad de proteger al pas de la tendencia imperialista norteamericana y del caos interno, esta idea imperial decimonnica ser nuevamente esgrimida por ellos como el nico remedio posible para consolidar una Nacin Mexicana e impedir el avance del yanqui, si bien auxilindose para ello, paradjicamente, del imperialismo francs. Si comprendemos cabalmente el sentido de lo que Occidente entenda por imperio en el siglo anterior, no resulta fortuito que los dos intentos habidos en nuestro pas por establecer un gobierno monrquico se revistieran de la forma imperial. Esta
representaba para sus defensores el poder y el prestigio necesarios para fortalecer el nacionalismo y proteger de este modo a Mxico de sus enemigos externos. Sin embargo, ninguno de los dos imperios pudo pasar a la etapa siguiente que supone todo imperio moderno: la expansiva. Actualmente se entiende por imperio ''aquellas potencias rectoras y propulsoras cuya idea poltica irradia en un espacio determinado y que excluyen por principio la intervencin de otras potencias extraas al mismo'' (Schmitt). IV. El Primer Imperio Mexicano se constituy formalmente en los Tratados de Crdoba de 24 de agosto de 1821 (a. 1), si bien el Plan de Iguala ya se haba referido a l (a. 11). Su extensin lleg a abarcar, por la incorporacin de las provincias de la Antigua Capitana General de Guatemala (5 de enero de 1822), desde California, Nuevo Mxico y Texas al norte, hasta Centroamrica al sur. Fue gobernado inicialmente por una regencia, integrada por don Agustn de Iturbide, don Juan O'Donoj, sustituido a su muerte por don Antonio Joaqun Prez, don Manuel de la Brcena, don Manuel Velzquez de Len y don Isidoro Yez; y por una Junta Provisional Gubernativa, en tanto que las personas designadas en Crdoba para ocupar el trono imperial lo aceptaban, y mientras se reuna en Congreso Constituyente. Por rechazo de los individuos llamados a ceirse la corona mexicana, el Congreso Constituyente proclam el 19 de mayo de 1822 a don Agustn de Iturbide emperador de Mxico. Durante su imperial gobierno tuvo que enfrentar los problemas naturales de un Estado recin independizado, tanto en lo econmico como en lo poltico. Estos ltimos, fomentados por la divisin de facciones agrupadas en las logias escocesas y yorkinas, provocaron en corto plazo la cada del imperio. El 19 de marzo de 1823, con motivo de la proclamacin de Plan de Casa Mata que lo dejaba prcticamente sin apoyo militar, Iturbide abdic ante el Congreso. ste, el 8 de abril, declaro insubsistentes el Plan de Iguala los pactos de Crdoba y las Bases Constitucionales en lo relativo a la forma de gobierno. Entre las disposiciones legislativas que se promulgaron durante este primer imperio, y que constituyen las primeras manifestaciones de un derecho propiamente mexicano, hay que distinguir las expedidas por la Soberana Junta Provisional Gubernativa, por el primer Soberano Congreso Mexicano, y por la Junta Nacional Instituyente. El fundamento de todas ellas lo constituyeron el plan firmado en Iguala, los Tratados de Crdoba y el Acta de Independencia del Imperio Mexicano de 28 de septiembre de 1821. De las promulgadas por la Junta sobresalen: el decreto sobre convocatoria de Cortes (27 de noviembre de 1821), el Reglamento de libertad de imprenta (13 de diciembre de 1821); el decreto que determin las caractersticas del escudo de armas y bandera imperiales (7 de
enero de 1822); el que nombr diversas comisiones para la elaboracin de los cdigos civil, criminal, de comercio, minera, agricultura y artes; y el militar (23 de enero de 1822); y el que aprob los Estatutos de la Orden Imperial de Guadalupe (20 de febrero de 1822). Entre las disposiciones expedidas por el Congreso destacan las siguientes: las Bases Constitucionales aceptadas al instalarse (24 de febrero de 1822); el decreto que seal los das de festividad nacional (1 de marzo de 1822); el que reconoci a la Nacin Colombiana como potencia independiente (28 de abril de 1822); las reglas para la provisin de empleos civiles y militares (7 de mayo de 1822); y el Reglamento sobre libros prohibidos, obra personal de Iturbide (5 de octubre de 1822). La Junta Instituyente expidi un Proyecto de Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano (18 de diciembre de 1822), estas tres asambleas expidieron un buen nmero de disposiciones sobre indultos, hacienda pblica, emprstitos, derechos y moneda, empleos, organizacin administrativa, etc. V. La corta duracin del primer imperio mexicano contrasta con la relativa del segundo, pero ste fue superado en extensin territorial por el primero. El establecimiento del Segundo Imperio Mexicano se llevo a instancias del partido conservador que deseaba imponerse mediante un gobierno fuerte y estable sobre sus adversarios liberales, y poner fin al caos poltico, econmico y social en el cual el pas se debata desde su independencia. Con el auxilio de los ejrcitos del imperio francs de Napolen III, quien vea en el establecimiento de un imperio latino en Mxico la mejor arma para contrarrestar la influencia anglo-sajona en el continente y el mejor medio para expandir el comercio francs, la Asamblea de Notables, nombrada por la Junta Superior designada por el mariscal Forey, estableci, el 11 de julio de 1863, la monarqua moderada como forma de gobierno del pas; y seal que el soberano recibira el ttulo de emperador de Mxico. En octubre de ese ao los conservadores mexicanos ofrecieron la corona imperial al archiduque de Austria, Fernando Maximiliano, quien no lo acept sino hasta el 10 de abril del ao siguiente, una vez satisfechas aparentemente las condiciones que haba puesto a su aceptacin. Mientras tanto en Mxico, gobernara una regencia integrada por los generales don Mariano Salas, don Juan N. Almorite y el arzobispo Pelagio Antonio Labastida, y posteriormente, el general Almonte como lugarteniente del imperio, hasta la llegada del emperador. El segundo imperio mexicano tuvo que luchar contra la resistencia republicana que le ofreca el gobierno de don Benito Jurez, si bien hacia mediados del ao de 1865 pareca que el triunfo se inclinara hacia las armas imperiales apoyadas por las francesas, el final de la Guerra de Secesin en los Estados Unidos, la amenaza prusiana contra Francia y la tenaz oposicin de las fuerzas
republicanas determinaron que la victoria final fuese de estas ltimas. El imperio sucumbi con el fusilamiento del emperador Maximiliano y la toma de la ciudad de Mxico por las fuerzas del general Porfirio Daz 21 de junio de 1867). Durante los casi cuatro aos de gobierno imperial se dictaron tanto por el Supremo Poder Ejecutivo Provisional y la Regencia como por el propio Maximiliano, gran cantidad de leyes, decretos y reglamentos, fruto muchas veces de una cierta mana legislativa del propio emperador, que prcticamente reglamentaron por vez primera o reorganizaron casi todos los aspectos de la vida jurdica del pas. El resultado de esta extensa actividad legislativa, cuyo contenido netamente liberal no es posible negar, se public en el Diario del Imperio y se recopilo en el Boletn de las Leyes del Imperio y en los ocho magnficos volmenes que forman la Coleccin de leyes, decretos y reglamentos, que interinamente forman el sistema poltico, administrativo y judicial del Imperio, impresos por Andrade y Escalante en 1865 y 1866. Entre las disposiciones promulgadas por la Regencia cabe destacar: el decreto por el cual se establecieron en el pas los tribunales y juzgados del fuero comn, conforme a la ley de 29 de noviembre de 1858, y que adems restableci la vigencia del CCo. de 1854 (15 de julio de 1863); el que cre el Peridico Oficial del Imperio (16 de julio de 1863); el que suspendi las providencias sobre bienes de corporaciones religiosas en tanto se dictasen normas generales (24 de julio de 1863); las prevenciones dictadas para mejorar el servicio de correo (30 de julio de 1863), el decreto que cre la guardia imperial (30 de julio de 1863); el que declar nulos los decretos de confiscacin de bienes expedidos por el presidente Jurez (17 de agosto de 1863); el que fij las caractersticas del escudo de armas del imperio (20 de septiembre de 1863); la Ley de Organizacin provisional del Ejrcito Mexicano (25 de septiembre de 1863); el decreto que concedi el privilegio para el establecimiento del Banco de Mxico (2 de enero de 1864); el decreto por el cual se dispuso que se observase la Ley para el arreglo de lo contencioso administrativo de 1853 (11 de enero de 1864); la Ley sobre el oficio de escribanos (1 de febrero de 1864); el Reglamento sobre crceles del imperio (13 de mayo de 1864); y gran cantidad de disposiciones sobre alcabalas, polica, hacienda pblica, contribuciones, y venta de bienes de establecimientos de beneficencia. Entre las normas promulgadas por Maximiliano desde Miramar hasta Quertaro destacan desde luego: el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano (10 de abril de 1865); la Ley sobre atribuciones de los Departamentos Ministeriales (10 de abril de 1865); la Ley sobre responsabilidad de los Ministros (12 de octubre de 1865); el Decreto sobre organizacin general de los Ministerios (misma fecha); la Ley orgnica y reglamentaria del Tribunal de Cuentas (31 de octubre de 1865);
la creacin de la Orden del guila Mexicana (1 de enero de 1865); la Ley y el Reglamento sobre lo Contencioso Administrativo (1 de noviembre de 1865); el Reglamento del Archivo general y pblico del imperio (10 de abril de 1865); el decreto relativo al Gran Sello del imperio (10 de abril de 1865); el decreto sobre el Pabelln Nacional y Escudo de Armas (1 de noviembre de 1865); y la Ley sobre divisin territorial del imperio (3 de marzo de 1865). Todas estas disposiciones fueron publicadas por los ministerios de Estado o de la Casa Imperial. El Ministerio de Negocios Extranjeros y Marina public los decretos sobre organizacin del cuerpo diplomtico (2 de agosto de 1865); y el Reglamento general de prcticas para todos los puertos del imperio (5 de septiembre de 1865). El Ministerio de Guerra public -entre otras muchas-, la Ley Orgnica del Ejrcito (26 de enero de 1865) y la Ley sobre el arreglo de la divisin militar del Imperio (16 de marzo de 1865). Por conducto del Ministerio de Fomento se promulgaron: el decreto que adopt el uso del sistema decimal francs (27 de octubre de 1865); y la Ley y el Reglamento sobre establecimiento de lneas telegrficas en el Imperio (1 de noviembre de 1865); entre otras. El Ministerio de Gobernacin se encarg de la expedicin de la Ley electoral de Ayuntamientos (1 de noviembre de 1865); la Ley sobre organizacin de la Hacienda Municipal (misma fecha), la Ley sobre la Polica General del Imperio (igual fecha); las leyes sobre garantas individuales, nacionalidad, festividades nacionales, trabajadores, registro civil y sobre tierras y aguas (todas de 1 de noviembre de 1865); la Ley sobre libertad de imprenta a (10 de abril de 1865); y el decreto que cre la Junta protectora de las clases menesterosas (10 de abril de 1865). Por su lado, el Ministerio de Justicia se encarg de la expedicin de las siguientes leyes: de los Tribunales y Juzgados del imperio (18 de diciembre de 1865), del Ministerio Pblico (19 de diciembre de 1865); sobre los Abogados (20 de diciembre de 1865) sobre el Notariado y el oficio de Escribano (21 de diciembre de 1865); sobre los Agentes de Negocios (23 de diciembre de 1865); la que regul las casas de correccin, crceles y presidios del imperio (24 de diciembre de 1865); etc. El Ministerio de Instruccin Pblica y Cultos refrend, a su vez, el decreto que estableci el Museo Nacional (4 de diciembre de 1865); y la Ley y el Reglamento de Instruccin Pblica (27 de diciembre de 1865). Todas las anteriores disposiciones como se ha podido notar, fueron promulgadas en 1865, ao en que alcanz su mayor expansin y podero el segundo imperio. Sin embargo, antes y despus, Maximiliano expidi otras disposiciones legales, como la que estableci el Diario del Imperio (31 de diciembre de 1864); las que arreglaron las deudas interior (30 de noviembre de 1864) y exterior (14 de abril de 1864); y la circular sobre la conservacin de monumentos histricos (16 de julio de 1864). En 1866 promulg la clebre Ley sobre terrenos de comunidad
y repartimiento (6 de junio); la Ley sobre bienes nacionalizados (23 de agosto), el decreto por el cual se estableci una Lotera Nacional (3 de diciembre); y, sobre todo, se publicaron los dos primeros libros del Cdigo Civil del imperio (6 y 20 de julio). El liberalismo profesado por Maximiliano lo condujo no slo a aceptar la legislacin reformista republicana sino a promulgar toda una serie de Leyes de Reforma Imperiales: el decreto sobre el pase de Bulas, Breves, Rescriptos y Despachos de la Corte de Roma (7 de enero de 1865); las leyes sobre libertad de cultos y la que convalid las leyes republicanas de desamortizacin y nacionalizacin de los bienes de la Iglesia (26 de febrero de 1865), la circular que orden el estricto cumplimiento de la Ley de secularizacin de los cementerios (12 de marzo de 1865); la ley sobre el registro civil ya mencionada, y por ltimo, el decreto que suprimi esta vez en forma definitiva, la Universidad de Mxico (30 de noviembre de 1865).
IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES
I. Importar proviene del vocablo latino importare, que significa traer, hacer venir de fuera, introducir; pudiendo definirse como la introduccin a territorio nacional de mercancas y prestacin de servicios, para ser destinados a consumo interno. El anexo B.1. del Convenio Internacional para la Simplificacin y Armonizacin de los Regmenes Aduaneros, mundialmente conocido como Convenio de Kyoto, concepta a la importacin definitiva de mercancas como el rgimen aduanero de despacho a consumo ''en virtud del cual las mercancas importadas pueden permanecer definitivamente dentro del territorio aduanero''. La Ley Aduanera que entr en vigor el 1o., de julio de 1982, traslada en forma similar el concepto anterior en su a. 70 que define la importacin definitiva como ''la entrada de mercancas de procedencia extranjera para permanecer en el territorio nacional por tiempo ilimitado''. Las dos definiciones anteriores distorsionan el sentido del rgimen, el elemento esencial del mismo es ligar la entrada de mercancas para que estas sean despachadas a consumo interno, no es su permanencia por tiempo ilimitado, lo que le da su carcter esencial al rgimen. No basta nicamente, la introduccin de las mercancas a territorio nacional, porque se estarla ante una teora real de las importaciones que no podemos aceptar, pues es considerar como tales, la entrada a territorio nacional de las mercancas, independientemente de toda actividad humana. Por ello consideramos que para conceptuar la importacin, se debe tomar en cuenta la existencia de un acto volitivo por el cual se declare el destino de las mercancas, incorporndolas a la
economa nacional. II. De conformidad con el a. 38 de la Ley Aduanera el hecho imponible de la importacin, en nuestro pas, varia segn el trfico o la va por la cual la mercanca sea transportada, conforme a la fecha de entrada o procedencia de la zona libre o de que se trate de un rgimen temporal: 1) Por va martima, la de fondeo de la embarcacin en el puerto de destino de las mercancas. 2) Por va terrestre, la fecha en que crucen las mercancas la lnea divisoria internacional. 3) Por va area, la de arribo del avin al primer aeropuerto nacional. 4) Se tomarn las fechas anteriores para el pago de impuestos de importacin de mercancas destinadas a las zonas libres. 5) La de presentacin ante la autoridad aduanera de las mercancas que se enven de las zonas libres al resto del territorio nacional. 6) La fecha en que se autorice el cambio de rgimen temporal a definitivo. De esta manera nuestro derecho positivo se alinea dentro de las tesis que sostienen que el simple arribo a territorio nacional de las mercancas o el paso por la lnea aduanera, considerada sta como la frontera, el puerto o el aeropuerto sealados, dan lugar al nacimiento del hecho imponible. Como ya se expreso anteriormente, no admitimos esta tesis, pues sera aceptar como importacin, el hecho que una manada de caballos cruce una frontera sin conocimiento de su propietario. Adems de la entrada material de las mercancas a territorio nacional, es esencial la existencia de un acto de voluntad que se expresa aun antes de la llegada de la mercanca, como es la tramitacin de permisos administrativos y que se complementa con la declaracin que se presenta para destinar a consumo la mercanca y consecuentemente se incorpore a la economa nacional. III. El Decreto de Control de Cambios (DCC) (DO 13-XII-82), establece en su a. 2o, inciso d, la inclusin en el mercado controlado de divisas, las importaciones de mercancas y los gastos asociados que determine la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, la que precisa por medio de acuerdos, las fracciones arancelarias que corresponden a mercancas cuya importacin queda comprendida bajo este control. El primero de este tipo de acuerdos se public en el DO de 20 de diciembre de 1982. Las fracciones arancelarias no comprendidas en estos acuerdos, quedan incluidas en el mercado libre, por lo que su compraventa, posesin y transferencia puede llevar a cabo a los tipos de cambio que convenga a las partes contratantes. Con base en el a. 11 del DCC, el 31 de diciembre de 1982,
se expidieron las reglas complementarias de control de cambios relativas a la importacin, en las que se establecen los lineamientos aplicables, como son: a) Las fracciones arancelarias que se encuentren sealadas dentro del mercado controlado de cambios, necesitarn de un permiso de importacin expedido por la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, en el que se seale que da derecho a la adquisicin de divisas al tipo de cambio controlado. b) El importador deber comprobar que efectu las importaciones que se le autorizaron en cuanto al valor y clase de las mercancas. c) El uso indebido de los permisos expedidos dar lugar a que se apliquen las sanciones a que se refiere el a. 23 bis de la Ley Orgnica del Banco de Mxico y que consiste en una multa hasta el equivalente a tres mil setecientas cincuenta veces el salario mnimo general diario, vigente en el Distrito Federal en la fecha de la infraccin. IV. Exportar deriva de la voz latina exportare, que significa llevar fuera, sacar, conducir, transportar. La exportacin se define como la salida de mercancas y prestacin de servicios fuera del territorio nacional, para su consumo. El convenio de Kyoto la define como el ''rgimen aduanero aplicable a las mercancas en libre circulacin que salen del territorio aduanero y que se destinan a permanecer definitivamente fuera del mismo, con exclusin de las mercancas que se exportan en rgimen de draw-back o en el marco de un rgimen de trfico de perfeccionamiento o con devolucin de los derechos o impuestos de exportacin''. La Ley Aduanera en su a. 73, concepta la exportacin de la manera siguiente: ''El rgimen de exportacin definitivo, consiste en la salida de mercancas del territorio nacional para permanecer en el extranjero por tiempo ilimitado'', la ltima frase de la definicin, al igual que en el rgimen de importacin definitiva, modifica diametralmente su sentido, pues lo que caracteriza de manera esencial a la exportacin es que salga del consumo nacional sin condicin alguna, para destinarla a consumo en el extranjero. Por lo tanto, nicamente se puede considerar como una exportacin estricto sensu la que se efecte mediante una declaracin a consumo en el extranjero; lo que excluye la exportacin temporal para retornar en el mismo estado, el cabotaje, el trnsito internacional, pues aunque la mercanca salga de territorio aduanero comprendiendo en l aguas jurisdiccionales, e incluso cuando en su transporte recorren territorio o aguas extranjeras, no adquieren por ello el carcter de exportacin, por faltar el requisito esencial, destinarla a consuno en el extranjero. El objeto de la exportacin son las mercancas enviadas al exterior, as como la prestacin de los servicios, para lo cual debemos distinguir.
-Mercancas intangibles, como la electricidad, el gas, ondas de telecomunicacin. -Mercancas que son el soporte de un valor inmaterial, p.e., planos, escritos. -Mercancas que carecen de valor comercial como las muestras. -Mercancas objeto de franquicias como menaje de diplomticos, residentes extranjeros. -Los servicios cuando se encuentran materializados en una mercanca como el transporte, el seguro, los financiamientos, o el desplazamiento de un experto al extranjero para realizar el montaje de una maquinaria. V. En el marco de la Ley Aduanera, los conceptos importacinexportacin, se encuentran ntimamente ligados, no se puede concebir uno sin que necesariamente se presenten los elementos del otro, vale citar como ejemplo que cuando las mercancas importadas en forma definitiva, salen defectuosas o con especificaciones distintas de las solicitadas, la autoridad aduanal podr autorizar de conformidad con el a. 71 de la ley de la materia ''el retorno'' al extranjero para que sean substituidas por otras de la misma clase. Ms claro an, resulta el caso del rgimen de importacin temporal para transformacin, elaboracin o reparacin en el cual las mercancas resultantes de los procesos sealados, al ser exportadas debern declararse a consumo en el extranjero y en su caso pagar los impuestos correspondientes por las mercancas nacionales o nacionalizadas que se les hubieren incorporado, lo que tambin se presenta en los regmenes siguientes: -importacin pare reposicin de existencias. -depsito industrial. -Deposito fiscal. VI. Se ha sealado, que el concepto legal de exportacin la considera, como la salida de mercancas de territorio nacional, como se ha asentado, es necesaria la manifestacin de voluntad del exportador para extraer la mercanca del mercado interno y enviarla para ser consumida en el extranjero. Hay que anotar que la definicin del a. 73 de la ley, no coincide con el surgimiento del hecho imponible a que se refiere el a. 38, fr. II, que fija como momento para aplicar las cuotas, el de la presentacin de las mercancas ante la autoridad aduanera, la que tambin omite el elemento esencial que es la declaracin del importador y no el hecho de presentar las mercancas que en ocasiones pueden no salir de territorio nacional. VII. El DCC establece en su a. 3o., que los exportadores debern facturar las operaciones en cualquiera de las monedas extranjeras convertibles que determine el Banco de Mxico,
quedando obligados a vender a instituciones bancarias de su eleccin las divisas obtenidas por las ventas, con las deducciones de los gastos asociados autorizados, para ello debern firmar un compromiso de venta de divisas que figura al reverso del pedimento de exportacin. Las reglas complementarias de control de cambios aplicables a la exportacin (DO 20-XII-82) sealan el procedimiento al que debern ajustarse los exportadores para realizar sus operaciones. En el caso de no cumplir con su compromiso de venta, de divisas, se sancionar por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico con multa hasta el equivalente de 3750 veces el salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal en la fecha de la infraccin. Igualmente, el Banco de Mxico enviar a las sociedades nacionales de crdito el nombre del exportador, para que no se le registre ninguna otra exportacin. De conformidad con el a. 56 de la Ley Aduanera, ''la base gravable del impuesto general de exportacin es el valor comercial de las mercancas en el lugar de venta''. Sin embargo, existen ciertos conceptos que pueden ser deducibles unos considerados en el propio artculo como son los fletes y seguros, sin que exista condicin previa para ello, y otros derivados del acuerdo que establece los gastos asociados a la importacin o exportacin de mercancas, que para los efectos del DCC se dividen en directos, los que se deducen mediante la aceptacin de la institucin bancaria que tiene registrado el compromiso de venta de divisas, e indirectos, aquellos para cuya deduccin es necesario un dictamen previo del Instituto Mexicano de Comercio Exterior (IMCE). La Secretara de Comercio y Fomento Industrial podr autorizar tambin, previo dictamen del IMCE, gastos asociados distintos.
IMPRESCRIPTIBILIDAD
I. (De imprescriptible y ste, a su vez, del latn in, partcula negativa, y de praescribo, preceptuar.) Calidad de algunas relaciones jurdicas que no desaparecen por el mero transcurso del tiempo. II. La doctrina acepta en general la definicin de prescripcin contenida en el a. 1135 del CC, que indica que ''es un medio de adquirir bienes (prescripcin adquisitiva) o de librarse de obligaciones (prescripcin extintiva), mediante el transcurso de cierto tiempo, y bajo las condiciones establecidas en la ley''. La prescripcin est fundada en el principio de seguridad jurdica que supone que el deudor no puede continuar sindolo indefinidamente, sobre todo si el acreedor no intenta cobrar la obligacin, pues de otra forma no habra nunca certeza jurdica de lo que se debe y de lo que se tiene. En el caso de la
prescripcin adquisitiva, el poseedor se convierte en dueo despus de cierto tiempo. Es conveniente indicar que la prescripcin existe porque el legislador ha considerado necesario incluirla en el orden jurdico. Mario G. Lozano afirma que en el derecho de la propiedad de los pueblos africanos no existe ni la prescripcin extintiva ni la adquisitiva: ''quien se va a trabajar a la ciudad cree que contina en la posesin de la tierra que ya no cultiva; quien ha recibido el uso de la tierra de un individuo, ver que le reclaman la finca incluso despus de dos o tres generaciones, cuando los testigos del acto originario han muerto''. En el derecho romano se utiliz el principio de la prescripcin en la forma de usucapio, que es la adquisicin de la propiedad mediante su posesin continua durante un plazo fijado en la ley. Margadant escribe: ''esta figura y la praescriptio longi temporis son necesarias para la seguridad jurdica''. La prescripcin ha sido adoptada en todos los sistemas jurdicos modernos para el caso de bienes y obligaciones de los particulares. III. Cuando el legislador quiere privilegiar ciertos derechos y obligaciones, los declara imprescriptibles. As, el derecho a recibir alimentos es considerado como imprescriptible. De la misma manera los bienes del dominio pblico del Estado son considerados imprescriptibles en los trminos de los aa. 768 y 770 del CC y de la LGBN. Miguel Acosta Romero seala al hablar de la inalienabilidad de los bienes del dominio pblico, que ''no son susceptibles de ser transmitidos en todo o en parte, a los particulares y que su titular siempre ser el Estado, mientras permanezcan en el dominio pblico; esto entraa una serie de efectos que son concomitantes, tales como la imprescriptibilidad y la inembargabilidad de esos bienes. Los entes pblicos y los particulares nicamente podrn usar, aprovechar y explotar esos bienes, conforme lo determinen las leyes'' (p. 558). Desde luego, estas caractersticas forman parte del rgimen especial a que han sido sometidas estas clases de bienes. Serra Rojas ha sealado, adems de las tres anteriores, las siguientes: la proteccin penal contra la usurpacin; la prohibicin de servidumbres; la fijacin legal y unilateral por la administracin de los lmites del dominio pblico; la no creacin de derechos reales a los particulares; la sujecin a la exclusividad de los poderes pblicos y el exclusivsimo sometimiento a los tribunales federales (t. II, p. 156). Para Serra Rojas (p. 143) el patrimonio del Estado puede ser dividido en diversos tipos que forman una unidad: a) el intransmisible; b) el de inversin y c) el de uso. De ellos el primero tiene las caractersticas de imprescriptible, inalienable e inembargable. Estas caractersticas de los bienes del dominio pblico son, desde luego, entendibles si consideramos que son protecciones al Estado, que ste impone en ejercicio de su
soberana. En el rgimen jurdico mexicano ha quedado establecida la funcin social de la propiedad, que Len Duguit seal a principios de siglo. En efecto, el a. 27 constitucional seala: ''la propiedad de las tierras y aguas, comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas, a los particulares, constituyendo la propiedad privada''. Y el tercer pfo. del mismo a que seala: ''la nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico as como de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza...''. Es en ejercicio de esta facultad constitucional que el Estado mexicano fija las caractersticas de sus propios bienes. Sin embargo mucho puede discutirse en la teora del derecho sobre la derivacin de la anterior facultad, toda vez que el Estado, en ejercicio de su soberana, no necesita justificar las anteriores disposiciones. IV. La Ley Orgnica de la UNAM, en el a. 16, indica que los inmuebles que formen parte del patrimonio universitario y que estn destinados a sus servicios, sern imprescriptibles. En algunas declaraciones ideolgicas, que pretenden establecer ciertos derechos para determinados grupos polticos, se intenta darle el carcter de imprescriptible a lo que propugnan, con objeto de eternizarlo y legitimar su posicin. V. En el caso de la accin penal, sta se extingue siempre para todos los delitos, segn las normas que contiene el CP. Establece el a. 101 que la prescripcin es personal y para ella bastar el simple transcurso del tiempo; producir sus efectos aunque no se alegue, suplindola los jueces de oficio. En consecuencia, en el caso del derecho mexicano todas las acciones penales prescriben, o sea no existe ninguna imprescriptible. Sin embargo, se han dado casos en que algunos delitos han sido declarados imprescriptibles, como lo son los llamados crmenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial.
IMPUESTO
I. (Del latn impositus, tributo, carga.) El impuesto es la obligacin coactiva y sin contraprestacin de efectuar una transmisin de valores econmicos (casi siempre es dinero) a favor del Estado, y de las entidades autorizadas jurdicamente
para recibirlos, por un sujeto econmico con fundamento en una ley, siendo fijadas las condiciones de la prestacin en forma autoritaria y unilateral por el sujeto activo de la obligacin tributaria. Con este concepto segn Enrique Fuentes Quintana y Fritz Neumark se pretende comprender a esta institucin que es fundamental en el Estado contemporneo. II. Para el CFF los ''impuestos son las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas fsicas y morales que se encuentran en la situacin jurdica o de hecho prevista por la misma y que sean distintas de las sealadas en las fracciones II y III'' del a. 2o, que define los conceptos de ''aportaciones de seguridad social'' y ''derechos''. Estos tres ingresos integran el concepto de contribuciones federales. Los elementos del impuesto son los siguientes: 1) sujeto activo; 2) sujeto pasivo; 3) objeto material del impuesto; 4) causa y fines del impuesto; 5) la forma de realizar transmisin de valores que supone el impuesto, y 6) la determinacin de las particularidades que concurren en dicha transmisin. Comentaremos brevemente las caractersticas generales de cada uno de estos elementos: 1) El sujeto activo del impuesto. El nico sujeto activo del impuesto es el Estado, porque tiene el poder fiscal derivado de su poder soberano. Por lo tanto slo el Estado y los entes menores subrogados a l, como los estados y los municipios, pueden exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias. La nica excepcin a lo descrito lo pueden significar las uniones econmicas supranacionales. 2) En cuanto al sujeto pasivo del impuesto es todo ente econmico al que se le genera la obligacin de contribuir por haberse ubicado en el supuesto al que la ley imputa esta obligacin tributarla. El sujeto pasivo del impuesto puede ser nacional o extranjero; ente pblico o privado, o bien persona fsica o jurdica. 3) El objeto material del impuesto es normalmente cierta cantidad de dinero si bien en el caso de algunos gravmenes puede efectuarse el pago en especie. 4) Las causas y fines del impuesto. Las causas del impuesto se dividen en dos categoras, en primer trmino la causa del impuesto, es la ley que lo establece, y adems es causa del impuesto el financiamiento del Estado y dems entes pblicos. Por lo que respecta a los fines del impuesto, esto es para que los impuestos? encontramos dos motivos genricos, por una parte la recaudacin de los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos pblicos, y por la otra la realizacin de determinados efectos econmicos, variando conductas individuales y colectivas. Esto es, un objeto de ordenacin. En todos los impuestos suele darse esta doble finalidad. 5) La forma de realizarse la transmisin de valores que supone el impuesto. Existen dos notas caractersticas en esta
transmisin de valores: la obligatoriedad es una caracterstica esencial al tributo, lo cual no implica que en un momento dado no existan contribuyentes solidarios y responsables, sino que, en ltima instancia, el Estado puede exigir el pago del impuesto. Asimismo, al pago del impuesto no corresponde una contraprestacin especfica por parte del Estado, esto significa que las prestaciones realizadas por l no tienen que guardar relacin directa alguna con el pago del gravamen, en particular en los sistemas fiscales contemporneos, en los que es el principio de la capacidad de pago el que supuestamente rige a dichos sistemas. 6) Determinacin de otras particularidades que concurren en el pago del impuesto. El Estado en su carcter de soberano puede fijar todas las caractersticas que deben reunir el pago de los diferentes gravmenes con las nicas limitaciones que establezca el orden jurdico. De esta forma, al variar la naturaleza del impuesto pueden cambiar tambin las formas y condiciones de pago, pero lo fundamental es precisar que la determinacin de estas particularidades esta a cargo del Estado, a travs de los mecanismos jurdicos de cada orden normativo, en forma unilateral.
IMPUTACIN
I. (Del latn imputatio onis: accin de imputar; de imputare: dar, asignar, atribuir, ascribir, culpar.) En este sentido Cayo Cornelio Tcito (c 56 - c 120): ''adversa uni imputatur'' (las diversidades se imputan a uno solo). II. En el discurso jurdico romano imputatio tiene dos usos muy claros; significa: 1) ''la determinacin de la deuda a la que un pago es hecho'' (Kaser, Buckland, Iglesias), y 2) ''atribucin de culpa o negligencia a alguien'' (Berger). Existe un uso moderno de ''imputacin'' cuyo empleo es casi exclusivo de la teora del derecho. A este uso nos referimos como 3): ''imputacin en la teora del derecho''. En el primero de los casos la imputacin se refiere al pago y puede explicarse as: si un acreedor tiene crditos similares (p.e., de dinero) contra el mismo deudor, la eleccin del crdito al que el pago deba de ser aplicado (lase ''imputado''), corresponda primeramente al deudor. Este puede imputar el pago de una suma de dinero a aquella deuda que prefiera extinguir (cfr. D. 46, 3, 101, 1). Si el deudor nada dice al respecto, corresponder al acreedor decidir a qu deudas se aplica (imputa) el pago (cfr. D. 46, 3, 1; 46, 3, 97; C. 8, 42, 1; etc.). Si ni el deudor ni el acreedor hubieran determinado la deuda a la cual se imputa el pago, rigen ciertas reglas que protegen el inters del deudor (cfr. D. 46, 3, 1; 46, 3, 3; 46, 3, 5, pr; 46, 3, 97; 46, 3, 103; C. 8, 42, 1) (Kaser, Buckland,
Iglesias). Estas reglas de imputacin (de pagos), a travs de ciertos ordenamientos, llegaron hasta nuestros das. As, en el Fuero Real (1252-1255), leemos: ''Si algn home que es deudor de otro de muchas deudas, e quisiere pagar la una en su poder sea de pagar qual dellas quisiere...'' (lib. II, tt. XX, ley 8a). Las reglas de imputacin de pagos aparecen, tambin, recogidas en Las Partidas (1265-1273): ''Debdas de muchas maneras deuiendo un ome a otro, si la faziese paga alguna: e sealase por cuales debdas la fazia aquella paga deue ser contada en aquella que sealo, e non en otra...'' (Part. 5, tt. XIV, Ley 10). En el cdigo civil francs bajo el rubro De l'imputation de payements (lib. III, tt. III, sec. 3) encontramos las reglas de la imputacin de pagos (cfr. aa. 1253-1256). La legislacin civil italiana regula la imputacin de pagos en los aa. 11931194 de su CC el cdigo civil espaol lo hace en los aa. 1172-1174. En nuestro derecho no existe un rubro de imputacin de pagos. Sin embargo, el CC recoge las reglas de la imputacin de pagos en los aa. 2092 a 2095. El a. 2092, siguiendo prcticamente verbatim a su similar espaol (crf. a. 1172 CC espaol) prescribe: ''El que tuviere contra s varias deudas en favor de un solo acreedor, podr declarar, al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas quiere que este se aplique'' (cfr. a 1253 CC francs; a. 1193 CC italiano). Las dems reglas de la imputacin se encuentran en los aa. posteriores que siguen sus similares europeos. La nocin de imputacin en el sentido que hemos descrito aparece en el a. 2094 (''Las cantidades pagadas a cuenta... no se imputarn al capital...''). El segundo significado de imputacin corresponde bsicamente con el uso de ''imputacin'' en el lenguaje ordinario. Implica la idea de atribucin, de ascripcin (cfr. D. 35, 2, 29; 35, 2, 50 y 35, 2, 76). En este sentido ''imputacin'' se encuentra inseparablemente ligada a ''responsabilidad'' (problemas de culpa o negligencia en que la responsabilidad o ciertos actos son imputados -ascritos o atribuidos- a un sujeto). En este sentido el concepto de imputacin no se encuentra alejado de las ideas de imputabilidad en derecho penal y de capacidad y responsabilidad en derecho civil. III. El uso de la palabra ''imputacin'' dentro de la teora del derecho se debe fundamentalmente a Hans Kelsen (1881-1973). Kelsen hace uso del trmino alemn ''Zurechnung'' en los Hauptoprobleme der Staatsrechtslehre, obra publicada en 1911. Aunque eliminadas sus connotaciones ideolgicas y axiolgicas, el uso kelseniano de ''imputacin'' no se aleja del uso ordinario de ''imputacin''. Por otro lado, ''Zurechnung'' se encuentra, en alguna manera asociada con el significado que este trmino tiene en la dogmtica penal.
La nocin de imputacin es para la teora pura un concepto fundamental, necesario para la construccin de la ciencia del derecho. El principio de imputacin desempea una funcin similar a la que realiza el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza. ''En la descripcin de un orden normativo... se aplica un otro principio... diferente del principio de causalidad al que se puede denominar ''imputacin'' (Zurechnung). Un anlisis del pensamiento jurdico permite mostrar que en las proposiciones jurdicas [Rechtsstze, i.e. , enunciados jurdicos]... por los cuales la ciencia del derecho describe su objeto... un principio es aplicado el cual, aunque mostrando una analoga con el principio de causalidad, se distingue de este ltimo de forma muy caracterstica...'' (Reine Rechtslehre). Para Kelsen el derecho (el orden jurdico nacional o internacional) se encuentra formado por normas que relacionan ciertos actos de conducta humana. Ciertos actos forman parte de una norma jurdica cuando son considerados antecedente o consecuente de una especfica relacin que se explica justamente en virtud del principio de imputacin. ''La forma fundamental de la proposicin normativa [Rechtssatz]... es del tipo siguiente: si un hombre comete un crimen, debe ser pronunciada una pena contra l... si un hombre no paga la deuda que le corresponde, debe ordenarse una ejecucin forzada contra su patrimonio... para dar un esquema general y abstracto: en tales o cuales condiciones, determinadas por el orden jurdico, un acto de coaccin definido por el derecho debe ocurrir'' (Reine Rechtslehre). Kelsen observa que las proposiciones jurdicas (Rechtsstze), al igual que los enunciados de las ciencias naturales, vinculan dos elementos. Las proposiciones jurdicas y los enunciados de las ciencias naturales guardan una misma estructura. Sin embargo, entre ellas existe una diferencia considerable: ''el vnculo que enuncia la proposicin jurdica tiene una significacin radicalmente diferente... Es absolutamente evidente que el crimen y la pena, el delito civil y la ejecucin forzada... no estn ligados el uno al otro como lo son la causa y el efecto. En la proposicin jurdica no se dice... que si A es, B es; en ella se dice que si A es, debe ser B, y esto no implica, en absoluto, que B, efectivamente tenga lugar cada vez que A se realice'' (Reine Rechtslehre). El principio de imputacin explica esta especfica relacin entre antecedente y consecuente de la relacin normativa (i.e., entre hecho ilcito y ejecucin forzada). El principio de imputacin no es as, sino el Sollen, i.e. , la cpula ''debe ser'' que, como vimos, no significa otra cosa que una forma de relacin de hechos de conducta humana. La relacin entre el antecedente y el consecuente en una relacin normativa es designada por la expresin ''relacin de imputacin''. ''Podemos designar el enlace especfico de hecho y consecuencia con el nombre de 'imputacin' (Zurechnung)...'' (Allgemeine Staatslehre). As, la pena es imputada al delito; la ejecucin
forzada, al hecho ilcito. En un tiempo Hans Kelsen distingui dos tipos de imputacin: 1) la imputacin que hemos descrito a la cual denomin 'imputacin perifrica'', y 2) la imputacin que llam: ''imputacin central'' (Reine Rechtslehre, Allgemeine Staatslehre). Con la nocin de imputacin central Hans Kelsen se refiere a la manera en que ciertos actos son referidos a las personas jurdicas. ''Para designar esta referencia... emplase el trmino imputacin. Trtase de cosa distinta a la que antes nos referamos [imputacin perifrica]... sta representa el enlace de dos hechos dentro de la norma jurdica... mientras que en el sentido en que actualmente la empleamos significa la referencia de un hecho a la unidad del orden jurdico [parcial o total]... Pudirase hablar de una imputacin central a diferencia de una imputacin perifrica, para distinguir la imputacin (de un hecho) a una persona, de la imputacin (de un hecho) a una persona, de la imputacin [de un hecho] a otro hecho'' (Teora del Estado). Toda la problemtica de la imputacin central se relaciona con la nocin kelseniana de persona jurdica.
INCOMPETENCIA
I. Del latn incompetentia). Es la falta de jurisdiccin de un juez para conocer de una determinada causa. Facultad que permite al juez analizar de oficio, antes de entrar al conocimiento de un negocio, si procede o no a su tramitacin, a efecto de que si resulta incompetente haga declaracin en tal sentido y se abstenga de cualquier actuacin. Excepcin de previo y especial pronunciamiento que dirime una contienda y jurisdiccin sobre la cual el juez debe producir una decisin que permita orientar en forma correcta el debate jurisdiccional. La incompetencia forma parte de los presupuestos cuya presencia o ausencia resulta necesaria para la integracin y desarrollo de una relacin procesal, siendo sta lo esencial de dicha figura jurdica. Couture ha definido los presupuestos procesales como ''aquellos antecedentes necesarios para que un juicio tenga existencia jurdica y validez formal''. Son los elementos que necesariamente deben coexistir en la constitucin de una relacin jurdica vlida, que lo mismo puede asociarse con el sujeto que con el objeto. En cuanto al sujeto podramos sealar: la competencia del juzgador, la capacidad procesal, la representacin, la legitimacin de las partes. Por lo que hace al objeto: la cosa juzgada, la litispendencia, la caducidad de la accin. II. La incompetencia puede ser material o personal (ratione materiae o ratione personae). Se est en presencia de lo primero cuando un juez conoce de un asunto que corresponde a otro; en
tanto que lo segundo se presenta cuando en asunto de su jurisdiccin, un juez pronuncia sentencia contra personas que no le estn sujetas. El inters de hacer valer en el momento procesal oportuno una incompetencia es evitar los vicios jurdicos en que se puede caer, pues de sostener el juez una jurisdiccin que no proceda, sera imposible subsanar, ni por el consentimiento, ni por la comparecencia de las partes, los efectos que se producen. En cambio el inters que surge dentro del campo de la incompetencia personal, es que el vicio que haya tenido lugar desaparezca, ya que cualquier deficiencia que se advierta desaparece a su vez, si hay consentimiento expreso de las partes en la contestacin, o en la defensa hecha por el demandado sobre el fondo de la controversia; si ste la acepta contina el proceso por sus trmites legales. La excepcin de incompetencia del juez tiene por objeto denunciar la falta del presupuesto procesal consistente en la capacidad del rgano judicial para el conocimiento de un juicio. As p.e.: es preciso establecer en el inciso de cualquier proceso, cul es el tribunal al que corresponde su tramitacin legal, pues si se trata de una materia ordinaria local, es indudable que no podr ser un tribunal federal el competente para conocer de ella, sino el tribunal de algn Estado de la Repblica o del Distrito Federal. Puede presentarse asimismo el caso de que dos tribunales de entidades federativas distintas pretendan que su jurisdiccin es la que tiene validez, frente a tal situacin, debe decidirse la jurisdiccin para evitar que con posterioridad se presente una cuestin que invalide el juicio o que produzca nulidad. III. La resolucin de un tribunal definiendo una incompetencia dirime la contienda en trminos de hacer imposible una reparacin posterior como ya se ha dicho, cualquiera que sea la violacin irrogada. Una regla de la teora general del proces seala que, siendo el conflicto competencial materia de una instancia incidental, el juez no puede ya volver sobre su decisin, al constituir su ltima palabra por as decirlo, cualquier debate de jurisdiccin. La imposibilidad del actuar del juez estimado incompetente causara un agravio de imposible reparacin, ya que ni el tribunal de alzada puede modificar una situacin de esta naturaleza. IV. Los conflictos de competencia se ajustan a las siguientes reglas: tomamos como base el CPC: a) ningn tribunal puede negarse a conocer de un asunto sino por considerarse incompetente; b) en las resoluciones que se pronuncien debern expresarse los fundamentos legales que sirvan de apoyo a la determinacin judicial; c) con base en este postulado, ningn juez puede sostener competencia frente a un tribunal superior bajo cuya jurisdiccin se halle, slo puede hacerlo ante otro tribunal, que aunque superior en su clase, no ejerza jurisdiccin
sobre l; d) causan ejecutoria por ministerio de ley las resoluciones que diriman o resuelvan cuestiones de competencia; e) el auto en que se declare que una sentencia ha causado ejecutoria no admite ms recursos que el de responsabilidad, y f) las cuestiones de incompetencia, por ser de orden pblico, obligan a un tratamiento especial que ha de ser cuidadosamente analizado debido a los efectos legales que produce (aa. 145, 146, 426 fr. IV y 429). Idnticas reglas se encuentran consignadas en el CFPC (aa. 14 y 15) as como en el CFPP (a. 9o.). Slo en materia laboral existen algunas diferencias, pues se dispone en la LFT que cualquier junta de conciliacin o de conciliacin y arbitraje que sea incompetente, al recibir la demanda, o en cualquier estado del proceso hasta antes del desahogo de pruebas, debe declarar de oficio su incompetencia y remitir de inmediato el expediente que hubiere formado a la junta o tribunal que estime competente. Si esta ltima se considerase a su vez incompetente, ser una autoridad superior quien dirima la incompetencia (aa. 701 y 705). V. Finalmente, cabe hacer referencia a la incompetencia que se consigna en los tratados internacionales, sean bilaterales o multilaterales, ya que al ser ratificados por los rganos constitucionales que deben intervenir en tal ratificacin, los tribunales ante quien se proponga la resolucin de un conflicto competencial, quedan obligados a ajustar sus decisiones a las normas aprobadas en dichos tratados, independientemente de las reglas propias que consigne cualquier otra disposicin legal. Este principio supone una etapa de progreso en el ordenamiento procesal por cuanto ha sido posible establecer soluciones comunes, de colaboracin recproca, en diferentes legislaciones, con las mismas garantas contenidas en los sistemas jurdicos nacionales. En reforma reciente al a. 47 del CPC (DO, 10-I-1986) y correspondiendo a la facultad del juez para examinar de oficio la legitimacin procesal de las partes, el litigante que estime irregular tal actuacin judicial puede impugnarla expresando las razones que tenga para oponerse. Contra el auto que el juez dicta negndose a dar curso a la demanda, proceder la queja. Asimismo se modific la fr. II del a. 32 de dicho CPC para establecer que a ninguna persona podr obligarse a intentar o proseguir una accin contra su voluntad, excepto en el caso de haberse interpuesto tercera por cuanta mayor de la correspondiente a la competencia del juzgado del conocimiento, y hayan sido remitidos los autos a otro tribunal y el tercero no concurra a continuar la tercera por haberse decretado la incompetencia y no haya tenido conocimiento de ello. Es de inters dar a conocer una ejecutoria de la Tercera Sala de la SCJ que est en va de integrar jurisprudencia en la cual se ha expresado que si la sentencia reclamada en la demanda de
amparo desestim la excepcin de incompetencia que se hubiere opuesto oportunamente, no resolviendo dicha sentencia el fondo de lo demandado por tratarse de un fallo de segunda sentencia, el cual no admite recurso ordinario que pueda modificarlo, pese a ello tal sentencia no es definitiva conforme a los aa. 46, 114 fr. III y 158 de la LA, en relacin con los aa. 103 y 107 frs. V y VI de la Constitucin Federal.
INCOTERMS
I. Concepto. Tema ntimamente vinculado con la compraventa internacional son los trminos comerciales entendidos como ''un conjunto de reglas internacionales de carcter facultativo que determina la interpretacin de los principales trminos utilizados en los contratos de compraventa internacional Incoterms 1953 (International Chamber of Commerce Trade Terms)-. II. Boceto dinstico. Las relaciones comerciales en el mercado internacional se han venido revitalizando, desde hace aproximadamente media centuria, gracias a la propia reglamentacin detallada e internacionalmente uniforme que cual compacta red de clusulas tipo (standard), de reglas y prcticas de condiciones generales y de contratos tipo han constituido los Incoterms. Esta til regulacin ha sustituido, al menos en los negocios privados a los cdigos nacionales (Bonell). Por lo que ahora resulta fructfero escudriar en esta prdiga veta, para quien desea conocer la disciplina jurdica que en nuestros das se aplica en la tpica contratacin del comercio internacional. La gnesis de este cuerpo de reglas objetivas doctrinariamente designado como ''derecho autnomo o viviente del comercio internacional'', se remonta a la segunda mitad del siglo pasado. Su desenvolvimiento acaece pese a los tradicionales sistemas positivos nacionales que devienen inadecuados a las nuevas exigencias econmico-jurdicas, las cuales a partir de aquella poca comienzan a manifestarse en la realidad del trfico internacional (Bonell). Las divergencias, en la interpretacin de estas reglas provocaron que en Amrica como en Europa se intentase uniformar el significado de los trminos comerciales ms usuales. Un primer paso en dicha ruta se dio en la Conferencia de New York, verificada el 16 de diciembre de 1919, a la que concurrieron representantes de las principales organizaciones industriales y comerciales estadounidenses (United States Chamber of Commerce; American Exporters and Importers Association...), las que lograron adoptar una interpretacin
precisa de la clusula de entrega respecto a los trminos FOB, FAS, C&B y CIF (Guardiola). El texto se conoce como American Foreign Trade Definitions 1919. Sin embargo, la solucin al problema interpretativo apenas se iniciaba. En efecto, la Cmara de Comercio Internacional (CCI), fundada hacia 1919 en Atlantic City, Estados Unidos, al reunirse con los comits nacionales por vez primera en Pars (1920) buscaba codificar y definir con precisin las clusulas ms usuales en el trfico: CIF y FOB. En dicha ocasin se nombr un Comit que redact un informe sobre estas clusulas, el cual ms tarde fue discutido en el primer Congreso de la CCI -Londres junio 1921- (Guardiola). En 1923 se publicaba la primera versin de los trminos comerciales. Se trataba de una compilacin de las reglas y prcticas interpretativas ms frecuentemente utilizadas FOB, FAS, FOT FOR, free delivered, CIF y C&F (Bonell). La International Law Association interesada en estos asuntos, organiz una Conferencia encaminada a unificar reglas y prcticas interpretativas referentes slo al contrato CIF (Viena 1926). All se encarg a un Comit la redaccin de un proyecto cuyo texto se discuti en la Conferencia de Varsovia de 1928, en la que se aprobaron las llamadas ''Reglas de Varsovia de 1928'' (Warsaw Rules 1928), que en nmero de veintids, regularan genricamente al contrato. Luego, la misma Asociacin reunida en Oxford (1932) redact el texto definitivo bajo el nombre de ''Reglas de Varsovia y Oxford 1928-1932'' (Warsaw-Oxford-Rules 1928-1932). Sin embargo, su uso es poco conocido y por ende poco analizado (Menndez). En 1935, bajo el auspicio de la CCI, se aprobaron las primeras Reglas Internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comerciales, mejor conocidas como Incoterms 1936, ya que en ese ao se publicaron. Se trataba de once clusulas que contenan una definicin analtica y completa de los derechos y obligaciones de los contratantes: ex work; FOR, FOT; free... puerto de embarque; free or free deliverd... punto de destino terrestre; FAS; FOB; C&F; CIF; freight or carriage paid to...; ex ship, ex quay. El comercio internacional se redujo considerablemente durante la segunda contienda mundial. Una vez que el oleaje hubo encontrado su cauce, los estudios continuaron con el fin de actualizar las normas y adaptarlas lo ms posible a las prcticas ms frecuentes del comercio internacional, de manera tal que las adoptaran la mayor parte de los comerciantes. La CCI realiz entonces su XIV Congreso (Viena 1953), en donde se discuti y aprob una nueva y hasta ahora vigente versin de los Incoterms. Quedaron pues nueve clusulas al eliminarse free... puerto de embarque y free or free delivered... punto de destino terrestre (Bonell). La edicin Incoterms 1953 fue adicionada con motivo del XXI Congreso de la CCI (Montreal 1967), al incorporrseles las clusulas delivered duty
paid y delivered at frontier. En 1976 la CCI, ante las nuevas exigencias del trfico, incluy la clusula FOB airport (Guardiola). Es obvio que la CCI ha desempeado, desempea y desempeara un papel relevante en la unificacin y codificacin de reglas y practicas interpretativas relacionadas con el trfico internacional. En efecto, ella promueve la unificacin jurdica de todos aquellos instrumentos tiles al desarrollo y feliz culminacin del comercio internacional. Tal es el caso de las Reglas y Usos Uniformes relativos, a los Crditos Documentarios cuyo contenido se refiere a seis disposiciones y definiciones de carcter general, 47 aa. distribuidos as: forma y notificacin del crdito, (1-6); obligaciones y responsabilidad del banco (7-13); naturaleza y requisitos formales de los documentos (14-33); plazo de vencimiento (3739, 41-42), transmisin del crdito (46-47). O del Reglamento Uniforme para el cobro de Documentos Comerciales, compuesto por tres disposiciones generales y divido en 19 aa. relativos a la presentacin de los documentos comerciales (1-4); al pago (5-7); a la aceptacin (8); al protesto (9); a la representacin (10); al aviso de venta (11-13); a las comisiones y gastos (14-15); a la responsabilidad del banco (16-19) (Bonell). El carcter de estos instrumentos jurdicos internacionales es de simple recomendacin; valiosos por cuanto representan un autntico producto de la practica comercial internacional. III. Apunte doctrinario. 1) Enunciacin. Los trminos regulados son: C&F (cost and freight... named port of destination; costo y flete, indicando puerto de destino); CIF (cost, insurance and freight... named port of destination; costo, seguro y flete, indicando puerto de destino); FOB (free on board...: named port of shipment; libre a bordo, indicando puerto de embarque); FAS (free alongside ship... named port of shipment; libre al costado del buque, indicando puerto de embarque); FOR-FOT (free on rail-free on truck; named departure point; franco vagn o franco camin, indicando punto de partida); FAD o FOB (free on board... named airport of shipment; libre a bordo indicando aeropuerto de embarque) DELIVERED AT FRONTIER (named place or deliverey at frontier; entregada en frontera; lugar de entrega convenido en frontera); DELIVERED DUTY PAID (named place of destination in the country of importation duty paid entregada libre de derechos; en el lugar de destino convenido en el pas de importacin); FREIGHT OR CARRIAGE PAID TO, (named point of destination; flete o porte pagado hasta... indicando puerto de destino); EX WORK (en fbrica); EX SHIP (named port of destination; sobre buque indicando puerto de destino); EX QUAY (named port of destination; sobre muelle indicando puerto de destino). 2) Principios. Estas normas descansan sobre tres pilares: a) las
reglas intentarn definir con la mxima precisin las obligaciones de las partes; b) las reglas se han establecido teniendo en cuenta las practicas ms generalizadas en el comercio internacional con el fin de que puedan ser adoptadas por la mayora de los pases c) para aquellos, casos en que las prcticas vigentes difieran notablemente entre s, se ha establecido el principio de que el precio estipulado en el contrato celebrado con base en los Incoterms 1953 determinara las obligaciones mnimas del vendedor, dejando a las partes que estipulen en su contrato, si lo desean, otras obligaciones adems de las previstas en esta serie de reglas (Incoterms 1953, Introduccin...). 3) Nomencltor. A) Por el tipo de transporte: a) martimo FAS, FOB, CIF, C&F, ex ship y ex quay; b) terrestre FOR-FOT y delivered at frontier; c) areo FOB, B) Segn la parte que soporta los riesgos del transporte: a) a cargo del comprador (venta con expedicin, envo o despacho; expedition contract, Versendungskauf) ex work, FOR-FOT, FOB, FAS, CIF, C&F, freight or carriage paid to, delivered ai frontier; b) a cargo del vendedor (venta con entrega destination contract, Ankunftsvertrag) (Bonell). C) Conforme al lugar en que en cada caso deba entenderse producida la entrega de mercaderas: a) Clusulas que incluyen la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el establecimiento del vendedor: ex work (ex mill, ex factory...) cuando en el establecimiento del propio vendedor ste entrega la mercanca al comprador, se desentiende de la operacin, gastos y riesgos de la misma. b) Clusulas que implican la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el lugar de embarque de la misma: (de mayor uso y dificultad en su interpretacin): (a) FAS puerto de embarque convenido. La entrega se tiene por realizada en el muelle, bajo las poleas del buque o sobre gabarras, antes de ser subida a bordo, por lo que desde ese instante los gastos y riesgos de la operacin son por cuenta del comprador. (b) FOB puerto de embarque convenido. La transmisin de la propiedad y los riesgos que implica se realizan en cuanto la mercanca ha transpuesto la borda del buque en el puerto de embarque sealado por el comprador, por ser ese el momento de la entrega o puesta a disposicin. Esta clusula al igual que FAS siempre se refieren al punto de embarque o expedicin, normalmente un puerto. (c) Clusula C&F puerto de destino convenido. Este trmino se asemeja al FOB, en el entendido de que el vendedor adems de colocar las mercancas a bordo, deber de contratar y pagar el transporte de ellas hasta el puerto de destino pactado. i) CIF landed. Modalidad de la clusula que establece los gastos de descarga y colocacin en tierra en el puerto de destino, a cuenta del vendedor. (d) Clusula CIF puerto de destino convenido. El vendedor contratar y pagar el flete y el seguro de la mercanca. El comprador es propietario de la mercanca desde el momento del embarque y desde ese instante los riesgos son a
su costa. El vendedor adems entregar al comprador la factura el conocimiento de embarque y la pliza de seguro. i) CIF landed. Modalidad que asigna a cuenta del vendedor, los gastos de descarga y colocacin de la mercanca en el muelle. Se trata del trmino ms frecuentemente utilizado en el comercio internacional. c) Clusulas que implican la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el lugar de destino de la misma. En stas la obligacin del vendedor es remitir y entregar la mercanca en el punto de destino sealado; pagar gastos y riesgos de la expedicin hasta la llegada de la mercanca. (a) Ex ship puerto de destino convenido (sobre buque en destino). Debe el vendedor situar la mercanca sobre el buque en puerto de destino, sin realizar la descarga. (b) Ex quay puerto de destino convenido (sobre muelle en destino). Debe el vendedor cubrir gastos de transporte, descarga y colocacin en tierra de las mercaderas. Variantes: i) Ex quay, duty paid (despachada de Aduana o despachada de importacin). En este caso, el vendedor pagar adems, gastos aduanales y de importacin; ii) Ex quay duties on buyer's acount (entrega no despachada de Aduana o sin despachar de importacin). El comprador pagar gastos y gravmenes de importacin y aduanales. (c) Clusula delivered duty paid lugar de destino convenido (entrega libre de derechos en el lugar de destino convenido del pas de importacin). Debe el vendedor entregar la mercanca en el lugar de destino convenido del pas de importacin, en la fecha y plazo pactados, libre de derechos (aduanales y de importacin). d) Clusulas especiales del transporte terrestre. (a) FOR o FOT punto de partida convenido (franco vagn o camin punto de partida convenido). El vendedor debe cargar con las mercaderas el vagn o el camin. Adems, cubrir los gastos y riesgos de la operacin hasta en tanto no se haga cargo la empresa transportadora. Los gastos subsecuentes por exportacin e importacin o documentales sern a expensas del comprador. (b) Delivered at frontier (entrega en frontera o franco frontera). El vendedor cubrir gastos y riesgos hasta que entregue la mercanca -franco sobre vagn o camin en la frontera-. Ha de precisarse la localidad fronteriza. (c) Freight or carriage paid to... (flete o porte pagado hasta...). Similar a la clusula FOR ms el flete pagado hasta el lugar designado. El vendedor debe pagar gastos de exportacin y riesgos hasta entregar las mercaderas al primer porteador. e) Clusulas especiales del transporte areo. FOB airport (indicando aeropuerto de embarque convenido). Obligacin del comprador es entregar la mercanca en la fecha y aeropuerto de embarque pactado o en cualquier otro lugar convenido adems cubrir riesgos y gastos hasta ese momento. No debe entenderse a bordo del avin (Guardiola). 4) El mtodo seguido por los Incoterms es el contractual, esto es, el respeto a la autonoma de la voluntad y la determinacin del campo de aplicacin, dentro de la operacin comercial
global que constituye la compraventa (Eisemann). Efectivamente, los Incoterms no se aplican ms que a las relaciones entre vendedor y comprador. 5) En cuanto a la naturaleza jurdica, se considera que los Incoterms representan una especie ''de redaccin sumaria de la costumbre internacional en materia de compraventa'' (Philippe Kahncit. por Eisemann). Arbitraje comercial. Comercio exterior. Comercio internacional. Compraventa mercantil. Conocimiento de embarque. Contratos mercantiles. Costumbre mercantil. Crdito documentario. Documentacin mercantil internacional. Exportacin. Importacin. Interpretacin de contratos. Transporte internacional. Transporte multimodal. Ttulosvalor. Ventas martimas
INDULTO
I. (Del latn indultus, gracia por la cual el superior remite el todo o parte de una o la conmuta.) El indulto es una medida de excepcin, facultativa del supremo representante del poder estatal, que debe contemplarse entre las reacciones penales. El indulto, la amnista y la prescripcin de la accin penal poseen una doble naturaleza: son tanto causas de levantamiento de la pena como obstculos procesales. Tiene importancia el indulto para la rehabilitacin del condenado, ya que a travs del perdn total o parcial y de la suspensin de la pena, puede ayudarse a la reinsercin del condenado en la sociedad, favoreciendo el restablecimiento de su prestigio social. Consiste en un acto del ejecutivo, por el que en un caso concreto se perdonan, atenan o suspenden condicionalmente las consecuencias jurdicas de una condena penal ejecutoria. Los procesos penales an pendientes de resolucin no pueden ser objeto del indulto. II. El indulto es una manifestacin del derecho de gracia, que como reminiscencia histrica de los tiempos de la monarqua absoluta, an subsiste en los actuales estados de derecho. En su origen se considero este derecho como elemento integrante de un poder total superior a los tres poderes parciales. Actualmente se le considera como un atributo de la soberana de la justicia y se le entiende, en sentido amplio, como parte de un poder punitivo estatal que abarca tanto el derecho como la gracia. La finalidad para la que se utiliza el indulto puede ser distinta: el Estado puede querer compensar con un acto de equidad el excesivo rigor jurdico, especialmente cuando se ha producido un cambio posterior de las circunstancias generales o personales. Puede intentar corregir por este medio defectos
legislativos, sentencias judiciales que quedaron obsoletas por una ulterior modificacin de la ley, o errores, judiciales. Sirve tambin para mantener la aplicacin de la pena de prisin perpetua dentro de lmites razonables, compatibles con el principio de humanidad. Puede emplearse, asimismo, para conseguir algn efecto de poltica-criminal. De hecho en la prctica se utiliza por simples razones coyunturales de poltica general. Pese a que la medida del indulto puede entenderse como arbitraria y contradictoria a elementales principios del derecho penal, parece difcil que pueda desaparecer, ya que como el derecho penal refleja una determinada concepcin poltica, es razonable que se modifiquen o anulen sus consecuencias cuando se cambian las circunstancias sociales que condicionaron su aplicacin. III. El indulto en el derecho penal mexicano. 1) Naturaleza. a) La doctrina se pronuncia por sostener una teora mixta, que admite para este instrumento no slo importancia material, sino tambin procesal. Desde el punto de vista sustantivo se apunta a la anulacin del deber penal, al considerar los efectos que el acto tiene para las autoridades encargada de la ejecucin penal. Existe adems una teora puramente procesal del indulto. b) El indulto est previsto en el derecho penal mexicano como causa de extincin de la responsabilidad penal (cfr. c. IV, tt. V, libro primero del CP), debiendo interpretrselo como de efectos respecto de la pena y no de la accin penal. Segn su alcance puede ser total o parcial. En el primer caso queda sin efecto la ejecucin de toda la pena no cumplida por el condenado, en el segundo se remite slo una parte de la misma. 2) Lmites. El sistema vigente condicional la concesin de indulto en los siguientes trminos. a) Se exige en primer lugar que la sancin haya sido impuesta en sentencia irrevocable (a. 94 del CP), debiendo entenderse que no quede a disposicin del particular ningn recurso ordinario sin agotar. b) En cuanto a las especies de penas, no procede el indulto respecto de la inhabilitacin para ejercer una profesin, derechos civiles o polticos, o desempeo de cargos o empleos, a cuyo respecto resultan procedentes la amnista o la rehabilitacin (a. 95 del CP). 3) Clases. De acuerdo a lo previsto en el CP, el indulto puede ser por gracia o necesario. A) El denominado indulto ''por gracia'' est contemplado en el a. 97 como facultativo y comprende los siguientes casos a) Cuando el reo haya prestado importantes servicios a la Nacin, tratndose de delitos del orden comn. b) En los delitos polticos, el cdigo deja a la prudencia y discrecin del ejecutivo, el otorgar indultos. B) El indulto necesario procede, cualquiera sea la sancin impuesta, cuando aparezca a que el condenado es inocente
(cfr. a. 96 del CP). Este precepto permite concluir que lo que legitima la ejecucin de penas no es la cosa juzgada, sino la subsistencia de responsabilidad penal del condenado. El surgimiento de prueba de inocencia con posterioridad a la sentencia obliga al Estado a dictar el indulto, dejando sin efecto la decisin judicial. 4) Efectos, En todos los casos el indulto extingue la responsabilidad penal, con excepcin de la obligacin de reparar el dao causado (cfr. a. 98 del CP). Sin embargo, tambin cesar la misma, en los casos de indulto necesario. 5) Organo competente. La facultad de otorgar indultos a los reos sentenciados por tribunales federales o del Distrito Federal corresponde al presidente de la Repblica (cfr. a. 89, fr. XIV de la C). Pese a ello, cuando el indulto es necesario por haber quedado en evidencia un error judicial, debe ser considerado un acto jurisdiccional, pues al ser ordenado por el poder judicial debe ser concedido obligatoriamente por el ejecutivo.
INFORME DE LA AUTORIDAD
I. Es aquel que debe presentar la autoridad responsable en el juicio de amparo, ya sea con motivo de la suspensin del acto reclamado o en cuanto al fondo de la controversia. II. Este informe tuvo su origen en las primeras leyes reglamentarias de los aa. 101 y 102 de la C de 1857, en cuanto negaron el carcter de parte en el juicio de amparo a la autoridad a la que se imputaban los actos reclamados. En efecto, segn el a. 7o., de la LA de 30 de noviembre de 1861, la autoridad responsable era parte slo para el efecto de orla, en tanto que los aa. 9o., y 27, respectivamente, de las LA de 20 de enero de 1869 y 14 de diciembre de 1882, negaban a la propia autoridad el carcter de parte, si bien el ltimo de los preceptos mencionados le permita ofrecer pruebas y formular alegatos para justificar su actuacin. Por su parte el a. 800 del CFPC de 6 de octubre de 1897 dispuso que la falta de presentacin del informe en cuanto al fondo produca la presuncin de ser cierto el acto reclamado. A su vez, el a. 670 del CFPC de 26 de diciembre de 1908, tomando en cuenta la evolucin de la jurisprudencia, reconoci de manera expresa el carcter de parte en el juicio de amparo a la autoridad responsable, pero conserv la terminologa anterior, al calificar de informe el que deba presentar la citada autoridad, tanto respecto de la suspencin (a. 716), como respecto del fondo (a. 730), disposiciones que fueron incorporadas en esencia en los aa. 59 y 73 de la LA de 20 de octubre de 1919, la Primera que expidi bajo la vigencia de la C de 5 de febrero de 1917. Tanto el citado Cdigo de 1908
como la LA de 1919 establecieron que la falta de informes en la suspensin y en el fondo, producan la presuncin de ser ciertos los actos reclamados, salvo prueba en contrario. III. La LA actualmente en vigor, promulgada el 30 de diciembre de 1935, contina la tradicin antes mencionada y regula dos tipos de informes que deben rendir las autoridades responsables a las cuales se les otorga expresamente el carcter de partes (a. 5o., fr. II). A) El informe previo es aquel que deben presentar las autoridades responsables ante el juez de Distrito cuando se solicita por el quejoso la suspensin en el juicio de amparo de doble instancia, en los trminos del a. 124 de la propia LA. El diverso a. 131 del mencionado ordenamiento dispone que una vez promovida la suspensin, el juez de Distrito pedir el informe previo a las autoridades responsables, las que debern rendirlo en el plazo de veinticuatro horas. Dicho informe, segn el a. 132 se concretar a expresar si son o no ciertos los hechos que se atribuyen a la autoridad que los rinde y que determinen la existencia del acto que de ella se reclama, y en su caso, la cuanta del asunto que lo hayan motivado (esto ltimo para los efectos de las garantas y contragarantas), pudiendo tambin aducirse los argumentos que se estimen pertinentes sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar. Por otra parte, el mismo a. 132 establece que en casos urgentes el juez federal puede solicitar el informe previo por la va telegrfica a costa del promovente, y adems, que la falta del informe produce la presuncin de ser ciertos los actos que se estiman violatorios, pero para el solo efecto de la suspensin. En tal virtud, dicho informe previo debe considerarse tanto como una carga procesal de las autoridades responsables como tambin una obligacin para las mismas, puesto que la falta de presentacin de dicho informe se traduce en una correccin disciplinaria que debe ser impuesta por el juez del amparo. De acuerdo con la jurisprudencia, cuando la autoridad responsable niegue la existencia de los actos reclamados en el informe previo, su afirmacin debe tenerse como cierta, con excepcin de los casos en los que en la audiencia que debe celebrarse con motivo de la suspensin se rindan elementos de conviccin que demuestren lo contrario (Apndice al SJF 1917-1985, octava parte, Jurisprudencia comn al Pleno y a las Salas, tesis 173, p. 287). B) El informe con justificacin se solicita a las autoridades a las cuales se imputan los actos reclamados, en relacin con el fondo de la controversia de amparo y asume diversas modalidades y efectos procesales segn se trata del amparo de doble o de una sola instancia. a) En el amparo de doble instancia, la primera que sigue normalmente ante un juez de Distrito (o excepcionalmente ante el superior del juez ordinario a quien se impute la violacin en
los supuestos del a. 37 de la LA), y en ella el juez federal o la autoridad que funcione como tal, deben solicitar el o los informes con justificacin a las autoridades responsables en el mismo auto en el cual admiten la demanda de amparo (a. 147, LA), envindole copia de la propia demanda si no lo hubiesen hecho con motivo del informe previo. El a. 149 de la LA dispone que el citado informe con justificacin deber presentarse dentro del plazo de cinco das que podr ser ampliado por otros cinco por el juez de amparo, si la importancia del asunto lo requiere. Este plazo no se cumple en la realidad jurdica debido a problemas de comunicacin, y por ello en la practica judicial se admite dicho informe siempre que se entregue con antelacin a la audiencia de fondo del amparo. En las reformas a la citada LA promulgada en diciembre de 1983 se institucionaliz la prctica mencionada y por eso se adicion dicho precepto con un nuevo prrafo en el cual se estableci que el juez de Distrito puede tomar en cuenta el informe con justificacin rendido extemporneamente siempre que las partes hubiesen tenido oportunidad de conocerlo y preparar las pruebas que lo desvirten. De acuerdo con el mismo precepto, el mencionado informe debe contener las razones y fundamentos de la legalidad o constitucionalidad de los actos que se imputan a la autoridad que lo rinde, o bien la invocacin de los motivos de improcedencia del juicio, pero adems se debern acompaar las constancias certificadas que apoyen el propio informe. Segn la jurisprudencia, en el informe justificado no se pueden formular los fundamentos del acto impugnado en amparo si no se dieron al citarlo, y adems que si el propio informe carece de las constancias que deben fundamentarlo, slo tiene el valor de la aseveracin de cualquiera de las partes. Apndice al SJF, 1917-1985, octava parte, Jurisprudencia comn al Pleno y a las Salas, tesis 167 y 164, pp. 278 y 272-273). En el amparo social agrario, el a. 224 de la LA dispone una carga y una obligacin ms estrictas para las autoridades agrarias que tengan el carcter de demandas puesto que en sus informes justificados deben acompaar copias certificadas de las resoluciones agrarias a que se refiera el juicio, de las actas de posesin y de los planos de ejecucin de esas diligencias; de los certificados de derechos agrarios; de los ttulos de parcela y de las dems constancias necesarias para determinar con precisin los derechos de los campesinos o ncleos de poblacin reclamantes y de los terceros perjudicados. El propio a. 149 de la LA establece que la falta de informe produce la presuncin de ser cienos los actos reclamados salvo prueba en contrario, por lo que en este sentido debe considerarse como una carga de las autoridades responsables, pero adems una obligacin, puesto que la ausencia del propio informe o de su justificacin se sanciona con una multa de diez a trescientos pesos, que impondr el juez de distrito en la
sentencia respectiva. Con un criterio de mayor actualidad y eficacia, el a. 224 de la LA ordena que el incumplimiento de las autoridades agrarias para rendir sus informes justificados o acompaar la extensa documentacin antes sealada, se sancionar con multa de mil a cinco mil pesos, y si subsiste la omisin no obstante el requerimiento del juez del amparo, la multa se duplicar en cada nuevo requerimiento hasta obtener el cumplimiento. Esta situacin confirma el criterio doctrinal que considera el informe con justificacin como la contestacin a la demanda de amparo, ya que los efectos procesales son los mismos, y su ausencia tiene idnticos resultados a los de la rebelda del demandado en el proceso civil, si se toma en consideracin que los aa. 332 del CFPC y 271 del CPC establecen la regla general de que la falta de contestacin oportuna de la demanda producir el efecto de que se presuman confesados los hechos sealados en la ltima, salvo prueba en contrario, con excepcin de los supuestos de que el emplazamiento no se hubiese notificado directa o personalmente al demandado segn el primer precepto, o de que se afecten las relaciones familiares o el estado civil de las personas, de acuerdo con el segundo, en virtud de que slo en esos casos la demanda se tiene por contestada en sentido negativo. b) El llamado informe con justificacin en el amparo de una sola instancia contra sentencias definitivas ante los Tribunales Colegiados de Circuito o la SCJ carece de los efectos procesales de carta y de obligacin para el juez o tribunal que dicto el fallo impugnado en amparo, en virtud de que el a. 167 de la LA establece que al remitir los autos o las constancias pertinentes, dicha autoridad judicial deber rendir su informe con justificacin al tribunal de amparo exponiendo de manera clara y breve las razones que funden el acto reclamado y dejando en autos copia de dicho informe; y en caso de no rendirlo, la SCJ o el Tribunal Colegiado que corresponda le prevendrn que lo haga dentro del plazo de tres das, pero sin sealar la sancin en caso de incumplimiento. Lo cierto es que en la prctica judicial muy rara vez se enva dicho informe justificado, puesto que el juez o tribunal respectivo se limitan a remitir los autos o constancias pertinentes, lo que es comprensible debido a la inutilidad de dicho informe, en virtud de que las resoluciones judiciales combatidas en amparo deben fundarse y motivarse en los trminos del a. 16 de la C, y adems, porque slo de manera artificial la LA califica como responsable, es decir, demandada, a la autoridad judicial que dict el fallo o la resolucin impugnados, no obstante que la verdadera contraparte del promovente del amparo, carcter que en realidad tiene el tercero perjudicado, segn el a. 180 del propio ordenamiento.
INICIACIN DE LA VIGENCIA DE LA LEY

I. Fase culminante, del procedimiento legislativo, que marca el momento a partir del cual una ley, debidamente publicada, adquiere fuerza obligatoria para quienes quedan comprendidos dentro de su mbito personal de validez. II. Tradicionalmente se ha enseado que el proceso o procedimiento legislativo est integrado por seis diversas etapas: iniciativa discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia. Las reglas en derecho mexicano para saber cuando una ley inicia su vigencia se encuentran establecidas en los aa. 3o., y 4o., del CC, estructurando dos distintos sistemas. El a. 3o., establece el sistema llamado sucesivo, al sealar que: ''Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el peridico oficial. En los lugares distintos en que se publique el peridico oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios se necesita que adems del plazo que fija el prrafo anterior transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros o fraccin que exceda de la mitad''. Cabe hacer notar que el periodo que media entre la publicacin de la ley y su entrada en vigor se conoce en la doctrina como vocatio legis. La vocatio legis responde a la idea de que debe haber un termino durante el cual quienes deben cumplir la ley pueden enterarse de su contenido y obedecerla consecuentemente. Transcurrido este plazo, la ley obliga para todos los que se encuentren en su hiptesis normativa, hacindose evidente el principio de que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento. Tomando como base la vocatio legis, podemos descubrir las dos hiptesis que el a. 3o., del CC establece: a) en el lugar donde se publica el peridico oficial la vactio legis ser de tres das, y b) en lugar distinto en que el peridico oficial es publicado, la vocatio legis se forma sumando a los tres das ya mencionados, un da por cada 40 kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad. Dados los actuales medios de comunicacin, esta disposicin resulta bastante anacrnica pues como lo seala el maestro Eduardo Garca Mynez (p. 60), puede darse el caso de una ley federal, publicada por ello en el Distrito Federal, que entre en vigor en la dudad de Mxico tres das despus de su publicacin mientras que en la regin fronteriza dos meses ms tarde. Otro problema que esta disposicin ofrece es la forma de calcular los 40 kilmetros o sus excedentes, pues no cabe duda que los muy variados criterios que pueden utilizarse arrojaran
resultados muy distintos. El a. 4o., del mismo CC establece el segundo sistema, conocido como sistema sincrnico, al sealar que: ''Si la ley, reglamento, circular o disposicin de observancia general fija el da en que debe comenzar a regir, obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior''. Esta disposicin encierra tambin un problema importante, pues al sealar que la ley empezara a regir el da que la misma seale con tal de que haya sido publicada con anterioridad, la vocatio legis puede desaparecer, pues el artculo transitorio del ordenamiento podra sealar que la ley entrara en vigor el mismo da de su publicacin. La inmensa mayora de las leyes federales y locales utilizan el sistema sincrnico, siendo muy usual la declaracin de que la ley entrar en vigor al da siguiente de su publicacin en el peridico oficial, quedando por tanto reducida la vocatio legis a un solo da.
INICIATIVA POPULAR
I. Los tres procedimientos de la democracia semidirecta son la iniciativa popular, el referndum y el veto popular. Estos procedimientos permiten a los ciudadanos participar en la tarea gubernamental de manera ms inmediata que a travs de la eleccin de sus representantes. La iniciativa popular tiende a provocar una decisin de los gobernantes; por su parte, el referndum tiende solamente a ratificar o a rechazar una decisin tomada anteriormente por los poderes pblicos, mientras que el veto popular permite a los electores abrogar un texto vigente, al emitir un voto contrario. II. Mediante la iniciativa popular, en vez de ejercer un simple control a posterior, los ciudadanos pueden orientar en cierta medida la actividad gubernamental. En la prctica, la iniciativa se ejerce mediante el depsito de un proyecto, firmado por un nmero determinado de electores, tendiente a solicitar la adopcin de una ley o su abrogacin, o la revisin de la C. De negarse el rgano legislativo a dar curso al proyecto as presentado, se celebrar una consulta popular; si la mayora de los ciudadanos adoptan el referido proyecto, el legislador tendr que inclinarse, y se aplicar la ley o; la reforma as aprobada. Por otra parte, la eficacia del procedimiento es variable, segn la iniciativa sea ''formulada'' (redactada en forma de un verdadero proyecto de ley) o ''no formulada'' (una simple indicacin general del texto por; adoptar o de la reforma por realizar). III. Algunas aplicaciones. 1) Suiza. En Suiza, los
procedimientos de la democracia semidirecta son instituciones tradicionales que consagran tanto la Constitucin federal (29/V/1874) como las de los cantones. A nivel federal, la iniciativa popular existe solamente en materia constitucional (aa. 120 a 123): 50 000 ciudadanos pueden solicitar la revisin total o parcial de la Constitucin. Entre 1848 y 1949, se registraron 40 iniciativas de revisin constitucional: 11 fueron adoptadas y 29 resultaron desechadas. En los cantones, la iniciativa existe tanto en materia constitucional (a. 6) como legislativa (a. 89 bis). A nivel de los cantones, existe tambin un derecho de revocacin popular de las funciones electivas, anlogo al recall norteamericano. As es como los parlamentos cantonales pueden ser disueltos por votacin, a solicitud de 12 000 ciudadanos en Berna, de 5 000 en Lucerna, de 4 000 en Solothurn, y de 1 000 en Schaffhouse. En cuatro cantones, los gobiernos locales tambin pueden ser destituidos por el pueblo a solicitud de 4 000 a 11 000 ciudadanos. Pero, en realidad, la iniciativa popular se ejerce muy poco en materia de revocacin. 2) Estados Unidos. En unos veinte Estados de la Unin norteamericana, existen procedimientos de democracia semidirecta; un grupo de ciudadanos pueden presentar un proyecto de ley, siempre que recojan un nmero determinado de firmas (generalmente, del 8 al 10 por ciento del cuerpo electoral). Por otra parte, en varios Estados existe una institucin original, el recall, que permite a los ciudadanos destituir a un funcionario, a un miembro de la legislatura local. As es como, cuando un nmero determinado de electores (de un 10 a un 35 por ciento del electorado) pida la revocacin del titular de una funcin electiva, se celebrar una consulta popular a la que se presentarn otros candidatos, junto con el funcionario de que se trata: resultar electo el que obtenga el mayor nmero de sufragios. Este sistema funciona principalmente a nivel municipal. Sin embargo, doce entidades federadas lo han adoptado a nivel del Estado. En realidad, se aplica muy poco; en efecto, puede citarse solamente el caso de un gobernador vctima del recall, el del Estado de Oregn, en 1921. 3) Italia. La Constitucin italiana (27/XII/1947) consagra tambin varios procedimientos de democracia semidirecta, entre los que figura la iniciativa popular en materia legislativa: ''el pueblo puede ejercer la iniciativa de las leyes mediante una proposicin formulada por 50 000 electores al menos, que constituya un proyecto redactado en artculos'' (a. 71). Por otra parte, cuando 500 000 electores o cinco consejeros regionales as lo soliciten, ''se celebrar un referndum popular para decidir la abrogacin total o parcial de una ley o de un texto con valor de ley'' (a. 75).
IV. En Mxico, la ''reforma poltica'' de 1977 (DO 6/XII/1977) que modifica 17 aa. de la C- ha introducido dos formas de participacin ciudadana, el referndum y la iniciativa popular, en un sector limitado: el rgimen administrativo del Distrito Federal, o sea al ''gobierno'' del mismo. En su nueva redaccin, la base segunda de la fr. VI del a. 73 -relativo a las facultades legislativas del Congreso de la Unin- dispone, respecto del gobierno del D.F., que: ''Los ordenamientos legales y los reglamentos que en la ley de la materia se determinen sern sometidos al referndum y podrn ser objeto de iniciativa popular, conforme al procedimiento que la misma seale''. En la exposicin de motivos, subrayse que esta reforma tenda a estimular la vida poltica en la capital federal, mediante la iniciativa popular y el referndum, para suscitar la expresin del electorado e incitarle a una participacin activa en la elaboracin de los textos relativos al estatuto del D.F., as como en la administracin de los principales servicios pblicos capitalinos. Sin duda e alguna, la prctica de la iniciativa popular y del referndum ayudara a fortalecer la conciencia poltica y la responsabilidad cvica del ciudadano que vive en la capital. Por otra parte, los resultados a que dar lugar el ejercicio de estas dos nuevas facultades del electorado capitalino permitirn examinar la oportunidad de darles una mayor extensin, al instituirlas, dado el caso, a nivel federal y local (Carpizo, ''La reforma''). Sin embargo, hasta la fecha, no se han distado ordenamientos legales o reglamentos que organicen el ejercicio de la iniciativa popular y del referndum respecto del rgimen administrativo del D.F.
INJUSTICIA
I. (Del latn injustitia.) Accin contraria a la justicia. El problema de la injusticia reviste especial importancia para el mbito jurdico por tres cuestiones principales, que se encuentran ntimamente relacionadas y que son eje fundamental de postulados doctrinarios, a saber: a) el problema de la posibilidad de determinar la existencia de una norma injusta; b) la justicia como finalidad del derecho, y c) el problema de la invalidez jurdica de la norma injusta. II. La doctrina jusnaturalista, que inicia su desarrollo para el mundo occidental en la Grecia antigua, establece la posibilidad de determinar la aparicin de la injusticia de la norma jurdica a travs de dos frmulas: a) como apreciacin objetiva del sujeto (segn esta postura, se puede apreciar, p.e., la desigualdad de
los iguales o la igualdad de los desiguales, formas bsicas, las dos, de injusticia, con todas las variantes que este axioma pudiera tener), y b) la apreciacin puramente subjetiva, merced de un instinto o sentimiento humano que permite al hombre reconocer la norma injusta ah donde la hay, ''en todo hombre vive un sentimiento de lo justo y de lo injusto'', afirma Brunner (p. 10). La posibilidad de determinar la norma afectada de injusticia implica, a su vez, el conocimiento de aquel orden jurdico que no cumple con el fin que, de acuerdo con la escuela jusnaturalista, es sustancial al derecho: la justicia. La injusticia as, para esta corriente, resulta la negacin del derecho mismo al ser la anttesis del fin primordial de este; luego, entonces, el orden jurdico que contiene la injusticia es un orden que se niega y se invalida perdiendo por este hecho la obligatoriedad. En este razonamiento, la persona que habita en un sistema jurdico injusto, no est obligada a obedecerlo ''surgen entonces graves problemas, tanto para el juez o magistrado que haga aplicar normas que reputa absolutamente injustas, como para los ciudadanos particulares de los que se exige la observancia de las mismas'' (Del Vecchio, p. 531). III. Para el positivismo jurdico, que como actitud cientfica rechaza las especulaciones apriorsticas y metafsicas y se confina en los datos de la experiencia, se aleja de las alturas ms elevadas del espritu y trata de analizar los hechos inmediatos de la realidad (Bodenheimer, p. 305). El problema de la injusticia pertenece al mundo de la tica y de la filosofa, careciendo de valor alguno para el derecho, el cual no puede tener como objeto sustancial un elemento metafsico y subjetivo, y menos an puede otorgarse como fundamento de validez, la cual, en todo caso, para esta doctrina, deriva fundamentalmente de procedimientos formales, a travs de los cuales se crea la norma de derecho
INSOLVENCIA
I. (Del latn in, partcula privativa y de solvens-entis, solvente incapacidad de pagar una deuda.) Estado general de impotencia patrimonial, tanto de los comerciantes colectivos e individuales, como de las personas fsicas o colectivas no comerciantes, que las coloca en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones liquidas y vencidas, con recursos ordinarios de sus ingresos. II. El incumplimiento de las obligaciones no siempre implica la insolvencia del deudor, ya que puede tratarse, o bien de problemas econmicos transitorios, motivados, p.e., por huelgas, por devaluaciones monetarias que, en ltima instancia, repercuten tambin en el patrimonio del acreedor, pero que una
vez superados, la capacidad de cumplimiento se recobra. Situacin para la que el legislador ha previsto los procedimientos de moratorias o suspensin de pagos (aa. 394 y siguientes de la LQ y 2968 del CC). O bien, puede tratarse simplemente de obligaciones incumplidas por deudores morosos de suyo, quienes pueden ser compelidos al cumplimiento coactivo a travs de los medios de apremio regulados por las leyes adjetivas, p.e., imposicin de multas, auxilio de la fuerza pblica, fractura de cerraduras, cateos; arresto hasta por 15 das; embargo de sus bienes y remate posterior de los mismos (aa. 1347, 1392 y 1404 del CCo.; 73, 507, 517 fr. I, 518 y 178 del CPC en relacin con el a. 2964 del CC); si la obligacin fuere de hacer, pidiendo que se realice por un tercero, a costa del deudor principal (a. 517, fr. II del CPC, en relacin con el a. 2027 del CC) e incluso, si el deudor se negare a firmar los documentos necesarios para dar forma legal a su obligacin, en su rebelda los firmar el juez (a. 517, fr. III, CPC, en relacin con el a. 2247 del CC). Por otra parte, cl cumplimiento del deudor tambin es sntoma de solvencia, pues puede recurrir a procedimientos ruinosos para concluir sus obligaciones ms apremiantes, es decir solicitar prestamos con altos intereses, vender mercancas bajo su costo, o enajenar parte de sus bienes en forma desproporcionada. La insolvencia, traducida a trminos econmicos, ''importa necesariamente una excedencia insanable del pasivo sobre el activo'' (Satta) cuyas consecuencias jurdicas son ms drsticas pues es privado de la administracin de sus bienes e, incluso, puede ser reducido a prisin (a. 99, LQ). III. Origen. La historia no registra ni en que poca, ni en qu sistema jurdico apareci esta institucin. En Roma, si bien no se conoci el concepto la insolvencia del deudor traa gravsimos perjuicios, ya que a travs de la legis actio per pignoris capionem, una de las acciones ms antiguas en derecho romano, el acreedor, ante el incumplimiento de su deudor, lo aprehenda, a la vez que pronunciaba ciertas palabras ante el magistrado, conducindole a su casa, donde permanecera encerrado durante sesenta das al cabo de los cuales, tras ser llevado al mercado por tres veces para ver si alguien lo sacaba de tal situacin, podra venderlo como esclavo o matarlo. En forma paulatina fue atemperndose esta accin, con el surgimiento de otras, como p.e., la missio in possessionem, mediante la cual, en vez del apoderamiento del deudor, haba una aprehensin de su patrimonio. Posteriormente apareci cessio bonorum o cesin de los bienes, como una facultad concedida al deudor que llega a una situacin de insolvencia involuntaria, consiste en poder ceder sus bienes a los acreedores
a fin de escapar de la ejecucin personal haciendo que sean los acreedores quienes vendindolos cobren sus crditos total o parcial y proporcionalmente. A pesar de la gran influencia que estos procedimientos ejercieron en los sistemas jurdicos europeos, fueron desapareciendo poco a poco, introducindose cambios en la solucin de las obligaciones del deudor insolvente, de los que resultaron la quiebra y el concurso de acreedores, procedimientos establecidos en la mayor parte de los pases, actualmente. IV. Insolvencia de los comerciantes. Los comerciantes colectivos se identifican con las sociedades mercantiles (a. 3o., frs. II y III, CCo.) y con las empresas comerciales; y los individuales, con los empresarios que realizan actos de comercio sin encontrarse establecidos por alguna de las formas mencionadas en la LGSM, o sea quienes realizan el trafico mercantil en forma unilateral. Su incompetencia patrimonial o insolvencia, es uno de los presupuestos de fondo necesarios que traen como consecuencia un procedimiento judicial denominado ''quiebra'', la cual precisa, para su existencia, de una declaracin del juez ante quien la solicita: o el propio deudor, o uno o ms acreedores, si no se sigue de oficio (a. 5o., LQ). Este presupuesto de fondo que origina la quiebra, requiere a su vez, de otros supuestos que hagan presumirla, mismos que se enumeran en la LQ, donde se identifica el vocablo a estudio con el de ''cesacin de pagos'', ya que se prescribe: ''Se presumir, salvo prueba en contrario, que el comerciante ceso en sus pagos en los siguientes casos...'' (a. 2o, LQ). Presupuestos de la insolvencia: a) Incumplimiento general en el pago de las obligaciones liquidas y vencidas (a. 2o, fr. I) o bien de las contradas en convenio hecho en la suspensin de pagos (fr. IX). Si atendemos al concepto econmico de ''liquidez'', i.e. , la relacin entre los recursos disponibles y por realizar a corto plazo, y las deudas o compromisos que se deben cancelar en ese mismo lapso, diramos que una deuda liquida es aquella cuyo pago es a corto plazo y debido a la excedencia del pasivo sobre el activo, existe una insuficiencia patrimonial que impedira al deudor hacer frente a sus obligaciones, por lo que estara constreido a solicitar la quiebra, pues de otra suerte se le calificara de culpable (a. 94, fr. II, LQ). Pero tambin, deuda lquida, jurdicamente, es aquella cierta, determinada y exigible, o sea, se refiere a las deudas vencidas no sujetas a condicin, ni determinables. Las obligaciones vencidas y no cumplidas, tambin se manifiestan por la inexistencia o insuficiencia de bienes en qu trabar ejecucin al practicarse un embargo por incumplimiento de una obligacin o al ejecutarse una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, supuesto que igualmente, presume el estado de insolvencia del
deudor (a. 2o., fr. II LQ). b) Alzamiento del comerciante. El vocablo ''alzar'', segn el diccionario de la lengua espaola, significa quebrar maliciosamente los mercaderes y hombres de negocios, ocultando o enajenando sus bienes para no pagar a los acreedores; o el de ''alzamiento'': desaparicin u ocultacin que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores, ha hecho que la doctrina identifique el contenido de las frs. III y IV del a. 2o., de la LQ: ''Ocultacin o ausencia del comerciante, o abandono o cierre de su empresa y locales, sin dejar al frente alguien que legalmente pueda cumplir con sus obligaciones'' con el clsico alzamiento del comerciante, cuya consecuencia implica, adems de las penas pecuniarias, la privacin de la libertad del deudor insolvente, pues en este supuesto la quiebra es reputada como fraudulenta (aa. 96, fr. I y 99 LQ). c) La cesin de sus bienes en favor de sus acreedores (a. 2o., fr. V). Este presupuesto, evidentemente se refiere a la cesin de los bienes a parte de los acreedores, en perjuicio de los restantes, ya que si el deudor cede parte de sus bienes a todos sus acreedores y dicha cesin provoca su insolvencia, se estara en presencia de actos celebrados por un deudor en beneficio y en perjuicio de sus acreedores. Y si les cediera todos sus bienes, los acreedores, segn el derecho comn aplicado supletoriamente, se haran responsables de todas las deudas anteriores del donante, hasta la cantidad concurrente con los bienes donados (a. 2355, CC), lo que, en el fondo, sera un pago parcial; o bien se establece que ''el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas''. d) Acudir a expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticiosos, para atender o dejar de cumplir sus obligaciones (a. 2o, fr, VI). Seran procedimientos ruinosos para atender a sus obligaciones, el vender mercancas a un precio menor que el de su costo de produccin: enajenar sus bienes a precios evidentemente desproporcionados; solicitar prstamos con altos intereses, etc., lo que califica a la quiebra como culpable (a. 93, frs. II, III y IV); y seran procedimientos fraudulentos o ficticios: simular contratos de donacin sobre sus bienes, pagar deudas an no vencidas, lo que la califica de fraudulenta (a. 93, frs. I y III LQ). e) Pedir su declaracin de quiebra (a. 2o, fr. VII), lo que se equipara con la confesin de haber cado en insolvencia. f) Solicitar la suspensin de pagos y no proceder sta, o si concedida, no se concluy un convenio con los acreedores (a. 2o, fr. VIII). El a. 419 de la LQ, establece que si el convenio fuere rechazado expresamente o no reuniere la mayora exigida, el juez proceder a la declaracin de la quiebra; es decir, no procedera la suspensin, por lo cual el estado de insolvencia sera evidente, pues segn ha quedado asentado, la insolvencia implica imposibilidad irremediable, insuperable de cumplir con
los compromisos. Estos presupuestos admiten prueba en contrario, segn lo dispuesto por el propio a. 2o: ''La presuncin a que alude este artculo, se invalidara con la prueba de que el comerciante puede hacer frente a sus obligaciones liquidas y vencidas con su activo disponible''; es decir, ''aunque baya existido el estado de insolvencia puede rendirse prueba de que ya no existe, p.e., el deudor se sac la lotera o un pariente rico acudi en su auxilio. Si se demuestra la solvencia, el proceso de quiebra deber sobreseerse'' (Cervantes Ahumada), caso contrario, se substanciar en la forma y trminos establecidos por la ley de la materia. V. Insolvencia de las personas fsicas y colectivas r o comerciantes, Los efectos que produce la insuficiencia patrimonial para cumplir sus obligaciones los deudores civiles, se concretan, principalmente, en un procedimiento denominado ''concurso civil de acreedores'', que consiste en un juicio universal constituido por el patrimonio del deudor que queda sujeto a la jurisdiccin del juez ante quien se solicita, ya por el propio deudor, y entonces se denominar ''concurso voluntario'', o por los acreedores y se calificar como ''concurso necesario'' (aa. 2966 CC, 738 y 739 CPC). A travs de este procedimiento, se declaran ''los derechos de los acreedores del concurso en cuanto a la legitimidad y el monto de sus crditos y el orden en que deben ser pagados. As como tambin, los crditos del concursado y se inicia con el aseguramiento de los bienes del deudor comn'' (Pallares). Como juicio universal, tambin es atractivo ya que a el se acumulan los dems juicios que existan pendientes contra el deudor comn o los que se inicien con posterioridad a la declaracin del concurso, pues se pretende decidir, en forma definitiva, los litigios que existan tanto entre el deudor comn y sus acreedores, como los que existan entre el concursado y sus deudores (a. 739, fr. VIII, CPC). Igual que en la quiebra, el concurso civil de acreedores requiere de ciertos presupuestos para su procedencia, entre los que se encuentra la insolvencia del deudor, misma que se presume, segn el a. 2166 del CC, cuando la suma de los bienes y crditos del deudor estimados en su justo precio, no igualan el importe de sus deudas. Pero, a diferencia del procedimiento de falencia, los presupuestos de la insolvencia no los consigna la ley sustantiva ni adjetiva en forma determinada, sino que estos se deducen de lo dispuesto por los aa. 2965 del CC y 738 in fine del CPC y se reducen a dos: que el deudor suspenda el pago de sus deudas civiles o que dos o ms acreedores no encuentren suficientes bienes que embargar. VI. Otros derechos de los acreedores del deudor comn
insolvente. Conforme a la ley sustantiva local que regula el concurso civil de acreedores (CC), los acreedores del insolvente tambin gozan de las siguientes atribuciones: a) Ejercitar la accin pauliana con el objeto de que se nulifiquen los actos celebrados por su deudor, si dichos actos motivaron la insolvencia de ste (a. 2163, CC). b) Retencin de la cosa vendida, si despus de la venta se descubre que el comprador se halla en estado de insolvencia (a. 2287, CC). c) Repetir contra el cedente de un crdito, si el deudor se encontrare en estado de insolvencia con anterioridad a la cesin (a. 2043, CC). d) Privar al deudor del beneficio del plazo, cuando despus de contrada la obligacin, resultare insolvente (a. 1959, fr. I, CC). e) Exigir, el fiador de un deudor, aun antes de haber pagado, que se le asegure el pago o se le releve de la fianza si el deudor sufre menoscabo de sus bienes, de modo que se halle en riesgo de quedar insolvente (a. 2836, fr. II, CC). f) Si el fiador viniere a esta de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que rena las cualidades exigidas por la ley (a. 2804, CC). g) Hacer exigible el pago de la obligacin, directamente al fiador, sin atender al beneficio de excusin, en caso de insolvencia probada del deudor (a. 2816, fr. II, CC). h) ''La LIF concede accin a la empresa en contra del solicitante, fiador, contrafiador y obligado solidario para exigirles que formalicen una o ms garantas reales -prenda, hipoteca o fideicomiso- de recuperacin si bien accin tal slo puede ejercitarla: ...c) cuando cualquiera de los obligados afronte el riesgo de insolvencia, y ch) cuando aparezca que alguno de ellos suministr falsa informacin respecto de su solvencia (a. 97)'' (Daz Bravo).
INSTITUCIN
I. (Institucin proviene del vocablo latino institutionis y hereda de ste gran parte de su significado Institutio deriva de instituo (is, ere, tui, tutum), que significa: 'poner', 'establecer' o 'edificar'; 'regular' u 'organizar'; o bien: 'instruir', 'ensear' o 'educar'. Esta rapsodia de significados pasaron a ser designados por la voz 'institucin' y por sus equivalentes modernos. Por confusin 'institucin' recoge diversos significados de institutum (tambin de instituere), inter alia: 'propsito', 'finalidad' (de una obra) 'materia' o 'plan'; forma de vida o pauta de conducta; 'usos', 'hbitos' o 'costumbres'; 'pacto' o 'estipulacin'; o bien: 'ideas establecidas', 'fundamento',
'principios' o 'enseanzas'. Estos significados habran de determinar, por mucho, los usos modernos de 'institucin' (v. infra). Los jurisconsultos romanos entienden por institutiones los principios o fundamentos de la disciplina jurdica; llaman institutiones a los libros que sealan los fundamentos del derecho (e.g. institutiones de Gayo, [escritas en 161 dJC] y las Institutiones de Justiniano redactadas por Tefilo y Doroteo [siglo VI] bajo la direccin de Triboniano [470-543]). Las Institutiones eran consideradas un manual elemental, de ah que el ttulo completo de las Instituciones de Justiniano fuera Institutiones sive elementa. Los juristas romanos usan tambin institutio cuando algo es establecido ex pacto, o bien cuando algo es pronunciado o dictado (en el sentido de statuere: 'instituir', 'fijar', 'establecer', 'dictar' [leyes]); asimismo, institutio se usa cuando se designa o nombra a alguien heredero, rbitro, etc. (e.g. institutio heredis), o cuando se usa como 'inicio o interposicin (de acciones)', e.g. instituere actionem, instituere litem, etc. En ocasiones institutio opera como sinnimo de institutum y se usa en el sentido de 'constitucin o regla que prescribe cierto patrn de comportamiento', 'instrumento', 'ente colectivo' (corporacin u organizacin). II. En el lenguaje ordinario (fuerte mente afectado por los usos tcnicos sealados) 'institucin' significa: 'orden de personas, cosas o hechos, regulado por normas estables, de conformidad con las cuales cooperan o participan muchos hombres por espacio de cierto tiempo'. 'Institucin' tiene, tambin, significados concretos, ms precisos: 'actos de establecimiento o de investidura'; 'establecimiento' (ente pblico), 'organizacin' (establecimiento comercial), 'organizacin o estructura de alguna forma social'; 'coleccin de principios o elementos fundamentales de una ciencia o arte' (especialmente de las disciplinas jurdicas); 'regulacin' u 'ordenacin'. En un sentido ms preciso 'institucin' significa 'algo que esta instituido (arraigado, inserto) en la vida social' como, p.e., una prctica, una creencia, que por su arraigo, necesidad, valor o permanencia constituye una actividad o funcin social esencial en la sociedad en cuestin, habitualmente conservada y estabilizada por ciertos agentes sociales. La sociologa contempornea entiende a la institucin como aquel tipo de forma social que Abbagnano propone llamar 'actitud' (atteggiamento) entendiendo por tal cualquier uniformidad significativa del comportamiento humano. En este orden de ideas, la institucin sera toda actitud que se muestra suficientemente recurrente en un grupo social (Uberto Scarpelli). III. Los usos jurdicos recogen mucho de los usos latinos de
institutio, los cual es son muy consecuentes con los usos ordinarios de institucin. Los juristas entienden por 'institucin' primeramente, 'los elementos o principios de la ciencia del derecho o de cualquier disciplina jurdica' o bien (en el sentido de 'instruir' o 'educar') 'textos o libros que contienen los principios o aspectos fundamentales del derecho (o ramas del derecho)'. Dentro de la teora del derecho y de la sociologa jurdica, se entiende por 'institucin' (adems de los usos reseados); 'conjunto de reglas, normas, valores y costumbres que rigen un cierto comportamiento social (clases de comportamiento) claramente identificado'. En este orden de ideas el trmino 'institucin' ha adquirido dos sentidos particularmente importantes: (1) complejo de ''roles'' o papeles interdependientes los cuales constituyen funciones sociales relevantes, significado que, en ocasiones, implica o alude a la existencia de una instancia social especfica; (2) complejo de creencias, actitudes valores, costumbres, prcticas o smbolos que rodean y condicionan ciertos comportamientos sociales especficos (noviazgo, amistad, matrimonio). La nocin de institucin (en cualquiera de los sentidos aludidos) presupone siempre un conjunto de patrones (instrucciones, normas) que regulan la conducta humana socialmente relevante (intersubjetiva, interdependiente). La idea de permanencia durabilidad u organizacin que 'institucin' connota es generalmente, un elemento caracterstico de la estructura o forma social que nombra, con independencia de si sta es de origen espontaneo o previsto. Los usos jurdicos modernos de 'institucin, se entrecruzan con los usos sociolgicos, econmicos, antropolgicos y polticolgicos. En ocasiones, se entiende como un conjunto firmemente establecido de costumbres o prcticas que las normas jurdicas renen o agrupan (e.g. la familia, la propiedad). Frecuentemente 'institucin' se usa en el sentido de establecimiento, organizacin (ante pblico) o instancia (rgano o agencia) dotado de funciones sociales especificas (e.g. tribunales, sindicatos). IV. Los usos de 'institucin' en la dogmtica jurdica (especialmente administrativa y constitucional) se deben, en gran medida, a la difusin de las teoras institucionalistas del derecho las cuales fueron desarrolladas por Maurice Hauriou 1854-1929), George Renard (1876-1944) y por Joseph Delos (1891- ), en Francia, y por Santi Romano (1875-1947). Estos autores conciben el derecho como una forma social u organizacin cuyo propsito o finalidad es el orden social. El carcter fctico del derecho reside precisamente, en esas formas o estructuras sociales que giran alrededor de ciertos fines e ideas. Los trabajos de los autores institucionalistas con toda la
originalidad que puedan tener no son completamente inditos en la literatura jurdica. Los estudios sobre las formas de organizacin jurdica nacen en el derecho de la Iglesia. Sinibaldo dei Feschi (Inocencio IV), al lado de la corporacin y la fundacin describe una persona ficta (la institucin) cuyos miembros bajo una auctoritas superioris se encuentran idealmente unidos a travs del tiempo (Ruffini). Otro importante antecedente lo constituye la obra de Otto von Gierke (1841-1921). Das deutsche Genossenschaftsrecht, y en particular su trabajo: Das Wessen der menschligen Verbnde (la naturaleza de las asociaciones humanas). En donde se sostiene que la existencia (y personalidad jurdica) de las formas sociales no es una creacin de la nada, no es una mera unidad artificial. Las formas sociales asociativas son vistas por Gierke como formas orgnicas reales que reciben su reconocimiento jurdico en atencin a su existencia efectiva. Las teoras institucionales del derecho se insertan dentro de aquellas corrientes que puede reunirse bajo la indicacin general de 'el estilo sociolgico'. De hecho, constituyen una reaccin contra las teoras formalistas y voluntaristas, pero se distinguen por ciertos rasgos y particularidades: se oponen a la concepcin unitaria o monista del orden jurdico (estatal) y rechazan la teora de la ficcin de la personalidad (Legaz Lacambra). Para los institucionalistas, la institucin es una idea de obra que se lleva a cabo en un medio social y cuya realizacin y pervivencia requieren de una organizacin y de un procedimiento (M. Hauriou). Para tales autores, la institucin existe porque el instinto social hace que los hombres establezcan entes colectivos. En claro contraste con las relaciones contractuales la institucin surge y se mantiene por la comunin de los miembros, por la interiorizacin de la idea. Este es el elemento esencial; sin embargo, la supervivencia de esta forma social reclama de un poder que la gobierne y de un procedimiento que la regule. La institucin presupone una organizacin y, como tal, implica una autoridad (G. Renard). De lo anteriormente expuesto resulta que los elementos de la institucin son: (1) una idea compartida, (2) una forma social relativamente duradera, que presuponen, (3) una organizacin (un poder) y (4) un procedimiento. Para los tericos de la institucin, existe una clara oposicin entre lo contractual (meramente convencional) y lo ''institucional'': la forma institucional presupone (genera) una forma social que perdura. Existen cantidad de relaciones, situaciones y actividades claramente reconocidas como jurdicas que no pueden ser reducidas, sin distorcionarse, a un contrato o a una forma contractual. Para Santi Romano la institucin no es otra cosa que un ordenamiento jurdico. Ahora bien, si la institucin constituye una forma social o, como posteriormente sostiene, una
estructura social, entonces existen tantos ordenamientos jurdicos como formas institucionales se produzcan. De esto resulta que, al lado del derecho estatal, pueden existir y, de hecho existen, otros ordenamientos jurdicos. Las tesis de los institucionalistas han sido duramente criticadas, en particular su ''empirismo'', considerado circular. El carcter jurdico de la institucin, se objeta, no deriva de la mera existencia de ciertos hechos; el derecho no es el ente social, sino la norma con arreglo a la cual la forma social funciona (G. del Vecchio, F. Battaglia, N. Bobbio).
INSTRUCCIN EN EL PROCESO
I. Fases o curso que sigue todo proceso o el expediente que se forma y tramita con motivo de un juicio. Parte del procedimiento penal que tiene por objeto ordenar los debates, sin cuya preparacin resultara estril y confuso un proceso. Realizacin del fin especfico del proceso que lleva al conocimiento de la verdad legal y sine de base a la sentencia. Varios son los fines especficos de la instruccin: a) determinar la existencia de elementos suficientes para iniciar un juicio o para resolver si procede sobreseerlo; b) aplicar provisionalmente y cuando el caso lo amerite las medidas de aseguramiento necesarias; c) recoger los elementos probatorios que el tiempo pueda hacer desaparecer, y d) en materia penal hacer factible el ideal jurdico de la libertad del procesado hasta que recaiga sentencia condenatoria firme. Por lo que ve a sus caracteres, la teora general del proceso seala los siguientes: a) ausencia de contradiccin; b) secreto, y c) escritura. Los actos que conforme a la instruccin se realicen, deben carecer de publicidad y verificarse con la presencia de las personas que en ellos intervienen; las partes en el proceso han de servirse de la escritura para comunicarse entre s. Estos caracteres, sin embargo, no son del todo aplicables a la instruccin mexicana, porque entre nosotros la contradiccin puede presentarse con frecuencia, debido a la amplia intervencin que se concede a las partes en un juicio. Tampoco es secreta, pues la mayor parte de nuestros actos procesales se realizan en audiencia pblica; y si bien utilizamos la forma escrita, se permite para algunas actuaciones la forma oral, aunque sta con carcter secundario o extraordinario. II. La instruccin empieza con el auto inicial que pronuncia el juez y concluye con el que declara cerrado el juicio. El procedimiento civil comprende tres periodos: 1) el de la demanda, contestacin y fijacin de la cuestin debatida o fijacin de la litis, como comnmente se denomina al extracto que se hace por parte de la autoridad judicial de los puntos
litigiosos; 2) el de ofrecimiento y admisin de las pruebas, y 3) el de la prctica y recepcin de dichas pruebas. En el procedimiento penal los periodos son igualmente tres pero se les estructura de diferente manera. El primer periodo es el de setenta y dos horas que se conceden al juez a partir del momento en que el detenido es puesto a su disposicin, durante el cual deben aportarse las pruebas que sirvan para resolver, cuando menos, respecto de la formal prisin o libertad del acusado por falta de mritos; el segundo es el comprendido entre el auto de formal prisin y aquel en que se declara agotada la averiguacin; el tercero se inicia con dicho auto y finaliza con el que cierra definitivamente la instruccin. III. Es en el derecho penal mexicano donde la instruccin en el proceso encuentra su mejor aplicacin. Seala el a. 20 de la C que en todo juicio del orden criminal el acusado tendr, entre otras garantas la de darle a conocer en audiencia pblica y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin a la justicia: el nombre de su acusador; la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca el hecho punible que se le atribuye para que pueda contestar el cargo; en este acto rendir su declaracin preparatoria con apoyo en los ms amplios elementos de que disponga. El cumplimiento de esta garanta inicia la instruccin y el juez asume, desde luego, las siguientes obligaciones: a) de tiempo, porque debe ajustarse estrictamente a los trminos constitucionales; b) de forma, porque el juez actuar siempre en audiencia pblica; c) de conocimiento, porque se indicar al inculpado el cargo que se le hace; d) de defensa, en cuanto debe orse al inculpado y deben aceptrsele todas las pruebas o constancias que ofrezca, otorgndole cualquier beneficio que consigne la ley, y c) de declaracin preparatoria, que han de tomrsele al acusado en el acto mismo, con el objeto de que se delimiten por parte del juez las funciones de decisin que le competan. Formalidades secundarias son la publicidad y la oralidad. El procedimiento secreto esta vedado en el acto durante el cual se toma al acusado su declaracin preparatoria, pues sta debe rendirla en local donde tenga libre acceso el pblico. Por otra parte el juez debe informarle le palabra el delito que se le imputa y podr interrogarlo en relacin con la acusacin sin que sea preciso hacer constar el informe y las preguntas que se formulen. Se le advertir tambin sobre sus derechos y la posibilidad de que pueda quedar en libertad bajo fianza, si de acuerdo con la ley puede alcanzar este beneficio. Por ltimo, de existir testimonios en su contra se los dar a conocer oralmente tambin. IV. Fin especfico de todo proceso es esclarecer lo que se denomina verdad histrica. En materia penal al tomar
declaracin preparatoria a un inculpado, el objeto de la instruccin se constrie a la aclaracin de los hechos que en una u otra forma conduzcan a la verdad, pues si al juez, desde iniciada la instruccin, le es posible comprobarla, obtendr un valioso adelanto respecto de las dems fases del periodo instructorio. En otros procedimientos dicha verdad se reduce a reunir el mayor nmero de elementos que permitan fijar la litis. Verdad histrica, segn Mittermaier, es ''aquella que podramos obtener siempre que queremos asegurarnos de la realidad de ciertos conocimientos, de ciertos hechos realizados en el tiempo y en el espacio''. Este autor la opone a la verdad formal o a la verdad material, porque para l son distintas. La verdad formal es aquella que se tiene por tal nicamente en vista de que es el resultado de una prueba que la ley reputa como infalible; la verdad material es la que se fija en el pensamiento del juez como certeza y como consecuencia de la libre apreciacin realizada por l mismo. La verdad, deca el filosofo mexicano Porfirio Parra ''es la exacta correspondencia entre las ideas que tenemos de las cosas y las cosas mismas''. La verdad, en resumen, es lo que ha de encontrar el juzgador durante la instruccin de cualquier proceso, para estar en condiciones de dictar sentencia, porque como piensa el maestro Pia y Palacios ''slo una verdad es posible y ella debe ser la meta del procedimiento. Lo que sucede es que al fin y al cabo, la perspectiva ha mudado para los hombres conforme al paraje histrico desde el cual han querido conocerla''. V. Termina la instruccin en el proceso cuando el juez instructor estima que fueron practicadas todas las diligencias necesarias para encontrar la verdad buscada, estando asimismo desahogadas todas las que hayan sido solicitadas por las partes. En ese momento dicta un auto en el que declara cerrada la instruccin y ordena que se ponga el expediente a la vista de los interesados por un tiempo determinado, para que manifiesten lo que a sus intereses convenga. Si se precisan algunas otras probanzas por alguna circunstancia, puede abrirse un breve periodo extraordinario que se denomina de instruccin para mejor proveer, frecuente sobre todo en el procedimiento laboral, pero no ausente en otros procedimientos. El auto que declara cerrada la instruccin en materia penal, segn el maestro Franco Sodi, produce distintos efectos: 1o. Pone fin a la instruccin constitucional propiamente dicha; 2o. Transforma la accin penal de persecutoria en acusatoria, y 3o. Marca legalmente el principio del tercer periodo de todo procedimiento penal, o sea el juicio propiamente dicho. Pero en los dems procedimientos el cierre de la instruccin simplemente sirve a las partes para otorgarles el derecho a producir alegaciones, pues si se examinan las leyes procesales, ninguna especifica el momento en que jurdicamente deba tenerse por concluida una instruccin. El acto en s es
nicamente declarativo. VI. En reciente reforma al CFPP se introdujeron en el c. I aa. 1o. y 150 las siguientes modificaciones: respecto de la primera disposicin legal mencionada se incluy entre los procedimientos especiales el de instruccin, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, as como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de ste. En relacin con la segunda se dice: transcurridos los plazos que seala el a. 147 de este Cdigo o cuando el tribunal considere agotada la instruccin, lo determinar as mediante resolucin que se notifique personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de stas por un trmino de diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. El juez podr ampliar este plazo hasta por diez das ms, pero transcurrido el mismo deber cerrarse la instruccin cuando se declare agotado este ltimo procedimiento. Es el caso ya estimado por la LFT desde 1931, destinado a la aceptacin de pruebas supervenientes que puedan presentar las partes, cuando durante el proceso ordinario no haya sido posible aportarlas por alguna circunstancia debidamente acreditada. Esta reforma fue publicada en DO de fecha 10-I-86.
INSURRECCIN
I. (Del latn insurrectio-onis alzamiento o levantamiento.) La insurreccin es un movimiento popular que tiende hacia un cambio poltico o social. Es conveniente no confundirla con la revolucin o con el golpe de Estado, ya que la primera implica el cambio de las estructuras fundamentales, llevado a cabo a travs de hechos violentos directamente por el pueblo; por otro lado, el golpe de Estado, a su vez, es organizado desde la cpula del poder. II. Siguiendo el pensamiento de Carpizo sealando que si bien el pueblo cambio de personas (un gobernante, de facto o constitucional, un usurpador o un dictador); principios jurdicos (fundamentales, primarios o secundarios); sistemas; o buscar la independencia. Por su parte, la finalidad social persigue que el hombre pueda vivir mejor, ello siempre implica un cambio poltico. Dice el propio autor que este ltimo lo puede realizar el pueblo, una clase social, uno o ms poderes pblicos, el ejercito o una minora gil. Ahora bien, tngase presente que la insurreccin siempre implica un levantamiento del pueblo. Si bien es cierto que el a. 39 constitucional reconoce que el
pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, el a. 136 de la C impide que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona. Esta contradiccin es resuelta por Carpizo sealando que si bien el Pueblo tiene en todo momento el derecho de darse el gobierno que le convenga ms, el cambio se debe dar de conformidad con los procedimientos sealados en la propia C para su reforma y no mediante el uso de la violencia. Por otro lado, el mismo constitucionalista afirma que cuando un orden jurdico, deja de satisfacer las necesidades aspiraciones e ideales de una comunidad cuando el se convierte en opresin entonces nace el derecho a la revolucin, pero no como una facultad jurdica sino como un derecho de la vida, de la realidad''.
INTERES JURDICO
I. Esta locucin tiene dos acepciones, que son: a) en trminos generales, la pretensin que se encuentra reconocida por las normas de derecho, y b) en materia procesal, la pretensin que intenta tutelar un derecho subjetivo mediante el ejercicio de la accin jurisdiccional. II. La expresin inters jurdico tiene un significado general propio de la filosofa del derecho y, otro ms restringido, que tiene relacin con el derecho procesal. A continuacin realizaremos el anlisis por separado de estas dos significaciones: 1) La nocin de inters est estrechamente vinculada con los fines del derecho por las siguientes razones: a) una de las funciones primordiales del derecho es la de proteger los intereses que tienden a satisfacer las necesidades fundamentales de los individuos y grupos sociales. Por esta razn, el contenido de las normas jurdicas se integra por facultades y derechos concedidos a las personas que representan estos intereses; de esta manera se tutelan las aspiraciones legitimas de los miembros de una comunidad, y b) el derecho se propone eliminar el uso de la fuerza en las relaciones sociales y, por lo tanto, en las normas que lo contienen se establecen mecanismos y procedimientos para resolver pacficamente los conflictos de intereses que se producen en el seno de una sociedad. Estos mecanismos y procedimientos impiden que las partes en un conflicto resuelvan su diferencia recurriendo a la violencia. Ahora bien, las normas jurdicas inspiradas en un criterio axiolgico sealan cuales son los intereses que merecen proteccin y los jerarquizan, asignando a cada uno de ellos distintos grados de prioridad. Esta jerarquizacin tiene gran importancia, pues existen situaciones que se caracterizan por el
conflicto de dos o ms intereses igualmente tutelados por el derecho, y en estos casos es necesario dilucidar cual es el inters que debe ser satisfecho primeramente. Para Luis Recasns Siches, los numerosos y variados intereses que reciben la proteccin del orden jurdico pueden reducirse a las dos siguientes categoras fundamentales: a) intereses de libertad, los cuales tienden a librar a los individuos de las interferencias, obstculos, ataques y peligros que se presentan en la vida social, y b) intereses de cooperaciones, caracterizados por pretender la ayuda o asistencia de otras personas individuales o colectivas, privadas o pblicas para la realizacin de los mltiples fines humanos que no pueden ser cumplidos satisfactoriamente sin dicha colaboracin (p. 229). Por su parte, el ilustre jurista norteamericano Roscoe Pound, distingue entre lo intereses individuales, pblicos y sociales. Los intereses individuales comprenden los derechos relativos a la personalidad (derecho a la vida e integridad corporal, libertad de trnsito, libertad de creencia, libertad de trabajo), y son considerados en los textos constitucionales como garantas individuales. Los intereses pblicos tienden a satisfacer las necesidades del Estado como organizacin, y se protegen mediante las facultades concedidas a los rganos de gobierno. Los intereses sociales tienen relacin con el bienestar general de los miembros de la sociedad, y entre ellos se pueden considerar los siguientes: la paz y el orden, la seguridad jurdica, la enseanza pblica y la conservacin de los recursos naturales (Recasns, pp. 229-230). El concepto de inters es primordial en la doctrina de Rodolfo von Ihering. Este tratadista considera que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos y, por lo tanto, piensa que no tiene derecho el que puede querer, sino el que puede aprovechar. Para Ihering, la palabra inters debe tomarse en un sentido amplsimo y ser aplicada no slo a aquellas cuestiones susceptibles de apreciacin pecuniaria (econmicas), sino tambin a las de otra ndole, como la personalidad, el honor y los vnculos familiares. Con el propsito de fundar debidamente sus ideas, Ihering realiza las siguientes consideraciones: bienes son las cosas que poseen utilidad para un determinado sujeto; la nocin de bien se encuentra indisolublemente vinculada con los conceptos de valor e inters. El valor es la medida de la utilidad de un bien; el inters, la relacin peculiar del valor con el individuo y sus aspiraciones. Derechos hay que valen por s mismos y, sin embargo, no interesan a determinados sujetos. La nocin de intereses es por esencia subjetiva y, por lo tanto, variable. A travs del tiempo, y en lugares diversos del espacio, vincularse los intereses a objetos disimiles y dando cimiento a derechos diferentes; pero, los ltimos aparecen en todo paso como proteccin de los primeros (Garca Mynez, p. 189). La teora de 11 Ihering fue duramente criticada por olvidar que
existen intereses tutelados por la ley, a los que no corresponden derechos subjetivos. Por esta razn, dicho jurista germano, se vio obligado a introducir algunas variantes en sus conceptos y, de esta manera, seala que la existencia de un derecho subjetivo implica que le sea confiado al mismo interesado la proteccin de su inters, esto es, que el particular pueda tomar la iniciativa para la proteccin de aquello que constituye su derecho. En virtud de las consideraciones anteriores, Ihering vuelve a definir al derecho subjetivo como la autoproteccin de un inters (selbst schutz des interesses). La teora de Ihering influy decisivamente en la escuela alemana de ''la jurisprudencia de los intereses'', representada principalmente por Philipp Heck y Max Rmelen. Esta corriente doctrinal sostiene que al interpretar y aplicar el derecho a necesario desechar los conceptos jurdicos abstractos, reemplazndolos por una valoracin de los intereses protegidos por la ley. Los conceptos elaborado por los pensadores agrupados en la escuela de ''la jurisprudencia de intereses'', quedan perfectamente descritos en la siguiente exposicin de Luis Legaz y Lacambra: ''el inters aparece siempre como objeto de la 'valoracin' del legislador. Por eso, aun cuando la finalidad de la ley es la proteccin de ciertos intereses que en un cierto conflicto aparecen como predominantes, y la direccin de estos intereses slo puede conocerse a travs de la idea de fin, el contenido de la norma, el grado de realizacin del fin dependen tambin de la fuerza de los intereses contrarios y vencidos; por lo cual, para conocer agotadoramente una norma jurdica no basta conocer los intereses protegidos, sino tener en cuenta igualmente los intereses contrarios''. Por consiguiente, se requiere de una consideracin integral de los intereses en juego, tanto los protegidos como los repudiados. ''En suma, para esta escuela, el derecho no es un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que ligan un cierto efecto jurdico a una determinada condicin de hecho, si no que es esencialmente un complejo de juicios de valor o, ms exactamente, de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva'' (Legaz y Lacambra, pp. 140-141). En los Estados Unidos, se ha desarrollado una corriente doctrinal, para la cual la nocin de inters es fundamental en el anlisis de los problemas jurdicos. Esta corriente doctrinal tiene como su principal expositor al jurista Roscoe Pound, y es conocida como la escuela de la ''Jurisprudencia sociolgica''. Pound postula que el derecho es una reglamentacin social que ordena el camp de los intereses humanos, delimitando a aquellos que deben obtener una proteccin y determina el alcance de esta proteccin. El derecho tiene, por tanto, la finalidad de lograr un maximum de satisfaccin armnica de los intereses humanos.
De acuerdo con la concepcin de Pound, es posible llegar a un sistema viable de compromisos entre los intereses en conflicto, orientndose mediante la siguiente directriz: dar tanta efectividad como quepa al mayor nmero posible de intereses humanos, manteniendo una especie de armona o balance entre los mismos, compatible con la seguridad de todos ellos. Este autor considera que el derecho debe satisfacer todos los intereses que no impliquen el sacrificio desproporcionado de otros intereses. 2) En materia procesal, el inters jurdico es la pretensin que se tiene de acudir a los tribunales para hacer efectivo un derecho desconocido o violado. El concepto de inters jurdico procesal no debe confundirse con la nocin de intereses en litigio. Esta ltima se refiere al derecho sustantivo que se pretende salvaguardar mediante el proceso (p.e., la propiedad de un inmueble en un juicio reivindicatorio). En cambio, el inters procesal no es otra cosa que la necesidad de recurrir a los rganos jurisdiccionales para proteger el derecho sustantivo, que es la materia del litigio. El procesalista italiano, Hugo Rocco, considera que el inters jurdico procesal se puede dividir en primario y secundario. El inters primario consiste en el derecho pblico, autnomo y abstracto de poner en movimiento la actividad de los rganos jurisdiccionales. El inters secundario es, por el contrario, la pretensin fundada o infundada de obtener una sentencia favorable.
INTERES PBLICO
I. Es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente del Estado. II. Las numerosas y diversas pretensiones y aspiraciones que son tuteladas por el derecho se pueden clasificar en dos grandes grupos. En el primero se incluyen las pretensiones que tienden a satisfacer las necesidades especficas de los individuos y grupos sociales; dichas pretensiones constituyen el ''inters privado'', y tienen la caracterstica de que al ser satisfechas se producen beneficios solamente para determinadas personas. Por el contrario, en el segundo grupo se encuentran las pretensiones que son compartidas por la sociedad en su conjunto, y cuya satisfaccin origina beneficios para todos los integrantes de una colectividad. Estas ltimas pretensiones son garantizadas mediante la actividad constante de los rganos del Estado, y para referirse a ellas se utiliza la expresin ''inters pblico''. La proteccin otorgada al inters pblico tiene mayor alcance
jurdico que la tutela concedida a los intereses privados. En efecto, el inters pblico es protegido por el Estado, no slo mediante disposiciones legislativas, sino tambin a travs de un gran nmero de medidas de carcter administrativo que integran una actividad permanente de los poderes pblicos, dirigida a satisfacer las necesidades colectivas. En cambio, en relacin al inters privado, el Estado se limita a crear las condiciones propicias para que los particulares satisfagan sus pretensiones mediante su propio esfuerzo. III. La expresin ''utilidad pblica'' es usada frecuentemente en la legislacin mexicana, para significar lo mismo que se denota con el concepto de ''inters pblico''. Por esta misma razn, el anlisis de los casos de utilidad pblica mencionados en el a. 1o., de la Ley de Expropiacin (LE) nos proporciona una idea aproximada de las cuestiones que son consideradas de inters pblico en el derecho positivo mexicano, Estos casos de utilidad pblica sealados en la LE son los siguientes: 1) el establecimiento, explotacin o conservacin de un servicio pblico; 2) la apertura, ampliacin y alineamiento de calles, la construccin de calzadas, puentes, caminos y tneles para facilitar el transito urbano y suburbano; 3) el embellecimiento, ampliacin y saneamiento de las poblaciones y puertos, la construccin de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de aterrizaje, construcciones de oficinas para el gobierno federal y de cualquiera otra obra destinada a prestar servicios de beneficio colectivo; 4) la conservacin de los lugares de belleza panormica, de las antigedades y objetos de arte, de los edificios y monumentos arqueolgicos o histricos, y de las cosas que se consideran como caractersticas notables de nuestra cultura nacional; 5) la satisfaccin de necesidades colectivas en caso de guerra o trastornos interiores; el abastecimiento de vveres y de otros artculos de consumo necesarios a las ciudades y los procedimientos empleados para combatir o impedir la propagacin de epidemias, epizootias, incendios, plagas o inundaciones; 6) los medios empleados para la defensa nacional o para el mantenimiento de la paz pblica; 7) la defensa y aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de explotacin; 8) la equitativa distribucin de la riqueza acaparada con ventaja exclusiva de una o varias personas y con perjuicios de la colectividad en general, o de una clase en particular; 9) la creacin y fomento de una empresa para beneficio de la colectividad; 10) las medidas necesarias para evitar la destruccin de los recursos naturales y los daos que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la colectividad, y 11) la creacin o mejoramiento de centros de poblacin y de sus fuentes propias de vida. Por otra parte, es necesario considerar que la satisfaccin del inters pblico es la finalidad primordial de las diversas actividades reglamentadas por la ley, que se conocen como
servicios pblicos. El a. 23 de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal seala que ''el servicio pblico es la actividad organizada que se realiza conforme a las leyes o reglamentos vigentes, con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y permanente, necesidades de carcter colectivo. La prestacin de estos servicios es de inters pblico''. Como ejemplo de servicios pblicos se pueden mencionar a la educacin, la salud, el suministro de energa elctrica y el transporte urbano. IV. Algunos autores atribuyen un significado ms restringido a la nocin de inters pblico. Estos juristas, consideran que el inters pblico se constituye solamente por las pretensiones que tiene el Estado para satisfacer sus necesidades como institucin. De acuerdo con esta concepcin, las dems pretensiones dirigidas a satisfacer necesidades colectivas deben denominarse inters social o general.
INTERS
I. (Del latn interest, sustantivacin del verbo interesse, importar.) En un sentido estricto, se identifica con el provecho, rendimiento o utilidad que se obtiene del capital (dinero). Asimismo, puede considerarse como el beneficio econmico que se logra de cualquier clase de inversin. En un sentido ms amplio: compensacin en dinero o en cualquier valor que recibe el acreedor en forma accesoria al cumplimiento de una obligacin. II. 1) Naturaleza. Los intereses son frutos civiles (a. 893, CC): no merman la esencia y cantidad del bien del cual provienen. 2) Justificacin. Ya Aristteles adverta que el dinero debe ser estril (pecunia non parit pecuniam); igual criterio sustentaba el cristianismo: ''Dad prestado sin esperar por eso nada''. En cuanto toca a la legitimidad moral de los intereses, ello se ve superado y se habla sobre su justificacin: el dinero es una mercanca que puede ser alquilada o vendida como todas las otras; el dinero es el signo de los valores y estos pueden ser arrendados; existe una privacin de su uso por parte de quien lo presta: debe gratificrsele; surgen los conceptos del dao emergente (a. 2108, CC) y del lucro cesante (a. 2109, CC) y hay que repararlos (a. 2107, CC), etc. 3) Propsito. ''Quien tiene una suma de dinero, tiene siempre modo de aumentarla, y en el peor de los casos, adquiriendo valores de gobierno, o depositndola en un banco: el dinero, por lo tanto, fructifica (fuera de los casos patolgicos de quien lo tiene bajo la almohada o en un cajn), produce intereses''
(Branca). 4) Clases. A) Bruto (nominal) Dentro de l se distinguen varios conceptos: a. una prima de riesgo; b. un costo de administracin del prstamo, y c. una indemnizacin contra la devaluacin del capital ante el alza de los precios. B) Neto (puro). Es el remuneratorio, al descontar los elementos del bruto o nominal. C) Lucrativos. Los que se pagan en el mutuo, por el mutuo mismo. D) Compensatorios. Los que se devengan durante el plazo convenido, para resarcir el consecuente desfase econmico. E) Moratorios. Los que se pagan como sancin a ttulo de reparacin (indemnizacin) a los daos y perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento. Aqu siempre tiene derecho el acreedor a los intereses legales a partir del da de la mora. III. Los intereses se regulan fundamentalmente en los captulos relativos al mutuo (CC) y al prstamo mercantil (CCo). 1) Su regulacin. En materia mercantil, ''toda prestacin pactada a favor del acreedor que consta precisamente por escrito, se reputar inters'' (a. 361, CCo.). El inters es legal (9% anual en derecho comn -a. 2395, CC- y 6% anual en materia comercial -a. 362, CCo.-, y se aplica cuando no haya pacto sobre ellos, o habindolo, stos sean usurarios) y convencional (sin lmite que los que se acostumbren en dinero o en especie (aa. 362, CCo. y 2393, CC). En ste, los intereses se calcularn sobre el valor que las cosas prestadas tengan en la plaza en que deba acerse la devolucin (a. 362, CCo). El CC, bajo pena de nulidad, prohibe que los intereses vencidos y no pagados, devenguen a su vez intereses (anatocismo), salvo que haya convenio posterior sobre el particular (a. 2397), en tanto que el CCo. s autoriza su capitalizacin, siempre y cuando conste de manera expresa la voluntad de los contratantes en ese sentido (a. 363). 2) Usura. Cuando hay una evidente desproporcin en los intereses, se dice que son usurarios (a. 2395, CC). Ni nuestra legislacin, ni la SCJ establecen criterios definidos para fijar los lmites lcitos de los intereses convencionales, por lo que debe acudirse a los usos, a la moral y a l as buenas costumbres; es decir, a lo que el ordinario se pacta en las transacciones. En el derecho comn, en contra de la usura solo se instrumenta la reduccin equitativa (a. 2395, CC). En este orden de ideas, por los intereses pagados no hay reduccin ni restitucin. Por otra parte, el derecho pblico reprime la usura bajo la institucin del fraude en los casos de inters desproporcionado, explotando la ignorancia o las malas condiciones del sujeto pasivo (vctima) (a. 387, fr. VIII, CP). De esta manera, quien recibe el prstamo usurario tendr dos acciones: una civil (a. 2395 en relacin con los aa.
17 y 2228, CC) para obtener reduccin y las consecuencias restitutorias de la nulidad, y, una penal, mediante la correspondiente denuncia al Ministerio Pblico para la restitucin y la reparacin del dao.
INTERVENCIONISMO ESTATAL
I. Conjunto de funciones, poderes, recursos, instrumentos y mecanismos por los cuales y a travs de los cuales el Estado realiza actividades en diferentes niveles y aspectos de la economa y de la sociedad respectivas, que directa o indirectamente debe orientarlas en un sentido determinado y conforme a los objetivos fijados para sus polticas generales o sectoriales. II. La intervencin del Estado es un fenmeno antiguo y un dato general de la historia humana desde un pasado remoto. Ejemplos de ella son las variedades del llamado modo de produccin asitico o despotismo oriental (Egipto, Mesopotamia, India, China); la fase helenstica; el Bajo Imperio Romano; la monarqua absoluta del Antiguo Rgimen. Tales intervenciones han estado determinadas por fines variados y de importancia desigual. Se inspiraron y justificaron por intereses particulares y secundarios del Estado. Sus fines econmicos fueron restringidos en nmero y ambicin, y no tendieron a operar de modo generalizado sobre el conjunto de la economa ni sobre sectores intensos y esenciales. La finalidad poltica fue la consolidacin y la expansin del poder y la independencia del Estado, frente a otros Estados y a grupos sociales internos, mediante una organizacin autoritaria que se imponga casi aplastantemente sobre los componentes y estructuras de la sociedad nacional. El Estado nacional de la Edad Moderna surge y avanza como concomitante, producto y productor del desarrollo capitalista, y se presenta como poder poltico relativamente autnomo y en permanente expansin y multiplicacin de sus intervenciones. La secuencia o continuo histrico abarca la monarqua absoluta, la Revolucin Francesa, los bonapartismos de Napolen I y III, el bismarckismo. El desarrollo capitalista no es natural, autnomo ni autorregulado; se da y se mantiene por un intervencionismo continuo, centralmente organizado y controlado, del Estado, su aparato administrativo y su burocracia pblica. III. La creciente necesidad del Estado y su intervencionismo, su tendencia a la autonomizacin y a su avance en mbitos, poderes y funciones, se intensifican ya en el siglo XIX, bajo una
primera forma de mero intervencionismo. En ella, la intervencin del Estado es frecuente, pero no sistemtica. No se pretende orientar la economa en un sentido determinado, ni eliminar las causas de desequilibrios y conflictos, sino paliar las consecuencias. Sus principales manifestaciones son: el surgimiento y el avance de empresas pblicas; el proteccionismo aduanero; la fijacin de precios mximos y mnimos; los subsidios y prstamos a las empresas privadas. Se trata de directivas econmicas que fijan algunos fines a lograr, de realizacin ms o menos obligatoria, para aquellos a los cuales fueron asignados, sin determinacin muy precisa de medios para alcanzarlos. En las primeras dcadas del siglo XX se van dando las otras dos formas fundamentales de intervencionismo, que coexisten desde entonces hasta el presente: el dirigismo y la planificacin. IV. El dirigismo se ejemplifica en las polticas britnicas y francesas entre las dos guerras mundiales, en el New Deal norteamericano del presidente F.D. Roosevelt, y en los regmenes fascistas de Alemania e Italia. Se identifica con una injerencia estatal sistemtica, destinada a orientar la economa y la sociedad en un sentido determinado, y constituido por un conjunto de intervenciones gubernamentales que no son meras reacciones inmediatas ante dificultades particulares, sino que se inspiran en ideas y procedimientos generales. El dirigismo busca atenuar las crisis de capitalismos desarrollados, dentro de sus marcos, conservando la propiedad privada de los medios de produccin, pero reduciendo -a menudo de modo drstico- los principios de propiedad privada, libre empresa y competencia irrestrictas. El Estado interviene para reglamentar la inversin, la produccin y el reparto de bienes y servicios, la distribucin de ingresos, el consumo. El dirigismo puede abarcar todos o algunos de los siguientes modos, grados, instrumentos y medidas de intervencin. a) Restriccin de la oferta de bienes y servicios, para reajustarla a un poder de compra restringido. b) Ampliacin de la demanda. c) Estmulo estatal a ramas y sectores de la economa (subsidios y otros apoyos especiales, gestin directa por el Estado). d) Un abanico de modos y grados de injerencia estatal: actividad administrativa de coaccin o polica, de fomento o estimulo, de servicios asistenciales y sociales; administracin pblica como titular de servicios econmicos, empresas mixtas y estatales. e) Fijacin autoritaria de precios, salarios y beneficios. f) Poltica de dinero barato para el estimulo de la empresa y del empleo (crdito, endeudamiento del gobierno, inflacionismo).
V. La planificacin. Esta forma tercera y culminante del intervencionismo estatal se identifica con una injerencia deliberada, basada en el conocimiento racional del proceso socioeconmico y sus leyes. Se presenta como un conjunto de medios, mecanismos y procesos sociales, por los cuales los sujetos, agentes, grupos, estructuras, comportamientos y movimientos, que constituyen la sociedad, la modifican y desarrollan, son controlados de modo consciente e integrados en la totalidad, de manera tal que se pueda disear, dominar y conformar el porvenir de ste. La planificacin presupone una estrategia de desarrollo, concebida como cuerpo orgnico de decisiones sobre una serie de opciones (econmicas, sociales, ideolgicas, polticas), que da por resultado un programa preciso para gua de los rganos pblicos de intervencin y planificacin y de los destinatarios (nacin, subconjuntos, sectores, clases, grupos, regiones, instituciones). Las decisiones se toman deliberadamente, y estn referidas las unas a las otras, de modo de proporcionar un programa de accin relativamente coherente. La planificacin se traduce en un conjunto orgnico de objetivos y medios, cuantitativamente evaluados y adaptados unos a otros que interesan a toda la economa y a toda la sociedad o a sus sectores fundamentales, con determinacin de recursos, instrumentos y etapas, y atribucin de tareas y responsabilidades para los principales agentes sociales. La planificacin puede ser total o imperativa (URSS), o parcial y flexible (Francia). VI. La C de 1917 ha definido y legitimado al Estado mexicano como institucin con un papel central y una funcin hegemnica en los principales niveles y aspectos de la vida nacional, con facultades y obligaciones por una intervencin amplia y profunda. A los aa. 3, 5, 31, 73, 74, 89, 115, 117, 118, 123, 131, que concurren para fijar las principales atribuciones del Estado en materia econmica, se han agregado, por reformas y adiciones sancionadas en febrero de 1983 las disposiciones de los aa. 25, 26, 27 y 28, y las frs. D), E) y F) adicionadas al 73, que incorporan los principios de rectora econmica del Estado y de planeacin democrtica para el desarrollo. El Estado tiene la rectora del desarrollo integral planea, conduce y coordina las actividades de inters general. Los tres sectores, pblico, social y privado, concurren al desarrollo, sin menoscabo de otras formas de actividad econmica (a. 25). El sector pblico tiene a su exclusivo cargo las reas y actividades estratgicas (a. 28); puede participar, por s o con los sectores social y privado, en las reas prioritarias del desarrollo. Al mismo tiempo, apoya e impulsa a los otros dos sectores, todos sujetos a las modalidades que dicte el inters pblico, y al uso en beneficio general de los recursos
productivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente (a. 25). El sector social es definido por la inclusin de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas de trabajadores, formas de organizacin social para la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios (a. 25). La ley debe alentar y proteger la actividad econmica de los particulares y el desenvolvimiento de la empresa privada. El sector privado puede participar, junto con los otros dos, en las reas prioritarias. del desarrollo (a. 25). Los empresarios privados pueden beneficiarse por el Estado, en caso de inters general, mediante concesiones de prestacin de servicios pblicos, y de explotacin, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la federacin, con ajuste a las leyes, y salvo las excepciones previstas por ellas (a. 28). Restricciones para el sector privado surgen de la prohibicin de los monopolios y sus practicas, de los estancos y exenciones de impuestos, de las prohibiciones a ttulo de proteccin industrial (a. 28). Son restricciones al sector privado tambin los monopolios del Estado las reas y actividades estratgicas a su exclusivo cargo, las asociaciones de trabajadores y las cooperativas de productores. El Estado debe organizar un sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional (a. 26). El desarrollo es definido por los aa. 25 y 26, y por los fines del proyecto nacional contenidos en la C. El carcter democrtico de la planificacin se define mediante la participacin de los sectores sociales que recoja las aspiraciones y demandas de la sociedad y las incorpore al plan y a los programas de desarrollo. El plan de desarrollo es obligatorio para los programas de la administracin pblica federal. La ley facultar al ejecutivo para que establezca los procedimientos de participacin y consulta popular en la planeacin democrtica y los criterios para la formulacin, instrumentacin, control y evaluacin del plan y de los programas. Tambin determinara la ley los rganos responsables, y las bases para que el ejecutivo federal coordine mediante convenios con los gobiernos con los particulares las acciones de elaboracin y ejecucin. El ejecutivo federal informar al Congreso de la Unin de los criterios-base del plan nacional, para que los considere al ejercer sus atribuciones (a. 26). El Congreso est facultado de acuerdo a las frs. XXIX-D, E y F adicionadas al a. 73para: expedir leyes sobre planeacin, y para la programacin, promocin, concertacin y ejecucin de acciones de orden econmico, especialmente sobre abasto y produccin de bienes y servicios social y nacionalmente necesarios y para expedir leyes de promocin de la inversin mexicana, de regulacin de la inversin extranjera, de la transferencia de tecnologa, y de
generacin, difusin y aplicacin de la ciencia y de la tecnologa al desarrollo nacional. La planificacin consagrada por la C se configura as, como una variedad del tipo parcial, flexible, concertado, indicativo o incitativo.
INVALIDEZ
I. (De invlido y ste, a su vez, del latn invalidus, nulo y de ningn valor, por no tener las condiciones que exigen las leyes.) Es la calidad atribuida a los actos jurdicos que por no reunir los elementos y requisitos exigidos por la ley para su celebracin, se encuentran total o parcialmente desprovistos de eficacia. II. Para comprender plenamente el concepto de invalidez es necesario hacer algunas consideraciones previas sobre la naturaleza y estructura de los actos jurdicos. Se puede definir el acto jurdico como la manifestacin de voluntad encaminada a producir consecuencias de derecho y que se apoya, para conseguir esa finalidad, en la autorizacin que en tal sentido concede un determinado sistema normativo. Esta definicin nos proporciona los elementos fundamentales que necesariamente deben concurrir en la integracin de un acto jurdico, y sin los cuales no se puede siquiera concebir su existencia. Dichos elementos han recibido el calificativo de esenciales por la doctrina, v son los siguientes: 1) una voluntad dirigida a la creacin de determinados efectos jurdicos, y 2) un objeto sobre el que recaiga la voluntad, que consiste precisamente en la produccin de determinadas consecuencias de derecho. Un acto jurdico que carezca de alguno de los elementos esenciales es inexistente y no puede producir ningn efecto. Por otra parte, para que los actos jurdicos tengan plena eficacia y no puedan ser anulados, deben satisfacer ciertos requisitos de validez. Estos requisitos se relacionan con las calidades y motivo de los autores del acto jurdico o exigen determinadas formas para que se exteriorice la voluntad en dichos actos. La falta de los requisitos de validez produce la nulidad absoluta o relativa del acto jurdico, es decir, en este caso, el negocio jurdico existe, pero puede ser desprovisto de eficacia por una sentencia judicial posterior. Ahora bien, las consideraciones anteriores nos permiten abordar de mejor manera el estudio de las teoras elaboradas en torno a la invalidez de los actos jurdicos. En efecto, esta materia se presta a mltiples confusiones, pues la doctrina no siempre usa una terminologa precisa. As, p.e., algunos autores diferencian a la nulidad de pleno derecho (por falta de los elementos de existencia o de ciertos requisitos de validez instituidos por cuestiones de orden pblico) de la simple
anulabilidad (incumplimiento de los requisitos de validez establecidos para proteger intereses de los particulares). Diversos tratadistas consideran que tanto la inexistencia como la nulidad son grados de invalidez de los actos jurdicos. Por el contrario, otros juristas distinguen claramente entre la inexistencia de los actos jurdicos, provocada por la falta de los elementos esenciales, y la invalidez de dichos actos, causada por incumplimiento de los requisitos de validez. III. Las principales teoras relacionadas con el concepto de invalidez son las siguientes: 1) La teora clsica de las nulidades se encuentra plasmada en el Cdigo Civil Francs de 1804, y tiene antecedentes en el pensamiento de los romanistas medievales. Esta teora sostiene que existen dos categoras de invalidez en los actos jurdicos: la nulidad de pleno derecho y la simple anulabilidad. La nulidad de pleno derecho afecta a los actos jurdicos que se celebran en contra de lo dispuesto en textos legales prohibitivos o preceptivos (p.e., son nulos de pleno derecho los actos que violen el orden pblico o atenten contra la moral o las buenas costumbres). El acto jurdico es afectado por la nulidad de pleno derecho desde el momento en que se forma, por eso mismo no puede producir los efectos que las partes pretenden alcanzar con l; quienes lo han otorgado no se hallan ligados por vnculo jurdico alguno, porque la relacin de derecho no ha podido ser creada, es nula (Galindo Garfias, p. 251). Los pensadores de la teora clsica sealan que la nulidad de pleno derecho puede ser invocada por cualquier interesado, pues es una causa de invalidez establecida por la ley en proteccin del inters general. La configuracin y la ratificacin del acto jurdico no pueden hacer desaparecer a la nulidad de pleno derecho. Igualmente, se considera que la nulidad de pleno derecho puede ser invocada en cualquier tiempo y, por lo tanto, es imprescriptible. La simple anulabilidad se origina por incapacidad de los autores del acto, vicios de la voluntad o incumplimiento de las formalidades legales que deben satisfacerse al celebrar un negocio jurdico. Entre las caractersticas fundamentales de la simple anulabilidad destacan las siguientes: a) la anulacin del acto debe ser solamente producida cuando es derogada por la autoridad judicial; b) el acto puede producir sus efectos en tanto no sea anulado por el juez, sin embargo, la sentencia judicial destruye retroactivamente las consecuencias ya producidas del negocio jurdico; c) la anulacin se concede por la ley para proteger los intereses de las personas que hayan intervenido en la celebracin del acto (p.e., los incapaces o aquellos qu emitieron una declaracin de voluntad por error, dolo o intimidacin), y d) la accin de nulidad solamente puede ser ejercida ante los rganos jurisdiccionales por los autores del
acto que hubieren recibido algn perjuicio. Se observa que la teora clsica de las nulidades no toman en cuenta a los actos inexistentes y, por lo tanto, no es una gua segura para resolver las cuestiones relacionadas con la invalidez de los actos jurdicos. 2) El jurista francs Ren Japiot considera que las disposiciones legales sobre la invalidez deben inspirarse en un criterio de equidad, que tome en cuenta en cada caso concreto cules son los intereses que se veran afectados al anularse un determinado acto jurdico. Segn este autor los actos invlidos producen efectos en relacin a terceros que crean intereses legtimos, los cuales no deben ser desconocidos posteriormente por una sentencia judicial, pues se atentara contra el principio de seguridad jurdica. Por esta razn sostiene Japn que es necesario otorgar un amplsimo arbitrio al juez para que pueda estimar y valorar en cada caso cules son los efectos de los actos invlidos que deben subsistir. Para Japiot, la distincin clsica entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad es incorrecta y en su lugar debe hablarse de simple ineficacia de los actos jurdicos, la cual ser graduada segn cada asunto especfico. Tomando en cuenta la naturaleza del negocio, los intereses en presencia y las consecuencias que producira la aplicacin de la sancin de nulidad. 3) Otro civilista francs, Piedelievre, tambin se aparta un tanto del concepto clsico de invalidez, que se encuentra en el Cdigo Napolen. Este tratadista afirma que en numerosas ocasiones los actos invlidos producen efectos aun despus de ser anulados por el juez (p.e., el contrato que da origen a una sociedad irregular y el patrimonio putativo). Por lo tanto, en el pensamiento de Piedelievre, el principio fundamental en materia de invalidez es totalmente distinto al tradicional. Este principio es que los actos inexistentes o nulos generalmente producen sus efectos. Para Piedelievre los efectos de los actos invlidos deben subsistir en los siguientes casos: a) cuando se trata de relaciones jurdicas que se rigen por el principio de autonoma de la voluntad; b) cuando se trata de actos jurdicos de naturaleza compleja; c) cuando la accin de nulidad se dirige contra las consecuencias del acto y no contra el acto mismo, y d) en aquellas materias en las cuales el formalismo exigido para la ley es menos riguroso. El tratadista que comentamos considera que los problemas relacionados con la invalidez de los actos jurdicos deben ser resueltos por el juez, tomando en cuenta la buena fe de las partes, la proteccin del inters de los terceros y la seguridad jurdica (Galindo Garfias, p. 258). 4) Julien Bonnecase elabor una teora sobre la invalidez de los actos jurdicos, que tiene gran importancia, pues ha sido adoptada en el derecho positivo mexicano. Este autor introduce algunas modificaciones en la teora clsica del Cdigo Civil
francs y, de esta manera, distingue entre los conceptos de inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa de los actos jurdicos. Para Bonnecase, la inexistencia se produce cuando el acto jurdico carece de alguno de sus elementos de definicin (voluntad y objeto) y no necesita ser declarada por la autoridad judicial. Los actos inexistentes son simples hechos materiales que no se encuentran reconocidos por el derecho y, por lo tanto, estn imposibilitados para producir ningn efecto jurdico. Sin embargo, Bonnecase considera que en algunas ocasiones los actos inexistentes pueden tener consecuencias de hecho. De acuerdo con las ideas del mencionado jurista francs, la nulidad absoluta ha sido instituida por razones de inters general, y se reconoce por las siguientes caractersticas: a) puede ser invocada por cualquier interesado; b) no desaparece aunque el acto sea confirmado o ratificado por sus autores, y c) la accin de nulidad se puede ejercer en cualquier tiempo, ya que es imprescriptible. Para que la nulidad sea absoluta es indispensable que se renan las tres caractersticas citadas, pues en caso contrario la nulidad ser relativa. Segn Bonnecase, los actos viciados de nulidad relativa pueden producir provisionalmente sus efectos, pues en estos casos solamente se afecta el inters de los particulares. La nulidad es relativa cuando presenta alguna de las siguientes caractersticas: a) slo puede ser invocada ante los tribunales por determinadas personas, que son los autores del acto jurdico; b) puede desaparecer por la ratificacin o confirmacin del acto, y c) la accin de nulidad no se extingue por prescripcin. As, pues, se observa que en el pensamiento de Bonnecase algunos requisitos de validez (incapacidad de las partes, vicios de la voluntad y falta de forma legal) provocan siempre la nulidad relativa, pues el acto solamente puede ser anulado por el juez a solicitud de las personas que se han visto perjudicadas por su celebracin defectuosa. Por el contrario, la falta del otro requisito de validez (licitud en el objeto, motivo o fin del acto) puede producir la nulidad absoluta o relativa, ya que en tal circunstancia las caractersticas de la accin de anulacin no son siempre las mismas en todos los casos previstos en la ley. IV. Antes de analizar las normas que reglamentan en el derecho positivo mexicano, la invalidez de los actos jurdicos, es necesario aclarar que esta materia se encuentra regulada en el CC dentro de las disposiciones generales sobre contratos. Por esta razn las normas de este ordenamiento, relativas a la invalidez de los contratos, se aplican a los dems actos jurdicos. El CC distingue entre la inexistencia y la invalidez de los actos jurdicos. En su a. 1794 seala (a contrario sensu) las causas de inexistencia de los actos jurdicos, los cuales son la
falta de voluntad (consentimiento dice el cdigo, pues habla de los contratos) o de objeto. Por su parte, el a. 1795 establece las causas de invalidez disponiendo que el contrato puede ser invalidado: a) por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; b) por vicios del consentimiento o de la voluntad, c) porque su objeto motivo o fin sea ilcito, y d) porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. Ahora bien, de acuerdo con el a. 2225 del CC, la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la ley. A su vez, el a. 2228 del mismo ordenamiento, dispone que las dems causas de invalidez (falta de forma establecida por la ley, vicios de la voluntad e incapacidad de las partes) slo producirn la nulidad relativa del acto jurdico. Como vemos, estas normas estn inspiradas en la doctrina de Julien Bonnecase.
INVESTIGACIN JURDICA
I. Desde un punto de vista genrico puede considerarse como tal el estudio original y sistemtico de los fenmenos normativos con el propsito de construir conceptos principios e instituciones, que puedan servir de base a la solucin de los problemas jurdicos todava no resueltos de manera satisfactoria. II. La cuestin relativa a la existencia de la investigacin jurdica se encuentra estrechamente relacionada con la posibilidad de una ciencia del derecho, lo que se ha discutido de manera constante no solo por tratadistas de otras disciplinas, inclusive de carcter social, sino tambin por los mismos juristas que en muchas ocasiones han tenido serias dudas sobre el carcter cientfico de sus estudios, y el ejemplo mas palpable es el de la clsica conferencia del jurista alemn Julio Germn von Kirchman sustentada en 1847, pero que tiene repercusiones en la actualidad, y en la que trazo un cuadro muy desconsolador de lo que calific como el ''carcter acientfico de la jurisprudencia''. III. Sera muy complicado hacer una relacin de los trabajos jurdicos que puedan calificarse como cientficos en nuestro pas, tomando en cuenta que desde la poca colonial se publicaron obras importantes de estudiosos tanto espaoles como criollos sobre las instituciones jurdicas aplicables a la Nueva Espaa y esta tradicin experiment un desarrollo significativo durante todo el siglo XIX, particularmente con motivo de la renovacin que se produjo con la expedicin de los
cdigos que sustituyeron la vieja legislacin espaola en la segunda mitad del siglo anterior, a partir del CC de 1870, al cual siguieron varios de carcter sustantivo y procesal en las diversas entidades federativas que tomaron como modelo los distritales y los de carcter federal. La expedicin de estos cdigos propicio el florecimiento de numerosos estudios de tratadistas mexicanos entre los cuales podemos citar los nombres de Manuel Mateos Alarcn, Jos Mara Lozano, Miguel S. y Pablo Macedo, Silvestre Moreno Cora, y Jacinto Pallares. El derecho pblico en el cual se observa una influencia importante del ordenamiento constitucional de los Estados Unidos, motiv la publicacin de obras fundamentales entre las que podemos destacar las de Ignacio Luis Vallarta y Emilio Rabasa, pero tambin de Jos Mara del Castillo Velasco, Eduardo Ruiz, Mariano Coronado, Ramn Rodrguez e Isidro Montiel y Duarte, y por supuesto tambin florecieron los estudios sobre nuestro juicio de amparo, entre los cuales resaltan los de los destacados tratadistas ya mencionados Ignacio Luis Vallarta y Emilio Rabasa. IV. La revolucin poltica y social comenzada en 1910 y que culmin con la expedicin de la C de 5 de febrero de 1917, inici el llamado ''constitucionalismo social'' con la consagracin de los derechos de los campesinos y de los trabajadores en sus aa. 27 y 123, motivando una verdadera renovacin de los trabajos jurdicos de carcter cientfico en nuestro pas, en una doble direccin: en primer trmino al superar metodolgicamente los estudios jurdicos que predominaron en el siglo anterior y en las primeras dcadas del presente, los que inspirados en la escuela de la exgesis, se tradujeron en comentarios o glosas de los textos legislativos, puesto que los nuevos trabajos posteriores a la nueva C se elaboraron en su mayor parte con una orientacin sistemtica. Particularmente en los aos cuarenta se observa una profusa produccin de los textos clsicos elaborados por los ms distinguidos catedrticos de las Escuelas: Nacional de Jurisprudencia de la UNAM, y Libre de Derecho, entre los cuales nos limitamos a citar, en va de ejemplo, las obras de Felipe Tena Ramrez, Miguel Lanz Duret y Manuel Herrera y Lasso, en derecho constitucional; Gabino Fraga, Andrs Serra Rojas y Antonio Carrillo Flores en derecho administrativo; Ignacio Burgoa Orihuela respecto del juicio de amparo; Jos Angel Ceniceros, Luis Garrido, Francisco Gonzlez de la Vega, Ral Carranc y Trujillo, Celestino Porte Petit, y Javier Pia y Palacios en materia penal; Manuel Borja Soriano y Rafael Rojina Villegas en derecho civil; Felipe de J. Tena y Roberto L. Mantilla Molina en el campo mercantil; Manuel J. Sierra e Isidro Favela en derecho internacional pblico; Eduardo Trigueros Saravia en el internacional privado; Rafael Preciado Hernndez en los estudios de filosofa del derecho, as como
Toribio Esquivel Obregn respecto de la historia jurdica nacional, para no citar sino a los iniciadores de los modernos estudios cientficos del derecho en nuestro pas. En segundo lugar, con motivo de la introduccin de las bases esenciales de los derechos de los campesinos y de los trabajadores en la C de 1917, segn se ha dicho, surgi en nuestro pas una vigorosa doctrina sobre las nuevas disciplinas jurdicas laboral y agraria, debiendo destacarse las obras fundamentales de los tratadistas Mario de la Cueva y Alberto Trueba Urbina en derecho del trabajo, y la iniciacin de los estudios cientficos sobre el derecho agrario por parte del notable jurista y socilogo Lucio Mendieta y Nez. V. Hasta este momento la investigacin jurdica es exclusivamente individual y efectuada por los juristas mexicanos de manera predominante en sus bibliotecas particulares, por lo que la etapa decisiva en la evolucin de los estudios jurdicos de carcter cientfico se debe a la promocin fundamental, aun cuando no exclusiva, de la emigracin espaola provocada por la guerra civil, si se torna en cuenta que a partir del ao de 1937 en que llegaron los primeros juristas hispanos, hasta el de 1946 en el cual arriba a Mxico el ilustre procesalista Niceto Alcal-Zamora y Castillo, puede observarse un notorio incremento de los estudios cientficos sobre las ms variadas disciplinas jurdicas propiciado por la infatigable labor de los tratadistas espaoles, entre los cuales podemos citar adems del profesor Alcal-Zamora y Castillo, a los distinguidos juristas Luis Recasns Siches, Manuel Pedrozo, Constancia Bernando de Quiroz, Mariano Ruiz Funes, Mariano Jimnez Huerta, Joaqun Rodrguez y Rodrguez y Rafael de Pina Miln, entre otros. Los citados estudiosos espaoles influyeron en la investigacin jurdica mexicana en una doble direccin: en primer lugar por ser portadores de las corrientes doctrinales europeas entonces ms recientes, y en segundo trmino por haber propiciado el inicio de la investigacin institucionalizada en la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia, cuyo primer Reglamento fue aprobado por el Consejo Universitario el 18 de diciembre de 1947 (el vigente fue expedido el 18 de mayo de 1967), y luego con la fundacin en el ao de 1940 del Instituto de Derecho Comparado de Mxico por el notable jurista espaol Felipe Snchez Romn, dentro de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, pero que adquiri su autonoma a partir de 1948, con la cual la propia investigacin jurdica no slo adquiri un carcter institucional, sino tambin naturaleza profesional. Otro acontecimiento importante fue el establecimiento del doctorado en derecho por acuerdo del Consejo Universitario del 7 de octubre de 1949, con el propsito esencial de formar profesores e investigadores, con lo cual se transform la antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM en la actual
Facultad de Derecho. En el ao de 1967 dichos estudios integraron la Divisin de Estudios Superiores, ahora de Posgrado, de acuerdo con los Reglamentos Generales de 18 de mayo de 1967 y 9 de enero de 1979. VI. Con todos los elementos anteriores a explicable que a partir de la quinta dcada de este siglo se incrementaran en forma progresiva los estudios jurdicos de carcter cientfico sobre el ordenamiento nacional, particularmente por los juristas mexicanos, pero tambin por parte de algunos extranjeros, lo que se traduce en el aumento constante de las publicaciones no slo de libros, sino tambin de monografas y artculos de revista, y una demostracin de este desarrollo puede observarse en el inventario anual de la produccin jurdica mexicana elaborado por Eugenio Hurtado Mrquez en el Anuario Jurdico del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, que aparece a partir de 1974, inventario que ya es impresionante si lo comparamos con estudios del siglo anterior y los primeros aos del presente. Por tanto resulta imposible intentar as fuera una enumeracin ejemplificativa como la que realizamos anteriormente, de los juristas actuales, ya que adems de rebasar ampliamente las posibilidades de este breve resumen se corre el riesgo de incurrir en graves omisiones, por lo que nos remitimos a las bibliografas mencionadas. VII. No obstante los avances anteriores, podemos sealar que todava la investigacin jurdica en nuestro pas no ha logrado superar en general los derroteros de improvisacin, pragmatismo, y lo que es ms grave, su centralizacin en el rea metropolitana, pues en nuestro concepto es preciso que la propia investigacin se introduzca paulatinamente en las diversas etapas de la enseanza del derecho en todas las Universidades del pas y llegar inclusive a las actividades profesionales y no encerrarse de manera exclusiva en los escasos, institutos existentes y de manera espordica en los diversos Seminarios de nuestras Escuelas y Facultades. En nuestro concepto existen tres etapas progresivas en la investigacin jurdica: a) el preseminario que puede realizarse por conducto de un curso introductorio de tcnicas de la investigacin jurdica, y si bien se advierte la tendencia paulatina a introducirlo en algunas Facultades de Derecho, carece de carcter general, si se toma en cuenta que todava no existe en la Facultad de Derecho de la UNAM, y esta ausencia ha trado como resultado que los alumnos no se encuentren en aptitud de redactar trabajos o monografas sencillos para los estudios posteriores; b) el seminario que significa un centro permanente de estudios y que en la actualidad se limita en la mayora de los casos a auxiliar a los alumnos para la preparacin de las tesis de licenciatura y, en ocasiones, de maestra y doctorado, pero salvo casos de excepcin no efecta
en nuestro pas las restante labores que le corresponden como lo es el trabajo de equipo y la elaboracin de material didctico, y c) institutos de investigacin, que es la etapa ms elevada y que implica la realizacin de una actividad acadmica profesional, pero que no se puede efectuar sin la preparacin de personal tcnico especializado y sin contar con el auxilio indispensable de un centro de documentacin que debe incluir una biblioteca, as como acervos legislativo y jurisprudencial, debidamente clasificados y catalogados. VIII. En virtud de lo anterior podemos afirmar que en la labor acadmica de alto nivel cientfico destaca el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, en el cual se transform el anterior Instituto de Derecho Comparado de Mxico a partir del ao de 1968. La actividad de este Instituto se ha desarrollado en varias direcciones: la primera de las cuales est relacionada con la preparacin de investigadores profesionales de manera fructfera con apoyo en el programa de formacin del personal acadmico que inici el rector, doctor Ignacio Chvez en el ao de 1965, y que ha permitido a un conjunto de jvenes juristas realizar estudios de posgrado en el extranjero y su incorporacin a la labor permanente en la realizacin de estudios jurdicos originales de carcter cientfico, y dentro de este sector tambin ha sido muy benfica la creacin de una categora dentro del personal acadmico que ha servido de gran apoyo a la propia investigacin. Nos referimos a los tcnicos acadmicos regulados por los Estatutos del Personal Acadmico de la UNAM de 16 de diciembre de 1970 y el vigente, de 28 de junio de 1974. Por otra parte el citado Instituto ha publicado ms de trescientos libros, adems de sus cuatro publicaciones peridicas permanentes (Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Anuario Jurdico, Gaceta Informativa de Legislacin Nacional y Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas) sobre los ms diversos temas jurdicos, entre ellos los relativos a los problemas nacionales ms importantes, pero de esa extensa produccin de la cual no podemos hacer una mencin as fuera somera, debemos destacar la iniciacin de estudios jurdicos colectivos y pluridisciplinarios, tomando en cuenta que, como se ha dicho anteriormente, hasta poca reciente han predominado las investigaciones personales y estrictamente jurdicas. En el primer sector es preciso mencionar como los de mayor amplitud, el Panorama del derecho mexicano publicado en dos volmenes (1965-1966), por el anterior Instituto de Derecho Comparado de Mxico; la Introduccin al Derecho Mexicano dos volmenes (1981), elaborado por los integrantes del actual Instituto de Investigaciones Jurdicas, el cual tambin pblico con la colaboracin de juristas extranjeros la serie intitulada Setenta y cinco aos de evolucin jurdica en el mundo, cinco
volmenes (1979). Por lo que se refiere a los estudios conjuntos de carcter jurdico no slo respecto de otras disciplinas sociales sino tambin de ciencias experimentales, pueden sealarse entre otros, los volmenes colectivos sobre El aborto, un enfoque multidisciplinario, publicado en 1980 por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas con el Instituto de Investigaciones Biomdicas de la UNAM; Arqueologa y derecho en Mxico con el Instituto de Investigaciones Antropolgicas (1981); Seminario de Evaluacin de la Ley de Fomento Agropecuario, con la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia (1981), todas estas instituciones de la UNAM, as como Memoria del I Coloquio sobre legislacin pesquera, con el Departamento, ahora Secretara, de Pesca del Gobierno Federal, en cuatro volmenes (1981). IX. El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM ha servido de modelo para la creacin de otras instituciones similares, inclusive con el mismo nombre, como ha ocurrido con los Institutos de Investigaciones Jurdicas de las Universidades Veracruzana, y Autnomas de San Luis Potos y de Quertaro, en la inteligencia de que el primero inici sus actividades en la ciudad de Jalapa en el ao de 1973 y ha publicado anualmente la revista Estudios Jurdicos que ha aparecido a partir de 1974, pero los otros son muy recientes, ya que se fundaron en 1984 y 1986, respectivamente. Tambin debe mencionarse el Instituto de Investigaciones Jurdicas creado en la Escuela Libre de Derecho de la dudad de Mxico y que tiene la publicacin intitulada Revista de Investigaciones Jurdicas, as como el Departamento de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, el cual edita un Boletn.
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

I. Es el derecho de toda persona a no ser objeto de intromisiones ilegales o arbitrarias en su domicilio o casa particular. II. El domicilio, en tanto hogar o casa habitacin particular del ser humano, ha sido rodeado de una proteccin tal que, desde tiempos remotos hasta nuestros das, se le ha considerado como un lugar sagrado e inviolable. En la Edad Media, p.e., en los Decretos otorgados en la Curia de Len por Alfonso IX, rey de Len y Galicia, en 1188, i.e. , al principio de su reinado, el punto 11 de los mismos rezaba: ''Tambin jur que ni yo ni nadie entre en la casa de otro por la fuerza, ni haga ningn dao en da o en su heredad... Y si el dueo o duea o alguien de los que defienden su casa matase a alguno de aquellos, no ser castigado por homicidio y nunca
responder del dao que les hizo.'' Igualmente, el derecho anglosajn de la poca consideraba el hogar de los sbditos ingleses como un tab, y al igual que en el derecho espaol, al rey le estaba vedada toda intromisin en el domicilio o posesiones de cualquier hombre libre, a no ser que mediara juicio legal de sus iguales y conforme a la ley del pas, segn se desprende del a. 39 de la Carta Magna de Juan sin Tierra, del 15 de junio de 1215. Ya durante el ltimo cuarto del siglo XVIII, la Declaracin de Derechos de Virginia, integrada a la Constitucin de ese Estado del 12 de junio de 1776, dispona en su a. X que los autos judiciales que sin pruebas de la comisin de un delito o de la culpabilidad e identidad de las personas ordenasen el registro de un hogar, aun sospechoso, eran crueles y opresores y, por tanto, no deberan librarse. Por su parte, la 3a., de las diez primeras enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, aprobadas en 1791, estipula que en tiempo de paz ningn soldado podr alojarse en casa particular sin el consentimiento del propietario, mientras que la 4a. de dichas enmiendas declara enfticamente la inviolabilidad del domicilio. En el derecho mexicano, el primer antecedente en esta materia lo encontramos consignado en el a. 10 del Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, del 18 de diciembre de 1822, el cual en su parte conducente, enuncia textualmente que: ''La casa de todo ciudadano es un asilo inviolable. No podr ser allanada sin consentimiento del dueo o de la persona que en el momento haga veces de tal, que no podr negar a la autoridad pblica para el desempeo de sus oficios...''. III. En la C actualmente en vigor, la inviolabilidad del domicilio, aunque no reconocida expresamente en estos trminos, se deriva de diversas disposiciones contenidas en el a. 16 de la Ley Fundamental. As, en el primer pfo. del a. 16 constitucional, se proclama el principio fundamental de que nadie podr ser molestado en su domicilio sin que medie mandamiento escrito de autoridad competente fundado y motivado conforme a derecho, i.e. , que dicho mandamiento escrito contenga, por un lado, la mencin precisa de los preceptos legales en que se basa el procedimiento, y, por el otro, la relacin y consideracin de los hechos y circunstancias que dan lugar a la aplicacin de los preceptos correspondientes. Asimismo, en la frase final del mismo primer pfo. y en el segundo y cuarto pfos. del propio a. 16 constitucional, encontramos garantas complementarias que vienen a reforzar la proteccin especial que la C otorga al domicilio particular. En efecto, la parte conducente de los dos primeros pfos. del citado a. 16 establece los requisitos que las autoridades judiciales o administrativas, segn sea el caso, deben satisfacer,
as como las limitaciones a que quedan sujetas, para ordenar y practicar cateos o visitas domiciliarias. Por su parte, el cuarto pfo. del mismo a. 16 constitucional contiene una reafirmacin especfica ms de la inviolabilidad del domicilio, ya que, tratndose de tiempos normales de paz, hace prevalecer la voluntad del dueo de una casa particular frente a posibles pretensiones de alojamiento obligatorio de cualquier miembro del ejrcito. IV. El derecho internacional de los derechos humanos tambin consagra la inviolabilidad del domicilio -a. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, a. 17, incisos 1 y 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del 16 de diciembre de 1966, vigente a partir del 23 de marzo de 1976 y ratificado por Mxico el 24 de marzo de 1981; a. 11, incisos 2 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969, vigente a partir del 18 de julio de 1978 y ratificada por nuestro pas el 25 de marzo de 1981; a. 8, incisos 1 y 2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950, en vigor desde el 3 de septiembre de 1953-. De acuerdo con las disposiciones de los instrumentos internacionales antes citados adems de consignarse la inviolabilidad del domicilio, se establece que cualquier intromisin, para ser admisible no deber ser ilegal, arbitraria o abusiva.
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
I. Es el principio de derecho segn el cual las disposiciones contenidas en las normas jurdicas no deben ser aplicadas a los hechos que se realizaron antes de la entrada en vigor de dichas normas. II. Los primeros antecedentes del principio de irretroactividad de la ley se encuentran en el Derecho Romano de la poca de Justiniano. En efecto, los textos que integran el Corpus Iuris Civilis contienen algunas disposiciones que tienen relacin con el problema de la aplicacin retroactiva de las normas jurdicas. La ms significativa de estas disposiciones se consigna en las Novellae, y es la siguiente: ''absurdum esset, id quod recte factum est, ab eo quod nondum erat, postea subverti'' (sera absurdo que situaciones jurdicas, validamente creadas, pudiesen ser anuladas por normas que se dictasen posteriormente). Sin embargo, es necesario aclarar que los juristas romanos tuvieron conciencia de las dificultades prcticas originadas al aplicar el principio de irretroactividad y, por lo tanto
consideraron que en ciertos casos las leyes podan vlidamente regular hechos pretritos; as, por ejemplo, el Codex establece: ''nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit'' (las nuevas leyes pueden contener prescripciones acerca de los negocios pendientes en el momento de su promulgacin). En los ordenamientos que constituyeron el derecho medieval espaol se prohibi, de diversas maneras, la retroactividad de las leyes: el Fuero Juzgo sealaba que las leyes solamente deban comprender los pleitos o negocios futuros, y no los que ya hubiesen acaecido; por su parte, el Fuero Real estableca que el delincuente deba recibir la pena existente en el tiempo de su culpa, y de ninguna manera aquella que se hubiere dictado posteriormente, asimismo, en las Siete Partidas se prescribe que los contratos y delitos deban juzgarse con arreglo a las leyes vigentes al tiempo de su celebracin o comisin. Ahora bien, se observa que todas estas normas tienen gran semejanza con las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, especialmente con aquellas que se refieren a la irretroactividad de la ley como garanta individual del acusado en los juicios del orden penal. Para la filosofa liberal que se desarrolla a finales del siglo XVIII, el principio de irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos bsicos de todo sistema normativo, pues resulta indispensable para garantizar la seguridad jurdica de los individuos. Esta concepcin era la de Benjamn Constant pensador de los tiempos de la Revolucin Francesa- cuando sealaba: ''La retroactividad de las leyes es el mayor atentado que la ley puede cometer es el desgarramiento del pacto social, la anulacin de las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene derecho a exigir obediencia al individuo por ella le roba las garantas que le aseguraba en cambio de esa obediencia que es un sacrificio. La retroactividad arrebata a la ley su carcter; la ley que tiene efectos retroactivos no es una ley'' (Legaz y Lacambra, p. 624). Las ideas liberales anteriormente expuestas quedan plasmadas en la C federal norteamericana de 1787 y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que se dicto en Francia en 1789. El a. VIII de la mencionada Declaracin expresa claramente el principio de irretroactividad de la ley en materia penal, en los siguientes trminos: ''La ley no debe establecer sino las penas estrictamente necesarias y ninguno podr ser castigado sino en virtud de ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada''. Asimismo, en los cdigos civiles de los pases europeos y latinoamericanos que se redactaron a lo largo del siglo XIX, impera la regla de que las leyes no pueden tener efectos en relacin al pasado. En Mxico, el principio de irretroactividad de la ley quedo consagrado por primera vez en el a. 19 del Acta Constitutiva
de la Federacin, que se promulg el 31 de enero de 1824. Posteriormente, la C de 1857 reiter este principio estableciendo enrgicamente, en su a. 14, que en la Repblica mexicana no ser posible expedir leyes retroactivas. III. El principio de irretroactividad de la ley tiende a satisfacer uno de los fines primordiales del derecho el cual es la seguridad jurdica. En efecto el derecho est orientado a eliminar la arbitrariedad de las relaciones sociales y, por lo tanto, se constituye por normas de carcter general, que es aplican a una infinidad de casos concretos. De esta norma se crea un marco de referencia que permite a los individuos y grupos sociales saber en cada momento cules son los efectos que traen consigo cada una de sus acciones y conductas. Por esta razn, es antijurdico que los derechos y obligaciones creados bajo el amparo de ciertas normas sean desconocidos por disposiciones posteriores. La aplicacin del principio de irretroactividad aparentemente no presenta mayores dificultades, pues resulta claro que las leyes nicamente rigen durante su periodo de vigencia y, por lo tanto, solamente pueden regular los hechos que se produzcan entre la fecha de su entrada en vigor y la de su abrogacin o derogacin. Sin embargo, cuando se trata de llevar a la prctica este principio, se suscitan diversos problemas que revisten gran complejidad, y pueden ser reducidos a los dos siguientes: 1) los medios jurdicos no siempre producen sus efectos instantneamente; existe una infinidad de relaciones jurdicas que se conocen como de tracto sucesivo, las cuales tienen la caracterstica de prolongar sus efectos a lo largo del tiempo, en algunas ocasiones indefinidamente. Estas relaciones jurdicas se constituyen de conformidad con las prescripciones de una determinada ley, y pueden seguir produciendo consecuencias despus de que esta ley ha sido sustituida por nuevos ordenamientos. Por esta razn es necesario dilucidar si la ley antigua, a pesar de haber perdido su vigencia, debe regular los efectos que se sigan causando, o si, por el contrario, es la nueva ley la encargada de regular dichas consecuencias, considerando que stas se producen despus de que haba entrado en vigor. En otros trminos, hay que determinar el alance exacto del principio de irretroactividad estableciendo en que casos se puede considerar que una ley es aplicada retroactivamente, y 2) la evolucin de un sistema jurdico exige nuevas normas que satisfagan de mejor manera las cambiantes necesidades econmicas, polticas y culturales de una comunidad. Estas nuevas normas contribuyen a la eliminacin de prcticas e instituciones sociales que se consideran injustas o inconvenientes. Por esta razn, la aplicacin retroactiva de la ley es frecuentemente un instrumento legtimo de progreso social, y, por lo tanto, se plantea el problema de determinar desde el punto de vista jurdico cules deben ser las excepciones al principio de irretroactividad de la ley.
Ahora bien, para solucionar los problemas anteriormente descritos, la doctrina ha elaborado numerosas teoras, que son la causa de una abundante literatura jurdica sobre el tema de la irretroactividad de la ley. A continuacin expondremos brevemente las principales opiniones de los juristas respecto de estas debatidas cuestiones. 1) La teora de los derechos adquiridos fue elaborada a lo largo del siglo XIX por varios tratadistas del derecho civil, entre los cuales destaca el jurista francs Merln, y es considerada clsica en esta materia. Segn esta teora, las leyes solamente son retroactivas cuando destruyen o restringen los derechos adquiridos bajo el imperio de una ley anterior; por lo tanto, los defensores de la teora que comentamos consideran que cuando las nuevas leyes afectan la simples expectativas de derecho creadas durante la vigencia de disposiciones anteriores, no se viola de ninguna manera el principio de irretroactividad. Para Merln, los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro patrimonio y, en consecuencia, forman parte de l, y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos (p.e., seran derechos adquiridos los derivados de la celebracin de un contrato y los que obtengan los herederos y legatarios a la muerte del autor de la sucesin). Por el contrario, en opinin del citado civilista francs, las expectativas de derecho son simplemente las esperanzas fundadas en el orden jurdico de adquirir en el futuro un derecho cuando se produzcan en determinados acontecimientos (p.e, seran expectativas de derecho las que tienen los herederos instituidos en un testamento antes del fallecimiento del autor de la sucesin). 2) Baudry-Lacantenerie y Houques-Fourcade introdujeron algunas variantes en la teora de los derechos adquiridos. De acuerdo con estos autores, los derechos adquiridos son los lmites de la aplicacin retroactiva de la ley, y nacen cuando las facultades concedidas en las normas jurdicas son realmente ejercidas por sus respectivos titulares. Baudry-Lacantenerie y Houques-Forcade explican sus ideas acerca de la irretroactividad de la ley de la siguiente manera: ''Slo es retroactiva la ley cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se haban obtenido anteriormente, lo que implica una perdida para sus titulares. Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce determinadas aptitudes, nos concede determinadas facultades, dejndonos por lo general en la libertad de usarlas o no usarlas. En tanto que no hemos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo, segn formas determinadas. Pero slo adquirimos este derecho cuando hemos recurrido a esas formas, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho, por medio del acto necesario para su utilizacin. El ejercicio de la facultad legal que en cierta forma se ha materializado en este acto, traducido exteriormente por l, es constitutivo del derecho adquirido. Y
este derecho nos pertenece en lo sucesivo en el sentido de que no puede privrsenos de el por una ley nueva sin que sea retroactiva'' (Rojina Villegas, p. 274). Se observa que esta teora comete el grave error de afirmar que la existencia de los derechos depende de su ejercicio. En efecto, los derechos subjetivos son facultades potestativas de hacer algo o no hacerlo, concedidas por las normas jurdicas, y existen independientemente de que sean o no ejercidos de la misma manera que las obligaciones subsisten a pesar del incumplimiento del deudor. 3) El ilustre jurista francs, Julien Bonnecase, sostiene que para resolver los problemas planteados por el principio de irretroactividad de la ley es indispensable diferenciar los conceptos de situacin jurdica abstracta y situacin jurdica concreta. La primera es la manera de ser de cada uno relativamente a una regla de derecho o a una situacin jurdica. La segunda es definida por Bonnecase en los siguientes trminos: ''es la manera de ser derivada para cierta persona de un acto o un hecho jurdicos, que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institucin jurdica, e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin'' (Garca Mynez, p. 396). As p.e., un soltero se encuentra, en relacin al matrimonio, en una situacin jurdica abstracta, la cual se transforma en concreta si dicha persona se casa. Para Bonnecase, las leyes son retroactivas cuando modifican o suprimen los derechos y obligaciones derivados de una situacin jurdica concreta. Asimismo, este tratadista piensa que las situaciones jurdicas concretas, sujetas a una condicin suspensiva, pueden ser afectadas por leyes posteriores en tanto dicha condicin no se cumpla. 4) La teora de los hechos cumplidos, estructurada por el tratadista italiano Nicols Coviello, tiene gran aceptacin, pues realiza un anlisis profundo de los problemas que rodean a la materia que nos ocupa. Esta teora postula que la retroactividad de las leyes se configura en los siguientes supuestos: a) cuando las nuevas leyes suprimen o afectan los efectos ya producidos de los hechos que se realizaron antes de su vigencia, y b) cuando las nuevas leyes modifican las consecuencias an no producidas de hechos realizados antes de su vigencia, siempre y cuando esta modificacin se haga sobre la nica base de la apreciacin de la consecuencia en relacin causal con el hecho pasado que la guerra; es decir, cuando la consecuencia presente de un hecho pasado es considerada en s misma y resulta afectada por una nueva ley, no se viola el principio de irretroactividad. Como vemos, el segundo de los supuestos mencionados, es de difcil comprensin y por lo tanto resulta til aclararlo con el siguiente ejemplo, proporcionado por Ignacio Burgoa: ''La ley derogada estableca como edad mnima apta para que una
persona pudiera contraer matrimonio la de diecisis aos; la ley nueva fija dicha edad mnima en dieciocho aos; uno de los cnyuges en el matrimonio celebrado bajo la vigencia de la ley abolida se niega a suministrar alimentos al otro, hecho negativo que se produce bajo el imperio de la ley nueva, alegando nulidad del acto matrimonial por falta de la edad mnima por la norma vigente. En este caso, la ley nueva no puede aplicarse al hecho acaecido durante su vigencia (negativa de dar alimentos por supuesta (nulidad matrimonial) porque necesariamente se le debe apreciar en cuanto a su justificacin o injustificacin, partiendo del acto del cual deriva, o sea, analizando a este por lo que concierne a su validez'' (Burgoa, p. 501). 5) Paul Roubier considera que el problema de la retroactividad de las leyes puede ser resuelto mediante la distincin del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. Sobre este particular, el citado autor realiza las siguientes consideraciones: ''La base fundamental de la ciencia de los conflictos de leyes en el tiempo es la distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley. El efecto retroactivo es la aplicacin al pasado; el efecto inmediato es la aplicacin al presente. Si la ley pretende aplicarse a hechos consumados (facta praeterita), es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en curso (facta pendentia), es necesario establecer una separacin entre las partes anteriores a la fecha del cambio de legislacin, que no pueden ser afectadas sin que se produzca retroactividad y las partes posteriores para las que la ley nueva, s debe aplicarse, pues no tiene sino un efecto inmediato: en fin, frente a hechos futuros (facta futura), es claro que la ley nueva puede ser retroactiva'' (Burgoa, p. 503). IV. En el derecho positivo mexicano, la C (a. 14), considera que el principio de irretroactividad es una de las garantas individuales. Esto significa que los particulares pueden recurrir al juicio de amparo, en los trminos del a. 103 constituciones para proteger sus intereses, lesionados por la aplicacin de una ley retroactiva. Por otra parte, el ya mencionado a. 14 de la C contiene una importante restriccin al principio de irretroactividad. En efecto dicho precepto seala que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna y, de esta manera, autoriza implcitamente la aplicacin retroactiva de la ley en caso de que nadie resulte daado por ella. Esta es la razn de que en nuestro derecho penal existan disposiciones que se aplican retroactivamente en beneficio de los procesados y sentenciados (p.e., el a. 57 del CP, prescribe que ''cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito, que otra ley anterior le daba, se pondr en absoluta libertad a los acusados a quienes se este juzgando, y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus condenas, y cesarn de derecho todos los efectos que stas debieran producir en el
futuro'').
JEFE DE ESTADO
I. Trmino genrico con el cual se designa a la persona que encabeza el Estado. Hombre poltico (monarca, presidente de la Repblica) o cuerpo colegiado, designado por herencia, eleccin o nombramiento, que asume la magistratura suprema de una nacin. La expresin ''jefe de Estado'' ha suscitado discusiones y criticas. Limitmonos a decir que, por una parte, resulta, desde un punto de vista semntico, algo ambiguo calificar como ''jefe'' a una persona que no es el mandante sino el mandatario del pueblo reputado como nico soberano y, por otra, puede ella conducir a confusin, pues veremos que jefe del Estado no es siempre la persona que ejerce el poder supremo de decisin en el Estado, no es siempre la persona que gobierna realmente al pas. En efecto, si bien el primer magistrado es la autoridad ms alta del Estado, en cambio sus poderes varan sustancialmente con la naturaleza del rgimen poltico segn sea parlamentario, presidencial, o de tipo socialista. II. El jefe de Estado parlamentario. En el rgimen parlamentario, desde un punto de vista general -pues, hay unas pocas excepciones-, puede decirse que el jefe del Estado, monarca o presidente de la Repblica, polticamente irresponsable, no ejerce sino funciones de prestigio, honorficas, y fundamentalmente accesorias, pues la toma de decisiones y la direccin poltica del pas son atributos exclusivos del gabinete o del gobierno, responsable ante el Parlamento. Hoy en da, el mismo origen del jefe de Estado parlamentario -derecho de sucesin o designacin por una asamblea electiva- y su irresponsabilidad poltica explican que su papel sea modesto y se reduzca esencialmente a ejercer una magistratura moral. Si bien, las prerrogativas del jefe del Estado son, a primera vista, numerosas e importantes, cabe recordar que para ser validos, todos sus actos deben ser refrendados por el jefe del gobierno y por los ministros interesados, y que, en realidad, el primer magistrado se limita a firmar decisiones tomadas por el gabinete o el gobierno, encabezado por el primer ministro. El jefe de Estado parlamentario: -nombra a determinados empleos civiles y militares (que no son los ms importantes); -designa al primer ministro (que es siempre el lder del partido mayoritario) y, a propuesta de ste, a los dems miembros del gabinete o del gobierno; -convoca al Parlamento y, a propuesta del primer ministro, pronuncia su disolucin;
-promulga las leyes (mas no tiene ninguna iniciativa legislativa); -firma los tratados (pero no negocia ninguno); -ejerce el derecho de gracia; -confiere condecoraciones y, dado el caso, ttulos nobiliarios; -dirige mensajes a las cmaras (pero no tiene el derecho de acceso a ellas); y,. -es el jefe de las fuerzas armadas (pero el primer ministro es quien dispone de ellas). Rey (Gran Bretaa -y tambin Australia, Canad y Nueva Zelanda-, Blgica, Dinamarca, Espaa, Holanda, Luxemburgo, Noruega y Suecia), emperador (Japn) o presidente de la Repblica (Grecia, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Repblica Federal de Alemania y Repblica de frica del Sur), el jefe de Estado parlamentario se limita a reinar o a presidir, sin nunca gobernar. Cabe sealar dos excepciones: el caso de Austria y, principalmente, el de Francia. La C de la V Repblica francesa (4-X-1958) atribuye al jefe del Estado -elegido por sufragio universal directo- prerrogativas considerables que hacen del mismo el elemento clave del rgimen y el verdadero y nico jefe del ejecutivo y del poder gubernamental. III. El jefe de Estado presidencial. El presidente de la Repblica, en el rgimen presidencial (Estados Unidos) y con mayor motivo en el rgimen presidencialista (Amrica Latina y frica), es a la vez el jefe del Estado y el jefe del gobierno, y ejerce en plenitud la primera magistratura: asume el poder de decisin y de direccin de la funcin ejecutiva. rgano predominante, el jefe de Estado presidencial goza de prerrogativas y de competencias muy importantes, frente al Congreso. En efecto, el presidente tiene la amplia consagracin que confiere el sufragio universal (directo o indirecto); dentro de la lgica del sistema de separacin de poderes -el Congreso no puede obligar al presidente a dimitir, y este no puede disolver aqul-, es independiente del rgano legislativo, si bien esta situacin no excluye en la prctica ciertas formas de cooperacin funcional. El jefe de Estado presidencial: -asume la ejecucin de las leyes y, en consecuencia, ejerce el poder reglamentario; -jefe de la administracin federal, nombra a todos los funcionarios federales; -con la aprobacin del Senado, nombra a los agentes diplomticos, a los miembros de la Suprema Corte, y a determinados funcionarios federales; -asume la conducta de la poltica exterior y de las relaciones diplomticas; -negocia y firma los tratados que el Senado deber ratificar; -es el comandante en jefe de las fuerzas armadas y ejerce el mando supremo de las operaciones militares;
-nombra y destituye libremente a los secretarios de Estado; -ejerce el derecho de grada y confiere condecoraciones; -dispone el derecho de veto respecto de las leyes votadas por el Congreso -medio de presin muy eficaz sobre las cmaras; y,. -participa en la iniciativa legislativa mediante sus ''mensajes sobre el estado de la Unin'': stos tienden a convertirse en programas de elaboracin legislativa que van a orientar la actividad del Congreso. Notemos que el jefe de Estado presidencialista comparte directamente la iniciativa legislativa con el Congreso (Amrica Latina) o con la Asamblea nacional (frica francfona). En suma, el jefe de Estado presidencial asume la plenitud del poder gubernamental, sin compartirla con sus colaboradores. IV. El jefe de Estado socialista. Sealamos en fin que en los pases socialistas las funciones de jefe del Estado son generalmente confiadas a un rgano colegiado que ejerce extensos poderes: unos corresponden a las atribuciones clsicas del jefe de Estado parlamentario, y los otros sin prerrogativas muy importantes. As es como el Presdium del Soviet Supremo de la URSS, integrado por 39 miembros, en los perodos de receso -es decir casi todo el ao, puesto que el Soviet sesiona menos de una semana-, asume dos categoras de funciones. Por una parte nombra a los embajadores, ejerce el derecho de gracia, confiere condecoraciones, convoca el Soviet Supremo y lo disuelve cuando surjan diferencias entre las dos cmaras, etc. Por otra parte, le compete nombrar y destituir a los ministros convocar a referndum, ''interpretar'' las leyes, anular las decisiones ilegales del Consejo de Ministros, ratificar los tratados, ordenar la movilizacin y declarar la guerra. Con la misma denominacin de Presdium, existen rganos idnticos en Hungra, Rumania y Yugoslavia; en Alemania del Este, Bulgaria y Polonia, lleva el nombre de Consejo de Estado. En Checoslovaquia, en cambio, se ha mantenido la institucin del presidente de la Repblica. En la Repblica popular de China, durante catorce aos, de 1968 a 1982 tambin ha existido un rgano colegiado que asuma las funciones de jefe del Estado, el Comit Permanente. La C de 4-XII-1982 acaba de restablecer el cargo de presidente de la Repblica, jefe del Estado.
JORNADA DE TRABAJO
I.Es el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su trabajo (a. 58, LFT). II. El trabajo en general. Para algn sector de la doctrina
mexicana, la jornada de trabajo debe entenderse como ''el tiempo durante el cual el trabajador presta sus servicios al patrn o se abstiene de hacerlo por motivos imputables a este'', visto el sentido de nuestra jurisprudencia que en relacin con los accidentes in itinere, considera que el trabajador se encuentra a disposicin del patrn desde el momento en que sale de su casa. Tal situacin, se enfatiza, conduce al absurdo de considerar que la jornada aumenta o disminuye en razn de la distancia existente entre la casa del trabajador y su centro de trabajo. Si tales reflexiones pretenden inducirnos a la justificacin de la llamada jornada efectiva de trabajo, que busca volcar sobre los trabajadores las consecuencias de su duracin, bajo ningn supuesto las consideramos compatibles con el espritu y la letra de nuestro ordenamiento positivo del trabajo. Antes bien, encontramos irreductibles las razones contempladas en la exposicin de motivos de la ley: ''El trabajador se obliga a poner su energa de trabajo a disposicin del patrn durante un nmero determinado de horas, por lo que cualquier interrupcin que sobrevenga en el trabajo no puede implicar la prolongacin de la jornada; esta idea descansa en el principio de que los riesgos de la produccin son a cargo del patrn y nunca del trabajador''. Nuestro ordenamiento laboral regula tres tipos de jornada de trabajo (a. 123, apartado A, frs. I y II de la C y aa. 60 y 61 de la LFT). A) La jornada diurna, cuya duracin mxima no podr exceder de ocho horas diarias y que queda comprendida entre las seis y las veinte horas. B) La jornada nocturna cuya mxima duracin no podr sobrepasar dete horas diarias y que queda comprendida entre las veinte y las seis horas. C) La jornada mixta de trabajo que podr tener una duracin mxima de siete horas y media y que abarca tanto periodos de la jornada diurna como la de la nocturna, siempre que este ltimo sea menor de tres horas y media, pues de comprender un periodo mayor, se tendr por jornada nocturna. Con fundamento en los aa. 123, apartado A, fr. XVII, inciso a de la C, 5, fr. III de la LFT, algn sector de la doctrina sostiene adems, la existencia de otro tipo de jornada: la jornada humanitaria de trabajo. Aquella que a criterio de la junta de conciliacin y arbitraje respectiva, debe reducirse sin menoscabo de los derechos del trabajador, en atencin a que de cumplirse con la misma duracin de las normales, resultara excesiva e inhumana. III. Nuestro ordenamiento laboral contempla por otra parte, la posibilidad de que la jornada de trabajo se prolongue bien por trabajo de emergencia o bien por trabajo extraordinario. De esta suerte, la ley prescribe expresamente; que en los casos de
siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compaeros o del patrn o la existencia misma de la empresa, la jornada podr prolongarse por el tiempo estrictamente indispensable para evitar esos males: habida cuenta que los horas de trabajo habrn de retribuirse con una cantidad igual a la que corresponda a cada una de las horas de la jornada ordinaria de trabajo (aa. 65 y 67, LFT). Cuando concurran circunstancias extraordinarias que as lo ameriten, la jornada de trabajo podr prolongarse sin que exceda de tres horas diarias ni de tres veces en una semana; debiendo pagarse con ciento por ciento ms del salario que corresponda a las horas que comprende la jornada ordinaria de trabajo (aa. 66 y 67, LFT). Es evidente que en la especie, la LFT supera en beneficio de los trabajadores, el contenido de la norma constitucional (a. 123, apartado A, fr. XI), que establece que el trabajo extraordinario no podr exceder de tres horas diarias, ni de tres veces consecutivas. En el supuesto de que el tiempo extraordinario utilizado rebase las nueve horas semanales permitidas, el patrn tendr la obligacin de pagar a los trabajadores el tiempo excedente, con un doscientos por ciento ms del salario atinente a las horas de la jornada ordinaria de trabajo, sin detrimento de las sanciones establecidas en la ley (a. 68, segundo pfo., LFT). De la interpretacin a contrario sensu del a. 68 de la LFT que establece que ''los trabajadores no estn obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido'' algn sector de la doctrina estima que es obligatorio para los trabajadores laborar el tiempo extraordinario. Cavazos menciona dos ejecutorias de la SCJ confirmando este criterio: los amparos 2923/73 y 3383/73 promovidos por Ernesto Ruiz Guzmn. Sin embargo, el propio autor considera que tal criterio es errneo, toda vez que la facultad de mando del patrono con la correlativa obligacin de ser obedecido, encuentra dos limitantes: la jornada de trabajo y lo expresamente pactado en el contrato. Por nuestra parte compartimos la tesis de que la jornada extraordinaria no es obligatoria, en virtud del principio de libertad de trabajo consignado en el a. 5o., de la C. Estimamos que frente a esta circunstancia, si los trabajadores no lo solicitan, el patrn podra acudir a los servicios eventuales. En todo caso, pensamos que se trata de un riesgo de empresa que el patrn debe prever y cuyas consecuencias ha de soportar. IV. El trabajo burocrtico. En el sector burocrtico, la regulacin formal de la jornada de trabajo no vara sustancialmente, con respecto al trabajo en general. En efecto, se estima trabajo diurno el comprendido entre las seis y las veinte horas, en la atencin de que la jornada diurna de trabajo no podr exceder de ocho horas diarias (aa. 123, apartado B, fr. I de la C, y 21 y 22 de la LFTSE). Cabe advertir, que mediante el decreto echeverrista en este sector, se redistribuy
legalmente la jornada de trabajo en una duracin mxima de cuarenta horas semanales. Por lo que concierne a la jornada nocturna de trabajo, la ley establece que su duracin mxima diaria ser de siete horas, entendindose por trabajo nocturno el comprendido entre las veinte y las seis horas (aa. 123, apartado B, fr. 1, constitucional y 21 y 23, LFTSE). La jornada mixta se define legalmente, como aquella que comprende periodos de las jornadas diurna y nocturna. Habida cuenta que el periodo nocturno deber abarcar menos de tres horas y media, puesto que de lo contrario habr de reputarse como jornada nocturna de trabajo: la duracin mxima de esta jornada no podr exceder de siete horas y media (a. 24, LFTSE). En relacin con el trabajo extraordinario, nuestro ordenamiento burocrtico establece que la jornada mxima podr aumentar por circunstancias especiales en un trmino que no podr exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas. Las horas extraordinarias se pagarn con un ciento por ciento ms de la remuneracin correspondiente al servicio ordinario (aa. 123, apartado B, fr. I, de la C y 26 y 39, LFTSE). Aplicando supletoriamente la LFT (aa. 66 y 68), de conformidad con lo dispuesto en el a. 11 de la LFTSE, es de estimarse que las horas que excedan del lmite mximo permitido, debern ser retribuidas a los trabajadores en un doscientos por ciento ms del salario que les corresponda durante la jornada ordinaria de trabajo.
JUBILACIN
I. Retiro otorgado a un trabajador o a un empleado del servicio pblico o de la administracin pblica, por haber cumplido un determinado nmero de aos de servicios. con pago mensual de una remuneracin calculada conforme a una cuanta proporcionada del salario o sueldo percibido. Se da asimismo el nombre de jubilacin al importe de toda pensin otorgada por incapacidad proveniente de un riesgo profesional o por presentarse ciertas circunstancias que permiten el disfrute de una retribucin econmica, generalmente establecida en un contrato de trabajo o en disposiciones legales especficas. La palabra viene del latn yobel que significa jbilo, quizs por la satisfaccin que produce a la persona alcanzar tal beneficio. Antokoletz, apoyado en la legislacin argentina, define la jubilacin como el derecho de un afiliado a una caja de previsin social, mientras viva, a percibir una suma mensual en dinero: derecho que asegura el Estado al empleado para gozar de una asignacin vitalicia y que se ha extendido a otros
trabajadores. Para la doctrina francesa la jubilacin es nicamente la medida a travs de la cual el empleador pone fin a un contrato de trabajo por motivos de edad; para la doctrina alemana constituye en principio una forma de separacin que da lugar al correspondiente juego de garantas legales o convencionales; y para la doctrina belga. en nuestro concepto la ms amplia, es un derecho que debe otorgarse a cualquier trabajador pblico o privado, como una compensacin a su esfuerzo y sus servicios prestados durante un determinado nmero de aos, sin especificacin o lmite de edad. La jubilacin, en concreto, es la cesacin de toda relacin laboral que termina al mismo tiempo cualquier contrato de trabajo vigente y que permite al trabajador acogerse a un rgimen de retiro a travs del cual obtiene una remuneracin mensual vitalicia cuando ha alcanzado una edad lmite o ha prestado determinado nmero de aos de trabajo a un patrono, sea persona empresa, o negociacin o el propio Estado. II. Se ha clasificado la jubilacin en tres grupos: a) voluntaria o forzosa; b) ordinaria o por edad, y c) por invalidez o incapacidad. En el primer grupo el trabajador o empleado puede proceder a solicitar su retiro cuando ha llenado ciertos requisitos fijados, bien en un contrato colectivo de trabajo, en un ordenamiento jurdico o en una reglamentacin especial no propiamente jurdica, como puede serlo un organismo o institucin privada o pblica, que es quien se encarga de hacer los pagos correspondientes. La caracterstica de la jubilacin voluntaria es que el importe de ella puede ser ntegro o reducido; esto es, como ocurre tratndose de los trabajadores al servicio del Estado en Mxico, el solo transcurso de un determinado nmero de aos de servicios (mnimo: 15 aos) permite al servidor pblico retirarse aun cuando no tenga la edad mnima prescrita; al cumplir dicha edad puede solicitar el pago correspondiente en proporcin al nmero de aos trabajados y al sueldo que perciba en la poca en que voluntariamente se separ. O puede esperar a cumplir la edad y los aos de servicio requeridos para tener derecho a percibir el importe ntegro que legalmente proceda. La jubilacin forzosa la determinan los contratos colectivos o la ley cuando el trabajador alcanza una edad lmite previamente fijada (65 o 70 aos) y necesariamente es retirado del trabajo que haya venido desempeando al llegar a dicha edad. En los contratos colectivos se han venido fijando clusulas que obligan a los patronos a retirar a aquellos trabajadores que cumplan una edad sealada en la convencin respectiva; el objetivo es dar oportunidad a trabajadores jvenes de ingresar con carcter permanente en una empresa o negociacin, y a los dems miembros sindicales la de correr los escalafones y obtener ascensos por antigedad o capacidad debidamente acreditada. En las esferas gubernamentales de nuestro pas operan dos
regmenes: uno para los civiles y otro para los miembros de las fuerzas armadas; tratndose de los primeros solamente en algunas funciones, particularmente los judiciales, existe la jubilacin forzosa al cumplirse los 70 aos de edad (aa. 2o., y 4o., del decreto que establece, por ejemplo, el retiro forzoso de los ministros de la SCJ); en las dems funciones no existe este lmite. Pero respecto de los segundos el retiro es facultad que se reserva el Estado y la cual ejerce por conducto de las dependencias que controlan a marinos o militares (aa. 19 a 23 de la Ley del Instituto de Seguridad para las Fuerzas Armadas Mexicanas); la razn estriba en que, de acuerdo con las ordenanzas del ejrcito y marina nacionales, unos y otros tienen fijada una edad lmite para permanecer en activo, con el beneficio de que aquellos que pasen a situacin de retiro, ascendern al grado inmediato nicamente para la obtencin de una mayor aportacin econmica en el monto de su pensin jubilatoria. La jubilacin por invalidez o incapacidad del trabajador, por regla general se sujeta a los siguientes requisitos: 1) haber prestado un nmero mnimo de aos de servicios, excepto los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; 2) encontrarse en estado de invalidez fsica o intelectual, ya sea parcial o total, permanente o transitoria, que impida al trabajador la realizacin de sus actividades ordinarias o cualquiera otra a la que pudiera dedicarse; 3) padecer una incapacidad fsica o mental que no sea necesariamente proveniente de un riesgo profesional, sino por causas naturales o de otra ndole similar que igualmente impidan al trabajador el desempeo de su actividad ordinaria, o cualquiera otra a la que podra aplicarse, atento al grado de incapacidad que padezca, y 4) si la invalidez o incapacidad es transitoria, en algunas legislaciones, cuando la persona ha llegado a cierto lmite de edad y tiene un cierto nmero de aos de servicios, se le otorga lo que en dichas legislaciones se denomina jubilacin transitoria. En nuestro caso no se presenta tal situacin porque en los casos de incapacidad temporal el trabajador disfruta normalmente de su salario hasta la recuperacin de su salud, que le permita regresar ni desempeo de su labor ordinaria. Finalmente, hemos alterado conscientemente el orden que expusimos, para referirnos a la jubilacin ordinaria o por edad, por ser la que regula nuestra ley de seguridad social. En efecto, si consideramos como jubilacin ordinaria la que normalmente se otorga al trabajador o al servidor pblico que ha cumplido con determinados requisitos que fijan las leyes de seguridad social, lo nico que se requiere para su disfrute es la demostracin de ajustarse a ellos. Dice el a. 63 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) que el derecho a las pensiones de jubilacin, vejez, invalidez y muerte de cualquier naturaleza, nace cuando el trabajador o sus familiares derechohabientes se
encuentren en los supuestos sealados por la ley y satisfagan los requisitos establecidos; agrega el a. 72 que tienen derecho a la jubilacin los trabajadores con treinta o ms aos de servicios e igual tiempo de contribucin al Instituto cualquiera que sea su edad; la jubilacin dar derecho al pago de una cantidad equivalente al 100% del sueldo regulador que define el a. 79 y su percepcin comenzar a partir del da siguiente a aquel en que el trabajador hubiese disfrutado el ltimo sueldo por haber causado baja. Sin embargo, la cuota diaria mxima para las pensiones y jubilaciones nunca ser mayor de veinte veces la cuota mnima vigente en el Instituto, a que se refiere el a. 78. III. En cuanto a la jubilacin de los miembros de las fuerzas armadas la situacin de retiro es aquella en que son colocados, mediante ordenes expresas, con la suma de derechos y obligaciones fijados en la ley respectiva (a. 19); slo los militares con licencia ilimitada, extraordinaria o especial, para ser retirados, debern presentar una solicitud ante las Secretaras de la Defensa Nacional o de Marina, en su caso. El retiro o jubilacin se otorga mediante una pensin que se define como la prestacin econmica vitalicia a que dichos elementos tienen derecho cuando concurren estas circunstancias: 1) que el militar haya quedado inutilizado en accin de armas o a consecuencia de lesiones recibidas en ella; 2) que haya quedado intil en otros actos, del servicio y conserve una antigedad de 14 o ms aos de servicios; 3) que haya cumplido 30 o ms aos de servicios; 4) a quienes combatieron en la Herica Veracruz entre el veintiuno y el veinticinco de abril de mil novecientos catorce; 5) los que combatieron en Carrizal, Chihuahua, el veintiuno de junio de mil novecientos diecisis; 6) el personal de la fuerza area expedicionaria mexicana que particip en la Segunda Guerra Mundial, formando parte de unidades que combatieron en el lejano oriente en el periodo comprendido entre el diecisis de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro y el primero de diciembre de mil novecientos cuarenta y cinco, y 7) el personal de la armada de Mxico embarcado en la flota de Petrleos Mexicanos, durante el tiempo de la Segunda Guerra Mundial (a. 30). En situaciones distintas a las anteriores la pensin jubilatoria vara segn los aos de servicios o causas personales que obliguen a su retiro (aa. 32 a 36). La baja del ejrcito, la fuerza area o la armada, extingue todo derecho a reclamar cualquier pensin que se hubiese generado durante la prestacin de servicios (a. 49). IV. Los trabajadores sujetos a una relacin de trabajo, amparados por la legislacin correspondiente, no tienen como derecho especfico el de la jubilacin. En otras palabras, ni el a. 123 de la C ni la ley reglamentaria consignan disposiciones en que se otorgue como un derecho o una prestacin por el servicio contratado, el pago de cualquier cantidad a ttulo de
pensin jubilatoria. Ha sido la Ley del Seguro Social (LSS) la que ha constituido, por as decirlo, un fondo a travs del cual, independientemente de sostener los servicios mdicos y asistenciales que proporciona, se toman las cantidades necesarias para el pago de pensiones de invalidez, vejez, muerte o por jubilacin. Encontrndose aseguradas por disposicin legal todas aquellas personas sujetas a un contrato de trabajo, quienes queden privados de remuneracin tienen derecho a recibir tensin de invalidez o vejez, justificando nicamente el pago al Instituto de quinientas cotizaciones semanales. Ahora bien, para disfrutar de la pensin de vejez, es necesario haber alcanzado la edad de sesenta aos como mnimo y no ganar ms de la mitad de la remuneracin habitual que en la misma regin reciba un trabajador sano, de su mismo sexo, semejante capacidad, igual categora y formacin profesional anloga (a. 72, LSS). La pensin jubilatoria anual que podrn recibir, se compondr de una cuanta bsica y aumentos computados de acuerdo con el nmero total de cotizaciones semanales que se justifique haber pagado al Instituto con posterioridad a las primeras quinientas semanas, dicha cuanta y aumentos se calculan conforme a una tabla en la que se toma como base el promedio de salario recibido en las ltimas doscientas cincuenta semanas de cotizacin (a. 74, LSS). Si el trabajador alcanza la edad de 65 aos podr diferir su pensin de vejez y en ese caso los aumentos se incrementarn en un 200% sobre las cuantas fijadas en la referida tabla (a. 75, LSS). El trabajador con ms de cien cotizaciones semanales, en casa de ser dado de baja del Seguro, tiene derecho de continuar voluntariamente como asegurado cubriendo las cuotas obreropatronales que correspondan (a. 96, LSS) de esta manera no perder su derecho al llegar a la edad lmite, al pago de su pensin jubilatoria. Puede observarse que en estos aspectos el seguro social obligatorio est orientado, adems de la prevencin de riesgos, a procurar los medios de existencia en caso de cesacin de la actividad profesional.
JUICIO
I. (Del latn iudicium, acto de decir o mostrar el derecho). II. En trminos generales, la expresin juicio tiene dos grandes significados en el derecho procesal. En sentido amplio, se le utiliza como sinnimo de proceso y, ms especficamente, como sinnimo de procedimiento o secuencia ordenada de actos a travs de los cuales se desenvuelve todo un proceso. ''En general -afirma Alcal-Zamora-, en el derecho procesal hispnico, juicio es sinnimo de procedimiento para sustanciar una determinada categora: de litigios. Entonces, juicio significa lo mismo que proceso jurisdiccional'' (p. 118). En este sentido
se habla de juicios ordinarios y especiales, juicios sumarios, juicios universales, juicios mercantiles, etc. En un sentido ms restringido, tambin se emplea la palabra juicio para designar slo una etapa del proceso -la llamada precisamente de juicio- y aun slo un acto: la sentencia. De acuerdo con la divisin por etapas establecidas por el a. 1o., del CFPP para el proceso penal mexicano, la llamada etapa de juicio comprende, por un lado la formulacin de conclusiones del Ministerio Pblico y de la defensa, y, por el otro, la emisin de la sentencia del juzgador. Estos dos significados de la palabra juicio eran ya distinguidos con toda claridad por un autor mexicano de la primera mitad del siglo pasado, Manuel de la Pea y Pea, en los siguientes trminos. ''La palabra juicio, en el lenguaje forense, tiene dos diversas acepciones: unas veces se toma por la sola decisin o sentencia del juez, y otras por la reunin ordenada y legal de todos los trmites de un proceso'' (p. 2). III. En la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia mexicanas es mucho ms frecuente la utilizacin de la expresin juicio en el significado amplio. Incluso, por la importancia de este concepto dentro del juicio de amparo, la Tercera Sala de la SCJ ha formulado la siguiente tesis de jurisprudencia: ''La Suprema Corte tiene establecido, en diversas ejecutorias, que por juicio, para los efectos del amparo, debe entenderse el procedimiento contencioso desde que se inicia en cualquier forma, hasta que queda ejecutada la sentencia definitiva'' (Apndice al SJF 1917-1985, cuarta parte, Tercera Sala, tesis nm. 168, p. 508). Se debe advertir, sin embargo, que el anterior concepto no suele ser aceptado por la doctrina del juicio de amparo, la cual cuestiona, con base en el contenido de la LA y en las orientaciones de la propia jurisprudencia, que el juicio incluye actos de ejecucin de la sentencia definitiva. En este sentido. Burgoa estima que el juicio es ''el procedimiento contencioso que concluye con la sentencia'' (p. 607), y Noriega sostiene que por juicio debe entenderse para los efectos del amparo, ''todo el procedimiento contencioso, desde que se inicia en cualquier forma, hasta que se dicta la sentencia definitiva'' (p. 280).
JUNTAS DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE

I. Organos integrados por igual nmero de representantes obreros y patronales, que, bajo la rectora del representante gubernamental, constituyen la magistratura del trabajo. II. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha
delimitado los alcances de las funciones de conciliacin por un lado y de arbitraje, por el otro. Mientras en el primer caso estamos en presencia de una solucin voluntaria con elementos inducidos por un tercero (conciliador), quien ha de atenerse a la opinin de las partes para toda convencin posible, aunque l formule o proponga los trminos del arreglo; en el segundo se persigue que ese tercero resuelva, con fuerza vinculante, a travs de un laudo (realmente una sentencia), el conflicto sometido a su consideracin y juicio. El tema relativo a la naturaleza jurdica de las juntas de conciliacin y arbitraje resulta altamente polmico aun en la actualidad. Los investigadores Jorge Carpizo y Hctor FixZamudio han hecho importantes anlisis y reflexiones al respecto. El primero distingue dos corrientes en la Asamblea Magna de 1917 de Quertaro. Una, encabezada por el diputado constituyente por Yucatn, Hctor Victoria, quien pretenda para cada Estado un tribunal de arbitraje similar al que funcionaba en la entidad federativa que representaba, para lo cual propona que, como se trataba de ''verdaderos tribunales... se hiciera mencin expresa de los mismos en el artculo 13 constitucional, excluyndose de la prohibicin de los tribunales especiales''. La otra corriente tena al frente al hombre de la confianza ideolgica de Venustiano Carranza: Jos Natividad Macas. Este se inclinaba por un arbitraje que ''incluyese el escrito de compromiso'' (potestativo), tal como se estilaba en algunos pases de la Europa insular y continental. Lo cierto, seala Fix-Zamudio, es que la Comisin de Constitucin elimin la alusin al escrito de compromiso, en la versin definitiva de la fr. XXI del a. 123 constitucional. El propio Fix-Zamudio no descuida la influencia de las legislaciones del periodo preconstitucional (las leyes yucatecas de Salvador Alvarado de 14 de mayo y 11 de diciembre de 1915, principalmente) y las existentes en pases como Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Blgica, Alemania, Austria y Nueva Zelanda, aunque ''los constituyentes no tengan una idea precisa de los rganos paritarios que establecieron para la resolucin de los conflictos laborales...''. Carpizo nos informa del desconcierto que privo entre la doctrina y la jurisprudencia en el periodo posconstitucional inmediato pues hasta antes de 1924 no estaban facultadas las juntas para ejecutar coactivamente sus laudos, y el mbito competencial se circunscriba a los conflictos de naturaleza colectiva. Pero en el sealado ao de 1924 se produjeron, por parte de la SCJ, las famosas ejecutorias de La Corona y de La Compaa de Tranvas, Luz y Fuerza de Puebla, S.A., que reconocan en las juntas a ''tribunales competentes para conocer y resolver tanto los conflictos colectivos como los individuales, y que... no son tribunales especiales que violen el artculo 13 constitucional''.
El mismo tratadista hace un repaso de aspectos ''que an no han sido definitivamente resueltos'', y de otros, incontrovertibles ya, bajo la contundencia de diversos anlisis jurdicos, algunos ejemplos son: las juntas en Mxico, sin desconocer su origen de tribunales de carcter administrativo, se encuentran encuadradas dentro del poder judicial; las juntas no son tribunales de equidad lisa y llanamente: no tienen carcter transitorio, excepcional, ni sustituyen al legislador: aplican la equidad como lo hace cualquier otro tribunal, no son tribunales de conciencia: razonan su fallo, se puede impugnar y la contextura de ste es la de una sentencia (no un veredicto) la composicin tripartita de las juntas es acertada y ha brindado relativa estabilidad en el medio laboral, sin desconocer la naturaleza sui generis de los integrantes factoriales: ''son jueces en los que se encuentran aspectos del carcter que tienen como representantes de las partes'' las garantas judiciales en las juntas (medios para asegurar la designacin, independencia, remuneracin y estabilidad de sus miembros) ''dejan mucho que desear'', etc. III. Las juntas de conciliacin y arbitraje pueden ser, conforme a la competencia derivada de la C: federales o locales, de acuerdo con la funcin que realizan -ya se ha dicho- son rganos jurisdiccionales. No podemos olvidar, en cuanto al primer punto, que de 1917 a 1929 -ao este ltimo en que se federaliz la facultad de legislar en materia laboral-, las entidades federativas regulaban en forma exclusiva las relaciones de trabajo en sus circunscripciones polticas. La intencin, loable en un autntico federalismo, provoc un caos legislativo que desemboc en indefinicin e inseguridad jurdicas, pero que afortunadamente se resolvi tambin en la emisin de la primera LFT, la de 1931, ansiado cuerpo normativo unificador. En la actualidad, aunque la normacin del trabajo corresponde al Congreso General, su aplicacin es compartida por las autoridades federales y las locales. As, la competencia a nivel federal se fija por la fr. XXXI del apartado A del a. 123 constitucional, que enumera, con el auxilio reglamentario del a. 527 de la LFT, las ramas industriales y el tipo de empresas que corresponden a ese nivel del poder poltico, por exclusin, los asuntos de naturaleza laboral no comprendidos en esa relacin, se encuentran en el mbito competencial de las autoridades jurisdiccionales locales del trabajo. Debe hacerse la aclaracin consistente en que las autoridades de la Federacin nicas competentes en principio- sern auxiliadas por las locales en la aplicacin de las normas relativas a capacitacin y adiestramiento, as como a seguridad e higiene. En cuanto a los rganos que constituyen la magistratura del trabajo en nuestro pas, debe sealarse que existe, con sede en la dudad de Mxico, la Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje, que, por razones didcticas o expositivas, podemos denominar
''Junta Matriz'' de la que dependen las llamadas Juntas Especiales de Conciliacin y Arbitraje establecidas fuera de la capital de la Repblica y dentro de ella conforme a la distribucin de ramas de la industria, materias y jurisdiccin territorial que se les asigne por el Secretario de Trabajo y Previsin Social. Asimismo, en cada capital de entidad federativa, existe una Junta Local (''Central'') de Conciliacin y Arbitraje de la cual dependen Juntas Especiales que desempean tanto las funciones conciliatorias como las de arbitraje, en los renglones industriales, materias y territorio asignados por el gobernador del Estado o por el jefe del Departamento del Distrito Federal -en el caso de la sede de los poderes federales-. La Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje es conducida por su respectivo presidente cuando se trate de dos o ms ramas de actividad o de conflictos colectivos; en los dems casos, salvo las excepciones del a. 610 de la LFT, dicho funcionario y los presidentes de las juntas especiales sern sustituidos por el auxiliar correspondiente. Existen juntas que exclusivamente realizan funciones conciliatorias. En el mbito federal prcticamente se han eliminado las juntas de conciliacin y se han sustituido por rganos que conjuntamente realizan las funciones de arbitraje, puesto que aqullas eran una carga al erario y se caracterizaban por su inoperancia. Las multicitadas ''juntas matrices'', adems de funcionar en juntas especiales, sesionan en pleno. Las juntas de conciliacin y arbitraje se componen, amn de su presidente, del personal jurdico integrado por actuarios, secretarios, auxiliares y secretarios generales. En la designacin de los representantes gubernamentales intervienen, segn el mbito competencial, desde el presidente de la Repblica y el Secretario del Trabajo hasta los gobernadores de los Estados. Un presidente de junta puede ser designado por un periodo y ratificado en los subsiguientes; los representantes de los trabajadores y de los patrones son designados en convenciones convocadas para ese efecto y generalmente permanecen en la defensa de los intereses sectoriales durante un periodo de seis aos. Si los representantes obreros y patronales incurren en las causas de responsabilidad previstas en la LFT, las sanciones correspondientes se impondrn por el Jurado de Responsabilidades de los Representantes, integrado en los trminos del a. 674 de la propia LFT.
JURISPRUDENCIA
I. (Del latn: jurisprudentia, que proviene de jus y prudentia, y significa prudencia de lo justo).
II. Ulpiano (D I, I, 10, 2) define la jurisprudencia como la ciencia de lo justo y de lo injusto (justi atque injusti scientia). Esta definicin coincide con el sentido etimolgico de la voz, el de prudencia de lo justo. La prudencia es una virtud intelectual que permite al hombre conocer lo que debe evitar, referida a lo jurdico, la prudencia es la virtud que discierne lo justo de lo injusto. Como virtud intelectual, la jurisprudencia implica que la inteligencia adquiera los criterios formulados por los jurisprudentes para distinguir lo justo de lo injusto (es decir que conozca las reglas jurdicas o ''normas''), y adems que la inteligencia aprenda el modo de combinar esas reglas a fin de juzgar sobre cul es la solucin justa en un caso determinado, es decir, que aprenda a razonar jurdicamente, que adquiera criterio jurdico. La jurisprudencia es, por consiguiente, el conjunto de conocimientos y modos de pensar que adquieren los estudiantes en las facultades que hoy llaman de Derecho, pero que todava a principios de este siglo, se llamaban facultades o escuelas de Jurisprudencia, como la Escuela Nacional de Jurisprudencia que funcion en Mxico hasta 1910. III. Por influjo del racionalismo jurdico, y con ms intensidad a partir de la publicacin de los primeros cdigos en los comienzos del siglo pasado, se lleg a pensar que el modo de pensar jurdico, o el pensamiento jurisprudencial, tenia que ser, como el de las ciencias de la naturaleza, un pensamiento deductivo, que, a partir de axiomas, pudiera descubrir las leyes generales que gobiernan la conducta humana. Se penso que obrando de esta manera, la jurisprudencia podra llegar a tener un sistema de conceptos o reglas jurdicas, capaz de resolver, con un criterio de justicia, todos los casos de controversia que pudieran darse en las relaciones sociales. A esta idea responden los cdigos modernos. Se llev as a definir un tipo de jurisprudencia eminentemente deductivo, fuertemente dogmtico, que se denomino ''jurisprudencia de conceptos''. A partir de la crisis del racionalismo jurdico y de su desarrollo natural, el positivismo jurdico (crisis que se ha abudizado despus de la Segunda Guerra Mundial, en atencin a los excesos, legalmente justificados, en que incurri el rgimen nacionalista), se ha dado un movimiento de crtica contra la llamada jurisprudencia de conceptos. Actualmente se ha revalorado la idea presente en la literatura jurdica y filosfica de la Antigedad clsica, de que el pensamiento jurdico es un pensamiento prudencial (Phrnesis) distinto del pensamiento filosfico (sopha) y del cientfico (epistem), en tanto que su objeto es la accin humana libre. Lo caracterstico de este pensamiento prudencial, tambin llamado pensamiento aportico o pensamiento por problemas, es que tienda a encontrar la solucin de una cuestin o problema determinado. Para ello procede al anlisis de las peculiaridades
de esa cuestin, guiado por ciertos criterios o ''tpicos'', aceptados como vlidos por la opinin comn (sensus communis o communis opinio) de los entendidos en ex tipo de problemas. IV. Entendido el pensamiento jurisprudencial como pensamiento aportico, se ha revalorado la funcin que tiene el derecho romano, desarrollado eminentemente por una jurisprudencia aportica, para la formacin en los estudiantes de un criterio jurdico que los disponga al estudio de casos concretos (o situaciones tpicas), para encontrar la justicia posible en cada uno de ellos. V. En Mxico, la palabra jurisprudencia se ha aplicado, desde que ya no existen escuelas de Jurisprudencia, para designar la interpretacin, con carcter obligatorio, que hacen los jueces de los preceptos legales.
JUSTICIA
I. (Del latn justitia, que a su vez proviene de jus, que significa lo ''justo''.). II. Generalmente es aceptada la definicin de justicia que da Ulpiano D 1,1,10, pr: justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. Esta definicin contempla la justicia como una virtud moral, la cual, sin embargo, para ser realizada supone un discernimiento acerca de lo que es suyo de cada quien. Este discernimiento corresponde propiamente a la jurisprudencia, o prudencia de lo justo (justi atque iniusti scientia, D 1,1,10,2), que es una virtud propia del entendimiento. A veces suele llamarse ''justicia'' a la virtud intelectual de discernir entre lo que es suyo de cada quien (as Preciado Hernndez pp. 217-218, quien trata a la justicia cmo ''criterio tico''). III. El derecho es la ciencia que tiene como objeto discernir lo justo de lo injusto. Le interesan por tanto, no la justicia como virtud moral o de la voluntad (esto es asunto de la tica y de las ciencias de la educacin), sino los criterios conforme a los cuales es posible realizar ese discernimiento. Por eso resulta ms claro del contenido y objeto de esta disciplina el nombre de jurisprudencia que el de derecho. La discusin acerca de si la ''justicia'' es o no el fin propio del derecho, en el fondo, se reduce a la discusin acerca de si es posible contar con criterios objetivos, independientes de la voluntad del legislador o del juez, para conocer lo que es justo e
injusto en situaciones concretas, o dicho de otro modo, lo que es ''suyo'' de cada una de las partes relacionadas en determinada situacin. Preciado Hernndez (pp. 217 y ss.) afirma que hay un fundamento ontolgico, objetivo, del summ de cada persona. En efecto, puede afirmarse ''que es suyo de cada persona humana su cuerpo y su espritu, y todas sus potencias y facultades; y suyos tambin son los actos que realiza con conocimiento de causa y voluntad libre''. De esta afirmacin, pueden desprenderse otros dos criterios que ayudan a determinar lo suyo de cada quien: el principio de imputabilidad, segn el cual el acto y sus consecuencias deben imputarse a su autor, y el principio de responsabilidad que indica que el autor debe responder del acto y de sus consecuencias. De estos principios pueden colegirse otros ms: p.e., que el culpable ha de ser condenado (lo ''suyo'' es el castigo), que el inocente ha de ser absuelto (el castigo no es ''suyo''), que quien sufre un dao tiene derecho a una reparacin (lo ''suyo'' es la reparacin), etc. Por su parte Garca Mynez (pp. 465 y, ss.), sigue la idea aristotlica de que la justicia consiste en dar un tratamiento igual a los iguales, y tratamiento desigual a los desiguales. Reconoce que en todos los hombres hay una igualdad esencial, por lo que, por justicia, todos tendran iguales derechos en tanto seres humanos (p. 472). Pero admite que hay adems mltiples elementos que distinguen a unos hombres de otros, y desde este punto de vista, corresponden a los hombres tratamientos desiguales. De todos los hombres puede afirmarse que son iguales (al menos en esencia) y que son tambin desiguales. El saber si en determinada relacin se ha de dar a las personas relacionadas trato de iguales o de desiguales, depende de un juicio de valor en el que se aprecie si las desigualdades existentes entre ellos son jurdicamente relevantes p.e., para decidir sobre la justicia en el cobro de los impuestos, puede afirmarse que la diferencia de capacidad econmica de los contribuyentes tiene relevancia jurdica, por lo cual deben pagar ms impuestos los que tienen mayor capacidad. No interesara en este supuesto, las diferencias en cuanto a lenguaje o cultura. Para reconocer las diferencias jurdicamente relevantes propone Garca Mynez tener en cuenta los criterios de necesidad, capacidad y dignidad o mrito (p. 475). Estas diferencias se reconocen por medio de juicios objetivos de valor hechos en atencin a casos concretos, cuyo alcance luego se generaliza para otros casos anlogos. Preciado Hernndez, seala una va deductiva para reconocer lo que es justo de conformidad con las exigencias objetivas de la naturaleza humana. Garca Mynez propone una va inductiva (a partir de juicios de valor en casos particulares) para hacer posible la determinacin de lo que es justo en relacin al principio de igualdad aritmtica y desigualdad proporcional.
Ambas vas son posibles. Lo importante es constatar que la inteligencia humana es capaz de discernir entre lo justo y lo in justo de manera objetiva, con independencia de las influencias del poder pblico o de cualquier otra prepotencia. Negar esta capacidad es negar el derecho como ciencia (como jurisprudencia), es negar la posibilidad de la convivencia racional y armnicas y es afirmar el predominio del ms fuerte. En la actualidad suele entenderse que el derecho no es ms que lo que las prescripciones del poder pblico (leyes, reglamentos, etc.) definen como tal, o dicho de otro modo que la nica fuente para conocer lo que es justo o injusto es la ley. Esto es un fenmeno peculiar de nuestro siglo, transitorio, y que tiene una explicacin histrica: los cdigos y constituciones que se comienzan a publicar en el siglo XVIII, en realidad incorporan la doctrina jurdica definida por la jurisprudencia; de modo que lo que formalmente presentan como ''ley'', materialmente es doctrina. La superacin de la situacin actual puede lograrse por la consolidacin de una doctrina jurdica extra legal que critique positiva y negativamente los textos legales. IV. La justicia como criterio racional de lo justo y lo injusto suele dividirse en tres grandes clases: justicia legal, justicia distributiva y justicia conmutativa. La justicia legal o general se refiere a las relaciones de la sociedad con los individuos, desde el punto de vista de lo que stos deben a ella. Bajo su mbito se incluyen tanto las cuestiones sobre lo que los ciudadanos deben a la sociedad (impuestos, servicios obligatorios, etc.), como los deberes de los gobernantes con la sociedad (lealtad, promocin del bien comn, etc.). La justicia distributiva regula la participacin a que tiene derecho cada uno de los ciudadanos respecto de las cargas y bienes distribuibles del bien comn. Mira, al igual que la justicia legal, la relacin entre sociedad e individuo, pero lo hace desde el punto de vista de lo que el individuo puede exigir a la sociedad, p.e., el derecho a una reparticin justa de las cargas fiscales o el derecho a los satisfactores mnimos, vivienda, alimentacin, educacin, vestido, etc. Estas dos especies de justicia atienden a conseguir una igualdad proporcional o geomtrica, o sea, a seguir el criterio de tratar desigual a los desiguales. Expresan relaciones de subordinacin (justicia legal) o de integracin (justicia distributiva). La justicia conmutativa es la que rige las operaciones de cambio entre personas que se hallan en un plano de igualdad, p.e., las relaciones contractuales. Atiende al criterio de trato igual a los iguales. Algunos autores han pretendido aadir una nueva especie, la ''justicia social'', la cual mirara ai la reparticin de la riqueza entre los miembros de la sociedad. Esta clase de justicia en
realidad se refiere a relaciones contempladas por la justicia legal o por la justicia distributiva.
JUSTICIA SOCIAL
I. Por justicia social propiamente se entiende el criterio que rige las relaciones entre los individuos y la sociedad, sea considerando el punto de vista de los derechos de la sociedad (justicia legal o general), sea considerando el punto de vista del derecho de los individuos (justicia distributiva). Esta justicia social se opone a la justicia particular, o privada que rige las relaciones de intercambio de bienes entre los particulares. II. Algunos autores, como Kleinhappl, Ganda y Gmez Hoyos (citados por Preciado Hernndez, p. 226) estiman que adems de las tres especies conocidas de justicia (legal, distributiva y conmutativa) existe una nueva especie, la ''justicia social''. Para ellos sta tiene como objeto la reparticin equitativa de la riqueza superflua. Los poseedores de ella son los sujetos pasivos de la relacin. Los indigentes son los sujetos activos, o sea quienes tienen el derecho de exigir el reparto. Parten de la concepcin de estar la sociedad dividida en dos clases: los capitalistas, quienes tienen los medios de produccin, y los proletarios que slo cuentan con su trabajo. La justicia social es, en este esquema, el criterio conforme al cual ha de repartirse la riqueza a fin de superar el antagonismo entre capitalistas y trabajadores. La justicia social, opinan estos autores, se distingue de la justicia distributiva y de la justicia legal, por las relaciones y por sus objetos formal y especfico. La justicia distributiva y la justicia legal tienen como sujetos relacionados a los individuos y a la sociedad, mientras que la justicia ''social'' contempla las relaciones entre poseedores (capitalistas) e indigentes (trabajadores). La justicia distributiva tiene como objeto material el bien comn distribuible y como objeto formal el derecho de los ciudadanos; la justicia legal tiene como objeto material los bienes de los particulares y como objeto formal el derecho de la sociedad; mientras que la justicia social tiene como objeto material la riqueza superflua y como objeto formal el derecho de los indigentes. En realidad es superfluo hablar de una cuarta clase de justicia. La justicia, en general, define lo que a cada quien le corresponde en sus relaciones con otras personas o la comunidad. Habr tantas clases de justicia como clases de relaciones, y en una sociedad pueden darse slo tres tipos de relaciones: del individuo con la comunidad; de la comunidad con los individuos o de los individuos entre s. Los grupos
intermedios que componen la sociedad, o se relacionan entre s como individuos, o se relacionan con la sociedad como un individuo con el todo. No dan ellos lugar a un nuevo tipo de relaciones, ni consecuentemente a un nuevo tipo de justicia. La distribucin de la riqueza entre los miembros de la sociedad se rige, siguiendo la clasificacin tradicional de tres tipos de justicia, por la justicia distributiva, en cuanto ella prescribe lo que cada individuo puede exigir del bien comn repartible, y por la justicia legal en tanto que ordena las cargas con que cada quien ha de contribuir para la consecucin del bien comn.
LAGUNAS DEL DERECHO

I. Significado. Nocin general. La voz 'laguna' proviene del latn lacuna-ae que significa, adems de 'profundidad del mar', 'cavidad', 'oquedad', 'hoyo', 'falta' 'vaco'. De ah, lacunosus: 'lleno de hoyos, de huecos'. En un sentido general y, conforme con su etimologa, 'laguna'; significa, inter alia: 'omisin', 'carencia', 'falta', connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisin, ausencia. ste es, como veremos, el sentido que tiene 'laguna' dentro de la expresin 'laguna del derecho'. En la literatura jurdica se entiende por 'laguna del derecho' la circunstancia en que en un orden jurdico determinado no existe disposicin aplicable a una cuestin jurdica (caso, controversia). Esta situacin enfrentan los rganos jurdicos aplicadores cuando no existen disposiciones directamente aplicables a cuestiones de su competencia, i.e. , cuando enfrentan situaciones ''no previstas''. Es incuestionable que en los rdenes jurdicos positivos (histricos) surgen casos que requieren de una respuesta jurdica que, hasta su planteamiento, sta no se encuentra ni en la costumbre (nunca surgi), ni en las resoluciones judiciales (no surgi o no fue propiamente planteado) ni en la legislacin. Estos casos no previstos que en el discurso jurdico se conocen como 'lagunas del derecho' necesitan ser resueltos. Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integracin previstas (o recibidas por la tradicin y practicas profesionales). El requerimiento dogmtico de que el derecho debe proveer a cualquier cuestin jurdica deriva de la misma concepcin del orden jurdico como sistema que clausura controversias reales o potenciales a travs de la funcin integrativa de la actividad judicial. ste es uno de los rasgos caractersticos del orden jurdico (A. Watson, R. Tamayo). La nocin de laguna del derecho no slo alude a la existencia de casos no previstos sino a sus formas de resolucin. 'Laguna' e 'integracin' son trminos correlativos.
El problema de las lagunas, consecuentemente es parte del problema de la completitud (Geschlossenheit) del orden jurdico. El derecho, como ars iudicandi se presenta como un conjunto de soluciones a los casos propiamente planteados a los rganos de aplicacin del derecho. Es claro que el termino 'derecho' dentro de la expresin 'laguna del derecho' es usado en el sentido de 'orden jurdico' indicando cl complejo de disposiciones jurdicas (legislativas, judiciales o consuetudinarias) a las cuales debe recurrir el juez (o el rgano aplicador) para resolver una cuestin jurdica. El uso de 'derecho' en otro sentido, hara incomprensible el problema de las lagunas. De ah que la expresin 'laguna del derecho' no sea, en ningn sentido, equivalente a la expresin 'laguna de la ley', la cual, seala una cuestin distinta que, no obstante su importancia histrica, no representa sino una parte del problema. Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, mximas, sentencias) destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurdico se les conoce como 'reglas de integracin del derecho'. Estas reglas (y los procedimientos que establecen) presuponen que el orden jurdico es susceptible de contener lagunas y, consecuentemente, prev las formas para su eliminacin. La existencia de procedimientos de integracin ha puesto en duda que se pueda hablar legtimamente de 'lagunas del derecho'. Si el derecho dispone de medios para superar las supuestas lagunas, entonces, propiamente hablando, el orden jurdico (considerado en su aspecto dinmico, i.e. , como actos de creacin y aplicacin de derecho), no contiene lagunas. II. La teora jurdica. Los tericos del derecho han sostenido persistentemente la tesis de la completitud del derecho, no como postulado dogmtico, sino como caracterstica necesaria de un orden jurdico positivo (nacional o internacional). Conocida es la tesis de K. Bergbohm y de S. Romano (1875-1947), segn la cual el comportamiento del individuo, desde el punto de vista del derecho, se encuentra dividido en dos esferas: (1) en la que se encuentra limitado por normas jurdicas y (2) en la que el comportamiento se encuentra ''libre''. Existe, as, un espacio jurdico vaco y otro lleno, tertium non datur. El comportamiento que pertenece al primero, tiene un significado jurdico; el que pertenece al segundo, es jurdicamente irrelevante. En esta divisin de espacios no cabe hablar de 'lagunas' como ausencia o insuficiencia de regulacin jurdica. Otra versin de esta tesis es defendida por E. Zitelmann (18521923) y por D. Donati (1880-1946). Segn esta versin, toda norma jurdica particular N est acompaada por una norma general (normalmente implcita) N' que excluye del mbito de N todo el comportamiento restante. Esto es, cuando N no regula expresamente, N' excluye. De esta forma, cuando un comportamiento no es regulado por N cae bajo el mbito de
aplicacin de N' y, por tanto, en cualquier caso se encuentra jurdicamente regulado. Las dos versiones de la tesis tienen en comn la caracterstica de dividir la esfera del comportamiento regulable jurdicamente en dos espacios, sin admitir un tertius genus. Pero, funciona as un orden jurdico? La mayor parte de los ordenes jurdicos contienen principios diversos segn los cuales todo lo que no est expresamente permitido) es hecho entrar, a travs de los procedimientos hermanuticos recibidos, al espacio del comportamiento expresamente regulado. Esta circunstancia conduce a Bobbio a sostener que al lado de una norma existe siempre una norma implcita (extensiva o inclusiva) en virtud de la cual todo aquello que no est expresamente regulado entra, mediante aplicacin analgica, al mbito de la norma expresa. La teora de Kelsen, aborda el problema de la siguiente manera. El comportamiento humano, puede ser regulado de forma positiva [expresa], o bien, de forma negativa [forma, esta ltima, por la cual siempre se permite]: ''...se permite de modo negativo un comportamiento cuando no es objeto de una norma jurdica, porque no es ordenado ni prohibido... Un tal comportamiento permitido puede ser considerado jurdicamente regulado... No puede entonces haber laguna si con ello se quiere decir que un comportamiento humano no se encuentra [jurdicamente] regulado... Esto [ausencia de regulacin positiva] se resuelve aplicando el derecho vigente... En este sentido se puede hablar de completitud [Geschlossenheit] del orden jurdico...''. El caso de ausencia de regulacin, en que el individuo est en posibilidad de hacer u omitir se asimila al caso en que el juez suple la falta de norma expresa, mediante aplicacin analgica o pronunciamiento ad hoc (H. Kelsen) (v. infra). III. Concepto dogmtico. No obstante lo anterior, la expresin 'laguna del derecho' es muy ilustrativa para significar, y ste es el sentido que tiene en la dogmtica jurdica, la ausencia de una disposicin establecida (legislativa, judicial o consuetudinaria) para resolver una cuestin jurdica propiamente planteada. El concepto de laguna indica, as, la existencia de una cuestin an no resuelta (unsettled), una cuestin que est abierta y que corresponde resolver a los rganos aplicadores del derecho haciendo uso de los procedimientos establecidos de integracin (v. gr., analoga, aplicacin de principios generales, discrecionalidad, etc.). El concepto de laguna se usa para indicar la existencia de un caso no previsto y no la ausencia de reglas de integracin (implcitas o no) del sistema. La aplicacin de reglas o procedimientos de integracin presupone, precisamente, el concepto de laguna. Se recurre a la integracin de modo subsidiario, una vez que se detecta la laguna.
Entre los procedimientos de integracin, existen ciertas reglas denominadas 'reglas de clausura' cuyo propsito es resolver problemas de completitud del orden jurdico. Un ejemplo caracterstico de regla de clausura es la regla (o metarregla) que seala que 'todo lo que no est prohibido est permitido'. IV. Integracin y completitud. Una vez determinado el concepto dogmtico de laguna como carencia o insuficiencia de regulacin jurdica expresa, se plantea el problema (segn el dogma de la completitud de la integracin, i.e. , de los procedimientos para colmar las lagunas y determinar el derecho aplicable. El dogma de la completitud, la idea de que existe una solucin para todo problema jurdico, ha sido un ideal que ha acompaado desde siempre al jurista. La historia del derecho prueba que los rdenes jurdicos histricos (positivos) contienen los medios (reglas y metarreglas) para resolver cualquier casus omissus. Del propio derecho se extraen los principios generales, comunes a las instituciones positivas. Estos principios primeros del sistema a los cuales asciende para resolver casos particulares eodem genere, no previstos (expresamente). No encontrando solucin en la reglamentacin de la materia (leges loci), se recurre a otras ramas (lex alii loci) tambin en sentido ascendente (de lo particular a lo general). No habiendo solucin en la lex specialis, se aplica la lex generalis. Si esto no fuera suficiente, el juez buscar el derecho aplicable mediante argumentos a similubus ad similia. En casos especficos el mismo derecho reenva a otros patrones a la lege ferenda (i.e., a otros rdenes jurdicos), a la moral positiva o a la discrecin judicial. Los mtodos para colmar lagunas se pueden dividir en dos grupos, segn la terminologa de F. Carnelutti (1879-1966): mtodos de heterointegracin y de autointegracin segn que el rgano de aplicacin ste habilitado para buscar la solucin fuera del orden jurdico o se mantenga dentro de los confines de ste. El ejemplo ms claro de heterocomposicin es la decisin ad bonum et aequum, i.e. , la habilitacin para que el juez decida segn los mritos del caso. El juez se convierte en el legislador del caso concreto, tal y como establece el clebre a. 1 del Cdigo Suizo de las Obligaciones: ''a falta de una disposicin legal aplicable, el juez decidir segn el derecho consuetudinario; y a falta de una costumbre, segn las normas que l mismo establecera si fuera el legislador''. Los procedimientos de heterointegracin permiten concebir al orden jurdico como un sistema de ''textura abierta'' (H.L.A. Hart, I. Tammelo). Los mtodos tpicos de auto integracin son el recurso a los principios generales del derecho y el argumento por analoga. Aunque, en principio, estos mtodos se muestran diferentes, la diferencia se atena de manera notable cuando se tiene presente que la heterointegracin como la autointegracin se aplican de
conformidad con los cnones de la interpretacin del derecho recibidos por la dogmtica jurdica. El juez (i.e., rgano aplicador) para aplicar disposiciones jurdicas y establecer su significado y alcance hace uso de un aparato doctrinal que hace posible su tarea. El significado de un enunciado no es una cuestin de hecho es producto o resultado de una operacin conceptual por medio de la cual el material jurdico dado (N) recibe cierto significado (S) de parte del rgano aplicador. Esta situacin puede expresarse en la frmula: '''N' significa 'S'''. Cuando en el material jurdico dado no existe una consecuencia jurdica prevista para un caso concreto X el problema es resuelto cambiando la interpretacin que daba lugar a tal dificultad. La laguna se colma sustituyendo la anterior interpretacin (suficiente hasta antes de X) de manera a que ninguna laguna se presente. La nueva interpretacin se sostiene con base en el principio de que el orden jurdico es (o debe ser) completo. El argumento de la completitud, se expresa en la frmula siguiente: '''N' significa 'S1''', toda vez que, de otra manera, existira una laguna. Con frecuencia, es una mera extensin del significado de los trminos de N. Esta funcin creativa del rgano aplicador (i.e, del juez) no se presenta abiertamente como tal Sino, segn los dogmas de la funcin judicial, en una forma disimulada o ms modesta: como latente en el lenguaje del legislador (R. Guastini). No obstante la presentacin modesta (que exigen los dogmas de la funcin judicial tradicional) toda sustitucin de interpretacin es una innovacin mayor o menor del derecho existente. De ah se sigue que la interpretacin que produce lagunas es una interpretacin jurdicamente incorrecta. De lo anterior resulta que las lagunas son siempre prima facie y slo requieren de cambio de la interpretacin hasta entonces existente. (Lo mismo ocurre en los casos en que el rgano aplicador introduce una N enteramente nueva). V. Lagunas ideolgicas. Adems de 'ausencia o insuficiencia de disposicin jurdica aplicable' (o lagunas propiamente hablando), 'laguna' tiene en la dogmtica jurdica otro significado: 'falta de disposicin adecuada' (correcta, apropiada, justa). En efecto, los juristas usan la expresin 'lagunas del derecho' cuando, no obstante la existencia de una norma claramente aplicable al caso de que se trate, esta resulta ''inapropiada'' por obsoleta, errnea, insatisfactoria o injusta (desde el punto de vista de la ideologa subyacente al orden jurdico positivo). Estas lagunas, llamadas 'ideolgicas' o 'polticas', son, algo as, como un anacronismo considerando la evolucin de las instituciones jurdicas. En este caso 'laguna', ms que 'carencia' o 'insuficiencia', significa 'imperfeccin' (del orden jurdico). Estas ''lagunas'' resultan de la confrontacin del orden jurdico en cuestin con otro considerado ms satisfactorio o con un orden jurdico ideal. La diferencia entre
las ''lagunas ideolgicas'' y las lagunas stricto sensu consiste en que las primeras son de lege ferenda y las segundas de lege lata. De esta diferencia depende el modo (normal) de ponerles remedio. A las primeras provee el legislador; a las segundas, el juez (N. Bobbio). VI. Lagunas y delegacin. Con el nombre de 'laguna' se suele indicar, tambin, el silencio de una disposicin jurdica. Aqu 'laguna' no indica un vaco del orden jurdico sino de una disposicin particular, Esta ''laguna'' intra legem, no es propiamente laguna sino una forma de delegacin. Es frecuente encontrar en derecho constitucional o en derecho internacional disposiciones que establezcan nicamente indicaciones generales: ''Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos...'' ''La Asamblea General dictar su propio reglamento...'' ''...podr establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios...'' (aa. 2, par. 2, 21 y 22 de la Carta de Naciones Unidas); ''El poder judicial de los Estados Unidos ser investido en una Suprema Corte y en los tribunales inferiores que el Congreso pueda de tiempo en tiempo ordenar y establecer'' (a. III, Sec. 1, de la C de los Estados Unidos) ''El Parlamento se compone de la Asamblea Nacional... los diputados... son electos por sufragio universal... Una ley orgnica determinar...'' (aa. 24 y 25 de la C francesa). La ''laguna'' intra legem ms que insuficiencia o limitacin otorga al rgano aplicador un espacio muy amplio. La laguna intra legem, llamada frecuentemente 'tcnica' indica ya no la ausencia de regulacin de casos concretos, sino la posibilidad abierta de regularlo de varios modos, todos jurdicamente permitidos (H. Kelsesn). Las lagunas intra legem, a diferencia de las lagunas propiamente hablando, no son omisiones o imprevisiones, son espacios intencionalmente creados, con el propsito de dejar al rgano aplicador la opcin de la reglamentacin especfica. VII. Lagunas y legislacin. Con el triunfo de la codificacin y de la idea de la preeminencia de la ley sobre las dems fuentes del derecho, el dogma de la completitud se convierte en ideal de la doctrina liberal. Los individuos se sienten obligados a venerar la legislacin porque es una manifestacin (ms o menos inmediata) de la ''soberana'' encarnada en los cuerpos legislativos. El siglo XVIII fue la era del racionalismo. Entonces se crea posible determinar un cuerpo de normas universalmente vlidas e inmodificables, aplicables a todos los pases, a partir del conocimiento de la ''naturaleza'' del hombre. La importancia de la ley escrita en el siglo XVIII reside en que, en combinacin con su carcter impersonal y abstracto, satisface el ideal (liberal) del ''estado de derecho''. El mito de la ley como volont gnrale y el principio poltico de la separacin de poderes crean un nuevo escenario que minimiza
(al menos, en Europa continental) el papel de la funcin judicial y su participacin en la adecuacin (y desarrollo) del derecho. La omnipotencia del ''legislador'' (racional, por definicin) cambia el problema de las lagunas y de la integracin. El ideal liberal exige un derecho cierto, establecido: legislado. Todo est previsto en la legislacin. Basta conocer la ''voluntad del legislador'' para encontrar el derecho aplicable. Las lagunas (en todo caso aparentes) se colman con una lectura apropiada del texto. El juez no puede (ni debe) crear derecho ad hoc, no representa la volont gnrale De esta forma, las lagunas (aparentes) son, realmente lagunas de la ley y stas se colman mediante apropiados mtodos exegticos. Este ''positivismo'' legalista cuya pretensin consiste en bloquear la operacin de las otras fuentes del derecho, ha sido, en cuanto a sus alcances explicativos, en todos los momentos de la historia del derecho en que ha aparecido, una mera ilusin que slo ha provocado el empobrecimiento del orden jurdico que lo acoge.
LEGADO
I. (Del latn legatus, manda que en su testamento hace un testador a una o varias personas naturales o jurdicas.) Conforme a los aa. 1284 y 1285 del CC en tanto que ''el heredero adquiere a ttulo universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcanza la cuanta de los bienes que hereda'' ''el legatario adquiere a ttulo particular y no tiene ms cargas que las que expresamente le imponga el testador, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos'', por esa razn se dice que se entiende por legado toda atribucin patrimonial mortis causa a ttulo particular. Cabe una distincin entre legado y carga porque aqul otorga un derecho real en el que el causante es el autor de la herencia, se trata de una sucesin de derechos del autor de la herencia en tanto que la carga es ms bien una obligacin impuesta, por consecuencia, es una disposicin accesoria que grava al heredero o legatario. II. Una primera e importante clasificacin de legados consistira en distinguir si el autor de la herencia deja como tal un bien individualizado dentro de su patrimonio o una cosa genrica; en el primer caso estarnos en presencia de un legado de especie y en el segundo de un legado de cantidad o gnero. En el legado de especie el bien se transmite al legatario desde el momento mismo de la apertura de la sucesin, por eso se indica que la cosa legada deber ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se halle al morir el testador que si la cosa legada estuviere en poder del legatario podr este
retenerla, sin perjuicio de devolver en caso de reduccin lo que corresponda y que el importe de las contribuciones correspondientes al legado se reducir del valor de este, a no ser que el testador disponga otra cosa (aa. 1395, 1409 y 1410 del CC). De donde se deduce que el principio fundamental tratndose de legados de cosa especfica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aqul muere y hace suyos los frutos pendientes y futuros y que la cosa legada correr a riesgo del legatario en cuanto a su prdida, aumento o deterioro, por lo que podra decirse que el legatario tiene derecho de reivindicar la cosa (aa. 1429 y 1430). Por el contrario, el legado de cantidad o de genero no transmite la propiedad hasta que dicha cantidad o genero se especfica. Es por eso que el legislador acepta como vlido el legado de cosa ajena si el testador saba que lo era, pues en estos casos el heredero estar obligado a individualizar la cosa genrica o adquirir la cosa ajena. En esas circunstancias, si el testador ignoraba que la cosa legada era ajena, el legado es nulo (aa. 1433 y 1440 del CC). III. Una hiptesis interesante es el legado a favor de un heredero, que tiene validez, y en este caso se autoriza al heredero a renunciar la herencia si as le conviniere y a aceptar el legado, o a renunciar a este y aceptar aquella (prelegado, a. 1400); por esa razn se indica que el testador puede gravar con legados no slo a los mismos herederos sino a los mismos legatarios (a. 1394). IV. El legado de un crdito y el legado de liberacin de deuda tienen reglas especiales, pues si el crdito slo constare en el testamento se considerar como legado preferente al igual que el legado de liberacin de deuda si slo consiste en devolucin de la cosa recibida en prenda, o en el ttulo constitutivo de una hipoteca, slo extingue el derecho de prenda o hipoteca, pero no la deuda y la misma regla se aplicar tratndose de la fianza; pero, en cambio, el legado esta obligado, no solamente a dar al deudor la constancia del pago, sino tambin a desempear las prendas, a cancelar las hipotecas y las fianzas y a liberar al legatario de toda responsabilidad. El legado de liberacin o perdn de deudas comprende slo las existencias al tiempo de otorgar el testamento y no las posteriores. El legado de crdito no obliga al gravado a garantizar el buen nombre ni la eficacia del crdito, pues en este caso el que debe cumplir con el legado lo satisface entregando y cediendo las acciones que en virtud de l correspondan al testador, sin que surja obligacin de saneamiento ni cualquier otra responsabilidad, ya provenga esta del mismo ttulo, ya de insolvencia del deudor o de sus deudores o de cualquier otra causa (aa. 1450 y 1451).
V. Finalmente, si los bienes de la herencia no alcanzan para cubrir todos los legados, tienen preferencia en primer trmino los legados que el autor de la herencia hizo en atencin a los servicios recibidos por el legatario y que no tena obligacin de pagar los que el propio testador haya declarado preferentes, los de cosa cierta y determinada y los de alimentos o educacin; por eso dijimos al inicio que los legatarios adquieren a ttulo particular y no responden de las cargas de la herencia, salvo que el testador se las haya impuesto o que existiendo un pasivo elevado se sacrifiquen las porciones hereditarias y en ltimo caso los legados.
LEGISLACIN
I. (Del latn legislatioonis.) Se ha denominado legislacin al conjunto de leyes vigentes en un lugar y tiempo determinados. Sin embargo, existen otros significados que igualmente se adscriben al trmino ''legislacin'', entre los cuales estn los siguientes: a) para designar globalmente al sistema jurdico de una regin o pas; b) para referirse al derecho codificado y distinguirlo de las otras fuentes del derecho, como la jurisprudencia, costumbre o doctrina; c) para referirse al procedimiento de creacin de las leyes y decretos; d) para significar la agrupacin de textos legales, promulgados de acuerdo a un criterio metodolgico y ofreciendo compilaciones o colecciones; e) para reunir las leyes atingentes a una especialidad del derecho, i.e. : legislacin administrativa y legislacin de emergencia, y f) para describir la funcin desarrollada por el rgano legislativo del poder pblico. De tales significados, la compilacin de textos legales ha tomado especial desarrollo en Mxico. La reunin de la legislacin vigente ha preocupado a los juristas que, imbuidos del espritu codificador, han elaborado colecciones legislativas de gran utilidad. Estas colecciones de legislacin comienzan con las compilaciones de Mariano Galvn Rivera, bajo cuya sistematizacin logr reunir la legislacin de 1821-1837 en ocho tomos. Juan Ojeda, por su parte, compil en 1833 la legislacin de 1831 y 1832. Una de las compilaciones mejor elaboradas es la de Basilio Jos Arrillaga, quien recopila en 26 volmenes la legislacin comprendida entre 1828 y 1865. La obra compiladora de Manuel Dubln y Jos Mara Lozano ha sido la de mayor consulta, ya que su Legislacin Mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la Independencia de la Repblica, abarca en 50 tomos, distribuidos en 42 volmenes, la legislacin ms relevante desde 1687 hasta 1910. Esta magna recopilacin fue elaborada directamente por sus autores hasta la legislacin de 1889. A.
partir de la legislacin de 1890 a 1899, la obra corresponde a Adolfo Dubln y Adalberto A. Esteva. El volumen correspondiente a fines de 1899 y 1900 fue sistematizado por Agustn Verdugo y, finalmente, la obra compiladora de 1901 a 1910 correspondi a Manuel Fernndez Villarreal y Francisco Barbero bajo la denominacin de Coleccin legislativa. La obra compiladora ms monumental ha sido la Recopilacin de leyes, decretos y providencias de los poderes legislativo y ejecutivo de la Unin, iniciada por Manuel Azpiroz y llevada fundamentalmente a cabo por la redaccin del Diario Oficial de la Secretara de Gobernacin. Esta obra que se desarrolla en 87 volmenes recopila la legislacin desde 1867 hasta 1912. Despus de estas obras legislativas, el desarrollo compilador se ha canalizado a travs de breves recopilaciones elaboradas por especialidades o por sexenios que corresponden a los periodos presidenciales respectivos. II. La actividad legislativa se concreta en la elaboracin de normas jurdicas. La doctrina ha reconocido dos aspectos inherentes a la legislacin. Un aspecto formal se refiere a la exigencia de formular clara, inequvoca y exhaustivamente los preceptos contenidos en las leyes. Otro aspecto, el material, consiste en la ordenacin de las instituciones que tienden a solucionar y satisfacer congruentemente los conflictos. Estos aspectos integran la coherencia estructural de la legislacin que, en sus aspectos fundamentales, coinciden con los elementos de la codificacin segn la concepcin racionalista del jusnaturalismo. La legislacin es una concepcin esttica frente a la realidad social, mientras que la naturaleza de la funcin legislativa es dinmica en tanto que implica una apreciacin de los valores e intereses aplicables en las relaciones sociales. El legislador cumple una tarea poltica plena al decidir en un territorio y tiempo dados sobre los valores e intereses dignos de ser plasmados en las leyes. La legislacin como fuente formal del derecho pone las siguientes caractersticas: 1) se trata de un procedimiento para la creacin de normas jurdicas generales; 2) dicho procedimiento debe observar determinadas formalidades y se manifiesta en forma escueta; 3) existe cierta jerarquizacin entre las leyes que la integran, y 4) es producto de las polticas escogidas por los poderes del Estado. De las dems fuentes formales reconocidas por la teora general del derecho, se aprecian ciertas diferencias con la legislacin. La costumbre no posee la escrituralidad de la legislacin. As, la jerarquizacin tampoco se da en la costumbre y tan slo en forma precaria en la jurisprudencia. III. En pases con tradicin parlamentaria los legisladores son objeto de estudi en cuanto a lo que se ha denominado como la
''carrera parlamentaria o legislativa''. Sus caractersticas de antigedad en el ejercicio de sus funciones, de filiacin al partido poltico que los postul y la relacin con el electorado, dan contenido al estudio de la carrera parlamentaria. El predominio del poder ejecutivo en Mxico ha eclipsado el desarrollo de estudios sobre lo legislativo. En nuestro pas, la legislacin es formulada fundamentalmente por el poder ejecutivo y el rgano legislativo se encarga de otorgarle validez formal. Desde el inicio de la codificacin en Mxico en 1870, el Congreso se declaro incompetente para la formulacin de las leyes por ser stas obra de comisiones pequeas de expertos y no de asambleas multitudinarias. Pocas iniciativas de ley promovidas por legisladores prosperan a todo el procedimiento legislativo. Un problema recurrente en la aplicacin de la legislacin moderna es el conocido como Alphonse-Gaston. En nuestros sistemas de derecho codificado, la legislacin cobra una importancia que excede sus limitaciones reales. Por muy depurada que sea la legislacin, esta contendr serias limitaciones de alcance que son puestas en evidencia con su aplicacin. La autoridad encargada de su aplicacin tendr que interpretar la ley no slo de acuerdo a su letra, sino en forma integral de manera que pueda cubrir las lagunas normales. El problema Alphonse-Gaston, descubre un vicio comn e implcito en la legislacin moderna, pues describe el deseo que el legislador tiene respecto a plasmar nicamente las polticas generales en el texto legal, esperando que la autoridad, al aplicar la ley, prevea los casos no contemplados por sta en una forma supletoria. Por su parte, la autoridad basada en el respeto al principio de legalidad, no acepta comnmente el papel de legislador supletorio que pueda cubrir las lagunas de la ley y se concentra en una aplicacin automtica de la ley para los casos contemplados por sta.
LEGISLACIN
I. (Del latn legislatioonis.) Se ha denominado legislacin al conjunto de leyes vigentes en un lugar y tiempo determinados. Sin embargo, existen otros significados que igualmente se adscriben al trmino ''legislacin'', entre los cuales estn los siguientes: a) para designar globalmente al sistema jurdico de una regin o pas; b) para referirse al derecho codificado y distinguirlo de las otras fuentes del derecho, como la jurisprudencia, costumbre o doctrina; c) para referirse al procedimiento de creacin de las leyes y decretos; d) para significar la agrupacin de textos legales, promulgados de acuerdo a un criterio metodolgico y ofreciendo compilaciones o colecciones; e) para reunir las leyes atingentes a una
especialidad del derecho, i.e. : legislacin administrativa y legislacin de emergencia, y f) para describir la funcin desarrollada por el rgano legislativo del poder pblico. De tales significados, la compilacin de textos legales ha tomado especial desarrollo en Mxico. La reunin de la legislacin vigente ha preocupado a los juristas que, imbuidos del espritu codificador, han elaborado colecciones legislativas de gran utilidad. Estas colecciones de legislacin comienzan con las compilaciones de Mariano Galvn Rivera, bajo cuya sistematizacin logr reunir la legislacin de 1821-1837 en ocho tomos. Juan Ojeda, por su parte, compil en 1833 la legislacin de 1831 y 1832. Una de las compilaciones mejor elaboradas es la de Basilio Jos Arrillaga, quien recopila en 26 volmenes la legislacin comprendida entre 1828 y 1865. La obra compiladora de Manuel Dubln y Jos Mara Lozano ha sido la de mayor consulta, ya que su Legislacin Mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la Independencia de la Repblica, abarca en 50 tomos, distribuidos en 42 volmenes, la legislacin ms relevante desde 1687 hasta 1910. Esta magna recopilacin fue elaborada directamente por sus autores hasta la legislacin de 1889. A. partir de la legislacin de 1890 a 1899, la obra corresponde a Adolfo Dubln y Adalberto A. Esteva. El volumen correspondiente a fines de 1899 y 1900 fue sistematizado por Agustn Verdugo y, finalmente, la obra compiladora de 1901 a 1910 correspondi a Manuel Fernndez Villarreal y Francisco Barbero bajo la denominacin de Coleccin legislativa. La obra compiladora ms monumental ha sido la Recopilacin de leyes, decretos y providencias de los poderes legislativo y ejecutivo de la Unin, iniciada por Manuel Azpiroz y llevada fundamentalmente a cabo por la redaccin del Diario Oficial de la Secretara de Gobernacin. Esta obra que se desarrolla en 87 volmenes recopila la legislacin desde 1867 hasta 1912. Despus de estas obras legislativas, el desarrollo compilador se ha canalizado a travs de breves recopilaciones elaboradas por especialidades o por sexenios que corresponden a los periodos presidenciales respectivos. II. La actividad legislativa se concreta en la elaboracin de normas jurdicas. La doctrina ha reconocido dos aspectos inherentes a la legislacin. Un aspecto formal se refiere a la exigencia de formular clara, inequvoca y exhaustivamente los preceptos contenidos en las leyes. Otro aspecto, el material, consiste en la ordenacin de las instituciones que tienden a solucionar y satisfacer congruentemente los conflictos. Estos aspectos integran la coherencia estructural de la legislacin que, en sus aspectos fundamentales, coinciden con los elementos de la codificacin segn la concepcin racionalista del jusnaturalismo. La legislacin es una concepcin esttica frente a la realidad
social, mientras que la naturaleza de la funcin legislativa es dinmica en tanto que implica una apreciacin de los valores e intereses aplicables en las relaciones sociales. El legislador cumple una tarea poltica plena al decidir en un territorio y tiempo dados sobre los valores e intereses dignos de ser plasmados en las leyes. La legislacin como fuente formal del derecho pone las siguientes caractersticas: 1) se trata de un procedimiento para la creacin de normas jurdicas generales; 2) dicho procedimiento debe observar determinadas formalidades y se manifiesta en forma escueta; 3) existe cierta jerarquizacin entre las leyes que la integran, y 4) es producto de las polticas escogidas por los poderes del Estado. De las dems fuentes formales reconocidas por la teora general del derecho, se aprecian ciertas diferencias con la legislacin. La costumbre no posee la escrituralidad de la legislacin. As, la jerarquizacin tampoco se da en la costumbre y tan slo en forma precaria en la jurisprudencia. III. En pases con tradicin parlamentaria los legisladores son objeto de estudi en cuanto a lo que se ha denominado como la ''carrera parlamentaria o legislativa''. Sus caractersticas de antigedad en el ejercicio de sus funciones, de filiacin al partido poltico que los postul y la relacin con el electorado, dan contenido al estudio de la carrera parlamentaria. El predominio del poder ejecutivo en Mxico ha eclipsado el desarrollo de estudios sobre lo legislativo. En nuestro pas, la legislacin es formulada fundamentalmente por el poder ejecutivo y el rgano legislativo se encarga de otorgarle validez formal. Desde el inicio de la codificacin en Mxico en 1870, el Congreso se declaro incompetente para la formulacin de las leyes por ser stas obra de comisiones pequeas de expertos y no de asambleas multitudinarias. Pocas iniciativas de ley promovidas por legisladores prosperan a todo el procedimiento legislativo. Un problema recurrente en la aplicacin de la legislacin moderna es el conocido como Alphonse-Gaston. En nuestros sistemas de derecho codificado, la legislacin cobra una importancia que excede sus limitaciones reales. Por muy depurada que sea la legislacin, esta contendr serias limitaciones de alcance que son puestas en evidencia con su aplicacin. La autoridad encargada de su aplicacin tendr que interpretar la ley no slo de acuerdo a su letra, sino en forma integral de manera que pueda cubrir las lagunas normales. El problema Alphonse-Gaston, descubre un vicio comn e implcito en la legislacin moderna, pues describe el deseo que el legislador tiene respecto a plasmar nicamente las polticas generales en el texto legal, esperando que la autoridad, al aplicar la ley, prevea los casos no contemplados por sta en una
forma supletoria. Por su parte, la autoridad basada en el respeto al principio de legalidad, no acepta comnmente el papel de legislador supletorio que pueda cubrir las lagunas de la ley y se concentra en una aplicacin automtica de la ley para los casos contemplados por sta.
LENOCINIO
I. (Del latn lenocinium.) Quizs resulte conveniente, para la debida ubicacin delictual del lenocinio sealar de principio que se encuentra enmarcado dentro del tt. octavo del libro segundo del CP, del que la rbrica general es la de ''Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres''. Pero la nomenclatura del tt. octavo significa algo ms, bastante ms que una simple cuestin de semntica ubicatoria, con ser esto ltimo ciertamente importante. Dos son los bienes jurdicos objeto de la predileccin garantizante de la normacin penal: la moral pblica y las buenas costumbres. Dos bienes difciles de matizar, de desentraar pues se corre un doble peligro: uno, se ampla desmesuradamente determinada concepcin moral hasta convertirla en fiscal implacable de conductas jurdicamente irrelevantes, y otro, o se consagra en la practica un libertinaje, probablemente extrao a nuestras races culturales, que desemboca en un desenfreno allende lo socialmente tolerable aqu y ahora. Sin embargo, de lo que no parece caber duda es de que el lenocinio pertenece al grupo de los delitos contra la sociedad, pero de los que atacan al orden social independientemente de su organizacin como Estado, distintos de los que enfrentan una determinada organizacin poltica de la convivencia social, es decir, el Estado. Ms escuetamente dicho: el lenocinio supone un delito contra los valores sociales supraestatales, y no propiamente contra los valores sociales estatales. Ahora bien, la moral pblica se erige en un concepto social autnomo, independiente -por lo tanto- de la persona individualmente considerada, y la exteriorizacin plstica de esa moral pblica la constituyen, precisamente las buenas costumbres. Luego, tomando como punto de partida una estimacin intrnseca de los hechos, se desemboca en la proyeccin social de los mismos. En definitiva, nos movemos en el plano de las valoraciones tico-sociales, es decir, en un contexto normativo-cultural. Pero ocurre que lo ''cultural'' comporta una muy considerable carga de subjetivismo en la valoracin, o, lo que es lo mismo, el criterio estimativo esta teido de una gran dosis de relativismo. La valoracin de la facticidad ser, pues, realizada en funcin del ambiente social circundante, y puede variar, y de hecho as sucede, segn el entorno social de cada caso.
Sin embargo profundizando en el lenocinio, la moral pblica y su concretizacin externa de las buenas costumbres (bienes jurdicos a proteger lato sensu), tienen una muy especfica referencia a la faceta sexual de las mismas, si bien no como carcter exclusivo. Lo que nos sita frente a la moral publica entendida como ''moral media'', es decir, como un repertorio de comportamientos caractersticos de la convivencia sociocivil en la esfera sexual. Como fcilmente se comprende, estamos ante una materia de gran indeterminabilidad, lo que requiere del jurista (tanto del hacedor de las normas, como del aplicados de las mismas y del estudioso en sentido estricto), un cuidado exquisito al establecer lo contrario a la moral pblica y a las buenas costumbres. Y lo anterior adquiere mayor relevancia si se piensa, como efectivamente es correcto hacerlo, que el derecho penal slo tiene un ''mnimo tico'' que cumplir, y no debe intervenir para la represin de hechos, por muy presuntamente inmorales que sean, que no lesionen derechos ajenos o cuya ''nocividad social'' no est comprobada (in dubio pro libertate). El propio concepto de ''nocividad social'', en su carcter de sustrato material del delito (y de esta manera aparece en el mbito penal), exige algo ms que la simple inmoralidad para poder ser considerado punible. Concretando, el lenocinio est directamente emparentado con la prostitucin, que aunque en si misma no sea delito, s constituye buen saldo de cultivo para numerosas actividades delictivas. Una de ellas es, precisamente, la que nos ocupa. II. En trminos generales, el lenocinio tiene su esencia en el acto de mediar, entre dos o ms personas, a fin de que una de ellas facilite la utilizacin de su cuerpo para actividades lascivas, destacando la latencia de la obtencin de algn beneficio en el lenn. Siendo un delito ntimamente ligado a la prostitucin, no puede olvidarse que sta, en definitiva, no es ms que el trato sexual por precio, y esto tan to vale para la prostitucin femenina como para la masculina. Ms directamente referida a la normatividad del CP, cabe sealar que el lenocinio viene tipificado a travs de los aa. 206, 207 y 208, ubicados en el tt. octavo del libro segundo del citado cuerpo legal. Conviene, tambin dejar sentado que Mxico, por decreto de 17 de mayo de 1938, DO de 21 junio de 1938, se encuentra adherido a la Convencin de Ginebra (referente a la persecucin de la trata de mujeres mayores de edad) de 11 de octubre de 1933. III. La regulacin positiva anteriormente sealada establece en el a. 206 la punibilidad del tipo de lenocinio, pero referida exclusivamente a las tres fracciones integrantes de la tipicidad conductual del a. 207, y por tanto no aplicable al tipo especfico del a. 208.
Las tres fracciones del a. 207 integran una conceptuacin bastante amplia del lenocinio en el CPC. En consecuencia, dentro de ella caben supuestos bien distintos: a) La trata de mujeres, actividad fundamentalmente encaminada a prostituirlas (accidental o habitualmente), con especial predileccin por las jvenes. b) El rufianismo, cnica forma de explotacin por parte del amante del favor sexual de su compaera de amoros, constitutiva de una manera de vivir. c) El proxenetismo celestinaje o alcahuetera, intermediacin interesada en el comercio carnal, que convierte a sus realizadores en ''comisionistas sexuales''. Puede aadirse que las anteriores conductas no son necesaria y exclusivamente referibles a las mujeres, sino que pueden incidir, y ordinariamente as acaece, en los varones homosexuales. De cualquier forma, las tres descripciones conductuales del a. 207 enfatizan un acusado protagonismo de la intermediacin ''lucri faciendi causa'', con andamiaje jurdico diverso en cada uno de los supuestos contemplados. Finalmente, el a. 208 del CP constituye un tipo especfico, sustancialmente agravado en su punibilidad, precisamente en consideracin a que, como muy acertadamente indica la jurisprudencia de la SCJ, la proteccin penal va directamente dirigida a evitar la perversin sexual de las mujeres menores de edad. Tambin la posibilidad fctica ofrece tres clases de conductas: encubridora (que convierte a este encubrimiento en tipo autnomo), concertadora y facilitadora, o simplemente permisiva.
LESIONES
I. Comete el delito de lesin quien altera la salud de otro o le causa un dao que, transitoria o permanentemente, deja una huella en su cuerpo. Slo los seres humanos, a partir del nacimiento y hasta antes de su muerte pueden ser sujetos pasivos de este delito pues sin vida no se resiente lesin. El objeto jurdicamente protegido es la integridad corporal y la salud en general. La conducta del sujeto activo puede consistir en una accin (disparar el arma de fuego, lanzar el cuchillo poner la sustancia corrosiva en la bebida o comida) o en una omisin (no frenar oportunamente el automvil, fracturndole un pie al peatn). Puede utilizar toda clase de medios, a condicin de que sean aptos: armas blancas o de fuego, sustancias qumicas; los puos y objetos contundentes; el contacto sexual para transmitir una enfermedad venrea; emplear los llamados ''medios morales'', como seran
producir en la vctima estados de terror, miedo intenso, pnico (cuestin muy controvertida en la doctrina). El resultado consiste en producir en el sujeto pasivo una alteracin en la salud o en causarle un dao que deje huella en su cuerpo. Se define la salud como el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones. En este sentido cualquier modificacin del mencionado estado integrar una de las formas del delito en examen. Dao es sinnimo de perjuicio, deterioro, detrimento, menoscabo, que debe producir una marca en la corporeidad de la persona. Es indispensable que entre la conducta del sujeto activo y el resultado haya un nexo de causa a efecto; es decir, la accin u omisin del delincuente, debe ser la productora del resultado. El elemento subjetivo del delito consiste en que la persona produzca la lesin con dolo (intencin), o con culpa (en forma imprudente, negligente, descuidada). Es necesario el nimo de lesionar y no de matar, pues en este ltimo caso, si no se produce la muerte habr tentativa de homicidio y no delito de lesin. El momento consumativo surge cuando se altera el estado de salud o se produce el dao que deja la huella en el cuerpo. Es un delito materia, en cuanto que transforma el mundo fenomnico: el pasivo antes tena su cuerpo ntegro y en virtud de la lesin ahora carece de una mano, o de un ojo funciona anormalmente alguna glndula; tiene imposibilidad para reproducirse; quedo con parte del cuerpo necrosado. El delito admite la tentativa, siempre que se pruebe que el sujeto quera lesionar y no matar. En la prctica el problema radica en precisar la dase de lesin que quera producir; pero en la doctrina no hay oposicin para aceptar este grado del delito. Habr delito imposible de lesin si el sujeto al que se pretenda inferir un dao ya haba fallecido cuando se ejecuto la conducta; tambin habr delito imposible si se intenta alterar la salud de otro, utilizando medios idneos (como sera querer lesionar poniendo en la bebida gotas de alguna sustancia inocua). Si el sujeto quiere lesionar y el pasivo muere a consecuencia del dao recibido, estaremos en presencia del delito de homicidio denominado preterintencional (o con exceso en el fin), porque el resultado letal fue ms all de la intencin. II. Derecho penal mexicano. El CP define el delito en su a. 288 como sigue: ''Bajo el nombre de lesin se comprenden no solamente las heridas escoriaciones contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda alteracin en la salud y cualquier otro dao que deje huella material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa externa''. Esta definicin ha sido criticada certeramente porque al inicio hace una enumeracin ejemplificativa de los daos en que puede consistir el delito, y en seguida utiliza expresiones generales comprensivas de esos daos. Los modernos proyectos
de CP suprimen la descripcin particularizada y dejan slo la definicin general. Herida es toda solucin de continuidad de alguna de las partes blandas del cuerpo humano; escoriacin es desgaste o corrosin de la epidermis, quedando descubierto el tejido subcutneo; contusin es todo dao que recibe alguna parte del cuerpo por traumatismo que no causa ruptura exterior de los tejidos; fractura es la ruptura o quebrantamiento de algn hueso; dislocacin es la salida de un hueso o articulacin de su lugar natural, y quemadura es la necrosis de cualquier tejido orgnico, producida generalmente por la accin del fuego o de alguna substancia custica, corrosiva o por algn objeto muy caliente o muy fro. III. Clases de lesin. En general y de antiguo, la mayora de las legislaciones distinguen varias clases de lesin, tomando en cuenta la intensidad del dao producido. Nuestro CP no designa expresamente las diversas clases de lesin, pero en la doctrina se dividen en: levsimas, leves, graves y gravsimas. Lesin levsima es la que no pone en peligro la vida y tarde en sanar menos de quince das (a. 289, primera parte, del CP) debido a su exigua entidad, como es una escoriacin o un hematoma irrogado en cualquier parte del cuerpo que no contenga rganos vitales. Lesin leve es la que no pone en peligro la vida y tarde en sanar ms de quince das (a. 289, segunda parte, del CP), sin lmite temporal; pero el dao no debe asumir los caracteres descritos en los aa. 290, 291 y 292 del CP. Aqu quedan comprendidas algunas heridas, quemaduras y fracturas. La lesin grave se divide en dos grupos: el primero esta regulado en el a. 290 del CP y el segundo en el 291. El primer a. dice: ''Se impondrn de dos a cinco aos de prisin y multa de cien a trescientos pesos, al que infiera una lesin que deje al ofendido cicatriz en la cara, perpetuamente notable''. Por cara debemos entender la parte anterior de la cabeza que est delimitada por el mentn, las ramas ascendentes del maxilar inferior y el lugar donde generalmente se inserta el cabello en la frente, cicatriz es toda huella o marca que dejan los tejidos al sanar; lo perpetuo se refiere a que acompae al sujeto durante toda la vida, y lo notable es aquello que el observador puede ver a una distancia de cinco metros, aproximadamente. Tales caractersticas justifican que la ley sancione con mayor rigor esta clase de lesin. El segundo grupo de lesin grave est regulado en el a. 291 que dice: ''Se impondrn de tres a cinco aos de prisin y multa de trescientos a quinientos pesos, al que infiera una lesin que perturbe para siempre la vista o disminuya la facultad de or, entorpezca o debilite permanentemente una mano, un pie, un brazo, una pierna o cualquier otro rgano, el uso de la palabra o alguna de las facultades mentales''.
Aqu encontramos daos que producen efectos durante toda la vida del sujeto pasivo. As, el rgano de la vista debe quedar perturbado en alguna de sus formas (el sujeto ve los objetos distorsionados o queda con lagrimeo constante o bien observa las figuras borrosas), respecto al odo, despus del dao resentido, disminuye la capacidad auditiva (baja notablemente el nmero de decibeles en comparacin con los que alcanzaba antes de la lesin; no oye por uno de los odos, escucha sonidos silbantes o sordos), el entorpecimiento o debilitamiento de una mano de un pie, de un brazo, de una pierna o de cualquier rgano (como podra ser alguna glndula) se traduce en la disminucin permanente de la fuerza o destreza; se considera que rgano es toda parte del cuerpo humano al que esta encomendada una funcin, el entorpecimiento o debilitamiento del uso de la palabra es de fcil captacin (el ofendido que antes hablaba con voz fuerte y clara y con diccin perfecta, ahora se expresa con sonidos guturales o voz gangosa, arrastra las palabras o emite sonidos silbantes o bien tartamudea); por ltimo, resulta afectada alguna facultad mental, si el sujeto posee buena memoria, y despus de la lesin tiene dificultad para recordar datos, sucesos o personas. La lesin gravsima se divide en tres grupos: el primero se regula en el pfo. inicial de la. 292 del CP que dice: ''Se impondrn de cinco a ocho aos de prisin al que infiera una lesin de la que resulte una enfermedad seguro o probablemente incurable, la inutilizacin completa o la perdida de un ojo, de un brazo, de una mano, de una pierna, o de un pie, o de cualquier otro rgano; cuando quede perjudicada para siempre cualquier funcin orgnica o cuando el ofendido quede sordo, impotente o con una deformidad incorregible''. Se encuentran aqu reguladas consecuencias muy graves: enfermedad segura o probablemente incurable es la que, de acuerdo con los adelantos de la ciencia mdica, no tenga curacin o posibilidad actual de sanar as se presentan como ejemplos la pleuritis crnica y la epilepsia traumtica; de igual modo se sanciona gravemente a quien infiera una lesin que produzca la inutilizacin completa o la perdida de un ojo, quedando el otro sano (pues si el ofendido tiene uno solo y se lesiona en tal forma que lo pierde, se integrar el delito de lesin gravsima que produce la prdida de la vista, regulada en el segundo pfo. del a. 292 del CP, que tiene una sancin mayor). Cuando se pierde o se inutiliza completamente un brazo, una mano, una pierna o un pie o cualquier otro rgano, la intensidad de la lesin explica que se le califique de gravsima. La lesin que perjudica por toda la vida del sujeto cualquier funcin orgnica, se ilustra con el pasivo que pierde completamente la capacidad de or. Respecto a que el sujeto quede impotente, distnguense dos clases de impotencia: la generandi y la coeundi; la primera no cancela la posibilidad de realizar el acto carnal (el hombre tiene ereccin y la vagina de
la mujer permite el paso del pene), pero no tiene la posibilidad de reproducirse, sea porque el hombre no pueda eyacular o no produzca espermatozoides, o la mujer no ovule. La coeundi es la imposibilidad total y absoluta de realizar el acto carnal (p.e., en el hombre la lesin ha consistido en la castracin del pene o los testculos, o en un dao tal que no permita la ereccin del miembro viril, en la mujer, el dao impide que puede penetrar el pene en la vagina). La expresin ''que el sujeto quede impotente'', se refiere a la impotencia generandi. En cuanto a la deformidad incorregible, significa que la lesin haya causado una irregularidad o desproporcin en el cuerpo, de tal modo que produzca una sensacin de desagrado, de rechazo, de burla o de lstima en el observador (el sujeto queda jorobado contrahecho, sin pabellones auriculares, con un hombro notablemente desproporcionado, con una pierna mucho ms corta que la otra). El segundo grupo de lesiones gravsimas est regulado en el segundo pfo. del a. 292 del CP, que dice: ''Se impondrn de seis a diez aos de prisin al que infiera una lesin a consecuencia de la cual resulte incapacidad permanente para trabajar, enajenacin mental, la prdida de la vista o del habla o de las funciones sexuales''. Aqu se prevn las mximas sanciones para el delito de lesin, pues los daos que produce son los de mayor entidad. La lesin debe producir una incapacidad para laborar que acompae al sujeto durante toda la vida (la persona queda completamente paraltica o con una gravsima afeccin en la columna vertebral). Lesin que produce enajenacin mental, es la que haya dejado al sujeto en estado de idiocia, imbecilidad o de alguna manera con disociacin absoluta en su aparato mental. Se comprende tambin el caso de la lesin que produce la ceguera completa en el ofendido, ya sea por daar los dos ojos o por producir la perdida del nico que le quedaba. Tambin se sanciona con severidad a quien ocasiona la prdida del habla, o sea cuando el pasivo queda completamente mudo. Finalmente, la prdida de las funciones sexuales se refiere a la impotencia coeundi. El tercer grupo de lesin gravsima est integrado por la que pone en peligro la vida (a. 293 del CP, que tiene una pena de tres a seis aos de prisin, ''sin perjuicio de las sanciones que le correspondan conforme a los artculos anteriores''). Aqu estn comprendidas las que causan un dao en parte vital del cuerpo, de modo que exista la posibilidad real y efectiva de muerte para el ofendido (un grave traumatismo craneoenceflico, una lesin en el corazn, en el trax o en el vientre).
LEY
I. (La palabra ley proviene de la voz latina lex que, segn la opinin ms generalizada se deriva del vocablo legere, que
significa ''que se lee''. Algunos autores derivan lex de ligare, haciendo resaltar el carcter obligatorio de las leyes.). II. Concepto. En sentido amplio se entiende por ley todo juicio que expresa relaciones generalizadas entre fenmenos. En este sentido, el significado del vocablo comprende tanto a las leyes causales o naturales, a las leyes lgicas y matemticas como a las leyes normativas. Por ley normativa se entiende todo juicio mediante el que se impone cierta conducta como debida. Es caracterstica de la ley normativa la posibilidad de su incumplimiento es decir, la contingencia (no-necesidad; de la relacin que expresa y la realidad; presupone, por ende, la libertad de quien debe cumplirla y en consecuencia es reguladora exclusivamente de conducta humana. Las leyes normativas tienen por fin el provocar el comportamiento que establecen como debido y no el de expresar relaciones con fines prctico-explicativos ni de correcto razonar. Son leyes normativas las morales y las jurdicas, estas ltimas son las que revisten mayor inters para los fines de este Diccionario y pueden conceptuarse como normas jurdicas generales y abstractas. Kelsen ha distinguido entre ley natural y ley jurdica, indicando que la primera est basada en el principio de causalidad, y la segunda en el principio de imputacin. Como se dijo, el principio de causalidad sigue la relacin causa-efecto, mientras el principio de imputacin ''bajo determinadas condiciones -esto es, condiciones determinadas por el orden jurdico- debe producirse determinado acto de coaccin, a saber: el determinado por el orden jurdico''. Kelsen resume as el enunciado causal: ''si se produce el hecho A aparece el hecho B'' y as el enunciado normativo: ''si A debe ser B, aunque quizs no aparezca B''. III. Evolucin. Se afirma que en el pensamiento primitivo no se distinguan las leyes naturales o causales de las normativas, debido a la transferencia al mundo natural de las explicaciones elaboradas en relacin a la justicia y ai orden de la conducta humana, transferencia caracterstica de la mentalidad mgicoreligiosa de aquel entonces, que atribua los fenmenos naturales a una voluntad suprema que los causaba atendiendo a criterios de premiacin o de recompensa. En Roma se entendi por lex toda regla social obligatoria escrita, las normas integrantes del jus scriptum. En tiempos de la Repblica se consideraba fundamentada en un pacto popular llamado rogatio: lex est communis republica sponsio. Toms de Aquino en la Summa Teolgica (segunda parte, t. VI, cuestiones 90 a 97) defini a la ley como aquella regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ellos; aquella cierta prescripcin de la razn, en orden al bien comn, promulgada por aquel que tiene a su cuidado la
comunidad, y afirm la existencia de cuatro tipos de leyes: a) Ley eterna, es la sabidura divina que rige toda accin y todo movimiento. b) Ley natural, es la participacin de los seres racionales en la ley eterna mediante la impresin de esta que Dios ha hecho en la mente humana. c) Ley humana, se compone de las soluciona prcticas, concretas y particulares que obtiene el hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural. d) Ley divina, es la ley, superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente. Las partidas definen la ley como aquella ''... leyenda en que yace enseamiento scripto que liga o apremia la vida del home que non faga mal, e muestra e insea el bien que el home debe hacer e usar''. La doctrina de Francisco Surez, contiene algunas ideas fundamentales de la moderna concepcin de la ley segn este autor la ley debe reunir tres condiciones extrnsecas que son: generalidad, tender al bien comn y su imposicin por el poder pblico, y cuatro condiciones intrnsecas: justicia, posibilidad de su cumplimiento, adaptacin con la naturaleza y costumbres del lugar, permanencia y publicacin que son criterios que corresponden a la disciplina que se denomina, en nuestros das, poltica legislativa. En la filosofa de Kant existe una clara distincin entre ley causal -de cumplimiento necesario- y ley normativa -de cumplimiento contingente-. Las leyes normativas pueden ser morales o jurdicas, segn si regulan a priori los principios determinantes de la accin o si regulan las acciones externas, respectivamente. Segn este pensador la ley universal de derecho es: ''Obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos segn una Ley Universal''. En nuestros das, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto ley jurdica: ley en sentido formal, que atiende al rgano y al procedimiento seguido para su creacin y ley en sentido material, que se refiere a las caractersticas propias de la ley sin importar el rgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creacin. Segn lo anterior slo es ley en sentido formal aquella que, independientemente de su contenido, fue creada por el rgano legislativo del Estado, ajustndose al procedimiento de legislacin; mientras que la ley en sentida material es la norma jurdica general y abstracta, sin importar el rgano que la expide ni su modo de creacin. El procedimiento legislativo ha sido analizado por el profesor ingls H. L. A. Hart, quien, en su obra El concepto del derecho, ha expuesto la necesidad de que los sistemas jurdicos cuenten independientemente de lo que denomina reglas primarias de obligacin (se ocupan de lo que los individuos deben o no hacer) con reglas secundarias que dan certeza y flexibilidad al orden jurdico. Estas reglas son: la de reconocimiento, que
permite diferenciar las normas del sistema de las que no lo son; la de cambio, que permite sustituir reglas del sistema por otras, y la de adjudicacin que indica quin es el facultado para aplicaras. De estas reglas la de cambio y la de reconocimiento son lo que se conoce como proceso legislativo. IV. Caractersticas de la ley jurdica en sentido material. A la ley, por ser especie del gnero norma jurdica, le corresponden todas las caractersticas de este concepto. Como caracteres especficos han sido comnmente aceptados los siguientes. a) Generalidad. Este dato de la ley se refiere a que en el supuesto jurdico de la norma legal no se determina individualmente al sujeto a quien se le imputarn las consecuencias jurdicas que esa norma establece y que dichas consecuencias se debern aplicar a cualquier persona que actualice los supuestos previstos. Las normas individualizadas, como son las contenidas en los contratos y en las sentencias, no son generales por atribuir efectos jurdicos a personas individualmente determinadas y en consecuencia no son leyes. La ley puede regular la conducta de una sola persona sin perder la generalidad siempre que atribuya efectos a dicha persona por haber actualizado el supuesto normativo, por su situacin jurdica y no por su identidad individual; como ejemplo de este tipo de normas tenemos el a. 89 de la C, que fija las atribuciones del presidente de los Estados Unidos Mexicanos. b) Abstraccin. Si la generalidad se caracteriza por la indeterminacin subjetiva, la abstraccin se refiere a la indeterminacin objetiva, es decir, la ley regula por igual a todos los casos que impliquen la realizacin, de su supuesto normativo, sin excluir individualmente a ninguno, y la disposicin que contiene no pierde su vigencia por haberse aplicado a uno o ms casos previstos y determinados, sino que sobrevive hasta que es derogada mediante un procedimiento igual al de su creacin o por una norma jerrquica superior (a. 71, inciso f, de la C, y 9o., del CC).
LIBERTAD
I. (Del latn libertas-atis que indica la condicin del hombre no sujeto a esclavitud.). II. La palabra libertad tiene muchas acepciones. Se habla de la libertad, en sentido muy amplio, como la ausencia de trabas para el movimiento de un ser. Se dice as que un animal que vive en el bosque es libre, a diferencia del que vive en un zoolgico, o se habla de la cada libre de los cuerpos. Tambin al hombre suele aplicrsele este concepto amplio de libertad: se dice p.e., que el hombre recluido en una crcel no es libre.
Con una significacin menos amplia, pero no tcnica, se usa el trmino libertad para indicar la condicin del hombre o pueblo que no est sujeto a una potestad exterior. Se habla as de un trabajador libre en oposicin al trabajador sujeto a la obediencia de un patrn, o de un pueblo o pas libre, que se gobierna por sus propios nacionales, a diferencia del pueblo sometido a un gobierno extranjero. Este sentido es el que suele drsele a la libertad democrtica: el gobierno del pueblo. III. En su acepcin filosfica, el vocablo libertad tiene un significado ms preciso. La libertad se entiende como una propiedad de la voluntad, gracias a la cual sta puede adherirse a uno de entre los distintos bienes aunque le propone la razn. La libertad es una consecuencia de la naturaleza racional del hombre. Por la razn, el hombre es capaz de conocer que todos los seres creados pueden ser o no ser, es decir, que todos son contingentes. Al descubrir la contingencia de los seres creados el hombre se percata que ninguno de ellos le es absolutamente necesario. Esto es lo que permite que entre los distintos seres que la razn conoce, la voluntad quiera libremente alguno de ellos como fin, es decir, como bien. El bien no es ms que el ser en cuanto querido por la voluntad. La libertad humana, libertad de querer en su acepcin ms amplia, es libertad de querer uno entre varios bienes. Cuando se dice que el libre albedro consiste en querer el bien o el mal se habla impropiamente, ya que en realidad la voluntad slo escoge entre distintos seres que la razn le presenta como bienes. Puede ser que la voluntad elija el bien menor, y es entonces cuando se dise que escoge mal; p.e., el trabajador que escoge quedarse con dinero que es de la empresa donde trabaja y hacer a un lado su honestidad, ha escogido el bien menor (dinero) y despreciado el bien mayor (honestidad). Es frecuente que el hombre prefiera el bien menor. Esto sucede por error de la razn, que presenta como mejor un bien inferior (p.e., quien mata a un hombre porque considera que tiene derecho a la venganza privada), o por defecto de la voluntad que llega a preferir el bien que sabe claramente que es menor (p.e., quien prefiere descansar en vez de trabajar en horas de labores). La posibilidad de escoger el bien menor es un defecto de la naturaleza humana que, sin embargo, demuestra que el hombre es libre, as como la enfermedad demuestra que el cuerpo vive. La libertad de querer se funda en la capacidad de la razn para conocer distintos bienes. Si gracias a la razn el hombre es libre, se comprende que su libertad crezca a medida que obre conforme a la razn. La libertad se ejercita en la eleccin de un bien. La eleccin supone un juicio previo; si la razn juzga que un bien determinado es el mejor y libremente la voluntad lo quiere, y el hombre acta en consecuencia, se puede afirmar que ese hombre actu libremente, porque lo hizo conforme con el
principio de actividad que es propio de su naturaleza: la razn. Cuando alguien prefiere un bien menor, obra movido por el error o por un apetito que de momento se impone a su razn, obra entonces movido no por el principio de actividad que le es propio, sino por un principio extrao; no obra por s mismo, y por lo tanto no es libre. De lo anterior se desprende que la libertad humana, en sentido estricto, consiste en la posibilidad de preferir el bien mejor. Esto slo ocurre cuando la razn juzga acertadamente cual de los bienes que se ofrecen a la voluntad es realmente mejor. Por eso, una razn deformada que parte de premisas falsas para juzgar, o una razn que juzga sin la informacin adecuada, es un grave obstculo para la libertad. As se comprende la frase evanglica, la verdad os har libres, y se comprende que la ignorancia y la falta de educacin sean de los ms graves obstculos a la libertad. Para ser enteramente libre, adems de un juicio correcto, se requiere una voluntad fuerte, es decir, una voluntad habituada a preferir el bien mejor. Un sistema educativo que tienda a la formacin de hombres libres, debe tener muy en cuenta la formacin de estos hbitos en la voluntad. Bajo esta perspectiva, te entiende que sentido puede tener una disciplina que procure que los educandos se habiten a preferir el bien mejor, el trabajo a la ociosidad, el orden al desorden, la limpieza a la suciedad, etc.; ella es realmente un instrumento para su libertad. De lo anterior se colige que el hombre crece en libertad a medida que su voluntad quiere bienes mejores, y siendo Dios el bien optimo, el hombre que ama a Dios es eminentemente libre. IV. En sentido jurdico, la libertad es la posibilidad de actuar conforme a la ley. El mbito de la libertad jurdica comprende: obrar para cumplir las obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no esta ni prohibido ni mandado. Esta concepcin supone que la ley es un mandato racional, de modo que el actuar conforme a la ley equivale a actuar conforme a la razn. Esta equivalencia se da propiamente en la ley natural, lo cual no es ms que lo que la misma razn prescribe al hombre como norma de obrar en orden a su perfeccionamiento integral. Respecto del derecho positivo puede darse o no darse esa equivalencia entre razn y ley. La libertad jurdica en relacin al derecho positivo consiste, entonces en la posibilidad de obrar conforme a la ley positiva en tanto sta cesa conforme con la ley natural. Entendida as, la libertad jurdica implica la posibilidad de resistencia frente a la ley injusta. En el derecho constitucional se habla de algunas ''libertades'' fundamentales, como la libertad de imprenta, la libertad de educacin la libertad de trnsito, etc. Aqu, la palabra libertad denota un derecho subjetivo, es decir, el derecho que tienen las personas a difundir sus ideas, a educar a sus hijos, a entrar y
salir del pas, etc. Mientras se respeten esos derechos en una sociedad determinada, se podr decir que los hombres actan en ella con libertad, ya que los derechos de la persona humana son expresin de la ley natural, y la libertad jurdica, como ya se dijo, consiste esencialmente en, la posibilidad de obrar conforme a esa ley natural.
LIBERTADES CONSTITUCIONALES
I. Rubro general en el cual se agrupan todas las libertades incluidas dentro de las garantas individuales contenidas en la C. Otros derechos se agrupan bajo los rubros generales de igualdad ante la ley, seguridad jurdica y derechos sociales. II. Las libertades constitucionales o pblicas fueron inicialmente establecidas en catlogos ms o menos amplios, conocidos como declaraciones de derechos, dentro de la filosofa del derecho natural en el siglo XVIII. Sus dos caractersticas principales fueron la trascendencia y el universalismo de las libertades consagradas. Dichas libertades eran trascendentes debido a que su existencia es anterior e independiente al Estado y a su asamblea legislativa que las promulga. El acto de su promulgacin constituye una constatacin o declaracin y no una creacin de las libertades. Por ello, la declaracin de derechos aparece como la primera parte de las constituciones, previa a las disposiciones sobre las organizaciones del Estado. La C americana antes de 1791, ao en que se le agregaron las diez primeras enmiendas, no estableci el catlogo de libertades pues la Convencin Constituyente no consider conveniente el delimitar en un catlogo de esa naturaleza, los derechos y libertades que goza todo individuo con anterioridad e independencia al documento constitucional. III. Con la C de 1917, el concepto tradicional de libertades pblicas, declaradas en forma abstracta, fue transformado por lo que la doctrina ha denominado los siguientes elementos: a) se da preponderancia a la eficacia de las libertades, establecindose los medios para su proteccin como una decisin fundamental, y b) se relativizan ciertas expresiones de la libertad, sobre todo las que se refieren a la propiedad y libertades econmicas, para limitarlas con una funcin social. Esta tendencia ha proseguido en otras constituciones de pases europeos desde 1919 a la fecha. De las distintas clasificaciones puede sugerirse como la ms general, a las libertades individuales y a las colectivas. IV. Dentro de las libertades individuales se pueden enunciar a:
la libertad de trnsito, de portacin de armas, la seguridad jurdica (garantas del procesado, principio de no retroactividad de las leyes y garanta de legalidad), proteccin de la vida privada (aplicacin de molestias por autoridad competente), libertad de pensamiento y expresin, libertad de profesin, industria, comercio o trabajo. Dentro de las libertades colectivas estn la libertad de asociacin y de reunin pacfica, la libertad religiosa y de culto, igualdad del varn y la mujer y su consecuente libertad de procreacin, proteccin de la salud y libertad de peticin, entre otras. Aunque esta clasificacin es slo ilustrativa, pretende brindar un criterio diferenciador entre las libertades pertenecientes al individuo en s mismo y las relativas a un grupo organizado como la familia, organizaciones sociales y polticas, as como a la comunidad en s. V. La doctrina ha explicado que las libertades se aplican siempre a una relacin social, ya sea entre individuos o grupos. De esta manera, la libertad es el poder escoger entre dos acciones sin ser impedido por otros y sin ser reprimido por la opcin que la persona escogi. Sin embargo, esta libertad de hacer se encuentra limitada naturalmente por la capacidad para hacer. La incapacidad para hacer algo se transforma en una nolibertad, su concretizacin a nivel constitucional tendr tan slo una realidad psicolgica, como un ideal de cumplir. Es cuando se garantiza la libertad-capacidad cuando se abandonan las libertades formales, slo consagradas en un texto constitucional, y se transforman en libertades reales. Se ha determinado que para la existencia de libertades constitucionales reales se requiere como prerrequisito la aplicacin de todo un sistema jurdico slido con instituciones y procedimientos reguladores. El primer paso en el desarrollo de las libertades constitucionales consiste en el hecho de garantizar lo que se ha llamado, lato sensu, la libertad poltica, definida por John Locke como la condicin de no estar sujeto a la inconsistente, incierta y arbitraria voluntad de otra persona o poder. Es por ello que el nacimiento de la legalidad en las instituciones polticas enmarc el desarrollo de las libertades. La ley, fue el medio usado para regular, limitar y definir los actos de las autoridades y de los dems miembros de la sociedad. La aspiracin de sancionar documentos como declaraciones, cartas y constituciones conteniendo las libertades reconocidas en una comunidad, propici que histricamente se unieran los conceptos de Constitucin escrita con los de libertades, pues an en el caso de que una Constitucin no contuviese los derechos y libertades, la sola pretensin de regular los poderes polticos y de marcarles los frenos y contrapesos necesarios, conllevara la idea de libertad. La forma de gobierno federal y republicana fue concebida en Mxico como un afn libertario que eliminara la tendencia centralizadora y oligrquica producto de la Colonia.
A la concepcin tradicional de libertad, en su concepto individualista liberal, se le ha complementado el de derechos sociales, los cuales han modificado la respectiva de las libertades constitucionales. Si bien estas son las facultades de hacer sin intromisin de otras personas o del gobierno, su alcance absoluto no se permite en el orden jurdico. Estas limitaciones a la libertad se han explicado desde las teoras del contrato social. Por un lado, la libertad exige del Estado slo su proteccin, cuando una garanta de libertad es violada, el Estado interviene para su correccin, mientras que los derechos sociales no slo exigen la adecuada intervencin es condicin para su existencia. As, el derecho al trabajo, a la seguridad social, al bienestar y al nivel de vida requieren de una activa participacin y fomento por parte del Estado para su real ejercicio. Se ha mencionado que el problema de los pases en vas de desarrollo, es que dada la adopcin de medidas promotoras del desarrollo las libertades formales han de sacrificarse para que una vez logrados los objetivos deseados, se den las condiciones para el ejercicio de las libertades reales. El caso de Tanzania ilustra el hecho de que su gobierno rechazara una declaracin de derechos porque el presidente temiera que fuera utilizada para impedir el desarrollo econmico. VI. No hay libertades absolutas, sino que existen una serie de limitaciones que, segn el a. 1o., constitucional, deben contemplarse limitativamente en la propia C y no en la legislacin. En casos de emergencia, la C previene a travs de su a. 29, la suspensin de las garantas que consagra. Los requisitos son la enunciacin de las garantas por suspender, lugar y tiempos determinados, as como mediante prevenciones generales. Las libertades en particular reconocen condiciones que limitan su ejercicio absoluto. La libertad de profesin es regulada a travs del otorgamiento por el Estado de ttulos profesionales. La libertad de trabajo puede ser restringida por la prestacin de servicios pblicos como el de armas y jurados, o por el inters pblico, como la prohibicin de dedicarse a una orden monstica. La libre expresin de ideas puede ser limitada ante ataques a la moral, daos en los derechos de terceros, porque se provoque algn delito o se perturbe el orden pblico. La libertad de imprenta, como la anterior, reconoce igualmente los lmites de la vida privada, la moral y la paz pblica; la libertad de peticin se respetar en caso de que sea por escrito, pacfica y respetuosa. La libertad de asociacin y de reunin llega hasta donde no medien injurias, violencia o amenazas. La libre portacin de armas se reduce a aquellas no prohibidas por la ley federal. El libre trnsito de personas est subordinado a las facultades de la autoridad judicial (arraigo y detencin) y la libertad religiosa y de culto se limita por regulaciones
contenidas en leyes reglamentarias por disposicin constitucional. Finalmente, la propiedad privada puede ser modificada de conformidad a las modalidades que dicte el inters pblico. De esta manera, el constituyente mexicano ha impuesto el carcter social de las libertades constitucionales modernas. Lejos de considerarlas como trascendentales y universales rigen para las personas y circunstancias previstas en la C. Por otra parte, persiste su carcter de libertades pblicas, es decir, que pueden ser oponibles no slo contra terceros sino contra el Estado cuando este exceda las limitaciones constitucionales y legales a la libertad. En Mxico, el cambio que se produjo entre las constituciones de 1857 y 1917 fue interpretado como un cambio hacia el positivismo jurdico. La C de 1857 consider a los derechos del hombre, y en ellos a las libertades constitucionales, como base de toda la organizacin social, como fundamento y legitimacin de todo poder poltico. La C de 1917, por su parte, modifica esa declaracin absoluta y establece en su lugar la frmula de que ''todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin'' con lo cual se exclua de dicho concepto a lo que no estuviera explcitamente en el texto constitucional. Esta fue la interpretacin positivista de Narciso Bassols y Vicente Peniche Lpez. Sin embargo, la explicacin de Jos Natividad Macas, constituyente que colabor en la formulacin del proyecto de C, contradice dicha interpretacin positivista al expresar que las constituciones no necesitan declarar cules son los derechos, sino que necesitan garantizar de la manera ms completa y ms absoluta todas las manifestaciones de la libertad. Pero las reformas constitucionales ms recientes sugieren que el catlogo de derechos y libertades se ha expandido paulatinamente, otorgando mas libertades formales y derechos Pblicos subjetivos, con el objeto de completar el catlogo general de derechos y libertades. Si las libertades no establecidas originalmente en la C no necesitaban ser consagradas en opinin de Macas qu razn justifica su inclusin en la C? La planificacin familiar, la proteccin de la salud, el derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa, el derecho al trabajo digno y socialmente til, entre otras, demuestran la expansin de libertades constitucionales y derechos pblicos subjetivos. La voluntad poltica de incluirlos constitucionalmente demuestra que la Constitucin es el medio para plasmarlos y el inicio de su ejercicio efectivo, los subsecuentes pasos estn en la comunidad y el Estado para crear las condiciones de su efectivo ejercicio.
LIBERTADES CONSTITUCIONALES
I. Rubro general en el cual se agrupan todas las libertades incluidas dentro de las garantas individuales contenidas en la C. Otros derechos se agrupan bajo los rubros generales de igualdad ante la ley, seguridad jurdica y derechos sociales. II. Las libertades constitucionales o pblicas fueron inicialmente establecidas en catlogos ms o menos amplios, conocidos como declaraciones de derechos, dentro de la filosofa del derecho natural en el siglo XVIII. Sus dos caractersticas principales fueron la trascendencia y el universalismo de las libertades consagradas. Dichas libertades eran trascendentes debido a que su existencia es anterior e independiente al Estado y a su asamblea legislativa que las promulga. El acto de su promulgacin constituye una constatacin o declaracin y no una creacin de las libertades. Por ello, la declaracin de derechos aparece como la primera parte de las constituciones, previa a las disposiciones sobre las organizaciones del Estado. La C americana antes de 1791, ao en que se le agregaron las diez primeras enmiendas, no estableci el catlogo de libertades pues la Convencin Constituyente no consider conveniente el delimitar en un catlogo de esa naturaleza, los derechos y libertades que goza todo individuo con anterioridad e independencia al documento constitucional. III. Con la C de 1917, el concepto tradicional de libertades pblicas, declaradas en forma abstracta, fue transformado por lo que la doctrina ha denominado los siguientes elementos: a) se da preponderancia a la eficacia de las libertades, establecindose los medios para su proteccin como una decisin fundamental, y b) se relativizan ciertas expresiones de la libertad, sobre todo las que se refieren a la propiedad y libertades econmicas, para limitarlas con una funcin social. Esta tendencia ha proseguido en otras constituciones de pases europeos desde 1919 a la fecha. De las distintas clasificaciones puede sugerirse como la ms general, a las libertades individuales y a las colectivas. IV. Dentro de las libertades individuales se pueden enunciar a: la libertad de trnsito, de portacin de armas, la seguridad jurdica (garantas del procesado, principio de no retroactividad de las leyes y garanta de legalidad), proteccin de la vida privada (aplicacin de molestias por autoridad competente), libertad de pensamiento y expresin, libertad de profesin, industria, comercio o trabajo. Dentro de las libertades colectivas estn la libertad de asociacin y de reunin pacfica, la libertad religiosa y de culto, igualdad del varn y la mujer y su
consecuente libertad de procreacin, proteccin de la salud y libertad de peticin, entre otras. Aunque esta clasificacin es slo ilustrativa, pretende brindar un criterio diferenciador entre las libertades pertenecientes al individuo en s mismo y las relativas a un grupo organizado como la familia, organizaciones sociales y polticas, as como a la comunidad en s. V. La doctrina ha explicado que las libertades se aplican siempre a una relacin social, ya sea entre individuos o grupos. De esta manera, la libertad es el poder escoger entre dos acciones sin ser impedido por otros y sin ser reprimido por la opcin que la persona escogi. Sin embargo, esta libertad de hacer se encuentra limitada naturalmente por la capacidad para hacer. La incapacidad para hacer algo se transforma en una nolibertad, su concretizacin a nivel constitucional tendr tan slo una realidad psicolgica, como un ideal de cumplir. Es cuando se garantiza la libertad-capacidad cuando se abandonan las libertades formales, slo consagradas en un texto constitucional, y se transforman en libertades reales. Se ha determinado que para la existencia de libertades constitucionales reales se requiere como prerrequisito la aplicacin de todo un sistema jurdico slido con instituciones y procedimientos reguladores. El primer paso en el desarrollo de las libertades constitucionales consiste en el hecho de garantizar lo que se ha llamado, lato sensu, la libertad poltica, definida por John Locke como la condicin de no estar sujeto a la inconsistente, incierta y arbitraria voluntad de otra persona o poder. Es por ello que el nacimiento de la legalidad en las instituciones polticas enmarc el desarrollo de las libertades. La ley, fue el medio usado para regular, limitar y definir los actos de las autoridades y de los dems miembros de la sociedad. La aspiracin de sancionar documentos como declaraciones, cartas y constituciones conteniendo las libertades reconocidas en una comunidad, propici que histricamente se unieran los conceptos de Constitucin escrita con los de libertades, pues an en el caso de que una Constitucin no contuviese los derechos y libertades, la sola pretensin de regular los poderes polticos y de marcarles los frenos y contrapesos necesarios, conllevara la idea de libertad. La forma de gobierno federal y republicana fue concebida en Mxico como un afn libertario que eliminara la tendencia centralizadora y oligrquica producto de la Colonia. A la concepcin tradicional de libertad, en su concepto individualista liberal, se le ha complementado el de derechos sociales, los cuales han modificado la respectiva de las libertades constitucionales. Si bien estas son las facultades de hacer sin intromisin de otras personas o del gobierno, su alcance absoluto no se permite en el orden jurdico. Estas limitaciones a la libertad se han explicado desde las teoras del contrato social. Por un lado, la libertad exige del Estado slo su
proteccin, cuando una garanta de libertad es violada, el Estado interviene para su correccin, mientras que los derechos sociales no slo exigen la adecuada intervencin es condicin para su existencia. As, el derecho al trabajo, a la seguridad social, al bienestar y al nivel de vida requieren de una activa participacin y fomento por parte del Estado para su real ejercicio. Se ha mencionado que el problema de los pases en vas de desarrollo, es que dada la adopcin de medidas promotoras del desarrollo las libertades formales han de sacrificarse para que una vez logrados los objetivos deseados, se den las condiciones para el ejercicio de las libertades reales. El caso de Tanzania ilustra el hecho de que su gobierno rechazara una declaracin de derechos porque el presidente temiera que fuera utilizada para impedir el desarrollo econmico. VI. No hay libertades absolutas, sino que existen una serie de limitaciones que, segn el a. 1o., constitucional, deben contemplarse limitativamente en la propia C y no en la legislacin. En casos de emergencia, la C previene a travs de su a. 29, la suspensin de las garantas que consagra. Los requisitos son la enunciacin de las garantas por suspender, lugar y tiempos determinados, as como mediante prevenciones generales. Las libertades en particular reconocen condiciones que limitan su ejercicio absoluto. La libertad de profesin es regulada a travs del otorgamiento por el Estado de ttulos profesionales. La libertad de trabajo puede ser restringida por la prestacin de servicios pblicos como el de armas y jurados, o por el inters pblico, como la prohibicin de dedicarse a una orden monstica. La libre expresin de ideas puede ser limitada ante ataques a la moral, daos en los derechos de terceros, porque se provoque algn delito o se perturbe el orden pblico. La libertad de imprenta, como la anterior, reconoce igualmente los lmites de la vida privada, la moral y la paz pblica; la libertad de peticin se respetar en caso de que sea por escrito, pacfica y respetuosa. La libertad de asociacin y de reunin llega hasta donde no medien injurias, violencia o amenazas. La libre portacin de armas se reduce a aquellas no prohibidas por la ley federal. El libre trnsito de personas est subordinado a las facultades de la autoridad judicial (arraigo y detencin) y la libertad religiosa y de culto se limita por regulaciones contenidas en leyes reglamentarias por disposicin constitucional. Finalmente, la propiedad privada puede ser modificada de conformidad a las modalidades que dicte el inters pblico. De esta manera, el constituyente mexicano ha impuesto el carcter social de las libertades constitucionales modernas. Lejos de considerarlas como trascendentales y universales rigen para las personas y circunstancias previstas en la C. Por otra
parte, persiste su carcter de libertades pblicas, es decir, que pueden ser oponibles no slo contra terceros sino contra el Estado cuando este exceda las limitaciones constitucionales y legales a la libertad. En Mxico, el cambio que se produjo entre las constituciones de 1857 y 1917 fue interpretado como un cambio hacia el positivismo jurdico. La C de 1857 consider a los derechos del hombre, y en ellos a las libertades constitucionales, como base de toda la organizacin social, como fundamento y legitimacin de todo poder poltico. La C de 1917, por su parte, modifica esa declaracin absoluta y establece en su lugar la frmula de que ''todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin'' con lo cual se exclua de dicho concepto a lo que no estuviera explcitamente en el texto constitucional. Esta fue la interpretacin positivista de Narciso Bassols y Vicente Peniche Lpez. Sin embargo, la explicacin de Jos Natividad Macas, constituyente que colabor en la formulacin del proyecto de C, contradice dicha interpretacin positivista al expresar que las constituciones no necesitan declarar cules son los derechos, sino que necesitan garantizar de la manera ms completa y ms absoluta todas las manifestaciones de la libertad. Pero las reformas constitucionales ms recientes sugieren que el catlogo de derechos y libertades se ha expandido paulatinamente, otorgando mas libertades formales y derechos Pblicos subjetivos, con el objeto de completar el catlogo general de derechos y libertades. Si las libertades no establecidas originalmente en la C no necesitaban ser consagradas en opinin de Macas qu razn justifica su inclusin en la C? La planificacin familiar, la proteccin de la salud, el derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa, el derecho al trabajo digno y socialmente til, entre otras, demuestran la expansin de libertades constitucionales y derechos pblicos subjetivos. La voluntad poltica de incluirlos constitucionalmente demuestra que la Constitucin es el medio para plasmarlos y el inicio de su ejercicio efectivo, los subsecuentes pasos estn en la comunidad y el Estado para crear las condiciones de su efectivo ejercicio.
LUCRO
I. (Del latn lucrum.) Ganancia o provecho que se saca de una cosa. II. Concepto tcnico: ganancia o utilidad obtenida en la celebracin de ciertos actos jurdicos, que el ordenamiento legal califica de lcita o ilcita, segn su exceso o proporcin, para
atribuirle determinadas consecuencias de derecho. Los trminos ''lucro'', ''especulacin comercial'' e ''inters'', suelen utilizarse con frecuencia como sinnimos por lo que conviene hacer su distincin: ''Por especulacin comercial debe entenderse la realizacin ordinaria o habitual de actos que el CCo. reputa como comerciales (actividad comercial en funcin del fin que se persiga en su ejecucin) (fin de lucro), o sea los relativos al comercio propiamente dicho (a. 75, frs. I y II, CCo.) y a la industria, a travs de la organizacin y funcionamiento de la empresa comercial (a. 75, frs. V, XI, XIV y XVI); o bien, que los actos sean accesorios o conexos de esos otros actos de comercio principales'' (Barrera Graf, p. 76). El lucro pues, es la ganancia obtenida, el resultado de una actividad, y la especulacin es el propsito de ese resultado. Por lo que hace al ''inters'', jurdicamente tiene dos acepciones: 1a. Ganancia o utilidad que se obtiene o se persigue en la celebracin de contratos de mutuo o prstamo onerosos (aa. 2393 CC y 358 CCo.), en sentido estricto; y, en sentido amplio: ''toda prestacin pactada a favor del acreedor, que conste precisamente por escrito, se reputar inters'' (a. 361 CCo.). En este caso se est en presencia de un inters lucrativo o lucratoria, i.e. , el exigido del prestatario a quienes se presta dinero u otra cosa fungible, por la simple razn del prstamo (Cabanellas, p. 165). 2a. Inters moratorio, que es el pago de una suma impuesta como pena al deudor, por la morosidad o tardanza en la satisfaccin de la deuda. En este supuesto, ''el pago de intereses responde nicamente a la idea de que el deudor de una suma de dinero, por el hecho de no entregarla a su acreedor en el momento previsto, se beneficia de los productos de un capital que no le corresponde a l, sino al acreedor y por ello debe compensar a ste abonndole el fruto del dinero. El inters representa, por tanto, una pura compensacin por alta de disponibilidad del capital, con independencia de la causa, por la cual se ha producido esa falta de disponibilidad -culpa, dolo, imposibilidad material, etc.-'' (Vzquez del Mercado, pp. 6162); tambin se conoce esta situacin como ''lucro cesante''. La cuanta del inters lucrativo y moratorio puede ser convencional, legal o judicial; es convencional cuando lo pactan las partes y no tiene ms lmites que el que no sea usurario (aa. 2394 y 2395 CC); es legal, cuando las partes no lo convinieron previamente (aa. 2394-2395 y 362 CCo.), y es judicial cuando lo fija el juez, a peticin del deudor, en virtud de que el que pact con su acreedor sea tan desproporcionado que haga creer que ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia de aquel (aa. 2395 CC y 22-25 LPC). En todo caso, la estimacin de ''inters excesivo'' o ''usurario'',
es realizada por la autoridad judicial, o administrativa. Sobre este particular la SCJ ha dictado la siguiente ejecutoria: ''Si el inters que primeramente se consigna en un contrato de mutuo garantizado con hipoteca es del catorce por ciento anual, el mismo no resulta excesivo para el deudor, si solamente en caso de mora imputable al mismo deudor el inters aumentara al veinticuatro por ciento, que tampoco resulta excesivo si el propio contratante lo estim correcto al celebrar el contrato referido y no demuestra que lo haya aceptado en atencin a su ignorancia o inexperiencia ni que se hubiese abusado de un apuro econmico'' (Apndice al SJF 1917-1975, cuarta parle, Tercera Sala, p. 754). De lo anterior se desprende, pues, que el concepto de lucro comprende al de especulacin comercial y al de inters, lo que explica la confusin. III. La intencin o propsito de lucro es utilizado por el legislador para determinar como comerciales ciertos actos o ciertas empresas que persigan o tengan dicho fin, i.e. , que tengan una finalidad especulativa propiamente dicha. As, sern actos civiles, regulados por el derecho comn, los que no persigan fines de lucro; y actos comerciales, los que se realicen con la intencin o el propsito de obtener ganancias (a. 75, frs. I y II, CCo.); p.e., el consumidor realizara actos civiles, puesto que no persigue obtener utilidades con la adquisicin de los productos o servicios, sino satisfacer necesidades de ndole personal (a. 3o. LPC); el comerciante, en cambio, realizar un acto de comercio (aa. 3o. y 75 CCo.), puesto que compra o vende mercaderas o presta servicios, con el exclusivo propsito de obtener ganancias, por lo que su actividad estar regulada por las leyes mercantiles. La intencin o el propsito de lucro, cuando no se desprende de la ley, es estimado por la autoridad judicial (a. 75, fr. XXIV, CCo.). Sobre el particular, la SCJ ha distado la siguiente tesis: ''El arrendatario de una finca rstica, no puede ser considerado como simple labrador y, por lo tanto, privado del carcter de comerciante si sus actividades no se limitan a la explotacin del suelo, para obtener tan solo los productos vegetales que en l se puedan dar, para inmediatamente despus realizarlos sin alterar en nada su estructura ntima, porque si, por ejemplo, instala trapiches, se convierte en un verdadero industrial agrcola manufacturero, ya que, obtenida la materia prima por el mismo cultivada se dedica a transformarla en un producto de estructura distinta, para obtener, seguramente, una utilidad mayor de la que le producira la venta del producto, en su estado natural, de manera que, por virtud de esta nueva labor, distinta a la del simple cultivo de la tierra, concurre en l la caracterstica comn que, segn la doctrina, corresponde a todo comerciante, o sea, el ejercicio de una industria por aquel que, de manera mediata, dirige una explotacin privada propia, con
animo de ganancia'' (SJF, 5a. poca, t. XLV, Tercera Sala, p. 380). Adems, si el acto jurdico es civil y el lucro obtenido por el acreedor es excesivo, se estar en presencia de actos ilcitos, por lo que el deudor podr ejercitar las acciones civiles correspondiente: a) Solicitar, ante la autoridad judicial, la reduccin equitativa del inters cuando ste ''sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la ignorancia o de la inexperiencia del deudor'' (a. 2395 CC). b) O bien, si se convino ''un inters ms alto que el legal, el deudor, despus de seis meses contados desde que se celebr el contrato, puede reembolsar el capital, cualquiera que sea el plazo fijado para ello, dando aviso al acreedor con dos meses de anticipacin y pagando los intereses vencidos'' (a. 2396 CC). c) Accin de nulidad relativa, que tiende a la invalidacin del contrato por lesin (aa. 17 y 2228 CC), mismo que, en este caso, podr ratificarse expresa (a. 2233 CC) o tcitamente por medio de su cumplimiento (a. 2234). Por ltimo, puede hacer valer, asimismo, el delito de usura o fraude genrico, en forma indistinta, establecido en el a. 387, fr. VIII, del CP. Ahora, si el acto jurdico es mercantil y el lucro es excesivo, igualmente se estar en presencia de actos ilcitos; pero el CCo. (a. 385), refirindose a las compraventas mercantiles establece que stas no se rescindirn por causas de lesin; sin embargo, ''el perjudicado, adems de la accin criminal que le competa, le asistir la de daos y perjuicios contra el contratante que hubiese procedido con dolo o malicia en el contrato o en su cumplimiento''. Los tratadistas (Barrera Graf, p. 140) distinguen y clasifican a las sociedades y asociaciones, entre otros criterios, por el que se refiere al fin o causa de especulacin y, as, hablaramos de sociedades no lucrativas que son todas las civiles, y de sociedades lucrativas, que slo pueden ser las mercantiles. La mercantilidad de las sociedades mutualistas y de las cooperativas, que tiene calidad de mercantil desde un punto de vista formal (aa. 1o, fr. VI, LGSM, y 78 LIS), ha sido objeto de discusin en cuanto a que si el legislador mexicano tuvo razn o no para considerarlas dentro del grupo de sociedades mercantiles. Y precisamente, uno de los argumentos de la discusin es el de que las sociedades mencionadas no persiguen fines de lucro, segn lo disponen los aa. 1o. fr. VI de la Ley General de Sociedades Cooperativas, y el 78, fr. III de la LIS. Sin embargo, ''el concepto jurdico de lucro coincide con el gramatical: ganancia o provecho que se saca de algo, segn el diccionario de la lengua. Por tanto, es lucro, tanto la ganancia
obtenida como resultado de una actividad, como el ahorro que se logra en ella. Y es evidente que las mutualistas tienden a ahorrar a sus socios en el pago de las primeras de los seguros, reteniendo la ganancia que correspondera a la empresa aseguradora, y la misma finalidad tienden a realizar las cooperativas de consumo, al ahorrar a sus socios en los precios de las mercancas que adquieran por conducto de la cooperativa y derramar al intermediario comerciante'' (Cervantes Ahumada, p. 129). IV. Origen: el concepto de lucro es tan antiguo como el de mercaderas, comerciante y comercio, y es imposible determinar una fecha precisa de su aparicin; autores hay, que nos dan noticia de los mismos desde la prehistoria. Por otro lado, los trminos de lucro, inters, especulacin, en la antigedad y sobre todo en la Edad Media, fueron considerados como sinnimo de usura y, por lo tanto, proscritos. ''La iglesia logr, a partir del siglo IX, que quedara prohibida asimismo a los laicos, y reserv el castigo de este delito a la jurisdiccin de sus tribunales. Adems, el comercio en general no era menos reprobable que el de dinero. Tambin el es peligroso para el alma, pues la aparta de sus fines postreros..., un curioso episodio de la vida de San Geraldo de Aurillac, nos revela manifiestamente la incompatibilidad de la moral eclesistica con el afn de lucro, es decir, con el espritu mercantil: al regresar de una peregrinacin a Roma, el piadoso Abad encontr en Pava a unos mercaderes venecianos que le propusieron en venta unos tejidos orientales y algunas especias que tuvo la oportunidad de ensearles revelndoles al precio que haba pagado por l lo felicitaron por tan ventajosa compra, pues el palio, segn ellos, hubiese costado mucho ms en Constantinopla. Geraldo, temeroso de haber engaado al vendedor, se apresur a enviarle la diferencia, que no crea poder aprovechar sin incurrir en el pecado de avaricia'' (Henri Pirenne, pp. 17 y 27). Paulatinamente se fue abandonando dicho criterio y, en la actualidad, si bien existe el delito de usura (a. 387, fr. VIII CP) o el delito de fraude genrico para aquel que, valindose de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas de una persona, obtenga de stas ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen rditos o lucro superiores a los usuales en el mercado, y la prohibicin del pacto de anatocismo (aa. 2397 CC, 363 CCo. y 23 LPC), el lucro, el inters y la especulacin comercial, lejos de ser considerados como sinnimos de ''abominable usura'' son estimados como elementos bsicos y fundamentales del desarrollo comercial e industrial, aunque existen normas jurdicas concretas que determinan su tasa (aa. 362 CCo., 22-26 LPC, 32 de la Ley Orgnica del Banco de Mxico, y 2395 CC).
MAGISTRADO
I. (Del latn magistratus.) Funcionario judicial de rango superior en el orden civil, penal, administrativo o del trabajo, que revisa actuaciones de autoridades inferiores y que tiene a su cargo la interpretacin recta y justa de la legislacin vigente. En otros pases: juez superior o ministro de justicia cuya funcin y empleo le otorgan dignidad, respetabilidad y autonoma en sus decisiones, las cuales han de estar encaminadas a lograr el orden social y el bien comn. II. La magistratura, como institucin, se origina en la Edad Media, cuando la monarqua, fuente entonces de toda justicia, delego ya sea en el clero, en la nobleza o en el pueblo, la revisin en va de apelacin, de causas cuya decisin haba sido sometida a jueces inferiores o jueces de salario como se les denominaba. Con tal finalidad se crearon tribunales encargados a funcionarios que tomaron los nombres de adelantados o merinos mayores, que con el tiempo fueron los que integraron las Cortes, que segn se deca ''deban estar formadas, cuando menos, por tres homes buenos, entendidos y sabidores de los fueros, que oyesen las alzadas de toda la tierra y juzgasen continuamente''. Dicen los historiadores que los nobles llevaron a muy mal esta reforma, as como les disgusto la imposicin de ''las partidas'', que se hizo con posterioridad; pero la verdad es que dichas Cortes acabaron por imponerse, por la sabidura, imparcialidad y recta aplicacin del orden legal, de quienes formaron parte de ellas, resultando ejemplar la labor que realizaron las de Castilla, Len, Aragn y Valladolid, muchos de cuyos fallos resultan ejemplares an en nuestro tiempo. Los magistrados formaron parte, desde el siglo XIII, de los tribunales superiores inicialmente instituidos, y pudieron desempear su funcin con plena autoridad, ya que los propios reyes, para dar realce a su actividad judicial, nada omitieron con la finalidad de organizar una adecuada administracin de justicia de esta manera las ordenanzas de dichos tribunales, denominacin que recibieron sus resoluciones, fueron siempre respetadas e inclusive fueron base de muchas nueras leyes, tanto del orden civil como del criminal, que despus fueron implantadas. Ningn magistrado, sin embargo, fue entonces inamovible; por regla general duraban en el puesto hasta tres aos y se les ratificaba o renovaba el nombramiento por periodos iguales, aunque algunos de ellos por su categora desempeo resultaron de hecho inamovibles, ya que ocuparon el puesto de por vida. Hubo magistrados de distintas calidades o categoras si as quisiera entenderse, y algunos fueron nombrados para
encargarse de asuntos especiales como aquellos que por s solos integraron tribunales de segunda instancia (remoto antecedente de nuestros actuales magistrados unitarios), cuyas providencias podan suplicarse o apelarse, conforme a nuestra lexicologa, ante una sala mayor compuesta de un presidente y cierto nmero de oidores, encargada de revisar los fallos de los inferiores en rango y jerarqua, misma que pronunciaba resoluciones definitivas que deban ser cumplidamente respetadas. Tal es el origen de nuestra actual magistratura. III. El magistrado en Mxico es un funcionario de rango inmediato inferior al de ministro de la SCJ, pues su categora se encuentra consignada en la propia C, la que en su a. 94 expresa que ''se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federacin en una Suprema Corte de Justicia, en Tribunales de Circuito, colegiados en materia de amparo y unitarios en materia de apelacin, y en juzgados de distrito''. Respecto de los estados de la federacin, son los tribunales supremos o superiores de justicia, los rganos que, junto con los diversos jueces, constituyen su respectivo poder judicial local y se integran asimismo con magistrados y jueces (supeditados en algunas de sus funciones a los magistrados federales), fijndose en sus respectivas constituciones otras funciones y atribuciones que les competen en cuanto a los asuntos de cada entidad federativa. Los magistrados de circuito son nombrados por la SCJ y duran cuatro aos en el ejercicio de su encargo, pero si fueren reelectos podrn desempearlo hasta los setenta aos de edad, salvo que fuesen promovidos a cargos superiores o privados de sus funciones, por responsabilidades en que incurra, precisadas stas en el tt. cuarto de la propia C. Los magistrados de otros tribunales, federales o locales, a los que despus se har referencia duran seis aos en el puesto y pueden ser igualmente reelectos cuando existan mritos para ello, o retirados por las causas y motivos sealados en las respectivas leyes orgnicas de dichos tribunales, excepcin hecha del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, porque en el caso de este cuerpo judicial los magistrados son nombrados por el presidente de la Repblica, con la aprobacin de la Cmara de Diputados y slo podrn ser destituidos en los trminos del expresado tt. cuarto de nuestra ley fundamental (pfo. final de la base cuarta de la fr. VI del a. 73). IV. Los tribunales de circuito, colegiados y unitarios, se encuentran actualmente distribuidos en todo el pas, aunque el mayor nmero de ellos, con especializaciones en cuanto a su competencia (particularmente los colegiados), residen en la capital de la Repblica. Tambin residen en ella otros tres tipos de tribunales federales: el fiscal, el militar y el de lo contencioso administrativo, cuyas
atribuciones se encuentran reglamentadas en leyes particulares que no slo comprenden su administracin interna, sino todo lo relacionado con su divisin de trabajo, su organizacin en salas, competencias y actuaciones; as como los requisitos que deben llenar las personas que sean nombradas magistrados, los impedimentos y excusas que puedan tener para conocer de algn asunto y la forma en que pueden ser suplidos sus faltas temporales o definitivas. Los tribunales superiores o supremos de los estados tienen su residencia en las capitales de las entidades federativas y su funcionamiento est regido por las constituciones locales. Se integran con un presidente y un nmero de magistrados titulares, supernumerarios o suplentes, que vara de estado a estado, entre quienes son distribuidas las competencias de los asuntos en que deben intervenir, sea a travs de salas unitarias o colegiadas, que actan con autonoma; se excepta el conocimiento de determinadas ''tocas'' o expedientes especiales, cuya competencia corresponde al pleno de cada tribunal. El nombramiento de estos magistrados lo hace el gobernador de cada entidad; pero para el desempeo del cargo deben rendir protesta ante el poder legislativo local. De esta manera se da intervencin a los otros poderes, justificndose as la tradicin democrtica que desde la independencia han sustentando nuestras leyes fundamentales. V. Los requisitos para ser magistrado de circuito son a) ser mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos; b) tener ms de treinta y cinco aos cumplidos en el momento de ser nombrado; c) tener ttulo de licenciado en derecho expedido legalmente; d) ser de conducta honorable, y e) tener cuando menos cinco aos de ejercicio profesional a. 31 LOPJF). Iguales requisitos se contemplan para ser magistrado en los dems tribunales federales, del Distrito Federal o de los estados, con adicin en algunas leyes reglamentarias de algn requisito en particular: ser originario de una determinada entidad; ostentar una especialidad o prctica; dar preferencia al titulado en el estado; no tener algn impedimento especfico. Cabe aclarar a este respecto que, para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia Militar, no es necesario tener ttulo de licenciado en derecho, pero s ostentar grado militar de jerarqua superior. Puede ofrecerse otro ejemplo para casos de excepcin; el de los requisitos para ser magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que son amplios y muy especficos, a saber: a) ser mexicano por nacimiento en ejercicio de sus derechos civiles y polticos, b) no tener ms de 65 aos ni menos de 30 el da de la eleccin: c) ser abogado con ttulo oficial expedido por la Facultad de Derecho dependiente de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, por las escuelas libres de derecho del Distrito Federal, cuyos planes de estudios
concuerden fundamentalmente con los de aqulla por las escuelas oficiales de derecho de los estados de la Repblica o por las autoridades de stas legalmente facultadas para hacerlo y siempre que existan en su territorio escuelas de derecho; d) acreditar, cuando menos, cinco aos de prctica profesional, que se contarn desde la fecha de la expedicin del ttulo; e) ser de notoria moralidad, y n no haber sido nunca condenado por sentencia ejecutoria distada por los tribunales penales. Se agrega con relacin a los ttulos expedidos por escuelas libres o por los gobiernos de los estados de la Repblica, que la Secretara de Educacin fijar la forma que corresponde respecto de los requisitos y condiciones que deban llenar los ttulos que se expidan, para ser tenidos como vlidos y puedan surtir sus efectos, capacitando a sus tenedores para ocupar cargos de la administracin de justicia federal (aa. 27 y 28 de la Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal). VI. Los magistrados conocen de todos los juicios de su competencia, pero en las leyes orgnicas se establecen algunos impedimentos que ataen a las siguientes situaciones: a) tener parentesco en lnea recta, sin limitacin de grado, con alguno de los litigantes interesados, sus representantes, patronos o defensores; o tener amistad ntima o enemistad con alguna de estas personas; b). tener inters personal en un asunto, o tenerlo su cnyuge o sus parientes; c) tener pendiente el funcionario, su cnyuge o sus parientes un juicio contra algunos de los interesados; d) haber sido procesado o tener proceso pendiente; e) seguir algn negocio en que sea juez, rbitro o arbitrador alguno de los interesados o haber sido juez o magistrado en un mismo asunto en otra instancia; f) ser heredero, legatario, donatario o fiador de alguno de los interesados; ser acreedor, deudor, socio, arrendador o arrendatario, dependiente o principal de alguno de ellos, o de tutor, curador, o administrador de sus bienes, y g) asistir, durante la tramitacin del asunto, a convite que le diere o costeare alguno de los interesados; tener mucha familiaridad con alguno de ellos; aceptar presentes o servicios; hacer promesas que impliquen parcialidad a favor o en contra de cualquiera de los interesados; o amenazar a alguno de ellos (pueden consultarse las respectivas leyes orgnicas de las entidades federativas o del Distrito Federal). VII. Los tericos del derecho procesal expresan que tres son los principios que debe atender todo juez o magistrado: 1) cumplir su cargo diligentemente y con eficacia; 2) no temer al silencio o a la oscuridad de su labor, entre ms discreta y personal sea, ms eficaz resultara porque siempre existir un registro en el que su actividad r actitud quede anotada, y ser este registro su principal defensor el da en que tenga necesidad de que se le haga justicia, y 3) evitar comprometer su criterio y seguridad
cientfica al dictar sus fallos pues debe ser imparcial y apegarse a lo estrictamente sealado en las normas que aplique o invoque, aparte de ser firme en sus determinaciones. En todo caso, si por alguna circunstancia se encuentra equivocado en su modo de actuar, siempre que este sea limpio y honesto, otro tribunal podr rectificar sus determinaciones y las orientara en la forma correcta. La regla general que ha de tener siempre en consideracin todo magistrado que aprecie su labor, ser la satisfaccin del deber cumplido. El doctor Fix-Zamudio, quien ha publicado numerosos estudios en los que aborda problemas concretos de la magistratura, piensa que todos los instrumentos modernos para la preparacin, seleccin y nombramiento de los jueces o magistrados, tienen su culminacin en la llamada carrera judicial, estrechamente vinculada a la estabilidad de los miembros de la judicatura. Dicha carrera judicial consiste en el ingreso y la promocin de funcionarios judiciales a travs de exmenes de oposicin y concursos de mritos, que ha permitido la formacin de una clase judicial de gran prestigio en muchos pases, y hoy se combina con la posibilidad de un ingreso excepcional de otros profesionales jurdicos en los grados ms elevados. Por desgracia, en nuestro medio judicial no se ha logrado su establecimiento, pues se empieza por el hecho, antes indicado, de que no existe la inamovilidad en el caso de muchos magistrados, son nicamente las relaciones personales o el favor de autoridades polticas, lo que determina para algunos de ellos la posibilidad de alcanzar el puesto. Reformas introducidas en la LA otorgan a los magistrados del Poder Judicial Federal nuevas facultades, a saber: 1) en materia de suplencia de la queja podrn suplir la deficiencia de los conceptos de violacin de la demanda, as como la expresin de agravios formulados en los recursos establecidos, por la ley, en los siguientes casos: a) en cualquier materia de amparo cuando el acto se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la SCJ; b) en materia penal ante la ausencia de conceptos de violacin o de agravios del reo; c) en materia agraria en el caso a que se contrae el a. 227; d) en materia de trabajo en favor del trabajador nicamente; e) en favor de los menores o incapacitados, y f) en otras materias cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violacin manifiesta de la ley que lo hubiere dejado sin defensa. 2) En los asuntos a revisin el magistrado deber examinar los agravios alegados contra la resolucin recurrida para que, si los estima fundados considere aquellos conceptos de violacin cuyo estudio haya omitido el juzgador. 3) Cuando un magistrado conozca de la revisin interpuesta contra la sentencia definitiva dictada en un juicio de amparo de que debi conocer en nica instancia el tribunal colegiado correspondiente conforme a lo dispuesto por el a. 44 de la LA, por no haber dado cumplimiento con la debida
oportunidad el juez de distrito o la autoridad que haya conocido de l, deber proponer la declaracin de insubsistencia de la sentencia recurrida para que el tribunal colegiado se avoque al conocimiento del amparo y pueda ste dictar la resolucin que legalmente proceda. 4) En materia de improcedencia de una demanda de amparo, el magistrado que la examine, si encuentra motivos fundados para que se deseche, propondr al tribunal colegiado tal determinacin (aa. 76 bis, 91, 94 y 177 LA). Estas reformas se publicaron en el DO de fecha 20-V-86. En otras reformas hechas al CPC se ha impuesto al magistrado la obligacin de recibir por s mismo las declaraciones que rindan los testigos en cualquier audiencia a la cual se les convoque, presidiendo igualmente y bajo su ms estricta responsabilidad todos los actos de prueba de que deban conocer. De oficio o a peticin de parte adoptar las medidas necesarias tendientes a sancionar y a prevenir cualquier acto contrario al respeto debido al tribunal del que formen parte, y al que deben guardarse entre s las partes; as como las faltas de decoro y probidad que adviertan, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pblica (aa. 60 y 61 CPC). La modificacin de estas disposiciones legales se publico en el DO de fecha 10-I86, en donde se dio a conocer una adicin de gran inters, la que se refiere a una nueva facultad otorgada al magistrado local para ordenar, an fuera de audiencia, se subsane toda omisin que note en la substanciacin de un juicio para el slo efecto de regularizar el procedimiento (a. 272 G). Finalmente, en materia penal el magistrado unitario de circuito a quien corresponda conocer de un recurso de queja contra conductas omisas de los jueces de distrito de su jurisdiccin, deber dar entrada al recurso respectivo y requerir al juez para que rinda informe dentro del trmino de tres das. De estimar fundado el recurso ordenar al juez cumpla con las obligaciones inherentes, apercibindolo de imponerle una multa de diez veces el salario mnimo vigente en el momento en que hubiere ocurrido tal omisin (a. 398 bis del CFPP). Adicin publicada en el DO de fecha 10-I-86.
MALA FE
I. La segunda parte del a. 1815 CC define a la mala fe como la ''disimulacin del error de uno de los contratantes, una vez conocido''. Es pues una actitud pasiva de una de las partes en el acto jurdico frente al error en que se encuentra la otra, ya que habindolo advertido lo disimula y se aprovecha de l. As pues, aunque existe la creencia muy difundida de que la mala fe es un vicio del consentimiento, en realidad el vicio es el error en que se encuentra una de las partes; es una conducta
contraria a la buena fe que debe existir en todo acto jurdico; esta conducta simple implica siempre premeditacin y propsito de no desengaar a fin de obtener mayores beneficios en el acto jurdico, de ah que sea sancionada por el legislador. II. El error en que se mantiene por mala fe a una de las partes anula el acto jurdico de que se trate si fue la causa determinante de su realizacin (a. 1816 CC). Esta nulidad relativa puede ser invocada por el perjudicado dentro de los sesenta das siguientes al da en que se dio cuenta del error o en los plazos establecidos por el a. 638 CC. El acto jurdico viciado puede ser confirmado ya sea en forma expresa o tcita mediante el cumplimiento voluntario de las obligaciones contradas aun conocindose el error (aa. 1816, 2230, 2233, 2234 y 2236 CC).
MANDATO
I. (Del latn mandatum.) Contrato por el cual una persona llamada mandatario se obliga a ejecutar por cuenta de otra denominada mandante los actos jurdicos que ste le encarga. La distincin del mandato con los contratos de obra se encuentra en que en aqul se ejercitan actos jurdicos, en tanto que en stos el objeto radica en la realizacin de actos materiales o intelectuales. El mandato puede ser con o sin representacin. Comnmente es oneroso, pero puede ser gratuito si as se conviene expresamente. Puede ser para actos jurdicos especficos o puede ser mandato general; en este ltimo caso puede adoptar las tres formas consagradas en el a. 2554 CC, es decir, para pleitos y cobranzas, para administrar bienes o para actos de dominio, bastando insertar en los poderes la mencin de estas facultades para que el apoderado este legitimado para actuar en la extensin de las mismas. II. De todo esto se deduce que el mandato en s mismo tiene efectos entre las partes; para que se efecte frente a terceros se requiere un poder de representacin. El poder de representacin es un acto unilateral que el mandante realiza frente a terceros a efecto de investir al mandatario de determinadas facultades, por esta razn el legislador mexicano exige que el poder del mandato se otorgue en ''escritura pblica o en carta poder firmada ante dos testigos y con ratificacin de firmas del otorgante y testigos ante notario, ante los jueces o autoridades administrativas: cuando el poder sea general, cuando el inters del negocio llegue a cinco mil pesos o exceda de esa suma y en trminos generales, cuando el mandatario haya de ejecutar algn acto que conforme a la ley debe constar en instrumento pblico'' (a. 2555 CC). En
estos casos la forma del poder es un elemento constituvo del mismo y la extensin y lmites de las facultades del mandato deben constar expresamente en el poder. Empero puede ser otorgado en documento privado cuando el negocio por el cual se otorga no exceda de cinco mil pesos, e inclusive verbalmente cuando el inters del negocio no exceda de doscientos pesos (a. 2556 CC). El mandatario debe actuar conforme al encargo y si se excede en sus lmites, el acto jurdico que realice estar viciado de nulidad por falta de consentimiento del mandante: se tratara de un acto jurdico celebrado por una persona que no es la legtima representante, acto que podra ser invalidado a no ser que la persona a cuyo nombre fue celebrado el mismo lo ratificase (aa. 1801, 1802 y 2583). El mandato es un contrato fundado en la confianza, por eso aun cuando el mandato es un contrato principal y oneroso, salvo que se pacte expresamente su gratuidad, el contrato es unilateral, en virtud de que el mandante puede revocar el mandato y el mandatario por su parte puede renunciar al mismo. Las obligaciones del mandatario son tres: a) ejecutar los actos jurdicos encargados por s o por conducto de un sustituto, si estuviese facultado para ello; b) ejecutar los actos conforme a las instrucciones recibidas y en ningn caso podr proceder contra las disposiciones expresas, y c) rendir cuentas exactas de su administracin, conforme al convenio o en ausencia de ste cuando el mandante lo pida o en todo caso al fin del contrato, entregando al mandante todo lo que haya recibido y pagando intereses por las sumas que pertenezcan al mismo si el mandatario ha distrado la cantidad de su objeto (aa. 25692572 CC). Por su parte, el mandante est obligado a suministrar las cantidades necesarias para ejecutar el mandato, a indemnizar al mandatario de todos los daos y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del contrato y a pagar el precio pactado (aa. 2577, 2578 y 2549 CC). Distnguese a este efecto el mandato conjunto cuando hay varios mandatarios y el mandato colectivo cuando hay varios mandantes; en el primer caso cada mandatario responde de los actos realizados, en el segundo los mandantes quedan obligados solidariamente frente al mandatario (aa. 2573 y 2580 CC). El mandato se extingue por las causas generales de extincin de cualquier contrato; pero especficamente la ley contempla causas de terminacin tpicas del contrato, como son: la revocacin que puede hacerse cuando el mandante lo quiera excepto cuando el mandato sea forzoso, es decir, que haya sido estipulado como condicin en un contrato bilateral o como medio para cumplir una obligacin contrada; por renuncia del mandatario, aun cuando en este caso el ejecutor tendra que continuar con el negocio mientras el mandante no provee a la procuracin, si de esto se sigue algn perjuicio; por muerte o interdiccin de las partes, y por conclusin del negocio (aa.
2595 al 2603 CC). En el mandato judicial, ste es el conferido para comparecer ante las autoridades judiciales; se requiere poder o clusula especial para actos personalsimos y de gestin y concluye adems de los casos anteriores expresados, porque el poderdante se separe de la accin u oposicin, por haber terminado la personalidad del poderdante o transmitido los derechos sobre la cosa litigiosa, y porque el dueo del negocio haga alguna manifestando que revoca el mandato, o porque designe otro procurador para el mismo negocio (a. 2592 CC).
MARCAS
I. (En singular, del alemn mark) Seal dibujada, pegada, hecha a fuego, etc., en una cosa, un animal o una persona, p.e., en un esclavo, para distinguirlo o saber a quin pertenece. II. Definicin tcnica. Signos utilizados por los industriales, fabricantes o prestadores de servicios, en las mercancas o en aquellos medios capaces de presentarlos grficamente, para distinguirlos, singularizarlos, individualizarlos; denotar su procedencia y calidad, en su caso, de otros idnticos o de su misma clase o especie. Las marcas puestas a los ganados por los agricultores, se encuentran reglamentadas por el derecho civil y no son propiamente signos distintivos de mercaderas, sino del derecho de propiedad, aun cuando el a. 56, inciso 18, del Reglamento de la Ley de invenciones y Marcas (RLIM) los comprenda en la enumeracin de los productos que pueden ser amparados por una marca (Barrera Graf). III. Utilidad de la marca. Su registro y uso traen, como consecuencia, la proteccin de las mercancas y servicios prestados, pues se evita la competencia desleal y, por tanto, el industrial o comerciante conservan en lo posible su crdito. Por otra parte, se garantiza a los consumidores la obtencin de la calidad que la experiencia les reporta con la adquisicin de los servicios y mercancas a travs de las marcas; e igualmente el conjunto de marcas en un pas en el extranjero una garanta del comercio de exportacin, lo que les otorga importancia particular (Seplveda). IV. Origen. El origen y funciones de la marca estn profundamente arraigados en la historia. Todos conocemos la funcin de los smbolos herldicos que indicaban la filiacin o el origen de una familia en particular. Cuando se llega al aspecto comercial de las cosas, tenemos los sellos o seales de
los artesanos que indicaban su membreca en ciertos gremios; y ltimamente tenemos los smbolos que indican que un producto se origina en una determinada empresa comercial (Browne). A principios del siglo, el mundo comercial se transforma por completo y, al nacer la competencia, surge la marca como protectora del fabricante, pues ampara y distingue sus productos; el fabricante al hacerle publicidad a sus productos distinguidos con tal o cual marca, acostumbra al pblico a ellos (Sonia Mendieta). 1) Legislacin mexicana. No se tiene noticia de que en la poca precortesiana hubiera disposiciones sobre esta materia, pero s en la Colonia, por lo que hace nicamente a las marcas en los objetos de plata, p.e., en las Ordenanzas dictadas en lo tocante al arte de la platera, por el Marqus de Cadereyta, el 28 de octubre de 1638 (Rangel Medina). 2) En los cdigos de comercio que han regido en Mxico (1854, 1884, 1889), no aparece una regulacin directa sobre la materia aunque s disposiciones relativas a la misma. La primera ley que en forma especial las reglamento, fue la Ley de Marcas de Fbrica de 28 de noviembre de 1889 (Rangel Medina). V. Formacin de las marcas. Pueden constituir una marca: Las denominaciones signos visibles, nombres comerciales razones o denominaciones sociales y cualquier otro medio susceptible de identificar los productos o servicios a que se apliquen o tratan de aplicarse o de los giros que exploten, con tal que no estn prohibidos por la ley y sean suficientemente distintivos y no descriptivos (a. 90 de la Ley de Inversiones y Marcas, LIM). VI. Clasificacin. El contenido del a. anterior permite clasificar a las marcas por su formacin en: nominativas, figurativas o emblemticas, plsticas y mixtas. 1) Nominativas. Se comprende en estas a las denominaciones, i.e. , a todos aquellos nombres de cosas reates, imaginarios, mitolgicos, de astros, de animales, de vegetales, de la naturaleza, etc. (Seplveda). Las denominaciones sociales se refieren al nombre de la sociedades mercantiles de formacin libre, pero seguidas de la indicacin o de sus siglas, del tipo de sociedad adoptada, p.e., Puerto de Liverpool, S.A. (a. 89 LGSM); la razn social, igualmente es el nombre de las sociedades mercantiles y se forma con el de uno o varios socios, seguido tambin de la indicacin o abreviaturas del tipo de sociedad de que se trate, p.e., Lpez Montes, S. en C. (a. 52, LGSM). En algunas clases de sociedades es forzoso el empleo de una razn social; en algunas, el de una denominacin, en otras es optativo el uso de unas u otras (Mantilla Molina). En cuanto al nombre comercial se puede formar, tanto por la razn social como por la denominacin de los empresarios colectivos y ambos pueden constituir un signo distintivo de las
negociaciones mercantiles (Barrera Graf). Denominaciones no protegidas por la ley, La proteccin de la marca se adquiere tanto por su uso (a. 147, fr. II, LIM) como por su registro en la Secretara del Patrimonio y Fomento Industrial (aa. 88, 93 LIM), actualmente en la Secretara de Comercio y Fomento Industrial (aa. 34, fr. XII LOAPF). La ley de la materia no enumera qu denominaciones son objeto de proteccin legal, pero si se sealan aquellas que no son susceptibles de registro, p.e., los nombres descriptivos de los productos o servicios; las palabras que en el lenguaje corriente o en la prctica comercial se hayan convertido en una designacin usual o genrica; las letras y nmeros aislados; los nombres y seudnimos de personas sin consentimiento de los interesados, etc. (a, 91, frs. I-II, V, VI, XI-XIV, XX-XI, LIM). 2) Figurativas o emblemticas. Son las que consisten en dibujos o figuras caractersticas que, independientemente del nombre o denominacin, sirven para designar los productos a que se aplican (Rangel Medina), p.e., vietas, diseos, retratos, imgenes firmas, escudos, monogramas, estampillas, letras, guarismos bajo forma especial y otros signos grficos. No son registrables como marcas: las figuras descriptivas de los productos o servicios, las letras, nmeros y colores aislados los escudos, banderas y emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisiones polticas similares; los que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control y garanta adaptados por un Estado sin autorizacin de la autoridad competente; los que reproduzcan o imiten monedas, billetes de banco, condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos, etc. (a. 91, frs. V-XI, XVI, XX-XI, LIM). 3) Plsticas. Cuando es la forma de los productos, o la forma de sus envases, o la forma de sus recipientes, o la forma' de las respectivas envolturas; el medio material que se emplea como signo distintivo de las mercancas, las marcas se llaman formales o plsticas. Las figuras geomtricas y los relieves pueden incluirse tambin en este grupo (Rangel Medina). No son objeto de registro: los envases que sean del dominio pblico o que se hayan hecho de uso comn y, en general, aquellos que carezcan de una originalidad tal que los distinga fcilmente; la forma usual y corriente de los productos o la impuesta por la naturaleza misma del producto o del servicio o por su funcin industrial (a. 91, frs. II y IV, LIM). 4) Mixtas. Tambin llamadas compuestas, pues son una combinacin de marcas nominativas y figurativas. La existencia de este tipo de marcas, permite el registro de denominaciones o figuras que en forma aislada no son registrables (a. 91, fr. VI). VII. Marcas ligadas, colectivas y vinculadas. Esta clasificacin obedece a la relacin entre las marcas. 1) Marcas ligadas. Son las que la Secretara de Comercio y
Fomento Industrial declara como tales, cuando, a juicio, ''sean idnticas o semejantes en grado tal que puedan confundirse y amparen los mismos o similares productos o servicios'' (a. 96 LIM). Para que la transmisin de este tipo de marcas pueda registrarse, es necesario que su titular las transfiera todas ellas a la misma persona (a. 143 LIM); sin embargo si dicho titular considera ''que no existir confusin en caso de que algunas de ellas fuera utilizada por otra persona'' ''podr solicitar que sea disuelta la relacin establecida'', debiendo resolver en definitiva lo que proceda, dicha Secretara (a. 97 LIM). 2) Marcos colectivas. Es el signo destinado a ser colocado sobre mercancas para indicar especialmente que han sido producidas o fabricadas por un grupo de personas o en una localidad, regin o pas determinado (Rangel Medina). La LIM no las regula. 3) Marcas vinculadas. El a. 127 de la LIM se refiere a estas, en el sentido de que ordena que: ''Toda marca de origen extranjero o cuya titularidad corresponda a una persona fsica o moral extranjera, que est destinada a amparar artculos fabricados o producidos en territorio nacional, deber usarse vinculada a una marca originariamente registrada en Mxico''. Se excluyen de la obligacin anterior las marcas de servicios, los avisos comerciales y los nombres comerciales, cuando no se usen como marca, as como las marcas sin denominacin. VIII. Marcas y leyendas obligatorias. La LIM ordena (a. 119) que: ''los productos nacionales protegidos por marcas registradas en Mxico, debern llevar ostensiblemente la leyenda 'marca registrada', su abreviatura 'mar. reg.' o las siglas 'M.R.''' Su omisin, aun cuando no afecta la validez de la marca, impide a su titular el ejercicio de las acciones civiles o penales correspondientes. Por lo que hace a las marcas de servicios, la ''leyenda deber aparecer tanto en el lugar en que se contraten o presten los servicios, como en aquellos medios capaces de presentarla grficamente''. Igualmente se previene (a. 120 LIM) que: ''En los productos de elaboracin nacional deber indicarse la ubicacin de la fbrica o lugar de produccin. Cuando dichos productos se fabriquen en el extranjero, tal indicacin ser la que corresponda al territorio nacional''. Por otra parte, tratndose de ''productos nacionales en los que se utilicen marcas, registradas o no, debern ostentar en forma clara y visible la leyenda ''Hecho en Mxico''; y en cuanto a los productos de exportacin, estos debern ostentar, adems, la contrasea que en su caso, establezca la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, en la forma y dimensiones que se fijen (a. 121 LIM). En cuanto al uso obligatorio de marcas en cualquier producto, compete a la Secretara de Comercio y Fomento Industrial,
declararlo, por razones de inters pblico (a. 125 LIM). Al efecto se han publicado tres decretos en el DO, de fechas: 4 de octubre, 29 de noviembre de 1952 y 29 de mayo de 1949, a travs de los cuales se declara obligatorio el uso de marcas en los artculos de viaje, as como en los cinturones, carteras, monederos, etc. que se fabriquen total o parcialmente con piel, en la Repblica; todos los artculos de plata labrada, plateados o de alpaca que se elaboren en la Repblica o que se pongan a la venta en ella: y, en las medias ''nylon'' y de otras fibras artificiales o sintticas. IX. Procedimiento de registro. El registro puede solicitarlo el titular de la marca o persona distinta (a. 92 LIM). Tanto la ley de la materia como su reglamento, contienen las disposiciones relativas al registro de la marca (v. aa. 100111 LIM y 53 a 58 del RLIM), tales como: 1) Presentacin de la solicitud ante la Direccin General de Invenciones y Marcas, dependiente de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, cindose al modelo que se proporciona en dicha Direccin. Deber especificarse los productos o servicios que proteger la marca. Al efecto el RLIM contiene una lista de artculos, productos o servicios que protegen las marcas (a. 56) y se anexarn los documentos necesarios pan la descripcin de la marca. 2) Recibida la solicitud y previo pago de derechos, se procede al examen administrativo para que la oficina establezca la satisfaccin de los requisitos legales y reglamentarios. 3) Examen de novedad. Con posterioridad a dicho examen administrativo, se procede al de novedad que consiste en una comparacin entre la marca solicitada y todas las marcas de esa misma clase que estn vigentes o en trmite (Seplveda). 4) Expedicin del ttulo: ''Concluido el trmite de la solicitud y satisfechos los requisitos legales, se requerir el pago de derechos por el registro de la marca y expedicin del ttulo. De no cubrirse los derechos dentro del plazo que al efecto se seale, que no podr ser menor de ocho das hbil'', se tendr por abandonada la solicitud'' (a. 109 LIM). 5) Vigencia de la marca: ''Los efectos del registro de una marca tendrn una vigencia de cinco aos a partir de la fecha legal. Este plazo ser renovable indefinidamente por periodos de 5 aos, de reunirse los requisitos establecidos en la ley de la materia'' (a. 112 LIM). X. Tutela de las mareas. Las marcas registradas tienen una proteccin jurdica ms amplia qu las no registradas, ya que stas se protegen nicamente con la accin de competencia desleal bajo la forma de accin civil de responsabilidad fundada en el a. 1910 del CC, o bien como accin de nulidad en un procedimiento administrativo, respecto a otras marcas iguales y posteriormente registradas (aa. 93, 147, fr. II, y 151 LIM)
(Barrera Graf). La LIM establece tres tipos de acciones para la tutela de las marcas: (Barrera Graf). 1) Accin administrativa. Se refiere a la accin de nulidad, mediante la cual el particular afectado usuario de una marca registrada no, y el Estado, solicitan la declaracin respectiva a la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial (a. 151 LIM). 2) Acciones civiles. El a. 214 de la LIM establece que: ''Independientemente de la sancin administrativa y del ejercicio de la accin penal, el perjudicado por cualquiera de las infracciones y delitos a que esta ley se refiere podr demandar del o de los autores de los mismos, la reparacin y el pago de los daos y perjuicios sufridos con motivo de la infraccin o del delito''. ''En la doctrina tres son las acciones civiles que generalmente se estudian en los casos de uso ilegal de una marca registrada: la accin inhibitoria, la de daos y perjuicios y la de destruccin de las marcas ilcitamente fabricadas (a. 2028 CC). Aquella tiende a obtener del juez civil una sentencia de condena que prohiba al usuario ilegal el empleo futuro de la marca materia de litigio, respecto a productos iguales o semejantes a aquellos que han sido reservados por el titular de la marca registrada. La accin de indemnizacin que es una accin eminentemente patrimonial, busca obtener la reparacin de los daos y perjuicios sufridos por el actor, como consecuencia del proceder ilcito del demandado'' (Barrera Graf). 3) Acciones penales. La doctrina estudia cinco, a saber: la accin de invasin; de imitacin, de falsificacin, la de uso ilegal de la marca y de la competencia desleal (a. 211 LIM). Para el ejercicio de la accin penal se requerir la previa declaracin de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial ''en relacin con la existencia del hecho constitutivo del delito de que se trate'' (a. 213). Son competentes los tribunales de la federacin para conocer tanto de los delitos como de las controversias civiles que se susciten con motivo de la aplicacin de la ley cuando dichas controversias afecten nicamente intereses particulares, podrn conocer de ellas a eleccin del actor, los tribunales del orden comn (a. 215). XII. Legislacin vigente en torno a las marcas. 1) Nacional. LIM (DO 10 II-1976); RLIM (DO 20-II-1981); Reglamento de la Ley de Inversiones y Marcas; en materia de Transferencia de Tecnologa y Vinculacin de Marcas (DO 14X-1976); Decreto por el que se otorga ampliacin, por un ao ms de plazo de dos, a que se refiere el a. decimosegundo transitorio de la LIM (DO 6-II-1978), Acuerdo mediante el cual se concede en lo general ampliacin por un ao, cuando a partir der 29 de diciembre del ao en curso, para dar cumplimiento a las obligaciones consignadas en los aa. 127 y 128 de la LIM
(DO 13-XII-1979), Acuerdo por el que se concede en lo general ampliacin por un ao, contado a partir del 29 de diciembre de 1980, para el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los aa. 127 y 128 de la LIM (DO 30-XII-1980 y 2-II-1981); Acuerdo mediante el cual se concede en lo general, ampliacin por un ao, contado a partir del 29 de diciembre de 1981 (DO 9XII-1981), Decreto que declara obligatorio el uso de marcas en los artculos de viaje, as como en los cinturones, carteras, monederos, etc., que se fabriquen total o parcialmente con piel en la Repblica (DO 4-X-1952); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para todos los artculos de plata labrada, plateados o de alpaca, que se elaboren en la Repblica o que se pongan a la venta en ella (DO 29-XI-1952); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para las medias nylon y de otras fibras artificiales o sintticas (DO 24-V-1949); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para las prendas de vestir (DO 21-X-1952); Ley sobre el Control y Registro de Transferencia de Tecnologa de uso y Explotacin de Patentes y Marcas (DO 11-I-1982); Aviso a los industriales, comerciantes y pblico en general, sobre la norma oficial nmero Z-9-1978, emblema denominado hecho en Mxico (DO 8-III-1978). 2) Internacional. Decreto por el que se aprueban las revisiones que se hicieron en Estocolmo, Suecia, el 14 de julio de 1967, al Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, del da 20 de mano de 1883 (DO 5-III-1976); Decreto por el que se promulga el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 (DO 27-VIII-1976.
MATERNIDAD
I. (De materno, estado o calidad de madre.) La maternidad tiene en derecho varios efectos: en relacin a la filiacin; al ejercicio de la patria potestad; a los alimentos a las sucesiones; en las relaciones laborales; en el establecimiento de la punibilidad, etc. II. Por lo que se refiere a la filiacin, el a. 360 CC especifica que sta resulta con respecto a la madre del solo hecho del nacimiento. Este hecho puede ser investigado por el hijo habido fuera del matrimonio o por sus descendientes, pudiendo probarse por cualquier medio ordinario excepto cuando se trate de imputar la maternidad a una mujer casada, salvo que la investigacin se deduzca de una sentencia, ya sea civil o penal (aa. 385 y 386 CC). Esta accin slo puede ser intentada en vida de la supuesta madre (a. 388 CC); a menos que hubiere fallecido durante la minora de edad del hijo en cuyo caso podr intentarse dentro
de los cuatro aos siguientes a la mayora de edad. Una vez establecida la maternidad y la filiacin, el hipo tiene derecho a llevar el o los apellidos de la madre dependiendo si slo se establece la maternidad o la maternidad y la paternidad; a ser alimentado por la madre y a percibir la porcin hereditaria y los alimentos que fije la ley (a. 389 CC). Como el derecho a percibir alimentos es recproco, la madre tambin lo tendr respecto del hijo al igual que en relacin a la porcin de la herencia. Asimismo, la madre ejercer la patria potestad en los trminos del ordenamiento civil. III. El a. 123, fr. V, de la C garantiza el goce de ciertas prerrogativas para las mujeres embarazadas entre las que est el descanso con goce de sueldo de seis semanas anteriores a la fecha aproximada para el parto y de seis semanas posteriores al mismo. Adems de ello, en el periodo de lactancia la madre gozar de dos descansos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentar a su hijo. Por su parte, el tt. quinto de la LFT consagra una serie de modalidades cuyo propsito, en los trminos del a. 165 de la propia ley, es la proteccin de la maternidad.
MEDICINA FORENSE
I. Es la rama de la medicina que se encarga del estudio fisiolgico y patolgico del ser humano en lo que respecta al derecho. II. Aunque existen hallazgos que hablan de circunstancias legales aclaradas por mdicos en pocas antiguas, p.e., el Cdigo de Hammurabi o la orden de Numa Pompilio en Roma, que ordenaba a los mdicos examinar a las mujeres embarazadas que moran, no podemos hablar ciertamente de una medicina forense estructurada como tal. Para el ao de 1209 el Papa Inocencio III orden que los mdicos visitaran a los heridos. Slo en el ao de 1248, en China, aparece el primer libro de medicina forense, titulado Hsi Yuan Lu que mencionaba tipos de lesiones, armas, formas de estrangulacin y ahorcamiento. Dentro del periodo de la Edad Media, la medicina forense, al igual que muchas otras ciencias, se ve disminuida por el oscurantismo reinante, quedando slo el antecedente de que se clasificaban las lesiones con el objeto de lograr indemnizaciones. En el ao de 1507 se promulga en Alemania el libro de leyes Constitutio Banbergensis Criminalis, que ordenaba la consulta mdica en casos de infanticidios y lesiones. Este libro fue modelo de la Constitutio Criminalis Carolina, publicada en
1532, en donde se habla de ensanchar las heridas para comprobar su profundidad y trayectoria. En 1575 sale a la luz la obra de Ambrosio Par, francs, considerado como el padre de la medicina forense. En este libro aborda problemas de asfixias, heridas, ensamblamientos, virginidad y otros. Juan Felipe Ingrassia, en 1578, publica un trabajo de recopilacin que fue recibido con buena crtica por los investigadores de la poca. En 1958 se publica en Italia la obra de Fortunato Fidelis, en la cual intenta diferenciar entre accidentes y homicidios en ahogados. En 1603, en Inglaterra, Enrique IV confi a su primer mdico la organizacin de lo que hoy podramos llamar servicio mdico forense, ya que para tal efecto se nombraron dos peritos mdicos en todas las poblaciones del reino. En 1621, Pablo Zachia publica su libro Cuestiones mdico-legales, en que da forma a la medicina forense, tratando temas como partos, demencia, venenos, impotencia y otros ms. En 1682, Schriyer, de Presburgo, hace el primer experimento de la medicina forense, una docimasia pulmonar. En 1796, Fodere publica en Estrasburgo una voluminosa obra titulada Trait de medicine lgale et d'hygiene, que coincide con System einer volstndigen medizinischen Polizei, de Johann Peter Frank, en Viena. Estas obras fueron consideradas como grandes adelantos en su poca. De capital importancia es la obra de Matthieu Joseph Bonaventura Orfila, el padre de la toxicologa, y que abri nuevos caminos a la medicina forense. En 1875, Cesare Lombroso, mdico verons, publica su obra Tratado antropolgico experimental del hombre delincuente obra que vendra a cambiar el panorama de las ciencias penales al desviar el estudio del delito hacia el estudio del delincuente. III. En Mxico el primer titular de la ctedra de medicina forense fue el doctor Agustn de Arellano, el 27 de noviembre de 1833, sustituyndole sucesivamente el doctor Casimiro Arteaga, J. Ignacio Durn y Lucio Robledo Espejo. En 1838 tom la ctedra Jos y Febles, quien, impresionado por la escuela espaola, representada en esa poca por Mata y Peyr Rodrigo, la impone, para dejarla poco despus y seguir con la alemana de Casper y terminar con la francesa de Briand y Chaud. Sin embargo, el verdadero creador de la medicina forense mexicana es el doctor Luis Hidalgo y Carpio, quien integra la comisin que creara el Cdigo Penal puesto en vigor por Benito Jurez en 1872 y escribe un compendio en colaboracin con el doctor Gustavo Sandoval. En Mxico destacan en la ctedra de la medicina forense nombres como Agustn Andrade, Nicols Ramrez de Arellanos, Samuel Garca, Francisco Castillo Najera, Luis Contreras y Jos Torres Torrija.
MEDIOS DE IMPUGNACIN
I. Configuran los instrumentos jurdicos consagrados por las leyes procesales para corregir, modificar, revocar o anular los actos y las resoluciones judiciales, cuando adolecen de deficiencias, errores, ilegalidad o injusticia. II. Se trata de una institucin sumamente compleja que ha ocasionado numerosos debates, por lo que, sin adentrarnos en los diversos planteamientos doctrinales, tomaremos en consideracin la clasificacin de los medios de impugnacin en tres sectores, estimados de manera flexible y que se han denominado: remedios procesales, recursos y procesos impugnativos. A) Entendemos como remedios procesales los medios que pretenden la correccin de los actos y resoluciones judiciales ante el mismo juez que los ha dictado, pero tomando en consideracin que en algunos supuestos resulta difcil trazar una frontera claramente delimitada entre dichos remedios y algunos recursos procesales podemos sealar la aclaracin de sentencia, la revocacin y la excitativa de justicia. a) La aclaracin de sentencia no se encuentra regulada expresamente en la mayora de los cdigos procesales mexicanos, pero constituye una prctica constante de nuestros tribunales, y adems, existen varias disposiciones legales que consagran esta institucin a travs de la instancia de parte afectada, en la cual, presentada dentro de un breve plazo, generalmente de tres das, debe sealar con toda claridad la contradiccin, ambigedad u oscuridad del fallo, cuyo sentido no puede variarse, de acuerdo con lo dispuesto por los aa. 84 CPC; 223 CFPC; 847 LFT, y 351 y 359 CFPP. b) En segundo trmino debe considerarse la llamada revocacin, estimada como la impugnacin que la parte afectada puede plantear ante el mismo juez o tribunal que dict la resolucin procedimental cuando sta no puede ser combatida a travs de un recurso, con el propsito de lograr su modificacin o sustitucin. As lo disponen los aa. 227-230 CFPC; 312 y 413 CPP, 361-362 CFPP, as como los aa. 684 y 685 del CPC, el cual califica como reposicin el citado instrumento cuando se hace valer contra resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del D.F. (TSJDF). c) Se puede considerar tambin dentro de esta categora, pero nicamente para la materia fiscal federal, a la llamada excitativa de justicia regulada por los aa. 240 y 241 del CFF, de acuerdo con los cuales, las partes en un proceso que se tramite ante una de las salas regionales del Tribunal Fiscal de la Federacin (TFF) pueden presentar la citada excitativa ante la sala superior del propio tribunal cuando los magistrados
instructores no elaboren los proyectos respectivos dentro de los plazos sealados por el propio CFF. En tal virtud la podramos estimar como una queja o reclamacin por retardo en el pronunciamiento de las resoluciones respectivas. III. B) El sector ms importante de los medios de impugnacin est constituido por los recursos, es decir, por los instrumentos que se pueden interponer dentro del mismo procedimiento, pero ante un rgano judicial superior, por violaciones cometidas tanto en el propio procedimiento como en las resoluciones judiciales respectivas. Para lograr una sistematizacin de una materia excesivamente compleja, consideramos conveniente utilizar la clasificacin elaborada por la doctrina ms autorizada, que divide a los recursos procesales en tres categoras: ordinarios, extraordinarios y excepcionales. a) El recurso ordinario por antonomasia y que posee prcticamente carcter universal, es el de apelacin, a travs del cual, a peticin de la parte agraviada por una resolucin judicial, el tribunal de segundo grado, generalmente colegiado, examina todo el material del proceso, tanto fctico como jurdico, as como las violaciones del procedimiento y de fondo, y como resultado de esta revisin, confirma, modifica o revoca la resolucin impugnada, sustituyndose al juez de primera instancia, o bien, ordena la reposicin del procedimiento, cuando existen motivos graves de nulidad del mismo. Podemos dividir el examen de la apelacin en los cdigos procesales mexicanos en dos sectores que siguen principios similares cada uno de ellos, es decir, en la materia civil y mercantil por una parte, y penal por la otra, tomando en consideracin que, en principio, los procesos fiscal, administrativo y laboral son de un solo grado, salvo algunas modalidades que mencionaremos brevemente. 1) De acuerdo con lo establecido por los cdigos modelos, CPC y CFPC, as como por el CCo., se sigue esencialmente el sistema de la apelacin espaola, tomada de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con algunos matices. La apelacin civil y mercantil se interpone por la parte agraviada ante el juez que dict la resolucin impugnada, el cual puede admitir o desechar y calificar sus efectos de manera provisional, y de acuerdo con los cdigos respectivos dichos efectos se califican segn el criterio tradicional, en devolutivos o suspensivos o ambos, que en realidad pueden estimarse slo como ejecutivos o como suspensivos (aa. 700 CPC, 239 CFPC y 1339 CCo.). Cuando el juez de primera instancia ante el cual se interpone el recurso desecha la apelacin procede la queja (a. 823 fr. III, CPC) o la llamada denegada apelacin (aa. 259-266 CFPC). La apelacin civil asume dos caractersticas en nuestros cdigos procesales, ya que debe mejorarse o formalizarse ante
el tribunal de segundo grado, y adems es restringida pues no implica un nuevo examen d la controversia. En relacin a la primera caracterstica, el apelante debe acudir ante el organismo de segunda instancia a formular agravios, y s no se presentan o se entregan fuera de plazo se declara desierto el recurso, y por lo que respecta a su limitacin, implica exclusivamente el anlisis de los agravios del apelante o los del apelado en la apelacin adhesiva y slo se admite el ofrecimiento y desahogo de nuevos medios de prueba o la presentacin de nuevas defensas, cuando las mismas no se hubieren aportado en la primera instancia por causas ajenas a la voluntad del apelante, o no se hubiese tenido el conocimiento de las mismas de manera oportuna (aa. 706-708 del CPC, 253-255 del CFPC y 1342 CCo.). Tambin debe hacerse una breve referencia a la peculiar institucin denominada apelacin extraordinaria, que se ha considerado como una innovacin desafortunada del CPC, que por ello no es adoptada por los cdigos locales que lo siguen directa o indirectamente como modelo. La doctrina ha sealado que constituye una mezcla de medios impugnativos y solo existe acuerdo de que no se trata de una verdadera apelacin y que el calificativo correcto es el de extraordinario, lo que es contrario a la propia apelacin que, como hemos sealado, es el recurso ordinario por excelencia (a. 717 CPC). 2) La apelacin penal se regula en nuestros cdigos de procedimientos en forma ms flexible que la civil y mercantil, en cuanto se encuentra inspirada en el principio in dubio pro reo. En tal virtud no es necesario, como en la apelacin civil, mejorar o formalizar el recurso ante el rgano superior, ya que los agravios pueden formularse ya sea con motivo de la interposicin o bien en la audiencia de alegatos (esto ltimo segn el a. 363 del CFPP), y adems el tribunal de segundo grado posee mayores facultades que en materia civil, en virtud de que el objeto del recurso es amplio, con algunas limitaciones, pues en esencia implica un nuevo examen de todo el procedimiento y de las resoluciones impugnadas en primera instancia, tomando en cuenta que el recurrente puede ofrecer nuevas pruebas, limitndose slo la testimonial a los hechos que no hubiesen sido examinados en el primer grado (aa. 428 y 429 CPP; 386 y 388 del CFPP, y 830-839 del CJM). Por otra parte, si bien la reposicin del procedimiento slo puede ordenarse por el tribunal de segundo grado, de acuerdo con los motivos expresamente sealados en los citados cdigos y a peticin de la parte recurrente (aa. 430 y 431 del CPP, 386 y 388 del CFPP, y 835-839 del CJM), el Cdigo Federal dispone que se podr suplir la deficiencia de los agravios cuando exista una violacin manifiesta del procedimiento que hubiese dejado sin defensa al procesado y que slo por torpeza o negligencia de su defensor, no fue
combatida debidamente (a. 387). 3) Es preciso hacer referencia a los recursos calificados como revisin, pero que en estricto sentido deben considerarse dentro de la categora de la apelacin. Nos referimos a las impugnaciones sucesivas reguladas por el CFF, la primera denominada revisin y que se interpone por las autoridades afectadas por una resolucin de una sala regional, cuando a juicio de dichas autoridades se afecten los intereses nacionales; si esta impugnacin se resuelve desfavorablemente a las propias autoridades por la sala superior del TFF, las primeras pueden acudir ante la segunda sala de la SCJ, a travs de la llamada revisin fiscal, que no es sino una segunda apelacin federal (aa. 104, fr. I, pfos, tercero y cuarto de la C, y 248-250 del CFF). En segundo termino tambin recibe el nombre de revisin el recurso que se interpone contra las resoluciones de los jueces de distrito en el juicio de amparo ante la SCJ o los Tribunales Colegiados de Circuito (TCC), denominacin que tiene su origen en las leyes de amparo del siglo anterior y los CFPC de 1897 y 1908 que regularon al propio amparo, en virtud de que entonces el segundo grado se iniciaba por revisin de oficio; pero actualmente, al exigir la instancia de la parte afectada, se ha transformado en una verdadera apelacin (aa. 83-94 LA). 4) Otros recursos ordinarios que regula nuestra legislacin procesal reciben los nombres de queja y reclamacin, cuya regulacin es muy compleja y vara de acuerdo con los diversos cdigos procesales que los consagran, por lo que desde un punto de vista muy general se puede afirmar que la queja, calificada como cajn de sastre por la doctrina, procede generalmente contra resoluciones de trmite respecto de las cuales no e admite el recurso de apelacin, en tanto que la reclamacin se otorga an los afectados para impugnar las resoluciones pronunciadas por los jueces o magistrados instructores o presidentes de sala o del tribunal respectivo, con motivo de sus facultades de admitir o rechazar demandas y recursos o poner los asuntos en estado de resolucin y se interpone ante el colegio judicial correspondiente. c) Los recursos extraordinarios son denominados as por la doctrina en virtud de que los mismos slo pueden interponerse por los motivos especficamente regulados por las leyes procesales, y adems, nicamente implican el examen de la legalidad del procedimiento o de las resoluciones judiciales impugnadas, o sea, que comprende las cuestiones jurdicas, en virtud de que por regla general, la apreciacin de los hechos se conserva en la esfera del tribunal que pronuncio el fallo combatido. El recurso extraordinario por excelencia es el recurso de casacin, que tambin es prcticamente universal, si bien en apariencia dicho medio de impugnacin ha desaparecido de nuestros ordenamientos procesales, al ser
derogado el que regulaban los cdigos procesales civiles y penales del a. 9o., transitorio de la LOTJFC, de 9 de diciembre de 1919, e implcitamente en el a. 30 de la LA, de 19 de octubre del mismo ao. Sin embargo, el recurso de casacin subsiste, en virtud de que fue absorbido por el juicio de amparo contra resoluciones judiciales, y particularmente el de una sola instancia contra sentencias definitivas, debido a que asume las caractersticas esenciales de esta institucin, y por ello la doctrina ha calificado a este sector como ''amparo-casacin'' (aa. 158-191 de la LA). d) Los llamados recursos excepcionales, se interponen contra las resoluciones judiciales que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, y en numerosas legislaciones reciben el nombre genrico de revisin. En nuestro ordenamiento podemos sealar algunos aspectos de la calificada como apelacin extraordinaria (a. 717 CPC), si bien es discutible su encuadramiento dentro de esta categora. El medio de impugnacin que resulta claramente inserto dentro de estos recursos excepcionales, es el regulado en el proceso penal, tanto en materia local como federal, y que de manera impropia haba recibido la denominacin de indulto necesario, pero que en las reformas promulgadas en diciembre de 1983 y 1984, a los CPP y CFPP respectivamente, se sustituy dicha expresin incorrecta por la ms adecuada de reconocimiento de la inocencia del sentenciado, aun cuando los CPP y CJM conservan la terminologa anterior. Dicha instancia puede interponerse por una persona que ha sido condenada, cuando el fallo impugnado con autoridad de cosa juzgada se apoya en elementos de conviccin que posteriormente son declarados falsos en otro proceso; cuando con posterioridad se descubren o aparecen documentos pblicos que invaliden la prueba que sirvi de fundamento a la sentencia condenatoria; cuando se presentare o existiera prueba irrefutable de la existencia de la persona desaparecida por cuya causa el inculpado hubiese sido condenado por homicidio; cuando el reo hubiese sido juzgado por el mismo hecho a que el fallo se refiere, en otro juicio en el cual hubiese recado sentencia firme. Al presentarse estas circunstancias, el procesado puede interponer su solicitud para que se revise nuevamente el proceso respectivo (aa. 615-617 del CPP, 561-568 del CFPP y 873-878 CJM). IV. C) Finalmente una brevsima referencia a los que se pueden calificar como procesos impugnativos, que son aquellos en los cuales se combaten actos o resoluciones de autoridad a travs de un proceso autnomo, en el cual se inicia una relacin jurdico procesal diversa. En nuestro ordenamiento procesal podemos sealar como tales al juicio seguido ante los tribunales administrativos, particularmente el TFF y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del D.F. y otros similares, as como
al juicio de amparo de doble instancia, que debe considerarse como un verdadero proceso, ya que en ambos supuestos existe una separacin entre el procedimiento administrativo o legislativo en el cual se creo el acto o se dict la resolucin a las disposiciones impugnadas, y el proceso judicial a travs del cual se combaten.
MEJORAS
I. (De mejorar.) Toda modificacin intrnseca o extrnseca, material de la casa que produce un aumento en su valor econmico. En derecho mexicano existen tres formas: las mejoras tiles, las necesarias y las voluntarias. Son mejoras tiles las que slo aumentan el valor del predio; son mejoras necesarias aquellas que se realizan en el predio para impedir la prdida o el deterioro de la casa, y son mejoras voluntarias las que slo sirven para adorno, lucimiento o recreo. Adems de ellas, que se refieren especficamente a la accin del hombre sobre la casa, el a. 822 CC reconoce las mejoras provenientes de la naturaleza o del tiempo. II. Los efectos jurdicos de estas formas son varios. Los encontramos en la posesin (aa. 810, 815, 819, 822 CC, en el usufructo (a. 1003 CC) en los casos de eviccin (a. 2133 CC), en el arrendamiento (aa. 2423 y 2424 CC) y en las hipotecas (a. 2896 CC). Por regla las mejoras voluntarias no son abonables a quien las realiz pudiendo ser retiradas siempre y cuando no se cause dao a la casa mejorada y realizando las reparaciones que se causen; y las mejoras tiles y necesarias deben ser resarcidas por el propietario de la casa, salvo pacto en contrario. III. Antiguamente se conoca otro tipo denominado mejora hereditaria. Se refera a la ventaja que el testador conceda a un heredero en relacin a otro. Normalmente esta mejora era de un tercio o un quinto ms para la porcin de dicho heredero. Actualmente esta figura ha desaparecido en el derecho mexicano.
MENORES
I. (Del latn minor natus referido al menor de edad, al joven de pocos aos, al pupilo no necesariamente hurfano, sino digno de proteccin, pues esta ltima voz proviene a su vez de pupus que significa nio y que se confunde con la amplia aceptacin romana del hijo de familia sujeto a patria potestad o tutela.) Desde el punto de vista biolgico se llama menor a la persona
que por efecto del desarrollo gradual de su organismo no ha alcanzado una madurez plena, y desde el punto de vista jurdico es la persona que por la carencia de plenitud biolgica, que por lo general comprende desde el momento del nacimiento viable hasta cumplir la mayora de edad la ley le restringe su capacidad dando lugar al establecimiento de jurisdicciones especiales que lo salvaguardan. Sin embargo, cabe observar, al decir de Guillermo Cabanellas, que no puede caracterizarse en una situacin simplista al menor de edad contraponindolo con el mayor de edad, pues aunque hay fronteras decisivas como la patria potestad y la tutela, las legislaciones han fijado una serie de etapas progresivas con el crecimiento individual para apreciar el grado de capacidad y responsabilidad de los menores. El vocablo ''minoridad'' que comprende el concepto abstracto de la menor edad, se distingue del de ''minora'' por cuanto ste se aplica ordinariamente al grupo de miembros de un conglomerado de personas que votan contra el acuerdo de la mayora de sus integrantes. II. Es notorio que para las organizaciones sociales primitivas, la minoridad careci de relevancia como no fuera para justificar la prestacin de alimentos y el control educativo a cargo de los ascendientes, pero el derecho romano se encargo de distinguir tres periodos durante el transcurso de aqulla, a saber: infancia, pubertad e impubertad. Los infantes, que etimolgicamente debieron ser en su origen los que no saban hablar, comprendan a los menores de siete aos, que fueron considerados como incapaces totales para la proyeccin de sus actos. Los impberes, que inicialmente debieron incluir a los infantes por su inaptitud fisiolgica para la reproduccin, formaban el siguiente sector que abarcaba desde la conclusin de la infancia hasta los doce aos tratndose de mujeres, y catorce aos de varones. Los pberes integraban un ltimo tipo encuadrado de la salida de la impubertad a los veinticinco aos, en el cual junto con los impberes eran estimados como capaces exclusivamente para la celebracin de actos que los beneficiaran. Por lo que se refiere a nuestro pas, la poca precortesiana se caracteriz con relacin a los menores en el derecho del padre para vender al hijo colocndolo en la condicin de esclavo, costumbre que desapareci con la imposicin de la legislacin espaola de marcada influencia romanista francesa. A este respecto es digna de mencionarse la labor humanitaria del obispo fray Juan de Zumrraga, quien desde 1537 promovi importantes programas en beneficio de los menores pues rechaz la miserabilidad de los indios como fuente de la proteccin que stos merecan por parte del Estado, sustituyndola por el reconocimiento de un verdadero derecho
dentro del estatuto de privilegios que en ltima instancia vino a convertirse en la tutela colectiva actual del indgena. III. Con el fin de ordenar la compleja regulacin dada a los menores, procede su ubicacin dentro de las ms importantes disciplinas legales. As observamos que en el aspecto sustantivo civil, el a. 646 del CC seala que ''la mayor edad comienza a los dieciocho aos'', y el a. inmediato siguiente, agrega que el mayor de edad dispone libremente de su persona y bienes, por lo que a contrario sensu cabe entender que la minoridad abarca desde el nacimiento viable hasta los dieciocho aos cumplidos es decir, a la hora cero del da siguiente en que se vence dicho plazo. El a. 23 del propio ordenamiento citado indica que la menor edad constituye una restriccin a la personalidad jurdica, ''pero que los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes''. Ms adelante se confirma que los hijos menores de edad no emancipados, se encuentran bajo la patria potestad de sus ascendientes hbiles y en defecto de dicha sujecin estarn sometidos a tutela, en la inteligencia de que para el ejercicio de ambas instituciones en materia de guarda y educacin, se respetarn las modalidades previstas por resoluciones que se dicten conforme a la Ley sobre Previsin Social de la Delincuencia Infantil para el Distrito Federal, abrogada y substituida sucesivamente por la Ley Orgnica y Normas de Procedimiento de los Tribunales para Menores y sus Instituciones Auxiliares y la Ley vigente que crea los Consejos Tutelares del Distrito Federal, de 26 de diciembre de 1973. Esta ltima ley faculta a los mencionados Consejos para dictar medidas tendientes a la readaptacin social de menores de conducta irregular o abandonados, las cuales no pueden ser alteradas por acuerdo de los juzgados o de cualquier otra autoridad. En fin, la regla general en el aspecto civil es que el menor se encuentra colocado en la condicin de incapaz, pero a pesar de ello se le otorgan posibilidades emergentes conforme a disposiciones que con carcter de excepcin y en razn de su edad, se anticipan. As podemos entender que no obstante la aparente incapacidad del menor, sta slo es relativa, pues si bien cabe declarar la nulidad de los actos de administracin ejecutados y de los contratos que celebre sin la autorizacin de su representante y sin su consulta personal cuando fuere mayor de diecisis aos y goce de discernimiento, la administracin de los bienes que el pupilo adquiera con su trabajo le corresponde directamente a l y no a su representante. Por otra parte se faculta al menor desde los referidos 16 aos para testar para designar tutor de sus herederos, para solicitar la declaracin de su estado de minoridad ante el juez competente,
para proponer a su propio tutor dativo y a su curador, para elegir carrera u oficio y en general, para denunciar las irregularidades en que se considere vctima, siempre que no se trate de obligaciones en que haya sido perito o hubiere actuado dolosa mente apareciendo como mayor de edad. Tambin se concede a los menores de catorce aos si son mujeres y de diecisis aos si son varones, el derecho para contraer matrimonio con la asistencia de sus representantes, pedir la suplencia del juez para obtener el referido consentimiento, para celebrar capitulaciones dentro de su rgimen matrimonial, para reconocer hijos y en fin para objetar la adopcin que de ellos quisiere hacer cualquier persona. En cuanto a la responsabilidad de los menores por la comisin de actos ilcitos, toca a sus ascendientes, tutores y encargados, aunque fueren transitorios como los directores de escuelas y talleres, cubrir los daos y perjuicios que aqullos causen, siempre que se hallen bajo un efectivo control de dichos representantes, quedando al arbitrio del juzgador determinar las providencias conducentes en el caso de una supuesta irresponsabilidad a su vez, de dichos representantes, ya que el menor no debe quedar definitivamente exhonerado sobre todo si es solvente. En orden al aspecto penal es indispensable partir del principio de que los menores son completamente inimputables hasta que cumplan 18 aos de edad, principio al que se lleg tras una larga evolucin iniciada con el Cdigo de 1871 que limitaba dicho termino en 9 aos, seguida por la Ley de Previsin Social de 1928 que sealaba 15 aos, y el Cdigo Almaraz de 1929 que lo aumento hasta los 16. No obstante, ya dijimos que para los menores infractores de disposiciones punitivas o de reglamentos de polica y buen gobierno, y para quienes se encuentren en estado de peligro o de mero abandono, se justifica la intervencin del Consejo Tutelar para Menores Infractores del D.F. y de otros organismos similares constituidos para efectos federales o locales llamados tribunales o comisiones, con fines preventivos o correctivos de proteccin y vigilancia. En materia procesal es de precisarse que la actuacin de los menores dentro del trmite civil o penal respectivo, se limita a la necesidad de auxiliarlos a travs de sus representaciones permanentes o eventuales y para apreciar el alcance probatorio de sus informaciones directas. Los ms importantes de tales auxilios corresponden al juez familiar, al Ministerio Pblico, a la Direccin General de Servicios Coordinados de Prevencin y Readaptacin Social y al Consejo Local de Tutelas como entidades de orden pblico (aa. 776, 895, fr. II y 901 del CPC, y 225 y 674 del CPP) independientemente de la injerencia privada atribuida a los ascendientes, tutores y curadores. Por lo que corresponde a la materia administrativa, importa
destacar la asistencia que el poder ejecutivo debe prestar por conducto de mltiples rganos y dependencias para vigilar y garantizar el cuidado de los menores. Al efecto, aparte del Consejo Tutelar mencionado y del Patronato para Menores del D.F. dependientes de la Secretara de Gobernacin, existe un llamado Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia que agrupa la colaboracin protectora de los gobiernos de los estados de la Repblica e incorpora bajo su control al Consejo Local de Tutelas para el D.F. previsto por el CC en sus aa. 631 y ss. Asimismo, el Departamento del D.F. mantiene diversos asilos, talleres y refugios en coordinacin con intereses de la iniciativa privada. Se extiende la restriccin de la capacidad de los menores respecto de otras ramas del derecho, al concederse privilegios a los trabajadores a partir de los 14 aos y a los campesinos desde los 16 aos. IV. La minoridad se extingue por la llegada ordinaria de la mayora de edad por la habilitacin eventual que produce, la emancipacin a causa de matrimonio y obviamente por la muerte del pupilo. V. Por ltimo, como datos complementarios puede agregarse que, de acuerdo con estadsticas oficiales recientes, la poblacin de menores de 14 aos en nuestro pas es de 46.22 por ciento de su totalidad y que la del mundo en menores de 24 aos, es del 54% de la totalidad de sus habitantes, lo que pone de relieve la trascendencia del tema aqu analizado.
MERCANCAS
I. (En singular, de mercar.) Es ''todo genero vendible'' o ''cualquiera cosa mueble que se hace objeto de trato o venta''. II. Concepto tcnico. Cosa mercantil destinada al cambio. En un sentido amplio es cosa mercantil toda entidad corporal o incorporal que no estando excluida del comercio, puede ser objeto de apropiacin (a. 747 CC). Las cosas excluidas del comercio son aquellas que, por su naturaleza, no pueden ser posedas por algn individuo exclusivamente, p.e., el aire (a. 748 CC), o aquellas que la ley declara irreductibles a propiedad particular, p.e., el Palacio de Bellas Artes. En un sentido restringido, son cosas mercantiles aquellas que
on objeto del trfico mercantil o sirven como instrumento de ste, p.e., las mercancas; o bien, aquellas que sirvan como auxiliar para la realizacin del trfico, p.e., la moneda o, aquellas cuja mercantilidad establezcan las leyes, p.e., los ttulos de crdito (a. 1o. LGTOC). De lo anterior se desprende que las mercancas son cosas mercantiles en sentido estricto ''pues son objeto natural del trfico mercantil'' y son cosas muebles precisamente, porque estn destinadas al cambio comercial, i.e. , deben ser siempre objeto de compraventa y de especulacin, impropias del consumo del adquirente. La mercanca, por tanto, ''que es cosa tpicamente mercantil, lo es cuando se encuentra en poder del comerciante, ofrecindose al pblico en busca del eventual comprador; pero deja de ser mercantil cuando pasa al poder del particular adquirente. Mi reloj, que era mercanca en el escaparate del comerciante dejo de ser cosa mercantil al salir del establecimiento comercial; en mi poder perdi su mercantilidad'' (Cervantes Ahumada, p. 340). Pero tambin son cosas mercantiles los inmuebles, porque si bien se dice que los inmuebles como no pueden transportarse, tampoco pueden circular y las cosas ''que no pueden ser objeto de circulacin, tampoco pueden serlo del comercio, cuyo fin esencial es justamente la circulacin de los bienes''; tambin es verdad que ''la circulacin de los bienes no requiere de modo necesario el que estos puedan fsicamente transportarse... p.e., las mercancas depositadas en los almacenes generales de depsito que pueden ser objeto de innumerables transacciones, de inmensa circulacin, sin que nadie las mueva de su lugar y ni las toque siquiera, bastando para que pasen de un patrimonio a otro, el simple endoso del certificado de depsito'' (Tena, p. 70). Incluso, existen arrendadoras financieras cuyo objeto social, principal, es precisamente la celebracin de contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles. Y aun tambin sern mercancas ''los bienes inmateriales, cuando su trfico es el objeto de la actividad de una empresa mercantil. Hemos conocido un comerciante cuya actividad se concretaba a la compra-venta de derechos derivados de concesiones mineras. Para esa empresa, la mercanca eran los derechos con los que especulabas que eran el principal objeto de sus transacciones comerciales'' (Cervantes Ahumada, p. 434). III. Legislacin: diversas leyes mexicanas regulan los hechos y actos jurdicos relacionados con las mercancas. a) Leyes mercantiles: dentro de estas, el CCo., que en mltiples aa. se refiere a las mercancas, ya para reputar actos de comercio las enajenaciones verificadas ''con propsitos de especulacin comercial'' de mercaderas (a. 75, fr. I); ya para imputar responsabilidad sobre el que la retiene en su poder a nombre de otro (aa. 68, fr. VII; 69, fr. III; 295, 335,
530, 590, frs. IV, VIII y IX; 595, fr. VI, etc.), bien para considerar como mercantiles los contratos de transporte por vas terrestres o fluviales, cuando tienen ''por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio'' (a. 576, fr. I), bien para considerar como recibidas por el comerciante las mercancas que en realidad se entregaron a sus empleados (a. 324), o para regular los prstamos mercantiles sobre especies (aa. 359 in fine, y 362, pfo. 2o) y los contratos de compraventa sobre mercancas (aa. 373-386). La LIC dedica el c. III, del tt. tercero, para regular el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, cuya actividad destina a las arrendadoras financieras. Igualmente dedica un c. especial (II, del tt. tercero) para regular el depsito de las mercancas en los Almacenes Generales de Depsito. La LGTOC contiene, tambin, disposiciones sobre el deposito de las mercancas as como sobre la expedicin y circulacin de los ttulos de crdito en que consta dicho depsito, documentos denominados certificados de depsito y bonos de prenda (aa. 229-251 y 280-287). La Ley de Invenciones y Marcas, que se encarga de todo lo relativo a las marcas, i.e. , signos que permiten distinguir la procedencia y calidad de las mercancas, etc. (aa. 82, 87151). La LPC, cuya aplicacin se hace extensiva a los comerciantes que celebran con tratos de compraventa de bienes muebles y que, por ende, contiene normas que regulan dichas relaciones contractuales que versan precisamente sobre mercancas, p.e., sobre su garanta (aa. 10 y 11), sobre su calidad y contenido (aa. 6, 13, etc.). b) Leyes administrativas: la Ley Aduanera regula la importacin y exportacin de las mercancas e inclusive las define: ''Para los fines de esta ley, -dice su a. 2o-, se consideran mercancas, los productos, artculos, efectos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideran inalienables e irreductibles a propiedad particular''. La LVGC, que se refiere a algunas modalidades del transporte de mercancas (aa. 57, fr. III; 58, fr. VI; 64, 66, 69, 71, etc.). La LOAPF, que contiene normas competenciales relativas a las secretaras de Estado que pueden intervenir, bien sea produciendo o fomentando la produccin de mercancas, cuando la economa general del pas as lo exija (a. 33, fr. VIII), bien asesorando tcnicamente a la iniciativa privada en torno a problemas de produccin de mercancas (a. 33, fr. IX), o bien formulando y conduciendo las polticas generales del comercio del pas (a. 34, fr. I), fijando precios oficiales a los productos de primera necesidad (a. 34, fr. V), estableciendo polticas de precios y vigilando su estricto cumplimiento (a. 34, fr. VII), etc.
Como se puede apreciar, casi todas las leyes mexicanas, de todas las materias, contienen disposiciones relativas a las mercancas, por lo que no es dable enumerarlas todas. IV. Ahora bien, hemos dicho que la mercanca es una cosa mercantil y que como tal puede ser objeto de apropiacin; pero tambin son cosas mercantiles los ttulos de crdito, los buques, la empresa mercantil y la moneda, pero no son mercancas por diversas razones. La moneda, si bien es una cosa mercantil, es una medida del valor econmico precisamente, entre otros, de las mercancas un medio de cambio, un patrn de pagos, y su caracterstica principal consiste en su poder libertario, i.e. ningn acreedor puede rehusarse a recibir monedas de curso legal como pago de sus crdito. (a. 635 CCo., y 2o, 4o, y 5o, LM), aunque conviene aclarar que la moneda extranjera, cuando es objeto de transacciones comerciales en la Repblica, se considerar como mercanca (a. 639 CCo.). Los ttulos de crdito, porque no tienen un valor por s, sino un valor incorporado, en forma semejante al dinero (Rodrguez y Rodrguez, p. 445). Los buques tienen la caracterstica material de ser instrumentos del comercio martimo; son medios para realizar un trafico mercantil, pero en s mismos no son objeto de trfico, sino excepcionalmente.
MINISTERIO PBLICO
I. Es la institucin unitaria y jerrquica dependiente del organismo ejecutivo, que posee como funciones esenciales las de persecucin de los delitos y el ejercicio de la accin penal; intervencin en otros procedimientos judiciales para la defensa de intereses sociales, de ausentes, menores e incapacitados, y finalmente, como consultor y asesor de los jueces y tribunales. II. La legislacin espaola que se aplic durante la poca colonial denomin a los integrantes de esta institucin ''promotores o procuradores fiscales'' con tres atribuciones principales: a) defensores de los intereses tributarios de la Corona, actividad de la cual tomaron su nombre; b) perseguidores de los delitos y acusadores en el proceso penal, y c) asesores de los tribunales, en especial de las audiencias, con el objeto de vigilar la buena marcha de la administracin de justicia. Esta orientacin predomin en los primeros ordenamientos constitucionales de nuestro pas, pues basta sealar que el Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, expedido en Apatzingn en 1814; la C de 1824, las
Siete Leyes de 1836, y las Bases Orgnicas de 1843, situaron a los citados procuradores o promotores fiscales como integrantes de los organismos judiciales, con las actividades tradicionales mencionadas con anterioridad, pero sin establecer un verdadero organismo unitario y jerrquico. La institucin empieza a perfilarse con caracteres propios en la C de 1857, en cuyo a. 91, que no fue objeto de debates en el Constituyente, se dispuso que la SCJ estara integrada por once ministros propietarios, cuatro suplentes, un fiscal y un procurador general; todos electos en forma indirecta en primer grado para un periodo de seis aos (a. 92) y no requeran de ttulo profesional sino exclusivamente: ''estar instruidos en la ciencia del derecho, a juicio de los electores'' (a. 93). Sin embargo, esta tradicin hispnica sufri una modificacin sustancial, al menos en su aspecto orgnico, con motivo de la reforma de 1900 a los aa. 91 y 96 de la citada C de 5 de febrero de 1857, la que suprimi de la integracin de la SCJ al procurador general y al fiscal y por el contrario estableci que: ''los funcionarios del Ministerio Pblico (MP) y el procurador general que ha de presidirlo, sern nombrados por el Ejecutivo'', con lo cual se introdujo la influencia francesa sobre la institucin. En los aa. 21 y 102 de la C vigente, de 5 de febrero de 1917, se advierten varios cambios en la regulacin del MP, en virtud de que se le desvincul del juez de instruccin, confirindosele en el primero de los preceptos mencionados, la facultad exclusiva de investigacin y persecucin de los delitos, as como el mando de la polica judicial, esta ltima como un cuerpo especial, y adems, al consignarse en el citado a. 102 de la C las atribuciones del Procurador General de la Repblica adems de las que se le haban conferido a partir de la Ley orgnica de 16 de diciembre de 1908 como jefe del MP, se le asign una nueva facultad, inspirada en la figura del Attorney General de los Estados Unidos, es decir, la relativa a la asesora jurdica del Ejecutivo federal. III. Por lo que se refiere a su situacin actual, en las leyes orgnicas del MP, tanto en la esfera federal como en la de las entidades federativas, se advierte la preocupacin esencial de regular de manera predominante la funcin de investigacin y persecucin de los delitos y se deja en un segundo trmino tanto la asesora jurdica del gobierno introducida en la C de 1917 como su intervencin en otras ramas procesales. Esta concentracin de facultades persecutorias se observa en los cdigos de procedimientos penales, si se toman como modelos el federal de 1934 y el distrital de 1932 (seguidos en lo esencial por los restantes de las entidades federativas), los que atribuyen de manera exclusiva al propio MP la investigacin de los delitos con el auxilio de la polica judicial, cuerpo especializado que se encuentra a su servicio. Un aspecto
esencial que observamos en la orientacin de los citados cdigos actualmente en vigor, es el otorgamiento al MP del llamado ''monopolio del ejercicio de la accin penal'', que deriva de una interpretacin que consideramos discutible, del a. 21 de la C, lo que significa que son los agentes de la institucin los nicos legitimados para iniciar la acusacin a travs del acto procesal calificado como ''consignacin'', que inicia el proceso; que el ofendido y sus causahabientes no son partes en sentido estricto en el mismo proceso, y slo se les confiere una limitada intervencin en los actos relacionados con la reparacin del dao o la responsabilidad civil proveniente del delito, tomando en cuenta que la citada reparacin es un aspecto de la pena pblica. Por otra parte, en el sistema procesal penal mexicano, el MP posee plena disposicin sobre los elementos de la acusacin, en virtud de que puede negarse a ejercitar la accin penal, y una vez que la hace valer est facultado para formular conclusiones no acusatorias o desistirse de la propia accin en el curso del proceso (si bien esta ltima institucin, muy controvertida, ha sido sustituida en las reformas al CFPP publicadas en diciembre de 1983, por la de promocin del sobreseimiento y de la libertad absoluta del inculpado aa. 138 y 140), aun cuando estas dos determinaciones son objeto de un control interno, de manera que la decisin final corresponde a los procuradores respectivos, como jefes del MP. La situacin de mayor trascendencia se presenta respecto de las conclusiones no acusatorias o el desistimiento de la accin penal (o promocin de sobreseimiento), ya que obligan al juez de la causa a dictar sobreseimiento, el cual equivale a una sentencia absolutoria de carcter definitivo. Adems, estas determinaciones del MP no pueden ser impugnadas por los afectados a travs del amparo, en virtud de que la jurisprudencia habla establecido que, en ese supuesto, el MP no acta como autoridad sino como parte: argumento que consideramos poco convincente (tesis 198, Apndice al SJF, 1917-1975 segunda parte, Primera Sala, p. 408), y que ya no figura en el Apndice al propio Semanario publicado en 1985. IV. Otros dos aspectos que debemos mencionar brevemente son los relativos a la intervencin del MP tanto en el proceso civil como en el juicio de amparo, en los cuales la situacin del llamado ''representante social'' es todava indefinida. Por lo que se refiere al enjuiciamiento civil (comprendiendo el mercantil y ms recientemente el de las controversias familiares), el MP puede intervenir como parte principal cuando lo hace en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, ya sea como actor o como demandado, e inclusive el a. 102 de la C establece la intervencin personal del procurador general de la Repblica en las controversias que se suscitaren entre dos o ms estados de la Unin, entre un estado y la federacin o entre los
poderes de un mismo estado, es decir, en los supuestos previstos por el diverso a. 105 de la C, que se han planteado excepcionalmente. En otra direccin, el MP interviene en los procesos civiles en representacin de ausentes, menores o incapacitados; en la quiebra y suspensin de pagos, as como en los asuntos de familia y del estado civil de las personas, y lo hace, ya sea como parte accesoria o subsidiaria o como simple asesor de los tribunales, a travs de una opinin cuando existe inters pblico en el asunto correspondiente. Sin embargo, los cdigos de procedimientos civiles respectivos, y nos referimos de manera esencial al CPC de 1932, que es al que siguen un buen nmero de cdigos de las entidades federativas, as como al CFPC de 1942, al regular la situacin del MP en el proceso civil mexicano, determinan de manera deficiente esta intervencin procesal del ''representante social'', y en la prctica su actividad es todava ms restringida en cuanto generalmente adoptan una actividad pasiva y hasta indiferente, y por lo que se refiere a sus atribuciones consultivas, significan, salvo excepciones, un trmite al cual los juzgadores le conceden escasa importancia por su superficialidad y, adems, debido a que carecen de carcter vinculante. V. Por lo que se refiere al juicio de amparo, las intervenciones del MP tienen carcter peculiar, pues prescindiendo de la forma en que las regularon los ordenamientos anteriores, la LA vigente de 1935 le otorga expresamente la calidad de parte en su a. 5., fr. IV, pero reducida a la elaboracin de un dictamen calificado de ''pedimento'', cuya importancia se redujo an ms en la reforma de 1951 a dicho precepto, puesto que se le facult para abstenerse de intervenir en el caso de que a su juicio, no exista inters pblico. Tratndose de un rgano asesor del juez del amparo, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han calificado de ''parte reguladora'' o ''parte equilibradora'', que no es tomada realmente en serio por el juzgador, pues los dictmenes respectivos, salvo excepciones, son de tal manera superficiales debido al nmero tan elevado de asuntos en los cuales debe opinar el MP, que se les considera como un mero trmite que no influye en la decisin del tribunal respectivo. En la reforma de mayo de 1976 al citado a. 5o., fr. IV, de la LA, se pretendi rescatar la dignidad del MP federal como parte del juicio de amparo, y se le confiri la facultad de interponer los recursos establecidos en la misma LA; pero este intento carece de resultados prcticos, en virtud de que la intervencin puramente formal de la institucin no le permite su participacin real como parte en sentido estricto, pues equivale a la figura del propio MP obligado a interponer la ''casacin en inters de la ley'' regulada por otros ordenamientos y que no ha funcionado en los pases en los cuales se ha establecido. Pero en cambio ha pasado desapercibida tanto para la doctrina como
para la jurisprudencia la intervencin del MP como una verdadera parte en el juicio de amparo y ello ocurre de acuerdo con el a. 180 de la LA, que le otorga el carcter de ''tercero perjudicado'' en el amparo de una sola instancia que solicita el acusado contra la sentencia condenatoria pronunciada por el juez ordinario (en el supuesto de un sobreseimiento o de una sentencia absolutoria, el propio MP no esta facultado para interponer el amparo), y en esa hiptesis se entiende que se trata del agente del MP (federal o local) que ha llevado la acusacin en el proceso en el cual se pronuncio el fallo que se reclama. VI. A travs de una breve referencia a la atribucin que el a. 102 de la C otorga al procurador general de la Repblica (y que las leyes orgnicas del MP o de las procuraduras, del D.F. y de las restantes entidades federativas confieren a sus respectivos procuradores), como asesor jurdico del gobierno federal, podemos sealar que existe una controversia que se planteo primeramente en el Congreso Jurdico Mexicano de 1932 entre los distinguidos juristas mexicanos Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, este ltimo como procurador general de la Repblica en esa poca sobre la conservacin de la estructura actual, o bien como lo propona el primero, que se dejara a la Procuradura su funcin de asesora jurdica y se estableciera un organismo especfico para el MP federal, autnomo del ejecutivo federal. VII. Finalmente, es preciso sealar que en el ordenamiento mexicano actual se ha privado al MP de su funcin histrica de la defensa de los intereses tributarios del Estado, si se toma en consideracin que a partir del decreto de 30 de diciembre de 1948 que estableci la Procuradura Fiscal de la Federacin como dependencia de la Secretara de Hacienda, se otorgo a esta institucin la defensa jurdica de los intereses fiscales de la federacin, si bien no en forma directa tratndose de las infracciones penales en contra de tales intereses, pues entonces debe limitarse a efectuar la denuncia respectiva ante el MP federal. Este ejemplo ha sido seguido por el Departamento del D.F. y por los gobiernos de las restantes entidades federativas, las que han encomendado a procuradores fiscales esta atribucin, que tena una gran importancia en la tradicin espaola de la institucin.
MONARQUA
I. Forma de gobierno en la cual el poder supremo se atribuye a un solo individuo que recibe el nombre de rey, monarca o emperador, y que accede al poder por derecho de nacimiento
(monarqua hereditaria) o eleccin (monarqua electiva). Ya Aristteles en su Poltica seal a la monarqua como una de las formas rectas de gobierno. Maquiavelo, al dividir en El Prncipe las formas de gobierno, la denomino principado; pero en nuestros das el lenguaje poltico ha preferido usar la denominacin aristotlica. En la historia poltica de Occidente la monarqua se ha concebido como ilimitada o absoluta, o limitada, segn que el poder del monarca considere superior a la ley, o que se encuentre obligado al respeto de una ley suprema que delimita el ejercicio de dicho poder y que lo divide entre varios rganos del Estado. II. En Mxico, la forma de gobierno monrquico se ha establecido en diferentes pocas de su historia poltica. Bajo la dominacin espaola, la Nueva Espaa fue considerada jurdicamente como un reino incorporado a la Corona castellana, en virtud de la concesin pontificia de Alejandro VI a los reyes catlicos consignada en las Bulas Alejandrinas de 1493. Por esta incorporacin el gobierno de la Nueva Espaa fue determinado por el de Castilla, el cual desde el siglo XV iba a adquirir cada vez con mayor intensidad las caractersticas de una verdadera monarqua absoluta. De esta manera y como parte integrante de aquella Corona la forma de gobierno en nuestro pas fue hasta 1812, la monarqua absoluta, bajo la direccin inmediata de un virrey que representaba en el territorio novohispano a la suprema autoridad de dicha monarqua: el rey espaol. El carcter absoluto se acentu decididamente en el siglo XVIII bajo la dinasta de los borbones por la influencia de las ideas del despotismo ilustrado. Sin embargo, esta dinasta debi doblegarse ante el empuje de las ideas polticas que sealaban el origen del poder pblico en la voluntad popular, y que su ejercicio debera estar dividido en diversos rganos pblicos, cuyas funciones estaran determinadas y limitadas en un documento previo y superior a todos ellos: la Constitucin. III. Fue la Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola, promulgada en Cdiz por las Cortes espaolas el 19 de marzo de 1812, el documento de derecho pblico que formaliz por primera vez en Espaa y sus dominios el establecimiento de la monarqua constitucional de tipo moderno. Su a. 14 seal que el gobierno de la nacin espaola sera una ''monarqua moderna hereditaria''. Al rey se le confiri la facultad de ejecutar las leyes, pero su autoridad qued limitada por el a. 3, que estableci que la soberana residira exclusivamente en la nacin espaola: la reunin de todos los espaoles de ambos hemisferios; y el a. 10 determin su territorio. De esta forma en la C gaditana desapareci la tradicional divisin poltica que distingua entre coronas y reinos y naca un nuevo concepto
unitario para definir el conjunto de esos antiguos territorios peninsulares y ultramarinos: la nacin espaola, cuya forma de gobierno sera la monarqua constitucional. La Nueva Espaa, con la Nueva Galicia y la pennsula de Yucatn quedaron integradas, conforme lo dispuesto por el a. 10, con igual carcter y jerarqua que los territorios peninsulares, a la nacin y por lo tanto sujeta a su forma de gobierno. Al suprimirse por Fernando VII la C de Cdiz no vario la forma de gobierno de dichos territorios sino su carcter, pues se volvi al viejo sistema de monarqua hereditaria absoluta. IV. El a. 2 del Plan de Iguala, firmado por Iturbide el 24 de febrero de 1821, se refiri a la Amrica septentrional (Mxico) como un reino y el a. 3 seal que su gobierno, una vez independizado de Espaa, sera el ''monrquico templado por una Constitucin anloga al pas''. Son los Tratados de Crdoba los que constituyeron formalmente a la Amrica septentrional como ''imperio mexicano'' y establecieron para ste un sistema de gobierno ''monrquico, constitucional moderado''. As lo ratificaron el Acta de la Independencia Mexicana de 28 de septiembre de 1821, las Bases Constitucionales aceptadas por el primer congreso mexicano de 1824, y el Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano. En consecuencia, la monarqua constitucional hereditaria fue la primera forma de gobierno de Mxico como Estado independiente bajo la nica cabeza de Agustn de Iturbide, por rechazo al trono mexicano de Fernando VII y los dems designados en Iguala y Crdoba. Este primer sistema monrquico mexicano trmino el 8 de abril de 1823, al decretar el Congreso constituyente su supresin. Durante la vigencia de esta monarqua fueron expedidas varias disposiciones legislativas que estrictamente hablando constituyen las primeras manifestaciones del derecho mexicano. V. Los ulteriores intentos por establecer el gobierno monrquico en nuestro pas empezaron a gestarse hacia 1840, cuando Jos Ma. Gutirrez Estrada public su celebre carta en favor de la monarqua, como medio para salvar al pas de la anarqua y de la influencia de los Estados Unidos, a travs del peridico El Tiempo en el cual colaboro destacadamente Lucas Alamn. Dos aos ms tarde se fundo El Universal, desde el cual los monarquistas mexicanos trataron de mover la opinin pblica hacia el establecimiento de una monarqua. Bajo la dictadura santanista. Los intentos por restablecer el sistema monrquico se intensificaron; pero no fue sino despus de la Guerra de Tres Aos, y a raz de la intervencin tripartita, que se logro la implantacin de un gobierno monrquico, bajo la proteccin de las armas francesas. VI. La adopcin de la monarqua como forma de gobierno fue decidida por la Asamblea de Notables integrada por rdenes del
mariscal Forey. En el dictamen respectivo -obra de Ignacio Aguilar y Marocho- se asent que la monarqua sera el nico modo posible para lograr la prosperidad del pas y poner fin a la anarqua y al desorden que lo asolaban desde su independencia. La Asamblea aprob el dictamen, y el 11 de julio de 1863 decreto que la forma de gobierno de la nacin mexicana sera la ''monarqua moderada, hereditaria, con un prncipe catlico''. El soberano sera llamado ''emperador de Mxico'', y se ofreca la corona al archiduque de Austria Fernando Maximiliano. La forma de gobierno del segundo Imperio mexicano, se reafirma en el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano cuyo a. 1 repiti en este punto lo decretado por la Asamblea de Notables. El gobierno monrquico de Maximiliano coexisti con el sistema republicano dirigido por el presidente Jurez, y ambos durante casi cuatro aos se disputaron la legitimidad del sistema que respectivamente encabezaban, hasta que el fusilamiento del primero y la entrada del segundo a la ciudad de Mxico, en julio de 1867, pusieron fin, por la va de los hechos, a esta segunda monarqua mexicana. Gran nmero de disposiciones legislativas fue on promulgadas durante el gobierno imperial de Maximiliano, formando todas ellas el derecho del segundo Imperio.
MONOPOLIOS
I. (Del latn monopolium, y ste a su vez del griego, mono=uno, polein = vender.) ''Aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio, bien provenga de un privilegio, bien de otra causa cualquiera. Convenio hecho entre los mercaderes de vender los gneros a un determinado precio'' (Diccionario de la lengua espaola). II. Monopolio es toda situacin de un mercado, en el cual la competencia no existe del lado de la oferta dado que una empresa o individuo produce y vende la produccin total de un determinado bien o servicio, controla su venta, tras eliminar a todos los competidores reales o potenciales; o tiene acceso exclusivo a una patente de la que otros productores no disponen. La eliminacin de la competencia y el control exclusivo de la oferta, permite el ejercicio de un manejo total sobre los precios, y el logro de beneficios excesivos o monopolistas. En la prctica, se define menos rgidamente como monopolio a un individuo o firma que controla ms de un cierto porcentaje (p.e., un 33%) de las ventas de un bien o servicio en un mercado. El oligopolio es el control de la oferta de un bien o servicio por un nmero reducido de productores, a quienes corresponde una alta proporcin de la produccin, el empleo, las ventas. El
alto grado de interdependencia entre las decisiones de los individuos o firmas dominantes los lleva usualmente a los acuerdos para la fijacin de precios. El oligopolio se ha presentado en Europa bajo la firma de cartel (del latn: charta=carta), es decir, el simple acuerdo entre empresas que son y siguen siendo recprocamente independientes, pero desean limitar o suprimir los riesgos de la competencia, incluso a travs de la organizacin de servicios de ejecucin comunes. En los Estados Unidos, el oligopolio se ha logrado usualmente por fusin de empresas separadas en una sola, sobre todo por combinacin y en igualdad de trminos; o bien por imposicin de la voluntad de una firma sobre la otra (fusin, apoderamiento, amalgama, absorcin, como sinnimos); se ha dado tambin por entrelazamiento de directores, o como acuerdos restrictivos de la competencia de precios. El monopsonio (del griego oneisthai= comprar), es el monopolio de la compra o demanda, la situacin de mercado en la cual la competencia es imperfecta del lado de la demanda por presencia de un solo comprador. Un nmero reducido de compradores con capacidad altamente concentrada de demanda y compra, configura el oligopsonio. Desde la antigedad, se ha dado el fenmeno del monopolio de una actividad productiva o comercial por el Estado, ya sea para el ejercicio y usufructo directos por aquel, ya a travs de la concesin a individuos o empresas privadas. III. La legislacin de los principales pases de economa de mercado ha establecido mecanismos de control, vigilancia y represin de entidades y prcticas monopolistas. En los Estados Unidos, la legislacin contra los monopolios se despliega, de manera relativamente temprana, con la Sherman Anti-Trust Act (1890), la Clayton Antitrust Act (1914), la creacin de la Federal Trade Commission y, en el periodo roosveltiano la Robinson-Patman Act. Bajo tales leyes, e prohiben las funciones o adquisiciones que puedan reducir la competencia, crear un monopolio o estimular prcticas restrictivas (discriminacin de precios, negociacin exclusiva, contratos atados). En Gran Bretaa se han dictado sucesivas Restrictive Trade Practices Acts, como las de 1956, 1968, y la Fair Trading Act de 1973. Ellas ilegalizan ciertos tipos de prcticas empresariales, pero no toda creacin de monopolio como tal por adquisicin, y el enfoque y trato de la Comisin de Monopolios es ms pragmtico y flexible que los de las instituciones correspondientes de los Estados Unidos. De acuerdo al a. 28 de la C, ''...quedan prohibidos los monopolios, las prcticas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo de proteccin a la industria''.
''En consecuencia, la ley castigar severamente, y las autoridades perseguirn con eficiencia, toda concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de artculos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinacin de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre s y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social''. El mismo a. establece que ''no constituirn monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las reas estratgicas a las que se refiere este precepto...; y las actividades que expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin''. Tampoco constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores, ni las cooperativas de productores, ni los privilegios a los autores y artistas, inventores y perfeccionadores de mejoras.
MORA
I. (Del latn mora, demora, tardanza.) Se incurre en mora cuando el deudor no paga al momento en que se hace exigible la obligacin ya sea por haberse cumplido el plazo establecido o por haberse llenado los requisitos legales para ello. La mora es, pues, un retardo injustificado en el cumplimiento de una obligacin y presupone siempre la existencia de una prestacin, ya sea personal o real, eficaz, exigible y vencida. Cabe aclarar que no todo incumplimiento o retraso en el pago constituye una mora del deudor, slo en el caso de que sea culpable o imputable a ste. II. Son varios los sistemas mediante los cuales se coloca en mora al deudor. El derecho mexicano sigue el sistema del derecho romano segn el cual, en las obligaciones a plazo, el simple cumplimiento del mismo hace las veces de interpelacin, es decir, que llegado el termino la obligacin se hace exigible, sin que el acreedor intime al deudor para que pague ya sea judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones que no son a plazo s se requiere de dicha interpretacin (aa. 2080 y 2104 CC). III. Puede dar lugar al ejercicio de la accin rescisoria, con el pago de daos y perjuicios a ttulo de indemnizacin compensatoria o al cumplimiento forzado de la obligacin no
cumplida, con el pago de daos y perjuicios ocasionados por el retardo en el cumplimiento a ttulo de indemnizacin moratoria. Independientemente de la accin que elija el acreedor, el deudor se hace responsable, como consecuencia de su mora de los daos y perjuicios que ocasione al acreedor; el riesgo de la cosa recae sobre l por encontrarse en culpa, por lo cual si la cosa se pierde o deteriora, aun tratndose de caso fortuito y fuerza mayor deber pagar los daos correspondientes; y queda obligado al pago de los gastos judiciales que se devenguen.
MULTA
I. (Del latn multa.) Pena pecunaria consistente en el pago al Estado de una cantidad de dinero. II. Mucho se ha debatido en torno a las notorias injusticias a que conduce la aplicacin de esta especie de uncin pecunaria, que puede no representar detrimento sensible alguno para el sujeto dotado de recursos econmicos, y si una grave afliccin para quien carece de ellos. Son muchos los modos discurridos para paliar este inconveniente, entre los que cabe mencionar especialmente el da-multa, adoptado por numerosas legislaciones penales contemporneas. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que recibe el multado, y se establece la pena en un cierto nmero de dasmulta. Con ello se logra que todos los condenados a la pena de multa sientan el efecto patrimonial de ella con intensidad semejante. El CP, a diferencia del de 1929, no daba acogida a tal sistema, pero no permaneca indiferente al problema que con l se trataba de resolver. En efecto, dispona que en el caso de que el condenado no pudiera pagar la multa impuesta o pudiera pagar solo una parte de ella, el juez debera fijar, a ttulo de sustitucin (y no de apremio), los das que correspondieran segn las condiciones econmicas del reo, no excediendo de cuatro meses (a. 29). Conceda, por otra parte, facultad a la autoridad a quien correspondiera cobrar la multa de fijar plazos para el pago por terceras partes. Estos plazos fluctuaban entre ciento veinte das y seis meses segn la cuanta de la multa impuesta, siempre que el deudor comprobara estar imposibilitado de hacer el pago en menor tiempo (a. 39). En la reforma publicada en el DO de 13 de enero de 1984 se ha reintroducido el sistema de los das-multa como criterio para fijar el monto de la pena, que en su nmero no podr exceder de quinientos. El da-multa equivale a la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, teniendo en cuenta todos sus ingresos. Declara la ley que el lmite inferior del da-multa ser el equivalente al salario mnimo diario
vigente en el lugar donde se consum el delito. Por lo que toca al delito continuado, ha de atenderse al salario mnimo vigente en el momento consumativo de la ltima conducta. En cuanto al permanente, debe considerarse el salario mnimo en vigor en el momento en que ceso la consumacin. Subsiste la preocupacin por el sentenciado que no puede pagar la multa o que slo puede cubrir una parte de ella. En efecto, la autoridad judicial puede sustituirla total o parcialmente por prestacin de trabajo en favor de la comunidad, y la autoridad a quien corresponda su cobro puede fijar plazos para su pago, tomando en cuenta las circunstancias del caso. III. La obligacin de pagar el importe de la multa es declarada preferente por la ley y debe cubrirse primero que cualquiera otra de las obligaciones personales que se hubieren contrado con posterioridad al delito (a. 33 CP), a excepcin de las referentes a alimentos y relaciones laborales. Si de la multa deben responder varias personas que han cometido el delito, el juez debe fijar la multa para cada uno de los delincuentes, segn su participacin en el hecho delictuoso y sus condiciones econmicas (a. 36 CP). El importe de la multa cede en favor del Estado (a. 25). Los jueces estn facultados para sustituir a su prudente arbitrio, en favor del delincuente primario, la pena de prisin no mayor de un ao por la de multa. Para que ello proceda debe tratarse de sentenciado que haya incurrido por primera vez en delito intencional y evidenciado buena conducta positiva antes y despus del hecho punible, y que sus antecedentes personales o modo honesto de vivir, as como la naturaleza, modalidades y mviles del delito hagan presumir que no volver a delinquir. Si el delito slo merece multa, la accin penal prescribe en un ao (a. 104 CP). Igual es el plazo para la prescripcin de esta especie de sancin pecunaria (a. 103 CP).
MUTUO
I. (Del latn mutuus.) A la luz de los aa. 2384 y 2393 del CC, ''el mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad'', con la posibilidad de estipular el pago de un inters. En el mutuo la cosa se considera que ha mudado de dueo, es decir la propiedad se ha transmitido a aquel que la recibe y aun cuando en el derecho romano el mutuo era un contrato real y reciba la denominacin de prstamo de consumo, el legislador mexicano lo estima un contrato consensual.
II. Son objeto de este contrato las cosas consumibles y fungibles; usualmente recae en el dinero, pero podran ser objeto del contrato cosas diversas del dinero, como las semillas y otros productos del campo. El CC del 1884 reglamentaba bajo el nombre de prstamo dos categoras de contratos: el mutuo y el comodato, siendo ste un prstamo de uso y aquel un prstamo de consumo gratuito o a inters, de cosa fungible, con obligacin de devolver otro tanto del mismo gnero o calidad (a. 2661 del CC de 1884); el CC, al clasificar los contratos por su objeto, considera al mutuo como un contrato traslativo de la propiedad. Su objeto consistira en una obligacin de dar (a. 2011 CC), pues el mutuante tendr la obligacin de transmitir el dominio y el mutuario la de pagar la cosa debida. Cuando fueren objeto del mutuo cosas diversas de dinero, la ley faculta la restitucin en su valor en dinero (a. 2388 CC). III. El contrato en cuanto a su clasificacin es principal, puesto que subsiste por s solo; algunos autores lo consideran como sinalagmtico o bilateral, pero entregada la cantidad objeto del mutuo no existe ms obligacin que la de restituirla. A la luz de nuestro CC el mutuo por su naturaleza es gratuito, mas el legislador faculta para que se puedan estipular intereses. Es un tpico contrato consensual puesto que no requiere ninguna formalidad para su eficacia. Aun estimando que el contrato de mutuo pueda clasificarse como unilateral, en la realidad econmica ste no surge sino hasta la entrega de la cosa y la obligacin del mutuario a restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Si se pactase el pago de intereses y el deudor incumpliese en alguno de los pagos, el mutuante puede dar por terminado el contrato por la prdida del beneficio del trmino en funcin de la mora, pero siempre que despus de contrada la obligacin el deudor resultara insolvente (a. 1959, fr. I, CC). IV. El mutuo puede ser civil o mercantil, siendo el primero el del derecho comn y el segundo aquel que se contrae en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio (a. 358 del CCo.). Puede tambin ser mutuo simple o, a inters. El fundamento por el cual el legislador faculta para que el mutuante pueda convenir con el mutuario en el pago de un inters se encuentra la razn econmica del exceso o escasez del dinero. Si nada se dijera sobre el valor del inters, el legislador lo presume en un nueve por ciento anual; pero las partes pueden convenir un inters diferente al sealado por el texto y ste recibe el nombre de inters convencional. El legislador mexicano consagra una serie de protecciones a favor del mutuario cuando el inters sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro
pecuniario de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, facultando al juez para reducir, con el ejercicio de la accin correspondiente, equitativamente, el inters hasta el tipo legal. Lo faculta asimismo para dar por concluido el contrato cuando despus de seis meses contados desde que se celebr ste, el deudor pueda reembolsar el capital dando aviso al acreedor con dos meses de anticipacin, con el pago de los intereses vencidos. Finalmente en favor del deudor, el legislador prohbe la figura del anatocismo por virtud del cual se convenga de antemano que los intereses se capitalicen y produzcan intereses, y da potestad al deudor para pagar devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la ley monetaria vigente al tiempo que se haga el pago; es decir, que si se pacta que el pago debe hacerse en moneda extranjera el deudor tendr la posibilidad de pagar con esa moneda o con el equivalente en moneda nacional.
NACIONALIDAD
I. (De nacional y ste del latn natio-onis: nacin.) Nacionalidad es el atributo jurdico que seala al individuo como miembro del pueblo constitutivo de un Estado. Es el vinculo legal que relaciona a un individuo con el Estado. La definicin anterior corresponde a un concepto jurdico de nacionalidad, pero el trmino tiene tambin otras acepciones. Desde el punto de vista sociolgico es el vnculo que une a un individuo con un grupo en virtud de diversos factores: la vida en comn y la conciencia social idntica. La coincidencia entre este concepto y el jurdico en la realidad de un Estado supone cohesin interna y fuerza, pero no es necesario que se d; su viabilidad depende de factores de homogeneidad que no se presentan con frecuencia. II. El trmino nacionalidad ha sufrido una evolucin en su significado. En el derecho romano natio era el grupo sociolgicamente formado; populus la agrupacin de individuos unificados por el derecho. Esta diferencia se fue perdiendo posteriormente; la influencia de la idea germnica de la fidelidad al superior que predomin en la poca feudal contribuy, en parte, a ello. La confusin de los trminos se hizo absoluta en el tiempo de la Revolucin Francesa. Sus connotaciones actuales derivan de la poca del Congreso de Viena; adquiri importancia en la poltica europea debido a la influencia de Mancini y de la escuela italiana. La distincin de los conceptos sociolgico y jurdico existe desde antiguo, si la confusin de los trminos dificulta su comprensin, no la imposibilita. Los fenmenos a que se refieren ejercen influencia reciproca entre s; no es posible
desconocerlo, pero esta influencia no implica su coincidencia. El enfoque sociolgico prevaleci en un principio; poco a poco se fueron independizando las acepciones hasta ocupar cada una su sitio propio. En el concepto jurdico de nacionalidad pueden distinguirse varios elementos: el Estado, a quien corresponde establecer el vnculo es el Estado soberano; el que es sujeto de derecho internacional. Los estados miembros de un sistema poltico complejo, como es una federacin, no pueden atribuir nacionalidad; en ocasiones es requisito de esta atribucin la que hace previamente la entidad federativa aun cuando desde el punto de vista internacional, para efectos de su reconocimiento por terceros, no tiene relevancia. Por lo que toca al sujeto a quien se atribuye, slo puede referirse a los individuos, personas fsicas. La nacionalidad supone la integracin del pueblo del Estado; los medios creados por el derecho para lograr sus fines no pueden estar comprendidos; ste es el caso de las personas morales. La doctrina no es unnime a este respecto; algunos autores consideran indispensable la atribucin de nacionalidad a personas morales como realidades que el derecho no puede ignorar; aun as se ven obligados a reconocer que el trmino tiene una acepcin completamente distinta en este caso: no se dan las mismas causas ni las mismas consecuencias. Para comprenderlas la definicin debe ampliarse hasta perder su diferencia especfica o complicarse hasta perder sus caractersticas definitorias. La atribucin de nacionalidad a las cosas encuentra adems otro obstculo fundamental: stas no pueden ser consideradas sujetos de una relacin jurdica. La aplicacin del trmino en estos casos slo puede ser analgica. Su admisin en la legislacin y en alguna parte de la doctrina desvirta los conceptos con resultados prcticos muy discutibles. III. Respecto de la naturaleza jurdica del vnculo de nacionalidad se han formulado dos explicaciones: la contractualista, que supone un pacto entre el Estado y el individuo, y la unilateralista que considera al Estado como nico determinante de la relacin establecida. Los efectos de la atribucin de nacionalidad son internos e internacionales: en primer trmino la constitucin del pueblo del Estado de la que derivan una serie de deberes y derechos para los sujetos, tales como la posibilidad del ejercicio de los derechos polticos, la obligacin de prestar servicio militar, el goce y ejercicio de todos los derechos establecidos en el sistema jurdico; todos stos pueden considerarse como efectos internos. Desde el punto de vista internacional, la proteccin diplomtica y los beneficios pactados por los Estados en convenios internacionales. La nacionalidad posee algunos principios rectores, positivos y
negativos, consagrados internacionalmente. No constituyen derecho positivo; son nicamente recomendaciones que han sido recogidas en las convenciones internacionales y seguidas por los tribunales en sus decisiones. Entre los positivos el principio de autonoma tiene importancia especial: la libertad de cada Estado para determinar la atribucin de su nacionalidad ha sido reiterada en el Convenio de La Haya de 12-IV-1930 y en diferentes resoluciones del Tribunal Internacional de Justicia. La necesidad de que todo individuo cuente con una nacionalidad, el que se le atribuya slo una, la libertad para cambiar su nacionalidad y la prohibicin de privar arbitrariamente al sujeto de su nacionalidad que emanaron de la Conferencia del Instituto de Derecho Internacional en Cambridge en 1895, se encuentran plasmados en la Convencin mencionada y en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948, entre otros. Respecto de los negativos, los ms importantes son la prohibicin de regular la nacionalidad de individuos de un Estado distinto y la de otorgarla cuando no exista una conexin real del individuo con el Estado. Los Estados son generalmente cuidadosos en observar estos principios; algunos de los problemas sobre nacionalidad han disminuido; sin embargo, existen todava muchos conflictos, tanto positivos como negativos, debido a los sistemas adoptados para su atribucin, para su cambio y para su perdida. Los tratados sobre la materia son escasos. Las resoluciones de tribunales internacionales al respecto dan preferencia al principio de autonoma, aun cuando limiten los efectos de la nacionalidad atribuida en violacin a los principios del derecho internacional (vase el caso Nottebhom resuelto por el Tribunal de La Haya el 18 de noviembre de 1953). IV. La nacionalidad se atribuye de manera originaria o derivada. Es originaria cuando los factores que se toman en consideracin estn directamente relacionados con el nacimiento del sujeto; es derivada cuando supone un cambio de la nacionalidad de origen. En el primer caso se busca que todo individuo tenga una nacionalidad desde el momento en que nace, ya que desde entonces puede establecerse una vinculacin propia con el Estado; en el segundo se atiende al principio de libertad del individuo para cambiar nacionalidad. Existen dos sistemas de atribucin originaria de nacionalidad: jus sanguinis y jus soli; toman como criterios la nacionalidad de los padres y el lugar en donde ocurre el nacimiento del individuo, respectivamente. Los Estados han adoptado simultneamente estos dos sistemas; la eleccin depende de las caractersticas de cada uno sus necesidades reales en este campo y su poltica legislativa. Sin embargo, ninguno de ellos se encuentra en su forma pura: se
combinan y se matizan para lograr su adaptacin a las circunstancias de cada caso. En ocasiones el poco cuidado en su implementacin provoca los llamados conflictos de nacionalidades: la atribucin de varias nacionalidades a un individuo o la carencia de nacionalidad. Las soluciones al respecto comprenden medidas legislativas como el derecho de opcin, el reconocimiento de la nacionalidad efectiva, la documentacin que otorga la ONU a los aptridas. Respecto de la atribucin de nacionalidad no originaria o derivada se basa en hechos o acontecimientos posteriores al nacimiento del individuo. Puede efectuarse de dos maneras: por naturalizacin, cuando el individuo la solicita y el Estado la otorga a discrecin; y ex juri imperii o automtica, cuando opera en virtud de una disposicin de derecho que no toma en cuenta la voluntad del individuo. En el primer supuesto se requiere de un procedimiento en que se comprueben los requisitos exigidos por la ley para obtenerla y de una resolucin por parte del Estado atribuyendo la nacionalidad en el caso concreto; en el segundo es suficiente que la hiptesis normativa se realice para que la nacionalidad se otorgue. En la atribucin de nacionalidad no originaria tambin se presentan con frecuencia conflictos de nacionalidad. Respecto de la naturalizacin, han disminuido considerablemente porque se exige la renuncia a la anterior como requisito para otorgar la nueva; aun as, debido a que esta renuncia no siempre es efectiva, en algunos casos el conflicto todava se plantea. Por lo que toca a la nacionalidad automtica los conflictos positivos son ms comunes; se ha pugnado por limitar al mnimo los casos de subsistencia de este tipo de atribucin de nacionalidad; se han establecido requisitos adicionales como la residencia o el domicilio para evitarlos; se ha logrado un avance en el rea de atribucin de nacionalidad de la mujer por matrimonio, pero an queda mucho por hacer. V. La prdida de nacionalidad se regula tambin en forma soberana por cada Estado. Puede producirse por tres razones fundamentales: renuncia, la disgregacin sociolgica del individuo y la decisin del Estado de separarlo de su pueblo. La renuncia a una nacionalidad generalmente va acompaada de la adquisicin de una nueva; el ejercicio del derecho de opcin produce este efecto respecto de uno de los Estados. La disgregacin del individuo puede darse por adquisicin de una nueva nacionalidad, siempre que exista capacidad plena y efectividad; generalmente se exige la renuncia a la nacionalidad anterior pero las legislaciones de algunos Estados la consideran como un motivo de prdida de nacionalidad, medie o no la renuncia. Lo mismo sucede a la atribucin automtica de nacionalidad, aun cuando no hay uniformidad al respecto. En ocasiones la disgregacin sociolgica del individuo se produce sin que se adquiera otra nacionalidad. Tal es el caso de
la residencia prolongada del naturalizado en su pas de origen. La tendencia en estos casos es que la prdida debe sujetarse a la adquisicin de una nueva nacionalidad. Respecto del ltimo supuesto no requiere de la adquisicin de otra nacionalidad. Las causas ms frecuentes son la incompatibilidad de funciones y la sancin en caso de delito como el de traicin o falsedad. VI. En derecho mexicano la nacionalidad esta regulada bsicamente por la C. Esta situacin no es comn a todas las legislaciones; las normas de la materia se encuentran frecuentemente en la legislacin civil o en leyes especiales. En los pases de Amrica Latina, Mxico, entre ellos, su inclusin en la C obedece a razones histricas. Adems de las normas constitucionales existe la LNN publicada en el DO de 20 de enero de 1934 y los tratados internacionales de los que Mxico solamente ha suscrito la Convencin de Montevideo de 1933 sobre nacionalidad de la mujer, que fue firmada con reservas, por lo que toca a la nacionalidad de la mujer extranjera casada con mexicano. La atribucin originaria de nacionalidad combina los dos sistemas jus sanguinis y jus soli, manejados con gran amplitud. El a. 30 constitucional en su seccin A establece: ''Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; II. Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos, de padre mexicano o de madre mexicana, y III. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes''. Los trminos de la norma son muy amplios. Se reconoce cualquier tipo de vnculo para atribuir nacionalidad. No se establece limitacin de ninguna clase. El objetivo es claro: contar con un pueblo del Estado numeroso sin tener en cuenta su cohesin; se logra evitar la apatridia, pero los problemas por mltiple nacionalidad son frecuentes. La seccin B del mismo a regula la atribucin no originaria de nacionalidad en la fr. I la naturalizacin y en la fr. II la atribucin automtica: ''Son mexicanos por naturalizacin: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones carta de naturalizacin, y II. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matrimonio con varn o mujer mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional''. La LNN reglamenta esas normas, pero en ocasiones excede los supuestos constitucionales. Respecto de la atribucin de nacionalidad de origen se concreta a repetir el precepto constitucional (a. 1). Por lo que toca a la naturalizacin (a. 2 fr. I) establece los procedimientos adecuados para obtenerla: el ordinario (aa. 719) y el privilegiado (aa. 20-29), que se prev para los casos en que la asimilacin del individuo al pueblo del Estado se considera ms fcil y, por lo tanto, las condiciones de tiempo y
la intervencin de las autoridades, etc., son menos rigurosas. En la atribucin automtica de nacionalidad surgen algunas discrepancias entre ambos ordenamientos. La LNN agrega requisitos no contemplados por la norma constitucional y supuestos no previstos en ella. En el caso de la atribucin por matrimonio (a. 2 fr. II) hace necesaria la solicitud del interesado y la declaracin posterior de la autoridad respectiva, previas las renuncias a su nacionalidad anterior, a la sumisin a todo gobierno extranjero y la proteccin ''extraa a las leyes y autoridades de Mxico'' (a. 17) y a la posesin y uso de cualquier ttulo de nobleza (a. 18). Agrega un supuesto ms: la atribucin de nacionalidad a los hijos menores de edad, sujetos a la patria potestad de los naturalizados (a. 43), cuando establezcan su domicilio en territorio nacional, en este caso se concede expresamente el derecho de opcin a la mayora de edad. Se sigue, en consecuencia, el sistema de atribucin colectiva de nacionalidad; su fundamento es la unidad familiar, fundamento que tambin opera en el caso de la atribucin de nacionalidad por matrimonio. Se regulan adems ciertos casos especiales: el del nio expsito (a. 55) que se presume nacido en territorio nacional; el del nio extranjero adoptado por mexicanos a quien no se le atribuye nacionalidad mexicana (a. 43). La nacionalidad de las personas morales esta regulada por el a. 5 de la LNN. Se consideran mexicanas aquellas que estn constituidas de conformidad con la legislacin mexicana y que tengan en territorio de la Repblica su domicilio legal. El a. 27 fr. I de la C hace referencia a la existencia de sociedades mexicanas, aun cuando las disposiciones relativas a la atribucin de nacionalidad no las mencionan. En otros ordenamientos se encuentran alusiones a sociedades extranjeras en el CC. aa. 2736, 2737 y 2738; en la LGSM aa. 250, 251, algunos ms se refieren a requisitos que deben reunir las sociedades para la obtencin de ciertos derechos que, respecto de las personas fsicas, se encuentran reservados a mexicanos: tal es el caso de la Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en Materia de Explotacin y Aprovechamiento de Recursos Minerales (DO 6 de febrero de 1961) a. 14; de la Ley Federal de Aguas (DO 11 de enero de 1972), a. 22; de la Ley Federal para el Fomento de la Pesca (DO 25 de mayo de 1972), a 27, entre otras. La particularidad qu puede observarse en estos casos es que las normas respectivas no se refieren a sociedades mexicanas, sino establecen una serie de requisitos para que las sociedades tengan acceso a las concesiones, permisos y otros derechos que tales leyes otorgan; estos requisitos coinciden parcialmente con los establecidos por la LNN respecto de las sociedades mexicanas. Tambin en relacin con las cosas existe mencin expresa en
la C. Entre los supuestos de atribucin de nacionalidad jus soli (a. 30 fr. III) est el de nacer en embarcaciones o aeronaves mexicanas. La LVGC en su a. 275 seala que son embarcaciones de nacionalidad mexicana: ''I. las abanderadas en la Repblica; II. las abandonadas en aguas territoriales; III. las que deban quedar a beneficio de la Nacin, por contravenir las leyes de la Repblica; IV. las capturadas al enemigo y consideradas como buena presa, y V. las construidas en la Repblica para su servicio''. Respecto de las aeronaves, el a. 312 establece que tienen la nacionalidad del Estado en que estn matriculadas (fr. I) y seala como requisitos para obtener la mexicana la inscripcin en el registro aeronutico mexicano y el otorgamiento de la matrcula (fr. V). La legislacin mexicana en materia de perdida de nacionalidad es muy liberal; se prev esta situacin en numerosos casos, pero no se establece procedimiento alguno que la controle. El sistema implementado contradice el seguido en materia de atribucin de nacionalidad tambin con mucha amplitud. Se contemplan todos los supuestos: la renuncia a travs del derecho de opcin (aa. 53 y 54 LNN), la adquisicin voluntaria de una nacionalidad extranjera (aa. 37-A, fr. I C, 3 fr. I LNN), la residencia del naturalizado en su pas de origen por cinco aos (aa. 37-A, fr. III C; 3o., fr. III LNN). La incompatibilidad de funciones se regula en los casos menos graves: aceptacin y uso de ttulos nobiliarios (aa. 37-A, fr. II C; 3 fr. II LNN); lo mismo sucede en el caso de la sancin a delitos pues slo se contempla el de falsedad (a. 37-A, fr. IV C; 3 fr. IV LNN). No se prev un procedimiento especial para el caso, aun cuando, de acuerdo con los aa. 14 y 21 constitucionales, la imposicin de toda pena requiere de declaracin judicial. La prdida de nacionalidad tiene efectos individuales, as lo dispone el ltimo pfo. del a. 3 de la LNN. La posibilidad de recuperacin de la nacionalidad cuando se haya perdido est regulada por el a. 44 de la LNN. Se requiere que el sujeto resida y este domiciliado en territorio mexicano y que manifieste su voluntad ante la Secretara de Relaciones Exteriores.
NATURALIZACIN
I. (Accin y efecto de naturalizar.) Procedimiento de atribucin de una nacionalidad que no sea la de origen; se entiende por nacionalidad de origen la que se adquiere por nacimiento. El concepto de naturalizacin est por lo tanto estrechamente vinculado con el concepto jurdico de nacionalidad, el cual surgi en el transcurso del siglo XIX. Por medio de dicho procedimiento se permite a las personas, que cumplen con
ciertos requisitos, adquirir una nacionalidad que no hayan tenido por nacimiento. Es entonces facultad de cada Estado determinar las condiciones bajo las cuales los extranjeros podrn adquirir su nacionalidad. Varan los procedimientos de naturalizacin en funcin de cada Estado; igualmente pueden ser diferentes, segn cada pas, las autoridades facultadas para otorgar la nacionalidad por medio del procedimiento de naturalizacin. El legislador de cada Estado determina, pues, cuidadosamente los requisitos y procedimientos a seguir por los extranjeros deseosos de obtener su nacionalidad. II. En Mxico, encontramos en la C (aa. 30 y 37) y en la LNN todas las normas relativas a la naturalizacin y podemos constatar que existen diferentes vas de adquisicin de la nacionalidad mexicana por naturalizacin as como varias causas de perdida de sa misma nacionalidad. La nacionalidad mexicana por naturalizacin se puede adquirir por: 1) Va ordinaria (aa. 30, pfo. B, fr. I, C, y 2o., fr. I, y 719 de la LNN). 2) Va automtica (aa. 30, pfo. B, fr. II, C, y 2o fr. II, de la LNN). 3) Va privilegiada (aa. 21-29 de la LNN). 4) Va especial (aa. 20 y 43 de la LNN). En todos los casos es la Secretara de Relaciones Exteriores la autoridad facultada para otorgar la nacionalidad mexicana por naturalizacin y expedir el documento correspondiente que puede ser o bien una carta de naturalizacin en los casos de va ordinaria y privilegiada, o bien una declaratoria de naturalizacin en los otros casos. Existe una diferencia primordial entre estos dos tipos de documentos, relativa a la fecha de adquisicin de la nacionalidad mexicana. Mientras que en el caso de la carta de naturalizacin la nacionalidad mexicana se adquiere al da siguiente de su expedicin (a. 42 de la LNN), los efectos de la declaratoria se retrotraen a la fecha de cumplimiento de los requisitos marcados por el legislador en virtud de ser derechos adquiridos con anterioridad. El extranjero que quiera adquirir la nacionalidad mexicana deber hacer las renuncias a que se refieren los aa. 17 y 18 de la LNN; entre otras, la renuncia a su nacionalidad de origen. El extranjero naturalizado mexicano tiene los mismos derechos y las mismas obligaciones que los mexicanos por nacimiento, salvo en los casos expresamente estipulados por el legislador, como pueden ser, p.e., prohibicin de pertenecer a la marina nacional, de guerra y a la fuerza area (a. 82 C); prohibicin de ser diputado (a. 55 C), prohibicin de ser senador (a. 58 C); prohibicin de ser presidente de la Repblica (a. 82 C); prohibicin de ser secretario de Estado (a. 91 C); prohibicin de ser ministro de la SCJ (a. 95
C); prohibicin de ser gobernador (a. 115 C), etc. No se trata pues de una igualdad total. Dicho principio de igualdad no se respeta tampoco en lo que toca a la perdida de la nacionalidad mexicana; adems de las causas por las cuales un mexicano puede perder su nacionalidad de origen, existen otras dos causas especficas de prdida de la nacionalidad mexicana por naturalizacin (aa. 37, pfo. A, frs. III y IV C, y 3, frs. III y IV de la LNN): a. El hecho de residir durante cinco aos continuos en el pas de origen, y b. Hacerse pasar en cualquier instrumento pblico como extranjero u obtener y usar un pasaporte extranjero.
NEGATIVA FICTA
I. Sentido de la respuesta que la ley presume ha recado a una solicitud, peticin o instancia formulada por escrito, por persona interesada, cuando la autoridad no la contesta ni resuelve en un determinado periodo. II. El objeto de esta figura es evitar que el peticionario se vea afectado en su esfera jurdica ante el silencio de la autoridad que legalmente debe emitir la resolucin correspondiente; de suerte que no sea indefinida la conducta de abstencin asumida por la autoridad, sino que al transcurrir cierto tiempo desde la fecha de presentacin de la solicitud, peticin o instancia, el legislador ha considerado que esa actitud pasiva del rgano hace presumir que su decisin es en sentido negativo para el peticionario. III. En materia fiscal federal el CFF (a. 37) establece un plazo de cuatro meses dentro de los cuales la autoridad debe notificar al interesado la resolucin que haya dictado a la peticin formulada; y si no lo hace podr considerarse que la autoridad resolvi negativamente para efecto de intentar los medios de defensa procedentes. La propia disposicin aclara que ese plazo de cuatro meses no empezara a correr cuando la autoridad requiera al promovente que cumpla requisitos omitidos o proporcione los elementos necesarios para resolver; sino hasta que ese requerimiento haya sido cumplido. Aunque el precepto no lo establece, es incuestionable que la razn y el buen juicio autorizan interpretar esta excepcin en el sentido que el requerimiento haya sido hecho y notificado al interesado mucho antes de que transcurran cuatro meses contados desde la fecha de presentacin de la solicitud; pues sostener lo contrario hara nugatoria la intencin del legislador de evitar que la actitud pasiva de la autoridad afecte al peticionario.
IV. El mismo a. crea en favor del interesado el derecho de interponer el medio de defensa en cualquier tiempo posterior al plazo transcurrido de cuatro meses, siempre y cuando la autoridad no haya dictado (y notificado) la resolucin. V. La razn de la creacin de este derecho en favor del interesado es que ste, ad libitum, impugne esa resolucin que la ley presume recada en contra de sus pretensiones y, as, se obligue a la autoridad a que en la contestacin le d a conocer los fundamentos de hecho y derecho en que apoye la resolucin negativa ficta (a. 215 segundo pfo. CFF). Al conocer esos fundamentos, el interesado tiene oportunidad de objetarlos y probar en su contra, para que as el rgano encargado de resolver en el medio de defensa intentado (normalmente juicio ante el Tribunal Fiscal de la Federacin), analice y declare si es vlida o anulable esa resolucin negativa ficta impugnada.
NO INTERVENCIN
I. Es la obligacin que tiene todo Estado o grupo de Estados, de no inmiscuirse pi interferir, directa o indirectamente y sean cuales fueren el motivo y la forma de injerencia, en los asuntos internos o externos de los dems Estados. II. El principio de la no intervencin tuvo su razn de ser o, mejor dicho, fue una consecuencia de las frecuentes y casi siempre abusivas intervenciones de unos Estados en los asuntos de otros, particularmente, aunque no de manera exclusiva, a partir de que la Santa Alianza, producto del Congreso de Viena de 1815, erigiera la poltica intervencionista en instrumento, aparentemente legtimo, de las relaciones interestatales. En efecto, si en la antigedad las relaciones entre los pueblos se daban en torno a una beligerancia permanente encaminada a subyugar a los vecinos; y si en la Edad Media el aislacionismo y las querellas feudales que la tipifican tampoco fueron propicias a las relaciones amistosas entre naciones, la historia de las relaciones internacionales de los tres ltimos siglos revela a su vez, una prctica inveterada y sistemtica de la intervencin de unos Estados en los asuntos de los dems, invocando un supuesto derecho cuando no un deber de intervencin. Desde luego, los motivos o, mejor sera decir, los pretextos invocados a lo largo de tan prolongada y constante prctica intervencionista incluyen toda una gama de finalidades o propsitos aparentes. As, intervenciones las ha habido, p.e., sea para salvaguardar la legitimidad o el equilibrio del poder, sea obedeciendo a ciertas causas humanitarias, sea con objeto de proteger los intereses del Estado o de sus nacionales en el
extranjero, etc. En el fondo, tales mviles han encubierto en realidad sea designios reaccionarios, sea pretensiones totalitarias, sea actitudes imperialistas. Bastar citar slo algunos casos de intervencin para ilustrar lo antes dicho. As, p.e., la coalicin austro-prusiana para restablecer a Luis XVI en el trono de Francia, en 1791; las guerras napolenicas, de 1798 a 1815, las intervenciones de la Santa Alianza, de 1815 a 1823; la intervencin franco-inglesa en el Ro de la Plata, de 1838 a 1845, la intervencin francesa en Mxico, de 1862 a 1867; la intervencin alemana en Hait, en 1897; las intervenciones europeas en los Balcanes y Asia Menor, de mediados del siglo XIX a 1914; la intervencin germano-italiana en Espaa, en 1936; las intervenciones alemanas en Austria y Checoslovaquia, en 1938; en Polonia, en 1939, en Blgica, Dinamarca, Francia, Holanda, Luxemburgo y Noruega, en 1940; las intervenciones norteamericanas en Mxico, en 1846 y 1914, en Guatemala, en 1954, en la Repblica Dominicana, en 1965; las intervenciones rusas en Bulgaria, Rumania y Yugoslavia, de 1945 a 1947, en Hungra, en 1956 en Checoslovaquia, en 1968, en Afganistn, en 1979, etc. La intervencin, en tanto instrumento de presin en las relaciones interestatales, dio lugar a la formulacin de principios y a la promulgacin de normas que le daban una cierta apariencia de legalidad. Entre los primeros, cabe mencionar el principio que, fundado en una ficcin, sostena que un dao causado a un extranjero, fuera en su persona, fuera en sus bienes deba ser considerado como un dao inferido a los intereses propios del Estado del que el extranjero era sbdito. Entre las segundas, baste aludir a las numerosas normas relativas al tratamiento que debera otorgarse a los extranjeros residentes en pases poco desarrollados, tratamiento que, en todo caso, se traduca en una situacin de privilegio de los extranjeros en relacin con los nacionales del pas respectivo. Recordemos simplemente a este respecto los regmenes de capitulaciones, que tan buenos resultados dieron a sus promotores europeos durante el siglo XIX, poca de su expansin econmica y financiera. Todava desde un punto de vista histrico, debemos hacer hincapi en que la gestacin del principio de no intervencin estuvo vinculada a la doctrina expuesta por el presidente norteamericano James Monroe, en el mensaje dirigido al Congreso de su pas el 2 de diciembre de 1823, en la cual, al puntualizar el desacuerdo esencial que separaba la poltica norteamericana de la entonces recin adoptada poltica intervencionista de la Santa Alianza, postulaba la no intervencin europea en Amrica y viceversa. Sin embargo, su carcter de simple declaracin de intenciones, de meros lineamientos de poltica interna, la convirti en blanco fcil de sinuosas interpretaciones siendo a final de cuentas deformada y
negada por la poltica intervencionista de numerosos y sucesivos gobiernos norteamericanos. III. La no intervencin constituye un principio jurdico generalmente admitido hoy da por la doctrina, por el derecho y por la jurisprudencia internacionales. Entre las doctrinas ms connotadas a este respecto, figuran las que han visto la luz particularmente en los pases de Amrica Latina. Lo anterior es fcilmente comprensible si tan slo se recuerda el sinnmero de intervenciones sufridas por estos pases, entre otros motivos, para el cobro compulsivo de deudas pblicas, o para la satisfaccin de reclamaciones derivadas de daos ocasionados a personas privadas; intervenciones que han merecido el repudio de eminentes juristas latino americanos. As, cabra citar las de Carlos Calvo y Luis Mara Drago. La primera, condena la intervencin armada o diplomtica como medio para el cobro de crditos o la demanda de reclamaciones privadas, de orden pecuniario, fundadas en un contrato o como resultado de una insurreccin; la segunda, niega a todo Estado el derecho de intervenir en otro para ejercer el control financiero sobre contratos privados de sus sbditos, como si se tratase de obligaciones internacionales. Siendo la no intervencin uno de los principios rectores de la poltica exterior de Mxico, nuestro derecho interno ha adoptado la primera de dichas doctrinas a la cual ms comnmente se le conoce bajo la denominacin de Clusula Calvo. Esta se traduce en una renuncia, por parte de los extranjeros que intervengan en actos jurdicos sobre bienes races, a solicitar la proteccin diplomtica de su respectivo pas, en caso de cualquier controversia en relacin con tales actos (a. 27, fr. I, de la C; en el mismo sentido, a. 2 de la LOFr. I; a. 12 de la LVGC; a. 3 de la LIE; etc.). El principio de no intervencin ha sido consagrado tambin por el derecho internacional, encontrndose consignado expresamente en la actualidad en diversos instrumentos internacionales de aplicacin tanto universal como regional. En el plano universal, aun cuando la Carta de las Naciones Unidas no contiene ningn precepto especfico sobre este principio, ciertos aspectos del mismo como son: la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza, as como de la intervencin en los asuntos internos de los Estados, se encuentran previstos, respectivamente, en los incisos 4 y 7 del a. 2 de la Carta. Adems, y en consonancia con lo anterior, este principio ha sido no slo expresamente reconocido por la Asamblea General de la ONU en el pfo. 7 de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales (Resolucin 1514 [XV], del 14 de diciembre de 1960), sino solemnemente proclamado por este mismo rgano, tanto en la Declaracin sobre la inadmisibilidad de la intervencin en los asuntos internos de los Estados y la proteccin de su
independencia y soberana (Resolucin 2131 [XX], del 21 de diciembre de 1965), como en la Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolucin 2625 [XXV], del 24 de octubre de 1970), cuyo ''principio relativo a la obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta'', por su importancia y trascendencia en torno a la definicin y precisin de los diferentes aspectos de la no intervencin, transcribimos a continuacin: ''Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de ningn otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada, sino tambin cualquier otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier otra ndole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los Estados debern tambin de abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado, y de intervenir en las luchas interiores de otro Estado. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de no intervencin. Todo Estado tiene el derecho inalienable a elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro Estado''. En el mbito regional el principio de la no intervencin fue admitido y consagrado internacionalmente mucho antes que en el plano universal. As, el a. 8 de la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, adoptada en Montevideo en 1933, ya proclamaba desde entonces tambin solemnemente, este principio; el a. 1 del Protocolo adicional suscrito en la Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz, reunida en Buenos Aires en 1936, prescribe la no intervencin absoluta; por su parte, el actual a. 18 de la Carta de la OEA, suscrita en Bogot en 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, concibe la no intervencin en los siguientes trminos: ''Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino tambin cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de
la personalidad del Estado, de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen''. Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, su tendencia antiintervencionista se puso de manifiesto de madera clara y categrica en la sentencia, sobre las cuestiones de fondo, dictada por la Corte Internacional de Justicia el 19 de abril de 1949, en el caso del Estrecho de Corf. La parte conducente de dicha sentencia reza como sigue: ''El pretendido derecho de intervencin no puede ser considerado ms que como manifestacin de una poltica de fuerza, poltica que, en el pasado, ha dado lugar a los abusos ms graves y que no podra, cualesquiera que sean las deficiencias presentes de la organizacin internacional, encontrar ningn lugar en el derecho internacional''.
NOMBRE
I. (Del latn nomen-inis, nombre.) Palabra que sirve para designar las personas o las cosas. Concepto jurdico: palabra o conjunto de palabras con que se designa a las personas para individualizarlas y distinguirlas unas de otras. En la persona moral se usa el trmino de razn social como sinnimo de nombre. En la persona fsica el nombre cumple una doble funcin: de individualizacin y como signo de filiacin. II. Referencia histrica. Los nombres de personas compendian la historia de la civilizacin. El conocimiento del valor significativo de los nombres pertenece a la cultura general pero, si las etimologas de los nombres comunes son fciles de hallar, las de los nombres propios no aparecen ni en los diccionarios enciclopdicos. Los datos obtenidos de la historia de los pueblos antiguos parecen indicar que el nombre de las personas era nico e individual (Pericles, Nabucodonosor, David, etc.), el nombre no se transmita a los descendientes. Los nombres compuestos por varios vocablos con significado diverso surgen en la historia del pueblo romano; debido a su organizacin familiar gentilicia fue necesario crear una designacin particular que identificara a los miembros componentes de cada gens. Surge as el nombre comn (gentilicio) para todos los miembros de la misma familia, precedido por el nombre propio (prenomen) y al que se le aada en ocasiones un tercer nombre (cognomen). A la cada del Imperio Romano de Occidente se rompe la organizacin familiar y social que lo caracterizaba y, con ello, el sistema de los nombres compuestos por varios elementos. En la Edad Media vuelve a establecerse la tradicin del nombre nico al que, en forma gradual, y por necesidad de individualizar a quienes tenan homnimos empiezan a aadirse otras palabras que servan para distinguir a unos de otros por
ciertas particularidades personales (Delgado, Calvo, Malo) o de razones circunstanciales de lugares (Crdova Alemn), de actividades (Herrero, Vaquero), de accidentes geogrficos (Del Valle, Montes), de animales, con referencia quiz a ideas totmicas (Len, Becerra), o de vegetales o minerales, etc. (Limn, Rosa, Lima, Roca, Piedra). Surgi tambin junto al nombre propio, el nombre del padre aadido de una desinencia: ez en espaol: Gonzalo-ez, Martnez; ich u ovna en ruso: Ivnvich; ezcu en rumano: Lup-ezcu, son (hijo en ingls o alemn: John-son, Mendel-son, etc.). Lo cierto es, al parecer, que en los siglos VIII o IX de nuestra era estaban ya formados los nombres tal como siguen usndose en la actualidad. III. Aspectos doctrinales. 1) Naturaleza jurdica. El nombre es un atributo de las personas, entendiendo como atributo una caracterstica que existe como elemento constante de algo, en este caso, de las personas en derecho. Cabe preguntar si el nombre como atributo constituye un derecho o un deber de las personas. La doctrina se inclina en el sentido de considerarlo primordialmente un derecho subjetivo en el sentido de que los sujetos tienen derecho a tener un nombre, su propio nombre y a defenderlo contra el uso indebido del mismo por terceros. Una teora ya superada, asimilaba el derecho al nombre al derecho de propiedad sui generis, con lo cual no se resuelve nada. Otros autores entienden el derecho al nombre como un derecho personal no patrimonial, y que tiene como caractersticas ser inalienable, imprescriptible e intransmisible. Una tercera comente califica el derecho al nombre como un derecho de la personalidad, o sea, un derecho inherente a la calidad de persona humana. Otra corriente de opinin sostiene que la naturaleza jurdica del nombre es ms un deber que un derecho. Los. sujetos tienen el deber de ostentarse con su propio nombre en sus relaciones civiles en razn del valor de la seguridad jurdica. No deben ocultar su identificacin con un nombre falso ni cambiar el mismo sin autorizacin judicial. El nico ocultamiento lcito es a travs del uso del seudnimo, pero solamente en razn de ciertas actividades profesionales (periodismo, literatura, arte, etc.). El uso indebido de un nombre diferente al propio puede constituir el delito de falsedad cuando se realiza al declarar ante la autoridad judicial (a. 249 CP). 2) Elementos. El nombre de las personas fsicas se compone de dos elementos esenciales: el nombre propio o de pila y uno o ms apellidos. Existen otros elementos del nombre no esenciales, sino circunstanciales cuales son, el seudnimo el apodo o sobrenombre y los ttulos nobiliarios. El seudnimo es un falso nombre que la persona se da a s misma. Su uso est permitido con la nica limitacin de que no lesione los intereses de terceros. El seudnimo no sustituye al nombre, el que sigue siendo obligatorio en todos los actos jurdicos de la persona. El sobrenombre, o alias o apodo, es la designacin que los
extraos dan a una persona, tratando de ridiculizarla o de caracterizar algn defecto o cualidad de la misma. Es prctica comn en las clases de bajo nivel cultural. Tiene un relativo inters en materia penal pues sirven frecuentemente como medio de identificacin de delincuentes. El ttulo de nobleza es una dignidad u honor con que los monarcas o los papas invisten a determinadas personas como recompensa a servicios eminentes prestados. Estos ttulos son transmisibles por herencia en la forma que establezca la legislacin que regula la materia. Por lo que hace a la nuestra, el a. 12 de la C declara que: ''En los Estados Unidos Mexicanos no se concedern ttulos de nobleza... ni se dar efecto alguno a los otorgados por cualquier otro pas''. El uso o aceptacin de tales ttulos acarrea sanciones consistentes en la prdida de la ciudadana o de la nacionalidad mexicana segn el caso (a. 37 de la C). 3) Funcin. Es doble: como medio de identificacin y como signo de filiacin. En este segundo sentido, el apellido que los hijos llevan igual al de sus progenitores identifica su parentesco. Una tercera funcin, derivada de la costumbre y no de la ley, es la que atribuye al nombre en forma parcial (slo para la mujer) ser signo de estado civil. La mujer casada aade a su apellido el de su marido, precedido de la preposicin ''de''. Algunos Estados del mundo tienen reglas especficas al respecto, obligando o permitiendo a la mujer casada el uso del apellido de su marido; otras, sealando el derecho de ambos cnyuges a usar el apellido del otro, o a decidir en comn el, o los apellidos que llevarn ambos y sus hijos. Nuestro CC es omiso al respecto y la materia es regulada por la costumbre. IV. Legislacin. 1) Los cdigos civiles o las leyes particulares de casi todos los pases, hacen referencia al nombre de las personas fsicas en la materia relativa al registro civil del estado de las personas, especficamente en las actas de nacimiento. El CC seala: a. 58: ''El acta de nacimiento contendr... el nombre y apellido que se le pongan al presentado, sin que por motivo alguno puedan omitirse''. La eleccin del nombre propio (prenomen o nombre de pila) se ha dejado siempre a la voluntad de quienes presentan a un infante ante el Registro Civil. Como el nombre propio tiene por objeto distinguir al individuo dentro del seno de la familia en la que todos llevan apellido comn, se deja la eleccin del mismo a los padres, o a quienes lo presentan al levantar el acta de nacimiento. La eleccin del nombre propio es absolutamente libre en nuestro derecho. No sucede igual en otras legislaciones en las que se establecen una serie de limitaciones en la eleccin del nombre propio. Las leyes de Francia, Espaa, Italia y Argentina entre otras, enumeran prohibiciones varias, a saber: no podrn inscribirse como nombres propios: los que no fueran del santoral catlico, nombres extravagantes o subversivos, apellidos o seudnimos como nombres, el de un hermano vivo, no ms de dos nombres
o de uno compuesto de pronunciacin u ortografa confusos por exticos, los que conduzcan a error en el sexo, de prceres de la Independencia (Argentina) o de la Revolucin (Francia), nombres extranjeros o indgenas, que signifiquen tendencias ideolgicas o polticas, contrarios a las buenas costumbres, al orden pblico, obscenos, ofensivos, grotescos o ridculos. 2) El CC regula la cuestin del nombre en su segundo elemento (apellidos), en forma desarticulada, as el a. 59 expresa: ''Si el hijo fuere de matrimonio, se asentarn los nombres de los padres'' de all se deduce que el hijo de matrimonio tiene derecho a llevar los apellidos de sus progenitores, sin que la ley lo precise categricamente, como si lo recoge en norma expresa con respecto a los hijos habidos fuera de matrimonio, a. 389 CC: ''El hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos, tiene derecho: I. A llevar el apellido del que lo reconoce''. El cdigo omite tambin norma expresa respecto al orden en que deben colocarse los apellidos. En la materia rige tambin la costumbre de colocar primero el apellido paterno, seguido del materno. Algunas legislaciones sealan en forma expresa el orden de los apellidos, entre ellas, el Cdigo Civil del estado de Veracruz (4 de julio de 1931), el Cdigo Civil espaol, el de Costa Rica y el argentino entre otros Como consecuencia de la necesidad de que toda persona tenga un nombre cuando alguien sea presentado ante la oficina del Registro Civil cmo hijo de padres desconocidos, el juez le pondr nombre y apellido (a. 58 CC). La madre del hijo nacido fuera de matrimonio, tiene el deber de otorgarle su apellido (a. 60 CC); en este supuesto, para que se haga constar el apellido del padre es necesario que aqul lo pida por s o por apoderado especial (a. 60 CC). Los hijos legitimados llevan el apellido de sus padres cuando stos los reconocen, ya sea antes o despus de celebrado el matrimonio (aa. 354, 355 y 357 CC). En cuanto al hijo adoptivo ''El adoptante podr darle nombre y sus apellidos al adoptado hacindose las anotaciones correspondientes en el acta de adopcin'' (a. 395 CC); la imposicin del nombre al hijo adoptivo es, en este supuesto una facultad del que adopta. 3) Cambio de nombre. El nombre de las personas por principio debe ser inmutable en el sentido de que el nombre que aparece inscrito en el acta de nacimiento debe permanecer sin cambio a travs de toda la vida civil del individuo. Pese a esta supuesta caracterstica doctrinal, en numerosas ocasiones el nombre se cambia ya sea porque no coincide el nombre asentado en el acta con el que se usa de hecho, o porque el individuo desea cambiar su nombre y a veces puede lcitamente obtener la autorizacin para hacerlo. La inmutabilidad en el nombre consiste no en la imposibilidad jurdica del mismo sino en que el cambio puede operar slo en casos excepcionales y en las condiciones que fijen las leyes. Al individuo no le es lcito cambiar su nombre a su capricho. La ilicitud en el cambio de nombre sobrepasa la
esfera del derecho privado al configurarse como delito el hecho de que el individuo se identifique ante las autoridades judiciales con nombre diferente del propio. Las diversas legislaciones del mundo asumen dos actitudes con respecto al cambio de nombre: unas permitindolo slo en casos excepcionales y otras con mayor liberalidad, ante la sola voluntad del individuo pero, en ambos casos, siguiendo los requisitos que en cada caso imponen las leyes. Nuestro CC pertenece al primer grupo ya que slo permite el cambio de nombre como excepcin en dos casos: para ajustar a la realidad social e individual el acta de nacimiento, o para evitar perjuicios al individuo cuando su nombre se presta a criticas o al ridculo. El cambio de nombre solo puede hacerse mediante la intervencin del poder judicial. As lo expresa el a. 134 CC: ''La rectificacin o modificacin de un acta del estado civil no puede hacerse sino ante el Poder Judicial y en virtud de sentencia de ste, salvo el reconocimiento que voluntariamente haga un padre de su hijo, el cual se sujetar a las prescripciones de este Cdigo''.
NOTARIADO
I. (De notorio y este del latn notarius.) Institucin que comprende todo lo relativo a la notaria y a los notarios. En opinin de Gimnez Arnau; definir al notariado importa definir al notario, sea que se estime al notariado como funcin o sea que se le considere como el grupo de quienes la desempean. Se ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la practica en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la funcin notarial la que a su vez, es una prerrogativa del poder pblico que va encaminada a declarar el derecho mediante una manifestacin con la que se da forma al acto jurdico. Es el notariado una institucin que surge en forma natural de la organizacin social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la sociedad, y que consiste en trminos generales en el sistema organizado de personas investidas de fe pblica para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan; el notarlo, pues, es un magistrado, representante del poder pblico, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestacin jurdica surja de la vida de relacin contractual. II. El notariado es una institucin sui generis, surgida como un producto social protector de las relaciones derivadas de la vida econmica de los hombres y basada siempre en la fe pblica, que es su elemento distintivo.
Ha evolucionado a travs de los siglos adaptndose a las distintas pocas, lugares e idiosincrasias. Neri dice que: ''...para consolidarse como organismo disciplinado, de perfiles propios, y conservar su exacto objetivo de fondo, cual es el de constitucin uniforme y correcta de los hechos y de las manifestaciones multiformes de la voluntad humana, ha debido seguir la evolucin continuada de orbe civilizado y pasar gradualmente de un estado a otro, aferrado a los acontecimientos humanos capaces de producir eficacia jurdica''. III. Aunque se tiene noticia de la existencia de un notariado antiqusimo, tan remoto como las primeras manifestaciones contractuales del gnero humano, la tendencia clsica sostiene que el notariado, como tal, ordenado y formal, adquiri tal carcter bajo el Imperio Romano, con los tabularii, oficiales administrativos custodios de documentos del Estado y con los tabelliones, funcionarios pblicos, cuya funcin consista en redactar actos escritos, a peticin de partes interesadas, en presencia de ellas y de testigos, firmadas por las partes, por los testigos y por los propios tabelliones. Segn los tratadistas, el tabellion fue el autntico precursor del notariado; naci como una necesidad de la vida pblica. El tabularii es una creacin del derecho pblico, en tanto que el tabellion es una consecuencia de las costumbres sociales, as, en el siglo XII los tabularii y los tabelliones se confundieron en una sola clase, bajo la denominacin de notarios. No obstante, no es sino hasta la poca renacentista de Rolandino que el notariado adquiri un carcter que pudiramos llamar cientfico, al ensearse en la Universidad de Bolonia la ciencia y el arte de la notara. Carlomagno instituy la primera manifestacin del notariado como organismo de autntica funcin pblica: Los judices chartularii, personajes del Estado investidos de potestad para reducir a instrumento, con signos de fe pblica, las declaraciones de voluntad de los contratantes. Por lo que se refiere a Mxico, es importante resaltar el hecho de que los aztecas no contaban con un notariado propiamente dicho. Solamente puede mencionarse al tlacuilo, que era un artesano que dejaba constancia de los acontecimientos mediante signos ideogrficos. Durante la conquista espaola en Amrica, los notarios dejaron constancia escrita de la fundacin de ciudades, de la creacin de instituciones y. otros hechos relevantes. El propio Hernn Corts, que haba sido escribano, en tierras americanas siempre se hizo acompaar de escribanos en sus conquistas. El 27 de diciembre de 1792, por autorizacin del rey de Espaa, Felipe V, se erigi el Real Colegio de Escribanos de Mxico el cual el ao siguiente estableci una Academia de
pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para ejercer el notariado. Este colegio que actualmente agrupa a los notarios del Distrito Federal (D.F.), se llama Colegio de Notarios de la Ciudad de Mxico. A partir de la independencia, se suceden diversas leyes relativas a la organizacin y funcionamiento del notariado. Desde las que asimilaban a los notarios pblicos dentro del poder judicial, hasta las ms modernas, que los conceptan como profesionistas independientes, con delegacin de fe pblica del presidente de la Repblica. Entre las leyes del notariado ms importantes pueden citarse: a) La Ley Central de 1853, expedida por Antonio Lpez de Santa Anna, en la que se exiga al aspirante aprobar un examen ante el supremo tribunal. b) La Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del D.F. que por primera vez exige que el notar; sea abogado, o por lo menos haber cursado una serie de materias de derecho civil, mercantil, procesal y notarial, con lo que, como afirma el maestro Carral y de Teresa, se inici el acceso de abogados al campo del notariado. c) La ley de 9 de enero de 1932, posterior a la de 1901, y en la que prcticamente se consolida el notariado moderno del D.F. Se reafirma el carcter pblico de la funcin notarial, definiendo al notario como funcionario con fe pblica y manteniendo la prohibicin de dedicarse al ejercicio libre de la profesin de abogado. d) La ley anterior a la actual, de 31 de diciembre de 1945, que termina por consolidar el carcter de profesional del derecho que tiene el notario y que estableca toda una organizacin funcional del notariado, mediante la regulacin de requisitos, incompatibilidades, prohibiciones, exmenes y una serie detallada de lineamientos que deba seguir el notario en su actuacin. Establece uno de los principios ms trascendentes del notario del D.F., el examen de oposicin para la obtencin de una notara. Mediante este examen, se asegura en la medida de lo posible una mayor preparacin de los aspirantes al ejercicio del notariado, en razn de que deben no slo aprobar, sino obtener la mejor calificacin en un examen escrito y oral, pblico, que dificulta mucho el arribo de notarios por compadrazgo y buenas relaciones. e) La ley actual, de 8 de enero de 1980, que mantiene en lo esencial los principios bsicos de la ley anterior, por lo que se refiere a la organizacin del notariado y a su actuacin. Se establecen algunas normas que modernizan la tcnica notarial para hacerla acorde con las necesidades del mundo moderno y se mantiene la organizacin basada en el control que el presidente de la Repblica ejerce sobre el notariado del D.F., a travs de la Oficina Consultiva y de Asuntos Notariales Jurdicos, de la Direccin General Jurdica y de Gobierno, del Departamento del D.F. Esta dependencia ejerce su control mediante visitas, autorizacin de libros, imposicin de sanciones y extraamientos verbales a los
notarios. En la ley que comenta se le dio una participacin importante en estas funciones de control al director general del Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio del D.F. IV. Aun cuando cada sistema de notariado es distinto de los dems, por ser un resultado de la idiosincrasia y costumbres de cada lugar, cabe resaltar algunos sistemas que en lo general tienen grandes semejanzas y diferencias: a) El notariado anglosajn, producto consuetudinario del derecho de esos pueblos, en el que el notario no tiene una fe pblica general propiamente dicha. No es un profesional del derecho y su fe se limita a actos de derecho internacional. En lo interno, su firma y su sello, afirma Carral y de Teresa, ''...slo paralizan la accin de falsedad de firmas del documento''. En los Estados Unidos, el notario anglosajn o privado slo autentica firmas, sin que su actuacin se refiera at fondo del documento de que se trate. b) El notariado de tipo latino, como el de nuestro pas, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pblica y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuacin del notario no tiene mas lmites que los que marcan las leyes. En los ltimos aos, la ley ha encomendado al notario pblico mexicano importantes, pero muy engorrosas, funciones de carcter fiscal, relativas a la determinacin, cobro y entero de los impuestos causados por los actos jurdicos otorgados ante su fe. Estas funciones de auxiliar fiscal han sido criticadas por los congresos internacionales del Notariado Latino porque desnaturalizan la funcin notarial y la distraen de sus responsabilidades propias. Con el maestro Luis Carral y de Teresa podramos concluir afirmando que el legislador, al organizar el notariado, ''...debe decirse a s mismo: el notariado existe histricamente, es indudable que existe para asegurar la certeza, la permanencia y la paz jurdica entre los particulares. Esas cualidades de los actos jurdicos son indispensables. Cmo debo lograr esa certeza, permanencia, seguridad, paz jurdica?, respuesta: organizando el notariado que ya existe, y respetndolo en sus bases esenciales que son aquellas sin las cuales no se podra lograr la seguridad jurdica, la permanencia y la certeza que son indispensables''.
OBEDIENCIA JERRQUICA
I. El cumplimiento de una orden emanada de un superior jerrquico, dictada conforme a derecho, origina a favor del subordinado la causa de justificacin prevista en la fr. V del a. 15 del CP, que excluye la responsabilidad de quien obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignados en la ley. Por el contrario, si la orden es contraria a derecho, su cumplimiento por parte del inferior jerrquico en ningn caso puede recibir la misma solucin, aun cuando se trate de un mandato ''vinculatorio'' para el subordinado, quien al obedecer acta tan antijurdicamente como el superior que la dict. Consiguientemente, la situacin prevista en la fr. VII del mismo a. 15, que excluye la responsabilidad de quien obedece a un superior legtimo en el orden jerrquico, aun cuando su mandato constituya un delito, si esta circunstancia no es notoria ni se prueba que el acusado la conoca, no puede ser entendida como causa de justificacin como es sostenido por un sector de la doctrina. La orden ilegal no deja de serlo porque se encargue su ejecucin a un subordinado que la cumple en virtud de un error pues la juridicidad del hecho no depende del conocimiento de quien acta, sino de su adecuacin al orden jurdico. La norma del a. 15 fr. VII del CP es una aplicacin de las reglas del error de prohibicin, en cuya virtud resulta inculpable quien acta precisamente porque cree equivocadamente que lo ordenado era legtimo. El deber de obediencia no se deriva de la existencia de un mandato vinculante, puesto que el inferior aun en ese caso no debe cumplirlo si la ilegalidad es notoria o est en conocimiento de tal circunstancia. La exclusin de responsabilidad del subordinado es consecuencia de una ignorancia de la antijuridicidad de su comportamiento, error que un mandato vinculatorio torna insuperable al impedirle inspeccionar la validez de la orden. II. La inculpabilidad del inferior esta condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de una relacin de dependencia jerrquica entre el superior que dict la orden ilegal y el inferior que la ejecut. 2) El acto ordenado debe corresponder a los respectivos mbitos de competencia de superior e inferior, pues de lo contrario sera notoriamente ilegal, y el subordinado no podra ampararse en error. 3) La orden debe estar revestida de todos los recaudados formales previstos en la ley. 4) El cumplimiento del mandato debe ser consecuencia de un error del inferior que dadas las circunstancias resulte insuperable. III. Los efectos que produce la obediencia jerrquica son los siguientes: 1) el superior es autor mediato pues ha realizado el acto antijurdico valindose de un instrumento. Su dominio del hecho se apoya en el error del subordinado; 2) en relacin a la tentativa, debe entenderse que existe comienzo de ejecucin
desde que el superior transmite la orden al subordinado pues desde ese momento desprende de su mano el hecho; 3) el inferior no resulta culpable ya que, cumplidos los requisitos de la obediencia jerrquica, padece un error de prohibicin insuperable; 4) si el error hubiere sido vencible, como en el caso de no utilizacin de un poder de inspeccin a disposicin del subordinado, tal circunstancia puede ser considerada por el juez para atenuar la pena que corresponde al inferior dentro de la escala prevista al delito cometido, por concurrir una circunstancia que disminuye su culpabilidad; 5) dado que el hecho cometido es antijurdico, la eximente no beneficia necesariamente a eventuales partcipes, cuya culpabilidad deber ser analizada en forma independiente y personal, en funcin del reproche que a cada uno de ellos pueda formularse, y 6) por la misma razn, la orden obedecida no genera deber de tolerancia hacia terceros, quienes en principio pueden oponer legtima defensa frente al acto del subordinado.
OBLIGACIN
I. (Del latn obligatio-onis.) El derecho civil se refiere a la persona, entre otras cosas, en relacin con su actividad econmica y esta puede ser en un plano de exclusividad o en un plano de colaboracin. Cuando los actos econmicos se realizan en exclusividad estamos en presencia de derechos reales, mas cuando la actividad se realiza en colaboracin de unos hombres con otros, estamos en presencia de derechos personales que ameritan la distincin entre deudor y acreedor y vnculo que los relaciona. La obligacin dicen las Institutas es un vnculo jurdico por el que somos constreidos por la necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad. Por esa razn mientras que los derechos reales tienen por contenido el poder que el sujeto tiene sobre un bien, en los derechos personales se persigue la satisfaccin que el deudor va a realizar en inters del acreedor. La obligacin es un vnculo y por lo tanto, como dice Gayo, nadie se obliga por un consejo y de una recomendacin o, de un consejo general, no se deriva obligacin alguna; pero el texto de las Institutas aade que la obligacin es un vnculo jurdico con lo que quiere decirse que es un ligamen de derecho no un ligamen religioso o tico. El vnculo nos constrie a la necesidad de pagar, por esa razn el orden jurdico exige que las obligaciones tengan una fuente de donde nazcan. La imposicin de una obligacin sin una fuente no tendra razn de ser, ni estaramos en presencia de un orden jurdico sin ella, pues bien, las obligaciones nacen de un
acuerdo de voluntades o de un ilcito, bien de cierto derecho propio, segn las varias especies de causas (Gayo) y por esa razn se habla de la necesidad de pagar alguna cosa, aadindose que el pago debe hacerse segn las leyes de nuestra ciudad lo que significa que el vnculo est reconocido por el orden jurdico. Debemos observar a la luz del derecho actual que en la obligacin se distingue el dbito y la responsabilidad, entendindose que aqul es la prestacin o deuda y la responsabilidad es la sujecin patrimonial. Con esta distincin se puede observar que habr obligaciones que tengan dbito sin responsabilidad como acaece en las llamadas obligaciones naturales, tales como el pago de una deuda prescrita o el cumplimiento de un deber moral, que no dan derecho a repetir por pago de lo indebido; en otros trminos las obligaciones naturales no slo se caracterizan porque no producen accin, sino porque lo que se ha pagado no puede ser repetido. Asimismo, podra haber responsabilidad sin deuda como es el caso de la responsabilidad del que da garantas en cumplimiento de una deuda ajena. II. Son fuentes de las obligaciones, en los trminos del CC, los contratos, la declaracin unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegtimo la gestin de negocios los hechos ilcitos. Es decir, considera la clasificacin romana de hechos generadores de vnculo jurdico: los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasi-delitos. Cabe aclarar que Pothier -y a partir de l varios juristas- aade a estas cuatro fuentes una quinta: la ley, explicando que en ocasiones el nacimiento de una obligacin no es un hecho determinado, sino una disposicin de carcter normativo. Pothier ejemplifica este quinto grupo con las obligaciones surgidas de instituciones como la tutela y con otras obligaciones como la de dar alimentos. En el derecho civil mexicano encontramos que no slo son fuentes de obligaciones las contenidas en el tt. primero de la primera parte del libro cuarto del CC, mencionadas al inicio de este punto, sino que tambin las relaciones familiares producen obligaciones cuyo contenido es, en ocasiones, a la vez patrimonial y extrapatrimonial. En todo caso las obligaciones slo pueden ser de tres tipos: de dar, de hacer y de no hacer (a. 1824 CC). Son obligaciones de dar aquellas cuyo objeto es: a) la traslacin de dominio de cosa cierta; b) la enajenacin temporal del uso o goce de cosa cierta; c) la restitucin de cosa ajena, y d) el pago de cosa debida (aa. 2011 a 2026 CC). La transmisin de las obligaciones opera por sustitucin del acreedor y por sustitucin del deudor. En el primer caso -denominado cesin de derechos- el acreedor no tiene que solicitar el consentimiento del deudor
para realizar la cesin (a. 2030 CC), pero en el segundo caso -cesin de deudas- el acreedor debe consentir expresa o tcitamente en la sustitucin del deudor (a. 2051 CC). La sustitucin del acreedor puede hacerse tambin por ministerio de ley, en cuyo caso estaremos frente a la subrogacin (aa. 2058-2961 CC). III. Toda obligacin puede estar sujeta a diferentes modalidades: unas relativas a su eficacia como son el plazo el trmino y la condicin; otras relativas al objeto de la obligacin como son las obligaciones conjuntivas, alternativas o facultativas, y otras relativas a los sujetos de la obligacin como son las mancomunadas y las solidarias. Las obligaciones conjuntivas son aquellas en que un mismo deudor est obligado a varias prestaciones originadas en un solo acto jurdico. En la doctrina se discute si se puede hablar de obligaciones conjuntivas o si cada una de las prestaciones forma una obligacin simple. Frente a esto se responde que si se pacto que el deudor se libera de su obligacin, slo hasta que se haya cumplido con todas y cada una de las prestaciones se trata de una obligacin conjuntiva (a. 1961 CC). Obligaciones alternativas son aquellas en las cuales, existiendo varios objetos, el deudor tiene la posibilidad de cumplir con alguno de ellos (a. 1962 CC). Obligaciones facultativas son aquellas en las cuales existe un solo objeto, pero el deudor tiene la posibilidad de sustituirlo por otro al momento de cumplir con su obligacin. Obligaciones mancomunadas son aquellas en que existe una pluralidad de deudores o de acreedores y en donde se considera que la deuda est dividida en tantas partes como deudores o acreedores existan, teniendo cada una de estas partes una deuda distinta de las otras (aa. 1984 y 1985 CC). Son solidarias aquellas obligaciones en que existiendo pluralidad de acreedores -llmanse solidaridad activa-o de deudores -solidaridad pasiva- cada una de aqullas puede exigir a cada uno de estos el total cumplimiento de la obligacin (aa. 1981 y 1989 CC). Finalmente las obligaciones se extinguen por su cumplimiento mediante el pago (a. 2062 CC); por compensacin cuando dos personas son deudores y acreedores recprocamente (a. 2185 CC); por confusin de derechos cuando las calidades de deudor y acreedor se renen en una misma persona (a. 2206 CC); por remisin o condonacin de la deuda cuando el acreedor renuncia a su derecho, excepto si tal renuncia est prohibida por la ley (a. 2209 CC), y por novacin, cuando los contratantes alteran substancialmente los trminos de su contrato, sustituyendo la antigua obligacin por una nueva (a. 2206 CC); por remisin o condonacin de la deuda cuando el acreedor renuncia a su derecho, excepto si tal renuncia est prohibida por la ley (a. 2209 CC), y por novacin, cuando los
contratantes alteran substancialmente los trminos de su contrato, sustituyendo la antigua obligacin por una nueva (a. 2213 CC).
OBLIGACIONES O BONOS
I. Naturaleza jurdica de las obligaciones y del negocio de emisin. La doctrina en forma unnime considera las obligaciones como ttulos de crdito, o ms precisamente, como ttulos valores, aunque stos tienen la caracterstica de ser seriales o colectivos y causales, es decir, que se emiten varios ttulos en correspondencia con una relacin nica de dbito contenida en el acta de emisin de obligaciones y a la cual quedan sometidas con todas sus modificaciones durante el plazo de la operacin. Por otra parte, esta relacin de dbito normalmente proviene de un mutuo, aunque nada impide (y as lo reconocen los aa. 212 y 214 de la LGTOC) que la emisin se haga con motivo de una operacin diversa del mutuo o de varias operaciones a la vez a condicin de que estas signifiquen crditos a cargo de la sociedad, los cuales desaparecen con motivo de la emisin de obligaciones por tratarse esta operacin de un negocio abstracto. II. En materia de sociedades resulta elemental distinguir entre las percepciones de fondos que implican un cambio en la cifra del capital social, de aquellas otras que slo se traducen en vnculos de crdito a cargo de la sociedad. Dentro de esta segunda categora se encuentra la emisin de obligaciones cuya finalidad es la de satisfacer necesidades financieras de su emisor cuando son insuficientes las fuentes ordinarias de crdito o pueden resultar demasiado onerosas para el acreditado. 1) En trminos generales, se puede describir a la emisin de obligaciones como una operacin de crdito, que por su elevada cuanta es fraccional y a largo plazo, toda vez que la emisora necesita obtener los medios suficientes para hacer el reembolso mediante los beneficios que obtenga el manejo del crdito recibido, lo que slo es posible lograr a travs de varios ejercicios sociales, es decir, despus del transcurso de un plazo amplio. En nuestro derecho, la facultad de emitir obligaciones, salvo la otorgada a la federacin, organismos descentralizados de esta y a los estados, solamente se concede a las sociedades annimas. Sin embargo, es conveniente hacer notar que en realidad no existe disposicin legal que prohiba a los particulares, sean personas fsicas o morales, el emitir obligaciones, pero son tales los requisitos que la LGTOC impone al emisor para la realizacin de la operacin, que
necesariamente se concluye que slo las sociedades annimas y de potencialidad econmica considerable, se encuentran en posibilidad de cumplir. De lo anterior se concluye que la emisin de obligaciones, por su elevada cuanta, no es una operacin de crdito a la que con frecuencia acudan las annimas, amn de que, por ser fraccionada, establece a cargo de la sociedad emisora un sinnmero de acreedores que son los que, precisamente, suscriben las distintas partes u obligaciones en las que se ha dividido la operacin para facilitar con ello la colocacin integra del crdito. En atencin a la primera conclusin, es decir, a que la emisin de obligaciones por su elevada cuanta no es una operacin de crdito normal a la que acudan las sociedades annimas, sino que trasciende a la estructura misma de sta e influye sobre los otros acreedores, es que nuestra LGSM ha establecido en su a. 182 fr. X, que corresponde a la asamblea de accionistas, reunida en sesin extraordinaria, resolver sobre la emisin de obligaciones o bonos. Es decir, que la ley da un tratamiento semejante al que otorga a las modificaciones a la escritura social. En cuanto a la segunda conclusin, es decir, que mediante la emisin de obligaciones se establecen a cargo de la sociedad un sinnmero de acreedores, cabe advertir que stos no tienen el carcter comn que corresponde a cualquier acreedor quirografario, sino que aunque junto con los dems obligacionistas una posicin especial que los distingue de los primeros, puesto que puede intervenir en la organizacin societaria en el caso de que por alguna circunstancia vea disminuido el patrimonio social o se precisen ajustes al crdito obligacionario. Por otra parte, tambin hay que considerar que los obligacionistas no son acreedores a quienes la buena marcha y progreso de la sociedad les sea indiferente, pues debido a lo amplio del plazo a que se sujeta la operacin, tienen un marcado inters en la prosperidad de la empresa, se encuentran ligados a su destino y de ste desprende siempre el pago de sus crditos. Los obligacionistas no ignoran, por lo tanto, que durante el plazo de vigencia de la operacin la sociedad puede encontrarse frente a contingencias que influyan sobre su vida y repercutan a su vez sobre los derechos que como acreedores les corresponden para cuya salvaguarda puede ser necesario o imprescindible su cooperacin, en forma de concesiones o esperas que permitan a la sociedad deudora volver al curso normal de sus actividades. Adems, cada acreedor de los mltiples que una sociedad puede tener funda su derecho en un contrato, en un acto o en un hecho jurdico distinto e independiente de los que sirven de fundamento a otro. En el caso de la emisin de obligaciones aunque la sociedad haya celebrado con los suscriptores un
sinnmero de contratos, estos no son independientes y diversos, puesto que los contratantes vienen a formar parte de un todo, de una serie de unidades en que se ha fraccionado el crdito para facilitar su colocacin y cuyas partes, de idntica forma y contenido, colocan a sus tenedores en un plano de igualdad y similitud de intereses que los distingue de los restantes acreedores sociales y origina entre ellos una tendencia natural a la agrupacin. 2) Para evitar los posibles abusos que la sociedad pudiera cometer en perjuicio de los obligacionistas, nuestra LGTOC (aa. 212, 214, 216, 217) ha establecido una serie de medidas tutelares entre las cuales las principales, aunque no nicas, son las siguientes: a) No podr hacerse emisin alguna de obligaciones por una cantidad superior a la del activo neto de la emisora, segn balance que precisamente se realice para ese efecto, a menos que la emisin se haga en representacin del valor o precio de bienes cuya adquisicin o construccin tuviera contratada la emisora. b) La sociedad podr hacer entrega de los ttulos y obligaciones a los suscriptores hasta en tanto no se haya cubierto totalmente el valor de la emisin. c) La sociedad emisora no podr reducir su capital sino en proporcin al reembolso que haga de las obligaciones emitidas, ni podr cambiar su objeto, domicilio o denominacin, sin el consentimiento de los obligacionistas. ch) Se crea entre los obligacionistas un consorcio ex lege y autnomo, integrado por los obligacionistas de una misma emisin, que tiene como fin fundamental la defensa de los intereses que les son comunes. d) Para representar al conjunto de los obligacionistas se designar un representante comn, quien, en trminos generales tendr las siguientes facultades: i) cerciorarse de la legalidad de la emisin y vigilar que se cumpla con lo establecido en el acta, ii) constituirse en depositario de los fondos recibidos para el pago de los bienes o construcciones que la sociedad hubiere contratado; iii) ejecutar todas las acciones y derechos que correspondan a los obligacionistas con motivo de la emisin; iv) convocar y presidir la asamblea general de obligacionistas, y v) asistir a las asambleas generales de accionistas recabando todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de sus atribuciones. 3) De acuerdo con lo anterior y tomando en cuenta lo que dispone el a. 208 de la LGTOC, se puede definir a la emisin de obligaciones como una operacin que concede a sus tenedores una participacin en un crdito colectivo constituido a cargo de una sociedad annima. III. Como consecuencia de las aportaciones hechas por los suscriptores de obligaciones a la sociedad o de entrega de ttulos
que sta haga en pago de adeudos contrados con anterioridad aqullos adquieren diversos derechos a cargo de la emisora, los cuales podemos clasificar en dos grupos: derechos esenciales y derechos derivados de clusulas accesorias. Los primeros, como su nombre lo indica, son los indispensables para caracterizar a las obligaciones como tales, los cuales a su vez pueden distinguirse entre patrimoniales y colectivos o de consecucin. Los segundos, o sea los derivados de clusulas accesorias, son aquellos derechos cuyo origen obedece a convenios celebrados entre la emisora y los obligacionistas y hechos constar en el acta de emisin. 1) Derechos patrimoniales. a) Derecho al pago de las obligaciones. Como hemos dicho, por definicin, la emisin de obligaciones es un crdito colectivo constituido a cargo de una sociedad annima, de donde resulta evidente que tal crdito debe ser reembolsable mediante el pago de las fracciones que lo representan, es decir, mediante el pago de las obligaciones, derecho que constituye el primero de los derechos patrimoniales que corresponden al obligacionista. Aunque la ley no lo dice en forma directa, de lo dispuesto en su a. 209 (LGTOC) se infiere que las obligaciones tienen un carcter eminentemente pecuniario, por lo que su pago o amortizacin debe hacerse en dinero que tenga circulacin legal en los trminos de los aa. 1o-5o de la LM. Sin embargo, nada impide que una persona pueda recibir en pago de sus obligaciones bienes que no tengan el mencionado carcter pecuniario, pero nos abstenemos de hacer algn comentario al respecto, puesto que ellos nos alejaran del tema a tratar y no haramos otra cosa que repetir los principios generales establecidos para la extincin de cualquier vnculo obligacional. En cuanto a la forma de pago de las obligaciones, estas deben presentarse para ello el da que tienen fijado en el documento para el vencimiento, en el caso de que la fecha fuere inhbil, la presentacin se har al siguiente da hbil (aa. 91 y 81 LGTOC). Como consecuencia de lo anterior, resultan inadmisibles los trminos de gracia o de cortesa para la presentacin de las obligaciones, principio que, por lo dems, no es de aplicacin exclusiva a estos documentos, sino que comprende otros ttulos de crdito y, en general, a todos los vnculos obligacionales contenidos en la legislacin mercantil (aa. 81 LGTOC y 84 CCo.). Sin embargo, el principio anterior sufre una excepcin cuando la emisora establece que el pag o reembolso de las obligaciones se har por sorteos, pues de pactarse as, las obligaciones sorteadas deben presentarse para el pago dentro de un plazo no menor de noventa das, los cuales se cuentan a partir de la fecha que la sociedad determine, mediante las publicaciones que la misma previene que debern hacerse
dentro de los treinta das siguientes a la fecha del sorteo (a. 222 LGTOC). A nuestro modo de ver, la razn de la disposicin es clara. Las obligaciones reembolsables por sorteos, aunque sujetas a un plazo, ya que el da de pago necesariamente ha de llegar tienen algo de incierto, toda vez que la determinacin exacta de la fecha de pago de cada una de las obligaciones y, por consiguiente, de la fecha hasta la cual producirn intereses, depende de la suerte. En tales circunstancias, con objeto de hacer del conocimiento de los obligacionistas la fecha de presentacin de sus documentos para el pago, se ha impuesto una publicidad adecuada y se ha ampliado el trmino para su presentacin, como medida cautelar de los intereses de los obligacionistas. b) Derecho al pago de los intereses. La atribucin de intereses a los obligacionistas y su correlativa obligacin de pago es un elemento esencial del negocio jurdico de emisin de obligaciones y es, quizs, el elemento ms caracterstico de la operacin, toda vez que si los obligacionistas han suscrito los documentos lo han hecho movidos, fundamentalmente, por el deseo de obtener un inters, de aqu que se haya afirmado que ''la percepcin de los intereses es la causa de las obligaciones''. Respecto a su forma de pago, sta es idntica a la de las obligaciones, por lo que nos remitimos a lo dicho en el apartado anterior respecto del pago de stos. c) Derechos colectivos o de consecucin. Estos derechos tienen como finalidad primordial el lograr la salvaguarda y cumplimiento de los derechos patrimoniales que corresponden a los obligacionistas, lo cual se logra a travs de la agrupacin de ellos y del representante comn. Ahora bien, por no ser la asamblea un rgano de actuacin permanente, sino que entre sus reuniones hay soluciones de continuidad, es necesario que sea convocada cada vez que la asamblea vaya a reunirse, para lo cual el a. 218 de la LGTOC dispone que la convocatoria ser formulada por el representante comn, quien constituye un rgano de relacin entre los obligacionistas y la emisora, de tal manera que se encuentra en condiciones de saber cuando es necesario y conveniente la reunin de ellos y tomar la iniciativa para hacerlo. Sin embargo, la iniciativa de reunin y aun la convocatoria puede no emanar del representante comn, toda vez que el a. 218 citado, concede a los obligacionistas que representen cuando menos un diez por ciento de las obligaciones de circulacin, la facultad de solicitar al representante comn que convoque a la asamblea, especificando en su peticin los puntos concretos que han de tratarse en ella. En caso de que el representante no hiciere la convocatoria dentro del plazo de treinta das, los obligacionistas podrn solicitar que sea convocada por el juez del domicilio de la emisora. De acuerdo con lo que disponen los aa. 219 y 220 de la
LGTOC es posible distinguir dos clases de asambleas de obligacionistas: ordinarias y extraordinarias. La ordinaria es competente para conocer de todos aquellos asuntos de inters colectivo que no implican una modificacin al acta de la emisora, mientras que las extraordinarias conocen de aquellos asuntos que s implican una modificacin al acta de emisin, incluyendo el otorgamiento de prrroga o esperas a la emisora, as como la remocin y designacin del representante comn de los obligacionistas. 2) Derechos derivados de clusulas accesorias. Como es fcil comprender, en ellas se puede pactar un sinnmero de derechos en favor de los obligacionistas aunque los ms frecuentes son el derecho de revalorizacin de las obligaciones el derecho de conversin de las obligaciones en acciones; y el derecho de participar en las utilidades de la empresa, cuyo estudio omitimos por razn de brevedad.
OFENDIDO
I. (Del latn offendere, participio pasado del verbo ''ofender''.) Ofendido es quien ha recibido en su persona, bienes o, en general, en su status jurdico, una ofensa, dao, ultraje, menoscabo, maltrato o injuria. II. Dentro del proceso penal reciben el nombre de ofendido la vctima del hecho delictivo, as como quienes, a causa de la muerte o de la incapacidad ocurrida a la vctima a resultas del ilcito penal, le suceden legalmente en sus derechos o les corresponde su representacin legal. Las funciones que al ofendido se asignan dentro del enjuiciamiento penal derivan, fundamentalmente, del sistema que se adopte en materia de acusacin. En Mxico, de modo claro a partir de la C de 1917, la facultad de acusar -ejercicio de la accin penal- se ha reservado al Ministerio Pblico en su carcter de rgano estatal encargado de la ''persecucin de los delitos'' (C., a. 21). Dado que tal facultad constituye un ''monopolio'', y que la reparacin del dao se concibe como ''pena pblica'', el ofendido tiene en nuestro proceso penal un papel asaz limitado. No reconocindose hoy da la posibilidad de que el particular ofendido por un hecho delictivo ejercite ante los tribunales competentes la pretensin punitiva, la ley le asigna funciones procesales de carcter secundario. Suele justificarse lo reducido de su papel aducindose que el otorgarle mayores facultades que las que hoy se le asignan contribuira a introducir en el proceso el afn de venganza. A pesar de lo limitado de su funcin y de lo mal encuadrada que se encuentra la figura dentro de nuestra legislacin procesal penal, el ofendido es un interviniente en el proceso a quien le
corresponde ejercitar diferentes facultades en las varias etapas en que se descompone el enjuiciamiento penal. III. Por lo que hace a la fase de averiguacin, el ofendido se encuentra facultado por la ley para denunciar los delitos de que se estima vctima. Debe tenerse presente, sin embargo, que esta facultad se le reconoce no en razn de haber sufrido en su persona o en su patrimonio los efectos del hecho ilcito, sino en tanto que la facultad de denunciar se reconoce a todo individuo que tiene conocimiento de tales hechos. En la prctica debe reconocerse que son precisamente los ofendidos quienes ms frecuentemente intervienen ante las autoridades con el carcter de denunciantes aportando la notitia criminis sobre la que habr de realizarse la averiguacin previa. Adems de poder presentar denuncias, nuestra legislacin procesal penal confiere al ofendido el ''monopolio de la querella'', cuando se exige el cumplimiento de tal requisito de procedibilidad como una condicin sine qua non para el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, tal y como sucede respecto a los delitos de estupro, rapto, difamacin, etc. Dentro de la propia averiguacin previa el ofendido, sea que intervenga como denunciante, como querellante o como simple ofendido puede poner a disposicin del Ministerio Pblico los datos que contribuyan a establecer la culpabilidad -rectius: presunta responsabilidad- del indiciado, as como aquellos que permitan al rgano de la acusacin reclamar la reparacin del dao -moral y material- resultante de la conducta atribuida al presunto responsable (CPP a. 9). IV. Dentro de la instruccin el ofendido cuenta con una mayor cantidad de atribuciones. De modo particular, en tratndose de la reparacin del dao, la ley procesal lo considera como coadyuvante del Ministerio Pblico en cuanto a la responsabilidad civil directa; como tal, tiene derecho a que se le notifique por parte del juzgador sobre las resoluciones que en materia de responsabilidad se dicten y puede poner a disposicin del juzgador cualesquiera elementos relevantes para la determinacin de la responsabilidad y de su monto. Si la reparacin del dao derivado del hecho ilcito se hace valer en contra de persona distinta del indiciado en razn de estarse en alguno de los supuestos previstos por el a. 32 del CP, el ofendido adquiere el carcter de actor, en el sentido pleno de la expresin, dentro del incidente de reparacin (CPP aa. 532 y ss.). Al ofendido corresponde, igualmente, el solicitar ante el juzgador el embargo precautorio de bienes del presunto responsable a fin de asegurar la reparacin del dao. Tal facultad se confiere al ofendido y al propio Ministerio Pblico en forma indistinta, no existiendo, por tanto, subsidiariedad (CPP a. 35). Con independencia de que en el proceso se reclame responsabilidad civil, el ofendido puede solicitar al
juzgador que se le restituya en el goce de sus derechos, cuando los mismos han sido menoscabados por el hecho delictivo (CPP a. 28). Finalmente, el CPP previene que el ofendido puede solicitar, dentro de la instruccin, la acumulacin de procesos en cualquier caso en que se d alguna de las hiptesis prevenidas por el a. 10 del CP. V. De mayor relieve resultan las facultades atribuidas al ofendido dentro de la audiencia. Tanto dentro del procedimiento ordinario, como en el sumario e, incluso, en el seguido ante el jurado popular, la ley reconoce en favor del ofendido el derecho de comparecer a la audiencia en que se tendr por vista la causa, contando con la facultad de formular en ella los alegatos que estime pertinentes (CPP aa. 70, 360 y 379). Debe tenerse presente que no obstante que su facultad de intervencin se reconoce en trminos anlogos a la del defensor y del Ministerio Pblico, es solo ste ltimo quien puede hacer valer la pretensin punitiva; si se trata de un delito perseguible slo a instancia de parte agraviada (querella), el ofendido puede otorgar su perdn en dicha audiencia, siempre y cuando lo haga antes de que el Ministerio Pblico haya formulado conclusiones acusatorias. Nuestra legislacin reconoce en favor del ofendido dos facultades ms: una primera consistente en la posibilidad de solicitar la revocacin de la libertad provisional del reo cuando este le amenaza (CPP a. 568, fr. III), y una ultima relativa a la posibilidad de solicitar se tenga por extinguida anticipadamente la pena impuesta al sentenciado, siempre y cuando se trate de delitos perseguibles a instancia de parte agraviada (querella). En trminos generales, el sistema de monopolios acusador del Ministerio Pblico por el que ha optado nuestra legislacin procesal penal da origen a una muy reducida intervencin del ofendido dentro del proceso. Si se exceptan las hiptesis referidas a la reparacin del dao y a la querella, el papel del ofendido es esencialmente pasivo. Carece de facultades requirentes propias y su posibilidad de aportar pruebas y formular alegatos depende en buena medida del grado de coadyuvancia que en el caso concreto el Ministerio Pblico est dispuesto a otorgarle. De lege ferenda se ha venido insistentemente propugnando por una mayor intervencin del ofendido en el proceso; las propuestas van desde la de otorgarle la facultad de accin en forma paralela a la hoy reconocida al Ministerio Pblico -tal y como ocurri entre nosotros durante la vigencia de la C de 1857- hasta aquellas que se limitan a reforzar su posicin de coadyuvante haciendo que ciertas determinaciones y decisiones que el Ministerio Pblico toma durante el proceso resulten invlidas si no se recaba el consentimiento del ofendido. De particular importancia resultan los casos en los que el rgano acusador opta por el no ejercicio de la accin penal, en los que al particular ofendido no se
confiere recurso alguno de modo que pueda iniciar por s el proceso.
OMISIN
I. (Del latn omissio-onis). En el modelo lgico del derecho penal, la accin y la omisin se plantean y examinan en tres niveles conceptuales diferentes: el prejurdico penal (de las entidades puramente fcticas o culturales); el del tipo (de las meras descripciones legislativo penales), y el correspondiente al delito (de las entidades fcticas o culturales, tpicas). II. En el nivel prejurdico penal, la actividad humana es un suceso natural, regido por la causalidad y realizable independientemente de la existencia o inexistencia de una norma (no penal, obviamente) que la prohba. La inactividad (no hacer algo determinado), en cambio, no es un suceso natural y, por lo mismo, no se encuentra sometida a la causalidad. Es un producto de la cultura y, por ello, su realizacin est condicionada a la existencia previa de una norma que constituya su fuente generadora. Esta norma, a nivel prejurdico penal, puede ser de orden religioso, moral, social, etc., pero nunca de ndole penal. Las actividades e inactividades humanas se efectan bajo el control de su autor, o bien, ocurren porque su autor no puede ejercer ningn control sobre las mismas. Las primeras, constitutivas de las acciones o de las omisiones, son realizables intencionalmente o por descuido; las segundas, no constitutivas de acciones ni de omisiones, ocurren de manera fortuita. Por otra parte, las actividades de un ser humano pueden producir beneficios o perjuicios o neutralidad para los dems seres humanos; las inactividades, jamas producirn tales consecuencias. En las inactividades se advierte que el ser humano, al no realizar la actividad ordenada, no evita los beneficios o los perjuicios o la neutralidad que van a producirse de una manera causal. De este universo, las nicas actividades o inactividades que legitiman la intervencin legislativa penal y, por lo mismo, pueden ser materia de prohibicin penal, son aquellas que poseen la propiedad de antisocialidad. Son antisociales las actividades o inactividades que intencionalmente o por descuido se traducen en una afectacin innecesaria a los bienes, individuales o colectivos, de ndole social objetiva que son imprescindibles para hacer soportable la convivencia social o preservar la subsistencia misma de la sociedad. III. En virtud de la legitimacin proclamada como garanta en el
a. 17 de la C, el legislador debe describir, precisamente y tan slo, las diversas clases de acciones (actividades ejecutadas intencionalmente o por descuido) u omisiones (inactividades realizadas intencionalmente o por descuido) antisociales que ya estn ocurriendo en la sociedad, y debe describirlas tal como se llevan a cabo en la realidad social prejurdico penal. Las diversas clases de omisiones antisociales pueden originar tres categoras de tipos penales: a) tipos de pura omisin; b) tipos de omisin y resultados material, y c) tipos de comisin por omisin. En las tres categoras, la omisin, considerada como una de las dos variantes de la conducta humana, se integra con dos elementos: a) la voluntad dolosa o culposa y b) la inactividad. La voluntad dolosa es un conocer y querer (en el dolo directo), o un conocer y aceptar (en el dolo eventual), la concrecin de la parte objetiva no valorativa del particular tipo legal. La voluntad culposa, o simplemente la culpa, es el no proveer el cuidado posible y adecuado para evitar la lesin del bien jurdico previsible y provisible, se haya o no previsto. La inactividad no es un no hacer cualquiera, sino un no realizar algo previamente determinado y exigido en el tipo. En la omisin pura, expresamente el tipo describe la inactividad, y la describe en trminos de la accin ordenada. En la omisin con resultado material el tipo describe (tambin en forma expresa), por una parte, un efecto surgido causalmente en la realidad fenomnica y, por otra, la inactividad relacionada normativamente con ese ''resultado material''. En la comisin por omisin, el tipo describe la causacin, por el autor, de un resultado material esto es, el tipo describe tanto la inactividad causal como el resultado material. No obstante, los juspenalistas (jueces y tericos) extienden el alcance del tipo y lo aplican a las omisiones que consideran anlogas a la accin descrita. Esto obviamente, es violatorio del principio de legalidad; y lo es porque no existe, en la parte general del CP, una regla que autorice esa ampliacin. La inactividad y el resultado material se ligan entre s, no por medio de una conexin causal, sino a travs de una relacin jurdico penal que tiene su origen y fundamento en la calidad de garante previamente adquirida por el autor. Esta calidad -elemento del sujeto activo y no de la omisin-, que proviene de algn hecho o circunstancia de la vida, es la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien. La calidad de garante permite especificar al sujeto que, primero, tiene el deber de actuar para la evitacin del resultado material y, segundo, puede, en consecuencia, ser autor de una omisin con resultado material. El sujeto ha de tener, adems la capacidad (posibilidad) fsica de realizar la accin ordenada en el tipo. Sin esa capacidad, no
habr inactividad y, por ende, tampoco autora. Es conveniente recordar que el nivel conceptual correspondiente al tipo, es un nivel de simples descripciones generales y abstractas formuladas por el legislador y que, por tanto, en ese nivel, la omisin, el dolo, la culpa, la inactividad, el resultado material, la calidad de garante y la capacidad fsica de actuar vienen a ser meras descripciones legislativas generales y abstractas. En este marco normativo, el dolo pertenece a la omisin, y esta ltima va incluida en el tipo; en consecuencia, el dolo pertenece al tipo. El dolo es elemento, la omisin es subconjunto y el tipo es conjunto; de ah que el dolo sea elemento tanto de la omisin como del tipo. IV. En el nivel conceptual del delito, los problemas inherentes a la omisin se reducen a la verificacin de la tipicidad. Esto es as porque las omisiones antisociales (del nivel prejurdico penal) y la descripcin legislativa (formulada a travs del tipo) de esa misma clase de omisiones antisociales, eliminan (en la teora del delito) la dualidad ''omisin'' y ''omisin tpica''. En el modelo lgico, el problema (en la teora del delito) es nico: la omisin tpica. Es -tambin aqu- oportuno reiterar que, en el mundo de la facticidad propio del delito, el dolo es elemento tanto de la omisin como del delito.
ORDEN PBLICO
I. En sentido general 'orden pblico' designa el estado de coexistencia pacfica entre los miembros de una comunidad. Esta idea est asociada con la nocin de paz pblica, objetivo especfico de las medidas de gobierno y polica (Bernard). En un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con 'orden pblico' se refiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no est bajo el imperio de la ''autonoma de la voluntad'') ni por la aplicacin de derecho extranjero. Estos principios e instituciones no son slo normas legisladas. El orden pblico comprende adems, tradiciones y prcticas del foro, as como tradiciones y prcticas de las profesiones jurdicas. Podra decirse que el orden pblico se refiere, por decirlo as, a la ''cultura'' jurdica de una comunidad determinada, incluyendo sus tradiciones, ideales e, incluso dogmas y mitos sobre su derecho y su historia institucional. Si cabe una amplia metfora podra decirse que 'orden pblico' designa la ''idiosincrasia'' jurdica de un derecho en particular. La doctrina reconoce esta idea de orden jurdico cuando indica que el orden pblico, como institucin jurdica, se constituye de ''principios y axiomas de organizacin social que todos
reconocen y admiten, aun cuando... no [se] establezcan'' (Alfonsn), i.e. , aun cuando no se expresen ni se expliciten. El 'orden pblico' es, se sostiene, una ''forma de vida jurdica'' (Smith). El orden pblico constituye las ''ideas fundamentales'' sobre las cuales reposa la ''constitucin social''. Estas ideas fundamentales son, justamente las que se encuentran implicadas en la expresin 'orden pblico'; i.e. , un conjunto de ideales sociales, polticos, morales, econmicos y religiosos cuya conservacin, el derecho, ha credo su deber conservar (BaudryLacantinerie). De lo anterior se sigue que las leyes de ''orden pblico'', no se refieren necesariamente, al derecho pblico, como opuesto al derecho privado. Existen, leyes de ''orden pblico'' que regulan instituciones del derecho privado las cuales son instituciones sociales fundamentales (p.e., el parentesco, el matrimonio, etc.). El orden pblico, independientemente de su significado -en gran medida equvoco- (Bernard) funciona como un lmite por medio del cual se restringe la facultad de los individuos sobre la realizacin de ciertos actos o se impide que ciertos actos jurdicos validos tengan efectos dentro de un orden jurdico especfico. II. Los antecedentes del concepto de orden pblico se remontan al derecho romano. En un celebre pasaje Papiniano sostiene: ''ius publicum privatorum pactis mutari non potest'' (D. 2, 14, 38). En otro pasajes no menos clebre, Ulpiano declara: ''Privatorum convenio iuri publico non derogat'' (D. 50, 17, 45, 1). En cuanto a la interpretacin de estos principios han existido diferentes tendencias. Una, representada por Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807), quien asimilaba la idea de orden pblico al derecho pblico; i.e. , la regulacin jurdica que interesa ms al Estado que a los particulares (Baudry-Lacantinerie, Ferrara). Otras interpretaciones asignan a las fuentes otro alcance. 'Ius publicum' en los pasajes arriba citados, sostienen, no se refiere no equivale, a ius publicum (como opuesto a ius privatum). Esta a la posicin de Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), la cual ha devenido clsica. El conocido profesor alemn, a propsito de los pasajes mencionados, expresamente seala en su System des heutigen rmischen Rechts: ''Unas [normas jurdicas] mandan de manera necesaria e invariable, sin dejar lugar a la voluntad individual. A tales normas -seala Savigny- las llam 'absolutas e imperativas'. Su carcter necesario puede derivarse de la estructura del derecho, de los intereses polticos o, en ltima instancia, de la moral. Otras [normas jurdicas], por el contrario, dejan campo libre a la voluntad individual... A dichas normas... las llam 'derecho supletorio'''. En opinin de Savigny esta distincin es la que sealan los textos romanos. Para referirse al derecho necesario e invariable usan, entre otras (p.e 'ius commune') expresiones como 'ius publicum' (D. 2, 14, 38; D. 11, 7, 20 pr.; D. 50, 17,
45, 1). Frecuentemente los jurisconsultos romanos indican el motivo de estas reglas absolutas, sealando el inters pblico, y hacen uso de expresiones como 'publica causa': ''[p]acta quae turpen causam continent non sunt observanda... item ne experiar interdicto unde vi, quatenus publicam causam contingit... (D. 2, 14, 27, 4), 'res publica': ''... si ex re familiari operis novi nuntiatiosit facta, liceat pacisci, si de re publica, non liceat...'' (D. 2, 14, 7, 14), etc. Este tipo de normas jurdicas, necesarias e invariables en las cuales se manifiesta una publica utilitas comprende no slo derecho del Estado sino, tambin, derechos de los particulares: ''Nuntiatio fit aut iuris nostri conservandi causa aut damni depellendi aut publici iuris tuendi gratia'' (D. 39, 1, 1, 16, cfr. D. 39, 1, 1, 17; D. 39, 1, 3, 4; D. 39, 1, 4). Por supuesto, esta divisin entre derecho invariable y necesario, de orden pblico, no slo se refiere al derecho legislado sino, se aplica, tambin, al derecho consuetudinario (Savigny). III. La idea de Savigny ha devenido la Interpretacin comnmente aceptada de orden pblico. Correspondi fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia francesas desarrollar la nocin de orden pblico (Pasconu). Esta nocin es largamente compatible con los antecedentes romanos y con su interpretacin pandectstica. La doctrina contempornea, siguiendo la tradicin romanstica, seala que el orden pblico es el dominio de las leyes imperativas, por oposicin a las leyes dispositivas o supletorias (Carbonnier). Igualmente, la doctrina contempornea insiste en que el concepto de orden pblico no puede confundirse con la nocin de derecho pblico (derecho constitucional, administrativo) son, normalmente, disposiciones de orden pblico. Sin embargo, estn lejos de comprender todo el orden pblico. Muchas disposiciones del derecho privado, p.e., son de orden pblico (Carbonnier). Adems, como hicimos notar, la nocin de orden pblico no slo se limita a las normas legisladas sino comprende prcticas, tradiciones e instituciones sociales de la comunidad. IV. La nocin de orden pblico propia de la dogmtica civil no se deja encerrar dentro de una enumeracin. El orden pblico es un mecanismo a travs del cual el Estado (el legislador o, en su caso el juez) impide que ciertos actos particulares afecten los intereses fundamentales de la sociedad (Cabonnier). El orden pblico parece estar constituido de reglas y principios de segundo orden (metarreglas o metaprincipios) que excluyen el uso de ciertas reglas (normalmente admitidas) para que no surtan efectos jurdicos cuando afectan o se ''crea que afecten'' las instituciones, ''valores'', ''tradiciones'' y ''sentimientos'' jurdicos. El orden pblico es, as, un lmite omnipresente para cualquier actividad que se desarrolle en el campo del derecho (Ranelletti); pero, como puede observarse, un lmite
indeterminado e indeterminante a priori (Paladin). Corresponder a las instituciones aplicadoras del derecho sealar qu actos afectan el inters pblico. En ocasiones las propias disposiciones legislativas se declaran, expresamente, de orden pblico; en otras, corresponde justamente a los tribunales determinar si en determinadas circunstancias, un acto es contrario al orden pblico nacional. Las ideas de ius publicum expresadas en D. 2, 14, 38 y D. 50, 17, 45, 1, particularmente, fueron recogidas por los redactores del CC francs (Baudry-Lacantinerie). El a. 6 del CC francs dice: ''No se puede derogar por convenios particulares las leyes que afectan (interessent) el orden jurdico...''. El CC italiano establece la idea del orden pblico en el a. 31 del libro preliminar. El a. 8o., del CC, siguiendo a sus homlogos europeos, establece: ''Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos...''.
ORDENANZAS
I. (Del latn ordo-inis, orden, colocacin, disposicin ordenada.) Segn el Diccionario de autoridades ''ordenanzas'' es el mandato, disposicin, arbitrio y voluntad de alguno. Asimismo dice que es la ley o estatuto que se manda observar, y especialmente se da ese nombre a las que estn hechas para el rgimen de los militares y buen gobierno de las tropas, o para el de alguna ciudad o comunidad. II. Las ordenanzas constituyen un gnero de disposiciones obligatorias que resultan del ejercicio del poder del Estado el cual, ha sido distinto a lo largo de la historia de modo tal que el concepto y alcance del trmino ''ordenanza'' ha variado segn los tiempos. En la Europa medieval el poder de ordenanza se derivaba del ejercicio de la facultad de los reyes para regular la organizacin y el mando del ejrcito. A medida que creci el poder monrquico, el vocablo ordenanza vino a significar cualquier disposicin de carcter tanto general como particular distada por los reyes; este tipo de disposicin llego a tener fuerza de ley por la aplicacin del principio del derecho romano imperial quod principi placuit, legis habet vigorem, y alcanz gran importancia como fuente del derecho. Desde el siglo XIV, en Europa, el poder de ordenanza del rey se extendi hasta llegar a incluir la formacin del derecho sustantivo. La doctrina que postulaba que el soberano deba buscar el bienestar de sus sbditos contribuyo a que esto as sucediera. A partir del siglo XVI, en Espaa, el legislador por excelencia era el rey. Entre las disposiciones de distinta naturaleza y
diversa validez que dictaban los monarcas espaoles, las ordenanzas llegaron a representar fundamentalmente dos fenmenos: el resultado del ejercicio del poder del rey emitido con carcter general y de observancia obligatoria y el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual slo era competencia de los reyes. III. Por lo que se refiere al periodo de nuestra historia jurdica en que las ordenanzas constituyeron una fuente fundamental del derecho, esto es, el periodo colonial, en trminos generales puede afirmarse -siguiendo a Garca Gallo- que las ordenanzas fueron disposiciones de gobernacin de carcter general destinadas a regular en forma sistemtica y homognea una institucin o poner en ''orden'' una materia. En las Indias en general, y naturalmente tambin en la Nueva Espaa, las ordenanzas podan ser distadas tanto por el rey, como por el virrey y otras autoridades. Para aclarar el alcance de las facultades de dictar ordenanzas de las distintas autoridades novohispanas, conviene recordar como estaba constituido el gobierno. La distinta jerarqua de los rganos creadores de derecho determin que estos se dividieran en: supremo (rey y Consejo de Indias), superior (virrey), distrital (gobernadores, corregidores y alcaldes mayores) y local (cabildos). Todos ellos tenan facultades de gobierno y justicia aunque cada cual las ejerca de modo particular. El gobierno supremo poda dictar ordenanzas de carcter general, como las de la Casa de Contratacin de Sevilla de 1552, las del Consejo de Indias de 1571, las de descubrimiento y poblacin de 1573, etc. Asimismo poda dictar ordenanzas destinadas a regular alguna materia de uno de los territorios del Imperio, como p.e., las Ordenanzas de Minas dictadas para el gobierno y administracin de las minas de la Nueva Espaa en 1783. Del gobierno superior, es decir, el virrey, emanaban tambin ordenanzas, pero su carcter no era general, ya que se reduca a la resolucin de problemas particulares de las relaciones econmicas o sociales de la Nueva Espaa; p.e., los virreyes dictaron multitud de ordenanzas para regular ciertos aspectos de la vida en los reales mineros estas ordenanzas complementaban la legislacin dictada por el rey al respecto. En el momento que pareci necesaria una nueva reglamentacin respecto de la explotacin minera en su conjunto se oyeron opiniones, se tomaron en cuenta precedentes legislativos, se hicieron innovaciones, y finalmente el rey, a travs de su Consejo, dict las ordenanzas respectivas para que tuvieran validez en toda la Nueva Espaa. Al dictar ordenanzas, los virreyes actuaban en ejercicio de su facultad reglamentaria; las ordenanzas virreinales constituyen quiz la mayor parte de la legislacin colonial. Esto se explica en razn de que la legislacin dictada desde la metrpoli para
las Indias sola contener, sobre todo, las lneas generales para la actuacin de autoridades, regulacin de instituciones etc., y tocaba a las autoridades locales fundamentalmente a los virreyes pero tambin al Real Acuerdo, complementarlas. De todos modos, las ordenanzas virreinales solan necesitar la confirmacin real para adquirir carcter definitivo. De los sujetos encargados del gobierno distrital slo los gobernadores podan dictar ordenanzas sus facultades reglamentarias eran de la misma jerarqua que las de los virreyes. Los cabildos, a su vez, tambin tenan facultades para dictar ordenanzas para regular la vida municipal. La poca autonoma de que gozaron los cabildos en la Nueva Espaa determin que sus ordenanzas debieran ser aprobadas en ocasiones por el virrey, o incluso por el rey. Sin embargo, es claro que los cabildos fueron los que resolvieron las cuestiones menudas de la vida diaria de los sbditos novohispanos. Entre las otras autoridades que tenan facultades para dictar ordenanzas se encuentran los visitadores, los cuales, reciban instrucciones para realizar una misin determinada. En esas instrucciones se especificaba el alcance de sus facultades, y si tenan o no tenan la posibilidad de resolver determinados conflictos a travs de la creacin de ordenanzas, que, naturalmente, luego deba sancionar y ratificar el rey. IV. Las ordenanzas solan ser de mayor extensin que otras disposiciones de la poca. Frecuentemente se hallaban divididas en pargrafos, cada uno de ellos reciba el nombre de ordenanza, y al conjunto de los pargrafos se le denominaba ordenanzas. Su promulgacin, en el caso de las que emanaban del rey, poda hacerse por real provisin o por real cdula. Las del gobierno virreinal eran publicadas a voz de pregonero o bien turnadas directamente a los sujetos involucrados. Garca-Gallo afirma que las ordenanzas -se refiere a las del gobierno supremo- venan a ''refundir y cristalizar un sistema creado por numerosas disposiciones casusticas, o desarrollado por stas sobre la base de unas primitivas ordenanzas''; aunque en ocasiones podan introducir novedades. A su juicio, las ordenanzas, como los cdigos modernos, eran producto de una redaccin que aspiraba a presentarlas en forma sistemtica y ordenada ya que, concluye, las ordenanzas fueron codificaciones parciales. V. Queda todava por explicar el significado del trmino ordenanzas en su sentido originario, el que hace referencia a la reglamentacin y el mando del ejrcito. En este sentido se utilizaron para el gobierno de los militares y buen gobierno de las tropas aun antes de que hubiera ejrcitos permanentes, ya que desde muy antiguo, en la Europa medieval hubo tropas ms o menos organizadas, de manera tal que ya en el Fuero Juzgo
aparece el trmino ordenanza referido al rgimen de los forzadores, las huestes, y en general a la disciplina militar de los hombres de guerra.
PAGO
I. (De pagar y ste, a su vez, del latn pacare.) Pago es sinnimo de cumplimiento de las obligaciones. Al efecto, entendemos por cumplimiento de una obligacin, la realizacin de la prestacin a que estaba obligado el deudor, frente al acreedor. El CC regula lo relativo al pago en el libro cuarto, primera parte, tt. IV, c. I, aa. 2062 a 2096, inclusive, se inicia con la definicin de pago de la siguiente manera: ''Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa debida, o la prestacin del servicio que se hubiere prometido'' (a. 2062). La propia definicin de pago nos indica la sustancia del mismo, o sea que debe pagarse: la prestacin misma, el contenido de la obligacin de dar, hacer o abstenerse. Por ello, ''el acreedor de cosa cierta no est obligado a recibir otra cosa aun cuando sea de mayor valor'' (a. 2012 CC), de ah que exista una remisin tcita en el CC a los aa 2011 a 2026 que regulan las obligaciones de dar, y a los aa. 2027 y 2028, que se refieren a las obligaciones de hacer o de no hacer. II. A ms de esta cuestin en cuanto a qu debe pagarse, se regulan tambin otras materias que son: a) cmo debe hacerse el pago; b) tiempo de hacer el pago; c) lugar donde debe pagarse; ch) gastos causados para hacer el pago: d) imputacin del pago; e) sujetos del pago (quien y a quin debe pagarse); f) presuncin de haber pagado, y g) oferta de pago y consignacin de pago. En ese orden sern analizadas. a) El a. 2078 CC seala: ''El pago deber hacerse del modo que se hubiere pactado, y nunca podr hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposicin de la ley. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte lquida y otra ilquida, podr exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda''. A esto se le llama la indivisibilidad en el pago. Respecto a la calidad de la cosa que deba ser entregada en las obligaciones de dar, si no se seal una calidad especfica el deudor cumple entregando una de mediana calidad (a. 2016 CC). b) El a. 2079 precepta: ''El pago se har en el tiempo designado en el contrato, exceptuando aquellos casos en que la ley permita o prevenga expresamente otra cosa''. En cuanto al tiempo de hacer el pago, el mismo depende de si la obligacin surgi originalmente con o sin plazo. En el segundo caso, si la obligacin es de dar, el acreedor no puede exigir el pago sino
despus de 30 das de la fecha en que se haga una interpelacin judicial o extrajudicial (a. 2080 CC). ''Tratndose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligacin'' (a. 2080 CC). En las obligaciones sujetas a plazo debe distinguirse si el mismo se estableci en favor del acreedor o del deudor. En el primer caso ''si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podr ste ser obligado a hacer descuentos'' (a. 2081 CC). Esta norma le otorga al acreedor el derecho a oponerse a recibir pagos anticipados, pero si los acepta, no implica ello que deba hacer descuentos; lo que si deber el acreedor, si acepta el pago anticipadamente, ser entregar al deudor el justificativo de su pago, cosa que debe hacer siempre que se le liquide la deuda, ya sea anticipadamente o en su tiempo: ''El deudor que paga tiene derecho de exigir el documento que acredite el pago y puede detener ste mientras no le sea entregado'' (a. 2088 CC). c) Como regla general el pago debe hacerse en el domicilio del deudor de acuerdo con lo preceptuado por el a. 2082 CC: ''Por regla general el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, salvo que las partes convinieren otra cosa, o que lo contrario se desprenda de las circunstancias de la naturaleza de la obligacin o de la ley. Si se han designado varios lugares para hacer el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos''. Si la prestacin consiste en la entrega de un inmueble, el pago deber hacerse en el lugar donde el mismo se encuentre ubicado (a. 2083 CC). Si el pago consiste en una suma de dinero como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, deber ser hecho en el lugar en que se entreg la cosa, salvo que se designe otro lugar (a. 2084 CC). ch) Los contratantes pueden ponerse de acuerdo en esta materia, pero a falta de convenio expreso entre ellos, el a. 2086 CC expone: ''Los gastos de entrega sern de cuenta del deudor, si no hubiere estipulado otra cosa''. Ahora, que si el deudor, despus de celebrado el contrato mudare voluntariamente su domicilio, deber indemnizar al acreedor de los mayores gastos que haga por esta causa, para obtener el pago. La misma regla se aplica en el caso que sea el acreedor el que cambie de domicilio habindose estipulado que el pago se hara en el suyo (a. 2085 CC). d) Cuando un deudor tenga diversas deudas con un slo acreedor y efecte un solo pago, surge el problema de cul va a ser la obligacin que se extinga o disminuya mediante el mismo. A cul de las deudas se imputa el pago? Por principio la imputacin puede darse convencionalmente, as lo expresa el a. 2092 CC: ''El que tuviera contra s varias deudas a favor de un solo acreedor, podr declarar, al tiempo de hacer el pago, a cul de ellas quiere que ste se aplique''; en esta decisin tiene que estar de acuerdo el acreedor, pues no se le podr imponer al
mismo, pagos parciales ni anticipados La ley indica cul debe ser el orden en que se paguen las deudas de un solo deudor a un solo acreedor, cuando no hubiese declaracin expresa del deudor acerca de a cul deuda se le imputa el pago, con el consentimiento del acreedor. As lo seala el a. 2093 CC al sealar que el pago ser hecho por cuenta de la deuda que le fuere ms onerosa de las vencidas, y que, en igualdad de circunstancias, se aplicar a la ms antigua, y siendo todas de la misma fecha, se distribuir entre todas ellas a prorrata Adems, cuando se hagan pagos a cuenta de deudas que devenguen intereses, no se imputarn al capital mientras hubiere intereses vencidos y no pagados, salvo convenio en contrario (a. 2094 CC). e) Obviamente el que debe pagar es el deudor. Puede hacerlo por s o a travs de representante legal o voluntario. El pago puede ser realizado por un tercero interesado, as lo seala el a 2065 CC al expresar que ''el pago puede ser hecho por el mismo deudor, por sus representantes o por cualquier otra persona que tenga inters jurdico en el cumplimiento de la obligacin''. El pago hecho por un tercero interesado o no en el cumplimiento de la obligacin, puede ser hecho con o sin autorizacin del deudor y aun ignorndolo el mismo. Las consecuencias jurdicas del pago hecho por un tercero son diversas respecto al deudor, al acreedor y al propio tercero, pero en cuanto a la deuda, sta queda cumplida y extinguida mediante el pago. El acreedor est obligado a aceptar el pago hecho por un tercero cuando la deuda ya est lquida y exigible; pero no est obligado a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos para la subrogacin legal (aa. 2058 y 2059 CC). Existe una excepcin a este precepto el tercero no puede efectuar el pago cuando la obligacin es de carcter estrictamente personal con respecto al deudor, es intuite personae, o sea que debe ser cumplida nicamente por el deudor en vista de ciertas cualidades o caractersticas propias del mismo. Naturalmente, en primer lugar el pago debe hacerse al propio acreedor; pero puede hacerse tambin al representante del mismo, al incapacitado, con ciertas limitaciones, al poseedor del crdito, o a un tercero cuando as se ha convenido. El a. 2073 CC precepta que ''el pago debe hacerse al mismo acreedor o a su representante legtimo''. Esta regla admite la excepcin sealada en el a. 2077 CC que determina que ''no ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado judicialmente la retencin de la deuda''. Cuando el acreedor es un incapaz, el pago deber hacerse a su representante legal; vale, sin embargo, el pago hecho directamente al incapaz en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, y ser asimismo vlido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor (a. 2075 CC). f) El pago hecho al poseedor de un crdito se tendr como
vlido cuando exista buena fe de parte del deudor que realiza el pago ''El pago hecho a un tercero extinguir la obligacin, si as se hubiere estipulado o consentido por el acreedor, y en los casos en que la ley lo determine expresamente'', ordena el a. 2074 CC. Existen tres presunciones legales respecto al pago: 1) en caso de deudas de pensiones, si se acredita por escrito el pago de la ltima, se presume pagadas las anteriores, salvo prueba en contrario (a. 2089 CC); 2) en caso de pago de un capital que causa intereses, ''Cuando se paga el capital sin hacerse reserva de rditos, se presume que stos estn pagados'' reza el a. 2090 CC, y 3) se presume el pago en caso de entrega del ttulo en que consta el crdito (a. 2091 CC). Todas estas presunciones son juris tantatum, admiten prueba en contrario. Por ltimo el a 2087 CC precepta que no es vlido el pago hecho con cosa ajena; pero si el pago se hubiere hecho con una cantidad de dinero u otra cosa fungible ajena, no habr repeticin contra el acreedor que la haya consumido de buena fe. g) El pago, como cumplimiento de la obligacin es no solamente un deber del deudor, sino tambin un derecho. El deudor tiene derecho a librarse de la obligacin mediante el pago y, en este sentido, el acreedor tiene la obligacin de recibir el mismo cuando se hace en el tiempo, modo, lugar, etc., convenido o establecido por la ley. Por ello, si el acreedor se niega sin causa a recibir el pago o aceptndolo no entrega el documento justificativo del mismo, el deudor tiene derecho de consignar el pago a disposicin del acreedor y liberarse de esta manera de su obligacin. El a. 2098 CC nos seala los casos en que el deudor puede hacer consignacin del pago: si el acreedor rehusare sin justa causa recibir la prestacin debida, o dar el documento justificativo del pago, o si fuere persona incierta o incapaz de recibir, el mismo caso si el acreedor fuere conocido pero dudosos sus derechos, podr el deudor depositar la cosa debida con citacin del interesado, a fin de que justifique sus derechos por los medios legales (a. 2099 CC). Para que opere la consignacin debe seguirse un juicio regulado por el CPC. En la sentencia el juez puede declarar fundada la oposicin del acreedor para recibir el pago y, en este caso, el ofrecimiento y la consignacin se tienen como no hechos, el deudor no quedar liberado de la obligacin. Si la consignacin fuere aprobada por el juez, la obligacin quedar extinguida con todos sus efectos. En este caso, todos los gastos que la consignacin produzca sern a cargo del acreedor.
PARO
I. (De parar, suspensin o trmino de la jornada industrial o
agrcola.) Desplazado de la LFT vigente, Por considerarse una figura jurdica obsoleta, el paro fue definido en el a. 277 de la ley de 1931 como: ''la suspensin temporal, parcial o total del trabajo, como resultado de una coalicin de patronos''. Ghidini a su vez, lo entiende como ''la suspensin del proceso productivo realizada unilateralmente por el empresario, con objeto de no cubrir temporalmente los salarios, imponiendo a los trabajadores su propia voluntad, en mrito a las condiciones de trabajo''. En este orden de ideas, el paro vendra a consistir en un acto individual del patrn determinado y realizado tan slo por l, sin detrimento de la posible intervencin de grupos o categoras profesionales de empresarios. Al decir de los autores que se adhieren a esta tesis, el carcter preponderantemente individual del paro no es obstculo para que se le estudie dentro de los tipos de conflicto colectivo, puesto que en principio abarca intereses de categora y de trascendencia general. Dentro de esta perspectiva, no slo las modalidades sino los fines del paro pueden ser distintos, tendiendo siempre a concretarse en un medio de presin sobre los trabajadores, insensibles a otros mecanismos persuasivos. Contrastante con este sistema, nuestro ordenamiento laboral recogi esta figura, circunscribindola a un derecho colectivo propio de las coaliciones patronales, lo que excluye, desde luego, su ejercicio individual. Por otra parte, en el ordenamiento mexicano la funcin ofensiva del paro se suprime, proscribindose en la fr. XIX del apartado A del a. 123 de la C, su carcter de instrumento represor de los intereses de los trabajadores, quedando reducido simplemente, a un procedimiento tcnico que debe ventilarse ante las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, con el fin exclusivo de mantener el ndice de precios en un lmite costeable. De esta manera, aunque la coalicin de patronos es poco probable y as se confirm dentro de nuestra experiencia, la C suprime al paro su funcin originaria de instrumento ofensivo y defensivo correlativo de la huelga, orientado a presionar a los trabajadores para consentir las modificaciones, por lo comn reductivas, de las condiciones de trabajo. II. La suspensin premeditada de la reglamentacin del paro en la LFT, no excluye la posibilidad jurdica de que los patrones lo ejerciten dentro de los lmites fijados en el marco constitucional arriba mencionado. La raigambre civilista del a. 283 de la ley de 1931, sealaba De la Cueva, hizo recaer sobre los trabajadores las consecuencias surgidas de los riesgos de la economa al establecer que en ''todo caso de paro lcito decretado de acuerdo con los artculos antecedentes, el patrono no estaba obligado a pagar a los obreros, sueldo ni indemnizacin''. Dentro del sistema de la ley de 1931, el paro terminara. una vez que la Junta de Conciliacin y Arbitraje, despus de or a
las partes, resolviera que ya no subsistan los motivos que lo hubieran provocado (a. 279). En consecuencia (a. 280) el patrn permaneca obligado a conservar en sus puestos a todos los trabajadores que estuvieron prestando sus servicios al momento de la verificacin del paro, en la atencin de que si se realizaba fuera del marco legal, generaba responsabilidad para los infractores; todo ello, sin detrimento de las sanciones aplicables al efecto. La inutilidad de la figura vinculada a su abandono por los interesados, que jams la utilizaron, decidieron al legislador a suprimirla. De esta suerte, De la Cueva reparaba con vehemencia que la Comisin redactora de la iniciativa presidencial de nuestro actual ordenamiento, arrib a la conviccin de que no tena sentido conservar esta momia jurdica. Por lo consiguiente, en cuanto derecho del patrn para clausurar los centros de trabajo al extremo de imposibilitar el desempeo laboral de los trabajadores a efecto de presionarlos para seguir sus consignas o admitir sus pretensiones el paro merece repudio total dentro de nuestro sistema. De esta suerte, se proscribe su utilizacin como una medida del patrono para enfrentar y punir un movimiento de huelga, as fuera ste ilegtimo. La utilizacin del paro como mecanismo de presin y lucha es inconstitucional sin duda, pues violenta el axioma incontrastable in dubio pro operario y la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores. Tal aserto se confirma en los trminos de la fr. XXVII, incisos g y h del apartado A del a. 123 de nuestra C. La ostensible e injusta supremaca econmica y jurdica de los patrones sobre los trabajadores, nos mueve a la conviccin de que la neutralizacin del paro no representa de ninguna forma. una violacin a los derechos humanos, ni a las garantas fundamentales que en su caso, les asisten.
PARTICIPACIN DE UTILIDADES
I. Es el derecho que posee la comunidad de trabajadores de una empresa a percibir una parte de los resultados del proceso econmico de produccin y distribucin de los bienes y servicios. II. El discurso de Ignacio Ramrez ''El Nigromante'', pronunciado en los debates del Constituyente, el 7 de julio de 1856, se registra como el primer antecedente en Mxico de la participacin de utilidades. En l peda que los trabajadores recibieran una parte proporcional de las ganancias del empresario. Mas tarde esta tesis sirvi de base a los diputados
constituyentes de 1917 para incorporar a la C el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa. III. Es un derecho colectivo que se realiza en beneficio individual, Es un derecho que corresponde a la comunidad obrera, la cual puede defenderlo ante las autoridades competentes y exigir que se ponga a su disposicin la suma de dinero que le pertenezca, el beneficio es individual porque lo disfruta cada trabajador. IV. La participacin de utilidades: a) es aleatoria, de no ser as tendra un carcter salarial, b) es obligatoria; c) es de rgimen estrictamente legal; d) es variable; e) es imprescriptible para la masa de trabajadores y prescriptible en forma individual; f) constituye una obligacin empresarial; g) su pago debe hacerse en efectivo, h) no es salario, pero tiene una proteccin semejante, e i) es un derecho colectivo que se individualiza. V. El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa se encuentra regulado en los incisos del a) al f) de la fr. IX del a. 123 constitucional y reglamentado en los aa. del 117 al 131, y fr. V del a. 450 de la LFT. VI. ''Los trabajadores participarn en las utilidades de las empresas, de conformidad con el porcentaje que determine la Comisin Nacional para la Participacin de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas'' la. 117). Misma que en su ltima resolucin aprobada el II de octubre de 1974 y publicada en el DO de 14 de octubre del mismo ao determin que: ''los trabajadores participarn en un 8% de las utilidades de las empresas a las que presten sus servicios'' sin hacer ninguna deduccin, ni establecer diferencias entre las empresas. Para los efectos de la LFT se considera como utilidad en cada empresa la renta gravable, de conformidad con las normas de la LIR (a. 120, pfo. segundo),. 1) ''El patrn, dentro de un trmino de diez das contados a partir de la fecha de la presentacin de su declaracin anual, entregar a los trabajadores una copia de la misma. Los anexos que de conformidad con las disposiciones fiscales debe presentar a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico quedar a disposicin de los trabajadores durante un trmino de treinta das en las oficinas de la empresa y en la propia Secretara. Los trabajadores no podrn poner en conocimiento de terceras personas los datos contenidos en la declaracin y en sus anexos'' (a. 121, fr. I). 2) ''Dentro de los treinta das siguientes, el sindicato titular del contrato colectivo o la mayora de los trabajadores de la empresa, podr formular ante la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico las observaciones que juzguen convenientes. La resolucin definitiva dictada por la Secretara de Hacienda no
podr ser recurrida por los trabajadores'' (a. 121, frs. II y III). Les queda como nico camino la interposicin del juicio de garantas. 3) ''Dentro de los treinta das siguientes a la resolucin dictada por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, el patrn dar cumplimiento a la misma independientemente de que la impugne. Si como resultado de la impugnacin variara a su labor el sentido de la resolucin, los pagos hechos podrn deducirse de las utilidades correspondientes a los trabajadores en el siguiente ejercicio'' (a. 121, fr. IV). 4) ''La utilidad repartible se dividir en dos partes iguales; la primera se repartir por igual entre todos los trabajadores, tomando en consideracin el nmero de das trabajados por cada uno en el ao, independientemente del monto de los salarios. La segunda se repartir en proporcin al monto de los salarios devengados por el trabajo prestado durante el ao'' (a, 123). Por das trabajados debe entenderse das realmente trabajados salvo las dos excepciones que seala la LFT v que son: riesgos y enfermedades profesionales, y maternidad; das en los cuales aun cuando no se labore se consideran como si se hubieran trabajado. Para los efectos de la participacin de utilidades, se considera como salario la cantidad que perciba el trabajador en efectivo por Cuota diaria. No se considerarn como partes integrantes del salario las gratificaciones, percepciones y dems prestaciones que seala el a. 84 de la LFT. En los casos de salarios por unidad de obra y en general cuando la retribucin sea variable, se tomar como salario diario el promedio de las percepciones obtenidas durante el ao (a. 124). 5) ''Para determinar la participacin de cada trabajador se observarn las siguientes normas: a) una comisin integrada por igual nmero de representantes de los trabajadores y del patrn formular un proyecto que determine la participacin de cada trabajador y lo fijar en lugar visible del establecimiento. Para este fin, el patrn pondr a disposicin de la comisin la lista de asistencia y de raya de los trabajadores y los dems elementos de que disponga; b) si los representantes de los trabajadores y del patrn no se ponen de acuerdo, decidir el inspector de trabajo, y c) los trabajadores podrn hacer las observaciones que juzguen convenientes, dentro de un trmino de quince das'', y en caso de que se formulen sern resueltas por la misma comisin, dentro de un trmino de quince das (a. 125). VII. Reglas para el reparto. 1) En relacin con las empresas. ''Quedan exceptuadas de la obligacin de repartir utilidades: a) las empresas de nueva creacin durante el primer ao de su funcionamiento, b) las empresas de nueva creacin, dedicadas a la elaboracin de un producto nuevo, durante los dos primeros aos de funcionamiento. La determinacin de la novedad del
producto se ajustar a lo que dispongan las leyes para el fomento de industrias nuevas; c) las empresas de industria extractiva, de nueva creacin, durante el periodo de exploracin; d) las instituciones de asistencia privada, reconocidas por las leyes, que con bienes de propiedad particular ejecuten actos con fines humanitarios de asistencia, sin propsitos de lucro y sin designar individualmente a 105 beneficiarios; e) el Instituto Mexicano del Seguro Social y las instituciones pblicas descentralizadas con fines culturales, asistenciales o de beneficencia, y f) las empresas que tengan un capital menor del que fije la Secretara del Trabajo y Previsin social por ramas de la industria, previa consulta con la Secretara de Industria y Comercio (ahora Secretara de Comercio y Fomento Industrial) '' (a. 126). 2) En relacin con los trabajadores: ''a) los directores, administradores y gerentes generales de las empresas no participarn en el reparto de utilidades; b) los dems trabajadores de confianza participarn en las utilidades de las empresas, pero si el salario que Perciben es mayor del que corresponda al trabajador sindicalizado de ms alto salario dentro de la empresa, o a falta de ste al trabajador de base con la misma caracterstica, se considerara este salario aumentado en un veinte por ciento, como salario mximo: c) el monto de la participacin de los trabajadores al servicio de personas cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo, y el de los que se dediquen al cuidado de bienes que produzcan rentas o al cobro de crditos y sus intereses, no podr exceder de un mes de salario; d) las madres trabajadoras, durante los periodos pre y posnatales, y los trabajadores vctimas de un riesgo de trabajo, durante el periodo de incapacidad temporal, sern considerados como trabajadores en servicio activo: e) en la industria de la construccin, despus de determinar qu trabajadores tienen derecho a participar en el reparto, la comisin a que se refiere en el artculo 125, adoptar las medidas que juzgue convenientes para su citacin; f) los trabajadores domsticos no participarn en el reparto de utilidades, y g) los trabajadores eventuales tendrn derecho a participar en las utilidades de la empresa cuando hayan trabajado sesenta das durante el ao, por lo menos'' (a. 127). VI7II. La comunidad de trabajadores tiene la posibilidad de defender este derecho que les consagra la C y la LFT. 1) Al formular objeciones ante la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico por inconformidad sobre la declaracin anual del impuesto sobre la renta que presenta el patrn. Este derecho que tienen los trabajadores tiene como finalidad poner en conocimiento de la autoridad fiscal las deficiencias, errores, exageracin de gastos u ocultamiento de utilidades, por parte del patrn, para que al hacer la revisin de la declaracin tome las medidas pertinentes. 2) Ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, mediante un
juicio ordinario, cuando el patrn se niegue a entregar al trabajador una cantidad determinada que se le haya asignado por concepto de participacin de utilidades. La SCJ ha sustentado, en diversas ejecutorias, el criterio de que las Juntas de Conciliacin y Arbitraje tienen competencia para conocer y resolver sobre la procedencia del pago del importe de participacin de utilidades de las empresas, siempre y cuando su monto se encuentre establecido en autos en cantidad lquida y determinada, en forma definitiva, en favor de quien reclame. 3) Mediante la huelga para exigir el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la participacin de utilidades. Cuando el patrn incumple alguna de las disposiciones que sobre materia de reparto de utilidades establecen la C o la LFT, los trabajadores tienen como recurso la huelga para exigir su cumplimiento. Aun cuando algunos autores sostienen que no todo incumplimiento en la materia de participacin de utilidades constituye una causal de huelga y citan como ejemplo el hecho de no entregar a un trabajador el importe de su participacin de utilidades. A las utilidades le son aplicables las normas protectoras del salario. No se harn compensaciones de los ao de prdidas con los aos de ganancia. Esto significa, por un lado, la prohibicin de exigir a los trabajadores que restituyan al patrn las utilidades ya percibidas para cubrir las prdidas de un ao posterior y, por el otro, la prohibicin de pretender aplicar la utilidad de un ao a la prdida sufrida en el ano posterior. El derecho al reparto de utilidades prescribe en un ao, y el importe de las utilidades no reclamadas en el ao en que sean exigibles, sern agregadas a la utilidad repartible del ao siguiente.
PATENTES
I. (Del latn patens patentis, patente, abierto, manifiesto, descubierto.) En el lenguaje usual, lo que es claro, perceptible; con referencia a ciertas actividades, la facultad otorgada por el Estado para desempearlas (notarios, corredores pblicos, agentes aduanales). II. Si bien la Ley de Invenciones y Marcas (LIM) no contiene una definicin de patente, el texto de sus aa. 3o. y 4o. permiten elaborar el siguiente concepto: privilegio que otorga el Estado para explotar una invencin nueva, susceptible de aplicacin industrial; aunque aparentemente es pleonstica la expresin invencin nueva, en este caso no lo es, segn se ver ms adelante.
Para Mantilla Molina, con el vocablo patente se denotan dos cosas: a) el derecho de aprovechar la invencin, y b) el documento que expide el Estado para acreditar tal derecho. III. Apenas si hace falta recordar que el reconocimiento de los derechos del inventor se ajust, en los siglos de la Colonia, a las leyes, ordenanzas y prcticas de la metrpoli espaola. Poco despus de proclamada la independencia, el 7 de mayo de 1832, se expide una primera regulacin sobre la materia, la Ley sobre Derechos de Propiedad de los Inventores o Perfeccionadores de algn Ramo de la Industria, calificada por Csar Seplveda de simple y primitiva. Mas la regulacin de tales derechos con rango supremo hizo su aparicin en Mxico en la C de 1857, cuyo a. 28 prevea '...los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora''; empero, y sin duda a causa de las convulsiones que durante varios aos siguieron afectando al pas, la ley as anunciada -Ley de Patentes de Privilegio-se expidi muchos aos despus, el 7 de junio de 1890; corta fue su vigencia, pues el 25 de agosto de 1903 se expidi una nueva Ley de Patentes de Invencin. El 7 de septiembre del mismo ao nuestro pas se adhiri al Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en su versin revisada en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, y posteriormente ha ratificado su adhesin a ulteriores revisiones, la ltima de las cuales se efectu en Estocolmo el 14 de julio de 1967; el decreto respectivo se public en el DO del 27 de julio de 1976. En el mbito domstico, la ya citada ley de 1903 cedi su lugar a otra que, con el mismo nombre, se expidi el 26 de junio de 1928, la que a su vez fue abrogada por la Ley de la Propiedad Industrial, del 1o de enero de 1943, que configur la primera codificacin de las diversas manifestaciones del atributo de las empresas que con tal nombre se conoce. Finalmente, la LIM, en vigor a partir del 11 de febrero de 1976, regula tambin las denominaciones de origen, los avisos, los nombres comerciales y la represin de la competencia desleal. IV. 1) Naturaleza jurdica. Afirma el a. 28 de la C que no son monopolios, sin privilegios, los ''...que por determinado tiempo se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora'', de donde se infiere que, para los efectos de su reconocimiento y proteccin por el Estado, los derechos del inventor tienen un contenido similar al de las concesiones estatales. Ello no obstante, las circunstancias de que: a) en este caso, a diferencia de lo que ocurre en la concesin, el objeto sobre el que recae el derecho -la invencin- sea suministrado por el propio a derechohabiente, y al Estado no queda ms que reconocer su patentabilidad una vez satisfechos los requisitos de
fondo y de forma, y b) el privilegio sea temporal y recaiga sobre un bien intangible, han hecho pensar a los doctrinarios que, independientemente del carcter administrativo del acto, existe una serie de facultades por parte del inventor y de sus causa habientes, que slo se desenvuelven dentro del derecho privado; y es al tratar de encuadrar estas facultades donde se han manifestado diversas corrientes. a) se trata, dicen algunos, de un con trato celebrado entre el inventor y el Estado; b) segn otros la proteccin del inventor no es ms que el reconocimiento de su derecho a que cualquier infractor le resarza el dao causado, segn las reglas de la responsabilidad extracontractual; e) la opinin en el sentido de que se trata de un nuevo tipo de derechos, los de la personalidad, surti en Alemania y pronto encontr seguidores en otros pases; ch) tambin surgida en Alemania, la teora de los derechos sobre bienes inmateriales fue prontamente acogida en Italia y en Francia, as como en Blgica, en donde Maurice Picard la reelaboro con el nombre de derechos intelectuales; d) ante las dificultades para ubicar el verdadero carcter de delitos derechos, no ha faltado quien les atribuya naturaleza sui generis, y. e) la teora de la propiedad es la que podra calificarse de clsica, pues as consideraba los derechos del inventor la ley francesa de 1791. Y es esta la postura adoptada en Mxico por los escasos tratadistas que se han ocupado en el tema (Alberto Vsquez del Mercado, Jorge Barrera Graf). 2) Requisitos, formas y derechos. A) Para ser patentable, es preciso que una invencin sea nueva, resultado de una actividad inventiva y susceptible de aplicacin industrial (a. 4o. LIM): a) es nueva una invencin si, en la fecha de la solicitud o en la de prioridad reivindicada no era conocida en Mxico o en el extranjero de cualquier modo; la novedad no se pierde por la circunstancia de que el propio inventor, o su causahabiente, la haya dado a conocer en una exposicin internacional. oficialmente reconocida, siempre que con anterioridad se hubieren depositado en la Direccin de Invenciones y Marcas los documentos previstos por el Reglamento de la LIM, y que la solicitud de patente se deposite dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura de la exposicin (a. 6o. LIM); b) el que la invencin sea resultado de una actividad inventiva significa que, en el estado de la tcnica, no resulte evidente para un tcnico en la materia (a. 7o. LIM), y. c) es susceptible de aplicacin industrial un invento cuando se puede fabricar o utilizar por la industria (a 8o. LIM). B) La patentabilidad puede asumir dos formas: la patente y el certificado de invencin,. a) La patente se expide respecto de todas aquellas invenciones
que satisfagan los requisitos mencionados y no figuren en el cuadro legal de invenciones no patentables, consignado en el a. 10 LIM. b) El certificado de invencin protege ideas novedosas: consistentes en procedimientos para obtener mezclas de productos qumicos, de aleaciones y de modificacin o aplicacin de tales productos, y mezclas; relacionadas con la energa y la seguridad nuclear y con aparatos y equipos anticontaminantes (aa. 10, frs. V, VI y VII y 65 LIM). C) La patente confiere el derecho exclusivo para explotar la invencin, durante diez aos, directamente o a travs de terceros con el consentimiento del titular. El certificado de invencin, en cambio, confiere, durante el mismo lapso, el derecho no exclusivo para explotar la invencin; en efecto, cualquier interesado puede explotarla previo acuerdo con el titular sobre el monto de las regalas y, de no llegarse a un acuerdo, el importe ser determinado por la Direccin General de Transferencia de Tecnologa (a. 69 LIM). Pero adems, la patente impone a su titular la obligacin de explotarla en el territorio nacional, dentro de tres aos de la fecha de su otorgamiento (a. 41 LIM), pues de lo contrario cualquier interesado podr obtener una licencia obligatoria con la duracin y mediante el pago de regalas que, a falta de acuerdo entre las partes, determine la Direccin General de Transferencia de Tecnologa (aa. 5o. y 52). Cuando una patente sea declarada de inters pblico podr otorgarse una licencia de utilidad pblica, mediante el procedimiento de la licena obligatoria (a. 56).
PATRIA POTESTAD
I. Institucin que atribuye un conjunto de facultades y derechos a los ascendientes a fin de que puedan cumplir con las obligaciones que tienen para con sus descendientes. Jos Mara lvarez la defini en 1827 como ''aquella autoridad y facultades que tanto el derecho de gentes como el civil conceden a los padres sobre sus hijos con el fin de que stos sean convenientemente educados''. De 1827 a nuestros das el concepto no ha variado gran cosa: Galindo Garfias (p. 656) expresa que ''es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados... no es propiamente una potestad, sino una funcin propia de la paternidad y la maternidad''. La doctrina no es uniforme en cuanto a la naturaleza de la patria potestad. Algunos la definen como una institucin, otros como una potestad y otros como una funcin. Lo importante, independientemente, de su naturaleza, es el objetivo de la
misma: la asistencia, cuidado y proteccin de los menores no emancipados. Es una institucin que tiene su base u origen en la filiacin, en la relacin padres-hijos, ascendiente-descendiente. II. El CC no define este concepto, simplemente establece que los hijos menores de edad estn sujetos a ella mientras exista algn ascendiente que deba ejercerla (a. 412 CC) y que su ejercicio recae sobre la persona y los bienes de los hijos (a. 413 CC). Tratndose de hijos habidos en matrimonio el ejercicio de la patria potestad recae en primer lugar en el padre y la madre, a falta de ellos en los abuelos paternos y a falta de estos ltimos en los abuelos maternos (aa. 414 y 420 CC). Tratndose de hijos habidos fuera de matrimonio en tanto los padres vivan juntos, ambos ejercern la patria potestad: si viven separados deben convenir sobre el ejercicio de la custodia exclusivamente, a falta de convenio el juez de lo familiar decidir sobre la custodia respecto le los padres o sobre el ejercicio de la patria potestad a falta de ellos (aa. 380, 381, 415, 416, 417 y 418 CC). Tratndose de hijos adoptivos slo los padres adoptivos ejercern la patria potestad (a. 419 CC:). El CC establece que los hijos, independientemente de su edad, estado y condicin, deben honrar y respetar a sus padres y ascendientes (a. 411) Estando sujetos a la patria potestad no pueden abandonar la casa de quienes la ejercen sin su autorizacin o decreto'' de autoridad competente (a. 421 CC), tampoco pueden comparecer en juicio o contraer obligaciones sin el consentimiento de quien tenga el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, del juez (a. 424 CC). Las personas que ejercen esta potestad tienen obligacin de ''educar convenientemente'' al menor sujeto a ella y de observar una conducta que le sirva de buen ejemplo; y tienen la facultad de corregirlos cuando sea necesario (aa. 422 y 423 CC). Estas obligaciones y facultades son limitadas, ya que no implican el maltrato de menores sea ste fsico o mental. Los Consejos Locales de Tutela, el Ministerio Pblico y el Juez de lo Familiar, en su caso, pueden vigilar el exacto cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de facultades derivados de la patria potestad. Tambin pueden ser auxiliares del ejercicio de la patria potestad mediante el uso de amonestaciones y correctivos. Aquellos que ejercen la patria potestad son representantes y administradores legales de los que estn bajo de ella (a 425 CC); cuando sean dos personas las que la ejerzan, el administrador sera nombrado de comn acuerdo (a. 426 CC). En relacin a los efectos de esta institucin con respecto a los bienes del menor es necesario distinguir aquellos que adquiere por su trabajo y aquellos que obtiene por cualquier otro ttulo,
ya que estos varan en uno y otro caso: tratndose de bienes adquiridos por el trabajo del menor a l pertenecen tanto la propiedad, como la administracin y el usufructo de los mismos, tratndose de bienes obtenidos por cualquier otro ttulo la propiedad de los mismos y la mitad del usufructo pertenecen al menor, la administracin y la otra mitad del usufructo pertenecen a quien ejerza la patria potestad, excepto si se trata de bienes adquiridos por herencia, legado o donacin y el testador o donante dispusieron que el usufructo pertenezca exclusivamente al menor o que sea destinado a otro fin (aa. 428, 429 y 430 CC). El ejercicio de la patria potestad y de los derechos y facultades que le son inherentes no implica que quienes la ejercen puedan enajenar o gravar los bienes muebles o inmuebles del menor sujeto a ellos a menos que sea absolutamente necesario y previa autorizacin judicial. Tampoco pueden celebrar contratos de arrendamiento por ms de cinco aos; ni recibir renta anticipada por ms de dos aos, ni hacer donaciones de los bienes del menor o hacer remisin de sus derechos o dar fianza en representacin de ellos, ni vender a menor valor del cotizado en la plaza el da de la venta, valores comerciales, industriales,. ttulos acciones, frutos y ganados (a. 436 CC). En los casos en que el juez autorice la venta tomarn las medidas necesarias para que el producto de la venta sea efectivamente aplicado al objeto que se destin y, si ese fuere el caso, para que el resto se invierta en la adquisicin de un inmueble o en una institucin de crdito (a. 437 CC). En relacin a los bienes del menor aquellos que tienen la patria potestad estn obligados a administrarlos en inters del menor y de entregarle, cuando se emancipe, todos los bienes y frutos que les pertenezcan (aa. 440 441 y 442 CC). III. El ejercicio de la patria potestad puede terminarse, perderse, suspenderse o excusarse. Termina en tres casos: a) con la muerte de los que deben ejercerla; b) con la emancipacin del menor derivada del matrimonio, y c) con la mayora de edad de quien est sujeto a ella (a. 443 CC). El ejercicio de la patria potestad se pierde: cuando el que la ejerce es condenado expresamente a esa prdida, cuando es condenado dos o ms veces por delitos graves; el cnyuge culpable en los casos de divorcio; por los malos tratos del menor y abandono de los deberes de quien la ejerce, y por la exposicin que el padre o la madre hicieren de sus hijos (a. 444 CC). Se suspende porque el que la ejerce sea declarado judicialmente incapaz o ausente o por una sentencia que expresamente la suspenda (a. 447 CC). Finalmente, quien debe ejercer la patria potestad puede excusarse cuando tenga sesenta aos cumplidos o no pueda
atender debidamente a su desempeo por su habitual mal estado de salud (a. 448 CC).
PATRIMONIO
I. (Del latn patrimonium). Parece indicar los bienes que el hijo tiene, heredados de su padre y abuelos. Desde el punto de vista jurdico patrimonio es el conjunto de poderes y deberes, apreciables en dinero, que tiene una persona. Se utiliza la expresin poderes y deberes en razn de que no slo los derechos subjetivos y las obligaciones pueden ser estimadas en dinero, sino que tambin lo podran ser las facultades, las cargas y, en algunos casos, el ejercicio de la potestad, que se pueden traducir en un valor pecuniario. II. El patrimonio tiene dos elementos: uno activo y otro pasivo. El activo se constituye por el conjunto de bienes y derechos y el pasivo por las cargas y obligaciones susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Los bienes y derechos que integran el activo se traducen siempre en derechos reales, personales o mixtos y el pasivo por deberes personales o cargas u obligaciones reales. El haber patrimonial resulta de la diferencia entre el activo y el pasivo, cuando aqul es superior a ste, mientras que el dficit patrimonial surge cuando el pasivo es superior al activo; en el primer caso se habla de solvencia y, en el segundo, de insolvencia. Atento a lo anterior se puede afirmar que el patrimonio constituye una universalidad jurdica, en tanto que es el conjunto de poderes y deberes entendidos en trminos absolutos que se extiende en el tiempo y en el espacio; en el tiempo, porque abarca tanto los bienes, derechos, obligaciones y cargas presentes, como los que la misma persona pudiera tener en el futuro, y en el espacio, porque comprende todo lo susceptible de apreciacin pecuniaria. En este caso universitas juris se opone a la simple universitas rerum. III. Sobre el patrimonio existen, fundamentalmente, dos teoras: la teora calificada como clsica o teora del patrimoniopersonalidad y la teora moderna o del patrimonio afectacin. a) Teora del patrimonio-personalidad. Elaboracin de la escuela francesa de Aubry y Rau, concibe el patrimonio como una emanacin de la personalidad; entre persona y patrimonio existe un vnculo permanente y constante. Los principios que integran esta teora son: a) Slo las personas pueden tener un patrimonio, en tanto que slo ellas son sujetos de derechos y obligaciones. Si deudor es el que responde con sus bienes del cumplimiento de sus deberes, slo las personas pueden tener un patrimonio, pues slo ellas pueden ser deudoras.
b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio. Se entiende que patrimonio no es sinnimo de riqueza y que aunque en el presente no se tengan bienes, existe la capacidad de tenerlos en el futuro, es decir, comprende los bienes in potentia. De este modo, el a. 1964 del CC establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones, con todos sus bienes con excepcin de los declarados por la ley como inalienables e inembargables. c) Cada persona slo tendr un patrimonio, lo que resulta de la consideracin de su universalidad y de la invisibilidad de la persona a quien se atribuye. d) El patrimonio es inseparable de la persona; considerado como universalidad el patrimonio solo es .susceptible de transmitirse mortis causa. Si en vida pudiera enajenarse todo el patrimonio, significara que la personalidad podra enajenarse. La teora clsica del patrimonio ha sido fuertemente criticada. Refirindose a estos principios de la doctrina clsica, Francisco Geny apunt, y con toda razn, que las deducciones irreprochables de una lgica imperiosa y necesaria no siempre son vlidas en el derecho, pues dise que si el principio de unidad del patrimonio ''permite explicar por qu los acreedores pueden dirigirse contra un bien cualquiera del deudor y la transmisin universal del difunto es comprensiva de todas las cargas'', esta solucin es intil y peligrosa; intil porque es incapaz de servir de justificacin a todas las soluciones legales, pues la tcnica jurdica, lejos de dominar la ley, est justificada solamente si la explica por entero; es peligrosa porque sirve de obstculo para el desenvolvimiento de las nociones jurdicas que la jurisprudencia podra hacer como es el caso de patrimonios afectos a un fin, constituidos en fundaciones por el intermedio de personas jurdicas pblicas. En otros trminos, no cabe interpretar la teora del patrimonio con absoluta literalidad, porque esto impedira el desarrollo de la jurisprudencia y Geny invoca a este respecto la existencia de patrimonios constituidos en fundaciones que tienen validez jurdica a travs de la beneficencia pblica, sin que exista una persona de derecho privado. Para Rojina Villegas la teora clsica del patrimonio es ''artificial y ficticia, despegada de la realidad y vinculada hasta confundirse con la capacidad'', ya que dicha teora lleg a considerar que el patrimonio puede existir aun sin bienes presentes y con la sola posibilidad de adquirirlos en el futuro,. b) Teora del patrimonio afectacin. Esta moderna teora surge como consecuencia de las crticas a la teora clsica, pero sobre todo en cuanto a la conceptualizacin de la individualidad e inalienabilidad que se hace del patrimonio. Esta moderna teora desvincula las nociones de patrimonio y personalidad y evita su confusin, sin que esto signifique negar una obvia relacin. La base de la teora moderna radica en el destino que en un momento determinado tienen los bienes, derechos y
obligaciones en relacin con un fin jurdico y organizados autnomamente; el fin al cual pueden estar afectados los bienes, derechos y obligaciones considerados como universalidad, igual puede ser jurdico que econmico. A diferencia de la teora clsica, la teora del patrimonio afectacin considera que de hecho una persona puede tener distintos patrimonios, en razn de que puede tener diversos fines jurdico-econmicos por realizar, as como que dichos patrimonios, considerados como masas autnomas, pueden transmitirse por actos entre vivos. La moderna teora del patrimonio afectacin no ha sido aceptada universalmente por todas las legislaciones y son todava muchas las que, con una serie de excepciones, siguen recogiendo la teora clsica. En este ltimo supuesto se encuentra la legislacin mexicana, fundamentalmente en lo relativo al principio de indivisibilidad. Una diversa concepcin del patrimonio lo entiende como el conjunto de bienes que tiene una persona y que sta tiene el deber de desarrollar y explotar racionalmente, Su fundamento se encuentra en las institutas de Justiniano, cuando se dice que conviene a la Repblica que nadie use mal de sus bienes, y en Toms de Aquino cuando ste, en su Summa (q. 66 de la segunda parte), sostiene que el hombre es administrador de los bienes y que stos deben ser usados para el bienestar de la comunidad.
PATRN
I. (De patrono y ste, a su vez del latn patronus.) ''Es la persona fsica o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores'' (a. 10 de la LFT). En confrontacin con la figura del trabajador, el patrn representa otro de los sujetos primarios de la relacin jurdica de empleo. Su presencia como persona fsica es frecuente, cuando no la regla, en la pequea empresa, donde se le puede encontrar supervisando los servicios de los trabajadores o compartiendo con ellos, las actividades laborales. En los centros de grandes dimensiones es comn por el contrario, su disolucin fsico-individual, en la integracin de sociedades (personas jurdicas o morales). Pese a que tradicionalmente, como jefe de la empresa, se le reconoce al patrn un poder de jerarqua del que dependen en relacin subordinada, los trabajadores de la misma, la definicin de ley es precisa y objetiva, no obstante el cuestionamiento de que pudiera estimarse incompleta en tanto que omite el concepto de subordinacin y no alude al compromiso de retribuir el trabajo. En efecto resulta evidente, a nuestro juicio, que al suprimirse la condicionante de la preexistencia de un contrato do trabajo, ignorndose la limitante de la
subordinacin, pretendi fortalecerse el carcter expansivo del derecho del trabajo. Por otra parte, el sealamiento de la contraprestacin que se baga indispensable para definir el carcter del patrn, toda vez que la obligacin del pago del salario est sobrentendida, es insalvable y por disposicin de ley, irrenunciable. La desvinculacin del concepto de patrn respecto del contrato de trabajo, obedece, dentro de nuestro sistema, al acogimiento de la autonoma relacionista que explica la prestacin de los servicios como razn generatriz de la aplicacin y beneficio del derecho del trabajo. Para algn sector de la doctrina y del derecho comparado, suele confundirse el concepto de patrn, identificndolo indiscriminadamente, con el de empleador o empresario, cuando no, con los de dador o acreedor de trabajo. Pensamos que no es exacto. II. Es inadecuado el hablar de empleador, puesto que en nuestro sistema por lo que hace fundamentalmente a la empresa de notable envergadura, caracterizada por su paulatina despersonalizacin no es el patrn quien emplea, sino el personal administrativo de la misma, especializado para tales menesteres. Tampoco es factible identificarlo con el empresario, toda vez que las relaciones de trabajo no se presentan exclusivamente dentro de la empresa, sino tambin dentro de otros sectores; p.e., el trabajo domestico. La connotacin de dador del trabajo es no solo gramatical y fonticamente inadecuada, sino que revela graves deficiencias tcnicas, como el designar de manera indistinta, tanto a la persona que ofrece el trabajo (patrn) como a la que lo realiza o proporciona (trabajador). Por otra parte, amn de su remisin a la teora de las obligaciones y de los contratos civiles, la expresin acreedor de trabajo como denominacin sustitutiva de patrn, es definitivamente impropia, pues pudiera llevarnos al extremo de llamar a los trabajadores deudores de trabajo o quizs acreedores de salario. El concepto de patrn, desprendido del prejuicio de poder resultar peyorativo para quienes concentran la riqueza, es sin duda el ms idneo, pues precisa la nocin de la figura, despeja las confusiones y responde mejor que las otras aceptaciones a la realidad y tradicin jurdicas de nuestro ordenamiento del trabajo. III. Con el propsito de obligar directamente al patrn con los trabajadores y evitar el subterfugio de la intermediacin desvinculante, la ley establece expresamente que ''los directores, administradores, gerentes y dems personas que ejerzan funciones de direccin o administracin en la empresa o
establecimiento sern considerados representantes del patrn y en tal concepto lo obligan en sus relaciones con los trabajadores'' (a. 11 LFT). IV. En el mbito de los trabajos especiales, el legislador concuerda la figura del patrn con las peculiaridades del servicio. As, en relacin con el trabajo de maniobras de servicio pblico en zonas bajo jurisdiccin federal, se consideran patrones a las empresas navieras como a aqullas de maniobras; a los armadores y fletadores; a los consignatarios y agentes aduanales, como en general, a las dems personas que ordenen esta suerte de servicios (a. 268, LFT). Respecto al trabajo a domicilio se consideran patrones a las personas que encargan este tipo de labores, independientemente de que suministren o no a los prestadores de servicios los tiles y materiales de trabajo. Tampoco trasciende para tal efecto, la forma en que aqullos remuneren el servicio. El legislador es claro para precisar, en este caso, que la existencia simultnea de varios patrones no priva a los trabajadores de los derechos laborales que les corresponden (aa. 314 y 315). En el caso de los mdicos residentes durante el periodo de adiestramiento en sus especialidades, se estima patrn a la persona moral o fsica a cuyo cargo se encuentra la Unidad Receptora de los Residentes (a. 353-BLFT). La doctrina suele distinguir entre los patrones del sector privado y aquellos del sector pblico. Dentro de nuestro sistema, las relaciones de trabajo burocrtico fueron substradas al marco del derecho administrativo para regular a nivel tanto constitucional como legal, las vinculaciones laborales entre el Estado y otros entes de carcter pblico, con el personal a su servido. Siempre en el terreno terico, adems de su carcter de persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, puede estudiarse la figura del patrn como un simple ente de facto o una mera asociacin no reconocida. Si desde otra perspectiva el estudio del patrn se relaciona con las diferentes ramas de la actividad econmica, entonces bien puede hablarse de patrones: a) industriales; b) comerciales; c) artesanales, y d) agrcolas.
PECULADO
I. (Del latn peculatus; de peculium, caudal.) En sentido exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la etimologa sealada, hace referencia a la sustraccin de caudales del erario pblico, realizada por aquel a quien est confiada su administracin.
II. La reforma al CP de 30 de diciembre de 1982 (DO 5-I1983), afect, de manera sustancial, al delito de peculado. Su ubicacin actual se encuentra en el a. 223, nico constitutivo del c. XI, del tt. dcimo, del libro II, del CP. Precisamente, dicho tt. se refiere a los ''Delitos cometidos por servidores pblicos''. Pero ocurre que la propia conceptualizacin de ''servidores pblicos'' constituye una de las novedades contenidas en la reforma mencionada. Restringindonos al mbito penal sustantivo, la nocin de servidor pblico se determina en el a. 212 del CP. Y el legislador seala que, para los efectos de los tts. dcimo y decimoprimero del libro II del CP, ''es servidor pblico toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la Administracin Pblica Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a stas, fideicomisos pblicos, en el Congreso de la Unin, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que maneje recursos econmicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Ttulo, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia locales, por la comisin de los delitos previstos en este Ttulo, en materia federal. Se impondrn las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetracin de algunos de los delitos previstos en este Ttulo o el subsecuente''. La normacin descriptiva anterior, queda completada a los efectos de individualizacin de las sanciones con lo dispuesto en el a, 213 del reiterado ordenamiento punitivo. III. En su esencia Jurdica, el peculado (a. 223 del CP) consiste en la distraccin o indebida utilizacin de elementos integrantes de los caudales pblicos. Las frs. I y II del a. 223 aluden a una calidad especifica en el sujeto activo del evento delictivo, es decir, la comisin queda circunscrita a quien tenga la concreta calidad de servidor pblico. Pero la calidad especfica mencionada se completa con otra exigencia en el propio sujeto activo de las mencionadas frs. I y II, nos referimos a la calidad de garante (nocin procedente de Reinhart Maurach), y que la doctora Islas estima como ''la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien''. La calidad de garante obtiene especial relevancia en los dos tipos que comentamos, a mayor abundamiento si consideramos que cabe la posibilidad de que los bienes, aparte de los pertenecientes al patrimonio pblico, pueden ser tambin de un
particular en el supuesto previsto en la propia fr. I (''...o a un particular''). En el fondo, el peculado es una infraccin de naturaleza similar al abuso de confianza, con la que -no obstante- tiene ciertas diferencias claramente connotables, fundamentalmente en funcin de: a) su carcter pblico, b) su mayor severidad punitiva, y c) su persecucin de oficio. En sntesis, los elementos integrantes de estas frs. I y II del a. 223 son: 1) Las calidades reseadas del sujeto activo. 2) Distraccin o indebida utilizacin de bienes pblicos, en amplio sentido, o de particulares. 3) La necesidad de completar el tipo de la fr. II (a. 223), con la indispensable referencia al uso indebido de atribuciones y facultades del a. 217 del propio CP. Se nos ocurre sealar, a ttulo de opinin meramente personal, que la configuracin tpica de la fr. que comentamos, tiene evidentes analogas con los tipos ''abiertos'' del maestro Hans Welzel. 4) El sujeto activo del delito ha de haber recibido los bienes, por razn de su cargo, ya que el factum delictual supone la tenencia provisional con obligacin restitutoria, o de rendir cuentas o de dedicarlos a un fin determinado. Si el agente no tuviera su posesin y los tomara, aparecera el robo. Todo tipo penal supone la tutela, garanta o proteccin de uno o ms bienes jurdicos. Sin pretensiones de exhaustividad los bienes tutelados en el peculado (tal como ha quedado redactado con la reforma antes aludida), son entre otros: a) la honestidad en el desempeo de la funcin pblica; b) los fondos pblicos, entendiendo la expresin en amplio sentido (dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado o a un organismo descentralizado); c) los bienes de particulares en el concreto supuesto de la fr. I del a. 223; d) el cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, en lo relativo a la parte de la fr. II que remite al uso indebido de atribuciones y facultades del a. 217 del CP; e) la rectitud moral en la promocin poltico-social (ltima parte de la fr. II), y f) la buena fama y la dignidad de las personas (ibidem). En relacin a las frs. III y IV del a. 223, la tipicidad de las mismas (es decir, las descripciones de conductas en ellas contenidas), son similares a las de las frs. anteriores, con la importante salvedad de que el posible sujeto activo carece de la calidad especifica de servidor pblico. Para establecer las punibilidades, y sus correspondientes intervalos, los pfos. penltimo y final utilizan un criterio eminentemente cuantitativo. El importe econmico adquiere singular protagonismo en la funcin punibilizadora, lo que permite pensar (desde la perspectiva de la ms exigente pureza tcnico-jurdica) en la presencia de eventos delictuosos cualificables como de resultado.
El pfo. penltimo seala, al monto de lo distrado, el limite de no exceder el equivalente a quinientas veces el salario mnimo vigente en el Distrito Federal en el momento de la comisin de los hechos, o la imposibilidad de una adecuada evaluacin. En este supuesto, el intervalo de punibilidad se sita entre tres meses y dos aos de prisin, con sus accesorias de multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo, y la destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para el desempeo de otro empleo, cargo o comisin pblicos. El pfo. final, en relacin al monto de lo distrado o de los fondos utilizados, indica su exceso sobre quinientas veces el salario mnimo en las condiciones ya sealadas, pero el intervalo de punibilidad se extiende de dos a catorce aos de prisin, la multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo y la destitucin e inhabilitacin de dos a catorce aos. En cuanto al sujeto pasivo (es decir, al titular o titulares de los bienes jurdicamente protegidos), de un lado tenemos la colectividad social, la comunidad, la sociedad, en la totalidad de las frs. y, del otro, el particular de los concretos y conducentes supuestos de las frs. I, II y III del a. 223 del CP.
PECULADO
I. (Del latn peculatus; de peculium, caudal.) En sentido exclusivamente gramatical, y teniendo en cuenta la etimologa sealada, hace referencia a la sustraccin de caudales del erario pblico, realizada por aquel a quien est confiada su administracin. II. La reforma al CP de 30 de diciembre de 1982 (DO 5-I1983), afect, de manera sustancial, al delito de peculado. Su ubicacin actual se encuentra en el a. 223, nico constitutivo del c. XI, del tt. dcimo, del libro II, del CP. Precisamente, dicho tt. se refiere a los ''Delitos cometidos por servidores pblicos''. Pero ocurre que la propia conceptualizacin de ''servidores pblicos'' constituye una de las novedades contenidas en la reforma mencionada. Restringindonos al mbito penal sustantivo, la nocin de servidor pblico se determina en el a. 212 del CP. Y el legislador seala que, para los efectos de los tts. dcimo y decimoprimero del libro II del CP, ''es servidor pblico toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la Administracin Pblica Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a stas, fideicomisos pblicos, en el Congreso de la Unin, o en los poderes Judicial
Federal y Judicial del Distrito Federal, o que maneje recursos econmicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Ttulo, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia locales, por la comisin de los delitos previstos en este Ttulo, en materia federal. Se impondrn las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetracin de algunos de los delitos previstos en este Ttulo o el subsecuente''. La normacin descriptiva anterior, queda completada a los efectos de individualizacin de las sanciones con lo dispuesto en el a, 213 del reiterado ordenamiento punitivo. III. En su esencia Jurdica, el peculado (a. 223 del CP) consiste en la distraccin o indebida utilizacin de elementos integrantes de los caudales pblicos. Las frs. I y II del a. 223 aluden a una calidad especifica en el sujeto activo del evento delictivo, es decir, la comisin queda circunscrita a quien tenga la concreta calidad de servidor pblico. Pero la calidad especfica mencionada se completa con otra exigencia en el propio sujeto activo de las mencionadas frs. I y II, nos referimos a la calidad de garante (nocin procedente de Reinhart Maurach), y que la doctora Islas estima como ''la relacin especial, estrecha y directa en que se hallan un sujeto y un bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien''. La calidad de garante obtiene especial relevancia en los dos tipos que comentamos, a mayor abundamiento si consideramos que cabe la posibilidad de que los bienes, aparte de los pertenecientes al patrimonio pblico, pueden ser tambin de un particular en el supuesto previsto en la propia fr. I (''...o a un particular''). En el fondo, el peculado es una infraccin de naturaleza similar al abuso de confianza, con la que -no obstante- tiene ciertas diferencias claramente connotables, fundamentalmente en funcin de: a) su carcter pblico, b) su mayor severidad punitiva, y c) su persecucin de oficio. En sntesis, los elementos integrantes de estas frs. I y II del a. 223 son: 1) Las calidades reseadas del sujeto activo. 2) Distraccin o indebida utilizacin de bienes pblicos, en amplio sentido, o de particulares. 3) La necesidad de completar el tipo de la fr. II (a. 223), con la indispensable referencia al uso indebido de atribuciones y facultades del a. 217 del propio CP. Se nos ocurre sealar, a ttulo de opinin meramente personal, que la configuracin tpica de la fr. que comentamos, tiene evidentes analogas con los tipos ''abiertos'' del maestro Hans Welzel.
4) El sujeto activo del delito ha de haber recibido los bienes, por razn de su cargo, ya que el factum delictual supone la tenencia provisional con obligacin restitutoria, o de rendir cuentas o de dedicarlos a un fin determinado. Si el agente no tuviera su posesin y los tomara, aparecera el robo. Todo tipo penal supone la tutela, garanta o proteccin de uno o ms bienes jurdicos. Sin pretensiones de exhaustividad los bienes tutelados en el peculado (tal como ha quedado redactado con la reforma antes aludida), son entre otros: a) la honestidad en el desempeo de la funcin pblica; b) los fondos pblicos, entendiendo la expresin en amplio sentido (dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado o a un organismo descentralizado); c) los bienes de particulares en el concreto supuesto de la fr. I del a. 223; d) el cumplimiento de las disposiciones legales pertinentes, en lo relativo a la parte de la fr. II que remite al uso indebido de atribuciones y facultades del a. 217 del CP; e) la rectitud moral en la promocin poltico-social (ltima parte de la fr. II), y f) la buena fama y la dignidad de las personas (ibidem). En relacin a las frs. III y IV del a. 223, la tipicidad de las mismas (es decir, las descripciones de conductas en ellas contenidas), son similares a las de las frs. anteriores, con la importante salvedad de que el posible sujeto activo carece de la calidad especifica de servidor pblico. Para establecer las punibilidades, y sus correspondientes intervalos, los pfos. penltimo y final utilizan un criterio eminentemente cuantitativo. El importe econmico adquiere singular protagonismo en la funcin punibilizadora, lo que permite pensar (desde la perspectiva de la ms exigente pureza tcnico-jurdica) en la presencia de eventos delictuosos cualificables como de resultado. El pfo. penltimo seala, al monto de lo distrado, el limite de no exceder el equivalente a quinientas veces el salario mnimo vigente en el Distrito Federal en el momento de la comisin de los hechos, o la imposibilidad de una adecuada evaluacin. En este supuesto, el intervalo de punibilidad se sita entre tres meses y dos aos de prisin, con sus accesorias de multa de treinta a trescientas veces el salario mnimo, y la destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para el desempeo de otro empleo, cargo o comisin pblicos. El pfo. final, en relacin al monto de lo distrado o de los fondos utilizados, indica su exceso sobre quinientas veces el salario mnimo en las condiciones ya sealadas, pero el intervalo de punibilidad se extiende de dos a catorce aos de prisin, la multa de trescientas a quinientas veces el salario mnimo y la destitucin e inhabilitacin de dos a catorce aos. En cuanto al sujeto pasivo (es decir, al titular o titulares de los bienes jurdicamente protegidos), de un lado tenemos la colectividad social, la comunidad, la sociedad, en la totalidad de las frs. y, del otro, el particular de los concretos y
conducentes supuestos de las frs. I, II y III del a. 223 del CP.
PENSIONES
I. (Del latn pensio-onis, cantidad que se asigna a uno por mritos o servicios propios.) Retribucin econmica que se otorga a trabajadores o empleados pblicos al retirarse de sus actividades productivas, ya sea por haber cumplido determinado periodo de servicios o por padecer de alguna incapacidad permanente para el trabajo. Pago peridico de una cantidad en efectivo que se hace a los familiares o beneficiarios de dichos trabajadores o empleados cuando stos fallecen y aquellos renen las condiciones fijadas en las leyes, convenios colectivos o estatutos especiales, por tener derecho a tales percepciones. Cuotas asignadas por instituciones de seguridad social a los asegurados o a sus causahabientes cuando stos hayan llenado los requisitos establecidos para su disfrute. II. El otorgamiento de pensiones a los trabajadores o empleados pblicos representa una conquista relativamente reciente. Al final del siglo pasado y durante las dos primeras dcadas del presente, despus de la Primera Guerra Mundial de 1914-1918, fue cuando se empez a cambiar el concepto de mutualismo que haba imperado hasta entonces, con la finalidad de encontrar otras fuentes de ingreso permanente no slo para los familiares del trabajador que falleca a consecuencia de riesgos del trabajo o por causas naturales, sino en beneficio de los propios trabajadores cuando se encontraban impedidos de continuar sus labores o cuando su situacin como retirados se vino haciendo ms critica, sobre todo al prolongarse el nivel de vida promedio que super con mucho los cincuenta aos de edad que regularmente se consideraba aceptable. Desde las primeras convenciones internacionales sobre cuestiones de seguridad social, aprobadas por la Asamblea de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se plantearon una serie de nuevas soluciones que dieron origen a los convenios nms. 17, 18 y 19 aprobados en la sptima reunin el ao de 1925. En ellos se plante el pago de indemnizaciones o pensiones a los familiares de los trabajadores que hubiesen fallecido a consecuencia de un riesgo profesional; pero fue hasta la dcimo-sptima reunin, el ao de 1933, donde qued establecida la obligacin patronal de otorgar seguros por vejez, invalidez y muerte, consistentes en el pago de prestaciones peridicas que constituyeron lo que en trminos comunes se ha denominado pensin (Convenios de la OIT nms. 35 a 40). Esta ayuda por entonces se consideraba temporal o limitada a
determinados supuestos relacionados con la condicin de esposa, hijos o ascendientes de los propios trabajadores. Debe reconocerse, sin embargo, que fue la Gran Bretaa el pas donde se implant el primer rgimen importante de pensiones, aun cuando los franceses defienden una ley promulgada el ao de 1937 que desgraciadamente no tuvo aplicacin, de ah que carezca de inters mencionarla. Se debe al genio de William Beveridge, autor del llamado Plan Beveridge ingls, quien al expresar en un trabajo inicial que ''el pueblo britnico prefiere recibir beneficios a cambio de contribuciones y no ddivas del Estado'', fij para la pensin su funcin social; esto es, el derecho del trabajador a una existencia digna aun despus de haber contribuido con su es fuerzo, por largo tiempo, a la actividad productiva del patrono o patronos a quienes hubiese servido. ''Los asegurados-agreg Beveridge- no deben pensar que cualquier ingreso por ociosidad, sin importar la causa, pueda venir de una bolsa sin fondo que cualquier ayuda que reciban debe ser el resultado de una contribucin de su parte al desarrollo econmico, ya sea en bienes o en servicios, como justa compensacin que les corresponde en esa contribucin''. El rgimen de pensiones, en consecuencia, tuvo su origen en los seguros sociales, de cuya legislacin parte su reglamentacin actual, a grado tal, que el otorgamiento de un seguro y el reconocimiento de una pensin, corren paralelos como formas de previsin social en la mayora de los pases. El Estado contribuye por su parte, e independientemente del fondo que se integre con las aportaciones de patronos y trabajadores bajo la forma de una asignacin fija mensual, con una contribucin proporcional y la garanta de los servicios que administra. III. La pensin no debe verse como una concesin gratuita o generosa del Estado o del patrono. El derecho lo adquiere el trabajador con las aportaciones que hace por determinado nmero de aos de trabajo productivo, aportaciones que se ven aumentadas con las que han sido arrancadas a los patronos o las que se les ha obligado por disposicin legal, las cuales integran un capital del que se toman, en un momento dado, las cantidades individuales que se conceden, las cuales incrementa el Estado. Estas aportaciones tienen por objeto procurar los medios de subsistencia necesarios en los casos de desempleo o interrupcin involuntaria de las actividades profesionales; pero al mismo tiempo prever la incapacidad para el trabajo por vejez o invalidez; y garantizar, aunque sea en parte a la familia. Las prestaciones que se reciben son variables. Pueden serlo en especie o en servidos; limitadas o absolutas; temporales o definitivas. Las prestaciones en especie consisten en una suma de dinero que se entrega en partidas mensuales, proporcionales al fondo constituido o a la obligacin establecida en una ley,
convenio colectivo o estatuto especial. De acuerdo a las recomendaciones adoptadas por la OIT se han promulgado leyes que establecen un rgimen de pensiones al darse determinados supuestos; pero ha sido en los contratos colectivos en donde los trabajadores han podido obtener mayores beneficios. Pases cuya legislacin regula esta materia, pelo que no han convertido a la pensin en obligatoria para los patronos, permiten soluciones similares y proporcionan, de manera permanente, servicios asistenciales gratuitos. Respecto al quantum de las pensiones se observan igualmente variantes. Algunos pases lo restringen a cantidades fijas, proporcionales 31 salario o a las prestaciones hechas al fondo de pensiones (Australia, Espaa, Japn, Italia y, en Amrica Latina: Colombia, Per, Uruguay y Venezuela). Otros lo sujetan a porcentajes, como es el caso de Mxico, Francia Gran Bretaa, Alemania Occidental o Estados Unidos de Amrica. Es decir, en la ley se fija el monto de la pensin que corresponda a cada persona (trabajador, empleado o familiar, segn la circunstancia) el cual vara conforme a las condiciones econmicas del pas. La razn estriba en que el pago debe ser proporcional al capital del fondo constituido, para evitar suspensiones, variaciones o su descapitalizacin. La regla general que ha sido aceptada internacionalmente es que las pensiones sean vitalicias, aunque en situaciones especficas se les restrinja. No nos referimos a las pensiones por desempleo, que por lgica son limitadas en tiempo en todos los pases donde se encuentran establecidas. La referencia la hacemos a las pensiones por vejez, invalidez o muerte, que son las ms caractersticas. La casi totalidad de los Estados conceden al trabajador que ha contribuido al fondo, a travs de los seguros voluntarios u obligatorios, y que han cumplido un nmero de aos de servicios efectivos, el derecho a una pensin mientras sobrevive a su retiro; muy pocos son los que limitan este derecho. En lo que existe restriccin es en el pago de pensiones a los familiares, pues ste s se encuentra ajustado a periodos y condiciones que consignan las disposiciones legales aplicables. La limitacin de espacio nos impide hacer un anlisis comparativo, pero ofrecemos una bibliografa en la que pueden consultarse estos pormenores. IV. La legislacin mexicana es quizs una de las mas completas. No alcanza el grado y volumen de pases desarrollados como Alemania Occidental, Francia, Gran Bretaa o Estados Unidos de Amrica, pero en relacin a nuestra capacidad econmica se encuentra muy avanzada. La LFT de 1931 no incluy ninguna disposicin concerniente al otorgamiento de pensiones a los trabajadores o a sus familiares o dependientes econmicos. Se pens que a la implantacin de la seguridad social o a travs de las contrataciones colectivas se integrara un cuadro general de
beneficios que pudiera tener diversas aplicaciones. Por otra parte, ya se vislumbraba el hecho de que el Estado deba participar en buena medida de cualquier planteamiento y solucin que se diera a la materia y el Estado mexicano no estaba en condiciones de afrontar compromisos de esta naturaleza cuando era mas urgente resolver otros problemas de previsin social. En la LFT vigente tampoco se ha querido abordar la cuestin, nicamente se ha hecho referencia, por necesidad legal, a las pensiones alimenticias (aa. 97 fr. I, 110 fr. V y 112 LFT) para permitir descontar su importe del salario de los trabajadores, pero el rgimen de las mismas corresponde al derecho familiar y no al laboral. Existe por otra parte una referencia en el contrato especial de los maniobristas de servicio pblico en zonas bajo jurisdiccin federal, en el sentido de que en los contratos colectivos que celebren estos trabajadores puede estipularse que los patronos cubran un porcentaje sobre los salarios, a fin de que se constituya un fondo de pensiones de jubilacin o de invalidez, que no sea consecuencia de los riesgos del trabajo. En los estatutos del sindicato o en un reglamento especial aprobado por la asamblea se determinarn los requisitos para el otorgamiento de pensiones, pero las cantidades que se recauden por este concepto se entregaran al Instituto Mexicano del Seguro Social o a una institucin bancaria, cualquiera de las cuales cubrir las pensiones, previa aprobacin de la junta de conciliacin y arbitraje (a. 277 LFT). Ha sido la SCJ la que ha fijado la naturaleza jurdica de la pensin al dejar que sea la Ley del Seguro Social (LSS) y no la del Trabajo la que determine los casos en que pueden otorgarse pensiones de vejez e invalidez, y al precisar que su otorgamiento se haga en funcin de la jubilacin o de la edad del trabajador, siempre que haya prestado por lo menos quince aos de servicios y haya contribuido asimismo a integrar un fondo de pensiones por igual periodo (aa. 71 a 73 y 81 de la LSS). (Apndice al SJF de 1975, quinta parte, Cuarta Sala, tesis nm. 152, pp. 149150.). V. Es por tanto en la LSS donde ha quedado reglamentado nuestro rgimen de pensiones en la siguiente forma: a) La pensin por invalidez se otorga a los trabajadores que se inhabiliten fsica o mentalmente por causas ajenas al desempeo de su cargo o empleo, si hubiesen contribuido al Instituto por un periodo de quince aos cuando menos. El derecho al pago de esta pensin comienza a partir de la fecha en que el trabajador cause baja motivada por inhabilitacin. No se conceder pensin cuando la inhabilitacin sea consecuencia de un acto intencional del trabajador, originado por algn delito que hubiera cometido, o cuando el estado de invalidez sea anterior al nombramiento del trabajador (aa. 82-87).
b) La pensin por causa de muerte ajena a la prestacin del servicio se otorgar a los familiares del trabajador conforme a un orden o prelacin; en primer lugar tienen derecho a ella la esposa suprstite e hijos legtimos menores de dieciocho aos; a falta de la esposa la pensin puede recibirla la concubina siempre que hubiere tenido hijos con ella el trabajador, haya vivido en su compaa durante los ltimos cinco aos que precedan a su muerte y ambos hayan estado libres de matrimonio durante el concubinato. El esposo suprstite de la trabajadora, si es mayor de cincuenta y cinco aos o se encuentra incapacitado para trabajar y hubiere dependido econmicamente de ella, tendr tambin igual derecho. c) A falta de estas personas la pensin puede ser entregada a los ascendientes si dependieron econmicamente del trabajador durante los cinco aos anteriores a su muerte (aa. 88-95 LSS),. d) Al fallecer el pensionista el Instituto entregar a las personas que se encarguen de la inhumacin el importe de sesenta das de pensin, terminando ah las obligaciones del Instituto. Rgimen un poco distinto ha establecido la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (LISSSTE). El derecho a la pensin por parte de los empleados pblicos o el de sus familiares, deber acreditarse en los trminos de la legislacin civil, en tanto que la dependencia econmica se demostrar mediante informaciones testimoniales en va de jurisdiccin voluntaria. El Instituto, por su parte, podr ordenar, en cualquier tiempo, la verificacin y autenticidad de los documentos y la justificacin de los hechos que hayan servido de base para conceder una pensin. Cualquier falsedad que se encuentre ser denunciada al Ministerio Pblico para los efectos legales que procedan (aa. 63-71 LISSSTE). Existen disposiciones similares a las de la LSS en el derecho y pago de pensiones por concepto de jubilacin, vejez o por causa de muerte, como puede apreciarse en las disposiciones respectivas (aa. 72-94), con la nica salvedad de que para el otorgamiento de pensiones a los servidores del Estado o a sus causahabientes, debe intervenir para aprobarlas la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, con facultades de revisar si los requisitos se encuentran integrados, ya que el pago mensual que haya sido asignado al pensionista es con cargo al presupuesto anual de la federacin. Por ltimo, la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (LISSFAM) comprende pensiones de retiro para miembros del ejrcito, la marina y la fuerza area, con la nica obligacin para su disfrute de que, cuando las necesidades de la nacin lo exijan, los militares retirados podrn ser llamados al activo, requirindose para ello acuerdo suscrito por el presidente de la Repblica (aa, 19-28 LISSFAM). Las condiciones de retiro son mas benficas que las concedidas a los
empleados pblicos, ya que son muy limitados los requisitos que deben llenar los militares y su extensin abarca a los familiares siempre que al fallecer el titular ya se le hubiese concedido el haber de retiro o no se hubiese cobrado por el, con anterioridad a su muerte, la pensin ya acordada en su favor (a. 20 LISSFAM).
PEQUEA PROPIEDAD
I. Es una ex presin que usa la C por medio de la cual se determina una modalidad de la propiedad en Mxico. La pequea propiedad es pues una modalidad de la propiedad que expresamente se configura y se determina en el a. 27 constitucional. En efecto, de acuerdo a dicho a. existen tres tipos de propiedad: la propiedad privada, la propiedad social y la propiedad pblica. La propiedad privada, a su vez, puede ser propiedad rural o urbana; y, por ltimo, la propiedad rural puede ser: pequea, mediana o gran propiedad rural o latifundio. De estas tres modalidades de la propiedad rural, slo la pequea ser respetada ntegramente y ser protegida como garanta constitucional, ya que las otras dos modalidades, de mediana y latifundio, tienen el carcter de transitorias o en fase de extincin como consecuencia de la paulatina implantacin del reparto agrario. La pequea propiedad rural es la atribucin a una persona privada de una determinada extensin de tierra, calificada como rural, que no deber ser superior a cien hectreas de riego o sus equivalentes en tierras de otras clases, como se dispuso desde el Cdigo Agrario de 1942, de donde pas a la C. II. As determinada la pequea pro piedad rural goza de la garanta del juicio de amparo y es susceptible de obtener la correspondiente certificacin de inafectabilidad agraria, que la pone a cubierto de los repartos de tierras. Mendieta y Nez piensa que el criterio que se tuvo en cuenta para fijar la extensin mxima de la pequea propiedad rural fue la de que dicha extensin bastara para satisfacer las necesidades de una familia campesina de clase media. La pequea propiedad rural es la frontera de la reforma agraria, bandera de la Revolucin de 1910 y consigna poltica de la C de 1917. Esto se explica, si pensamos que para esas fechas, la posesin de grandes extensiones de tierras constituan la mas evidente manifestacin de riqueza, por lo cual esta deba ser afectada para poder hacer frente al problema social del campesinado, as como para poder garantizar a las poblaciones, congregaciones y rancheras suficientes reservas de tierras para su desarrollo y progreso. De ah el sentido del mandato que se
estableci en el referido a. 27 constitucional sobre la necesidad de devolver y restituir tierras a dichos poblados, en los supuestos en que ya las hubieran posedo anteriormente; de dotarlos de nuevas adjudicaciones, en todo caso; y el mandato para afectar y expropiar, por los mismos motivos del reparto agrario, aquellas propiedades que se excedieran del lmite constitucional fijado para la llamada pequea propiedad. III. Cuando se habla de la pequea propiedad siempre se alude a la propiedad rural nunca a la propiedad urbana, de la que no habla la C de manera expresa y a la que, sin embargo, se le protege porque se le considera pequea propiedad tambin. Sobre este particular, se hace necesario observar que las cosas han variado mucho desde 1910 a la fecha y que la propia reforma agraria ha fracasado, no solo en cuanto medio idealmente previsto para repartir la riqueza pblica de la nacin, sino tambin en cuanto se penso e intent hacer del ejido el elemento de produccin y del progreso material del campesinado mexicano. Es evidente que hoy da, junto al factor tierra y, en muchos casos, muy por encima, la riqueza se cifra en el factor capital, industrial, bancario y comercial. Por tanto, si el propsito original de la revolucin y de la C fue el de repartir la riqueza de la nacin, hoy debera afectarse por igual a dichas manifestaciones de riqueza, como solidaridad frente a los gravsimos problemas sociales que vivimos, tal vez ms profundos y extensos que los de 1910. Por otro lado, para ser justos y equitativos, debiera afectarse a la propiedad urbana de la misma forma en que se afecta al excedente de la llamada pequea propiedad rural; pero en este caso, a fin de resolver las graves limitaciones que de vivienda padecen los obreros y habitantes de las grandes urbes del pas, no obstante la existencia de infinidad de predios urbanos sin edificar, as como de departamentos vacos o sin ocupar que vemos hay en nuestro medio urbano y que constituyen enormes concentraciones de capital a favor de algunos particulares.
PERITAJE
I. Recibe el nombre de peritaje el examen de personas, hechos u objetos, realizado por un experto en alguna ciencia, tcnica o arte, con el objeto de ilustrar al juez o magistrado que conozca de una causa civil criminal mercantil o de trabajo, sobr cuestiones que por su naturaleza requieran de conocimientos especializados que sean del dominio cultural de tales expertos, cuya opinin resulte necesaria en la resolucin de una controversia jurdica. Medio de prueba mediante el cual una persona competente, atrada al proceso, lleva a cabo una
investigacin respecto de alguna materia o asunto que forme parte de un juicio, a efecto de que el tribunal tenga conocimiento del mismo, se encuentre en posibilidad de resolver respecto de los propsitos perseguidos por las partes en conflicto, cuando carezca de elementos propios para hacer una justa evaluacin de los hechos. Al definir y explicar la voz dictamen pericial sealamos que debe ajustarse a las disposiciones legales respectivas para otorgarle eficacia probatoria y se indic que es un auxiliar eficaz para el juzgador, que no puede alcanzar todos los campos del conocimiento tcnico o cientfico que exijan una preparacin de la cual carece. En cuanto al peritaje debemos agregar que son precisamente los conocimientos especiales los que lo integran, por cuya razn no puede hablarse de peritaje donde no sean necesarios stos pues de ello deriva su importancia en la dilucidacin de una serie de asuntos. El peritaje, en esencia es el mtodo de aplicacin de la ciencia en el campo de aplicacin de la justicia. II. Existen varios tipos de peritaje: grfico, contable, tecnolgico, cientfico, fisiolgico, etc. puede decirse que casi todas las formas del conocimiento humano son susceptibles de peritaje en un momento dado, siempre que resulte necesaria una opinin de alto valor conceptual que solamente puede ser proporcionado por el especialista. De ah que en los cdigos procesales se le sujete a reglas, y se exijan determinadas condiciones para aceptarlo, pues no todas las personas pueden actuar como peritos. En casi todos se exige: a) que en un juicio no se renan en una persona las funciones del perito y las de otra que participe en el mismo proceso; esto es, no podra ser testigo o funcionario el perito; b) solo puede ser perito una persona que no tenga ningn inters en el litigio o en su resultado o desenlace; c) por la anterior razn puede ser recusado un perito siempre que se demuestre tal circunstancia; aunque tambin puede serlo si se comprueba, por cualquiera de las partes afectadas con el peritaje, que dicho perito era notoriamente incompetente para producir un dictamen sobre determinada materia; d) puede rechazarse un peritaje si los miembros de algn tribunal no lo estiman necesario por considerar que tiene los conocimientos suficientes para dilucidar una cuestin especial o alguna que no requiera de peritaje e) todo peritaje se sujetar a un cuestionario previo debidamente aprobado por el tribunal, a efecto de que el dictamen que se rinda se ajuste estrictamente al mismo y no se ocupe de cuestiones que resulten ajenas al conflicto jurdico sobre el que debe versar; f) el peritaje puede darse a solicitud de las partes o por iniciativa propia de los miembros del tribunal, es decir, de oficio, cuando stos lo estimen indispensable, y g) el peritaje no tiene fuerza obligatoria para el tribunal; puede o no formar parte del fallo judicial que se diste, ser tomado en
parte e incluso rechazado en su totalidad, sobre todo, si no se han llenado los requisitos procesales. Para que un peritaje posea fuerza probatoria el tribunal deber aceptar las conclusiones del dictamen que produzca el perito, ya sea mediante la fuerza convincente de los datos cientficos o experimentales que hayan servido de base para el examen pericial, o cuando el tribunal se encuentre convencido de que un postulado cientfico, sostenido por un perito, corresponda a los adelantos cientficos; esto es, que si a juicio del tribunal existen teoras mas actuales y modernas que pudieran haber servido de base para producir el dictamen pericial, conforme a las cuales los hechos podran explicarse de modo diferente y llegarse asimismo a conclusiones distintas, est en su facultad rechazar cualquier peritaje siempre que funde su argumentacin en contrario. El peritaje adquiere total importancia en dos situaciones procesales especficas: una, cuando las partes del litigilo convienen en que el resultado del dictamen pericial es fundamental para obtener una resolucin justa y apegada a la verdad legal; otra, cuando el juez lo necesita para dilucidar una cuestin respecto de la cual carece de los conocimientos bsicos que le orienten en sus determinaciones. En ambos casos podra decirse que el peritaje constituira la esencia del juicio y de la acuciosidad y saber de los peritos depender el xito o fracaso de una accin o defensa. Desde luego, en estos casos, se requiere la opinin de ms de un perito. III Conforme a lo expresado, la base de todo peritaje lo es la persona del perito. De ah que todas las legislaciones regulen en el desahogo de la prueba pericial, ms que el peritaje mismo, la actuacin de los peritos, su capacidad y su versatilidad en el asunto sobre el cual deban pronunciarse, as como la forma en que lo hagan, pues no pueden arrogarse las funciones de los jueces, las cuales en ningn momento se les piden ni les competen; de ah que tampoco puedan rebasar el marco del problema que les haya sido planteado, y el inters de que su opinin se ajuste a lo estrictamente exigido. Veamos algunos ejemplos nacionales. Todos nuestros cdigos de procedimiento fijan como requisito que el perito posea ttulo en la ciencia, tcnica o arte al que pertenezca el punto sobre el cual haya de orse su parecer, siempre que tal profesin, tcnica o arte se encuentren legalmente reglamentados. Si la profesin o el arte no lo estuvieran, o estndolo, no hubiere peritos en el lugar, podr ser nombrada por el juez cualquiera persona que tenga conocimientos comprobados en la materia, aunque carezca de ttulo (aa. 346 del CPC, 1254 y 1255 CCo.; 171 y 172 del CPP; 144 del CFPC: 822 LFT); nicamente en el CFPP se exige que cualquier designacin hecha por el tribunal o el ministerio pblico deber recaer en las personas que desempeen ese empleo por nombramiento oficial y a sueldo fijo (a. 255).
Cada parte puede nombrar un perito o ponerse ambas de acuerdo en la designacin de uno solo (aa. 347 CPC; 145 CFPC; 823 LFT); pero en algunos casos el juez podr hacer tal nombramiento, si alguno de los litigantes dejare pasar el termino que se le conceda, cuando los que deban nombrar peritos no se pongan de acuerdo; cuando el designado no aceptare el cargo o lo renuncia despus, o cuando el designado no compareciere a la audiencia en que deba rendir su dictamen (aa. 348 CPC, 1253 CCo., 824 LFT). En materia laboral las juntas pueden nombrar perito de la parte actora, si es el trabajador cuando ste manifieste no estar en posibilidad de cubrir los honorarios del perito y exprese la necesidad de la prueba pericial (a. 824 LFT). Si el juez debe presidir la audiencia para la practica del peritaje, fijara a los peritos un termino prudente para que presenten su dictamen y lo ratifiquen previamente. De encontrar diferencias notorias en dichos dictmenes designar un perito tercero en discordia, al que igualmente otorgar un termino para producir su dictamen y ratificarlo. Recibidos los dictmenes y ratificados por quienes los hayan producido, se citar a la referida diligencia, a la que deben concurrir las partes para que formulen preguntas a los peritos, si lo desean; impugnen dichos peritajes y se aclaren captulos dudosos de los mismos (aa. 349 y 350 CPC; 148 y 149 CFPC; 1256 CCo.; 825 LH). En materia penal, tratndose de autopsias, el funcionario deber asistir a la prctica de las mismas si lo estima conveniente y podr citar al perito medico a una diligencia posterior e inclusive nombrar un perito tercero si lo cree necesario (aa. 230 a 233 (CFPP). Cuando el peritaje recaiga sobre objetos no se permitirn los anlisis sino en parte de las substancias, para que si el juez lo cree indispensable, otro perito haga un nuevo anlisis (a. 236 (CFPP). Con el resultado de los peritajes se levantar un acta en que consten todas las actuaciones procesales cundo sea celebrada alguna audiencia o diligencia especial; o simplemente se agregarn los dictmenes para ser examinados por el juez al pronunciar sentencia, La recusacin de cualquier perito estar siempre fundada, pues de lo contrario se impondr multa a la parte que no acredite su impugnacin. Finalmente, los honorarios de los peritos sern cubiertos por cada una de las partes en el proceso y en caso de ser necesario designar un perito tercero en discordia sus honorarios los cubrirn por partes iguales los litigantes respectivos, sin perjuicio de lo que pueda disponerse en una resolucin definitiva sobre condenacin en costas. La excepcin a esta ltima regla se encuentra, como hemos dicho, en el proceso laboral (aa. 352 y 353 CPC; 160 del (CFPC; 237 a 239 CFPP).
PERSONA
I. El concepto de persona jurdica tiene una larga y complicada historia. Es el fruto de una lenta y fatigosa elaboracin conceptual, en la cual se refleja toda la historia de la dogmtica y la experiencia jurdica (Orestano.) Los varios significados de ''persona'', los de su equivalente griego: y sus derivaciones modernas han sido objeto de muchas controversias entre fillogos, juristas, filsofos y telogos. En la actualidad ''persona jurdica'' es un trmino altamente tcnico con el cual los juristas normalmente se refieren a una entidad dotada de existencia jurdica susceptible de ser titular de derechos subjetivos, facultades, obligaciones y responsabilidades jurdicas. Prcticamente todos los tericos del derecho coinciden en sealar que ''persona'' constituye un concepto jurdico fundamental. Sin embargo, su uso no se limita a la teora general del derecho. La nocin de persona es un concepto jurdico tcnico: aparece en el lenguaje de juristas, jueces y abogados y en los textos de derecho positivo. No obstante, la locucin ''persona'' no es exclusiva del discurso jurdico. Por el contrario, procede de campos muy alejados del derecho (Duff, Esquivel). La expresin ''persona'' es equvoca y polismica. Un correcto entendimiento de los usos de ''persona'' en el discurso jurdico requiere de un adecuado conocimiento de su significado paradigmtico y de su traslado al campo del derecho. II. La etimologa de la palabra, no obstante algunos problemas, ha sido claramente establecida. Se ha corroborado ampliamente la percepcin de Aulio Gellio (c. 130 a C - ?) de que la locucin latina ''persona'' deriva de ''personare'' ''reverberar''. En todo caso entre los latinos el significado originario de ''persona'' fue el de ''mscara'' (larva histrionalis) (Dutf, Ferrara, Nass). ''Persona'' designaba una careta que cubra la cara del actor cuando recitaba en una escena. El propsito de la mascara era hacer la voz del actor vibrante y sonora. Poco despus, ''persona'' pas a designar al propio actor enmascarado: al personaje. Esta transicin puede apreciarse en la conocida expresin: ''dramatis personae'' con la que se designaban las mscaras que habran de ser usadas en el drama. Probablemente, este sentido era ya metafrico y significaba ''las partes que habran de hacerse en la obra''. Muy naturalmente ''personae'' lleg a significar ''las personas del drama'', ''los personajes''. De esta forma, ''persona'' significaba: 1) ''el personaje que es llevado a escena'' y 2) ''el actor que lo caracteriza''. Esto condujo al significado ms generalizado de ''persona'' que Jacopo Facelolati (16821769) describe as: ''ipse homo, quatenus hanc
vel illam personam gerit'' (el hombre en tanto que acta o hace su parte). Este ltimo significado asocia, de forma imperceptible, ''persona'' y ''homo''. Sin embargo, entre estos trminos existe una clara diferencia: persona es un homo, actuando. 'Fa persona'' puede significar ''homo'', pero teniendo en cuenta el papel, calidad y posicin que ocupa (Duff). En el lenguaje del teatro se usaban las expresiones ''personam gerere'', ''personam agere'' ''personam sustienere'' para significar qu se haca en el drama la parte de alguno, que se representaba a alguien (Ferrara). Aquel que realiza un papel, que acta como alguien, que representa a alguien o hace las veces de l, es una persona. De esta forma tenemos que la persona (un actor enmascarado). ''personifica'' a alguien (originalmente, a los personajes de la obra), hace un papel. El origen y el significado teatral de ''persona'' estn fuera de discusin (Orestano). An ms, los posteriores usos de ''persona'' se derivan de su significado dramtico. El significado dramtico de ''persona'' penetr en la vida social. Por extensin metafrica se aplica a todas las ''partes'' (dramticas) que el hombre ''hace en la escena de la vida''. As como el actor, en el drama representa la parte de alguno, los individuos, en la vida social, ''representan'' alguna funcin. En este sentido se deca: ''gerit personam princitis'' quiere decir: ''posicin'', ''funcin'', ''papel'' (Ferrara). La persona, consecuentemente, funge como algo, hace las veces de algo, protagoniza algo: un papel, una parte; en suma: personifica un papel social. III Una fuente de confusin en el uso jurdico de ''persona'' la constituyen las especulaciones patrsticas. Ciertos dogmas del cristianismo (i.e., la Trinidad, encarnacin, etc.) hicieron necesario el uso de ''persona'': Dios, p.e., es tres personas distintas, pero un slo individuo. Los griegos llamaban a los entes trinitarios, palabra que los telogos latinos traducan por ''persona''. En este contexto teolgico ''persona'' viene a significar ''individuo racional'', parte divino, parte humano. As Boecio (c 480-525) defina la persona como naturae rationabilis individua substantia (Contra Futychen, 5). Esta pocin de persona predomin en toda la teologa posterior y tuvo enorme influencia en la filosofa (Esquivel). IV. Existe evidencia suficiente para afirmar que en el discurso jurdico ''persona'' mantiene su significado paradigmtico. ''Persona'' es usada por los juristas en el sentido de ''funcin'', ''carcter'', ''cualidad''. Este deviene su significado jurdico tcnico y as lo han recogido las fuentes: ''...pupillum in his quae a substituto relinquuntur, personam sustinere cius a quo sub condictione legatur'' (D. 34, 3, 7, 5); ''hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet...'' (D. 41, 1, 34) ''et instituti et substituti personam sustinere'' (D. 28, 5, 16) ''ommunis servus duorum servorum personam sustinet'' (D. 45,
3, 1, 4); '' (q) ui legitiman personam in iudiciis habent vel non'' (C. 3, 6, rb); etc. Es claro que en estos pasajes ''persona'' significa, ''funcin'', ''papel'', ''personificacin''. En la ''escena'' del derecho el ''drama'' se lleva a cabo por ciertos personajes, i.e. , por personae. El derecho seala a los protagonistas y los papeles que habrn de ''representarse'' Alguien ser emptor, locator, debitor, tutor, etc., y llevaran a cabo ciertos ''papeles'': emptio venditio, locatio conductio, solutio, etc. Es claro que el jus quod ad personas pertinent (cfr. Gayo, 1.8; Inst. Just. 1, 1, 12; D. 1, 5, 1) constituye una enumeracin de los principales protagonistas (filiifamiliae, servi liberti ingenui cives, dedicticii). Los actos jurdicos (las ''partes'', los ''papeles'') en el ''escenario'' jurdico son hechos por personae. La persona juris lleva a cabo un factum personae (cfr. D. 41, 1, 61). Por todo ello los juristas creen necesario saber cuales son estas. Gayo, al describir a las personas, seala sus caractersticas, sus cualidades, en suma: su status (1, 1-200) D.C. 3,6 (''Qui legitiman in indiciis habent vel non'') se desprende que ''persona legitima'' significa ''alguien jurdicamente calificado para actuar en juicio''. El conjunto de derechos y facultades de un individuo constitua su status; de ah que los viejos civilistas definieran ''persona'' como: ''homo cum status suo consideratus'' ''Persona'', de manera imperceptible comienza a significar ms que ''personaje'' ''actor'', ''alguien capaz de actuar'', ''alguien capaz de tomar parte en actos jurdicos''. La idea de status y los usos de ''persona legitima'' evidencian un cambio notable. ''persona'' ms que al personaje, designa al ''actor'', El ius personarum no es ms. una lista de ''personajes'' sino un elenco de ''actores''. ''Persona'' ciertamente sigue connotando ''posicin'' ''cualidad'' (de ''actor''): ''capacidad'' jurdica deviene as el atributo de la persona jurdica. Este significado har que ''persona'' y ''caput'' sean intercambiables en ciertos contextos. V. ''Capacidad'' corresponde al concepto romano de ''caput'', En el discurso jurdico romano ''caput'' aparece como sinnimo de ''persona''. As, indistintamente se dice: ''...in persona servi...'' (D 50, 16, 215) o ''in personam servilem...'' (D. 50, 17, 22) en lugar de ''caput servile'' como en D. 4, 5, 3, 1, donde se establece: ''servile caput nullum jus habet'' (el esclavo no tiene ningn derecho). La sinonimia entre ''caput'' y ''persona'' se hace manifiesta toda vez que con ''caput'' los romanos se refieren al status civilis. E1 estatus de un ciudadano romano se compona de tres aspectos (status libertatis, status civitatis, status familiae). La prdida de alguno de estos statuorum implicaba una capitis diminutio, cuyas consecuencias, segn el caso, significaban la prdida de ciertos derechos y facultades.
PERSONA FSICA
I. Los juristas sostienen, de forma prcticamente unnime, que todos los seres humanos son personas jurdicas (denominadas ''personas singulares'', ''personas naturales'' o ms comnmente ''personas fsicas'') . Tal asercin no sera problemtica si no fuera complementada con la siguiente afirmacin: los derechos contemporneos Unicamente otorgan el carcter de persona a todos los seres humanos. La anmala identificacin de ''persona'' con ''ser humano'' (la cual existe con independencia del derecho) hara pensar que una persona jurdica existe o puede existir con independencia del derecho; que no sera necesaria la intervencin del derecho positivo. El derecho positivo se limitara a reconocer que todo ser humano tiene derechos y deberes jurdicos. A este respecto cabe sealar que histricamente ste no ha sido el caso. Aun cuando, pudiera decirse que el concepto ''persona jurdica'', en este sentido no pretende explicar los usos reales de la expresin, sino postular uno nuevo, No obstante, subsistira un problema que podra plantearse as: de qu derechos y deberes jurdicos se trata si stos son independientes del derecho positivo? Sin duda tales derechos y deberes seran de tipo moral. Esto obligara a los defensores de la tesis a distinguir personas jurdicas (fsicas) creadas por el derecho positivo y personas jurdicas (fsicas) reconocidas por la moral, con lo cual nada se habra adelantado. Es comn fundamentar esta tesis universalista afirmando que todos los seres estn dotados de razn y voluntad. Sin embargo, como sabemos, esta afirmacin es empricamente falsa (Esquivel). II. Es importante subrayar que para la jurisprudencia romana persona no es homo. Persona es el homo que acta o hace su parte. En ocasiones, persona se usa en las fuentes en el sentido anmalo de homo. As se habla de ''...in persona magistratum.., in persona liberorum...'' (D. 50, 17, 22). Por encima de este sentido anmalo, prevalece el sentido tcnico en el que claramente se mantiene el significado dramtico de persona. Este sentido tcnico de persona se revela en los textos en que se oponen homo y persona, particularmente en aquellos pasajes en que las fuentes hablan de los esclavos. Ulpiano seala: ''quod attinet ad jus civile servi pro nullis habentur, non tamen... [bajo otras consideraciones] ...omnes homines aequales sunt'' (D. 50, 17, 32). En el mismo sentido Paulo deca: ''Usus fructus sine persona esse non potest et ideo servus hereditarias inutiliter usum fructum stipulatur'' (D. 45, 3, 26). (No puede haber usufructo sin una persona jurdica, por tanto un esclavo no
puede vlidamente estipular un usufructo.) Teodosio prohbe la presencia de esclavos en juicio, en razn de que: ''Servos namque nec ab initio, quasi nec personam habentes'' (Nov. Theod., 17, 1, 2). Esta idea habra de perdurar. Tefilo, sobre el particular comenta: (''los esclavos son seres sin personalidad'') (Inst. Graeca Paraph. 3, 17, pr.) Por su parte, Aurelio Cassidoro (c 490-c 585) escribe: servos qui personam legibus non habebant'' (Varia, VI, 8). Sin duda existe cierta relacin entre persona y homo. Sin embargo, en todo momento persona presupone un ''papel'' un ''rol'', un ''personaje'' un ''actor''. Es Verdad que la palabra persona se aplica a esclavos. Sin embargo, esto sucede con poca frecuencia y contrasta con el lenguaje uniforme de las fuentes que, como vimos, apunta en el otro sentido. ''Persona jurdica'' no significa ''hombre'', ''ser humano''. Los atributos de la persona jurdica (fsica) no son predicados propios o exclusivos de seres humanos. Los predicados de ''persona'' son cualidades o aptitudes jurdicas (normativamente otorgados) por los cuales determinados actos de ciertos individuos tienen efectos jurdicos. Una peculiaridad de la persona jurdica es que sus atributos o predicados (''aptitud, para...'' ''facultad de...'', etc.), que persistentemente se le adscriben, son propiedades no empricas. Dichas propiedades no se refieren a algo biolgicamente dado, como los predicados ''bpedo'' o ''mamfero'' (Esquivel). III. La dogmtica denomina a esta propiedad o aptitudes que caracterizan a la persona jurdica ''capacidad''. La nocin de capacidad se encuentra, as, inseparablemente vinculada a la nocin de persona: slo las personas tienen capacidad jurdica (''La capacidad jurdica de las personas... se adquiere...'', a. 22 CC). La dogmtica normalmente considera a la capacidad como el atributo de la persona jurdica y entiende por ''capacidad'' precisamente, la aptitud de tener o ejercitar derechos y facultades o ser sujeto de, obligaciones y responsabilidades jurdicas (Walker). De esta manera tenemos que un elemento esencial en la concepcin de ''persona'' es esta aptitud o cualidad normativa (i.e, capacidad) de adquirir derechos y facultades y contraer obligaciones y responsabilidades jurdicas (Moyle, Sohm), En este sentido persona (fsica) es un ente considerado como investido de derechos y facultades (o con la aptitud de adquirirlos). Estos atributos jurdicos (no empricos) distinguen claramente a la persona jurdica del ser humano. Esta idea es muy clara y es una tendencia que se observa en los posteriores usos jurdicos de persona, Hugo Donellus (1527-1591) distingue con precisin entre hombre y persona: ''Servus cum homo est, non persona; homo naturae, persona juris civilis vocabulum''; Arnoldus Vinnius (1588-1657), por su parte, nos recuerda que ''Jure veteri discrimen erant inter hominem et personam...''.
Sean tutores, pupilli, societates, municipii, herentiae, estas entidades son personas jurdicas (''personajes''), si actan jurdicamente, i.e. , si celebran actos jurdicos (por s o por sus representantes). Cualquier entidad que pueda celebrar actos jurdicos es persona jurdica. IV. La definicin ms comn entre los juristas es de que persona es todo ser ''capaz'' de tener derechos y obligaciones. Ciertamente, los juristas tienen en mente a los seres humanos. Sin embargo, el predicado ''capaz de tener derechos facultades...'' que se asigna a ''persona'', alude a una cierta aptitud o cualidad jurdica. Uno de los problemas de la dogmtica es justamente el uso de la palabra: ''capacidad'' que, o no es explicitada o bien es confundida con ''capacidad squica'' o ''intelectual'' (Esquivel). Cuando la nocin de capacidad no es esclarecida, o lo es de forma insuficiente, el concepto de persona es circular. Como anteriormente se seal, la dogmtica considera a la capacidad un atributo de la persona jurdica, pero la dogmtica se limita a decir de la capacidad que es la aptitud de tener derechos y facultades o de ser sujeto de obligaciones o responsabilidades. Con esta referencia circular poco avanza i la explicacin de persona jurdica. Cuando por ''capacidad'' se entiende, errneamente, ''aptitud squica o intelectual'', el concepto de persona es limitado y contradictorio. Alguien puede gozar de plena capacidad squica y no ser, persona (p.e., presuncin de muerte, capitis diminutio mxima etc.) ;. por otro lado, ciertos individuos squicamente e intelectualmente incapaces son personas jurdicas; as como ciertos entes inanimados (i.e., la herencia, las fundaciones, la hacienda pblica, etc.). Qu es lo que hace que un ente sea persona? La respuesta se encuentra en el orden jurdico positivo. El particular status de una persona jurdica depende del orden jurdico que lo otorga. As, p.e., a determinados hombres, el orden jurdico romano, concede un cierto nmero de derechos y facultades que constituan su status libertatis. (Ciertamente el civis tena muchos ms derechos y facultades que el hombre slo libre [i.e., peregrinus]. Sin embargo, varios derechos y facultades del civis no eran parte de su status civitatis, sino de su status familiae) El status (la cualidad jurdica) con el que alguien podra ser investido, per arbitrium del orden jurdico romano, no era sino un conjunto de derechos, facultades, obligaciones y responsabilidades jurdicas los cuales eran siempre referidos a la libertad, a la ciudadana, o a la familia. El jus personatum es, as, el derecho referido a los individuos considerados como investidos de facultades y derechos. Que entidades deben ser personas jurdicas? Este no es el lugar para discutir cules son las razones que deben guiar al legislador para otorgar a alguien (o a algo) el carcter de persona jurdica. Estas cuestiones son problemas de la filosofa
poltica y de la filosofa moral que, lamentablemente, no pueden ser discutidas en este espacio. Aqu se expone la nocin de persona jurdica, nocin con la cual la dogmtica jurdica designa a aquella entidad que, a tort ou raison, el orden jurdico otorga efectos jurdicos a sus actos. Si un ente es o no Persona jurdica es solo una cuestin jurdica positiva.
PERSONA COLECTIVA
I. Adems de los seres humanos existen otras entidades que han sido tratadas por el derecho como personas jurdicas. Existen personas singularis (i.e., personas fsicas) y otras personas ms complejas: las personas colectivas (comnmente denominadas ''personas morales''). Las personas colectivas son ciertas entidades (normalmente grupos de individuos) a las cuales el derecho considera como una sola entidad para que acte como tal en la vida jurdica. Contrariamente a lo que pudiera creerse, las personas colectivas y la doctrina jurdica que les es propia ya es milenaria. Ulpiano, precisamente, seala: ''sive singularis sit persona, quae metum intulit vel populus vel curia, vel collegium vel corpus'' como lo son la curia, el populus, los collegia, etc. (D. 4, 2, 9,1). Aqu, persona singularis contrasta con una persona compuesta. La persona colectiva se diferencia de la persona singularis por ser un compuesto de varios individuos actuando como unidad (cfr. D. 4, 2, 9, 1). II. Normalmente la persona colectiva ''representa'' un individuo. Sin embargo pueden representar a varios individuos colectivamente considerados e, incluso, a seres inanimados. Los textos relevantes de las fuentes romanas se pueden dividir en dos grupos 1) hereditas iacens, y 2) comunidades. La personificacin de entes inanimados no slo refuerza la idea de que persona no es homo sino, al igual que la nocin de persona colectiva, permite observar la funcin de unificacin de actos jurdicos que el concepto de persona jurdica lleva a cabo. Florentino en un famoso pasaje seala: ''hereditas personas vise fungitur'', (D. 46, 1, 22). En la hereditas iacens (cfr. D. 9, 2, 13, 2; D. 41, 1, 61, pr; D. 43, 24, 13, 4 D. 47, 10, 1, 6) el decujus ha dejado de hacer su ''papel'' (ha dejado de usar su mscara). Cuando el heredero sea puesto en posesin de la herencia, sea ''parte'' habr de continuar; mientras eso sucede una nueva persona aparece: la hereditas iacens la cual proporciona una percha en la que la mscara es colgada (ctr. Duff). No interesa si la herencia representa al difunto (cfr. D. 30, 116; D. 41, 1, 34) o al futuro heredero (cfr. D. 46, 2, 24), lo importante es que puede hacer ciertos ''papeles'', p.e., celebrar contratos (cfr. 46, 1, 22), normalmente propios de otras personae. Otro ejemplo de este gnero son las piae causae, las fundaciones (las Anstalten y Stiftungen alemanas), el fiscus (D.
43, 8, 2, 4), e incluso dolos como en India (Duff). En algunos casos la ''parte'' protagonizada es la de un ente metafsico, i.e. , Iupiter tarpeius (cfr, Ulp. Reg., 22, 6) Kpatos o Bia. Se puede ''personificar'' a una comunidad, i.e. , populus civitas ''Magistratus gerit personam civitatis'' (Cic. de Off. 1, 34, 124); (el magistrado representa la persona del Estado) ''... qui personam populi romani sustinerent'' (Id., De Domo, 52, 133) ''...quienes representan la persona del pueblo romano''. Esto es definido por el rhetor Publius Rutilius Lupus (vive bajo Tiberio 1437 d C) como: (Aquila Romanus, 3) (cfr. Halm, C. Rhetores latini minores, 1863). La personificacin de una comunidad era una idea bastante extendida: Lactancio (c. 250330 d C) hablaba de ''in persona christianorum'' (De mortibus perseutorum) San Hilario de Poitiers (c. 315-367) hablaba de ''ad personam populi huius'' (st. Math. 12, 22), etc. III. Si analizamos enunciados del tipo: 1) ''x tiene derecho a...'', 2) ''x est facultado para...'', B) ''x es responsable de...'', 4) ''x esta obligado a...'', etc., podemos observar que los objetos que pueden ser nombrados por ''x'' son ms variados y complejos que los objetos que pueden ser nombrados por ''hombre'' o ''ser humano''. Los juristas, por un lado, encuentran que la identificacin de la variable ''x'' con ''hombre'' es equivoca, toda vez que existen seres humanos que no pueden ser nombrados por ''x'' (i.e., los esclavos -ciertos casos-, los presuntamente muertos, los seres humanos que han sido objeto de muerte civil, etc.). Por otro lado, los juristas saben de casos en que ''x'' poda ser sustituida por entes que no son seres humanos (fundaciones, herencias, organismos internacionales, sociedades, los no nacidos, etc.) (Vernengo). Desde hace siglos, los juristas se percataron de que la variable ''x'' no puede ser reemplazada por ''hombre'' sino por ''persona'' (teniendo en cuenta la funcin que ''x'' realiza). ''Persona'' es, as, la variable que designa todo ente que puede sustituir a ''x'' (p.e., herencias, sociedades, individuos) en enunciados del tipo de 1), 2), 3) o 4). De ah que ocurre correctamente en el campo de ''persona'' (o de la variable ''x'') cualquier entidad que, de conformidad con el decreto positivo que lo regula, tiene derechos, facultades obligaciones o responsabilidades jurdicas. Como hemos visto, el problema de la persona jurdica se plante desde Roma, como el problema del reconocimiento o de la atribucin de personalidad o capacidad jurdica a ciertas entidades, es decir del reconocimiento o atribucin del carcter de personas jurdicas o a cosas o a individuos. La nocin de capacidad se encuentra, as, inseparablemente vinculada con la nocin de persona jurdica. IV. Del concepto de persona, ciertamente se sigue el de personalidad. El concepto de personalidad (como el de
capacidad) es propio de la dogmtica moderna y funciona como sinnimo de capacidad jurdica. En el discurso jurdico por 'personalidad' se entiende: 'la capacidad de ser persona'. Goza de personalidad o capacidad jurdica quien tiene derechos. facultades, obligaciones y responsabilidades jurdicas. De lo anterior resulta que predicar de x que tiene capacidad (o personalidad) jurdica, equivale a decir que es persona jurdica. Sin embargo, los problemas que estudia la dogmtica bajo el rubro de ''persona jurdica'' no son siempre cuestiones que se relacionen con la capacidad (Nino). El problema puede plantearse as: el derecho positivo otorga capacidad o personalidad jurdica a entidades que no son seres humanos. ''Son personas jurdicas: 1o. las corporaciones, asociaciones y fundaciones... reconocidas por la ley... 2o las asociaciones... a las que la ley concede personalidad propia...'' (a. 35 CC espaol). ''Son personas morales (colectivas): I... Los Estados, los municipios; II. las dems corporaciones reconocidas por la ley...'' (a. 25 CC). El hecho del reconocimiento podra consistir en una simple declaracin mayormente irrelevante. Sin embargo, ser persona significa ser titular y ejercer derechos y facultades (''Las personas morales (colectivas) pueden ejercitar todos los derechos...'', a. 26 CC) . Pero qu significa que una sociedad mercantil o un municipio contrate o adquiera un inmueble? Qu significa decir que la sucesin, una sociedad annima o un municipio estn obligados? Qu actos son de una persona colectiva? Cmo acta una persona colectiva? Estas cuestiones, como puede verse, no son meras cuestiones de capacidad (Nino). Existe, aparentemente, un claro entendimiento de como funciona una persona jurdica individual (denominada ''persona fsica'' o ''persona natural''). En nada contradice el sentido comn o nuestras instituciones decir que un individuo tiene derechos. Por el contrario, no es nada fcil entender cmo es que las sociedades los municipios o fundaciones tienen derechos u obligaciones. De ah que los juristas hayan propuesto teoras con las cuales pretenden solucionar esta problemtica. Las cuestiones que las teoras de la persona jurdica intentan solucionar son: qu es persona jurdica, toda vez que, adems de las personas fsicas, existen las personas colectivas (llamadas frecuentemente 'personas morales'), cules son stas y cmo funcionan. a) Teoras ''negativas''. Algunos autores sostienen que solo existen personas fsicas, no admiten la existencia de personas colectivas. Explican la referencia que las normas jurdicas hacen a sociedades, asociaciones, municipios, etc., sealando que cuando se habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto de bienes sin dueo, bienes que estn afectados a un cierto fin. Otros sostienen que se trata de una copropiedad sujeta a reglas diferentes de las de la copropiedad
comn. Estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertas personas fsicas (que son las que con tratan o los propietarios de un bien' (Nino) . b) Teoras ''realistas'' (von Gierke). En el extremo opuesto, se encuentran alguno juristas que sostienen que, adems de las personas fsicas, existen otras entidades que son personas jurdicas. Afirman que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan efectivamente en la vida social; siendo independientes de la conducta de determinados hombres. Para algunos juristas la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los individuos participantes y funciona como un elemento autnomo. Segn otros autores, las personas colectivas son instituciones orientadas hacia ciertos fines y alrededor ele las cuales se renen un grupo de hombres interesados en su concretacin. c) La teora ''de la ficcin'' (von Savigny), Segn esta teora las nicas personas jurdicas son personas fsicas -slo los hombres pueden ser investidos de capacidad jurdica-. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como si existieran, atribuyndoles una ''voluntad'' destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teoras ''realistas'', el derecho tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurdicas, toda vez que son meros artificios tcnicos. La capacidad de las personas colectivas se limita al objeto de su creacin por el derecho (Nino).
PERSONA COLECTIVA
I. Adems de los seres humanos existen otras entidades que han sido tratadas por el derecho como personas jurdicas. Existen personas singularis (i.e., personas fsicas) y otras personas ms complejas: las personas colectivas (comnmente denominadas ''personas morales''). Las personas colectivas son ciertas entidades (normalmente grupos de individuos) a las cuales el derecho considera como una sola entidad para que acte como tal en la vida jurdica. Contrariamente a lo que pudiera creerse, las personas colectivas y la doctrina jurdica que les es propia ya es milenaria. Ulpiano, precisamente, seala: ''sive singularis sit persona, quae metum intulit vel populus vel curia, vel collegium vel corpus'' como lo son la curia, el populus, los collegia, etc. (D. 4, 2, 9,1). Aqu, persona singularis contrasta
con una persona compuesta. La persona colectiva se diferencia de la persona singularis por ser un compuesto de varios individuos actuando como unidad (cfr. D. 4, 2, 9, 1). II. Normalmente la persona colectiva ''representa'' un individuo. Sin embargo pueden representar a varios individuos colectivamente considerados e, incluso, a seres inanimados. Los textos relevantes de las fuentes romanas se pueden dividir en dos grupos 1) hereditas iacens, y 2) comunidades. La personificacin de entes inanimados no slo refuerza la idea de que persona no es homo sino, al igual que la nocin de persona colectiva, permite observar la funcin de unificacin de actos jurdicos que el concepto de persona jurdica lleva a cabo. Florentino en un famoso pasaje seala: ''hereditas personas vise fungitur'', (D. 46, 1, 22). En la hereditas iacens (cfr. D. 9, 2, 13, 2; D. 41, 1, 61, pr; D. 43, 24, 13, 4 D. 47, 10, 1, 6) el decujus ha dejado de hacer su ''papel'' (ha dejado de usar su mscara). Cuando el heredero sea puesto en posesin de la herencia, sea ''parte'' habr de continuar; mientras eso sucede una nueva persona aparece: la hereditas iacens la cual proporciona una percha en la que la mscara es colgada (ctr. Duff). No interesa si la herencia representa al difunto (cfr. D. 30, 116; D. 41, 1, 34) o al futuro heredero (cfr. D. 46, 2, 24), lo importante es que puede hacer ciertos ''papeles'', p.e., celebrar contratos (cfr. 46, 1, 22), normalmente propios de otras personae. Otro ejemplo de este gnero son las piae causae, las fundaciones (las Anstalten y Stiftungen alemanas), el fiscus (D. 43, 8, 2, 4), e incluso dolos como en India (Duff). En algunos casos la ''parte'' protagonizada es la de un ente metafsico, i.e. , Iupiter tarpeius (cfr, Ulp. Reg., 22, 6) Kpatos o Bia. Se puede ''personificar'' a una comunidad, i.e. , populus civitas ''Magistratus gerit personam civitatis'' (Cic. de Off. 1, 34, 124); (el magistrado representa la persona del Estado) ''... qui personam populi romani sustinerent'' (Id., De Domo, 52, 133) ''...quienes representan la persona del pueblo romano''. Esto es definido por el rhetor Publius Rutilius Lupus (vive bajo Tiberio 1437 d C) como: (Aquila Romanus, 3) (cfr. Halm, C. Rhetores latini minores, 1863). La personificacin de una comunidad era una idea bastante extendida: Lactancio (c. 250330 d C) hablaba de ''in persona christianorum'' (De mortibus perseutorum) San Hilario de Poitiers (c. 315-367) hablaba de ''ad personam populi huius'' (st. Math. 12, 22), etc. III. Si analizamos enunciados del tipo: 1) ''x tiene derecho a...'', 2) ''x est facultado para...'', B) ''x es responsable de...'', 4) ''x esta obligado a...'', etc., podemos observar que los objetos que pueden ser nombrados por ''x'' son ms variados y complejos que los objetos que pueden ser nombrados por ''hombre'' o ''ser humano''. Los juristas, por un lado, encuentran que la
identificacin de la variable ''x'' con ''hombre'' es equivoca, toda vez que existen seres humanos que no pueden ser nombrados por ''x'' (i.e., los esclavos -ciertos casos-, los presuntamente muertos, los seres humanos que han sido objeto de muerte civil, etc.). Por otro lado, los juristas saben de casos en que ''x'' poda ser sustituida por entes que no son seres humanos (fundaciones, herencias, organismos internacionales, sociedades, los no nacidos, etc.) (Vernengo). Desde hace siglos, los juristas se percataron de que la variable ''x'' no puede ser reemplazada por ''hombre'' sino por ''persona'' (teniendo en cuenta la funcin que ''x'' realiza). ''Persona'' es, as, la variable que designa todo ente que puede sustituir a ''x'' (p.e., herencias, sociedades, individuos) en enunciados del tipo de 1), 2), 3) o 4). De ah que ocurre correctamente en el campo de ''persona'' (o de la variable ''x'') cualquier entidad que, de conformidad con el decreto positivo que lo regula, tiene derechos, facultades obligaciones o responsabilidades jurdicas. Como hemos visto, el problema de la persona jurdica se plante desde Roma, como el problema del reconocimiento o de la atribucin de personalidad o capacidad jurdica a ciertas entidades, es decir del reconocimiento o atribucin del carcter de personas jurdicas o a cosas o a individuos. La nocin de capacidad se encuentra, as, inseparablemente vinculada con la nocin de persona jurdica. IV. Del concepto de persona, ciertamente se sigue el de personalidad. El concepto de personalidad (como el de capacidad) es propio de la dogmtica moderna y funciona como sinnimo de capacidad jurdica. En el discurso jurdico por 'personalidad' se entiende: 'la capacidad de ser persona'. Goza de personalidad o capacidad jurdica quien tiene derechos. facultades, obligaciones y responsabilidades jurdicas. De lo anterior resulta que predicar de x que tiene capacidad (o personalidad) jurdica, equivale a decir que es persona jurdica. Sin embargo, los problemas que estudia la dogmtica bajo el rubro de ''persona jurdica'' no son siempre cuestiones que se relacionen con la capacidad (Nino). El problema puede plantearse as: el derecho positivo otorga capacidad o personalidad jurdica a entidades que no son seres humanos. ''Son personas jurdicas: 1o. las corporaciones, asociaciones y fundaciones... reconocidas por la ley... 2o las asociaciones... a las que la ley concede personalidad propia...'' (a. 35 CC espaol). ''Son personas morales (colectivas): I... Los Estados, los municipios; II. las dems corporaciones reconocidas por la ley...'' (a. 25 CC). El hecho del reconocimiento podra consistir en una simple declaracin mayormente irrelevante. Sin embargo, ser persona significa ser titular y ejercer derechos y facultades (''Las personas morales (colectivas) pueden ejercitar todos los derechos...'', a. 26 CC) . Pero qu significa que una
sociedad mercantil o un municipio contrate o adquiera un inmueble? Qu significa decir que la sucesin, una sociedad annima o un municipio estn obligados? Qu actos son de una persona colectiva? Cmo acta una persona colectiva? Estas cuestiones, como puede verse, no son meras cuestiones de capacidad (Nino). Existe, aparentemente, un claro entendimiento de como funciona una persona jurdica individual (denominada ''persona fsica'' o ''persona natural''). En nada contradice el sentido comn o nuestras instituciones decir que un individuo tiene derechos. Por el contrario, no es nada fcil entender cmo es que las sociedades los municipios o fundaciones tienen derechos u obligaciones. De ah que los juristas hayan propuesto teoras con las cuales pretenden solucionar esta problemtica. Las cuestiones que las teoras de la persona jurdica intentan solucionar son: qu es persona jurdica, toda vez que, adems de las personas fsicas, existen las personas colectivas (llamadas frecuentemente 'personas morales'), cules son stas y cmo funcionan. a) Teoras ''negativas''. Algunos autores sostienen que solo existen personas fsicas, no admiten la existencia de personas colectivas. Explican la referencia que las normas jurdicas hacen a sociedades, asociaciones, municipios, etc., sealando que cuando se habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto de bienes sin dueo, bienes que estn afectados a un cierto fin. Otros sostienen que se trata de una copropiedad sujeta a reglas diferentes de las de la copropiedad comn. Estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertas personas fsicas (que son las que con tratan o los propietarios de un bien' (Nino) . b) Teoras ''realistas'' (von Gierke). En el extremo opuesto, se encuentran alguno juristas que sostienen que, adems de las personas fsicas, existen otras entidades que son personas jurdicas. Afirman que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan efectivamente en la vida social; siendo independientes de la conducta de determinados hombres. Para algunos juristas la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los individuos participantes y funciona como un elemento autnomo. Segn otros autores, las personas colectivas son instituciones orientadas hacia ciertos fines y alrededor ele las cuales se renen un grupo de hombres interesados en su concretacin. c) La teora ''de la ficcin'' (von Savigny), Segn esta teora las nicas personas jurdicas son personas fsicas -slo los hombres pueden ser investidos de capacidad jurdica-. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no
son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como si existieran, atribuyndoles una ''voluntad'' destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teoras ''realistas'', el derecho tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurdicas, toda vez que son meros artificios tcnicos. La capacidad de las personas colectivas se limita al objeto de su creacin por el derecho (Nino).
PERSONALIDAD
I. (Del latn personalitas-atis, conjunto de cualidades que constituyen a la persona), En derecho, la palabra personalidad tiene varias acepciones: se utiliza para indicar la cualidad de la persona en virtud de la cual se le considera centro de imputacin de normas jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones. Esta acepcin se encuentra muy vinculada con el concepto de persona y sus temas conexos, como la distincin entre la fsica y la moral o colectiva, las teoras acerca de la personalidad jurdica de los entes colectivos y otros. Por otro lado el vocablo personalidad se utiliza en otro sentido, que en algunos sistemas jurdicos se denomina personera, para indicar el conjunto de elementos que permiten constatar las facultades de alguien para representar a otro, generalmente a una persona moral, As cuando se habla de ''acreditar la personalidad de un representante'', se hace referencia a los elementos constitutivos de esa representacin, Es en este sentido en que tomamos aqu la voz. II. Es sabido que los actos realizados sobre el patrimonio ajeno se sustentan entre otras bases, en la exteriorizacin que se hace respecto de la dualidad representante-representado, a efecto de que los terceros sepan que el representante es portador de una voluntad ajena. De esta forma, cuando el representante de otro ejerce su representacin en juicio o fuera de el, surge la necesidad de examinar los documentos, hechos o circunstancias en virtud de los cuales se ostenta como ''representante'', como ''persona legitimada'' para realizar el acto de referencia en una esfera jurdica distinta a la propia: surge en una palabra la necesidad de ''acreditar su personalidad''. El juez del conocimiento, la contraparte en un contrato, el notario que autoriza el instrumento pblico en que intervenga alguien a nombre de otro, examinan los ''elementos de la personalidad'' del representante. Como es lgico, estos elementos varan en cada caso, atendiendo a varios ,criterios: a la naturaleza de la Persona, fsica o moral, representada, a la fuente de que dimana la
representacin (o ms propiamente hablando, la legitimacin), a la clase de acto, contrato o diligencia que se pretende realizar y, con cada vez ms frecuencia, a las restricciones que crecientemente establece el poder pblico respecto de ciertas personas y reas de la actividad econmica. Un examen detallado de las distintas posibilidades que se mencionan, excedera la naturaleza de esta obra. Bstenos dar algunos ejemplos: 1) Unos padres que, en ejercicio de la patria potestad, pretendieran enajenar un bien inmueble de su menor hijo y solicitaran autorizacin judicial, tendran que acreditar al juez su personalidad exhibiendo copias certificadas de las actas de nacimiento del menor y de matrimonio de ellos. Si estuvieran divorciados, copia certificada de la sentencia respectiva. 2) En el mismo ejemplo, al celebrarse el contrato de compraventa, si el adquirente es una sociedad mercantil, el notario que autorice la escritura dejar acreditada en ella la personalidad de ambas partes, de la siguiente manera: a) por los padres con las actas mencionadas, con la autorizacin judicial cerciorndose de que el inmueble se enajene en los trminos autorizados-; b) por la sociedad compradora con la escritura constitutiva y sus reformas, a efecto de calificar si su objeto social le permite adquirir el bien con la escritura que contenga el otorgamiento de un poder en favor del representante que si es poder general, deber ser para actos de administracin o de dominio, dependiendo del objeto social; al examinar este poder, se cerciorar de si quien en representacin de la sociedad confiri el poder, gozaba a su vez de legitimacin para hacerlo; con la autorizacin que otorgue la Secretara de Relaciones Exteriores, examinando si se establecen limitaciones. III. Existen algunos casos especiales, en los que el acreditamiento de la personalidad no involucra a la institucin de la representacin, sino alguna otra hiptesis de ''legitimacin'' para actuar en el patrimonio ajeno. Pensemos, p.e., en actos realizados a nombre de una sucesin. La persona legitimada para administrar los bienes, el albacea, debe acreditar su personalidad, demostrando: el fallecimiento del autor de la sucesin, la radicacin de la sucesin, la declaracin de los herederos, su designacin como albacea y el discernimiento de su cargo, que el acto que pretende realizar no pugna, p.e., con alguna disposicin expresa del testador. IV. Como puede apreciarse, el concepto que en la prctica jurdica se tiene de la personalidad, en el sentido que se viene comentando, es mas amplio que el de ''representacin'', por cuanto que lo contiene, y distinto del de ''personalidad jurdica'', en virtud de que hay casos, como la sucesin, en que no se acta respecto del patrimonio de una persona moral. Es, el de personalidad, un concepto ms cercano al de legitimacin, con
el que casi se identifica, si no fuera porque este ultimo no se agota con los actos realizados en el patrimonio ajeno. En pocas palabras podra definirse la legitimacin, como el reconocimiento que hace la norma jurdica de la posibilidad de realizar un determinado acto jurdico con eficacia, o en otras palabras, la competencia del sujeto de un acto jurdico para alcanzar o soportar los efectos jurdicos de la reglamentacin de intereses a que ha aspirado; es decir, a la luz de la especfica relacin existente entre el sujeto y el objeto del acto el reconocimiento normativo de que el acto puede desplazar sus efectos. Ahora bien, esa ''especifica relacin'' objeto-sujeto, que caracteriza a la legitimacin como requisito objetivo-subjetivo de los actos y que la distingue de la capacidad, requisito subjetivo, consiste en la identificacin o divergencia entre el agente de la voluntad en el negocio jurdico y el titular del inters o de la esfera jurdica en la que el negocio desplazar sus efectos. Expliqumonos: lo normal, lo ordinario, es la coincidencia entre el agente de la voluntad y la parte material del negocio: son la misma persona. Esto es la legitimacin ordinaria directa, que permite a las personas celebrar por s actos jurdicos que les afectan; por ella cada quien dispone de sus propios bienes, renuncia a sus derechos, administra su patrimonio. La existencia de esta legitimacin ordinaria, que muchos autores no reconocen, se pone de manifiesto cuando se carece de ella para ciertos actos: contratos entre cnyuges sin autorizacin judicial; disposicin de ciertos bienes por parte del fallido, etc. Ahora bien, existe legitimacin ordinaria indirecta, cuando difieren el titular de la voluntad y el de la esfera jurdica afectada, siempre y cuando, por esa ''especfica relacin'' mencionada, tal divergencia sea lcita y pblica. Es decir, cuando Se realizan actos validos sobre un patrimonio ajeno, respetando, por as decirlo, ese patrimonio, esa separacin: actuando en inters de su titular. As acontece en las variadas hiptesis de representacin legal y voluntaria pero tambin en los casos de legitimacin por sustitucin, de la que son ejemplos de albaceazgo, el sndico de la quiebra, el gestor oficioso, etc. Tanto el representante, por un lado, como el gestor oficioso o el albacea, por otro, estn legitimados para realizar actos jurdicos vlidos sobre el patrimonio ajeno; sin embargo, hay algo que distingue a la representacin de las otras figuras: el representante acta ''en nombre'' del representado, mientras que la persona legitimada por sustitucin acta ''en lugar de'' aquel en cuyo patrimonio habrn de surtirse los efectos legales. Mal podra el albacea actuar ''en nombre'' de una entidad sin personalidad jurdica, como lo es la sucesin. Acta ''en lugar'' del de cujus, en sustitucin de l. De acuerdo con esta interesante teora de la legitimacin, existe otra categora ms, denominada legitimacin extraordinaria.
Se da en los casos en los que se realizan actos validos en nombre de quien los celebra pero que surten efectos en un patrimonio ajeno. Esta aparente contradiccin puede explicarse con algunos ejemplos: Un heredero aparente vende a un adquirente de buena fe un inmueble perteneciente a la sucesin y el comprador inscribe en el Registro Pblico su adquisicin. A raz de un acto simulado, un bien pasa a poder de un tercero de buena fe, a ttulo oneroso. Una persona vende a otra un bien que previamente vendi a un primer comprador, pero el segundo ''comprador'', ignorante de la doble venta, inscribe su compra en el Registro Pblico antes que el primero. En estos ejemplos hay un mismo fenmeno: alguien que no es dueo de la cosa, pero que en virtud de las condiciones objetivas de publicidad, ''parece'' serlo, enajena, escudado en esa apariencia, a un tercero de buena fe, la cosa. Cmo puede enajenar vlidamente algo que no le pertenece? De acuerdo con el a. 3009 CC, en relacin con los aa. 1343, 2184 y 2270 CC, el acto de enajenacin subsiste en ciertos ,casos con respecto a tercero de buena fe, lo que implica que el acto realizado en nombre propio surte efectos en el patrimonio ajeno: en el patrimonio del heredero autntico o del propietario real, quienes no recuperan el bien enajenado, sino que solamente tienen derecho al pago de daos y perjuicios. Las necesidades del trfico, dice Carnelutti, bien operado este milagro y la doctrina de la legitimacin lo explican en virtud de la necesidad de preservar las situaciones adquiridas al amparo de la apariencia de titularidad en obsequio de los principios de la buena fe y de la seguridad del trfico; es decir, para no afectar los principios que son la piedra de toque del derecho de las obligaciones. V. No deben confundirse por lo tanto los conceptos de ''legitimacin'' y de ''personalidad'' o personera. El segundo, slo se plantea en los actos realizados a nombre de otro o en lugar de otro, pero en su inters y dentro de la ley; el primero es mas amplio: abarca al de personalidad pero no se agota con el, como ya explicamos. Podra decirse que la legitimacin, en cuanto reconocimiento normativo de la posibilidad de realizar actos jurdicos eficaces, se divide en: Ordinaria directa, respecto de actos propios. Ordinaria indirecta que se identifica con el concepto de personalidad o personera, en las variadas hiptesis de representacin, gestin, albaceazgo, fideicomiso y sindicatura, principalmente, contempladas en la ley. Extraordinaria, relativa a actos realizados sin respetar la esfera jurdica sobre la que inciden y que se fundamenta en la apariencia jurdica.
PLANEACIN
I. El intervencionismo econmico del Estado en general, y su despliegue bajo la forma de un Sistema Nacional de Planeacin Democrtica, se constituyen y regulan en Mxico de acuerdo a las normas de la C de 1917, aa. 3, 5, 31, 73 74, 89, 115, 117, 118, 123, 131. A ello se han agregado las reformas y adiciones sancionadas en febrero de 1983 respecto a los aa. 25, 26, 27, 28, y los incisos D), E) y F) adicionados a la fr. XXIX del 73. Estas reformas constitucionales promovidas por el Ejecutivo Federal, as como la expedicin de la Ley de Planeacin, publicada el 5 de enero de 1983 en el DO, han establecido los principios rectores de las actividades, las lneas generales y bases organizativas para el funcionamiento del Sistema Nacional de Planeacin Democrtica. II. La Ley de Planeacin se organiza en siete captulos y una seccin de transitorios. En el c. primero, de ''Disposiciones Generales'', se fija el objeto de las disposiciones de la ley (a. 1o.), y sus principios bsicos (a. 2). La planeacin nacional del desarrollo es ''la ordenacin nacional y sistemtica de acciones, que en base al ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulacin y promocin de la actividad econmica, social, poltica y cultural, tiene como propsito la transformacin de la realidad del pas'' de conformidad con las normas de la C y de la ley. La planeacin fija objetivos, metas, estrategias y prioridades; asigna recursos, responsabilidades y tiempos de ejecucin; coordina acciones y evala resultados (a. 3). El Ejecutivo Federal conduce la planeacin, con la participacin democrtica de los grupos sociales (a. 4). El presidente remite el Plan al Congreso de la Unin para su examen y opinin, y sus observaciones (a, 5). El presidente mencionar las decisiones para la ejecucin del Plan y de los programas sectoriales al informar ante el Congreso de la Unin sobre el estado de la Administracin Pblica: remitir a la Comisin Permanente del Congreso en marzo de cada ao, el informe sobre la ejecucin del plan y los programas (a. 6). A estas informaciones debern relacionarse el contenido de las Cuentas Anuales de la Hacienda Pblica Federal, y las iniciativas de leyes de Ingresos y proyectos de Presupuesto de Egresos (aa 6 y 7). Secretarios de Estado y jefes de departamentos administrativos informarn del avance y cumplimiento de los objetivos de planeacin al dar cuenta anualmente al Congreso de la Unin del estado de sus ramos (a. 8). La administracin pblica centralizada y las entidades
paraestatales actan con sujecin a los objetivos y prioridades de la planeacin nacional (a. 9). III. El c. segundo caracteriza el Sistema Nacional de Planeacin Democrtica, por el cual se llevan a cabo los aspectos de la planeacin que correspondan a la administracin pblica federal (a. 12). Las disposiciones reglamentarias normarn la organizacin y funcionamiento del Sistema y el proceso de planeacin (a 13). Se establecen las atribuciones de la Secretara de Programacin y Presupuesto (a. 14); de la Secretara de Hacienda (a. 15); de las dependencias de la administracin pblica federal (a. 16); de las entidades paraestatales (a, 17). El presidente de la Repblica podr establecer comisiones intersecretariales para actividades de planeacin (a. 19). A la participacin social en la planeacin corresponde el c. tercero. Las organizaciones representativas de clases, grupos e instituciones participarn como rganos de consulta permanente en los aspectos de la planeacin democrtica relacionados con su actividad, a travs de foros de consulta popular, donde tambin participaran los miembros del Congreso de la Unin (a. 20). IV. El c. cuarto define la naturaleza contenido y alcances del Plan Nacional de Desarrollo, nico al cual queda reservada la categora de Plan (aa. 21 y 22); de los programas sectoriales (a. 23); de los programas institucionales (a. 24); de los programas regionales (a. 25); de los programas especiales (a. 26). Para la ejecucin de todos ellos, las dependencias y entidades elaborarn programas anuales, que incluirn los aspectos administrativos y de poltica econmica y social correspondientes. Los programas anuales debern ser congruentes entre s y regirn, durante el correspondiente ao, las actividades de la administracin pblica federal (a. 27). Aqullos especificarn la accin a coordinar con los gobiernos de los Estados y las de induccin o concertacin con grupos sociales interesados (a, 28). El Plan, y los programas regionales especiales, sectoriales, institucionales, debern ser sometidos a la consideracin y aprobacin del presidente de la Repblica por las entidades a cargo de los mismos (a. 29). Aprobados el Plan y los programas, sern obligatorios para las dependencias de la administracin pblica federal. Su ejecucin podr concertarse con las representaciones de los grupos sociales interesados o con los particulares, El Ejecutivo Federal inducir las acciones de los particulares y del conjunto de la poblacin, para propiciar la consecucin en la ejecucin del Plan y los programas debern proponerse a los gobiernos de los Estados, a travs de convenios (a. 32). La coordinacin, tema del c. quinto, es la que el Ejecutivo Federal puede convenir con los gobiernos de las entidades
federativas, para su participacin en la planeacin del desarrollo, considerndose tambin la participacin de los municipios (aa. 33 a 36). En el c. sexto, sobre concertacin e induccin, se establece que el Ejecutivo Federal, por s o a travs de sus dependencias y las entidades paraestatales podrn concertar las realizacin de las acciones previstas en el Plan y los programas, con las representaciones de los grupos sociales o particulares interesados (a. 37). Esta concertacin se formalizar mediante contratos o convenios de cumplimiento obligatorio para las partes, de derecho pblico, y de competencia de los tribunales federales (aa. 38 y 39). El c. sptimo (aa. 42 a 44), se refiere a las responsabilidades de los funcionarios de la administracin pblica federal por contravenir las disposiciones de esta ley y las que de ella se deriven en el ejercicio de sus funciones, as como las sanciones pertinentes.
PLAZO
I. (Del latn placitum, convenido; termino o tiempo sealado para una cosa). Una de las modalidades a que puede estar sujeta una obligacin es el plazo o termino definido como un acontecimiento futuro de realizacin cierta al que est sujeta la eficacia o extincin de una obligacin. El legislador emplea ambos conceptos como sinnimos, sin embargo la doctrina los distingue. el trmino es el momento en que ha de cumplirse o extinguirse una obligacin y el plazo es el lapso en el cual puede realizarse, en otras palabras, el trmino es el fin del plazo. Se le clasifica en suspensivo o extintivo, convencional, legal o judicial, y determinado o indeterminado. II. El plazo o trmino es suspensivo cuando la realizacin de los efectos jurdicos o la exigibilidad de una obligacin est sujeta a la llegada de un acontecimiento. Ortiz Urquidi dice que ''el trmino suspensivo retarda la posibilidad plena de efectos, con lo que se quiere decir que algunos si se producen''. Su nombre proviene precisamente porque suspende la eficacia de un acto jurdico hasta el cumplimiento del trmino o plazo (p e., una compraventa a plazos o un contrato de mutuo). Es extintivo cuando su cumplimiento extingue los efectos de un acto jurdico, mismos que surtieron plenamente hasta que se venci el termino o plazo fijado (p.e. el contrato de arrendamiento por un ao). El plazo es convencional o voluntario cuando ha sido fijado por las partes, es legal cuando es determinado por una norma jurdica de observancia general (p.e., el a. 2080 CC), y es judicial cuando es fijado por autoridad jurisdiccional para la
realizacin de determinados hechos. Una especie de los plazos judiciales es el conocido como de gracia (a. 404 CPC). Aunque el plazo o trmino se caracteriza por la certeza de su realizacin o cumplimiento, se le clasifica en determinado e indeterminado en relacin al conocimiento de la fecha precisa en que se ha de cumplir. As es determinado cuando se conoce la fecha precisa de llegada e indeterminado cuando el acontecimiento necesariamente ha de llegar pero se ignora el da preciso (p.e., la muerte). Para el cmputo de los plazos el CC estipula que el da en que inicia se ha de tomar como entero aunque no lo sea; pero aquel en que termina, debe ser completo (a. 1179 CC en relacin a la prescripcin). En materia mercantil el a. 81 LGTOC dispone que los trminos no comprenden el da que les sirve de punto de partida, y el a. 84 CCo. establece que los trminos se computarn por das de 24 horas. En materia procesal, el a. 129 CPC y el 1075 CCo. establecen que los trminos empiezan a correr desde el da siguiente a aquel en que se realizo la notificacin. El cmputo de los das que comprende el plazo se hace por regla incluyendo los das feriados o inhbiles. Slo en materia procesal se encuentra una excepcin a esta regla al establecerse que ''en ningn trmino se contarn los das en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales'' (aa. 131 CPC y 1076 CCo.). Esta excepcin se convierte en regla general cuando se trata de la terminacin del plazo de tal forma que si el ltimo da es feriado no sera computado (aa. 131 CPC, 1076 CCo., 1180 y 1956 CC). El plazo es una modalidad que tiene la presuncin de ser establecido a favor del deudor excepto cuando se haya estipulado otra cosa (a. 1958 CC), de ah que el deudor pueda pagar anticipadamente. El acreedor solo puede exigir el pago cuando el deudor, despus de contrada la obligacin, resultare insolvente, a menos que garantice la deuda cuando no otorgue las garantas a que se hubiere comprometido; cuando por actos del propio deudor hubiesen disminuido las garantas establecidas, o cuando por caso fortuito desaparecieren a menos que sean inmediatamente restituidas por otras (a. 1959 CC).
PODER JUDICIAL FEDERAL

I. Es el organismo integrado por los jueces y tribunales que conocen y deciden las controversias sobre aplicacin de leyes federales, as como las relativas al juicio de amparo. II. Debe distinguirse entre los integrantes del poder judicial en
los trminos del a 94 de la C y los tribunales federales en sentido amplio, los cuales comprenden otros organismos jurisdiccionales que tambin deciden conflictos sobre aplicacin de disposiciones legales federales, tales como los tribunales militares, las juntas de conciliacin y arbitraje y el Tribunal Fiscal de la Federacin. III. La estructura actual del poder judicial federal en su concepto estricto, fue introducida de acuerdo con el modelo estadounidense de organizacin judicial, en el a. 123 de la C de 4 de octubre de 1824, de acuerdo con el cual se dispuso que el citado poder judicial de la federacin residira en una SCJ, en los tribunales de circuito y en los juzgados de distrito. Por otra parte, a partir de la vigencia del a. 25 del Acta de Reformas de 21 de mayo de 1847 (a la mencionada C de 1824), por el cual se consagro el juicio de amparo en el mbito nacional, se confiri a los tribunales federales, adems del conocimiento de los conflictos ordinarios, la decisin del juicio de amparo, por lo que a partir de entonces los citados tribunales federales poseen una doble competencia: la que podemos calificar como ordinaria federal, regulada por los aa 97 a 100 de la C de 1857, 104 a 106 de la C vigente, y la relativa al juicio de amparo, consagrada en los aa, 101 y 102 de la Constitucin anterior y 103 y 107 de la actualmente en vigor. Desde el punto de vista histrico es preciso destacar la evolucin que llev a los tribunales federales a centralizar todos los asuntos judiciales del pas, situacin que no estaba prevista en la C de 1857, la cual, continuando el sistema de la de 1824, tomado a su vez de la carta norteamericana de 1787, regul dos ordenes jurisdiccionales autnomos, el federal y el de las entidades federativas, pero cuando se acept por la jurisprudencia de la SCJ, al interpretar el a. 14 de dicha C de 1857, que proceda el amparo contra las sentencias judiciales distadas por todos los jueces y tribunales del pas, aun cuando decidieran exclusivamente con apoy en disposiciones legales de carcter local, de hecho se estableci una organizacin jerrquica en la cual los citados tribunales se encuentran subordinados a los federales a travs del juicio de amparo, situacin reconocida en los aa. 14 y 16 de la C de 1917; subordinacin que culmin con la reforma constitucional en vigor en octubre de 1968, en cuanto el a. 94 constitucional dispone que la jurisprudencia de los tribunales federales (SCJ y tribunales colegiados de circuito? es obligatoria tambin respecto de la Interpretacin de las leyes de las entidades federativas. IV. De acuerdo con el ordenamiento vigente, el poder judicial federal est integrado por la SCJ, los tribunales de circuito y los jueces de distrito, con apoyo en el citado a, 94 de la C, y por el a. 1o. de la LOPJF, en el cual se mencionan tambin al
jurado popular federal y a los tribunales de los estados y del DF, cuando actan en jurisdiccin concurrente o en auxilio, de la misma justicia federal. V. A) La Suprema Corte de Justicia se integra por su presidente, nombrado anualmente con posible reeleccin indefinida por los ministros numerarios, y por veinte ministros de estos ltimos, as como por cinco supernumerarios, que funcionan en Pleno y en Salas. Todos los ministros son designados por el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado, y una vez nombrados son inamovibles, es decir, slo pueden ser destituidos cuando incurran en responsabilidad, por lo que permanecen en su cargo hasta la edad de retiro obligatorio, a los setenta aos (aa. 94 y 96 de la C). El Pleno se forma con el presidente y los veinte ministros supernumerarios, y las cuatro salas estn divididas por materias con cinco ministros numerarios, quienes resuelven asuntos penales, administrativos, civiles (incluyendo los mercantiles) y laborales. Los ministros supernumerarios, adems de suplir en ausencias temporales a los numerarios -y en este supuesto integran el Pleno- actan tambin en una sala auxiliar que decide los asuntos de rezago que le remite el propio Pleno (aa. 20 a 5o. de la LOPJF). La SCJ tiene competencia para conocer de dos categoras de controversias, es decir, las que podemos calificar como ordinarias federales y las que se plantean por conducto del juicio de amparo: a) El Tribunal en Pleno resuelve, en primer trmino las llamadas controversias constitucionales reguladas por el a. los de la C y por las frs. I al IV del a. 11 de la LOPJF, as como por el a. 12 de la Ley de Coordinacin Fiscal que entr en vigor el primero de enero de 1980, o sea, los conflictos suscitados entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos entre la federacin y uno o ms estados, y finalmente aquellos en que la federacin sea parte, cuando a juicio del propio tribunal en Pleno se consideren de importancia trascendente para el inters de la nacin. Tambin dentro de la competencia que podemos calificar de ordinaria, el citado tribunal en Pleno conoce de la segunda instancia de los conflictos de lmites entre comunidades agrarias en los trminos de la fr. VII del a, 27 de la C y las disposiciones relativas de la Ley Federal de Reforma Agraria (aa. 379-390). En cuanto a la materia de amparo, el propio tribunal en Pleno resuelve sobre los llamados recursos de revisin (en realidad, de apelacin), contra las sentencias pronunciadas en primer grado por los jueces de distrito, cuando se impugne la
constitucionalidad de una ley emanada del Congreso de la Unin, aplicable en toda la Repblica o solo en el DF; hasta que se establezca jurisprudencia obligatoria -o sea la tesis sustentada en cinco asuntos similares aprobados cuando menos por catorce ministros pues entonces se envan los subsecuentes a las salas, para que conozcan por turno los citados recursos y los decidan de acuerdo con dicha jurisprudencia; pero si una Sala estima que debe revisarse, se regresa ese asunto al Pleno para que confirme la anterior o establezca un nuevo criterio; cuando se trate de la impugnacin de disposiciones legislativas de carcter local, el recurso de revisin se enva por turno a las salas, las cuales, al establecer una determinada tesis, deben darla a conocer a las restantes salas a fin de que, antes de resolver en concreto algn asunto, una de dichas salas sustente criterio diverso, lo haga del conocimiento del Pleno para que ste determine la tesis que deba prevaler, sin afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias pronunciadas con anterioridad (aa. 11, fr. IV bis, y 24 a 27, fr. I, de la LOPJF). Corresponde al tribunal en Pleno la resolucin de los recursos de revisin interpuestos contra las sentencias pronunciadas por los jueces de distrito en los juicios de amparo en los cuales se reclame la invasin de las esferas federal o local, respectivamente, en los trminos del a. 103, frs. II y III, de la C (a. 11, fr. IV bis, inciso b de la LOPJF). Tambin decide el tribunal en Pleno los recursos de revisin interpuestos excepcionalmente contra las sentencias pronunciadas por los tribunales colegiados de circuito en los juicios de amparo de una sola instancia cuando decidan sobre la constitucionalidad de una ley y siempre que no se funden en la jurisprudencia de la propia SCJ (a. 11, fr. V, de la LOPJF). En las reformas promulgadas en diciembre de 1983 se otorg al citado tribunal en Pleno de la SCJ facultad discrecional a fin de que, de oficio o a peticin del Procurador General de la Repblica, remita a las salas del citado Alto Tribunal para su resolucin, aquellos asuntos que por sus caractersticas especiales considere que no requieren de su intervencin. Sin embargo si las propias salas estiman que en algn caso existen razones graves para que lo resuelva el Pleno, les har de su conocimiento para que determine lo que corresponda. b) La competencia de las Salas se refiere esencialmente al conocimiento del juicio de amparo, en una sola o en segunda instancia, en los asuntos que se estiman de trascendencia jurdica, econmica o social. La primera sala resuelve en una sola instancia, a de los juicios de amparo promovidos contra las sentencias de los jueces federales y los de carcter local, si la pena impuesta al inculpado (o a uno de ellos cuando existe participacin en los mismos hechos delictuosos), excede de cinco aos de prisin, o
cuando se trate de las resoluciones de los tribunales militares, cualquiera que sea la pena impuesta. En segunda instancia la propia Sala conoce de los recursos de revisin contra las resoluciones distadas por los jueces de distrito, cuando en el juicio respectivo se impugne en materia penal uno de los actos prohibidos por el a. 22 de la C (a. 24, frs. III y I, LOPJF). La segunda sala resuelve en nica instancia los amparos promovidos contra los fallos de los tribunales administrativos y judiciales federales, si se trata de asuntos cuya cuanta exceda de cuarenta veces el salario mnimo anual o de aquellos que considere de importancia trascendente para los intereses de la nacin, cualquiera que sea su cuanta, y de los recursos de revisin contra las sentencias dictadas por los jueces de distrito en los juicios de amparo contra autoridades administrativas federales por la misma cuanta, o cualquiera que sea est cuando la Sala considere que el asunto tiene importancia trascendente para los intereses de la nacin: as como cuando se impugnen actos o resoluciones de las autoridades agrarias -que son administrativas federales- que afecten los derechos colectivos de las comunidades agrarias o a la pequea propiedad (a. 25, frs. II y III LOPJF). La tercera sala decide en una sola instancia de los juicios de amparo interpuestos contra los fallos de tribunales locales o federales, en materia civil o mercantil, tratndose de controversias sobre acciones del estado civil, con excepcin de los juicios sobre rectificacin o anotacin de actas; en conflictos que afecten al orden y a la estabilidad de la familia, con excepcin de los juicios sobre alimentos o de divorcio; y en los procesos del orden comn o federal de cuanta determinada cuando el inters del negocio exceda de veinticinco veces el salario mnimo anual (a. 26, fr. III, LOPJF). Finalmente, la cuarta sala conoce en nico grado de los juicios de amparo promovidos contra las resoluciones dictadas por la junta federal de conciliacin y arbitraje en los conflictos individuales o colectivos, tratndose de los asuntos relativos a determinadas industrias o actividades econmicas de trascendencia nacional; de los fallos del tribunal federal de conciliacin y arbitraje de los trabajadores al servicio del Estado, Y finalmente de los llamados laudos pronunciados por las juntas centrales de conciliacin y arbitraje slo en conflictos colectivos (a. 27, fr. III LOPJF). Debemos sealar que, de acuerdo con la materia respectiva, es comn la competencia de las propias salas de la SCJ para conocer en segundo grado de los tallos de los jueces de distrito pronunciados en los juicios de amparo en los cuales se reclame la inconstitucionalidad de las leyes expedidas por las legislaturas de los estados; cuando se combata la constitucionalidad de un reglamento expedido por el presidente de la Repblica as como respecto de las sentencias de los
tribunales colegiados de circuito, cuando de manera excepcional interpreten directamente un precepto constitucional en los juicios de amparo de una sola instancia de los cuales conozcan, y siempre que esas decisiones no se apoyen en la jurisprudencia de la SCJ. Adems, de acuerdo con una modificacin importante a la LOPJF en diciembre de 1983, se introdujo la facultad de las salas penal, civil y laboral (puesto que la administrativa posee los poderes discrecionales mencionados anteriormente para conocer de los juicios de amparo que no tengan la cuanta sealada, pero que consideren de trascendencia), para enviar discrecionalmente a los tribunales colegiados de circuito correspondientes, para su resolucin, los juicios de amparo promovidos ante dichas salas, cuando las mismas estimen que carecen de importancia y de trascendencia sociales; y por el contrario, las propias salas pueden solicitar de los mencionados tribunales colegiados los juicios de amparo de que conozcan, de oficio o a peticin del Procurador General de la Repblica, para que sean resueltos por ellas cuando tambin consideren que en dichos asuntos exista dicha importancia y trascendencia de carcter social (aa. 24, 26 y 27, fr. III, inciso c de la LOPJF). VI. B) Los tribunales colegiados de circuito fueron establecidos por la reforma a la legislacin de amparo que entr en vigor en el mes de mayo de 1951, con el propsito de auxiliar a la SCJ en el conocimiento de los juicios de amparo. En la actualidad existen treinta y ocho de estos organismos judiciales, distribuidos en diecinueve circuitos, el primero de los cuales con residencia en la ciudad de Mxico est formado por catorce tribunales divididos por materias: dos penales, cuatro administrativos, cuatro civiles y cuatro del trabajo; tambin estn divididos por materias los tribunales colegiados que residen en la ciudad de Guadalajara, Jalisco, uno administrativo, otro penal y el tercero civil; los circuitos cuarto, sexto y sptimo, radicados en Monterrey, Puebla y Veracruz, respectivamente, cuentan con dos tribunales, y los restantes circuitos situados en las ciudades de Hermosillo, Torren, San Luis Villahermosa, Morelia, Mazatln, Oaxaca, Mrida, Mexicali, Guanajuato, Chihuahua, Cuernavaca y Ciudad Victoria, con un solo tribunal para todas las materias (aa. 1o. a 7o. bis LOPJF). La competencia genrica de dichos tribunales colegiados recae de manera exclusiva en materia de amparo, de un solo grado o en segunda instancia, y posee carcter residual, es decir que dichos tribunales deciden aquellos asuntos de amparo que no corresponden especficamente a la SCJ, o de acuerdo con las ltimas reformas, tambin los que la propia SCJ considere deben conocer por carecer de importancia y trascendencia sociales, o viceversa (a. 7o. bis LOPJF).
VII. C) Existen veintin tribunales unitarios de circuito integrados por un solo magistrado, los cuales nicamente conocen en apelacin de las sentencias distadas en primer grado por los jueces de distrito en asuntos ordinarios federales, generalmente en materia penal y civil (a. 36 LOPJF). Estos tribunales unitarios se encuentran distribuidos tambin en diecinueve circuitos, que coinciden con los de los tribunales colegiados y tienen la misma residencia, pero con la diferencia de que con excepcin de los situados en las ciudades de Mxico y Guadalajara, con dos tribunales cada uno, los restantes circuitos se integran por uno solo y todos ellos poseen competencia genrica (a. 72. VIII. D) Funcionan en la actualidad ciento quince juzgados de distrito que tambin son unitarios, y se encuentran distribuidos en las principales ciudades del pas, pero veintinueve de ellos residen en la ciudad de Mxico, divididos por materias, en virtud de que diez son penales nueve administrativos, seis civiles tres del trabajo y uno agrario; once estn situados en la ciudad de Guadalajara, la segunda del pas y tambin conocen segn la materia, si tomamos en cuenta que seis son penales, dos administrativos, dos civiles y uno agrario. Todos los restantes juzgados de distrito poseen competencia genrica, con exclusin de uno de ellos en la dudad de Hermosillo, que resuelve asuntos de carcter agrario (aa. 40 a 43 bis LOPJF). Los citados juzgados de distrito poseen doble competencia genrica, una de carcter ordinario federal, particularmente en materia penal y civil (puesto que los juicios ordinarios administrativos federales han sido suprimidos por las leyes administrativas correspondientes) (aa. 41 a 43 bis LOPJF). Tambin deciden dichos juzgados en primera instancia de los juicios de amparo contra leyes inconstitucionales; respecto de actos o resoluciones de autoridades administrativas, tanto federales como locales: as como respecto de resoluciones judiciales que no tengan el carcter de sentencias definitivas, pero que sean distadas en jurisdiccin voluntaria, en el procedimiento de ejecucin; o durante el juicio, pero que tengan sobre las personas o las cosas efectos de imposible reparacin, as como las que afecten a terceros extraos (a 114 de la LA). Por otra parte, es preciso sealar que tanto los jueces de distrito corno los magistrados de circuito, colegiados o unitarios, son designados por el tribunal en Pleno de la SCJ por un periodo inicial de cuatro aos, al finalizar el cual, si son ratificados o ascendidos, tienen carcter inamovible, es decir, permanecen en sus funciones hasta la edad de retiro forzoso de setenta aos, a no ser que sean destituidos por motivos de responsabilidad (aa, 97 C, y 12, fr. XVII, LOPJF). IX. E) Finalmente, el poder judicial de la federacin comprende
ahora slo tericamente, el jurado popular, formado por siete personas designadas por sorteo, procedentes de diversos sectores sociales y presididos por un juez de distrito. Dicho jurado debe decidir en conciencia, a travs de un veredicto, respecto de una sola categora de delitos federales, es decir, los cometidos por medio de la prensa en contra del orden pblico o la seguridad exterior o interior de la nacin, de acuerdo con lo establecido por el a. 20, fr. VI de la C, situacin que no se ha presentado en la prctica. Otra materia encomendada anteriormente a dicho jurado popular federal y que lleg a tener aplicacin, as fuera limitada en nuestra realidad jurdica, se refera a la competencia del citado jurado para conocer de los delitos oficiales de funcionarios y empleados del gobierno federal y el del DF (ahora todos ellos servidores pblicos), que carecan de inmunidad constitucional, de acuerdo con el texto original del a. III de la propia C; competencia suprimida por el texto vigente del tt. IV de la misma C y por la LFRSP, ambas promulgadas en diciembre de 1982.
PODERES CONSTITUIDOS
I. A travs de la expresin ''poderes constituidos'' se hace referencia a aquellos rganos estatales establecidos directamente por la Constitucin de un orden pblico. La nocin de ''poderes constituidos'' surge en oposicin a la de ''poder constituyente'', lo cual presupone la supremaca de la Constitucin; en tanto que el ''poder constituyente'' alude al rgano creador de la Constitucin de un orden jurdico, los ''poderes constituidos'' son aquellos rganos fundamentales del Estado establecidos por esta ultima, la cual determina tambin sus respectivas competencias y limitaciones. En este sentido, los rganos constituidos derivan del rgano constituyente y, mientras la funcin esencial de ste no es gobernar sino crear la Constitucin del Estado, corresponde a los rganos constituidos gobernar en los trminos y limites previstos por la Constitucin. As pues, por motivos de seguridad y de claridad, se ha considerado conveniente en la mayora de los sistemas constitucionales que la voluntad del constituyente se externe por escrito en un documento nico y solemne habitualmente denominado ''Constitucin'', donde se precisen los rganos fundamentales del Estado su divisin, su integracin, sus funciones y limitaciones. Acorde con lo anterior, tambin se ha estimado necesario en tales sistemas que los rganos constituidos no puedan modificar o derogar la ''Constitucin escrita'' a su arbitrio o, por lo menos, con los mismos procedimientos utilizados en el ejercicio ordinario de sus funciones, razn por la cual se prev generalmente en la propia
''Constitucin escrita'' algn procedimiento especial y dificultado para su reforma; es as como han proliferado las llamadas constituciones escritas y rgidas en oposicin a las no escritas y flexibles. De lo que antecede se desprende la idea de la supremaca de la Constitucin y el principio -formulado y desarrollado primeramente en el sistema angloamericano por los autores de El Federalista y por John Marshall, en el clebre caso de Marbury vs. Madison- de que todo acto contrario a ella debe nulificarse, en tanto que slo puede ser vlido el acto que se ajuste a la Constitucin, pues es sta la que sirve de ultimo fundamento positivo de validez de los dems actos y normas del respectivo orden jurdico. Es as como los diversos sistemas establecen por lo general las llamadas garantas constitucionales, cuya funcin es controlar la constitucionalidad o regularidad de los actos de los rganos constituidos y dems rganos en quienes. Estos deleguen alguna funcin. II. Conforme al orden jurdico mexicano, es posible distinguir al rgano constituyente de los rganos constituidos, en tanto que lgica y cronolgicamente el primero precede a los segundos. En efecto, a travs de la C de 1917, el constituyente de Quertaro estableci a los diversos rganos constituidos: mientras la llamada ''parte orgnica'' determin los rganos supremos del Estado, sus relaciones, competencias y los procesos fundamentales de creacin de las normas jurdicas, la denominada ''parte dogmtica'' determin los limites a la competencia de dichos rganos en tanto que en ella se fija el contenido que de modo necesario deben tener las normas jurdicas o el que no pueden tener y que corresponden a los derechos humanos fundamentales. Es conveniente observar que es preferible hablar de rganos y no de ''poderes'' constituidos, ya que en realidad no se trata de que haya distintos ''poderes'' independientes entre s, sino que existe un solo poder y lo que se divide es el ejercicio en diferentes rganos. La historia constitucional mexicana reiteradamente ha sustentado lo anterior, como se aprecia en el a. 49 de la C vigente: ''El Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial''. Asimismo, es claro que, de acuerdo a los postulados de la doctrina de la supremaca de la Constitucin, la C mexicana de 1917, adems de ser escrita, es rgida pues establece un procedimiento ms complejo y dificultado que el legislativo ordinario para su reforma (cfr., a. 135 C), con lo cual se preserva la distincin entre rgano constituyente y rganos constituidos (cabe apuntar que, si bien el rgano constituyente permanente u rgano revisor de la Constitucin es propiamente un rgano constituido, es posible distinguirlo de los dems en tanto que desempea funciones constituyentes y se integra de una manera ms compleja). Igualmente, para garantizar la
constitucionalidad o regularidad de los actos y normas de los rganos constituidos o de aquellos en quienes estos deleguen tal funcin, la C mexicana provee de diversos instrumentos jurdico-procesales para su defensa, entre los que destaca d juicio de amparo.
PODER PBLICO
I. La expresin 'poder pblico' en el discurso jurdico y en el campo de la ciencia poltica ha dado origen a grandes controversias. El significado de la expresin no es unvoco. Por el contrario, con la expresin 'poder pblico' los autores se refieren a diferentes objetos. Un uso muy extendido de 'poder pblico: en la teora del derecho pblico y en la teora general del Estado es el de 'poder poltico', de 'poder del Estado'. En este sentido, con 'poder pblico' los autores entienden la instancia social que conduce (que gobierna) a la comunidad (estatal). Este poder se distingue de cualquier otro poder por varias caractersticas las cuales, precisamente, permiten denominarlo 'poder publico', 'poder poltico'. Con el predicado 'pblico' o 'poltico', se alude a que dicho poder afecta a todos los miembros de la comunidad. El poder pblico es el superior comn de cada uno de los miembros de la comunidad (Austin), El poder publico es un poder que se atribuye a la comunidad en su conjunto; es, consecuentemente, considerado unitario. El poder pblico es, adems exclusivo (Kelsen). El marco geogrfico del 'poder poltico' es una comunidad poltica independiente (Austin). Ciertamente, el poder poltico se manifiesta en comunidades polticas dependientes (municipios, departamentos, condados, entidades federativas); sin embargo, ste no es sino una instancia del poder pblico que pertenece a la comunidad poltica independiente en su conjunto, a la comunidad soberana. II. El poder pblico, entendido, como el poder de una comunidad poltica independiente (i.e., Estado) es considerado un poder irresistible. A diferencia de cualquier otro poder social, el cual se ejerce en razn de ciertas condiciones (relaciones -parentesco-, ascendiente, compromisos, -pactos, alianzas, promesas-, etc.), el poder pblico constituye una dominacin (Herrschersgewalt) en la que se manda de modo incondicionado (Jellinek, Gerber). Al imperium del poder pblico (poder poltico, poder del Estado), dentro de su mbito de accin no puede sustraerse nadie. El poder que est dotado de estas caractersticas (ser un poder comn, supremo, independiente, incondicionado) es un poder pblico, el poder del Estado. Estas propiedades son las que diferencian al poder pblico de cualquier otro poder social.
El poder pblico es el Leviatn que habiendo devorado todas las dems fuerzas sociales, se constituye en el monopolio legitimo del poder (Weber, Kelsen). III. En un sentido ms restringido 'poder pblico' (o, las ms de las veces, en plural: 'poderes pblicos') son expresiones que, aunque implicando el poder poltico, designan, ms bien, las instituciones concretas a travs de las cuales el poder se manifiesta y funciona. El poder del Estado no puede actuar sino a travs de ciertas instituciones ms o menos permanentes (instancias sociales claramente identificables). De esta manera 'orden pblico' equivale a 'rgano del Estado' y en ciertos contextos, a 'administracin pblica'. De ah que el poder pblico, en su organizacin, estructura y fines, i.e. , el derecho poltico (Staatssecht), sea el objeto de la dogmtica del derecho pblico. La teora del derecho pblico no es sino una doctrina de los poderes del Estado, de sus rganos, de sus funciones, de sus competencias, de sus obligaciones.
PODER JUDICIAL DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

I. Conjunto de rganos de los estados que tienen a su cargo, regularmente, el ejercicio de la funcin jurisdiccional en los asuntos que son de competencia local, concurrente o auxiliar. El sistema federal, adoptado en el a. 40 de la C, supone la existencia de una doble organizacin jurisdiccional: la federal, concentrada prevalentemente en el poder judicial federal, y la de cada uno de los 31 estados de la federacin reunida en un poder judicial para cada una de dichas entidades federativas. Con nivel y funciones similares a los de estos ltimos poderes, tambin existe un poder judicial para el Distrito Federal. El poder judicial de cada estado ejerce su jurisdiccin sobre conflictos y asuntos en los que se deban aplicar leyes expedidas por los rganos legislativos de los estados, como es el caso de las leyes civiles y penales. A esta clase de litigios y negocios los podemos denominar, genricamente, locales o estatales. Adems, el poder judicial de cada estado puede conocer, de acuerdo a lo dispuesto por el a. 104, fr. I, de la C, de las controversias sobre aplicacin de leyes federales, cuando aqullas afecten intereses particulares. A esta clase de competencia se le suele denominar ''jurisdiccin concurrente'', pues concurre o coincide con la competencia que tambin tienen los rganos del poder judicial federal para conocer de los mismos asuntos. En este tipo de asuntos, el mencionado a. 104, fr. I, de la C, permite al actor la eleccin entre los juzgadores federales o los locales. Por otro lado, se debe aclarar que si bien desde un punto de vista orgnico se encuentran separados el poder judicial de cada
estado y el poder judicial de la federacin, tal separacin se relativiza desde la perspectiva de las funciones que desempean ambos poderes, ya que, a travs del juicio de amparo, es posible impugnar prcticamente todas las sentencias definitivas de nica o segunda instancia que pronuncien los tribunales, ante los rganos competentes del poder judicial de la federacin. Adems de las competencias local y concurrente, los tribunales de los estados deben funcionar como rganos auxiliares de la justicia federal, en la hiptesis prevista en el a. 107, fr. XII, de la C, que les otorga competencia para conocer de los juicios de amparo promovidos contra actos de los jueces locales, que violen los aa. 16, en materia penal, 19 y 20 de la propia C. II. Bases constitucionales y legales. Es claro que los poderes judiciales estatales deben funcionar dentro del contexto del ordenamiento establecido por la C, particularmente el sistema federal (a. 40), el principio de la divisin de poderes (a. 49) y el rgimen de distribucin de competencias entre los poderes federales y estatales (a. 124). Sin embargo, el texto original de las C no contuvo disposiciones especficas que establecieran las bases mnimas conforme a las cuales deban estructurarse los tribunales estatales. Al momento de revisar est voz para la segunda edicin (diciembre de 1986), el Ejecutivo Federal haba enviado al Senado una iniciativa de reforma a los 17, 46, 115 y 116 de la C, para asegurar la independencia de los tribunales y establecer las bases para los poderes judiciales de los Estados. Con anterioridad a esta iniciativa, haban sido las constituciones de los propios Estados las encargadas de sealar dichas bases, las cuales son desarrolladas por las respectivas leyes orgnicas. Si bien todas las constituciones estatales recogen el principio de la divisin de poderes, la gran mayora de ellas previenen que el nombramiento de los magistrados de los tribunales superiores o supremos, debe ser hecho por el gobernador del Estado con la aprobacin del Congreso local. Un nmero menor de constituciones atribuyen el nombramiento de los magistrados al Congreso local, ya sea a propuesta del gobernador o de los ayuntamientos, o bien sin que medie ninguna proposicin. Sin embargo, en todos los casos el marcado predominio del ejecutivo sobre el rgano legislativo, hace residir el ejercicio efectivo del poder de nombramiento en los gobernadores. Por lo dems, el periodo de duracin del nombramiento suele coincidir con los seis aos de duracin del gobernador. Conviene aclarar que algunas constituciones estatales han intentado establecer la inamovilidad de los magistrados. As, las constituciones de los estados de Aguascalientes es Mxico, Puebla, Sinaloa y Tabasco la prevn directamente para los magistrados. Las constituciones de los estados de Campeche y
Tamaulipas disponen la inmovilidad para los magistrados que sean ratificados para un segundo periodo. La C de Michoacn la dispone para los magistrados nombrados para un tercer periodo. Y, en fin, la de Nuevo Len prev un primer nombramiento por dos aos; otro por cuatro, y si el magistrado as nombrado es ratificado, se le declara inamovible. Las constituciones estatales tambin regulan, adems el principio de la divisin de poderes, la organizacin, la estructura y las atribuciones de los rganos del poder judicial, particularmente del Tribunal Superior o Supremo Tribunal de Justicia. Asimismo, prevn la responsabilidad penal de los funcionarios judiciales dentro de la de los funcionarios pblicos en general. Por su parte, las leyes orgnicas del poder judicial reglamentan las bases y los principios establecidos en las constituciones estatales sobre dicho poder. Como no es posible analizar detalladamente cada una de las 31 leyes orgnicas que regulan los poderes judiciales estatales existentes en la Repblica, de las cuales hacemos una relacin al final de esta voz nos limitamos a apuntar algunos rasgos comunes de dichas leyes. III. Estructura, integracin y competencia, En trminos generales, los poderes judiciales estatales suelen estar integrados por un rgano superior, al cual se denomina Supremo Tribunal de Justicia o Tribunal Superior de Justicia, que funciona como tribunal de segunda instancia; por los juzgados de primera instancia y por los de mnima cuanta. En ocasiones tambin se integran por juzgadores de cuanta intermedia entre los de primera instancia y los de mnima cuanta,. 1) El tribunal superior estatal. Todos los tribunales superiores o supremos de los estados se integran por varios magistrados cuyo nmero oscila entre tres y diecisis. Los nmeros de magistrados ms frecuentes son, en ese orden, siete, tres, cinco y diez. La mayor parte de los tribunales funcionan tanto en pleno (compuesto por la mayora o la totalidad de los magistrados), el cual conoce de los asuntos de orden administrativo y jurisdiccional de mayor importancia, como en salas, las cuales pueden ser colegiadas -integradas por varios magistrados-, o bien, unitarias -compuestas por un solo magistrado- Las salas suelen conocer de los recursos interpuestos contra las resoluciones de los juzgados dependientes del tribunal. Regularmente las salas colegiadas se integran por tres magistrados, pero tambin las hay compuestas solo por dos magistrados: en este caso, cuando los dos magistrados votan de manera distinta y se produce, por tanto, un empate, se acude al presidente del tribunal para que decida la votacin. 2) Los juzgados locales. En trminos generales, los juzgados
locales, regularmente integrados por un solo titular o juez, son de tres clases: los de primera instancia, que son los juzgadores ordinarios de los asuntos de mayor cuanta o importancia; los menores, que son los juzgadores de los asuntos con cuanta o importancia intermedia, y los de paz, que conocen de los asuntos de mnima cuanta o importancia. Estos ltimos tambin reciben el nombre de jueces locales (Coahuila, Hidalgo, Nayarit, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas y Sonora); municipales (Chiapas, Durango, Guanajuato, Estado de Mxico, Michoacn, Quertaro Veracruz v Zacatecas); de paz municipales (Morelos); alcaldes judiciales (Nuevo Len); alcaldes municipales (Oaxaca), y alcaldes constitucionales (San Luis Potos). En ocasiones, las leyes orgnicas tambin prevn jueces inferiores a los de mnima cuanta, a los cuales denominan ''auxiliares'' (Coahuila) o ''rurales'' (Chiapas), y que tienen ms bien facultades conciliatorias que jurisdiccionales. Hay estados, como en San Luis Potos, en los que estos ltimos jueces tienen funciones que no se relacionan para nada con la administracin de justicia. En algunos estados hay que agregar a esta lista, adems, a los tribunales tutelares para menores (Coahuila, Guerrero) o tribunales para menores (Colima, Chiapas, Nayarit y Quertaro), que son los rganos encargados de juzgar las infracciones de los menores de edad, as como al jurado popular, que algunas leyes orgnicas establecen con la integracin y competencia que le corresponde al jurado popular federal, previsto en el a. 20, fr. VI y, antes de la reforma constitucional de 28 de diciembre de 1982, en el a. 111, pfo. quinto de la C. Algunos estados prevn al jurado popular para conocer, como juzgadores de hecho, de delitos distintos de los de la competencia del jurado popular federal: delitos polticos, de imprenta u oficiales estatales (Oaxaca, Quertaro, Baja California y Quintana Roo). Por regla, todos los jueces locales son designados por el tribunal superior o supremo, aunque en el nombramiento de los juzgadores de mnima cuanta se suele dar alguna intervencin a los ayuntamientos municipales, generalmente a travs de la proposicin de ternas. La duracin del nombramiento de los jueces suele estar limitada a cierto periodo de tiempo (de dos a seis aos). Sin embargo, tambin se puede observar en las ms recientes leyes orgnicas y en algunas reformas constitucionales la tendencia a otorgar la inamovilidad a los jueces que sean designados nuevamente despus del primer o segundo periodo. En este caso se encuentran los estados de Campeche, Nuevo Len, Sinaloa y Tamaulipas. Y, en fin, en los estados de Aguascalientes, Mxico y Tabasco se prev directamente la inamovilidad de los jueces. En trminos generales, los jueces locales tienen competencia especializada en las materias civil y penal, sobre todo en las capitales de los estados y en las ciudades ms importantes. En
los dems lugares, suelen tener competencia en ambas materias a la vez. Desde hace algunos aos, siguiendo la orientacin de la legislacin del Distrito Federal, se han venido creando juzgados de primera instancia con competencia especializada en asuntos familiares. IV. Leyes Orgnicas del Poder Judicial de los Estados, La totalidad de estas leyes tienen el nombre de ''orgnica del Poder Judicial del Estado''. Para no repetir en cada caso el mismo nombre, nos limitamos a indicar el estado al que corresponden y, entre parntesis, la fecha de su publicacin en el Peridico Oficial local: 1) Aguascalientes (18-I-76); 2) Baja California (20-I-71); 3) Baja California Sur (20-VI-77); 4 Campeche (4XII-80); 5) Coahuila (6-I-40); 6) Colima (10-IX-55); 7) Chiapas (9-IX-81); 8) Chihuahua (26-II-83); 9) Durango (15-I-48); 10) Guanajuato (28-VIII-77); 11) Guerrero (4-I-77); 12) Hidalgo (16-VII-82); 13) Jalisco (1-IV-78); 14) Mxico (30-I-75); 15) Michoacn (8-VIII-80); 16) Morelos (17-XI-80); 17) Nayarit (30-XII-81); 18) Nuevo Len (10-I-79); 19) Oaxaca (26-XII81); 20) Puebla (2-VII-74); 21) Quertaro (15-I-81); 22) Quintana Roo (12-III-813; 23) San Luis Potos (7-XII-47); 24) Sinaloa (16-I-54); 25) Sonora (3-I-179); 26) Tabasco (20-II-81): 27) Tamaulipas (11-VI-80); 28) Tlaxcala (29-IV-25); 29) Veracruz (29-VI-48); 30) Yucatn (29-X-82), y 31) Zacatecas (29-III-67).
PRECIO
I. (Del latn pretium, valor pecuniario en que se estima algo cantidad que se pide por una cosa; prestacin consistente en numerario, valores o ttulos que un contratante da o promete, por conmutacin de cosa, derecho o servicio; valor de cambio.). En el pago de algunos servicios y en la compraventa de bienes, la contraprestacin se denomina precio por antonomasia; en el prstamo de dinero, inters o rdito, y en el arrendamiento de cosas, renta o alquiler. II. En la compraventa el precio es lo que el comprador entrega a cambio de lo que recibe, es un elemento esencial, cuya ausencia genera la inexistencia del contrato por falta de objeto (a. 2248 CC). Desde el derecho romano se afirmaba que el precio en la compraventa deba reunir las siguientes condiciones: ser verdadero, cierto, en numerario y justo,. El precio debe ser verdadero, es decir, serio, real, efectivo, no irrisorio, simulado o ficticio. As, si se conviene que el precio no ser entregado, la venta ser inexistente. Que el precio deba ser cierto significa que las partes lo determinen expresamente en una suma de dinero o por
referencia a otra cantidad. Su sealamiento no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, pero s puede librarse al arbitrio de un tercero en cuyo caso solo hasta el momento en que el tercero cumpla su misin habr venta. Tambin se tendr por precio cierto la referencia de las partes a lo que la cosa valga en da o lugar determinados (aa, 2248, 2249, 2251, 2252, 2253 y 2254 CC). El precio ha de consistir en dinero (in pecunia numerata), aunque se admite que la contraprestacin del comprador se pague parte en dinero y parte con el valor de otra cosa, siempre y cuando el importe en dinero sea igual o mayor al valor de esa cosa, de lo contrario no habr compraventa sino permuta (a. 2250 CC). El precio ha de ser justo, proporcionado, equivalente al valor de la cosa que se adquiere. En la compilacin de Justiniano, si no llegaba a la mitad del valor de la cosa, el vendedor poda conseguir la rescisin de la venta, a no ser que el comprador pagara el complemento al justo precio. III. El CP sanciona como delitos contra el consumo y la riqueza nacionales: la coalicin el acaparamiento, el ocultamiento o la injustificada negativa de venta de artculos de consumo necesario o generalizado o de materias primas para elaborarlos o esenciales para la actividad industrial, con el propsito de obtener una alza en los precios (a. 253 fr. I, incisos a y b). IV. La palabra precio suele acompaarse de diversos calificativos de donde resultan, entre otras, las siguientes combinaciones. Se habla de ''precio estimativo'', entendiendo por tal el que una cosa tiene en razn de los sentimientos de afecto que respecto de ella siente una persona. Este precio es tomado en consideracin para efectos de reparacin de dao moral, cuando para fijar el valor o deterioro de una cosa se prueba que el responsable destruy o deterioro el objeto con el fin de lastimar los sentimientos afectos del dueo (a. 2116 CC). Se utilizan los trminos ''precio abusivo'' para definir a aquel que es superior al valor real o justo de una cosa o servicio, con lo cual el enajenante sufre una prdida desproporcionada con los riesgos ordinarios de los negocios. Este precio suele ser elemento de lesin o de usura (aa. 17, 2395 del CC y 387 fr. VIII del CP). Se emplea la expresin ''precio alzado'' para significar aquel que se conviene por un tanto fijo a cambio de una cosa o servicio o por ejecucin de una obra, con independencia de cantidad o calidad, del tiempo que se requiera o del gasto que origine por materiales (aa. 2261, 2605, 2616-2645 CC). Se habla de ''precio corriente en plaza'' como el que corre para bienes y servicios en el mercado en da y lugar determinados
(a. 2251 CC). Se utiliza la expresin ''precio legal'' para indicar que el Estado interviene a travs de leyes, reglamentos o decretos en la fijacin de precios oficiales precios, mximos y de precios mnimos o de garanta.
PRELACIN
I. (Del latn praelatio-onis.) Segn el Diccionario de la Academia, es la ''antelacin o preferencia con que una cosa debe ser atendida respecto de otra con la cual se compara''. Que una cosa deba ser atendida con antelacin, significa que lo sea con anticipacin, en orden al tiempo, respecto a otra. Preferencia, en este contexto, debe entenderse como primaca o ventaja con que debe atenderse un derecho respecto a otro. Es uso frecuente, emplear como sinnimos prelacin y preferencia. As se dise que un crdito hipotecario tiene prelacin sobre el bien hipotecado. Igualmente, se habla de prelacin para referirse a la preferencia en el ejercicio o adquisicin de un derecho determinado; p.e., el arrendatario en el nuevo arrendamiento o venta de la cosa arrendada (a 2447 CC). Es difcil, pero no imposible, distinguir prelacin de preferencia. Preferencia tiene un significado ms amplio y absoluto: el de excluir cualquier otro derecho que se le oponga; p.e., el aparcero que al terminar el contrato hubiere cumplido fielmente sus compromisos, goza del derecho del tanto, si la tierra que estuvo cultivando va a ser dada en nueva aparcera (a. 2750 CC). La prelacin, en cambio, implica la existencia de un orden en el cual otros derechos pueden adelantarse tener preferencia; p.e., en la quiebra, los acreedores por gastos de enfermedad son singularmente privilegiados; pero se encuentran en tercer lugar en el orden de prelacin (aa. 261 y 262 LQ; 113 y 114 LFT). II. Prelacin de crditos. Es principio general que el deudor responde de todas sus deudas con todo su patrimonio (a. 2964 CC), excluidos sus bienes inembargables (a. 544 CPC; v. aa. 434 CFPC, 768 CPC y 115 LQ). Cuando los bienes ejecutables de un deudor no bastan para cubrir sus deudas, los acreedores cobrarn de acuerdo con el principio ''primero en tiempo, primero en derecho''. Cobrando los primeros que se presenten y, cuando embarguen o ejecuten sobre bienes, en el orden de sus embargos. Los titulares de crditos soportados con garantas reales, tendrn preferencia para cobrarse con el valor de los bienes afectos a esos crditos. Cuando el deudor comn es declarado, judicialmente, en concurso de acreedores o quiebra, la situacin descrita en el pfo.
anterior se modifica: los acreedores comunes cobrarn a prorrata. Los acreedores privilegiados, los hipotecarios y pignoraticios, tienen derecho a cobrar la totalidad de sus crditos con el importe de los bienes afectos al privilegio, prenda o hipoteca Como pueden presentarse conflictos entre los acreedores privilegiados, las leyes establecen un orden de prelacin entre ellos. La prelacin de crditos se da, pues, slo entre acreedores privilegiados. III. Prelacin de crditos en el concurso civil. Ya qued explicado cmo las reglas que, respecto del concurso de acreedores, contiene el libro cuarto, tercera parte, del CC, dedicado a la concurrencia y prelacin de crditos, solo se aplican en caso de declaracin judicial de tal concurso. Los salarios devengados en el ltimo ao y las indemnizaciones debidas a los trabajadores son preferentes sobre cualquier otro crdito, sin que los trabajadores necesiten entrar a concurso, quiebra, sus pensin de pagos o sucesin, sino que los harn valer y ejecutaran a travs de las juntas de conciliacin y arbitraje (aa. 123, fr. XXIII de la C; 113 y 114 LFT 2989 CC, y 756 CPC). Comentando la norma similar, en materia de quiebras, Rodrguez y Rodrguez la critica, por considerar que se extralimita el mandato constitucional, ya que ''la preferencia significa un grado y una prelacin no subordinada a ningn otro crdito; pero no equivale a cobro fuera del concurso''. La SCJ ha justificado la extraconcursalidad del cobro de los trabajadores, apoyndose en que stos no deben verse afectados por la lentitud de los procedimientos judiciales (SJF, quinta poca, t. XXVIII). Veremos que existen normas similares para otros crditos privilegiados. Cubiertos los crditos de los trabajadores, si quedan bienes, preferentemente se pagarn los adeudos fiscales provenientes de impuestos, con el valor de los bienes que los hayan causado. El fisco federal tendr preferencia para recibir el pago de crditos provenientes de ingresos que la federacin debi percibir, con excepcin de adeudos garantizados con prenda o hipoteca, de alimentos, de salarios o sueldos en el caso arriba mencionado. El fisco federal no entrar en concurso o quiebra para cobrar (aa. 2980 CC, 149 CFF y 756 CPC). Igual tratamiento tienen los crditos por cuotas del Seguro Social y del INFONAVIT (aa. 267-269 de la Ley del Seguro Social y 30 de la Ley del INFONAVIT). Despus de estos crditos, corresponde cobrar a los acreedores hipotecarios y pignoraticios, quienes cobrarn de modo preferente, sobre los bienes afectos a sus garantas. Pueden deducir sus acciones sin necesidad de entrar al concurso y en los juicios respectivos ser pagados con el valor de los bienes que garanticen sus crditos (aa. 2981 CC y 756 CPC). . ''Si hubiere varios acreedores hipotecarios garantizados con los
mismos bienes, pueden formar un concurso especial con ellos, y sern pagados por el orden de fechas en que se otorgaron las hipotecas, si estas se registraron dentro del trmino legal, o segn el orden en que se hayan registrado los gravmenes, si la inscripcin se hizo fuera del termino de ley'' (a. 2982 CC). En el caso de concurrencia de crditos pignoraticios sobre un mismo bien, la prelacin de estos se establece segn sus fechas (a. 2985, fr. IV CC). El precio de los bienes hipotecados o dados en prenda se aplicara en el siguiente orden: 1) los gastos del juicio y los que causen las ventas de esos bienes; 2) los gastos de conservacin y administracin de los mismos bienes; 3) la deuda de seguros de los propios bienes, y 4) los crditos garantizados; si son hipotecarios el pago comprender los rditos de los ltimos tres aos, y si son pignoraticios, los rditos de los ltimos seis meses (a. 2985 CC). El a. 2993 CC establece los crditos que gozan de algn privilegio especial. Segn este precepto, con el valor de los bienes que se mencionan sern pagados preferentemente: 1) la deuda por gastos de salvamento, con el valor de la cosa salvada; 2) la deuda contrada antes del concurso, expresamente para ejecutar obras de rigurosa conservacin de algunos bienes, con el valor de estos, siempre que se pruebe que la cantidad prestada se emple en esas obras (refaccin); 3) los crditos del constructor de cualquiera obra mueble con el precio de la misma; 4) los crditos por semillas, gastos de cultivo y recoleccin, con el precio de la cosecha para que sirvieron y que se halle en poder del deudor 5) el crdito por fletes, con el precio de los efectos transportados si se encuentran en poder del acreedor; 6) el crdito por hospedaje, con el precio de los muebles del deudor que se encuentren en la casa o establecimiento donde est hospedado; 7) el crdito del arrendador, con el precio de los bienes muebles embargables que se hallen dentro de la finca arrendada o con el precio de los frutos de la cosecha respectiva si el predio fuere rstico; 8) el crdito que provenga del precio de los bienes vendidos y no pagados, con el valor de ellos, si el acreedor hace su reclamacin dentro de los 60 das siguientes a la venta, si se hizo al contado, o del vencimiento, si la venta fue a plazo. Privilegio que cesar si los bienes muebles hubiesen sido inmovilizados, y 9) los crditos anotados en el registro de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecucin de sentencias, sobre los bienes anotados y solamente en cuanto a crditos posteriores. Pagados todos los acreedores arriba mencionados, si quedan bienes que alcancen para ello, se pagar a los que el CC llama acreedores de primera clase y que son: IX aquellos que lo sean por gastos judiciales comunes, en los trminos que establezca el CPC; 2) los que lo sean por gastos de rigurosa conservacin y administracin de los bienes concursados; 3) los
que lo sean por gastos de funerales del deudor, proporcionados a su posicin social, y tambin los de su mujer e hijos que estn bajo su patria potestad y no tuviesen bienes propios, 4) los acreedores por gastos de la ltima enfermedad de las personas arriba mencionadas, hechos en los ltimos seis meses que precedieron al da del fallecimiento; 5) los que tengan crditos por alimentos fiados al deudor para su subsistencia y la de su familia, en los seis meses anteriores a la formacin del concurso, y 6) los acreedores por responsabilidad civil en la parte que comprende el pago de los gastos de curacin o de los funerales del ofendido y las pensiones que por concepto de alimentos se deban a sus familiares (a. 2994 CC). Despus corresponde cobrar a los acreedores de segunda clase, que son aquellos que tienen derecho a pedir hipoteca necesaria (aa. 2935, frs. II, III y IV y 2995, fr. I CC). Luego los crditos fiscales no comprendidos en los trminos del a. 2980; as como los del Estado, los pueblos y los establecimientos pblicos, que tienen derecho a pedir hipoteca necesaria sobre los bienes de sus administradores o recaudadores para asegurar las rentas de sus respectivos cargos cuando no lo hayan hecho as (aa. 2935, fr. V y 2995, fr. II CC). Por ltimo, los crditos de los establecimientos de beneficencia pblica o privada. Satisfechos los acreedores de segunda clase, se pagaran los crditos que consten en escritura pblica o en cualquier otro documento autntico y que corresponden a los acreedores de tercera clase. En este lugar quedan comprendidos los acreedores hipotecarios y pignoraticios, por el saldo de sus crditos que no alcanz a cubrirse con el importe de los bienes afectos a sus garantas (a, 2983 CC). Luego, los acreedores de cuarta clase con la siguiente prelacin: 1) aquellos cuyos crditos consten en documentos privados y 2), con los bienes restantes, todos los dems crditos que no estn comprendidos en las disposiciones anteriores. En este ltimo caso, el pago se har a prorrata y sin atender a las fechas, ni al origen de los crditos (aa, 2997 y 2998 CC). IV. Prelacin en la quiebra. Del mismo modo que para el concurso, es necesaria la declaracin judicial de la quiebra, para que se apliquen las normas relativas. La LQ habla de grado y prelacin. Grado es el orden de cobro que corresponde a un crdito con arreglo a su clase. Prelacin es el orden de cobro dentro de cada grado (Rodrguez y Rodrguez). El a. 261 LQ seala cinco grados, que son: 1) acreedores singularmente privilegiados; 2) acreedores hipotecarios, 3) acreedores con privilegio especial; 4) acreedores comunes por operaciones mercantiles, y 5) acreedores comunes por derecho civil. El a. 262 LQ, sita como acreedores singularmente
privilegiados, en tercer lugar, a los trabajadores, Disposicin derogada por los aa. 113 y 114 LFT, que ya comente cuando me ocup de ellos en el concurso civil. Vale aqu lo dicho en ese lugar. Los crditos fiscales, dise el a, 261 LQ, tendrn el grado y prelacin que fijen las leyes de la materia. Me remito tambin, a lo que apunt al ocuparme le ellos en el concurso civil. El siguiente grado, entre los acreedores singularmente privilegiados, corresponde a los acreedores por gastos de entierro, si la declaracin de quiebra ha tenido lugar despus del fallecimiento. Segn Rodrguez y Rodrguez, la expresin ''gastos de entierro equivale a la de gastos funerarios y una y otra significan las expensas que ocasionan el sepelio, la mortaja, la conduccin y sepultura del cadver del comerciante. Entre los gastos de entierro y funerarios no se comprenden los gastos de luto ni los de ceremonias religiosas, anteriores o posteriores al entierro, las de publicacin del fallecimiento, etctera''. No seala la ley limitacin alguna y, en tal caso, el nico lmite podra ''derivarse de la costumbre local y de la posicin econmica del fallecido, que an no haba sido declarado en quiebra'' (Rodrguez y Rodrguez). Si el quebrado hubiere muerto con posterioridad a la declaracin de quiebra, los gastos funerarios slo tendrn privilegio si se verifican por el sindico y no exceden de quinientos pesos. Suma que, en estas fechas, resulta a todas luces insuficiente. El siguiente lugar, entre los acreedores singularmente privilegiados, corresponde a los acreedores por los gastos de la enfermedad que haya causado la muerte del deudor comn, en caso de quiebra declarada despus del fallecimiento. El privilegio de los gastos de entierro y de ltima enfermedad, no comprende a los que se causen por los familiares del quebrado. Lo que es notoriamente injusto. En el segundo grado se encuentran los acreedores hipotecarios que segn el a. 263 LQ, ''percibirn sus crditos del producto de los bienes hipotecados, con exclusin absoluta de los dems acreedores y con sujecin al orden que se determine con arreglo a las fechas de inscripcin de sus ttulos''. Los acreedores hipotecarios podrn seguir sus juicios independientemente; pero, para los efectos de graduacin y pago, se acumularn a la quiebra. Esto slo que el juicio estuviera iniciado al declararse la quiebra (aa. 126 y 127 LQ). La preferencia absoluta de que habla el a. 263, no debe entenderse en el sentido de que alcance, incluso, a los acreedores singularmente privilegiados; que tendrn preferencia a los acreedores hipotecarios. El siguiente grado corresponde a los acreedores con privilegio especial, que son todos aquellos que, conforme al CCo. o leyes especiales, tengan un privilegio especial o un derecho de retencin (a. 264 LQ).
Son acreedores con privilegio especial: 1) los pignoraticios por los bienes que recibieron en prenda; 2) los comisionistas respecto de los efectos que estn real o virtualmente en su poder, y en relacin al pago de los derechos de comisin, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de ellos (a. 306 CCo.); 3) los vendedores de cosas muebles respecto de las mercancas vendidas que estn en su poder, aunque sea en calidad de depsito, por lo que se le adeude al vendedor del precio de las mismas (a. 368 CCo. y 2993, fr. VIII CC) 4) los porteadores, por lo que ve al crdito por fletes que se les adeudaren, respecto de los efectos transportados, si se encuentran en poder del acreedor (a. 2662 CC); 5) el constructor de cualquiera obra mueble, respecto del precio de la misma, mientras la retenga en su poder (a. 2644 CC), y 6) el hospedero respecto de los equipajes de los pasajeros en relacin al pago del importe del hospedaje (a. 2669 CC). El acreditante, en el crdito de avo, tiene privilegio sobre las materias primas y materiales adquiridos con el crdito y sobre los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el mismo, aunque sean futuros o pendientes (a. 322 LGTOC). En los crditos refaccionarios, el privilegio comprende a las fincas, construcciones, edificios, maquinarias, aperos, instrumentos, muebles y tiles y los frutos, pendientes o ya obtenidos, de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el prstamo (a. 324 LGTOC). La garanta que se constituya sobre inmuebles o muebles inmovilizados, por crditos refaccionarios, comprender el terreno, las construcciones en l edificadas y las que se hagan en el futuro, accesiones y mejoras permanentes, los muebles inmovilizados y los animales sealados en el documento en que se consigne el prstamo, como pie de cra en los predios rsticos destinados a la ganadera y la indemnizacin que, llegado el caso, se obtenga del seguro por la destruccin de esos bienes (a. 332 LGTOC). Los crditos de habilitacin o avo, debidamente registrados, se pagarn con preferencia a los refaccionarios, y ambos con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad (aa. 329 y 333 LGTOC). Los acreedores prendarios podrn, como los hipotecarios, continuar el juicio que hubiesen iniciado contra el quebrado, que slo se acumular a la quiebra para los efectos de graduacin y pago (aa. 126 y 127 LQ). Indebidamente concede la LQ accin separatoria de la masa de la quiebra, a los acreedores que tienen prenda constituida por escritura pblica, en pliza otorgada ante corredor, en bonos de los almacenes generales de deposito o en favor de una institucin de crdito. Quienes podrn vender la prenda axtraconcursalmente (a. 159, fr. VI, inciso d, LQ). En caso de que varios acreedores con privilegio especial
concurrieran sobre el mismo bien, se har la distribucin a prorrata, sin distincin de fechas entre ellos, salvo que las leyes dispusieren lo contrario (a. 265 LQ). Obviamente que los acreedores hipotecarios y los que gozan de privilegio especial cobrarn como acreedores comunes por la parte que quede insoluta de sus crditos, despus de que se hayan realizado los bienes afectos a sus crditos. Serios problemas presenta la atribucin del precio de venta de esos bienes, cuando la empresa es vendida conjuntamente. Su tratamiento no corresponde a este lugar. V. Cuando la quiebra es de empresas martimas, se aplican las reglas de la LNCM , que a continuacin expongo. ''Toda embarcacin puede ser objeto de garanta real constituida mediante hipoteca que comprenda sus pertenencias y accesorios'' (a. 121 LNCM ). Hipoteca que se extiende, aunque no se exprese, ''a las mejoras de la embarcacin; a los objetos muebles incorporados permanentemente en ella; a la ltima anualidad de intereses, y en caso de avera o naufragio de la embarcacin, a la indemnizacin por los daos o averas y a los crditos derivados de gastos de salvamento e indemnizaciones de seguros'' (a. 122 LNCM ). El a. 116 LNCM establece los privilegios martimos: ''1) los crditos derivados de relaciones laborales; 2) los crditos a favor del fisco, relativos al buque o a su navegacin; 3) los gastos de asistencia y salvamento; 4) la cuota que le corresponda en las averas gruesas o comunes; 5) los crditos derivados de indemnizacin por abordaje u otros accidentes martimos; 6) las deudas contradas por el capitn para la conservacin del buque o para la continuacin del viaje, y 7) las primas de seguro''. ''Los crditos relativos al ltimo viaje del buque, sern preferentes a los derivados de viajes anteriores'' (a. 117 LNCM ). VI. Prelacin como derecho de preferencia, Tienen derecho de preferencia: 1) el copropietario, cuando se trate de vender por otro de ellos, una parte alcuota de la copropiedad (a. 973 CC); 2) el usufructuario, respecto de la nuda propiedad (a. 1005 CC); 3) los herederos, respecto de la parte de los bienes que un heredero quiera vender a un extrao (a. 1296 CC); 4) el arrendatario, como ya qued dicho, cuando el arrendamiento haya durando ms de cinco aos, o se hayan hecho mejoras en la cosa arrendada, si se encuentra al corriente en el pago de sus rentas, para ser preferido en igualdad de circunstancias en el nuevo arrendamiento o venta del bien arrendado (a. 2447 CC); 5) el aparcero, como ya se dijo, para ser preferido en una nueva aparcera (a. 2750 CC); 6) si se pacta expresamente, el vendedor, respecto de los bienes vendidos (aa. 2303-2308 CC); 7) los socios en las sociedades civiles,
respecto de las partes sociales que quieran ceder sus otros socios (a. 2706 CC), 8) los socios en las sociedades colectiva comandita y de responsabilidad limitada respecto de las partes sociales cuya cesin se autorice en favor de persona extraa a la sociedad (aa. 33, 57 y 66 LGSM), y 9) en la sociedad annima, los accionistas, para suscribir las acciones que se emitan, en caso de aumento de capital (a. 132 LGSM).
PREMEDITACIN
I. (Del latn praemeditatio-onis, una de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal de los delincuentes.) Circunstancia calificante del homicidio y las lesiones que el CP hace consistir en perpetrarlos tras haber reflexionado sobre el delito que se va a cometer (a. 315). II. Suele sostenerse que un pasaje, poco claro, de Platn (Las leyes, libro IX) reclama mayor pena para el homicidio premeditado que para el que es producto de la ira. Tambin se cita un texto de Citeron (Las leyes, libro VI), que reputa ms leve la muerte inferida por impulso subitneo que la preparada y meditada. Se est de acuerdo, sin embargo, en que el efecto agravante de la premeditacin en el homicidio se remonta formalmente a los prcticos italianos. De ellos pasa a las legislaciones europeas modernas. Lo consagran, entre otras, la francesa, la italiana, la espaola y, hasta 1941, la alemana. No se cumple en ellas, en general, la recomendacin de Carrara de que un buen cdigo no ha de limitarse a indicar la agravante de premeditacin, sino que debe, adems, definir lo que se entiende por ella. Tampoco se cumple en el CP, donde el enunciado del a. 315 dista de dejar resuelto el problema acerca de la esencia de la premeditacin. III. a) Tal problema, tan antiguo como el efecto agravante que a la premeditacin se acuerda en el homicidio y en las lesiones, estriba en parte en la necesidad de tener, ante todo, como nociones bien separadas la premeditacin y el dolo. Cuan. do el lxico caracteriza la accin de premeditar como la de ''pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla'', est ms cerca del dolo que cuando en seguida ofrece la acepcin forense del termino equivalente a proponerse'' de caso pensado (es decir, de propsito o deliberadamente) perpetrar un delito, tomando al efecto previas disposiciones'', frase esta ltima que la legislacin espaola abarca en el apelativo de ''conocida'' adosado a la premeditacin, y que denota paladinamente algo ms que la mera resolucin de delinquir, anterior, por supuesto, en todo dolo, a la comisin misma del hecho. b) Qu es ese algo ms en que ha de hallarse la esencia de la premeditacin? La determinacin de esa esencia no debe
confundirse con la bsqueda del motivo del legislador para acordar a la premeditacin efecto agravante, por indiscutible que sea el vnculo entre una y otro. Carrara, desde luego, no los confunde, pues reconoce el motivo de la agravacin en la ''mayor dificultad que tiene la vctima de defenderse contra un enemigo que framente calcul la agresin'' y la esencia de la calificante en el nimo fro y tranquilo mantenido por el agente en el intervalo entre la determinacin y la accin. La tesis, pues, de la disminuida defensa, que se ha querido hacer aparecer en esta materia como un orden de pensamiento fundamentador independiente, no hace a la esencia de la calificante sino al motivo para tenerla por tal. c) En cuanto primeramente al problema de la esencia, cabe mencionar el llamado criterio cronolgico, que la divisa en el intervalo de tiempo ms o menos prolongado entre la determinacin y la accin. Si se supone establecido el momento de la determinacin, punto inicial de ese intervalo, lo que ya en si no es fcil, persiste la dificultad de convenir en la magnitud de este, para lo cual los prcticos pensaron en el transcurso de una noche o hicieron uso del reloj, sugiriendo lmites mnimos y mximos de horas, generalmente de seis a veinticuatro. Una bula de Clemente VII (in supremo iustitiae solio) llego a fijarlo en seis horas. Es manifiesto que en tal criterio no va envuelto solo un factor cronolgico. l supone, ms bien, que el intervalo ha servido para adormecer el enojo, o, en general, la pasin. El trnsito desde esa suerte de presuncin al llamado criterio sicolgico lo hace la escuela toscana (Carmignani, Carrara), para lo cual la esencia de la premeditacin, como ha quedado dicho, es el nimo fro y tranquilo (frigido pacatoque animo) mantenido entre la resolucin tomada y su actuacin. ''El homicidio premeditado es, pues, dise Carrara, el que fue cometido en ejecucin de la resolucin de matar formada con anterioridad y seriamente, aunque sin determinacin de modo o tiempo. Con la palabra seriamente parceme, agrega, que se expresa la condicin del nimo fros. Importa destacar que el criterio sicolgico, al menos del modo corno Carrara lo formula, se asienta, en primer lugar, en una decisin delictiva ya adoptada, lo que lo lleva a probar la invocacin que al efecto hace Nicolini de un verso del Dante: mentre fra il si ed il no il capo gli tenzona, ello es, mientras contienden el s y el no de delinquir en la mente (del actor), este no premedita. Tal criterio, en seguida, presupone que la decisin se adopt seriamente y, sobre todo, que ella persisti en el intervalo ms o menos prolongado entre la resolucin y la ejecucin. La seriedad de la determinacin, por tanto, no excluye que en el intervalo se vea el espritu del autor bajo el embate de las pasiones. Esta calma del alma, a que se referir ms tarde Alimena, no liberar, pues, de la calificante de premeditacin al homicidio en que la pasin ha persistido
durante el intervalo de tiempo. El criterio sicolgico, grande como es el prestigio de Carrara, no tiene hoy muchos seguidores. La frialdad de nimo es ms un atributo de la personalidad sicofsica, se ha observado, que del proceso volitivo, y no es necesariamente concomitante a la premeditacin, como ha quedado dicho. d) Ello no debe llevar, sin embargo, a dotar al criterio sicolgico de contenidos ajenos a la idea de premeditacin, como cuando se cree vislumbrarla en la abyeccin, ruindad o bajeza de los motivos. Que en otras legislaciones conformen tales rasgos una calificacin autnoma del homicidio y las lesiones, slo muestra que no siempre repugna a la ley conceder, dentro de ciertos lmites, efecto agravante a la personalidad o carcter especialmente perverso. El tormento de conciencia que pueda haber precedido a la resolucin de un homicidio piadoso no lo despojara, pues, en principio, de su condicin de homicidio premeditado. e) Queda todava, en el plano sicolgico, la consideracin de la reflexin. Esta encuentra raigambre ms o menos remota, conceptualmente hablando, en la voz latina praemeditari, que conduce a la idea de un meditar previo, de una pre-meditacin y con ello, a los propios trminos de la ley, que alude a lo causado intencionalmente por el reo ''despus de haber reflexionado sobre el delito que se va a cometer'', Ello parecera equivaler a una ''cuidadosa preparacin del delito, que a menudo se indica con el trmino de maquinacin''. En sntesis, para afirmar la premeditacin debe haber mediado un intervalo de tiempo entre la resolucin reflexivamente adoptada y la accin, durante el cual el agente ha de haber persistido seriamente en el propsito delictivo. En definitiva, pues, el derecho no aparece en este respecto demasiado distante del lxico, ni contra lo que pudiera parecer a algunos, el enunciado del CP demasiado distante del derecho.
PRENDA
I. (Del latn pignora plural de pignus-oris, en su sentido original significa objeto que se da en garanta.) El CC la regula dentro del libro cuarto ''de las obligaciones'', segunda parte ''de las diversas especies de contratos''. En sentido jurdico se puede distinguir entre derecho de prenda y contrato de prenda, siendo aqul el derecho que el acreedor obtiene como garanta sobre un determinado mueble ajeno y ste la fuente o modo ordinario por el que se constituye aquel derecho. Se llam prenda, nos dice el jurisconsulto Gayo en el libro 50 del Digesto, porque viene de puo, significando que las cosas
que se dan en prenda se entregan con la mano por lo que tambin puede parecer que es verdad lo que algunos opinan, que la prenda se constituye sobre cosa mueble. Pues propiamente, dice Ulpiano, llamamos prenda lo que pasa al acreedor; e hipoteca cuando no pasa ni aun la posesin, al acreedor. El derecho de prenda se constituye como una garanta al acreedor, ya que si bien es cierto que a la luz del a. 2964 CC el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, puede suceder que suspenda el pago de sus deudas civiles, liquidas y exigibles y que, en consecuencia, entre en concurso: o bien que aun cuando tenga bienes suficientes los oculte o enajeno simuladamente; en cobros caros la garanta como derecho real concede preferencia en el pago y persecucin del objeto, de ah que podamos concluir a la luz del a. 2856 CC que ''la prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago''. II La prenda es un derecho real y por esa razn tiene los caracteres de inmediatividad y absolutoriedad; es decir, la relacin entre el acreedor y la cosa dada en prenda es inmediata, en el sentido de que no se requiere la intervencin de otro sujeto para destinar el bien dado en garanta a su funcin, y es absoluto porque el acreedor tiene respecto del objeto una preferencia y persecucin del bien frente a todo el mundo. Siendo la publicidad una caracterstica de la constitucin de los derechos reales, la prenda, al igual que la hipoteca, exige una publicidad que se cumple con la entrega material del objeto al acreedor. La publicidad en la hipoteca consistir en su inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad. Dicha entrega puede ser real o jurdica, siendo la primera la simple entrega material, en tanto que la jurdica la admite el CC en el a. 2859 y consiste en el convenio que el acreedor celebra de que la cosa quede en poder de un tercero o en el del mismo deudor; pero es obvio que para que en este caso el derecho real surta efectos en contra de terceros, la prenda debe inscribirse en el Registro Pblico en la matricula relativa a muebles. Y aun cuando el objeto sea entregado al acreedor, esto no significa que l pueda abusar de la cosa empeada usndola, pues si esto acaeciese, sin que existiera convenio que lo facultase, se dise que el acreedor habr abusado de la cosa empeada y en esta hiptesis el deudor puede exigir que la cosa se deposite o que el acreedor d fianza de restituirla en el estado en que la recibi. Por esta razn cl a. 2876 CC impone como obligaciones al acreedor la de conservar la cosa empeada como si fuera propia, respondiendo de los deterioros y perjuicios que sufra por su culpa o negligencia, y la de ''restituir la prenda luego que estn pagados ntegramente la deuda, sus intereses y los gastos de conservacin de la cosa si se
han estipulado los primeros y hecho los segundos''. De todo lo anterior se desprenden cuatro caractersticas del contrato de prenda. Siendo la primera que es un contrato accesorio, puesto que sirve de garanta a un adeudo principal por lo que extinguida la obligacin principal sea por pago, o por cualquier otra causa legal, queda extinguido el. derecho de prenda. La segunda es la especialidad, porque la prenda debe recaer sobre bienes singulares si bien se extiende a todos los derechos accesorios de la cosa y a todos los aumentos de ella y, por esa razn, si se constituyese el derecho de prenda sobre frutos pendiente de los bienes races, el que de esos frutos se considerar como depositario de ellos, pues en principio los frutos de la cosa empeada pertenecen al deudor (aa. 2857 y 2880 CC). La tercera caracterstica es la de determinabilidad, que significa que la garanta se concede para determinados crditos, pero se garantiza, adems del crdito principal los intereses por un tiempo determinado; por esa razn el Cdigo exige que el contrato de prenda deba constar por escrito y, en caso de que el documento sea privado, se formen dos ejemplares, uno para cada contratante, pues si no pudiese constar la certeza de la fecha del contrato, el mismo no podra surtir efectos en contra de terceros, pues el crdito sera indeterminado frente a los terceros y es un principio de derecho que las obligaciones sean determinadas o determinables. Finalmente, la cuarta caracterstica es la indivisibilidad, que significa que el derecho se extiende sobre el bien en su totalidad y cada una de sus partes para garantizar el completo crdito y cada una de sus partes. As lo dice el a. 2890 CC que faculta alguna estipulacin en contrario. Cuando el deudor est facultado para hacer pagos parciales y se hayan dado en prenda varios objetos o uno que sea cmodamente divisible, sta se ir reduciendo parcialmente a los pagos hechos con tal de que los derechos del acreedor estn bien garantizados. III. La vinculacin entre el derecho y la obligacin que resultan de la prenda dan lugar a dos consecuencias una primera a beneficio del acreedor y la segunda a beneficio del deudor. La constituida a beneficio del acreedor se conoce como ''perdida del beneficio del termino'', y consiste en que si la cosa empeada se pierde o se deteriora sin culpa del acreedor, puede exigirse del deudor otra prenda o el pago de la deuda aun antes del plazo convenido. El acreedor que fuese turbado en la posesin de la prenda debe avisarlo al dueo para que la defienda, ms si el deudor no cumpliese con esta obligacin, ser responsable de los daos y perjuicios, por lo que si perdida la prenda del deudor ofreciere otra o alguna caucin, queda al arbitrio del acreedor aceptarla o rescindir el contrato. Llamamos caucin a la prenda irregular en la que el derecho de garanta tiene por objeto una cosa fungible, generalmente
una suma de dinero. El otro beneficio decamos se establece a favor del deudor y consiste en la prohibicin del pacto comisorio. Es decir que en caso de incumplimiento del deudor el acreedor no puede quedarse con el bien dado en garanta por su propia autoridad, solo podr pedir que el juez decrete la venta en pblica almoneda de la cosa empeada previa citacin del deudor o del que hubiere constituido la prenda. En caso de adjudicacin al acreedor porque no se haya podido vender el bien sta se har por las dos terceras partes de la postura legal. El ordenamiento civil permite que acreedor y deudor pacten tanto la venta extrajudicial como la adjudicacin de la cosa al precio que sta tenga precisamente al vencimiento del contrato (aa. 2881-2884 CC). La prenda sobre crditos debe hacerse conforme a las reglas de la cesin de crditos y si se ha dado como prenda un ttulo de crdito que legalmente debe constar en el Registro Pblico, ste no surtir efectos contra terceros, sino desde el momento de su inscripcin en el registro. La cesin de crditos exige a la luz del a. 2034 CC que su fecha se tenga por cierta, por ello la cesin tiene que hacerse en documentos escritos exigindose adems, que se notifique su constitucin al deudor del crdito dado en prenda o bien que sta sea aceptada por medio de escritura con fecha cierta.
PRESUNCIN
I. (Del latn praesumtio accin y efecto de presumir, sospechar, conjeturar, juzgar por induccin.) El a. 379 CPC define este concepto como ''la consecuencia que la ley o el juzgador deducen de un hecho conocido para indagar la existencia o necesidad de otro desconocido''. En el primer caso estamos frente a la presuncin legal que puede ser explcita cuando est formulada expresamente por la ley, o implcita cuando se infiere directa o indirectamente del propio texto normativo (a. 380 CPC); en el segundo caso estamos frente a la presuncin humana. Las presunciones legales se dividen en: presunciones absolutas o juris et de jure y presunciones relativas o juris tantum, las primeras no admiten prueba en contrario (a. 382 CPC), y las segundas si, al igual que las presunciones humanas (a. 383 CPC). II. Doctrinalmente se discute si las presunciones son verdaderos medios de prueba, pudindose agrupar bajo cinco rubros las diferentes tesis que se han expresado al respecto: a) Aquellas tesis que sostienen que la presuncin es nicamente un sustituto de una prueba que tiene lugar
solamente en los casos previstos por la ley o que sta permite que el juez decida recurriendo a ella. b) Aquellas posturas que sostienen que es un instrumento judicial que permite ubicar el hecho controvertido a travs de inducciones y deducciones de otros hechos probados y se diferencia de las pruebas que permiten aclarar y establecer el hecho controvertido precisamente con medios de convencimiento aplicables a ese hecho. c) Aquellas tesis que afirman que la presuncin s es un medio probatorio que se diferencia de otros en que es una consecuencia que se extrae de un hecho determinado y que produce nicamente una probabilidad, en cambio la prueba produce la certeza. d) Aquellas que afirman que la diferencia entre la prueba y la presuncin est en que aquella se sustenta en la declaracin escrita y oral de un hombre, mientras que la segunda se sustenta en un hecho distinto a dicha declaracin. e) Aquellas que sostienen que no son verdaderos medios de prueba sino un instrumento que el legislador emplea para sealar a quien debe corresponder la carga de la prueba. Becerra Bautista considera que las presunciones jures et de jure, no son sino formas legislativas cuyo objeto es crear un tipo especfico de nulidad o de privar del derecho de accin a aquellos que se encuentran en los supuestos normativos. Las presunciones juris tantum, son limitaciones a la carga de la prueba en virtud de que slo debern demostrar el hecho en que se fundan y no las posibles consecuencias o inducciones que de el se deriven (a. 381 CPC), por lo tanto tampoco son medios probatorios, como tampoco lo son las presunciones humanas, ya que no producen el convencimiento: son el convencimiento mismo,. Carnelutti, por su parte, sostiene que las presunciones no son medios probatorios, ya que en ocasiones se producen aun en contra de la voluntad del agente; no tienen una verdadera funcin representativa, toda su eficacia se sustenta en la inferencia que se obtiene del derecho que constituye la propia presuncin; son simples consecuencias que el juzgador deduce de un hecho conocido para llegar a un hecho desconocido. Sin embargo, afirma: ''nada impide llamar medio de prueba a la actividad del juez, porque ella es precisamente un medio sin el cual el conocimiento no podra lograrse; y nada impide igualmente llamar medio de prueba al hecho, sin el cual la actividad del juez resultara estril; pero la exigencia del sistema prohibe poner en el concepto y en el vocablo dos rdenes de medios, que son profundamente distintos, como el medio personal o subjetivo y el medio real u objetivo''. III. En Mxico las presunciones legales hacen prueba plena (a. 421 CPC); pata que la presuncin de cosa juzgada tenga efectos en otro juicio es menester que exista identidad de la
cosa, las causas, las personas de los litigantes o sus causahabientes y en la calidad con que lo fueron, entre el juicio en el que ha recado la sentencia y aquel en que esta se invoca, excepto en las cuestiones relativas al estado civil de las personas y a las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarias en cuyos casos la presuncin de cosa juzgada es valida contra terceros (a. 422 CPC); en los dems casos la valoracin de la presuncin est sujeta a la relacin causal, o enlace preciso ms o menos necesario entre el hecho en que se funda la presuncin y la deduccin o inferencia que de l se haga (a. 423 CPC). Son presunciones juris et de jure, entre otras, la establecida por el a. 169 de la LQ que establece que se presumen realizados en fraude de acreedores, sin que se admita prueba en contrario y son, por tanto, eficaces frente a la masa los actos que en este precepto se enuncian; las establecidas en los aa, 1323 y 1324 CC relativas a la incapacidad para heredar de determinadas personas por presuncin de influjo contrario a la libertad para testar; y la presuncin de cosa juzgada. Entre las presunciones juris tantum estn la presuncin muciana (a. 163 LQ); la presuncin de validez del matrimonio (a. 253 CC); las presunciones derivadas de la posesin (aa, 801 y 802 CC).
PREVARICACIN
I. (Del latn praevaricatio-onis). El vocablo tiene una gran amplitud y las subsiguientes vaguedad y ambigedad lingstica, lo que es tanto como decir que se presta a considerable cantidad de errores y confusiones. Ello obliga al jurista a un sobretrabajo, a la par sinttico y analtico. En una acepcin amplia, prevaricar puede ser equiparado al delinquir de los funcionarios, mejor, de los servidores pblicos, cuando dictan o proponen una sabiendas, o por inexcusable ignorancia, una resolucin de manifiesta injusticia consecuentemente, el prevaricato sera la accin de cualquier funcionario o servidor pblico que falte a los deberes dimanantes de su cargo. Llegando a la mxima extensibilidad posible del prevaricar, mas all de la cual nos encontramos fuera de toda proporcin nacional en el uso de la expresin, seria aplicable a cualquiera (sea b no servidor pblico) que cometa alguna falta en el desempeo de sus obligaciones. Pero la acepcin mas adecuada, ms precisa, aludir al servidor pblico que realice determinadas conductas atentatorias contra la administracin de justicia.
II. En conexin con lo que se lleva expuesto, la determinacin del bien o de los bienes jurdicos protegidos resulta de necesidad insoslayable para establecer -con nitidez- el perfil de la algn en estudio. En sentido amplio este bien sera la administracin pblica. Sin embargo, el anlisis: requiere de mayor concisin determinativa. Tanto si reparamos en el contenido de los aa. 225, 226, 227, 231 232 y 233 del CP como si lo hacemos en relacin; a la actual relacin del a. 225, publicada en el DO del 13 de enero te 1984, se impone un criterio de anlisis mas especfico. Si tomamos en cuenta, y as debe de hacerse, los distintos tipos descritos en las normaciones citadas, aparece ntidamente que dentro del concepto genrico de delitos contra la administracin pblica, la prevaricacin hace referencia los perpetrados contra la administracin de justicia: por tanto, si decantamos en profundidad especificante la extensin de la tutela, estamos obligados a una mayor concentracin. Entendemos que los bienes singularmente protegidos son la rectitud, la legalidad y la honestidad en el cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, ya sean estos cumplidos por los rganos concretamente habilitados para pronunciara, ya sea por los auxiliares de ella, que contribuyen a la formacin de los actos procesales en que la actividad decisoria se sustenta. Puede decirse, sin incurrir en impropiedad, que el prevaricato lleva nsita la ofensa a los intereses pblicos de la administracin, y que su esfera de perpetracin posible no queda reducida a los juzgadores resolutivos sino que se extiende .prcticamente a ;a totalidad de los intervinientes en alguna medida en las tareas de administracin de justicia, y ello es as, porque todos pueden contribuir, en mayor o menor grado, a desviar y a entorpecer la labor jurisdiccional, autntica razn de ser de los diversos tipos agrupados en la prevaricacin. III. La figura jurdico-penal de la prevaricacin se conforma como uno de los delitos ms vituperables, y' lo 'es-en electopor que justamente su causa de incriminacin decide de manera primor dial, en la necesidad de asegurar la recta y leal administracin de justicia, compendio y sntesis de los bienes que el legislador trata de garantizar con la punibilidad de las conductas por l descritas. Si nos fijamos atentamente en la redaccin del a. 225, y establecemos una conexin normativa con los restantes aa. del tt. decimoprimero del libro segundo del CP, llegaremos a la conclusin de la preeminencia del aspecto subjetivo en la prevaricacin. Resulta necesaria la conciencia e intencin deliberada de faltar a la justicia, debiendo' exteriorizar tal conciencia por actos y no bastando el simple error interpretativo o de aplicacin de la ley. En definitiva ha de tratarse de una injusticia que no'' pueda
exculparse mediante una interpretacin razonable de la ley, que -precisamente por ello- resulta dar y evidentemente violada. Siguiendo en esta lnea de anlisis del elemento subjetivo del injusto, conviene sealar que la apreciacin objetiva de la resolucin tildada de delictiva no satisface a nadie, ya que el prevaricato no consiste en que una resolucin Sea contraria a la ley o en que el juzgador aplique equivocadamente el derecho puesto que, si as fuera, toda sentencia revocada debera dar lugar a un procesamiento por prevaricacin. El prevaricato se dar, y slo se dar, cuando el juez traicione su conciencia, cuando este consciente de que la resolucin dictada es injusta, cuando viole la ley son conocimiento pleno de que lo hace, cuando la determinacin adoptada sea maliciosa, de manifiesta una mala fe, en fin, cuando el juzgador tenga la conviccin absoluta de la injusticia que comete. De lo anterior se infiere que la negligencia y el descuido no son suficientes, as como que el error y la ignorancia del derecho excluyen el prevaricato. No cabe una prevaricacin objetiva o inadvertida por el juez. Para imputar un hecho como prevaricato, no basta mostrar la incorreccin jurdica de una sentencia: ser preciso mostrar la incorreccin moral del juez. Claro est que la prevaricacin, en cuanto a la posibilidad de su actividad comisiva, no queda circunscrita a la calidad especfica de los jueces y juzgadores en general, sino que se extiende A los servidores pblicos con la concreta referencia ocasional, tpica, de producirse en actuaciones directamente conectadas con la administracin de justicia,. A este respecto, en la exposicin de motivos que sostiene la nueva redaccin del a. 225 del CP, se dice que pretende satisfacer la necesidad de conferir certeza al rgimen punitivo aplicable en este punto. En su parte relativa, textualmente dice: En la elaboracin de este precepto se han tomado en cuenta, para que sea suficiente y para no incurrir en repeticiones o simples modalidades de otros ilcitos de servidores pblicos! tanto las normas contenidas en el citado ttulo dcimo, como aquellas otras, aplicables al asunto de que se trata, que aparecan en el CP de 1929, en el texto, original del CP de 1931 y en el artculo 18 ,de la Ley de Responsabilidades de 1939. Es conveniente hacer especial referencia, en cuanto se trata de sancionar desviaciones injustificables que lesionan la dignidad de las personas o corrompen el buen despacho de actividades conectadas con la administracin de justicia, a las figuras penales referentes al cobro de cuotas a detenidos a cambio de bienes o servicios que el Estado les brinda gratuitamente, y a la excarcelacin de presos al margen de los casos previstos en la ley. La prevaricacin se presta a cierta confusin dogmticopenal con algunas otras figuras tpicas, como con el cohecho (a 2 22 CP) . y con el abuso de. autoridad (a. 215 del mismo ordenamiento).
Sin embargo, pese a las apariencias, son perfectamente diferenciables. En el cohecho (no necesaria, ni exclusivamente judicial), porque la razn del actuar ilcito del servidor pblico dimana de un evidente afn de lucro, mientras que son sustancialmente distintas las motivaciones operantes en el delito de prevaricato,. En cuanto al abuso de autoridad, no pueden negarse similitudes, pero tampoco cabe de estimar, sin ms, diferencias bien connotadas que resultan de la simple comparacin de las respectivas tipicidades, sobre todo en funcin de los bienes jurdicamente tutelados, elemento esencial en todo anlisis correcto de un tipo o de unos tipos jurdico-penales. De acuerdo con las ltimas corrientes doctrinales, no seria descabellado ubicar a la prevaricacin dentro de lo que se ha dado en denomina delitos especiales propios'', y esto es as, porque-en ellos- solo se prevn como autores posibles de los mismos a un grupo, mas o menos amplio de personas muy especialmente caracterizadas, en nuestro. caso, por servidores Pblicos. Finalmente cabe aadir, a guisa de evitar confusiones de nomenclatura (tan importantes en la ciencia jurdica moderna), que la expresin prevaricacin no es utilizada en la legislacin penal mexicana pero, como con sumo acierto seala Jimnez Huerta, la reconstruccin dogmtica de sus preceptos permite concluir que el concepto gramatical y penalstico del trmino abarca tanto la significacin amplia ,como la escrita y primordial, a las que se ha venido haciendo alusin en los renglones anteriores.
PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD
I. Este trmino se utiliza fundamentalmente en el juicio de amparo y en derecho procesal administrativo. En el juicio de amparo e habla de principio de definitividad como un requisito de procedibilidad de la pretensin, segn el cual, para impugnar un acto de autoridad por va de amparo deben de agotarse previamente todos los recursos ordinarios que la ley que regula el acto reclamado, prev. Este requisito; de procedibilidad de la pretensin de amparo este contemplado por el a. 107 de la C, frs. III y IV, la primera referente actos jurisdiccionales y la segunda a actos administrativos. II Tngase en cuenta que los recursos que hay que agotar previamente deben ser ordinarios, en consecuencia no es obligatorio intentar los extraordinarios Y mucho menos los excepcionales. Igualmente, cuando la ley del acto re clamado exige mayores requisitos que la LA para concederse la suspensin, caso de
existir un recurso ordinario, no habr necesidad de intentarse el mismo antes de promover el amparo, sino que se podr ir directamente al juicio constitucional. III. Como excepciones al principio de definitividad tenemos a) en el amparo de la libertad a que se refiere el a. 17 de la LA, b) contra el auto de formal prisin, siempre y cuando se haya apelado y no se desisti de ella: c) por violacin a los aa. 16, 19 y 20 de la C, d) cuando el quejoso es extrao il juicio cuya sentencia se impugna en amparo; e) cuando el recurso administrativo es potestativo f) cuando se impugna, una ley por in. constitucionalidad junto con un acto de aplicacin de la misma, y g) cuando el acto reclamado no tenga fundamento legal. IV. Como es lgico, siendo el principio de la definitividad del acto reclamado un requisito de procedibilidad, cuando el mismo principio no es respetado, har improcedente la pretensin de amparo, de acuerdo con el a. 73 de la LA, y su efecto ser el sobreseimiento del julio. V. Paralelamente, en derecho procesal administrativo, y entiende por principio de definitividad el que una resolucin para ser impugnada debe haber causado estado.
PRINCIPIO DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

I. El principio de la capacidad contributiva es el enfoque al problema de la equidad en la estructura impositiva conforme al cual la distribucin de la carga fiscal debe hacerse de acuerdo con la habilidad para pagar de cada contribuyente entendiendo por sta el bienestar econmico o nivel de vida de cada causante. Es la regla adoptada por la mayora de las legislaciones modernas. II. Generalmente es aceptado que, independientemente de los beneficios que reciban del gasto de los fondos pblicos, los econmicamente fuertes, los que disfrutan de un nivel de vida elevado, estn obligados a contribuir con una porcin mayor de su ingreso a satisfacer los gastos pblicos, y que a medida que descienda el nivel econmico, los causantes contribuyen con una porcin cada vez menor de sus recursos; a la vez que los iguales se someten a un trato semejante, lo que requiere que las personas con la misma capacidad contributiva -la misma cantidad de la base seleccionada para medir dicha habilidaddeben pagar la misma suma de impuestos. La justificacin de este principio radica en el hecho de que est de acuerdo con el consenso de actitud hacia el equilibrio en
la distribucin del ingreso y la riqueza y en la carga fiscal. El concepto de equidad implica un juicio de valor, y la evaluacin de la estructura fiscal puede hacerse slo en ' trminos de t su relativa conformidad con el consenso de pensamiento de una sociedad particular. La equidad exige que la estructura fiscal reduzca la desigualdad del ingreso Para lograr esto las personas con la misma capacidad econmica pagan la misma cantidad de impuesto, y las que tienen mayor habilidad pagan ms que los que tienen menos recursos, De este modo la estructura impositiva produce por s misma el efecto de atenuar la desigualdad en la distribucin del ingreso y la riqueza, tendencia que los gastos gubernamentales aminoran o acentan. III. Se reconoce que este principio viola la regla de la neutralidad impositiva y puede tener algunos efectos adversos sobre los incentivos del desarrollo, porque grasa ms a quienes ms trabajan y ms xito tienen en sus negocios. Se le critica adems como incompatible con la institucin de la propiedad privada. desde el punto de vista de la administracin del impuesto, un sistema fiscal as; estructurado tiene la ventaja P de ser funcional, porque existen varias medidas de la capacidad contributiva o bienestar econmico, que son el ingreso, la riqueza' personal y el consumo -sea de algunos bienes en particular o total-; y de preferencia una aleacin de ellas, pues el bienestar depende tanto del ingreso las percepciones originadas de la actividad del contribuyente-, como: de la cantidad de bienes durables y de consumo adquiridos, y del aumento neto en los ahorros que solo en la medida en la que estn colocados en inversiones se refleja en el ingreso. Combinados los tres factores, ajustan la estructura fiscal ms cerca de la realidad en trminos del bienestar econmico. De entre ellos el papel principal lo desempe0a el ingreso, que proporciona los medios para cubrir los tributos, es mas fcilmente identificable y en mayor extensin determina el nivel de vida, porque se da el caso de personas, especialmente las jubiladas, quienes cuentan con riqueza consistente en una casa habitacin; pero con exiguos ingresos, lo que . determina baja capacidad de pago. Desde el punto de vista de la medida del nivel econmico el papel ms dbil es el del consumo -aunque hay quien opina que slo del consumo depende el bienestar- porque en gran parte queda a voluntad del contribuyente gastar o no. Adems, con la forma tradicional de impuestos al consumo es difcil hacerlos progresivos y aun impedir que sean regresivos. Las tasas diferenciales para artculos de lujo permiten una cierta progresividad solo en el caso de que efectivamente sean adquiridos exclusivamente por personas de alta capacidad econmica. Se emplean porque su administracin es relativamente sencilla, lo mismo que para no desanimar la
actividad econmica a travs de un apoyo excesivo en el ingreso y en el ahorro.
PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD
I. Por el principio de la territorialidad, que es directa derivacin de la soberana, el Estado mexicano castiga conforme a su propio :derecho todos los delitos cometidos dentro de su territorio. independientemente de quines sean sus autores y los ofendidos por ellos (CP a. 1). Esto. por una parte, guarda consonancia con el principio de determinacin legal, y resuelve anticipadamente, por otra, el eventual conflicto con otros derechos nacionales. II. La ley penal, empero, reclama en casos excepcionales aplicacin extraterritorial, es decir, rige tambin hechos cometidos fuera de su territorio. Estos casos encuentran fundamento en determinados principios. De entre ellos, los ms importantes son el principio de la personalidad o nacionalidad, el principio real o de defensa y el principio de universalidad o de administracin de justicia mundial, Subordinados a ellos y al de territorialidad existen otros (derecho de bandera derecho de inmunidad, principio de justicia por representacin y principio de. domicilio). III. En sentido amplsimo, el principio de la personalidad, o de la nacionalidad como tambin se le ha denominado, condicionara la aplicacin de la ley penal patria a la nacionalidad del delincuente o a la circunstancia de que el objeto jurdico del delito tuviera por titular al propio Estado o a los conciudadanos de aqul. El principio de territorialidad, sin embargos es el primero en salir vigorosamente al paso, de semejante concepcin, imponindose sobre la nacionalidad del delincuente o de la de los intereses afectados para estatuir la prevalencia de la ley patria respecto de los hechos delictuosos perpetrados dentro del territorio, con independencia de la nacionalidad del agente o de la del objeto jurdico violado. El principio real o de defensa, en seguida, como se dice al tratar de aquella voz, adscribe a su concepto, y como una subespecie suya, el de la nacionalidad pasiva, esto es, el de la nacionalidad de los intereses ofendidos por el hecho. Esta doble restriccin deja referido el principio de que se trata a la nacionalidad de quien comete el hecho y no a la de quien lo sufre, y a la circunstancia de perpetrarse el hecho fuera del territorio y no dentro de l. De esta manera el principio de la nacionalidad reducido al de la nacionalidad activa, aparece como regulador de la aplicacin extraterritorial de la ley penal patria, Puede, pues, formulrsele como el de aplicabilidad de la ley penal de
un Estado al ciudadano que delinque en el extranjero, sea quien fuere el titular del bien jurdico afectado. Concede este principio Importancia preeminente al elemento personal sobre el material, es decir, sobre el territorio. IV. El CP da acogida limitada al principio de la nacionalidad o personalidad, disponiendo que los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano, sea contra mexicanos o contra extranjeros, sern penados en la Repblica conforme a las leyes federales si en ellas se encuentra el acusado sin haber sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, por una infraccin que es delictuosa tanto en la Repblica como en el pas del delito (CP a. 49). V. Se tiene por derivacin o proyeccin del principio de la personalidad el de inmunidad diplomtica, que no aparece expresamente referido en el CP, pero que se haya establecido y regulado, en todo caso, por el derecho internacional.
PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD
I. Por el principio de la territorialidad, que es directa derivacin de la soberana, el Estado mexicano castiga conforme a su propio :derecho todos los delitos cometidos dentro de su territorio. independientemente de quines sean sus autores y los ofendidos por ellos (CP a. 1). Esto. por una parte, guarda consonancia con el principio de determinacin legal, y resuelve anticipadamente, por otra, el eventual conflicto con otros derechos nacionales. II. La ley penal, empero, reclama en casos excepcionales aplicacin extraterritorial, es decir, rige tambin hechos cometidos fuera de su territorio. Estos casos encuentran fundamento en determinados principios. De entre ellos, los ms importantes son el principio de la personalidad o nacionalidad, el principio real o de defensa y el principio de universalidad o de administracin de justicia mundial, Subordinados a ellos y al de territorialidad existen otros (derecho de bandera derecho de inmunidad, principio de justicia por representacin y principio de. domicilio). III. En sentido amplsimo, el principio de la personalidad, o de la nacionalidad como tambin se le ha denominado, condicionara la aplicacin de la ley penal patria a la nacionalidad del delincuente o a la circunstancia de que el objeto jurdico del delito tuviera por titular al propio Estado o a los conciudadanos de aqul. El principio de territorialidad, sin embargos es el primero en salir vigorosamente al paso, de
semejante concepcin, imponindose sobre la nacionalidad del delincuente o de la de los intereses afectados para estatuir la prevalencia de la ley patria respecto de los hechos delictuosos perpetrados dentro del territorio, con independencia de la nacionalidad del agente o de la del objeto jurdico violado. El principio real o de defensa, en seguida, como se dice al tratar de aquella voz, adscribe a su concepto, y como una subespecie suya, el de la nacionalidad pasiva, esto es, el de la nacionalidad de los intereses ofendidos por el hecho. Esta doble restriccin deja referido el principio de que se trata a la nacionalidad de quien comete el hecho y no a la de quien lo sufre, y a la circunstancia de perpetrarse el hecho fuera del territorio y no dentro de l. De esta manera el principio de la nacionalidad reducido al de la nacionalidad activa, aparece como regulador de la aplicacin extraterritorial de la ley penal patria, Puede, pues, formulrsele como el de aplicabilidad de la ley penal de un Estado al ciudadano que delinque en el extranjero, sea quien fuere el titular del bien jurdico afectado. Concede este principio Importancia preeminente al elemento personal sobre el material, es decir, sobre el territorio. IV. El CP da acogida limitada al principio de la nacionalidad o personalidad, disponiendo que los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano, sea contra mexicanos o contra extranjeros, sern penados en la Repblica conforme a las leyes federales si en ellas se encuentra el acusado sin haber sido definitivamente juzgado en el pas en que delinqui, por una infraccin que es delictuosa tanto en la Repblica como en el pas del delito (CP a. 49). V. Se tiene por derivacin o proyeccin del principio de la personalidad el de inmunidad diplomtica, que no aparece expresamente referido en el CP, pero que se haya establecido y regulado, en todo caso, por el derecho internacional.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
I. En un aspecto general es la relacin de conformidad que existe entre el todo y cada una de sus partes o de cosas relacionadas entre si. En el derecho tributario, este principio exige que la carga impositiva derivada de los gastos pblicos se ajuste a la capacidad contributiva de los sujetos obligados. Descansa en la nocin de justicia impositiva, pues lo deseado es que el aporte no resulte desmesurado en relacin con la riqueza del sujeto. Este principio coincide con el de capacidad de pago, la que, generalmente, ha sido medida en base a las rentas y a la riqueza. II. Este concepto de proporcionalidad se encuentra contemplado en d a. 31 fr. IV de la C de 1917, al
expresar que: ''Son obligaciones de los mexicanos... IV. Contribuir a los gastos pblicos, as de la Federacin como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Su antecedente son las ideas de Adam Smith en el sentido de que; los sbditos de cada Estado deben contribuir al sostenimiento del gobierno en una proporcin lo mas cercana posible a sus respectivas capacidades; es decir, en proporcin a los ingresos de que gozan bajo la proteccin del Estado. De la observancia o menosprecio''; de esta mxima, depende lo que se llama la equidad o falta de equidad de los impuestos''. Este principio fue recogido por la Declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789 cuyo numeral 13 dispona que: ''para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de la administracin, es indispensable una contribucin comn, que debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razn de sus facultades. Esta idea fue acogida en los aa. 8, 339 y 340 de la C de Cdiz de 1812. En el Mxico independiente aparece por primera vez en el Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano, suscrito el 18 de diciembre de 1822, el cual en su a. 15 sealaba como obligacin de los habitantes del imperio, la de contribuir ''eh razn de sus proporciones...''. La redaccin del a. 31 de la C de 1857 en su fr. III es igual al texto de la fr. IV del vigente a. 31 de la C. En la actualidad, este principio de la proporcionalidad ha dado origen al de progresividad en los impuestos, en funcin del cual se grava ms a quien mas tiene percibe.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
I. Este principio tenido por regulador de la aplicacin extraterritorial de la ley penal junto al principio de la personalidad y al principio real o de defensa, se conoce tambin como principio - de la administracin de la justicia mundial, Ea su virtud, el Estado sujet a su ley penal hechos que atentan contra los intereses de todos los Estados, independientemente de quienes los cometan, contra quienes lo cometen y donde sean cometidos. Como ningn otro, el principio de la universalidad o de la justicia mundial representa un sistema de extraterritorialidad absoluta de las leyes penales. Puesto que para el delito es ubicuo, tambin deben serlo la ley y la represin. En todas partes, por lo tanto, debe enfrentarse el delincuente al juez y a la pena, sin que quepa distinguir nacionalidades ni territorios. II. Importa recalcar que la vigencia efectiva de tal principio
queda condicionada a que el Estado aprehenda al delincuente. Por otra parte, su ilimitada amplitud se va viendo restringida en el proceso de su eventual concretacin legislativa a ciertas infracciones y no a todas. Tales in fracciones son los que se estiman atentatorias del inters superior y general de la humanidad, entre las que cabe mencionar la esclavitud, el trfico de esclavos, la trata de mujeres y nios, el trfico ilcito de narcticos, la piratera area, el terrorismo internacional y el secuestro de personas internacionalmente protegidas. Infracciones como las sealadas presentan ciertas caractersticas comunes: I) la conducta indiscriminada es individual, aunque susceptible de cometerse por pequeos grupos; 2) su mvil es pecuniario, pero privado; 3) causa perjuicio a personas o a intereses privados; 4) envuelve ms de un territorio en su planeacin y perpetracin; 5) los intereses que afecta son materia de preocupacin para todos los Estados o para un numero muy considerable de ellos; ) para prevenirla controlarla y suprimirla es indispensable la cooperacin interestatal, y 7)la conducta en cuestin es. por regla muy general, un delito conforme al derecho penal interno. III. Respecto de tales infracciones y sus indicadas caractersticas es dable reconocer un desarrollo internacional que, partiendo de que. ellas constituyen delito para el ordenamiento jurdico interno conduce a instrumentos internacionales conforme a los que las dichas infracciones generan una jurisdiccin universal para su persecucin, obligando los Estados a dictar leyes internas para ese efecto o para conceder, cuando sea el caso, la extradicin. Es en esos tratados donde debe buscarse la vigencia del principio de universalidad respecto de la ley penal de los Estados que los han suscrito.
PRINCIPIO DEL BENEFICIO

I. En trminos generales se puede considerar como el provecho que indirectamente recibe el contribuyente por el destino que el Estado da a la recaudacin. II. De acuerdo a este principio las obligaciones fiscales deben basarse en los beneficios recibidos del disfrute de los servicios pblicos. Cabe precisar que dentro de los servicios pblicos existen dos clases de finalidades como la seala Alessi primera, los dirigidos a procurar una utilidad genrica a los ciudadanos uti universi, sin posibilidad de distinguir la cantidad de utilidad que cada ciudadano obtiene, y, segunda, los que comprenden las actividades encaminadas a procurar utilidades especificar a determinados ciudadanos que se sirven del servicio ofrecido por
la administracin Se trata pues de actividades que se convierten en un beneficio disfrutado por los ciudadanos uti singuli. Ahora bien, de acuerdo a este principio, los impuestos deben distribuirse sobre una base de beneficio marginal (diferencia entre el costo y el beneficio que produce un servicio pblico), lo que solo se puede concebir tericamente en el supuesto de un sistema impositivo ideal en el que no se persiga la redistribucin del ingreso. Sin embargo, existe una aplicacin importante del principio del beneficio fiscal que puede caber en' cuanto a ciertos aspectos de la estructura impositiva, pues como lo considera Griziotti, el principio del beneficio tiene en cuenta los provechos particulares de que goza una obra pblica, como un puente, un puerto, una calle, un mercado o una plaza: pero hay determinadas categoras de individuos que teniendo sus casas, sus terrenos, su industria o comercio en el rea de influencia de las nuevas obras, quienes reciben una utilidad particular por el gasto que el Estado ha soportado por la ejecucin de dichas obras. Entonces el legislador estima que es justo exigir un tributo, como las contribuciones de mejoras, a aquellos que han obtenido un beneficio especial pondr la obra publica en cuestin. II. El principio de que se trata, tambin se encuentra en las contribuciones parafiscales que perciben algunos entes pblicos de inters social, como lo son en el caso de Mxico, las cuotas obrero patronales a favor del Instituto Mexicano del Seguro Social, las aportaciones al Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores y las cuotas enteradas por los trabajadores al servicio del Estado al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. Sobre el particular la SCJ ha sustentado el siguiente precedente: ''Contribuciones especiales. Principio de beneficio que las informa. Una de las notas distintivas de la contribucin especial como la que es materia de examen, consiste en que los sujetos pasivos de la relacin tributaria son individuos que, por ser propietarios o poseedores de predios ubicados frente a las instalaciones que constituyen la obra pblica, obtienen un beneficio econmico traducido en el incremento del valor de sus bienes; y as obtienen una ventaja que el resto de la comunidad no alcanza. Esto es lo que la doctrina jurdica ha calificado como 'principio de beneficio', consistente en hacer pagar a aquellas personas que, aunque no reciben un provecho individualizado hacia ellos en cambio se favorecen directamente por un servicio de carcter general'' (S]F, sptima poca, vol. 55, primera parte).
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

I. El principio real o de defensa torna punibles ciertas acciones gravemente contrarias a los intereses fundamentales del Estado cometidas fuera de su territorio por quien quiera. II. Puesto que el principio real debe entenderse como excepcin a la regla bsica de la territorialidad, ha de enunciarse legislativamente de modo restringido, preciso y detallado, como hacen algunos cdigos modernos. Una regulacin de esa clase no existe en el CP. No es tal regulacin lo dispuesto por la fr. I del a. 2, que hace aplicable el Cdigo ''por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda tengan efectos en el territorio de la Repblica''. Esa norma no es consagratoria del principio real. sino, al parecer, reguladora del, lugar del hecho. los efectos a que se refiere podrn ser, en verdad, incontables si no se entendiesen como el resultado del delito, sea que ste se produzca (delito consumado) o que se lo pretenda sin llegar a alcanzarlo (tentativa). Presciendiendo, pues, de esa regla, acertada o no, cabria, acaso, ver el reconocimiento del principio real, primeramente, en la regla del a. 2 fr. II del CP, en cuanto tiene por punibles conforme la ese Cdigo los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron, y, en seguida, en la del a. 4, en cuanto castiga de acuerdo con las leyes federales mexicanas los delitos cometidos en el territorio extranjero por. un, mexicano contra mexicanos o por un extranjero contra mexicanos, concurriendo los requisitos que el mismo precepto expresa en sus diversas frs.: una de las cuales, la III, exige que la Infraccin por la cual se acusa tenga el carcter de delito en el pas en que se ejecuto y en la Repblica. La verdad es que, el principio real alcanza en ellas expresin a travs del principio de personalidad pasiva que le est conceptualmente subordinado, y en cuya virtud la ley penal nacional reclama vigencia extraterritorial respecto de los hechos cometidos en el extranjero por quienquiera en contra de sus sbditos, Debido a que las reglas mencionadas no especifican la naturaleza de los delitos por ellas referidos, merece reservas su excesiva amplitud en este respecto, dado el carcter excepcional reconocido al principio real o de defensa.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I. Estos son los principios ms generales de tica social, derecho natural o axiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o
actual (Preciado Hernndez). II. Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la definicin proporcionada, criterios o entes de razn que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situacin;., el principio dar a cada quien lo suyo uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que b concibe (como ser mental). El fundamento de estos principios es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano As el principio de dar a cada quien lo suyo indica d comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para d lo qu considerara propio sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degenerada en la lucha de todos contra todos: en tal estado de COAS no podran los hombres desarrollar su propia naturaleza que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio dar a cada quien lo suyo se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre. Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales del derecho, no depende del que est reconocido o sancionado por la autoridad poltica, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razn descubre ser necesario al perfeccionamiento del hombre. Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polmica acerca de si ellos son extraos o externos al derecho positivo, o si son una parte de l. Segn la posicin de la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales serian principios de un derecho natural entendido como orden jurdico separado del derecho positivo. Segn la doctrina positivista tambin ya superada o al menos en vas de superacin en la mayora de los pases los principios mencionados serian una parte del derecho positivo, de suerte que nunca podran imponer una obligacin que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aqu te incluye que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurdicos de carcter universal. La posicin racionalista que escinde el derecho en dos ordenes jurdicos especficos y distintos, d natural y el positivo, el uno conforme con la razn y el otro producto de la voluntad poltica, no puede sostenerse. Es evidente que el derecho, producto tpicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella
es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho tambin es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia te entiende como un hbito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurdicos, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder po!iti0 suele promulgar como leyes, aseguradas con una sancin, los criterios jurdicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurdicos no cambian de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder poltico. Se ve entonces que la distincin entre derecho natural (obra de la razn) y derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razn de ser: el derecho es siempre obra de razn, an cuando su cumplimiento se asegura por la coaccin del poder pblico. De acuerdo a esa concepcin del derecho como jurisprudencia, los principios generales del derecho ton una parte, muy importante, de la ciencia jurdica o jurisprudencia. El que estn o no incorporados en una legislacin determinada, et decir el que estn o no reconocidos por la voluntad poltica, no tiene relevancia alguna, as como el que un determinado gobierno desarrolle una poltica que acepta o rechaza un principio de economa poltica, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia econmica. Relacionada con la polmica acerca de si los citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestin de si el mtodo para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un ''derecho natural'' como distinto del derecho positivo, y el mtodo tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales del derecho, el mtodo para descubrir tales principios es la induccin a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepcin del derecho como obra de razn, como jurisprudencia, para la cual ambos mtodos son aptos. No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo su nmero y contenido han ido variando, sin embargo, por va de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicacin de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeada, la obligacin de cumplir los convenios, el derecho de legtima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc. III. En el derecho mexicano, el a. 14 de la C vigente seala
que los juicios de orden civil debern fallarse conforme a la letra o a la interpretacin de la ley a falta de esta se fundar en los principios generales del derecho. Este reenvo, segn Preciado Hernndez, vincula nuestro derecho patrio a la mejor tradicin iusnaturalista de la civilizacin occidental. Tambin en la LFT (a. 17) se hace un reenvo a los principios generales del derecho y a ''la equidad'', que es uno de ellos.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
I. Es el medio o va legal de realizacin de actos que en forma directa o indirecta concurren en la produccin definitiva de los actos administrativos en la esfera de la administracin. Como explicamos en otra ocasin (Derecho procesal administrativo, p, 77) quedan incluidos en este concepto, los de produccin, ejecucin, autocontrol e impugnacin de los actos administrativos y todos aquellos cuya intervencin se traduce en dar definitividad a la conducta administrativa. Gabino Fraga en su clsico Derecho administrativo dise que el procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan cl acto administrativo'' (Andrs Serra Rojas en su Derecho administrativo afirma: ''el procedimiento administrativo esta constituido por un conjunto de trmites y formalidades-ordenados y melodizados , en las leyes administrativas- que determinan los requisitos previos que preceden el acto administrativo, como su antecedente y fundamento, los cuales son necesarios para su perfeccionamiento y condicionan su validez, al mismo tiempo que para la realizacin de un fin''. Otros autores extranjeros, son coincidentes en el concepto de procedimiento administrativo; p.e., Lpez Nieto y Mallo, Francisco le define como ''el cauce legal que los rganos de la administracin se ven obligados a seguir en' la realizacin de sus funciones y dentro de su competencia respectiva, para producir los actos administrativos''. Abrevia el concepto Jess Gonzlez Prez y dice: ''el procedimiento administrativo ser, por tanto, el procedimiento de la funcin administrativa''. 1I. Procedimiento administrativo y proceso administrativo. Corresponde a toda actividad del Estado un procedimiento, que es el cauce legal obligatorio a seguir. Cada una de las tres actividades o funciones del Estado, la legislativa, la judicial y la administrativa, siguen el procedimiento previsto en la ley para su realizacin. Es comn llamar proceso legislativo al procedimiento que deben seguir los rganos legislativos constitucionalmente establecidos a fin de elaborar la ley y realizar su funcin propia que es la legislativa. En la doctrina, en las leyes y en la prctica judicial se habla e proceso, para significar el procedimiento que
se sigue ante los tribunales por quines desean obtener justicia en un litigio o controversia, cumplindose la funcin jurisdiccional. Finalmente, la funcin administrativa tambin se realiza a travs de un procedimiento que debe seguir la administracin como garanta de legalidad de sus acciones ante s y frente a los administrados. Clara se ve la diferencia que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso administrativo. El primero es cl cauce legal que sigue la administracin para la realizacin de su actividad o funcin administrativa, en cambio el segundo es la va legalmente prevista para canalizar las acciones de quienes demandan justicia ante los tribunales a fin de resolver una controversia administrativa es decir un conflicto originado por un acto o una resolucin administrativa que se reputa ilegal. Por suerte que los CFF de 1967 y el vigente de 1983 separan justamente el procedimiento administrativo tributario y el procedimiento contencioso en materia tributaria, que el CFF de 1938 confunda como fase oficiosa y fase contenciosa del procedimiento tributario. III. El procedimiento administrativo y la garanta de audiencia. El mejor vehculo legal para cumplir por las autoridades administrativas con la garanta de audiencia prevista en el a. 14 de la C, es el procedimiento administrativo. En l la administracin antes de pronunciarse y dictar resolucin, conoce la realidad concreta que examina y oye a los administrados con la amplitud necesaria recibiendo y valorando las pruebas que estos presentan analizando las razones de hecho y de derecho que se deduzcan para evitar pretensiones que puedan resultar injustas o ilegales. Es obligacin constitucional para todas las autoridades del pas cumplir con la garanta de audiencia. Para las autoridades administrativas lo es y as lo establece la jurisprudencia de la SCJ (v. Apndice al SJF de 1917-1975, tercera parte, Segunda Sala, tesis nm. 336). Empero la misma jurisprudencia hace excepciones tratndose de dos materias: impuestos y expropiacin pblica (v. Apndice al SJF de 1917-1975 primera parte, Pleno, tesis nms. 20 y 46 respectivamente). Si el legislador es omiso en prever el procedimiento administrativo para cumplir la garanta de audiencia, las autoridades administrativas deben respetaria y escuchar al administrado, previamente a sus resoluciones. Sobre este sentido tam bin existe jurisprudencia (v Apndice al SJF de 1917-1975, tercera parte, Segunda Sala, tesis 339). IV. Clasificacin de procedimientos. Dos procedimientos administrativos principales se advierten en la vida legal y prctica de la administracin, el de elaboracin o produccin del acto administrativo y el de impugnacin del mismo.
En las leyes y reglamentos administrativos encontramos distintas denominaciones para diversos procedimientos: p.e., se habla de procedimiento de oposicin, de inconformidad, de ejecucin, sancionador de contratacin, etc. El CFF vigente utiliza para su tt. V, el rubro: ''De los procedimientos administrativos'', para despus ocuparse de varios, efectivamente. Todos ellos, sin embargo, son en el fondo procedimientos que concluyen en la elaboracin de un acto o resolucin administrativa El mismo procedimiento que se prev para tramitar un recurso administrativo e impugnar un acto administrativo, termina con otro acto de la misma especie. No obstante, en las leyes, reglamentos y otros ordenamientos generales se sepa ra y singulariza el procedimiento de impugnacin de actos administrativos y el procedimiento que inicialmente form al acto impugnado. Son dos procedimientos que se estructuran en forma diferente y sobre todo el de impugnacin que a veces en forma indebida se le construye como si se tratara de un proceso. V. Unitarizacin del procedimiento administrativo. Es por todos conceptos saludable y prctica, la poltica legislativa seguida por algunos pases de regular la existencia de un solo procedimiento para canalizar todas las actividades administra tivas de la administracin. As lo han hecho, Espaa con su Ley de Procedimiento Administrativo del 17 de julio de 1968, Argentina con su Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (ley nm, 19,549 publicada en el Boletn Oficial 27-4-1972, pero cuyo texto vigente se hizo conforme a la ley nm 21,686 Boletn Oficial 25-XI-1977) y Alemania Federal con su Ley Federal de Procedimiento Administrativo de 25 de mayo de 1976, vigente a partir del 1o de enero de 1977. Cierto es que estas leyes, admiten excepcionalmente algunos procedimientos especiales, pero la unidad del procedimiento se conserva en gran medida. En Mxico existen tantos procedimientos administrativos como nmero de leves y reglamentos vigentes, y quizs ms, pues en algunos de estos ordenamientos se recogen dos o mas procedimientos. Mucho se ha logrado con los cdigos fiscales de 38, 67 y 83, que han estructurado un solo procedimiento tributario federal. Han faltado organizacin y decisin en el gobierno federal para avocarse seriamente a la elaboracin de una ley de procedimiento administrativo, que hasta ahora ha sido slo objeto de algunos ensayos o anteproyectos de lamentable precariedad.
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
I. Llmase tambin proceso legislativo (nos. otros preferimos reservar la expresin proceso para la actividad propiamente jurisdiccional) o proceso de formacin de la ley. Entindese por tal la serie ordenada de actos que deben realizar los rganos del gobierno facultados para ello. a fin de elaborar, aprobar y expedir una Ley o decreto. II. El procedimiento legislativo se encuentra detalladamente previsto en los aa. 71 y 72 de la C vigente. El antecedente inmediato de estas disposiciones se encuentra en las reformas que el ao de 1874 se hicieron a la C de 1857, que determinaron, entre otras cosas, la reinstalacin del bicamarismo y el otorgamiento del veto presidencial. A partir de 1874 la Constitucin regul al detalle los mecanismos y procedimientos que deban seguirse para la formacin de una ley o un decreto. El Constituyente de 1916-17 acogi con variaciones mnimas lo establecido sobre el particular por la C anterior. Se ha dicho, y creo que con sobrada razn, que la regulacin detallista que la C vigente hace del procedimiento legislativo deba ser materia de la legislacin reglamenta ria mas que objeto de la Ley Fundamenta. III. El procedimiento legislativo establecido particularmente por el a. 72 se asienta, a mi manera de ver, en las siguientes bases: a) Existencia de un sistema bicameral. b) Existencia de un principio de colaboracin de poderes y coordinacin de funciones. c) Necesidad de contar con la conformidad plena de ambas cmaras para la aprobacin de una ley o un decreto, dando hasta dos oportunidades en un mismo periodo, a cada cmara, para lograr el consenso. d) Existencia de un mecanismo riguroso que impida que cualquiera de las cmaras obstaculice deliberadamente la aprobacin de una ley o decreto. A pesar de algunas divergencias en la doctrina mexicana, podemos afirmar que el procedimiento legislativo est integrado por las siguientes fases: iniciativa, discusin, aprobacin o rechazo, sancin, promulgacin e iniciacin de la vigencia. A) Iniciativa. De conformidad con el a. 71 de la C, slo tienen facultad de iniciativa las siguientes entidades: el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso de la Unin y las legislaturas de los estados Esto significa que no poseen facultad de iniciativa legislativa otros rganos de gobierno, como pudiera ser la SCJ, as como los particulares. En el caso del poder judicial el constituyente quiso
separar ntidamente la funcin de interpretacin de la ley, que incumbe a este poder y la funcin de hacer la ley, con lo cual se pretende asegurar la imparcialidad en la funcin interpretativa del juzgador. En cuanto hace a los particulares, a pesar de no tener la facultad de iniciativa s poseen el derecho de peticin conforme al a. 8 de la C. Por esta razn el a. 61 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en aquello que no contradice a la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCGEUM); dispone que todas aquellas peticiones de particulares o en general de autoridades que no tengan el derecho de iniciativa, se mandarn pasar por el presidente de la Cmara a la comisin que corresponda, segn la naturaleza del asunto de que se trate, debiendo dictaminar dichas comisiones si las peticiones son o no de tomarse en cuenta. En caso de que la peticin sea de tomarse en cuenta, se entiende que la comisin la hace suya y ejercita su facultad de iniciativa. En cuanto a la facultad de iniciativa del presidente de la Repblica, esta es una clara muestra de nuestro sistema de coordinacin de funciones y atiende a la razn de que el ejecutivo federal es quien cuenta con las mejores posibilidades de entender la situacin y problemtica del pas y por ello de sugerir su implementacin normativa. Al presidente de la Repblica le corresponde en forma exclusiva la presentacin de algunas iniciativas como son: las leyes de ingresos de la federacin y del Departamento del Distrito Federal, el proyecto de presupuesto de egresos y la cuenta pblica anual, a pesar de que estos dos ltimos son facultades exclusivas de la Cmara de Diputados. Tambin al ejecutivo federal le corresponde iniciar, en forma exclusiva, el procedimiento de suspensin de garantas, en los trminos del a, 29 de la C, aunque en la especie no se trata de una ley sino de un decreto. por lo que hace a las iniciativas de diputados y senadores, debe entenderse que corresponde a un solo diputado o senador, o a un grupo de ellos; en cambio, tratndose de las legislaturas estatales esta facultad le es otorgada al rgano y no a uno o varios de sus miembros. la justificacin de que estas cantidades gocen del derecho de iniciativa es evidente: re presentan la voluntad popular y su funcin natural es la de legislar. El segundo pfo. del a. 71 de la C, dice pone que las iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislaturas de los Estados, o por las diputaciones de la mismas, pasarn desde luego a la comisin y las que presentaren los diputados o senadores se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. Sobre el particular, debe tenerse presente que el a. 56 del reglamento, dispone que tambin las iniciativas presentadas por uno o varios miembros de las cmaras pasarn desde luego a comisin, por lo que en realidad
no se da distincin alguna. B) Discusin y aprobacin o rechazo. El a. 72 de la C contiene las diversas hiptesis que pueden presentarse en el procedimiento de formacin de la ley. En principio las iniciativas pueden presentarse ante cualquiera de las dos cmaras; la que conoce en primer termino de la iniciativa se llama cmara de origen y la otra cmara revisora. El inciso h del a. 72 de la C dispone, sin embargo, que las iniciativas a emprsitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, deben ser discutidas primero en la Cmara de Diputados. Segn don Felipe Tena Ramrez esta disposicin obedece a que las contribuciones en dinero y sangre son las que afectan ms directamente al pueblo y por ello debe conocerlas primero la ''cmara genuinamente popular''. Por otra parte, existe la regla general de que los miembros de Una cmara no pueden promover ante la otra cmara, por lo que las iniciativas de diputados debern discutirse en esta cmara, sucediendo lo mismo respecto de, las iniciativas de los senadores. Es conveniente destacar que el inciso i del a. 72 de la C dispone que las iniciativas de leyes o decretos se discutirn preferentemente en la cmara en que se presenten, a menos de que transcurra un mes desde que se pasen a la comisin dictaminadora sin que esta rinda dictamen, pues en tal caso el proyecto puede presentarse y discutirse en la otra cmara. Ciertamente, el a. 72 de la C, en lo relativo a los distintos supuesto del procedimiento legislativo, adolece de ordenacin y correcta sistematizacin. Sin embargo, es posible distinguir los siguientes supuestos: a) Presentado un proyecto de ley ante la cmara de origen y aprobado por esta, pasa a la revisora, quien, en caso de aprobarlo tambin, lo deber enviar al ejecutivo para que ste, si no tuviese observaciones que hacer, lo publique inmediatamente. b) Si el proyecto de ley es desechado en la cmara de origen, no se puede presentar nuevamente sino hasta el siguiente periodo de sesiones. c) si el proyecto de ley es aprobado en la cmara de origen, pero reprobado totalmente por la revisora, el proyecto vuelve con sus observancias a la de origen para ser discutido nuevamente por esta, pudindose presentar cualquiera de estos dos supuestos: i) que sea aprobado por la mayora de los miembros presentes, caso en el cual regresar el proyecto a la revisora para que lo pondere nuevamente. Si la revisora tambin lo aprobase pasar al ejecutivo para los efectos de su sancin, y. ii) si en la segunda ponderacin la revisora nuevamente lo rechaza, el proyecto no podr volver a presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones. d) Aprobado un proyecto de ley en la cmara de origen, pero
desechado parcialmente, modificado o adicionado por la revisora, el proyecto debe regresar a la de origen, para que sta discuta nuevamente pero slo respecto de lo rechazado parcialmente, modificado o adicionado, pudindose presentar nuevamente dos situaciones: i) que la cmara de origen apruebe por mayora absoluta de votos las observaciones de la revisora, caso en el cual el proyecto es enviado al ejecutivo, y. ii) que la cmara de origen no est de acuerdo con las observaciones de la revisora por el mismo margen de votacin, debiendo volver el proyecto a la revisora para una segunda ponderacin. Si la revisora ya no insiste en sus observaciones, el proyecto es enviado al ejecutivo, pero si la revisora por la mayora absoluta de los presentes insiste en su rechazo parcial, modificaciones o adiciones, el proyecto ya no puede presentarse sino hasta el siguiente periodo de sesiones. En esta ltima hiptesis ambas cmaras pueden convenir, por votacin de la mayora absoluta de sus miembros, que la ley se publique slo con los artculos aprobados. e) Cuando un proyecto de ley ya ha sido aprobado por las cmaras, debe pasar al ejecutivo para los efectos de una sancin. Esta fase es lo que corresponde al derecho de veto. De acuerdo con el inciso b del a. 72 de la C se reputar aprobado por el ejecutivo todo proyecto de ley no devuelto a la cmara de origen, con sus observaciones, dentro de los 10 das tiles siguientes a su recepcin, a menos de que corriendo ese trmino el Congreso hubiere concluido el periodo de sesiones, en caso en el cual la devolucin deber hacerse el primer da til en que el Congreso est reunido. Si el ejecutivo vetare el proyecto de ley, este regresar a la cmara de origen para ser discutido nuevamente, si fuese confirmado por esta cmara, es decir, si no se estuviese de acuerdo con las observaciones del ejecutivo, por las dos terceras partes del nmero total de votos, el proyecto pasar a la revisora y si sta tambin confirmara el proyecto por la misma mayora el proyecto se convierte en ley o decreto regresando al ejecutivo para el solo efecto de su publicacin. Es conveniente apuntar algunos de los principales aspectos de la discusin y aprobacin de una ley previsto en el Reglamento, Abierta la discusin, dispone el a. 95, inmediatamente se dar lectura a la iniciativa y a continuacin se leer el dictamen de la comisin correspondiente y el voto particular cuando lo hubiere. Acto seguido el presidente de la cmara formar una lista de los individuos que deseen hablar en pro y en contra del proyecto, lista a la cual deber darse lectura antes de iniciar el debate. El proyecto de ley se discutir antes de iniciar el debate. El proyecto de ley se discutir en lo general, es decir todo el proyecto, y despus en lo particular cada uno de sus artculos. Los miembros de la cmara hablarn alternativamente en pro y en contra del proyecto iniciando la discusin quienes se hayan
inscrito para hablar en contra. Los discursos de los parlamentarios no podrn durar mas de media hora, a menos de que exista permiso de la cmara. De acuerdo con el a. 114 del Reglamento antes de cerrarse la discusin tanto general como particular podrn hablar seis individuos en pro y seis en contra, adems de los miembros de la respectiva comisin o los secretarios de Estado. Una vez que hubiesen hablado todos los inscritos, el presidente mandar preguntar si el asunto est suficientemente discutido; de ser as se pasar a recoger la votacin pero, en caso contrario, deber seguir la discusin, siendo solo necesario que hable un individuo en pro y uno en contra. Cuando se considere que un proyecto no esta suficientemente discutido se debe preguntar en votacin econmica si es de enviarse el proyecto nuevamente a la comisin para que lo reforme; no aceptndose esta propuesta el proyecto o el a, se entender desechado. Los proyectos que pasen de una cmara a otra para los efectos de su revisin deben ir firmados por el presidente y dos secretarios, acompaando el expediente respectivo, el extracto de la discusin y dems antecedentes para que los tenga a la vista la cmara colegisladora. La cmara revisora no podr tratar en pblico los asuntos que se hayan tratado en secreto en la cmara de origen, pero si podr tratar en secreto los que en la de origen se hayan tratado pblicamente. El inciso f del a. 72 de la C dispone que en la interpretacin, reforma o derogacin de leyes o decretos se observaran los mismos tramites establecidos para su formacin. Esta disposicin resulta un tanto ociosa pues siendo interpretacin, re forma o derogacin, no deja de ser un acto legislativo; por otra Darte la palabra ''interpretacin'' que utiliza esta disposicin, no puede ser entendida sino como ''aclaracin'' ya que la funcin de la ley corresponde al poder. C) Promulgacin o publicacin. Aprobada y sancionada una ley el ejecutivo tiene la obligacin de ordenar su publicacin a fin de que pueda ser conocida por quienes deban cumplirla, La publicacin de la ley se hace en el DO, No se insiste en esta fase del procedimiento legislativo, en razn de que en este mismo diccionario se desarrolla en forma particular.
PROFESIONES
I. (Del latn professioonis, empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce pblicamente.). II. Bajo la ptica del derecho administrativo, las profesiones son actividades u oficios de los particulares en la sociedad, cuyo libre ejercicio se sujeta a normas y requisitos de orden
administrativo que la ley establece tales como la obtencin y registro de los ttulos con que se demuestra haber cursado los estudios que integran las carreras profesionales y cumplido con los requisitos que al efecto se determine en las instituciones autorizadas para impartir educacin profesional. Por el contrario de lo que sucede en la doctrina francesa, en donde tradicionalmente se concede, como fuente del derecho administrativo, menor importancia a la legislacin que a la jurisprudencia, en Mxico la determinacin de cules deben ser las profesiones que para su ejercicio deben regularse por la ley, es atribucin indelegable del Congreso de la Unin. De esta circunstancia, la Ley Reglamentaria del Artculo 5o Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal, en su a. segundo transitorio, del decreto de 31-XII-1973, publicado en el DO 2-I-1974, enuncia cuales son las profesiones que en sus diversas ramas necesitan ttulo para su ejercicio, a saber, las de: ''actuario, arquitecto, bacterilogo, bilogo, cirujano dentista, contador, corredor, enfermera, enfermera y partera, ingeniero, licenciado en derecho, licenciado en economa, marino, mdico, mdico veterinario, metalrgico, notario, piloto aviador, profesor de educacin preescolar, profesor de educacin primaria, profesor de educacin secundaria, qumico y trabajador social. Es evidente que las restricciones al ejercicio libre de una profesin se fundan en el inters del Estado por proteger al pblico en general que requiere los servicios de profesionales y puesto que en el orden constitucional las restricciones a las garantas individuales deben ser impuestas a travs de los actos del poder legislativo, nuevamente impera el principio de que slo a la ley corresponde determinar las restricciones citadas, atendiendo al inters pblico. Este aserto ha sido sostenido en resoluciones de la SCJ, particularmente en el amparo 2506/66, fallado el 13 de octubre de 1967. Pero si bien es cierto que corresponde a la ley limitar a ciertas condiciones el ejercicio de las profesiones, tambin lo es que toda persona a quien legalmente se le expida ttulo profesional o grado acadmico equivalente, podr obtener cdula de ejercicio con efectos de patente, previo registro de dicho ttulo o grado. Manuel M. Dez comenta, a propsito de los requisitos de inscripcin de los registros profesionales que con su cumplimiento, ''una persona adquiere el derecho a ejercer su profesin y que este efecto, no deriva de la voluntad de la administracin que dispone la inscripcin sino nicamente de la ley. La administracin, comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, para el ejercicio de una profesin, ordena la inscripcin en el registro, pero no influye en el efecto de la inscripcin''. As resulta claro que el registro del ttulo, otorga a los profesionistas, en los trminos del a. 3o de la ley ya invocada, el derecho de obtener la cdula o patente para el ejercicio de un derecho que por disposicin de la ley le
corresponde. El ordenamiento legal, en virtud del cual se establecen las normas para el ejercicio de las profesiones determina las condiciones que deben llenarse para obtener un ttulo profesional, cules son las instituciones autorizadas a expedir stos, y cul el trato que se da a los ttulos profesionales que expidan las autoridades de una entidad federativa con sujecin a sus leyes; cmo deben registrarse los ttulos expedidos en el extranjero; prohibiciones a los extranjeros para ejercer en el Distrito Federal; las bases fundamentales del ejercicio profesional y las sanciones a que se hacen acreedores los profesionales que violen las normas que por virtud del ejercicio de las profesiones estn obligados a observar. Igualmente en la ley se faculta a la Direccin General de Profesiones de la Secretara de Educacin Pblica a vigilar el ejercicio profesional, registrar los ttulos de profesionistas, autorizar el ejercicio de especializaciones, expedir la cdula personal correspondiente, cancelar el registro de los ttulos de los profesionistas cuando as proceda, entre otras de igual importancia. III. Con respecto al alcance de algunas de las disposiciones de la Ley Reglamentaria del Artculo 5 Constitucional, los tribunales del orden federal, en particular la SCJ ha integrado con profusin a la jurisprudencia, tesis que se relacionan estrechamente con el concepto de profesiones y con el alcance de algunas de las normas antes enunciadas, as como sobre los requisitos que se deben reunir para ejercer las profesiones a que la ley alude. a) ''Reglamentacin de las profesiones: La reglamentacin del artculo 4o constitucional slo puede hacerse por los congresos locales, y por el Congreso de la Unin tratndose del Distrito Federal; y las cortapisas que se impongan, sin fundamento en ley alguna, para el libre ejercicio de las profesiones, importan una violacin constitucional'' (Apndice al SJF de 19171975, tercera parte, Segunda Sala, tesis 491). b) ''Ley reglamentaria del ejercido profesional del Estado de Michoacn. No es inconstitucional el artculo 20 de la: Conforme a este artculo, las personas que carezcan de ttulo profesional correspondiente, debidamente registrado, no podrn ejercer los actos propios de la profesin de abogado, estando obligadas las autoridades a rechazarlas, cuando pretendan intervenir como patronos, apoderados o asesores tcnicos de las partes, lo cual es perfectamente legal, porque el artculo 3o de la Ley Reglamentaria del Ejercicio Profesional para el Estado de Michoacn seala, entre las profesiones que necesitan ttulo para su ejercicio, la de abogado, de suerte que el ejercicio de dicha profesin no puede hacerse libremente, sino slo por abogados titulados, cuyo ttulo haya sido registrado en el Departamento de Profesiones del Estado, y esa restriccin es
constitucional porque tiene su apoyo en el artculo 4o de la Constitucin Federal. Es inatendible lo de que no debe impedirse a las partes otorgar poder a personas de su confianza, aunque carezca de ttulo, ya que, en resumidas cuentas, ellas sern quienes estn a las resultas del juicio, porque eso equivaldra a hacer nugatoria la reglamentacin del ejercicio profesional y a permitir que las disposiciones de orden pblico quedaran sin vigor por el simple acto de los particulares que, an a su perjuicio no quisieran acatarlas, lo cual es inadmisible'' (Informe de 1955, Tercera Sala). c) ''Profesionales extranjeros y libertad de trabajo. Son violatorios de las garantas consignadas en los artculos 1o a 4o de la Constitucin; los artculos 15 y 18 de la Ley de Profesiones, en cuanto restringen a los extranjeros la actividad profesional, no obstante que los mismos ostenten ttulo legalmente expedido en el pas, o legalmente reconocido por las autoridades competentes; puesto que las libertades que consagra nuestra Constitucin, se otorgan a todos los habitantes, sin distincin de nacionalidades, no pudiendo restringirse ni aun a ttulo de reglamentacin sobre nacionalidad y condicin jurdica de extranjeros (facultad que se asigna al Congreso de la Unin por el artculo 73 constitucional, fraccin XVI), porque cualquier discriminacin pugnara con la amplia libertad de trabajo que otorga el artculo 4o'' (Informe de 1954, Segunda Sala). d) ''Creacin de carreras que no requieren de cdula para su ejercicio. Esta Suprema Corte de Justicia ha interpretado el artculo 3o de la Ley de Profesiones en el sentido de que sera suficiente que los planes de estudio establecieran alguna carrera como completa, para que ipso jure la profesin correlativa necesitase de cdula; o sea, que se dio el alcance de una ley a los planes de estudio. Ahora bien, tomando en consideracin que las facultades legislativas son indelegables y que las leyes a que remite el citado artculo 3o han de ser leyes en su estricto sentido, que obliguen a cualquier autoridad y a todos los particulares, debe ratificarse la jurisprudencia existente y ha de interpretarse que es irrestricto el ejercicio profesional, en tanto que una ley propiamente tal no mande que determinada profesin requiere de ttulo y, por consiguiente, en cuanto a la patente o cdula relativa, el no expedir sta no ocasiona violacin de garantas, ya que la negativa de su expedicin, al no requerirse de sta por leyes vigentes, de modo alguno impide o restringe el ejercicio de una profesin'' (SJF, sexta poca, vol. CXXIV, tercera parte).
PROMESA
I. (Del latn promissus, expresin de la voluntad de dar a uno o de hacer por l una cosa.) Contrato que tiene por objeto la celebracin de un contrato futuro. Es un medio para asegurar en el futuro la celebracin de un contrato (aa. 2243 y 2245 CC). Se le conoce tambin como contrato preliminar, antecontrato o precontrato. Por su naturaleza puede ser unilateral o bilateral; en el primer caso el sujeto que se obliga recibe el nombre de promitente y el que se aprovecha el de beneficiario; en el segundo caso las partes tienen la doble personalidad y se les llama promitentes. Es un contrato formal que debe constar por escrito, contener los elementos caractersticos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo (a. 2246 CC). En virtud de que este contrato slo genera obligaciones de hacer (a. 2245 CC); es decir, que las partes slo se obligan a celebrar un contrato en los trminos ofrecidos, se dice que tiene una funcin jurdica y no econmica. Adems de los requisitos de validez y elementos esenciales propios del contrato, en la doctrina se hace referencia a los requisitos de eficacia de la promesa en relacin al contrato definitivo por ello debe contener los elementos caractersticos de este ltimo. II. Se distingue de la policitacin porque sta es una declaracin unilateral de voluntad y la promesa es un acuerdo de voluntades ya sea para obligar a uno slo (unilateral) o a ambas partes (bilateral); de las negociaciones preliminares ya que stas carecen de fuerza vinculatoria; del contrato de corretaje porque en ste una de las partes se obliga a pagar a la otra una prestacin en caso de que esta ltima obtenga que un tercero contrate con la primera en las condiciones fijadas previamente, en ningn momento se obligan a contratar entre ellas. Se distingue la promesa del contrato definitivo en que aquella slo genera obligaciones de hacer, aunque en la promesa se constituya una garanta para el caso de incumplimiento. Esta garanta o arras es una clusula accidental del contrato de promesa y se pierde en caso de incumplimiento. Si la entrega se hace como abono del precio que ha de pactarse la figura cambia, la SCJ ha establecido que en este caso se esta en presencia de un contrato definitivo que ha empezado a cumplirse y est sujeto a una modalidad aunque se le d el nombre de promesa. En caso de incumplimiento de uno de los promitentes el beneficiario puede exigir judicialmente la realizacin del contrato definitivo haciendo efectivo dicho otorgamiento con la firma del juez en rebelda del demandado. En caso de que el contrato definitivo fuere traslativo de dominio y la cosa ofrecida
hubiere pasado a ttulo oneroso a la propiedad de un tercer de buena fe, la promesa queda sin efecto y el responsable pagar daos y perjuicios a la otra parte (a. 2247 CC).
PROTOCOLO
I. (Del latn protocollum, que a su vez proviene del griego primero y pegar; es decir, la primera hoja encolada o pegada). Es la serie ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario autoriza y custodia con ciertas formalidades. La palabra protocolo ha sido objeto de diversas definiciones e incluso se ha discutido su etimologa misma. Adems de las citadas lneas arriba, autores como Escriche, opinan que el vocablo proviene del griego TQWZO = primero del latn collium o collatio = comparacin o cotejo. Como quiera que sea, en su acepcin actual -referida al protocolo notarial- el protocolo es el libro o juego de libros autorizados por el poder pblico, en los que el notario asienta y autoriza las escrituras y actas notariales que se otorgan ante su fe. Se trata de libros -generalmente en nmero de diez-que los notarios utilizan para asentar en ellos los originales de los instrumentos pblicos. II. Este concepto es una creacin de la tcnica notarial grecolatina, cuyo contenido se ha ido ampliando con el tiempo, desde sus orgenes en que implicaba una simple anotacin del tabularii romano, en la parte superior de la carta en la que se contena el acto jurdico celebrado por las partes y que se entregaba al declarante de la voluntad; el tabularii efectuaba un breve apunte al respecto de en un breviario. Con el paso del tiempo, se hablaba de protocolo al hacer referencia a un resumen de los negocios jurdicos otorgados por las partes, que el notario elaboraba en presencia de los testigos y que coleccionaba en orden cronolgico, formando de esta manera un registro a base de legajos. Con posterioridad, se empez a considerar al protocolo como el escrito original en el que constaban las declaraciones de voluntad de las partes, integrado en el registro del notario y con las firmas de partes, testigos y del propio notario. A partir de estos registros, el notario daba copias a las partes, mencionando el registro en que el original constaba. La novella 45 de Justiniano, dispuso, en el ao 537, que los notarios escribieran los documentos en el protocolo, papel que arriba llevaba impresa la fecha de su entrega al notario, y otros datos y cuyas hojas deban permanecer unidas. Finalmente, se lleg al momento en que el registro era un libro
encuadernado de antemano, en el que las declaraciones eran escritas en forma completa, no solamente mediante resmenes, y se firmaban por los asistentes. III. En la actualidad, el protocolo constituye uno de los ms importantes complementos de la funcin del notario de tipo latino, porque como afirma Sanahuja y Soler, mediante el protocolo se guardan en lugar seguro los instrumentos pblicos y no sufren el riesgo en manos de particulares, que pudieran extraviarlos o alterarlos. As, el protocolo es garanta de perdurabilidad de los actos jurdicos, de autenticidad, al dificultar la suplantacin de los documentos y medio de publicidad para quienes tienen inters jurdico en el acto contenido en el instrumento asentado en el protocolo. Los libros del protocolo son propiedad gubernamental, pero los adquiere el notario con su propio peculio. En nuestro medio, de acuerdo con la ley, se trata de libros encuadernados y empastados que constan de ciento cincuenta hojas; es decir, trescientas pginas, foliadas y una ms al principio y sin nmero, en la que se asienta el ttulo de cada libro. La ley se ocupa de los ms mnimos detalles del protocolo, indicando las dimensiones de las hojas, que deben ser de papel blanco, con treinta y cinco centmetros de largo por veinticuatro de ancho en su parte utilizable con un margen izquierdo de doce centmetros para anotaciones marginales; establece la ley que las hojas tengan espacios al extremo de los mrgenes de ambos lados, de un centmetro y medio ''para proteger lo escrito''; seala que los instrumentos se asentarn mediante cualquier sistema de impresin firme e indeleble y que los renglones deben ser equidistantes entre si y no ms de cuarenta por pgina. La numeracin de los libros que integran el protocolo se inicia en el libro nmero uno, sigue en el libro dos, despus cl tres y as sucesivamente hasta el dcimo libro o hasta el que haya sido autorizado si son menos de diez, y a continuacin se vuelve a empezar por el libro uno, hasta que el juego de libros se agota. Nunca se altera el orden de la numeracin, a pesar de que se pase de un volumen a otro. La ley impone una larga serie de normas que los notarios deben observar al utilizar los libros del protocolo, normas que buscan asegurar el cumplimiento de las finalidades de certeza, seguridad, conservacin y publicidad que el notariado latino persigue. As, se prevn autorizaciones gubernamentales para los libros, antes y despus de ser utilizados por el notario; distancias entre uno y otro instrumentos, formalidades para la apertura y cierre de los libros, normas para las anotaciones marginales y otras. Forma parte del protocolo, jurdicamente hablando una carpeta en la que el notario deposita los documentos que deben acompaar a cada instrumento, como permisos, certificados,
expedientes, poderes y otros muchos, y que se denomina apndice. Existe uno por cada volumen del protocolo; se empasta y forma parte integral de aquel. Los libros del protocolo son autorizados por el poder pblico antes de ser utilizados por el notario; esta autorizacin consiste en una razn que indica el lugar, la fecha, los datos del notario, su lugar de residencia y el nmero de fojas tiles del libro y tiene por objeto llevar control de los libros y cerciorarse de que estn vacos antes de iniciar su utilizacin. IV. Actualmente, las necesidades del trfico jurdico, sobre todo en materia mercantil y los requerimientos de lo que ha dado en llamarse ''inters social'', como son las escrituraciones masivas, presionan para buscar sistemas notariales ms giles, que permitan otorgar notarialmente actos en masa. Inclusive, en algunas entidades federativas tienen en uso el llamado ''protocolo abierto'', sistema a base de folios que no se encuentran previamente encuadernados, sino que una vez que en ellos se asienta el instrumento respectivo, se aglutinan numerados en carpetas, sistema que se presta a serias faltas de seguridad, permitiendo alterar fechas y hasta sustituir folios. Es importante hacer resaltar la vital trascendencia que tiene el protocolo para la seguridad jurdica; y debe comprenderse la necesidad de que cuando se legisle para adecuar el sistema notarial a los requerimientos de la vida moderna, no se sacrifiquen los aspectos esenciales del notariado, que son su razn de ser, en aras de una agilidad que puede buscarse por otros medios menos dainos, como la simplificacin de los trmites, licencias, informes y dems requisitos gubernamentales que son el verdadero obstculo con el que diariamente se enfrenta quien acude al otorgamiento de un instrumento ante notario. c
PUEBLO
I. (Del latn populus.) Trmino que tiene diversos sentidos, de los cuales se desarrollarn los siguientes: el geogrfico (pueblo como ciudad o villa): el demogrfico (pueblo como conjunto de habitantes de un territorio); el sociolgico (pueblo como nacin), y el jurdico-poltico (pueblo como unidad titular de la soberana y como elemento constitutivo del Estado). II. En geografa poltica, ''pueblo'' se refiere a un centro de poblacin de pequeas dimensiones. En la legislacin indiana (Ordenanzas de Poblacin de 1573 de Felipe II, captulos 38 y 43) se mandaba a los descubridores elegir ''sitios para fundar pueblos y cabeceras...'', y determinaba las caractersticas de este tipo de poblaciones, sealando incluso las medidas de plazas y
calles. En virtud del uso predominantemente coloquial de ''pueblo'' en esta acepcin, no existe un criterio uniforme para aplicarlo a un determinado centro de poblacin, y en muchas ocasiones tal denominacin no tiene importancia prctica. Los criterios que sirven para considerar a un centro de poblacin como pueblo se encuentran en las leyes orgnicas municipales de las entidades federativas y atienden principalmente al nmero de habitantes, y, en algunos estados, a los servicios con que cuenta la poblacin. Es necesaria una declaracin de la legislatura estatal para que un centro de poblacin adquiera la categora poltica de pueblo. III. En cuanto el trmino ''pueblo'' se refiere al conjunto de habitantes de un territorio, alude al sentido, ms propio, de poblacin. La LGP regula los fenmenos que afectan al volumen, dinmica estructura y distribucin de la poblacin en el territorio nacional (a. 1o). IV. Desde una perspectiva sociolgica, ''pueblo'' se identifica con nacin, esto es, el conjunto de seres humanos unidos por un sentimiento de pertenencia nacional. Este sentimiento se funda en una pluralidad de factores; entre los ms significativos se encuentran la afinidad racial, la comunidad de cultura-en especial lengua y religin- y la comunidad de destino poltico. Una comunidad nacional es el resultado de una larga y compleja evolucin histrica y social en la que ninguno de los elementos mencionados puede constituirla por s solo, dada la dificultad de determinar la relevancia especfica de stos en la realidad. As, slo puede hablarse de pertenencia nacional como de un concepto aproximativo que permite ubicar sociolgicamente a un pueblo (Zippelius 11, I a III). El concepto sociolgico de pueblo no coincide con el de pueblo sometido al poder del Estado. Esta situacin da origen, precisamente, al problema de las minoras nacionales. Aunque no toda nacin forma un Estado, es comn identificarlos en razn de su vinculacin histrica. Con base en lo anterior, y en la premisa de que el concepto de nacin es eminentemente sociolgico, es posible interpretar el a. 27 de la C en el sentido de que la Nacin, en cuanto titular de la propiedad originaria, es en realidad el Estado mexicano. Desde otro punto de vista, cabe advertir que los conceptos de pueblo y nacin, han adquirido, con el tiempo, una fuerte carga ideolgica, la cual no permite establecer una llana identificacin entre ellos, y que ha llegado incluso a darles un sentido opuesto. V. 1) La teora del pueblo como comunidad poltica titular de la soberana, aunque con antecedentes en derecho romano y en las ideas contractualistas de fines de la Edad Media, alcanza su expresin ms acabada en el pensamiento de J. J. Rousseau. . Este autor se pregunta cmo se forma un ''yo comn'' a partir
de voluntades aisladas. En su explicacin, diferencia entre voluntad de todos y voluntad general. La primera es mera suma de voluntades individuales. La segunda es cualitativamente distinta, y se define como la bsqueda del inters general de la sociedad. De este modo, el conjunto de individuos se constituye en un pueblo, que es soberano porque no puede querer ms que el inters general, y no puede tener ms que una voluntad general -cuya expresin es la ley- a la cual quedan sometidas las voluntades individuales en virtud del pacto social. Resulta as que en lugar de la persona particular de cada contratante, el acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo. La persona pblica que as se constituye toma el nombre de Repblica, o cuerpo poltico. Los asociados ''toman colectivamente el nombre de pueblo y particularmente el de ciudadanos, como partcipes de la autoridad soberana y sbditos por estar sometidos a las leyes del Estado'' (Rousseau, Contrato social, libro I, c. 6). En este punto las ideas de Rousseau difieren de las de Hobbes y Locke. En la doctrina de Hobbes el pueblo establece un soberano y le transfiere irrevocablemente un poder absoluto. Para Locke, el pueblo instituye un gobierno limitado para determinados fines. Rousseau declara que la soberana del pueblo, constituido como comunidad poltica por medio del contrato social, es inalienable, indivisible, infalible y absoluta. Las ideas de Rousseau son las que permean el constitucionalismo mexicano. Aparecen en su mayor pureza en los aa. 2o y 5o de la C de Apatzingn de 1814, antecedentes del a. 39 de la C vigente, segn el cual la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, y el poder dimana directamente de ste y se instituye para su beneficio. 2) Desde el punto de vista jurdico, y en el mbito de la teora tradicional del Estado, el pueblo es uno de los elementos constitutivos de ste. As, para Jellinek el pueblo es tanto sujeto como objeto de la actividad del Estado, cualidades que han sido diferenciadas gracias a la moderna teora de la soberana. ''Los individuos, en cuanto objetos del poder del Estado, son sujetos de deberes: en cuanto miembros del Estado, por el contrario, sujetos de derecho'' (Jellinek). De aqu resulta que el individuo posee una esfera de derecho pblico, que en la prctica se traduce en una serie de derechos fundamentales que aqul tiene frente al poder del Estado. Para Kelsen el pueblo son los seres humanos que residen en el territorio estatal, considerados unitariamente. As como el Estado slo tiene un territorio, del mismo modo slo tiene un pueblo, y as como la unidad del territorio es jurdica, lo mismo ocurre con el pueblo (Kelsen). En consecuencia, el pueblo del Estado son los individuos cuya conducta se halla regulada por el orden jurdico nacional; trtase, en ltima instancia, del mbito personal de validez de
dicho orden. Un individuo pertenece al pueblo de un Estado slo si queda incluido en el mbito de validez de su orden jurdico. Por otro lado, el pueblo sometido al poder de regulacin de un Estado no es idntico a la suma de sus nacionales, pues extranjeros y aptridas tambin se encuentran sujetos a l. Para resolver este problema, Kelsen establece que el mbito personal de validez del orden jurdico nacional se halla limitado por el derecho internacional.
QUEJA
I. (De quejar y ste, a su vez, del latn coaetiare.) En su acepcin ms importante es el recurso que se interpone contra determinadas resoluciones judiciales que por su importancia secundaria no son objeto de la apelacin, pero tambin puede entenderse como una denuncia contra la conducta indebida o negligente tanto del juzgador como de algunos funcionarios judiciales. II. El recurso de queja entendido como medio de impugnacin tiene una configuracin imprecisa, puesto que su procedencia se establece de manera muy variable en los diversos ordenamientos procesales, y por ello la doctrina la ha llegado a calificar como un cajn de sastre. El destacado procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, profundo conocedor de la legislacin procesal mexicana califica la queja de subrecurso debido a su carcter accesorio respecto de la impugnacin principal, que es la apelacin. Por lo que respecta al segundo significado de la queja como una denuncia contra determinadas conductas judiciales que se consideran indebidas, se ha regulado en el ordenamiento mexicano como un medio para imponer sanciones disciplinarias, por lo que en realidad no tiene carcter procesal sino administrativo. III. La queja como recurso, ha sido regulada en los procesos civil, de amparo, as como fiscal y de lo contencioso administrativo. A) En materia procesal civil el recurso de queja est previsto por los aa. 723727 del CPC, que sirven de modelo para numerosos cdigos procesales de las entidades federativas. Segn el citado a. 723, el recurso de queja tiene lugar: a) contra el juez que se niega a admitir una demanda o desconoce de oficio la personalidad de un litigante antes del emplazamiento b) respecto de las llamadas interlocutorias (en realidad autos), dictadas en la ejecucin de sentencias; c) contra la denegacin de la apelacin y d) en los dems casos fijados por la ley, entre los cuales pueden sealarse, de acuerdo con la
doctrina, dos supuestos, es decir, en el caso de la resolucin que dicte el juzgador en ejecucin de sentencia pronunciada en otra entidad federativa o en el extranjero, y que condene al tercer opositor al pago de costas procesales (a. 601, fr. II, del mismo CPC), y en segundo lugar, tambin procede la queja contra la resolucin del juez que ha impuesto una correccin disciplinaria despus de or al interesado (a. 63 del mismo ordenamiento). El citado recurso de queja se interpondr ante el superior inmediato dentro de las veinticuatro horas que sigan al acto reclamado, comunicando su presentacin en el mismo lapso al juez contra el cual se interpone, acompandole copia, y este ltimo debe remitir al superior informe con justificacin en el plazo de tres das a partir del conocimiento del planteamiento de la impugnacin. El citado recurso debe decidirse dentro del breve plazo de tres das (a. 725). Si la queja no est apoyada en hechos ciertos, debidamente fundada o exista recurso ordinario contra la resolucin respectiva, ser desechada por el tribunal, imponiendo a la parte quejosa y a su abogado, de manera solidaria, una multa (actualmente insignificante), que no exceder de cien pesos (a. 726). El citado ordenamiento distrital tambin establece el recurso de queja respecto de otros funcionarios judiciales, como los que se calificaron de jueces ejecutores (suprimidos desde hace mucho tiempo) y los actuarios que tienen ciertas funciones de ejecucin, pero slo por defecto o exceso en las ejecuciones y por las decisiones en los incidentes de ejecucin, y en este supuesto se hace valer la impugnacin ante el juez de primera o de nica instancia, que es el encargado del cumplimiento de la sentencia respectiva (a. 724). En tal virtud, en la mayor parte de los casos la queja en el procedimiento de ejecucin de sentencia se hace valer contra el citado juez encargado del cumplimiento del fallo, pero en esta materia no es muy precisa la legislacin distrital puesto que, no obstante lo dispuesto por la citada fr. II del a. 723, en relacin con el a. 527 del mismo ordenamiento, la jurisprudencia de la SCJ considera que es procedente el recurso de apelacin y no el de queja, contra determinadas resoluciones pronunciadas por el juez de la causa en el procedimiento de ejecucin de la sentencia, como son las relativas a la aprobacin del remate y la adjudicacin, las que no estn encaminadas directa e inmediatamente a la ejecucin de la sentencia, y las que tienen por objeto evitarla, (tesis 25, Apndice al SJF de 1917-1975, cuarta parte, Tercera Sala). El propio a. 724 del CPC establece la procedencia de la queja ante el juez de la causa contra los secretarios del tribunal por omisiones y negligencias en el desempeo de sus funciones, pero en realidad, como lo ha hecho notar la doctrina, no se trata en este supuesto de la queja como recurso, que slo puede
interponerse contra resoluciones judiciales, sino como denuncia de una actividad irregular de los secretarios que puede dar lugar a la imposicin de correcciones o sanciones de carcter disciplinario en los trminos de los aa. 291 y 302 de la LOTJFC. El CFPC no regula expresamente el recurso de queja, el que de manera incorrecta est contenido en los aa. 259-266 con la denominacin anacrnica de denegada apelacin, que no es el nombre del recurso, sino la causa por la cual puede interponerse la impugnacin, la que segn la doctrina debe ser la queja, como correctamente lo dispone el citado a. 723, fr. III, del CPC. IV. B) Por lo que respecta al juicio de amparo, el recurso de queja esta regulado de manera muy complicada por los aa. 95-102 de la LA, por lo que las disposiciones sobre su procedencia y tramitacin son muy variadas. En forma sinttica podemos sealar las siguientes reglas: Por lo que respecta a su procedencia, pueden agruparse los distintos supuestos, en las siguientes categoras: a) en primer trmino podemos sealar como una hiptesis genrica la establecida por la fr. VI del citado a. 95, de acuerdo con la cual, procede la queja contra las resoluciones dictadas por los jueces de distrito o el superior del tribunal a quien se impute la violacin en los casos de jurisdiccin concurrente, durante la tramitacin del juicio de amparo o del incidente de suspensin, que no admitan expresamente el recurso de revisin y que por su naturaleza trascendental y grave puedan causar dao o perjuicio o alguna de las partes, no reparable en la sentencia definitiva; o contra las que se dicten despus de fallado el juicio en primera instancia, cuando no sean reparables por las mismas autoridades, por los tribunales colegiados de circuito (TCC) o por la SCJ. b) Contra otras resoluciones de carcter secundario dictadas por los mismos jueces de distrito o los superiores de los que hubiesen sido sealados como responsables en los supuestos de jurisdiccin concurrente, como ocurre respecto de los autos que admiten demandas que se consideran notoriamente improcedentes, a las resoluciones definitivas que se dicten en los incidentes de reclamacin de daos y perjuicios con motivo de las garantas o contragarantas otorgadas para la efectividad de la suspensin de los actos reclamados, siempre que el importe de dicha reclamacin exceda de treinta das de salario mnimo (a. 95, frs. I y VII). c) Por lo que respecta a las resoluciones dictadas con motivo de la suspensin de los actos reclamados en el juicio de amparo de doble grado, la queja procede en primer lugar contra las autoridades responsables por exceso o defecto en la ejecucin del auto que hubiese otorgado dicha medida cautelar, o cuando no cumplan la concesin de la libertad bajo caucin (a. 95
frs. III y IV). En los supuestos del juicio de amparo de una sola instancia, se interpone la queja contra los provedos de los jueces o tribunales que hubiesen dictado las sentencias reclamadas en amparo, cuando decidan sobre la propia suspensin de los fallos impugnados o respecto de las garantas o contragarantas, o, en general, cuando causen daos o perjuicios notorios a alguna de las partes (a. 95, fr. VIII). En la misma materia de suspensin, una queja de segundo grado puede interponerse contra las resoluciones dictadas por los jueces de distrito, superiores de los tribunales a quienes se impute la violacin y excepcionalmente los TCC, con motivo de las quejas promovidas inicialmente contra las autoridades responsables. Las reformas de diciembre de 1983 introdujeron tambin la queja contra las resoluciones dictadas en primera instancia sobre la suspensin provisional, que anteriormente no admitan recurso alguno (a. 95, frs. V y XI). d) En cuanto a la ejecucin de la sentencia de amparo que otorga la proteccin, la queja tambin procede, en primer trmino contra las autoridades responsables por defecto o exceso en el cumplimiento de las propias sentencias, ya sea que hubiesen sido pronunciadas en amparo de doble instancia o de nico grado (a. 95, frs. IV y IX); y en un segundo grado respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de distrito o por los superiores de los tribunales a los que se impute la violacin en jurisdiccin concurrente y excepcionalmente por los TCC, con motivo de las anteriores quejas contra las autoridades responsables, o bien respecto de las decisiones para lograr el cumplimiento del fallo de amparo de acuerdo con el a. 105 de la misma LA (a. 95, frs. V y X). Los plazos para interponer los diversos recursos de queja son variados, pero en general podemos afirmar que cuando se trata de queja contra las autoridades responsables por exceso o defecto en el cumplimiento de la suspensin, sta puede interponerse en cualquier tiempo mientras no se dicte sentencia firme; y si se trata de exceso o defecto en la ejecucin de la sentencia protectora, el plazo es de un ao a partir del conocimiento del cumplimiento irregular, que tambin puede ser reclamado por los terceros extraos afectados, salvo los supuestos de actos que afecten la vida, la integridad corporal o la libertad, o en el de derechos de ejidatarios, comuneros o ncleos de poblacin (a. 230 LA, en este ltimo caso), puesto que entonces la queja puede presentarse en cualquier tiempo (a. 97 LA). En las dems hiptesis el plazo es de cinco das a partir del siguiente al que surte efectos la resolucin combatida. V. C) Tambin se encuentra regulada la queja en los procesos fiscal federal y contencioso administrativo distrital. Por lo que respecta al primero, los aa. 245 a 247 del CFF vigente regulan el recurso de queja que la parte perjudicada puede interponer ante la sala superior del Tribunal Fiscal de la
Federacin (TFF) contra las resoluciones de las salas regionales violatorias de la jurisprudencia del propio tribunal. La instancia debe presentarse por conducto de la sala regional dentro de los quince das siguientes al en que surta efectos la notificacin respectiva, con las copias del escrito para las dems partes y, en su caso, la propia sala regional, es la que turna el citado escrito al presidente del tribunal, quien est facultado para desechar las quejas notoriamente improcedentes. Si el recurso es admitido, se designa magistrado instructor y se corre traslado a las otras partes por un plazo de cinco das transcurrido el cual, se turna el expediente al propio instructor para que formule proyecto de resolucin en un plazo que no exceder de un mes a partir del da en que hubiese recibido los autos. La sala superior revocar la resolucin si considera fundados los agravios del quejoso, a menos que considere que debe subsistir por otros motivos legales o porque resuelva modificar su jurisprudencia. A su vez, el a. 87 de la LOTCADF establece un recurso similar al anterior, pero sin darle expresamente la designacin de queja, que es el que realmente le corresponde. Dicho precepto dispone que dentro del plazo de tres das, las partes pueden pedir la revisin de las resoluciones de la sala cuando exista contradiccin o violen la jurisprudencia, para que el pleno, con efectos de jurisprudencia, resuelva en definitiva. VI. D) Finalmente, la queja equivale a una denuncia cuando se utiliza para manifestar inconformidad con la actuacin de los funcionarios judiciales, y por ello asume un carcter administrativo. En este sentido podemos sealar el a. 47 del tt. especial de la justicia de paz del CPC, que regula el recurso de queja ante el superior respectivo, contra el juez de paz que estando impedido, no se excuse en el conocimiento del asunto, a fin de que el segundo imponga una sancin disciplinaria. Los aa. 278 y 279 de la LOTJFC consagran la queja (que tambin califican de denuncia) contra los funcionarios o empleados de la administracin de justicia distrital, y cuando se sealen faltas oficiales de actuarios, secretarios, jueces y magistrados del fuero comn, debern constar por escrito para su debida tramitacin, con la firma del denunciante y expresin de su domicilio. El funcionario encargado de la declaracin de culpabilidad y de la imposicin de la sancin respectiva, o la presidencia del tribunal en el caso de que correspondiera al pleno, debe decidir sobre la cuestin planteada en un plazo no mayor de un mes. La LOPJF regula la queja administrativa o denuncia en el a. 13, fr. VI, el cual atribuye al presidente de la SCJ la facultad de recibir quejas sobre las faltas que ocurran en el despacho de los negocios, tanto de la competencia del Pleno, de
alguna de las salas de los TCC, o juzgados de distrito. Si las faltas fueren leves dictar las providencias oportunas para su correccin o remedio inmediato, y si fueren graves dar cuenta al Pleno a fin de que ste, con apoyo en el a. 12, fr. XXX, del mismo ordenamiento, imponga sanciones disciplinarias a los jueces de distrito y magistrados de circuito, si se demuestran dichas faltas graves, pero debe suspenderlos para consignarlos al MP, si aparece su presunta responsabilidad en la comisin de un delito.
QUERELLA
I. Del latn querella, acusacin ante juez o tribunal competente, con que se ejecutan en forma solemne y como parte en el proceso la accin penal contra los responsables de un delito. II. Para la iniciacin del procedimiento penal, y consecuentemente para que pueda darse vlidamente el proceso, en el plano doctrinal y en el estrictamente legal se ha sealado la necesidad ineludible de ciertos elementos que le den vida; ello implicar la consideracin investigativa de los presupuestos procesales, de las condiciones objetivas de punibilidad, de las cuestiones prejudiciales y de los requisitos de procedibilidad. El trmite normal, ordinario, en relacin a la mayora de los delitos contenidos en la parte especial del ordenamiento jurdico punitivo, sera el de la denuncia, verbal o por escrito, ante el Ministerio Pblico (MP) o ante cualquier funcionario o agente de la polica judicial, situacin que obliga a proceder de oficio a la investigacin de los delitos denunciados, pero hay algunas infracciones que requieren para su persecucin el cumplimiento de algn requisito de procedibilidad, o que quede superado algn obstculo procesal que impida la iniciacin del procedimiento o la prosecucin del mismo (aa. 262-263 del CPP y 113-114 del CFPP). Manzini indica que los presupuestos procesales son condiciones de existencia, requisitos esenciales para el nacimiento y la vlida constitucin de la relacin procesal, considerada en s misma, y en sus distintas fases. En este orden de cosas, conviene precisar la diferenciacin de los presupuestos referentes al contenido material del proceso, de los relativos a la esencia y a los contenidos formales de l. Los primeros conciernen al derecho penal sustantivo, con independencia de que tengan su reflejo obvio en el derecho penal adjetivo. Los segundos ataen, directa e inmediatamente, a la propia existencia de la relacin jurdico procesal, ya que suponen la promocin de la accin penal. En esta tesitura, los presupuestos procesales se sintetizarn en
los siguientes: a) la iniciativa del MP en el ejercicio de la accin penal; b) la legtima constitucin del juez, y c) la intervencin, la asistencia y -eventualmente- la representacin del imputado en los casos y con las formalidades preceptuadas en la ley. No obstante lo anterior, los presupuestos procesales sin cuya presencia no puede darse un procedimiento penal autntico, presuponen -a su vez- un elemento material, o material-formal, indispensable para su consideracin prctica. Este elemento es el hecho jurdico de la noticia del delito, noticia que puede vincularse a determinados actos jurdicos, que influyen en la constitucin de la relacin procesal (denuncia, querella, requerimiento, etc.), o puede dimanar de otra fuente, determinando la actividad del rgano competente para promover la realizacin plena de la relacin mencionada. En dichas condiciones, para que se d el proceso, resultan indispensables: a) un rgano de la jurisdiccin penal, legtimamente constituido; b) una ''jurisdiccin penal genrica'', sea o no competente para el concreto supuesto fctico; c) una relacin jurdico penal de carcter sustantivo; d) la presencia del MP, y e) la intervencin de la defensa. En funcin de todo lo anterior, cabe deducir la necesidad de todo un conjunto de antecedentes jurdicos, previamente exigibles, para la realizacin del proceso. As: sin el acto o hecho material sustantivo penal, sin el rgano acusatorio, sin el organismo jurisdiccional y sin la actuacin de la defensa, no es dable la concepcin procesal, ya que, aunque se produzca el factum delictual, al no integrarse la relacin jurdico procesal no haba proceso. III. En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad, nocin sta de raigambre inminentemente sustantiva penal, son exigencias especficas y concretas, que el legislador establece, con carcter ocasional, para la punicin de algunos eventos. El caso tpico de esta exigibilidad lo tenemos en el adulterio de los aa. 273276 del CP. Puede detectarse una cierta identidad entre dichas condiciones objetivas de punibilidad y las denominadas cuestiones prejudiciales, que quedaran conceptuadas como cuestiones de derecho, cuya resolucin es presentada como antecedente, lgico y jurdico, de la estricta problemtica sustantiva penal, objeto del proceso, y que ataen a una relacin, de naturaleza particular y debatida, y muestran su similitud con los requisitos de procedibilidad. En sustancia, puede hablarse de aspectos diversos de una misma cuestin, porque cuando nos referimos a las condiciones objetivas de punibilidad estamos utilizando la perspectiva penal sustantiva en general, y cuando aludimos a las cuestiones prejudiciales el enfoque se avoca al conocimiento del punto de vista procesal stricto sensu, enlazando todo ello con los requisitos de procedibilidad como condiciones que han de ser
cumplidas, en cuanto trmite previo para proceder contra quien ha infringido una especfica norma penal sustantiva. IV. El prembulo expuesto resulta necesario, o al menos conveniente, para entrar, directamente ya, a lo relativo a la querella. Coln Snchez afirma que, algunas veces, al referirse a la querella se la ubica dentro de las condiciones objetivas de punibilidad, en otras ocasiones se le confiere el carcter de verdadero instituto procesal. Persiste, por tanto, la doble vertiente de significancia lingstica. Y -en el derecho mexicano- los requisitos de procedibilidad son: la querella, la excitativa y la autorizacin. Existen supuestos, en que -para iniciar el procedimiento- es necesario que se den los requisitos mencionados, y aunque pudiera ocurrir que el MP, prescindiendo de ellos, llevara a cabo la averiguacin previa y la consignacin de los hechos, no se conseguira el completo desarrollo del proceso. La querella, entre los requisitos de procedibilidad, es uno de los ms interesantes, especialmente por su sugerente problemtica. En una conceptuacin generalizadora, ms que nada descriptiva, la querella es una facultad (derecho potestativo, Coln), del ofendido por el delito para hacerlo llegar al conocimiento de las autoridades y dar su consentimiento para que sea perseguido. En los delitos perseguidos exclusivamente a instancia de parte, no solamente el agraviado, sino tambin su representante legtimo, cuando lo consideren pertinente harn conocer al MP la ejecucin del evento delictivo, con la finalidad de que ste sea perseguido, aunque siempre ser necesaria la expresin de voluntad del titular del derecho. Sabido es que, en nuestro pas, por imperativo del a. 21 de la C el MP tiene la titularidad, concluyente y exclusiva, del ejercicio de la accin penal: ''La persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial, la cual estar bajo la autoridad y mando inmediato de aqul'' (a. reformado segn decreto publicado en el DO del 3 de febrero de 1983). En el proceso penal mexicano, slo el Ministerio Pblico, ya sea federal o local, segn su respectiva esfera jurdica, puede iniciar el juicio criminal propiamente dicho, a travs de la consignacin, que equivale a la demanda en las restantes ramas del enjuiciamiento. En efecto, de acuerdo con una interpretacin (sumamente discutida en el campo doctrinal) del a. 21 constitucional, los cdigos procesales mexicanos han consagrado el principio del monopolio del ejercicio de la accin penal por parte del propio MP, (aa. 3-8, del CPP y 136-140 CFPP, que son las normaciones tpicas para los restantes cdigos de las entidades federativas).
Este principio esencial tiene varias consecuencias dentro del enjuiciamiento penal, ya que por una parte, el ofendido por el delito carece de la calidad de parte, ni siquiera de forma subsidiaria; as lo establece expresamente el a. 141 del CFPP, que slo concede al ofendido la facultad de proporcionar elementos que conduzcan a comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado (y, de anloga manera, lo precepta el a. 9 del CPP). Slo se admite la participacin del ofendido o de sus causahabientes tratndose de la reparacin del dao y de la responsabilidad del propio inculpado exclusivamente en cuanto otorga el perdn tratndose de los delitos perseguibles a instancia de parte o de querella necesaria (a. 93 del CPP). El sealado principio del monopolio del ejercicio de la accin penal por parte del MP, se ha llevado a extremos (que un considerable sector doctrinal ha estimado inconveniente), tanto por la legislacin como por la jurisprudencia, en cuanto el propio MP puede negarse a ejercitar la accin penal, o bien, cuando ya se ha iniciado el juicio, formular conclusiones no acusatorias o desistirse de la accin penal, con efectos vinculatorios para el juez de la causa, a travs de un simple control interno del mismo MP, determinado el sobreseimiento definitivo y la libertad del inculpado con idnticos efectos a los de una sentencia absolutoria (aa. 323-324 del CPP y 298, frs. I y II del CFPP). Si el MP no realiza la consignacin, desiste de la accin penal, o formula conclusiones no acusatorias, el ofendido carece de legitimacin para acudir al juicio de amparo solicitando el examen judicial de estas decisiones del propio MP, de conformidad con la jurisprudencia de la SCJ (Apndice al SJF de 1917-1975, segunda parte, Primera Sala, tesis nm. 198). La situacin es de considerable grave dad como resultado de lo dimanante tanto de la normacin legal como de la tesis jurisprudencia indicada, a lo que se une que la polica judicial, a pesar de su denominacin, depende de las rdenes del MP (aa. 3 fr. I, del CPP; 3 fr. I, del CFPP, y 21 de la C pfo, primero, segundo lineamiento). A todo lo expuesto, aplicando la conexin normativa de sentido, hay que aadir que el MP (tanto federal como local), est jerrquicamente organizado y encabezado por el pertinente procurador general, designado y libremente removido, ya sea por el presidente de la Repblica (aa. 102 de la C, reglamentado por la ley de la Procuradura General de la Repblica, 73, fr. VI, base 5a, de la C, as como por las disposiciones reglamentarias correspondientes), en lo referente a los procuradores de la Repblica y del Distrito Federal, y por los gobernadores de los atados en los dems casos. Tras esta contextualizacin, ubicatoria de la especificidad del rgimen mexicano, se impone el terminar de perfilar todo lo
restante en relacin a la querella. V. La querella, como ha quedado oportunamente indicado, tiene una doble proyeccin: sustantiva (bajo el aspecto de condicin objetiva de punibilidad), y estrictamente procesal (donde toma la configuracin de requisito de procedibilidad). En el plano sustantivo, puede ser estimada como una manifestacin de voluntad del sujeto pasivo del delito dirigida a solicitar el castigo del mismo; bajo esta conceptuacin queda en estrecha conexin con el perdn, en cuanto derecho. El fundamento de la institucin jurdica de la querella reside en una doble exigencia: a) en ciertos eventos tpicos, por su escasa relevancia social y comunitaria, la ley permite al sujeto pasivo del delito (es decir, al titular del bien o bienes jurdicamente tutelados), una determinacin volitiva en orden a la misma ilicitud del factum, o de la oportunidad o no de poner en movimiento a la maquinaria judicial, y b) en otros delitos, stos si de mayor trascendencia socio-comunitaria (estupro, aa. 262-264 del CP; abuso de con fianza, aa. 882-385 del CP), la ley remite a la volicin del sujeto pasivo del delito la eleccin o no de la va judicial. La razn, en este segundo supuesto, es que la utilizacin de la va judicial podra (por el cortejo, inevitable, del strepitus fori, que la acompaa, en frase de Giovanni Leone), provocar al mismo ofendido un dao mayor que la posible reparacin o satisfaccin judicial. De todas formas, los dos supuestos vienen a desembocar en el principio de la subordinacin del inters pblico al particular, ''subordinacin producida, o por la conveniencia para el Estado de atender al inters particular frente a un inters pblico..., o por lo tenue del inters pblico''. Desde luego, la regla general es la persecucin de oficio, mientras que la perseguibilidad mediante la querella constituye la excepcin, consecuentemente, la querella solamente procede en los casos expresamente previstos por la ley; cdigos o leyes especiales. VI. La doctrina se ha escindido en dos posiciones en cuanto a la naturaleza jurdica de la querellas y su correspondiente ubicacin dentro de la parcela penal. Un grupo de distinguidos tratadistas entiende que la querella debe situarse en el mbito general de la materia punitiva; la estiman una condicin objetiva de punibilidad, y no un mero presupuesto procesal, ya que -con ella- no se promueve la accin penal, por ser sta una condicin de derecho sustantivo para la punibilidad; el evento delictuoso se hace punible y constituye, por consiguiente, delito slo en cuanto sea querellado. Manzini, Massari, Pannain, etc., la incluyen dentro del derecho penal sustancial o material. El Estado ve limitado su poder de sancionar, al quedar en manos del sujeto pasivo del
delito la posibilidad de poner en movimiento la accin penal. Frente a esta postura, destacados especialistas actuales nos hablan de la querella como de un requisito o condicin de procedibilidad, as Florin, Attaglini, Riccio, Ranieri, Vannini, Maggiore, Antolisei, entre otros, de los extranjeros y Villalobos, Gonzlez Bustamante, Franco Sodi, Rivera Silva, Pia y Palacios, Coln Snchez entre los nacionales. El fundamento de esta posicin reside en que se trata de un derecho potestativo del ofendido por el delito, para hacerlo del conocimiento de las autoridades; la actuacin de la mquina judicial se encuentra condicionada a la manifestacin de voluntad del particular, sin la cual no es factible el proceder; la conclusin, tras este razonamiento, se impone (para los particulares de esta postura doctrinal), la querella es un verdadero requisito de procedibilidad. En realidad, como se ha esbozado anteriormente, son dos caras de la misma moneda. Cabe sostener la caracterizacin como condicin objetiva de punibilidad, sin desdoro de su conceptuacin como instituto procesal. Entendemos que se trata de un derecho subjetivo pblico. Y creemos que es as, porque no queda al arbitrio del particular el decidir si la pena ser o no aplicada (el jus puniendi tiene un nico titular: el Estado); por otra parte, aun interpuesta la querella no se sigue indefectiblemente la llegada a la sentencia, ni tampoco que sta vaya a ser automticamente condenatoria. Finalmente, la posibilidad del desistimiento del particular no significa, en absoluto, que sea dejado a su decisin, o a su capricho, la punicin del hecho delictivo. VII. En cuanto a la forma de la querella, en el derecho comparado, hay distintos tratamientos. Pases (nos referimos a hispanoparlantes) como Espaa o la Repblica Argentina exigen requisitos muy especficos para su formulacin legal. El a. 176 del CPP argentino establece, cuando menos seis exigencias formales en la redaccin de la querella. Todos ellos conducen a una considerable similitud con las demandas civiles. La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, por su parte, en el a. 277 eleva a siete los requisitos para su debida formulacin. Entre ellos cabe destacar la necesidad de su presentacin mediante procurador, con poder bastante, y bajo la direccin tcnico jurdica de un profesional del derecho (abogado en ejercicio), es decir, del letrado. En la Repblica mexicana, pueden diferenciarse los requisitos y el contenido. Su formalismo es mucho menor que en los ordenamientos citados. 1) En cuanto a los requisitos, podrn presentarla: a) el ofendido (aa. 115 del CFPP y 264 del CPP); b) su representante legtimo, y c) el apoderado, siendo suficiente la tenencia de un poder general para pleitos o cobranzas, con clusula especial, sin necesidad de acuerdo previo o ratificacin
del consejo de administracin o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para el caso concreto (a. 264 del CPP). 2) En referencia al contenido, la querella contendr: a) una relacin verbal o por escrito de los hechos, y b) la ratificacin, ante la autoridad correspondiente, del presentador de la misma. El reiterado a. 264 del CPP seala que estar vlidamente interpuesta, debidamente formulada, cuando sea presentada por la parte ofendida independientmente de que sea menor de edad. . La querella presentada por los legtimos representantes ser vlida, porque la normacin procesal lo autoriza, sin embargo, en las querellas presentadas por personas fsicas ser suficiente un poder semejante, con excepcin de los casos de rapto, estupro o adulterio, en los que slo se tendr por formulada directamente por alguna de las personas referidas en la parte final del primer pfo. del a. 264 del CPP. Chiovenda mantiene que la querella da nacimiento a una autntica sustitucin procesal, porque quien la ejercita obra procesalmente en nombre propio para ejercitar un derecho de otro, el jus puniendi que es patrimonio exclusivo del Estado. Pero no es una sustitucin procesal cualquiera sino muy especial, sui generis, porque el sustituto no acta slo en el proceso, sino contempornea, concurrente, paralelamente con el sustituido representante del titular del derecho material. VIII. Por ltimo, el derecho de querella se extingue: a) por muerte del agraviado; b) por perdn: c) por consentimiento; d) por muerte del responsable, y e) por prescripcin.
QUIEBRA
I. (De quebrar), segn el diccionario de la lengua, es un juicio universal para liquidar y calificar la situacin del comerciante quebrado. Quebrar, cesar en el comercio por sobreseer en el pago corriente de las obligaciones contradas y no alcanzar el activo a cubrir el pasivo. Desde un punto de vista procesal, la quiebra es un juicio universal, que tiene por objeto la liquidacin del patrimonio del deudor comn, para distribuirlo entre los acreedores legtimos en la proporcin que les corresponda y la rehabilitacin del quebrado, en el caso en que proceda (v. aa. 380 a 393 LQ). II. Presupuestos de la quiebra: para que el juicio universal de quiebra proceda, es necesaria la declaracin judicial, misma que a su vez, depende de dos requisitos: que se trate de un comerciante y que ste se encuentre en cesacin de pagos respecto a sus obligaciones (a. 1o LQ).
a) Comerciante: segn el a. 3o del CCo., se reputan en derecho comerciantes, las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria; as como las sociedades constituidas con arreglo o las leyes mercantiles; y las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio (v. a, 13 in fine, LQ). A pesar del sistema subjetivo que parece desprenderse del a. 1o de la LQ, en el sentido de que nicamente los comerciantes pueden ser declarados judicialmente en estado de quiebra, la propia ley establece diversos supuestos en los que procede dicha declaracin sin que exista la figura del comerciante. El a. 4o, p.e., que dispone: ''la quiebra de una sociedad determina que los socios ilimitadamente responsables sean considerados para todos los efectos como quebrados. Dichos socios pueden no ser comerciantes''. Igualmente el precepto en comentario, establece la posibilidad de quiebra de una sociedad irregular, misma que formalmente no es comerciante. El a. 3o de la propia ley, regula la quiebra de un comerciante retirado, de un comerciante difunto, as como la quiebra de la sucesin de un comerciante. Supuestos todos, en los que no existe la figura del comerciante. La doctrina tambin seala un caso en el que no existe la calidad de comerciante: la quiebra de la empresa heredada por el menor de edad; en este supuesto y no reuniendo los requisitos para que se le emancipe, deviene titular de una empresa mercantil, la cual puede ser llevada a la quiebra, sin que el menor tenga la calidad de comerciante, mientras no tenga representante. En el supuesto de la quiebra de un comerciante difunto, tenemos que hay declaracin de quiebra sin quebrado, puesto que aquella no afectar a ste, sino nicamente a su patrimonio, por lo que tambin podra sostenerse que, tratndose del patrimonio fiduciario, que puede considerarse vlidamente como una universalidad de derecho, que adems de los bienes que lo forman, tambin existen derechos y obligaciones con cargo al mismo, puede darse la situacin de cesacin de pagos en dicho patrimonio dado en fideicomiso. Sobre este particular, la LQ, es totalmente omisa, por lo que, por analoga, habr de llegarse a la quiebra del fideicomiso. b) Cesacin de pagos: el segundo presupuesto de la quiebra, es la cesacin de pagos y se manifiesta cuando se da el fenmeno de la insolvencia o decoccin que, es aquel estado, caracterstico del deudor al que le es absolutamente imposible atender al pago de sus obligaciones, a su vencimiento (Brunetti). El a. 2o de la LQ, seala en trminos generales, los casos en que se presupone que un comerciante se encuentra en cesacin
de pagos: ''incumplimiento general en el pago de sus obligaciones lquidas y vencidas, inexistencia o insuficiencia de bienes en que trabar ejecucin al practicarse un embargo por incumplimiento de una obligacin o al ejecutarse una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada; ocultacin o ausencia del comerciante sin dejar al frente de su empresa alguien que legalmente pueda cumplir con sus obligaciones; en iguales circunstancias, el cierre de los locales de su empresa; la cesin de sus bienes en favor de sus acreedores; acudir a expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticios para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; pedir su declaracin en quiebra; solicitar la suspensin de pagos y no proceder sta, o si concedida no se concluy un convenio con los acreedores; incumplimiento de las obligaciones contradas en convenio hecho en la suspensin de pagos''. Dicha enumeracin no es limitativa, pues el propio a. 2o dispone, que en cualesquiera otros casos de naturaleza anloga, se presumir que el comerciante ces en sus pagos. III. Demanda de declaracin del estado de quiebra: para que dicho estado se constituya, invariablemente se requiere la formulacin de una demanda, en la que se expresen los supuestos en que se considera que el comerciante en cuestin ces en sus pagos. Quines pueden formular la demanda?: El a. 5o de la LQ, legitima al propio comerciante, a uno o varios de sus acreedores al Ministerio Pblico, e incluso, dispone que la declaracin de quiebra podr hacerse de oficio, en los casos en que la ley lo disponga (v. p.e., a. 10 LQ). El comerciante que pretenda la declaracin de su estado de quiebra, deber presentar la demanda firmada por s, por su representante legal o apoderado especial, en la que razone los motivos de su situacin, acompaando los libros de contabilidad que tuviere obligacin de llevar y los que voluntariamente hubiere adoptado, as como una relacin que comprenda los nombres y domicilios de todos sus acreedores y deudores, la naturaleza y monto de sus deudas y obligaciones pendientes. Cuando el nmero de acreedores pasare de mil o cuando fuese imposible determinar la cuanta de sus crditos, bastar que se haga constar, con referencia al ltimo balance de situacin, el nmero aproximado de aquellos, el nombre y domicilio de los conocidos y el importe global de sus crditos (a. 6o LQ). ''Si el comerciante fuese una sociedad, la demanda deber suscribirse por las personas encargadas de usar la firma social; en los casos de sociedades en liquidacin por los liquidadores, y en los de una sucesin, por los albaceas'' (a. 7o LQ). ''La demanda de una sociedad para que se le declare en quiebra deber ir acompaada de una copia de la escritura social y de la certificacin de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, si existieren'' (a. 80 LQ). Si no se cumple con este requisito,
se est en el supuesto de la quiebra de una sociedad irregular (v. a. 2o pfo. tercero LGSM). Los acreedores y el Ministerio Pblico, cuando soliciten la declaracin de quiebra de un comerciante, debern demostrar que el deudor se encuentra en alguno de los casos de cesacin de pagos (a. 9o). IV. Autoridades competentes para conocer de la quiebra: la demanda de declaracin de quiebra, se presentar, tratndose de ''la quiebra de un comerciante individual, ante el juez de distrito o el de primera instancia del lugar sujeto a su jurisdiccin en donde se encuentre el establecimiento principal de su empresa y, en su defecto, en donde tenga su domicilio'' (a. 13 pfo. primero LQ). Tratndose de comerciantes colectivos, i.e. , de sociedades mercantiles, es competente para conocer de dicho juicio, ''el que tenga jurisdiccin sobre el domicilio social, en el caso de irrealidad de este, el del lugar en donde tenga el principal asiento de sus negocios'' (idem, pfo. segundo). V. Sentencia de declaracin del estado de quiebra: una vez que la autoridad competente recibe dicha demanda, citar al deudor, al Ministerio Pblico y, en su caso, a los socios ilimitadamente responsables, dentro de cinco das, a una audiencia, en la que se rendirn pruebas, procedindose, en ese mismo acto, a dictar la correspondiente resolucin (a. 11 LQ). Dicha resolucin judicial que declara la quiebra, tiene el carcter de sentencia y su contenido se encuentra previsto por el a. 15 LQ. VI. Masa activa: conjunto de bienes formado, tanto por los que pertenezcan al quebrado en el momento de dictarse la sentencia de quiebra, como por los que adquiera a partir de que se encuentre en dicho estado, hasta finalizarse el mismo, y que sern destinados a cubrir la parte que le corresponde a todos los acreedores que, en el momento de la declaracin de quiebra, tuviesen en contra del deudor un derecho de crdito patrimonial. Uno de los efectos de la sentencia que declara la quiebra, es el privar al quebrado del derecho de administrar y disponer de sus bienes presentes y futuros (a. 83 LQ). El a. 15, fr. III LQ, ordena privar al quebrado de su patrimonio y dar posesin del mismo al sndico, con el objeto de destinarlo a la liquidacin concursal, i.e. , de integrar la masa activa. VII. Masa pasiva: conjunto de acreedores de la quiebra. Para su integracin, la sentencia que declara el estado de quiebra previene (a. 15, fr. V LQ) que los acreedores sean citados a efecto de que presenten sus crditos para examen, en el trmino de 45 das contados a partir del siguiente al ltimo de la
publicacin. Los aa. 226 y 227 LQ, sealan que el mismo da que se presente cada demanda, el juez dar cuenta con ella al sndico, remitindole su copia y las pruebas adjuntas, para que formule su dictamen; y, el sndico a su vez, dar cuenta a la intervencin, para que dictamine sobre la demanda y ambos rendirn sus informes al juez (a. 228 LQ). Los acreedores del deudor, por lo tanto, formarn una colectividad en funcin de sus intereses comunes, dentro del proceso de ejecucin de dicho patrimonio, pues con lo que se obtenga mediante su liquidacin, se cubren, en lo posible, sus crditos, de acuerdo al principio de la par conditio creditorum, i.e. , de la igualdad de trato. Principio que contradice la propia ley, debido a los crditos privilegiados que se previenen en los aa. 260-271 LQ, y en otras leyes (v. p.e'' a, 129 LIS), de lo que se desprende, que el principio aludido nicamente se aplica a los acreedores quirografarios. rganos de la quiebra; en el proceso de la quiebra intervienen varios rganos, como son: el juez, el sndico, la junta de acreedores y la intervencin. a) El juez: es el rgano supremo de la quiebra a quien la ley le atribuye facultades de administracin del patrimonio del quebrado y de direccin del procedimiento, enumerando en forma minuciosa sus atribuciones (v. aa. 197, 26, 27, 24, 67, etc., LQ). b) El sndico. c) La junta de acreedores: las funciones de este rgano, de acuerdo a la ley, son las de nombrar a la intervencin definitiva (a. 61 LQ), as como la de aprobar o reprobar el convenio preventivo o extintivo de la quiebra (aa. 305, 311, 314, 315 y 345 LQ). La ley establece los casos en que los acreedores se reunirn, tanto ordinaria como extraordinariamente, convocados por el juez (aa. 73, 74 y 76 LQ); igualmente se previene que la junta se reunir para reconocimiento y graduacin de crditos (a. 15, fr. VI de la LQ). d) La intervencin: es el rgano encargado de representar los intereses de los acreedores, integrndose bien sea por uno, tres o cinco acreedores (aa. 63 y 65 LQ) de la quiebra. Son nombrados en forma provisional por el juez, en la sentencia declarativa de la quiebra (a. 50 LQ), y en forma definitiva en junta de acreedores en votacin nominal (aa. 5961 LQ); sin embargo, la existencia de este rgano no es obligatorio (a. 72 LQ). IX Interrupcin de la quiebra: existe sta en aquellos casos en los que concluye, pero no de un modo definitivo, de manera que puede reanudarse en determinadas circunstancias (Brunetti). Como consecuencia de la interrupcin, el quebrado recobra la libre disposicin sobre su patrimonio, el ejercicio de sus derechos personales, etc. Una vez que cesa la interrupcin, se produce la reapertura del procedimiento, misma que puede ser solicitada por cualquier acreedor.
En derecho mexicano se sealan los siguientes casos de interrupcin: a) Insuficiencia del activo: el a. 287 LQ, establece que, ''si en cualquier momento de la quiebra se probare que el activo es insuficiente aun para cubrir los gastos ocasionados por la misma, el juez, odos el sndico, la intervencin y el quebrado, dictar sentencia declarando concluida la quiebra''. ''Los acreedores podrn solicitar la reapertura de la quiebra, si no han transcurrido dos aos desde su cierre, cuando probaren la existencia de bienes'' (a. 288 LQ): b) Celebracin de convenio: el quebrado, el sndico, la intervencin y los acreedores, pueden presentar los convenios que estimen pertinentes, en cualquier estado del juicio, terminando el reconocimiento de crditos y antes de la distribucin final del activo (v. aa. 296, 313, 316, 355 LQ). Una vez aprobado el convenio, se dicta sentencia y concluye la quiebra (aa. 347, 348 y 350 LQ). Si el deudor convenido faltare al cumplimiento de lo estipulado, a peticin de cualquiera de sus acreedores, el juez ordenar la reapertura de la quiebra, en su caso (aa. 369-371 LQ). X. Fin de la quiebra: la quiebra concluye en los siguientes casos: a) por revocacin de la sentencia que declara la quiebra (aa. 19-25 I,Q); b) por pago concursal o ntegro de las obligaciones pendientes (aa. 274 y 275 LQ). Los acreedores afectados, que no hubiesen obtenido pago integro, conservarn individualmente sus acciones contra el quebrado (a. 284 LQ); c) por falta de concurrencia de acreedores (aa. 289 y 290 LQ), y d) por acuerdo unnime de los acreedores concurrentes (a. 292 LQ). XI. Diversos tipos de quiebra: el a. 91 LQ, establece: ''para los efectos legales se distinguirn tres clases de quiebra: lo quiebras fortuitas; 2o quiebras culpables, y 3o quiebras fraudulentas''. Es quiebra fortuita la del comerciante individual o colectivo, ''a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse causales en el orden regular y prudente de una buena administracin mercantil, reduzcan su capital al extremo de tener que cesar en sus pagos''. (a. 92 LQ). Se considerar quiebra culpable, la del comerciante individual o colectivo que, con actos contrarios a las exigencias de una buena administracin mercantil haya producido, facilitado o agravado el estado de cesacin de pagos (a. 93 LQ); el a. referido seala cinco supuestos que se consideran como actos contrarios, p,e., si los gastos domsticos y personales hubieren sido excesivos y desproporcionados en relacin a sus posibilidades econmicas; o bien si hubiere perdido sumas con desproporcin de sus posibilidades en juegos, etc. El siguiente a. seala otros supuestos, y el a. 95 ordena la imposicin de uno
a cuatro aos de prisin para los declarados en quiebra calificada de culpable. Se reputa quiebra fraudulenta, la del comerciante que se alce con todo o parte de sus bienes o fraudulentamente realice, antes de la declaracin, con posterioridad a la fecha de retroaccin o durante la quiebra, actos u operaciones que aumenten su pasivo o disminuyan su activo; o bien, que no llevaron todos los libros de contabilidad, o los alteraren, falsificaren o destruyeren en trminos de hacer imposible deducir la verdadera situacin, o que, con posterioridad a la fecha de retroaccin favorecieren a algn acreedor hacindole pagos o concedindole garantas o preferencias que este no tuviere derecho a obtener (a. 96 LQ). Igualmente se considera quiebra fraudulenta la de los agentes corredores, cuando se justifique que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, algn acto u operacin de comercio distintos de los de su profesin (a. 97 LQ). ''A los comerciantes declarados en quiebra fraudulenta, se les impondr la pena de cinco a diez aos de prisin y multa que podr ser hasta de diez por ciento del pasivo'' (a. 99 LQ). XII. Quibras especiales: al respecto nos preguntamos si pueden quebrar las Sociedades Nacionales de Crdito, o son sociedades que estn exentas de la quiebra. Esto queda en la duda conforme a la actual legislacin. Hay un procedimiento especial para las instituciones de crdito, en el tt. VII LQ, con la intervencin de la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, pero no ser aplicable a las sociedades nacionales de crdito, por no ser sociedades annimas.
RAPTO
I. Delito contra la libertad sexual consistente en la sustraccin o retencin de una persona mediante violencia o engao, con fines libidinosos o matrimoniales. II. a) El verbo usado por el a. 267 es ''apoderarse'', y se conviene en que tal accin puede consistir en trasladar a la vctima al lugar dispuesto para retenerla, o retenerla en el sitio en donde se halla impidindole salir de l. En uno y otro casos la persona raptada debe verse privada por un lapso ms o menos duradero de su libertad de desplazamiento, por amplias que sean sus posibilidades ambulatorias en el recinto en que se la mantiene. b) El apoderamiento debe efectuarse con violencia o engao. La violencia puede ser fsica o moral. La primera no ha de recaer necesariamente sobre la persona raptada. Puede, p.e., ejercerse sobre quienes la custodian o sobre el chofer del vehculo que la conduce en el momento del hecho. Tambin
puede recaer sobre cosas, como cuando se clavan puertas para impedir la huida de la vctima. La segunda se manifiesta en cualesquiera actos (excluidos los directamente violentos) que produzcan intimidacin suficiente para inhibir toda resistencia activa que pudiera provenir de la vctima o de sus parientes o custodios. En cuanto al engao, l no recae en el consentimiento para el acto carnal sino que consiste en el seuelo o ardid puesto en juego por el agente para atraer a su vctima al lugar del apoderamiento o para hacerla permanecer en l confiadamente (Jimnez Huerta). La seduccin, que era otro medio comisivo del delito, ha sido eliminada en la reciente reforma del CP (DO l3-I-83). c) Lo que diferencia al rapto de otros delitos semejantes contra la libertad, como la detencin ilegal y el secuestro, son los fines libidinosos o matrimoniales: ''para satisfacer un deseo erticosexual o para casarse'', dice el CP (a. 67). En la satisfaccin de un deseo ertico-sexual se comprende todo acto libidinoso, normal o anormal. Los fines matrimoniales slo pueden perseguirse, como es obvio, por el agente de distinto sexo de la persona raptada, puntualizacin que, sin embargo, no resulta superflua despus de que por la aludida reforma el delito ha dejado de ser slo el rapto de una mujer. III. Si la vctima es persona menor de diecisis aos que ha consentido en el rapto, el CP impone la pena de este delito aunque no se haya empleado violencia ni engao (a. 268). IV. El matrimonio del raptor con la mujer ofendida excluye el procedimiento criminal contra el agente y sus cmplices, salvo que se declare nulo el matrimonio (a. 270 CP). Por otra parte, no cabe proceder contra el raptor, sino por quejas de la mujer ofendida o de su marido, si fuere casada; pero si la raptada fuere menor de edad, por queja de quien ejerza la patria potestad o la tutela, o, en su defecto, de la misma menor (a. 271 CP). Estas reglas no han sufrido alteracin en la reciente reforma al CP, no obstante haber dejado de ser el rapto un delito que slo tiene a la mujer por ofendida.
REBELIN
I. Etimologas y definicin comn, 1) Rebelin del latn rebellionis, revolucin, levantamiento accin y efecto de rebelarse (de rebello, as, are: renovar la guerra); rebellionem facere: sublevarse. 2) A) Es el levantamiento armado contra el orden poltico constitucionalmente establecido, para derrocar al gobierno, abolir las leyes y obtener el poder pblico con el propsito de imponer un nuevo rgimen B) Toda revolucin es
en s misma una rebelin proyectada a su mxima expresin y generalmente triunfante como la francesa de 14 de julio de 1789 la mexicana de 20 de noviembre de 1910, y la rusa de octubre de 1917. II Definiciones tcnico-legales y sanciones. 1) El CP vigente en su libro segundo, tit, primero, ''Delitos contra la seguridad de la nacin'', c. quinto, ''Rebelin'', a. 132 dice: ''Se aplicar la pena de dos a veinte aos de prisin y multa de cinco mil a cincuenta mil pesos a los que, no siendo militares en ejercicio, con violencia y uso de armas traten de: I. Abolir o reformar la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, II. Reformar, destruir o impedir la integracin de las instituciones constitucionales de la Federacin, o su libre ejercicio; y III. Separar o impedir el desempeo de su cargo de alguno de los altos funcionarios de la Federacin mencionados en el artculo 29 de la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federacin, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados''. Las otras figuras delictivas y complementarias de este rubro se comentan en el punto IV. 2. El CJM en su libro segundo, tt. sptimo, ''Delitos contra la seguridad interior de la nacin'', c. primero, ''Rebelin'' a. 218, dice: ''Se comete el delito de rebelin militar, cuando se alzan en armas elementos del Ejercito contra el Gobierno de la Repblica para: I. Abolir o reformar la Constitucin federal; II. Impedir la eleccin de los Supremos Poderes de la Federacin, su integracin o cl libre ejercicio de sus funciones, o usurpar estas; III. Separar al Presidente de la Repblica, los Secretarios de Estado, Magistrados de la Suprema Corte de Justicia o Procurador General de la Repblica; y IV. Abolir o reformar la Constitucin Poltica de alguno de los Estados de la Federacin, las instituciones que de ella emanen,...''; y el a 219 seala como penas la de muerte en general y en caso de rendirse los rebeldes con todos sus elementos antes de cualquier accin de armas, la de seis aos de prisin Las otras figuras delictivas y complementarias de este rubro se comentarn en el punto IV. III. 1) Antecedentes histricos generales. A) Manifiesta De Querol y De Durn, que las subversiones polticas se han castigado desde el derecho romano, segn el Codex Repetitae Praclectionis y antiguamente en Espaa mediante el Fuero Juzgo, Las Partidas, la Novsima Recopilacin, etc., aadiendo que el Rey Sabio (Alfonso X, 1221-1284) despus de enumerar las formas de traicin, ''terminaba con la setena forma que es deca- si alguno ficiese bollicio o alevantamiento an el reino, aludiendo con ello al moderno delito de rebelin''. B) Un ejemplo de insurreccin sanguinaria fue la rebelin de los cipayos (del persa cipal soldado de caballera) en la India, en 1857, donde se sublevaron regimientos enteros de hindes bajo el pretexto de que se les obligaba a usar cartuchos con
balas engrasadas con manteca de cerdo, considerado animal inmundo y que tanto la religin mahometana como la de los brahamanes rechazan, habindose cometido en exceso actos de salvajismo contra los europeos, sobresaliendo la defensa de stos en Cawnpur y Lucknow; el general Wilson entr a Delhi, ciudad unida a los revoltosos y aplast la rebelin; las represalias no fueron menos crueles. 2) Antecedentes histricos nacionales Muy numerosas han sido las rebeliones en Mexico durante el curso de su historia, entre las principales podemos mencionar: A) A raz de la toma de Tenochtitln Hernn Corts envi en 1523 a conquistar las Hibueras a Cristbal de Olid, quien mas tarde se rebel en su contra, por lo cual y despus de enviar a Francisco de las Casas para aprehenderlo, el propio caudillo fue en su busca realizando la malhadada expedicin haca Honduras cuyo epilogo fue la dramtica muerte de Cuauhtmoc, rey de Mxico; de Coanacoch rey de Texcoco, y de Tetlepanquetzal, rey de Tacuba, por una supuesta conjura contra el propio Corts, el 28 de febrero de 1525, en Izancanac, Chiapas. B) Durante los siglos XVI y XVII hubo varias supuestas y reales rebeliones de negros en Nueva Espaa, el Diccionario Porrua alude principalmente a las de 1537 1546, 1549, 1609 y 1670, siendo las mas sealadas las de un jefe llamado ''El Yanga'' y aquella en que asesinaron a un genovs dedicado a la introduccin de negros al pas, llamado Agustn Lomeln; a consecuencia de la rendicin de ''El Yanga'' el virrey concedi una reduccin de negros e indios, fundndose hacia 1618 el pueblo de San Lorenzo de los Negros, inmediato a Crdoba, Veracruz. C) La rebelin de un caudillo maya en Yucatn, nombrado Jacinto Canek, que en noviembre de 1761 logr sublevar varias poblaciones y hacerse reconocer como rey de ellas, pero siendo perseguido y derrotado en Quisteil y en Sibac, fue conducido a Mrida, donde el 14 de diciembre se le dio tormento y muerte ahorcndose tambin a otros jefes adicto; a l. D) a) La rebelin del estado de Yucatn para independizarse de Mxico, con motivo de los cambios de estructura poltica del pas hacia el centralismo y los impuestos que se le exigan, hicieron que desde mayo de 1839 hasta agosto de 1848 se produjeran graves hechos de armas entre las fuerzas del gobierno nacional y las del estado separatista, alentado ste por la llamada ''Repblica de Texas'', en tiempos adems trgicos para la patria por la invasin norteamericana que sufri (18461848); b) Por otro lado, Yucatn se debata intensamente desde julio de 1847 y hasta 1865 en la desastrosa e inhumana ''Guerra de Castas'' (rebeliones de los indgenas mayas), que mucho apoyaba y favoreca la Colonia Britnica de Belice y cuyos efectos se prolongaron prcticamente hasta el gobierno del general Lzaro Crdenas (1934-1940). En 1857 Campeche se sublev y separ de Yucatn y en 1902 a ste le fue segregado
oficialmente el territorio, ahora estado, de Quintana Roo. E) La rebelin ''De la huertista'' llamada as por jefatura don Adolfo de la Huerta (1881 1954), presidente interino de la Repblica del 1o de junio al 30 de noviembre de 1920, como consecuencia del triunfo del Plan de Agua Prieta, de 23 de abril de 1920, contra don Venustiano Carranza: en diciembre de 1923, enemistado De la Huerta con Calles y Obregn, este ltimo presidente constitucional en funciones, don Adolfo se pronunci contra el gobierno junto con otros generales Ricrdez Broca en Yucatn, quien fusil al gobernador Felipe Carrillo Puerto el 3 de enero de 1924; por el oriente el general Guadalupe Snchez; en Guerrero, el general Rmulo Figueroa; en Michoacn, el general Enrique Estrada, etc. Expresa Luis Perez Verda que ''con toda actividad el Gral. Obregn acudo a batir a los rebeldes y a fines de febrero de 1924. Haba logrado dominar una situacin harto comprometida, y gracias al decidido apoyo norteamericano, pas que se enfrento al imperialismo ingls, sostn de la Huerta''. F) La Rebelin de los Cristeros. Al ser promulgada la C en 1917 el episcopado mexicano protest contra las disposiciones que juzg atentaban contra la libertad religiosa, en 1923 se expuls al delegado apostlico y hubo otro problema serio a fines de 1924, con la celebracin del Congreso Eucarstico; pero el 2 de julio de 1926 se publicaron en el DO disposiciones de orden penal, tipificando como delitos determinados actos de culto y enseanza religiosa; fueron aprehendidos prelados y catlicos muy conocidos, al tiempo que el gobierno auspici la Iglesia mexicana con sacerdotes cismticos, fueron clausurados templos y escuelas particulares; varios obispos expidieron pastorales contra dichos actos del gobierno; el clero suspendi su ejercicio ministerial y los catlicos organizaron una resistencia pasiva consistente en no pagar impuestos y otras actitudes de boicot con objeto de paralizar econmicamente al pas; el gobierno extremo su radicalismo y entonces al grito de viva Cristo rey comenz la lucha armada en agosto de 1926, que coordin la Liga Nacional de Defensa de la Libertad Religiosa, habiendo sido sus principales jefes, primero Ren Capistrn Garza (1898-1974) y despus el general Enrique Goroztieta y Velarde (1889-1929). Se generalizaron los levantamientos en no menos de veinte estados de la Repblica, el foco principal puede decirse que estuvo en Jalisco Michoacn Colima, Zacatecas y Aguascalientes; haba ms de cincuenta mil combatientes que formaban el Ejrcito de Liberacin Nacional, al que tambin pertenecan las Brigadas Femeninas o movimiento de resistencia clandestino. Los jerarcas de la Iglesia Catlico en Mxico y el gobierno del presidente Portes Gil, con la intervencin de algunos diplomticos y sin anuencia de los combatientes, concertaron, en junio de 1929, el arreglo definitivo al conflicto religioso, cuya fase armada fue la rebelin cristera.
G) La subversin de los generales Arnulfo R. Gmez y Francisco Serrano, ambos antirreleccionistas, al reformarse la C de 1917, permitiendo la reeleccin presidencial por una sola vez, salvedad hecha de que no fuera para el periodo inmediato (v., DO del 22 de enero de 1927), se produjo fuerte malestar poltico que se hizo patente al perfilarse nuevamente la figura del general Obregn como candidato, surgiendo como adversarios los divicionarios mencionados, apoyados por jefes del ejrcito, ciudadana y viejos miembros del Partido Antirreeleccionista; el descontento se hizo pblico y violento en la campaa poltica; Serrano fue aprehendido por el general Claudio Fox en Cuernavaca, Morelos, el 3 de octubre de 1927, y fusilado ese mismo da junto con trece partidarios en Huitzilac, sin juicio alguno. Gmez se levant en armas en Veracruz, pero fue derrotado por los generales Jos Gonzalo Escobar y Jess M. Aguirre, y fue fusilado tambin el 4 de noviembre siguiente en Teocelo, Veracruz. H) Un ao tres meses ms tarde, los ya citados generales Aguirre y Escobar se sublevaron junto con otros militares contra Portes Gil y Calles, conforme al Plan de Hermosillo (febrero de 1929), Rebelin Escobarista; Aguirre fue pasado por las armas el 21 de marzo de 1929, en Almagres, Veracruz, y Escobar se refugi en los Estados Unidos. I) Por ltimo, la rebelin del general Saturnino Cedillo (18901839), quien se levant en armas contra el presidente Lzaro Crdenas en mayo de 1938, sali a combatirlo el general Miguel Henrquez Guzmn, resultando muerto Cedillo en la sierra de la Huasteca Pomsina en enero de 1939. J) El Congreso de la Unin expidi un decreto promulgado por el presidente sustituto, general Abelardo L. Rodrguez, cl 27 de diciembre de 1933, DO del 16 de enero de 1934, por el cual se prohibi el reingreso al ejrcito o armada nacionales, salvo el caso de guerra extranjera, a los militares que hayan causado baja en dichas instituciones, por haber estado inmiscuidos en alguna rebelin, antes o despus de promulgada la Ley orgnica del Ejrcito y Armada Nacionales del 11 de marzo de 1926, ley y decreto citados que fueron abrogados por la nueva Ley Orgnica del Ejrcito y Fuerza Area Mexicanos del 16 de marzo de 1971 (a. 4o transitorio, DO del da 15 de abril siguiente). IV. Desarrollo y explicacin del concepto, 1) A) a) Adems de los ya descritos en el a. 13 del CP (v., punto II-I), los otros tipos del ilcito en cuestin son: conforme al a. 133 CP, sufrir la misma penalidad sealada en el a. anterior, quien residiendo en territorio ocupado por el gobierno federal, y sin mediar coaccin fsica o moral, proporcione a los rebeldes armas, municiones, vveres, transportes, etc., o impida que las tropas del gobierno reciban estos auxilios; asimismo, cualquier funcionario o empleado de gobierno federal o de los gobiernos
estatales, o de algn organismo que dependa de ellos, entregue documentos o informes de inters estratgico a los rebeldes; b) el a. 134 CP se refiere a quien atente contra el gobierno de alguna entidad federativa o sus instituciones, cuando interviniendo los poderes de la federacin, segn lo prescrito en el a. 122 de la C, los rebeldes no depongan las armas, penndose el ilcito hasta con veinte aos de prisin y multas hasta por cincuenta mil pesos; c) el a. 135 seala iguales penas para quien: I. Por cualquier medio invite a la rebelin; II. Residiendo en territorio ocupado por el gobierno nacional oculte a los espas o explorado res de los insurrectos a sabiendas, o bien les proporcione informacin blica, y III. Sirva empleo o cargo en lugar ocupado por los rebeldes, salvo que acte bajo coaccin; d) el a. 136 CP se refiere a los casos en que agentes del gobierno o bien los rebeldes, una vez terminado el combate den muerte a los prisioneros, castigndose con crcel hasta 30 aos y multa hasta veinte mil pesos, e) por ltimo el a. 137 CP indica que se aplicaran las reglas de concurso cuando en una rebelin se cometan adems otros delitos. B) Originalmente, en el CP expedido el 13 de agosto de 1931, y que rige desde el 17 de septiembre siguiente, los aa, eran del 133 al 140, con variantes en la tipicidad y penas; sus reformas estn consignadas en el DO del 15 de enero de 1951, y en el DO del 29 de julio de 1970, siendo estas ltimas las vigentes. C) Sus antecedentes los encontramos en: a) el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorios Federales expedido el 30 de septiembre de 1929 y en vigor el 15 de diciembre .siguiente, aa. 378-400, y b) el Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorios de Baja California, expedido el 7 de diciembre de 1871, y en vigor el lo de abril de 1872, aa. 1095-1122. 2) A) Adems de los ya descritos en el a. 218 del CJM, expedido el 28 de agosto de 1933 y vigente desde el lo de enero de 1934 (v., punto 11-2), los otros tipos del ilcito castrense en cuestin son: conforme al a. 219, se castigar con la pena de muerte: I. A quien promueva o dirija una rebelin; II. A quien ejerciendo el mando de una regin o plaza se adhiera ella; III. A quien mandando una corporacin o dependencia utilice sus fuerzas o elementos en favor de la insurreccin; IV. Al oficial que utilice sus fuerzas para rebelarse cuando no se halle en conexin inmediata a su corporacin. En caso de rendirse - con todos sus elementos antes de efectuarse alguna accin armada, la pena ser de seis aos de prisin. El a. 220 CJM seala el castigo de ocho aos de crcel para los oficiales que fuera de los casos anteriores, participen en alguna forma en la rebelin, as como para aquellos que no impidan la misma por todos los medios a su alcance. El a. 221 prescribe la pena de seis aos de prisin para quienes teniendo conocimiento del delito no lo
denuncien a la autoridad correspondiente. El a. 222 CJM indica como en el CP comn, que los rebeldes no sern responsables de las muertes o lesiones inferidas en combate, pero de todo homicidio o lesin fuera del mismo sern responsables de las muertes o lesiones inferidas en combate, pero de todo homicidio o lesin fuera del mismo sern responsables tanto quien los ordene como quien los ejecute, Por ltimo, el a. 223 CJM indica el castigo de tres aos de prisin a los que conspiren para cometer la rebelin. B) Sus antecedentes estn en la Ley Penal Militar del lo de enero de 1902, aa. 313-316, 318-319 y aa. 133 y 138 del CP en vigor, en su versin original. 3) Al establecer la inviolabilidad de la C dice su a. 136 que no perder su fuerza (moral) ni su vigor (jurdico), aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia y que tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer dicha observancia, y con arreglo a ella y las leyes correspondientes, sern juzgados tanto los que hubieren figurado en el gobierno de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta dicho precepto tiene su inmediato y exacto antecedente en el a. 128 de la C de 1857. 4) Judicialmente se dice que esta declarado en rebelda o que se sigue un juicio en rebelda, cuando el demandado, estando debidamente notificado, no comparece ante el juez o tribunal de la causa su inobediencia trae como consecuencia la sentencia dictada en rebelda.
RECOPILACIN
I. (De recopilar.) Accin y efecto de recopilar, que quiere a su vez decir, juntar en compendio, recoger o unir diversas cosas. En sentido jurdico, recopilacin es la yuxtaposicin de las disposiciones relativas refundidas y ordenadas sistemticamente. II. La labor de juntar o recoger las disposiciones en que se contiene el derecho es muy antigua, pero no a toda ella se le ha llamado en la historia jurdica recopilacin. Desde los tiempos mas remotos se ha fijado el derecho en obras de diverso tipo; la fijacin del derecho a decir de -Guzmn Brito- puede verse como una actividad o un resultado. La primera estara influida por elementos de tipo ideolgico, poltico y social en tanto que el segundo es meramente la cristalizacin de la labor fijadora en una obra, que llamamos jurdica, de cierto tipo. La fijacin slo es posible si existen antes fuentes que puedan ser susceptibles de ser fijadas en un cuerpo jurdico. Al conjunto de fuentes -de diverso tipo- incorporadas a un cuerpo jurdico de acuerdo a un sistema que no sea meramente cronolgico y publicadas en
forma oficial le podemos llamar recopilacin. Las recopilaciones aspiran a recoger el derecho que se considera vigente en un momento dado en una comunidad, pero sin variar su formulacin original sustancialmente. III. Recopilacin se distingue de compilacin en que esta ultima no tiene carcter oficial y su valor es practico, histrico, en tanto que la primera si tiene carcter oficial y su contenido derecho vigente. Por otra parte, recopilacin y cdigo pueden ser sinnimos si slo tomamos en cuenta que ambos son considerados por la comunidad como continentes de derecho vigente. Esto significa que ambos son cuerpos fijadores de derecho que contienen leyes o pragmticas, la primera, y artculos, el segundo, que se hallan vigentes. Pero si atenderlos a la forma en que se recogen las fuentes que integran estos cuerpos jurdicos, vemos con claridad que recopilacin y cdigo no son iguales. En la primera se recoge la ley, pragmtica, auto acordado o cualquier otra fuente dando cuenta del tiempo en que se creo y la autoridad que la puso en vigor. En el cdigo, no es posible individualizar cada fuente si no es mediante un anlisis complejo de tipo clnico, ya que, para ser incorporada al cdigo, cada fuente pas por un proceso de reelaboracin y redaccin a fin de que encaje dentro de la nueva unidad que se esta formando. En este caso se hallan las fuentes originales de todos los cdigos elaborados conforme a la doctrina del iusnaturalismo racionalista. IV. Ya desde la poca de Justiniano se hablan sealado los pasos necesarios para lograr una buena recopilacin. En varias constituciones relativas a la formacin y confirmacin del Digesto y el cdigo se habla establecido que para lograrla era preciso evitar duplicaciones, eliminar contradicciones, no incorporar al nuevo cuerpo jurdico lo que se hallara en desuso, redactar las fuentes incorporadas en forma clara y accesible, pero sin modificar su esencia, etc. Salvados los requisitos formales, la preceptiva establecida desde entonces sealaba que todas las fuentes recogidas deban distribuirse por materias, en ttulos y libros para darle coherencia y perfeccin a la obra recopiladora. Por ltimo, todo el cuerpo jurdico deba entrar en vigor por una disposicin que as lo estableciera. Conforme a este plan se realizaron muchas recopilaciones hasta la poca moderna este modo de proceder, que llamaremos tradicional, es sustituido en algunos pases por otro modo de fijar el derecho, el de la codificacin. Sin embargo, en Espaa todava a principios del siglo XIX se promulga una recopilacin de leyes a la manera tradicional, la llamada Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, de 1805. V. Los cuerpos fijadores el derecho fueron recibiendo distintos nombres aun en los casos en que tcnicamente trataba de una
recopilacin; costumbres, ordenamiento, fuero, ordenanzas, etc., serian slo algunos de ellos. Durante la Edad Media el vocablo recopilacin se uso poco para aludir a un cuerpo fijador de derecho. En Espaa, a partir del siglo XV se utiliza dicho vocablo para aludir a cuerpos fijadores elaborados conforme al plan que se sealo en el apartado anterior: a) La Nueva Recopilacin de las Leyes de Espaa, de 1867; b) La Recopilacin de las Leyes de los Reinos de Indias, de 1680 y c) La Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, de 1805. La recopilacin :aunque es una fijacin del derecho que abarca diversas materias, no tiene carcter totalizador, a su lado, puede haber distintos ordenamientos que se avoquen a la regulacin de una materia determinada. El ejemplo ms claro es la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680, la cual no comprenda - todo el derecho aplicable de Indias. En primer lugar dejaba de lado los ordenamientos del derecho castellano que se hallaban vigentes en los territorios indianos desde su incorporacin a la: Corona de Castilla. En segundo lugar, el texto de la Recopilacin no sustituyo a otros cuerpos jurdicos cuyo contenido se refera a una institucin en particular: el comercio, por ejemplo, respecto del cual el contenido de la Recopilacin se complementaba con el de las Ordenanzas de Bilbao. En tercer lugar, poco tiempo despus de su promulgacin comenzaron a dictarse sobre todo ordenanzas que modificaban o ampliaban el contenido de la Recopilacin. El ejemplo obligado se encuentra en las Ordenanzas de Intendentes de 1786. VI. Al generalizarse la recepcin del modelo codificador iusnturalista el vocablo recopilacin fue perdiendo el sentido con el cual se le ha venido describiendo y a lo largo del siglo XIX se equiparo a compilacin esto es, la mera ordenacin de las disposiciones legislativas conforme a la fecha de su promulgacin. A este respecto se encuentran numerosos ejemplos de recopilaciones, con carcter oficial. que ya no aspiraron a contener el derecho vigente ordenado conforme a la forma establecida en la antigua Roma, sino que simplemente, fueron utilizadas como vehculos para el conocimiento peridico del derecho aplicable. Es decir, fungieron como instrumentos a travs de los cuales se iban dando a conocer los resultados de la labor creadora del derecho desarrollada en las asambleas legislativas o dictada peor el Ejecutivo. En la actualidad, el vocablo recopilacin ha perdido por completo el sentido que se le ha venido atribuyendo.
RECTORA DEL ESTADO

I. Por rectora del Estado se entiende la capacidad jurdica del mismo para conducir la actividad econmica del pas. II. La rectora estatal del desarrollo nacional es una figura jurdica que se incorpora en la C, en las reformas constitucionales publicadas en el DO el 3 de febrero de 1982. En efecto, a consecuencia de esta reforma constitucional se modificaron integralmente los textos de los aa. 25 y 26 de la C (su contenido original paso a formar parte del 16, pfos. tercero y cuarto), adems se introdujeron reformas importantes en los aa. 27 28 y 73. De esta manera se integr lo qu algunos designan como ''el captulo econmico de la Constitucin'', aunque en estricto sentido dicho captulo no existe y estos aa. ni siquiera forman parte del mis mo c constitucional. No obstante. es preciso reconocer que en estos preceptos se encuentran, efectivamente las bases constitucionales que regulan la actividad econmica de nuestro pas. Desde mediados de la administracin 1976-1982, se empez a demandar la integracin de un captulo econmico de la C, pues se tenia la impresin de que el Estado no reconoca lmites, ni contaba con criterios definitorios de la naturaleza, objetivos y alcances de su intervencin en la actividad econmica; razn que hacia necesaria una definicin para que la sociedad pudiera saber que se poda esperar de una intervencin estatal. Queda claro, en consecuencia, que la rectora estatal del desarrollo es una figura jurdica estrechamente vinculada con la intervencin del Estado en la economa. La intervencin del Estado en la economa es una figura sujeta a una interesante polmica sobre la cual no se ha logrado un consenso, quiz no se han aclarado suficientemente las bases y elementos del debate. Por intervencin del Estado en la economa vamos a entender la facultad que tiene el Estado para participar directamente en los procesos econmicos de produccin, distribucin y comercializacin de mercancas, es decir, de bienes y servicios. En este sentido, podemos distinguir dos grandes formas de intervencin estatal en la economa: la indirecta y la directa. La intervencin indirecta del Estado en la economa se manifiesta a travs del ejercicio de la actividad normativa del Estado, para conducir, condicionar, estimular o restringir la actividad econmica que realizan los particulares. En el Estado democrtico liberal clsico, caracterstico del siglo XIX, en Occidente. sta es la manifestacin tradicional del Estado en la vida social. Bajo esta estructura de organizacin poltica, el Estado se preocupa por sentar las bases jurdicas que permitan el libre desarrollo de una economa de mercado, en la
que se puedan manifestar, con la mayor nitidez posible, las leyes de la oferta y de la demanda, que son las principales rectoras del mercado y frente a las cuales se subordina, finalmente, el conjunto de la actividad econmica. Bajo este esquema el Estado no debe interferir con el libre comportamiento del mercado El ejercicio de la actividad econmica se entiende como una actividad propia y exclusiva de los particulares. El Estado participa en ella de manera excepcional y solamente en aquellos casos en que sea necesario que subsidiariamente apoye la actividad econmica que realiza la sociedad civil. La separacin entre la sociedad poltica y civil implica y define un claro sistema de divisin social del trabajo. Bajo este esquema, los particulares desarrollan la actividad econmica, mientras que al Estado le corresponde asegurar que la sociedad civil desarrolle sus actividades de la manera mas libre. A este tipo de Estado se le conoce como ''Estado gendarme'' o ''polica'', ya que su principal funcin es la de fungir como guardin del orden y de la paz para permitir el libre ejercicio de la actividad econmica. Por intervencin directa del Estado en la economa, nos vamos a referir a la facultad jurdica del Estado para participar, a travs de sus rganos, en el ejercicio de la actividad econmica. En este esquema, la divisin social del trabajo se resquebraja, se hace ms confusa la frontera entre las actividades propias de la sociedad poltica, que ve ensanchada su esfera de atribuciones, y la sociedad civil. Con frecuencia, a esta ltima le da la impresin de que el Estado invade su esfera exclusiva de actividades, sin que ella, por su parte, pueda desarrollar actividades que anteriormente eran del Estado. estas siguen siendo de su competencia exclusiva. III. La rectora estatal del desarrollo implica, en nuestro pas, la sistematizacin y la elevacin a rango constitucional de las atribuciones del Estado en la economa, as como la definicin de los principios y objetivos que los distintos agentes econmicos deben observar al desarrollar una actividad econmica. La C de 1917 define un nuevo papel del Estado frente a la sociedad. El Constituyente de Quertaro, motivado por las demandas sociales de la Revolucin de 1910, decidi modificar el esquema de Estado liberal clsico, que consagraron nuestros textos fundamentales del siglo XIX, en correspondencia con los esquemas constitucionales de los Estados occidentales contemporneos; para adicionar una novedosa funcin social del Estado. La inclusin de los derechos sociales que en materia de educacin, propiedad agraria y trabajo, contienen los aa. 3, 27 y 123 de la C trastocaron esencialmente la funcin del Estado en la sociedad.
A partir de la consagracin de estos derechos, el Estado mexicano ya no se deba restringir a garantizar el orden y la paz sociales, ni tampoco a garantizar que las condiciones polticas y sociales permitieran la libre manifestacin de las leyes de la oferta y la demanda. Las exigencias de la Revolucin Mexicana hacan que el Estado mexicano tuviera que participar en la conflictiva social para introducir mecanismos correctivos a la distribucin de la riqueza que impona el libre juego de las fuerzas del mercado. A partir de entonces, las libertades individuales y, dentro de ellas las econmicas (comercio, trabajo y propiedad, principalmente) Se modificaron sustancialmente, va que si bien subsistieron, su operacin qued condicionada al respeto de los objetivos del inters social. Es decir las libertades econmicas subsisten pero sujetas a una serie importante de modalidades que implican que hay un valor jurdico superior que tutelar: el inters social. Por ello, el derecho del trabajo subsiste en el a. 5 pero sujeto a las medidas protectoras del trabajo consagradas en el a. 12, que establece una jornada mxima, un salario mnimo, medidas protectoras del trabajo insalubre, as como del que realizan las mujeres y los menores, entre otras disposiciones que hacen que el trabajo deje de operar como una mercanca sujeta a las condiciones que impongan las leyes del mercado. El derecho de propiedad tambin subsiste, pero sobre bases jurdicas esencialmente diferentes. La propiedad originaria de tierras y aguas comprendidas dentro ele los lmites del territorio nacional corresponde a la Nacin (a. 27 primer pfo.). La propiedad originaria de la Nacin implica la subordinacin de la propiedad particular a las modalidades que dicte el inters pblico as como la organizacin de distintos regmenes de propiedad: la pblica, la social y la privada. A estas dos ltimas se les limita en cuanto al sujeto del derecho de propiedad (nacional o extranjero; persona fsica o persona moral; particular o miembro de algn culto religioso) (a. 27, frs. I a III). Asimismo, se sujeta a distintos regmenes jurdicos la propiedad urbana y la propiedad rural. En este ltimo, se distinguen la propiedad social y la privada; en el primer caso, la tierra podr ser explotada individual o colectivamente (a. 27, frs. VII y XV). Finalmente, se modifica el procedimiento expropiatorio con el fin de hacerlo ms expedito y asegurar, as, que el inters particular del propietario no afecte el inters social que motive dicho procedimiento (a. 27, segundo pfo.). Este catlogo de derechos sociales, que se ira ensanchando a lo largo de este ltimo periodo constitucional, junto con el nuevo rgimen constitucional de la propiedad, obligo al Estado mexicano, como lo sealan Alfonso Noriega Cant y Jorge Madrazo, a intervenir directamente en la economa. Es decir, a
participar directamente en las actividades de produccin distribucin y comercializacin de bienes y servicios. IV. La facultad de rectora del desarrollo, que la C le confiere al Estado, se vincula, en consecuencia, con las siguientes actividades estatales: la regulacin de la actividad econmica de los particulares; la consagracin y la tutela de los derechos sociales, el rgimen de propiedad; el rgimen de las entidades paraestatales y, finalmente, la existencia de un sistema nacional de planeacin. Originalmente, la C no contena ninguna referencia a las entidades paraestatales. Sin embargo, el a. 28 se refera a la facultad del Estado para administrar un Banco nico de emisin de moneda, as como el a, 3 a su obligacin de impartir educacin gratuita. Por otra parte, el Constituyente se refiri a los departamentos administrativos que tenan a su cargo el ejercicio de una funcin tcnica de prestacin de servicios o de produccin de bienes. carecan de funciones de carcter poltico, que el Constituyente otorg, en exclusiva, a las secretarias de Estado. La evolucin del Estado mexicano hizo que se desarrollara un nuevo sector, dentro de la administracin pblica federal, que primeramente fue reconocido por el a. 90 de la C que dispone que la administracin pblica ser centralizada y paraestatal, Con la reforma del 3 de febrero de 1983, se desarroll este principio, en el a. 28 que, desde entonces establece que. El Estado contar con los organismos v empresas que requiera para el eficaz manejo de las reas estratgicas a su cargo y en las actividades de carcter prioritario, donde, de acuerdo con las leyes, participe por si o con los sectores social y privado. Esta disposicin define, adems el tipo de actividad que podr desarrollar el Estado, a travs de sus organismos descentralizados y empresas de participacin estatal al definir lo que considera como ''actividad estratgica'' y como ''actividad prioritaria''. La primera es de exclusiva competencia estatal y se ejerce a travs de organismos descentralizados; mientras que la segunda es una empresa de economa pblica o mixta y se puede desarrollar, tanto a travs de organismos, como de empresas de participacin estatal. Por lo que se refiere al Sistema Nacional de Planeacin que introdujo la nueva redaccin del ar de la C (reforma del s de febrero de 1983), consagra la facultad del Estado para organizar dicho sistema con el propsito de que con el apoyo de esta tcnica, se imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economa para la independencia y la democratizacin poltica, social y cultural de la Nacin. La planeacin es el instrumento con que la C dota al Estado, para englobar y sistematizar su facultad de rectora del desarrollo nacional; desarrollo que debe de integral debe fortalecer la soberana de la Nacin y su rgimen democrtico,
para que mediante el fomento al crecimiento econmico y al empleo y de una mas justa distribucin del ingreso y la riqueza, penuria el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege la propia C. Como puede observarse, entre los objetivos de la rectora del desarrollo y del sistema de planeacin existe una identidad de objetivos y propsitos: ambos buscan el crecimiento econmico, acompaado de una mas justa distribucin del ingreso; en ambos casos se asocia el rgimen democrtico y de libertades individuales, a los propsitos del desarrollo, que debe conducir el Estado. De esta manera, el Estado se convierte en el responsable de garantizar que el desarrollo de cualquier actividad econmica que se realice en el pas, por cualquiera de los tres sectores de la poblacin (pblico, social y privado), contribuya a la realizacin de los objetivos del desarrollo nacional. La definicin de las actividades y polticas que se deben seguir para lograr dichos objetivos se definen sexenalmente en el Plan Nacional de Desarrollo que, durante los primeros seis meses de cada mandato presidencial, el ejecutivo federal debe elaborar y publicar, para definir las acciones especficas que en favor del desarrollo del pas debern cumplimentar los distintos agentes econmicos y sociales. El plan no es obligatorio sino para la administracin pblica federal centralizada; aunque el presidente promover, a travs de sta, su adopcin por parte de la administracin paraestatal. Los gobiernos de los Estados manifiestan su decisin de adherirse a las polticas de la planeacin nacional, a travs de los convenios nicos de Desarrollo, los particulares pueden hacerlo sea a travs de contratos especficos que celebren con las autoridades administrativas competentes o bien simplemente realizando aquellas actividades que sean objeto de un apoyo especial por parte del Estado, y que deriven en algn instrumento de beneficio tcnico crediticio, fiscal o de alguna otra naturaleza especial. De esta manera se instrumenta un sistema de planeacin indicativa que permite la participacin de todas las fuerzas, econmicas y sociales, de la Nacin en la ejecucin de sus polticas y actividades. La planeacin, en consecuencia no limita las libertades econmicas y busca preservar y an ensanchar el rgimen democrtico de nuestro pas. A travs de la planeacin nacional, el Estado puede sistematizar su actividad econmica, tanto de intervencin directa como indirecta; propicia el cumplimiento de los derechos sociales; preserva las libertades individuales, y ordena la actividad de su sector empresarial. Por ello, la planeacin es !a principal herramienta con que cuenta el Estado para cumplir con su misin de rectora del desarrollo nacional.
RECURSO
I. (del latn recursus, camino de vuelta, de regreso o retorno). Es el medio de impugnacin que se interpone contra una resolucin judicial pronunciada en un proceso ya iniciado, generalmente ante un juez o tribunal de mayor jerarqua y de manera excepcional ante el mismo juzgador, con el objeto de que dicha resolucin sea revocada, modificada o anulada. II. La doctrina distingue dentro del gnero de los medios de impugnacin varias categoras, entre ellas los remedios procesales considerados como los instrumentos que pretenden la correccin de los actos y las resoluciones judiciales ante el mismo juez de la causa; los recursos que se pueden interponer dentro del mismo procedimiento, peto ante un rgano judicial superior, por violaciones cometidas tanto en el mismo procedimiento como en las resoluciones judiciales respectivas; y finalmente los procesos impagnativos que son aquellos que conforman una relacin procesal autnoma para combatir una determinacin anterior, generalmente de carcter administrativo, y en este sentido podemos citar al llamado proceso de lo contencioso-administrativo. III. Por lo que corresponde a los recursos en sentido estricto que conciernen a esta voz tambin desde el punto de vista doctrinal se han dividido en recursos ordinarios extraordinarios y excepcionales, que trataremos de examinar de acuerdo con su regulacin en los ordenamientos procesales mexicanos. A) En primer trmino, aun cuando un sector importante de los tratadistas de derecho procesal consideran que los medios de impugnacin que se interponen ante el mismo juez de la causa deben considerarse como remedios procesales, los cdigos mexicanos los califican como recursos, y entre ellos podemos citar la llamada revocacin, regulada por los aa. 227-230 del CFPC; 412 y 413 del CFPP 361-362 del CPP; 684-685 del CPC, el cual, adems, califica como reposicin el citado instrumento cuando se hace valer contra resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF). Por lo que se refiere a los recursos ordinarios el mas importante es el de apelacin, a travs del cual, a peticin de la parte agraviada por una resolucin judicial, el tribunal de segundo grado, generalmente colegiado, examina todo el material del proceso, tanto fctico como jurdico, as como las violaciones del procedimiento y de fondo, y como resultado de esta revisin, confirma, modifica o revoca la resolucin impugnada, sustituyndose al juez de primera instancia, o bien ordena la reposicin del procedimiento, cuando existen motivos graves de nulidad del mismo.
a) Podemos dividir el recurso de apelacin en dos sectores: en materia civil y mercantil dicho recurso sigue los lineamiento de la Ley del Enjuiciamiento civil (LEC) espaola y se regula en forma estricta, es decir, no se pueden expresar nuevos argumentos o presentar pruebas en la segunda instancia salvo en casos excepcionales, esto es, cuando no fue posible aducirlos en el primer grado. Por otra parte la regulacin del cdigo distrital implica el conocimiento estricto de los agravios del recurrente, sin facultades para examinar los expresados ante el juez a quo, lo que hace necesaria la interposicin de la llamada apelacin adhesiva por parte del apelado, lo que resulta anacrnico (aa 688-726 CPC; 231-257 CFPC; 1336-134S del CCo). b) La apelacin penal se regua en nuestros cdigos de procedimientos en forma ms flexible en cuanto se encuentra inspirada en el principio in dubio pro reo y, por este motivo, el tribunal de segundo grado posee mayores facultades que en materia civil, en virtud de que la materia del recurso es amplia, con algunas limitaciones, puesto que en esencia implica un nuevo examen de todo el procedimiento y de las resoluciones impugnadas en primera instancia, en cuanto la parte recurrente puede ofrecer nuevas pruebas, limitndose slo la testimonial a los hechos que no hubieran sido materia del examen en primer grado, y destacando la circunstancia de que segn el a. 387 del CFPP, el tribunal de apelacin puede suplir los agravios del recurrente cuando exista violacin manifiesta del procedimiento que lo hubiese dejado sin defensa (aa. 414-434 del CPP y 363-391 del CFPP). c) Existen algunos medios de impugnacin que el legislador ha calificado de revisin, pero que en sentido propio deben considerarse como apelacin, y entre ellos podemos sealar las dos revisiones de carcter tributario, la primera ante la sala superior del Tribunal Fiscal Federal (TFF) contra una resolucin de una sala regional cuando la autoridad recurrente considera que existe importancia y trascendencia nacional, y una segunda que se califica de revisin fiscal, que se hace valer ante la segunda sala de la SCJ por la misma autoridad que interpuso la primera revisin cuando el fallo de la citada sala superior del TFF le es desfavorable (a. 104, fr. I, C; y aa. 248-250 del CFF). Tambin debe considerarse dentro de este sector el llamado recurso de revisin en el juicio de amparo, que en realidad constituye una verdadera apelacin que se interpone por el afectado ante la SCJ o los tribunales colegiados de circuito (TCC), de acuerdo con las complicadas reglas de competencia que establece la legislacin respectiva, contra las resoluciones de los jueces de distrito y excepcionalmente tambin respecto de las pronunciadas por los propios TCC, cuando interpretan directamente un precepto de la C o deciden sobre la inconstitucionalidad de una ley (aa. 83-94 LA). d) La llamada apelacin extraordinaria por el a. 717 del
CPP constituye una mezcla de medios de impugnacin y slo existe consenso de que tiene carcter extraordinario, lo que es contrario al recurso de apelacin en sentido estricto, el cual como se ha dicho es el recurso ordinario por excelencia. e) Otros dos recursos ordinarios son la queja y la reclamacin. La primera, calificada por la doctrina como ''cajn de sastre'' carece de una delimitacin precisa respecto de otros medios de impugnacin, pero en la mayor parte de los ordenamientos procesales se utiliza para combatir resoluciones de menor ,importancia que aquellas que se pueden atacar a travs del recurso de apelacin, en tanto que la reclamacin se otorga a los afectados para impugnar las resoluciones pronunciadas por los jueces o magistrados instructores o presidentes de sala o del tribunal respectivo, con motivo de sus facultades, admitir o rechazar demandas y recursos o poner los asuntos en estado de resolucin. y se interpone ante el colegio judicial correspondiente. Por lo que respecta a esta materia debemos aclarar que el llamado recurso de denegada apelacin por los aa. 259-266 del CFPC; 435-442 del CPP; 392-398 del CFPP, y 845846 del CJM, constituye en realidad un recurso de queja que se interpone por la negativa de admitir la apelacin y, en ciertos supuestos, por la calificacin del grado que afecta los intereses jurdicos del apelante. B) Los recursos extraordinarios son aquellos que slo pueden interponerse por los motivos especficamente regulados por las leyes procesales, y adems, implican el examen de la legalidad del procedimiento o de las resoluciones impugnadas, o sea que comprende las cuestiones jurdicas, ya que por regla general, la apreciacin de los hechos se conserva en la esfera del juez o tribunal que pronuncia; el fallo combatido. El recurso extraordinario por antonomasia es el de casacin, a travs del cual se pretende la anulacin del procedimiento o de la sentencia de fondo por las violaciones legales que se imputan al juez que ha dictado una sentencia definitiva, si bien en apariencia dicho medio de impugnacin ha suprimido el que regulaban los cdigos procesales civiles y penales de las entidades federativas por disposicin expresa del a. 9o de la LOTJFC, de 9 de septiembre de 1919, e implcitamente en el a. 30 de la LA, de 19 de octubre del mismo ao sin embargo ha sido absorbido por el juicio de amparo contra resoluciones judiciales. En efecto, como a principios de este siglo lo seal el ilustre jurista Emilio Rabasa el juicio de amparo contra resoluciones d carcter judicial tiene la naturaleza de un recurso extraordinario de nulidad similar al de casacin y por este motivo en la actualidad se le califica como amparo-casacin. Las ideas de Rabasa fueron aceptadas de manera implcita por el Constituyente de Quertaro, en cuanto se dividi el procedimiento del juicio de amparo en biinstancial configurado
como proceso autnomo, y de una sola instancia contra sentencias judiciales definitivas, estructurado este ltimo sin decirlo expresamente, como un verdadero recurso extraordinario de nulidad, de acuerdo con las disposiciones del a. 107 de la C. En cuanto a su materia, el amparo-casacin puede dividirse en sectores, segn se impugnen sentencias de tribunales penales, civiles (incluyendo las mercantiles) administrativas o laborales y su tramitacin se realiza en nica instancia ante la SCJ o los TCC. Por otra parte, en el amparo judicial, de acuerdo con las reglas clsicas de la casacin, las violaciones alegadas se dividen en violaciones cometidas durante la secuela del procedimiento, siempre que afecten las defensas del quejoso trascendiendo el resultado del fallo (errores in procedendo), y violaciones de fondo (errores in judicando), en la inteligencia que las referidas violaciones procesales slo pueden interponerse con motivo de la sentencia definitiva (a. 158 LA), salvo en el supuesto de que, de no impugnarse en el momento de cometerse, se consumen en forma irreparable o afecten a terceros extraos al juicio, pues en estos casos el amparo debe interponerse en doble instancia, la primera ante el juez federal de distrito Y la segunda parte ante los TCC (a. 114, frs. IV y V, de la LA). Segn los principios de la casacin, el examen de las sentencias impugnadas en amparo debe limitarse al estudio de su legalidad, de acuerdo con los aa. 14 de la C y 158 LA, sin que pueda hacerse un nuevo anlisis de los hechos, los que en principio deben apreciarse tal como fueron comprobados ante los tribunales ordinarios (a. 78 LA). C) La tercera categora de los recursos, en el ordenamiento mexicano, son aquellos a los que la doctrina otorga una naturaleza excepcional en virtud de que a travs de los mismos se puede combatir una resolucin judicial firme, o sea, la que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, y que segn la terminologa hispnica que ha predominado en los ordenamientos procesales latinoamericanos recibe el nombre de revisin; la que, en trminos generales, es admisible en forma predominante en materia penal (pero en ocasiones tambin en asuntos civiles), cuando con posterioridad al pronunciamiento de una sentencia firme se descubren o sobrevienen circunstancias que desvirtan la motivacin esencial del fallo. En nuestro ordenamiento procesal esta institucin slo se regula en materia penal, tanto en la esfera local como federal con la denominacin curiosa de indulto necesario, el que procede cuando el fallo impugnado se apoya en elementos de conciccin que posteriormente son declarados falsos en otro proceso: cuando con posterioridad se descubren o aparecen documentos pblicos que invalidan la prueba en la cual se apoye la sentencia; cuando se presentara o existiera prueba irrefutable de su existencia, de la persona desaparecida por cuya
causa el inculpado hubiese sido acusado por homicidio, y por otros motivos similares (aa. 614-618 CPP, 56 568 CFPP, y 84W846 del CJM).
REFERNDUM
I. (Del latn referendum, de referre: referir. Institucin poltica mediante la cual el pueblo o el cuerpo electoral opina sobre, aprueba o rechaza una decisin de sus representantes elegidos para asambleas constituyentes o legislativas. Es una manifestacin de la democracia constitucional, en la cual mediante la ampliacin del sufragio y el libre acceso a los cargos pblicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral participa en el proceso del poder, lo que nace indirectamente al elegir a sus representantes y directamente por medio del referendum y el plebiscito. Se discute la naturaleza jurdica de esta participacin popular en la formacin de la ley y se considera como un acto de ratificacin, de aprobacin o de decisin, inclinndose la doctrina por considerarlo como un acto decisorio autnomo, que al sumarse al de los representantes da origen a la disposicin legal, la cual slo adquiere validez cuando ha sido sometida a la votacin popular y aprobada por ella. Los representantes formulan la ley, pero ad referendam, es decir, a reserva de lo que el cuerpo electoral resuelva, constituyndose el voto popular en condicin suspensiva a que se somete la validez y eficacia de la ley. Tiene un parentesco histrico con el plebiscito, con el cual muchas veces se confunde. La diferencia esencial consiste en que ste no afecta a actos de naturaleza normativa, se refiere a cuestiones de hecho, actos polticos y medidas de gobierno. Especialmente afecta a cuestiones de carcter territorial y a materias relativas a la forma de gobierno. II. Referiendum constitucional y legislativo. Cuando el electorado participa en la funcin constituyente se da el referndum constitucional, el que puede tener dos manifestaciones: a) decisin sobre la futura forma de Estado, lo que ocurri en Italia el 2 de julio de 1946, en Bulgaria el 8 de septiembre de 1946, actos en los cuales se decidi sobre la monarqua o la repblica, b) decisin sobre un documento constitucional aprobado por una asamblea constituyente. El primer documento constitucional sometido a la aprobacin del cuerpo electoral fue la C francesa del 4 de junio de 1793, lo que se hizo con fundamento en la concepcin rousseoniana de la aceptacin del contrato social consensualmente. Mecanismo que tambin fue utilizado por Napolen para aprobar
popularmente sus constituciones de 1799, 1802 y 1804. En el siglo XIX la popularidad del referndum decreci, seguramente por su desprestigio al ser usado por fuerzas distatoriales, con excepcin de Suiza donde su crdito es permanente, y donde fue utilizado para aprobar la C de 1848 y su revisin completa de 1874. De nuevo, despus de la Primera Guerra Mundial, es adoptado en varios pases, entre ellos dos latinoamericanos: Chile en 1925, y Uruguay en 1942 y 1952. Francia, despus de la Segunda Guerra Mundial, abandona su resistencia a la institucin y recurre tres veces al referndum constitucional: para rechazar el proyecto, el 2 de junio de 1946 para confirmar el segundo proyecto, el 27 de octubre de 1946, y para legitimar la C del general De Gaulle, el 28 de septiembre de 1958, que no fue aprobada por asamblea. A pesar de su intrnseco carcter democrtico, el referendum goza de crdito en gobiernos conservadores y distatoriales porque el procedimiento es fcilmente distorsionable a travs de propaganda y manipulacin electoral. En las constituciones occidentales de data relativamente reciente, la institucin ha sido adoptada con limitaciones: en las francesas de 1946 y 1958 (a. 90) cuando un proyecto de reforma no ha sido aprobado en su segunda lectura por la Asamblea Nacional, por mayora de los dos tercios o por la de tres quintos en cada una de las cmaras, o cuando, tratndose de una revisin constitucional referente a la existencia del Consejo de la Repblica, sta no haya dado su conformidad. En Italia se adopta el referendum en el a. l38 de la C, cuando las reformas no hayan sido aprobadas en segunda lectura por los dos tercios de cada cmara y tambin para transformaciones territoriales y en el mbito regional (a. 123). En la C espaola de 1978 (a. 1673), se indica que aprobada la reforma constitucional por las Cortes, ser sometida a referendum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los 15 das siguientes a su aprobacin una dcima parte de los miembros de cual quiera de las cmaras y cuando se propusiere la revisin total de la C, o una parcial que afecte al tit. preliminar; al c. II. seccin 1 del tit. 19 o al tit. II; aprobada la reforma por las Cortes, ser sometida a referndum para su ratificacin. El referndum legislativo tiene tambin en Suiza su ejemplo mejor. Las leyes aprobadas por el parlamento son sometidas a una votacin popular, y adems se pueden presentar proyectos de ley por iniciativa del electorado, procedimiento que se utiliza con frecuencia y constituye un buen ejemplo de gobierno semidirecto con una integracin del electorado en la toma de decisiones. III. Clasificacin. Por sus efectos puede ser: constitutivo, modificativo o abrogativo; por su naturaleza jurdica puede ser: obligatorio o facultativo; por su origen puede ser: popular, gubernativo o presidencial, parlamentario, estatal y regional.
Especial mencin merecen el referndum consultivo y el arbitral: el primero consiste en un llamamiento popular para obtener opinin sobre una determinada decisin a tomarse posteriormente; el segundo es propiamente poltico, con el objeto de resolver conflictos surgidos entre rganos del Estado para restablecer el equilibrio constitucional, que tuvo un amplio desarrollo en la C de Weimar. IV. El referndam en Mxico. La institucin no se inserta en nuestra tradicin constitucional. Su inclusin es de reciente data,. En el marco de la ''reforma poltica'' de 6 de diciembre de 1976, la fr. VI del a. 73 de la C fue adicionada con un pfo. previsto en la base 24 que establece que: ''Los ordenamientos legales y los reglamentos que en la ley de la materia se determinen sern sometidos al referndum y podrn; ser objeto de iniciativa popular, conforme al procedimiento que la misma seale'', con lo que se otorgaron a los ciudadanos del Distrito Federal estos mecanismos democrticos del gobierno semidirecto. La reglamentacin de estas instituciones ha sido incompleta, lo que ha producido inoperatividad. Parcialmente se han reglamentado en la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal, aa. 52-59, y se indica que la iniciativa del re ferndum corresponde al presidente de la Repblica o a las cmaras del Congreso de la Unin, y que no abarcar las leyes hacendarias y fiscales, lo que constituye una, importante limitacin.
REGISTRO CIVIL
I. Es una institucin de orden pblico encargada de hacer constar, mediante la intervencin de funcionarios debidamente autorizados para ello e investidos de fe pblica, los actos relativos al estado civil de las personas fsicas. II. Los documentos o actas del Registro Civil y los testimonios que de ellos se expidan tienen valor probatorio pleno y sirven para acreditar aquello sobre lo que el registrador declara, bajo su fe haber pasado en su presencia, constituyen prueba especial de lo que el encargado del Registro puede certificar por su personal conocimiento, pero no de las declaraciones que en ellos se contengan con relacin a hechos distintos. As, p.e., un acta de matrimonio no sirve para acreditar la declaracin del estado civil de los testigos que en ella intervengan. El contenido de las actas no llega a constituir una presuncin inatacable. Su validez plena se mantiene mientras no se pruebe lo contrario.
III. El Registro Civil tiene una doble funcin: facilitar la prueba de los hechos inscritos, por un lado, y por otro, permitir que esos hechos puedan ser sin problema alguno, conocidos por quien tenga inters. De esta doble funcin se desprenden dos consecuencias primera, que el estado civil de las personas slo se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil, sin que ningn otro documento o medio de prueba sea admisible para ello, salvo casos expresamente exceptuados en la ley, y segunda, que las inscripciones del Registro estn revestidas de publicidad absoluta, en virtud de lo cual toda persona puede pedir testimonio de las actas, as como de los apuntes y documentos con ellas relacionadas, y los funcionarios registradores estn obligados a proporcionarlos. IV. Las inscripciones en el Registro Civil son obligatorias, existe el deber de promoverlas y sus efectos, con algunas excepciones, son simplemente declarativos. Slo en casos como el matrimonio o el divorcio administrativo puede hablarse de inscripcin constitutiva (por inscripcin constitutiva se entiende aquella que es requisito esencial para que se produzca una modificacin en el estado civil de la o las personas a quienes afecta). V. La utilidad del Registro Civil es triple, pues no solo es necesario para el individuo de cuyo estado se trata sino tambin para el Estado y para terceros. Es indispensable para el individuo porque a travs de esta institucin puede acreditar, sin tener que aadir a los defectuosos medios de prueba ordinarios, su estado de cnyuge, hijo, mayor de edad, etc. En cuanto al Estado, el Registro es importante porque la constancia de la existencia y estado civil de las personas es vital para la organizacin de muchos servicios administrativos Por ltimo, es importante con relacin a terceros, porque del conjunto de circunstancias que constan en l resultarn por ejemplo, la capacidad o incapacidad de las personas para celebrar actos jurdicos. VI. Los antecedentes remotos de esta institucin se localizan en los registros que organizo Servio Tulio en Roma. A la cada del Imperio Romano la Iglesia toma en sus manos la inscripcin de nacimientos, matrimonios y defunciones, con fines esencialmente sacramentales. El Concilio de Trento trajo el perfeccionamiento de los registros parroquiales. En el siglo XVIII surgen los primeros intentos por secularizar estos registros. En 1787, Luis XVI al otorgar a los protestantes el libre ejercicio de su culto crea para los mismos un rudimentario Registro Civil, al disponer que los nacimientos, matrimonios y defunciones fuesen objeto de inscripcin ante los oficiales de la justicia real. En Mxico, con la conquista espaola llega al pas el sistema de registros parroquiales que operaba en Espaa. En
1833, se da el primer intento de secularizacin cuando don Valentin Gmez Farias dieta, entre otras disposiciones, la siguiente: ''Supresin de rdenes monsticas y de leyes que otorgan al clero el conocimiento de asuntos civiles como el matrimonio''. En 1857 se expide la Ley Orgnica del Registro Civil (27 de enero), que reconoce a los archivos parroquiales la facultad de extender actas de nacimiento y matrimonio, y limita al poder pblico a la nica funcin de conocer de esos registros. El 28 de julio de 1859, a travs de las Leyes de Reforma, se logra la separacin definitiva de la Iglesia y el Estado, y se convierte el Registro Civil en una institucin pblica con la facultad exclusiva de llevar el control y registro de los actos del estado civil de las personas fsicas.
REGLAMENTO
I. (De reglar y ste, a su vez, del latn regulare.) Es una norma de carcter general, abstracta e impersonal expedida por el titular del Poder Ejecutivo, con la finalidad de lograr la aplicacin de una ley previa. El reglamento es producto de la facultad reglamentaria contenida en el a. 89, fr. I, de la C, que encomienda al presidente de la Repblica la facultad para proveer, en la esfera administrativa, a la exacta observancia de la ley. La facultad reglamentaria es, en consecuencia, una funcin materialmente legislativa aunque formalmente sea administrativa. No obstarte, se trata de una facultad propia del Ejecutivo y no derivada del Legislativo (SJF, 5a poca, t. LXXXIV). Todo reglamento es una norma que complementa y ampla el contenido de una ley, por lo que jerrquicamente aquel est subordinado a esta y corre la misma suerte; de tal manera que si una ley es reformada, derogada o abrogada, el reglamento se ver afectado con las mismas consecuencias, a pesar de que no se hubiere reformado, derogado o abrogado expresamente por otro reglamento, ya que este no goza de la autoridad formal de una ley (a. 172, inciso f, de la C), que si requiere que toda modificacin sea expresa, satisfaciendo el mismo procedimiento que se haya observado para su creacin. En consecuencia, las diferencias existentes entre la ley y el reglamento consisten en su procedimiento de creacin y en su jerarqua. Los reglamentos son exclusivamente promulgados por los titulares del Poder Ejecutivo y son de menor jerarqua que las leyes a las cuales no deben contravenir ni desbordar. Los reglamentos son actos facultados al Poder Ejecutivo por razones lgicas, ya que la atribucin genrica de crear las leyes conlleva el reconocimiento de permitirle cmo ejecutarlas. Las
leyes por su propia naturaleza no pueden prever todos los supuestos posibles, por lo que su grado de generalidad y abstraccin debe ser amplio y omnicomprensivo; los reglamentos, en contraste tienden a detallar los supuestos previstos en la ley para que la individualizacin y aplicacin del orden jurdico sea clara y efectiva. II. La naturaleza del reglamento ha sido objeto de discusin por la doctrina. precisamente por la doble funcin que lo caracteriza, Por el rgano que lo promulga, cl reglamento es un acto administrativo en tanto que tiende a ejecutar la ley, as como que no se trata de un acto promulgado por asambleas representativas, sino por un funcionario electo, quien a su vez recoge slo las impresiones de una estructura burocrtica. La estrecha relacin existente entre el presidente de la Repblica y la administracin pblica centralizada se consagra en la institucin del refrendo establecida en el a, 92 de la C. Por otra parte, atendiendo al contenido material del reglamento, la jurisprudencia ha definido su naturaleza como participativa de la funcin legislativa en tanto que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas generales (apndice al SJF 19171965, segunda sala, tesis 224). De esta manera, el reglamento confirma la acepcin del principio de que la divisin de poderes (separacin de instituciones que comparten el poder pblico) no consiste en una separacin estricta de funciones. III. Por la jerarqua existente en el orden jurdico, los reglamentos estn supeditados a la existencia previa de una ley. Sin embargo, la C prev dos casos en los cuales confiere facultado legislativas al presidente de la Repblica. El a. 21 prev que compete a un reglamento la determinacin de ilcitos o infracciones en el orden gubernativo y de polica, as como la aplicacin de las sanciones correspondientes. Asimismo, el a. 27, pfo. quinto, establece que el Ejecutivo federal podr reglamentar la extraccin y utilizacin de las aguas del subsuelo cuando lo considere de inters pblico, Estos dos casos otorgan facultades al Ejecutivo para expedir los denominados reglamentos autnomos que constituyen una excepcin a la caracterstica general de la facultad reglamentaria; es decir, la necesaria preexistencia de una ley a la cual reglamentar,. Por otra parte, debido a que los reglamentos estn bajo el completo control del Poder Ejecutivo, desde su elaboracin hasta su aplicacin, en Mxico se observa un desarrollo de esta forma legislativa en detrimento de la actividad del Poder Legislativo. El caso de la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado de 1946, antecedente de la ley del mismo nombre de 1958 y de la LOAPF de 1976, ilustra esta tendencia, ya que en su articulado se dieron solamente las atribuciones ms
genricas a cada dependencia, mientras que el reglamento de dicha ley detalla las atribuciones correspondientes en la forma en que se ha hecho en las anteriores y posteriores leyes sobre la materia, con la obvia intencin de contar con mayor facilidad para su modificacin. Lo anterior permite aplicar la tendencia del reglamento como forma legislativa que otorga al Poder Ejecutivo mayor flexibilidad y control sobre la materia reglamentada y la preferencia a su utilizacin sobre la ley.
REINCIDENCIA
I. (De reincidir, volver a caer en una falta o delito.) El concepto reincidencia es manejado en el mbito jurdico-penal para sealar un volver o repeticin de un hecho ilcito que generalmente tiene un significado considerable relacionado al de peligrosidad: un reincidente es ''ms peligroso que una persona que por primera vez haya transgredido el ordenamiento jurdico-penal''. Sin embargo, para la criminologa el concepto reincidencia, aunque en la etapa gestante de dicha disciplina tuvo una connotacin muy similar a la que se da en el mbito jurdico, viene a significar una etapa ms de un proceso individual y estructural ms complejo y que se denomina estereotipo y estigma: conceptos que no por fuerza se vinculan al de peligrosidad, trmino estrictamente positivista. Para la criminologa positivista el concepto de reincidencia presenta las siguientes caractersticas: a) Se circunscribe a los casos de delincuentes. b) En trminos de control social la reincidencia significa mayor peligrosidad criminal. c) El paradigma manejado para explicar ideolgicamente la reincidencia es de facto: es decir, aquel que acepta cadenas causales en la conducta humana. d) El discurso o discursos manejados son en su mayora patologstas provenientes de diferentes disciplinas cientficas: antropologa medicina, sicologa, pedagoga, sociologa, etc. e) El concepto reincidencia se aplica en dictmenes clnicos como apoyo a la imparticin de justicia penal y como orientacin a las polticas de ejecucin penal. La ideologa y los discursos criminolgicos-positivistas de la reincidencia se plasman o institucionalizan en el aparato de control del Estado, y, por lo mismo, se manifiestan en sus diferentes polticas que al respecto se emprendan en materia de prevencin y tratamiento del delito. Para la criminologa interaccionalista y nueva criminologa clnica, el concepto reincidencia viene a significar: a) Un sntoma individual y estructural.
b) El concepto se presenta desarticulado del de peligrosidad: al menos no es manejado causalmente como en el caso del positivismo criminolgico. c) El paradigma es el de la definicin es decir, la reincidencia entendida como un sntoma socio cultural y no causal. d) Los discursos manejados para explicar la reincidencia son clnicos interaccionalista; y los propios de las teoras del estereotipo, del etiquetamiento y del control. e) El concepto se maneja como apoyo en la individualizacin penal, como tambin en el momento de la ejecucin, pero insistiendo en las circunstancias existenciales y culturales del futuro sentenciado o delincuente, y menos en la supuesta mayor peligrosidad. En general, la poltica criminolgica en relacin al concepto reincidencia va orientada ms a la desestigmatizacin del reincidente. g) El concepto reincidencia se maneja no solo en delincuentes, sino de igual forma en los llamados casos de desviacin antisocial no delincuencial, como son los de alcoholismo, farmacodependencia, prostitucin, vagancia y mal vivencia: como tambin problemas graves en los cinco ncleos de la vida sicosocial: familia, escuela, trabajo, sexualidad y relaciones sociales en general. De lo hasta aqu expuesto, podemos decir que para la criminologa de corte positivista, el concepto de reincidencia tiene un sustento ideolgico en el paradigma fctico o causal, y se apoya en discursos patologstas nacidos de diferentes disciplinas; ideologa y discursos que tienden a estigmatizar al reincidente con la etiqueta de ms peligroso, etiqueta que se impone al reincidente en dos momentos: en la individualizacin de la pena y en la ejecucin penal. Para la criminologa interaccionalista y nueva criminologa clnica, aunque sin dejar del todo el supuesto de mayores posibilidades de reincidencia, se inclina a la desestigmacin de la reincidencia al procurar no manejar enfoques causalistas, sino ms bien socioculturales vinculados a la biografa de cada individuo en particular. II. La tipologa criminolgica de la antisocialidad y el concepto criminolgico de reincidencia,, Los diferentes discursos criminolgicos de corte positivista dieron como resultado, entre otras importantes aportaciones, infinidad de clasificaciones de delincuentes. Desde los precursores de Csar Lombroso, Lombroso mismo, y hasta los aos cincuenta del presente siglo (Benigno di Tullio en Italia), fueron numerosas las tipologas delincuenciales en las que, sin faltar, se abord el problema de la reincidencia. A manera de apretada sntesis, podemos decir que las referidas clasificaciones o tipologas delincuenciales se pueden clasificar en los siguientes periodos o etapas:
a) Teoras de la indiferenciacin, Podemos decir que en este periodo no se haca diferencia alguna entre delincuentes y no delincuentes, slo en tanto que el delincuente haba violado la ley penal y no as el no delincuente: en este caso el concepto de reincidencia y peligrosidad ca. recen de todo sentido. b) Teoras de la diferenciacin cualitativa Aqu interesa atribuir al reincidente el carcter de peligrosidad, y para su justificacin se manejan discursos patologstas para justificar dicha etiqueta. c) Teoras de la diferenciacin cuantitativa. Estas teoras se consideran inter. medias entre el patologismo y la criminologa clnica interaccionalista y del control. Postula que la diferencia que puede haber entre delincuentes no es en cuanto algn atributo en especial que tenindolo un grupo no lo manifieste otro: la diferencia estriba en que el delincuente presenta ''exagerados'' rasgos compartidos con los no delincuentes. Por lo mismo, la reincidencia es un atributo cuantitativo de la personalidad de quien delinque. Estas teoras relacionan, al igual que las teoras de la diferenciacin cualitativa la reincidencia con el concepto de peligrosidad. Tanto las teoras de la diferenciacin cuantitativa como cualitativa elaboraron sus tipologas, periodo que abarc principalmente la primera y segunda guerras mundiales. Por lo que corresponde a los modelos que sirvieron para explicar los postulados de las teoras en cuestin, stos se pueden resumir como sigue: a) Modelos estticos, Hacen referencia a enfoques especficos propios de una disciplina en particular, como p.e. el de la antropologa, el de la sicologa, el de la medicina, etc. Estos modelos no intentan una explicacin completa del fenmeno, se quedan en la explicacin parcial que supone el enfoque particular en cuestin. b) Modelos dinmicos. Estos modelos, al contrario de los estticos, buscan una explicacin integral del delincuente o antisocial en particular. En su inmensa mayora son modelos multie interdisciplinarios, los cuales se pueden resumir de la forma siguiente: -modelos criminodinmicos. -modelos peligrosistas. En esencia, los modelos peligrosistas y criminodinmicos vienen a ser un mismo enfoque: conocer la dinmica que lleva a un individuo a violar la ley penal o a observar una conducta antisocial no delictiva. La variacin entre los modelos en cuestin radica en que, mientras el modelo criminodinmico parte de una clasificacin previa de factores crimingenos, el modelo peligrosista lo hace a partir de una hiptesis general que a su vez contempla la criminognesis. III. Teoras de la reincidencia en el campo de la criminologa. Las teoras que sobre la reincidencia se han manejado en el
campo criminolgico son abundantes. Podemos decir que se resumen en los siguientes grupos: a) Teoras de corte clnico. Este tipo de teoras nacen de la experiencia clnica, principalmente a partir de Csar Lombroso a finales del siglo pasado, pasando por la escuela de Jose Ingenieros hasta llegar a Benigno di Tullio, Etiene de Greff y Jean Pinatel. Postulan un tipo delincuencial en base a factores endgenos y exgenos, y en base al supuesto o hiptesis de la peligrosidad que puede ser social o bien criminal. En este grupo terico al delincuente reincidente se le ubica dentro del grupo de factores que presentan una mayor carga exgena que endgena es decir, la reincidencia es vista ms bien como un problema social que individual. Sin embargo, el planteamiento de los factores sociales en el delincuente se hace a nivel biogrfico mas no estructural. b) Teoras de corte sociolgico, Aqu, el enfoque que se da a la desviacin es estructural en un principio, y posteriormente estructural y biogrfico; es decir, el problema de la desviacin antisocial y en especial el problema de la reincidencia, que es visto, dicho fenmeno, como reforzante de la entidad desviada (tesis de las carreras antisociales), se plantea como: patologa social (Escuela del Patologismo), fractura microestructural (Escuela de Chicago); funcin social (Escuela Funcionalista); problema anmico (teora de la anoma)- conflicto de valores (conflicto de valores); estereotipo y estigma (teora estructural); control formal (teora del control). c) Teoras clnico - estructurales. Estas teoras representan lo ms adelantado en el campo de la criminologa, por lo que corresponde al problema de la explicacin del paso al acto delictivo y procesos de antocialidad en general. Se sostiene la hiptesis de que el delincuente y el individuo antisocial concreto son producto de una complicada interrelacin entre la biografa individual y la estructura social. La tarea del criminlogo es conocer aquellos elementos de la personalidad y de la sociedad que expliquen, desde una perspectiva cultural y existencial, el proceso de violacin a la ley penal y de desviacin antisocial. En este sentido se pretende aplicar las teoras sociolgicas al campo eminentemente clnico.
RENTA
I. (Del latn reddita, utilidad o beneficio que rinde anualmente una cosa, o lo que de ella se cobra.) El concepto de renta en materia fiscal es el mas importante para el impuesto que recae sobre dicho ingreso global. El impuesto sobre la renta se divide en dos grandes sectores, el
impuesto que grava la renta de las personas fsicas y el que recae sobre la renta de las empresas. El concepto de renta personal se puede definir, siguiendo a Haig y Simmons, como la suma algebraica del consumo de una persona, mas el incremento de valor de su patrimonio durante un perodo determinado de tiempo. De esta forma se comprende todo tipo de ingreso de una persona, ya que necesariamente deber destinarse al consumo o a la acumulacin en cualquiera de sus formas durante un periodo especfico. II. Una nota distintiva entre el concepto de renta y el de ingreso es que el primero es genrico y el segundo es una especie de aquel. Esto es, se entiende por renta la suma de todos los ingresos, por lo que la renta de una persona es global y puede estar integrada por la suma de ingresos provenientes de diversas fuentes, As, si bien en algunos contextos puede usarse renta como sinnimo de ingreso conviene precisar para mayor claridad que este ltimo, es parte de aquellos por lo que el sinnimo especfico de renta es ingreso global. Por otra parte, en el caso del impuesto sobre la renta de las empresas, la renta coincide con la utilidad neta obtenida en un periodo determinado de tiempo. Tanto en el caso del impuesto sobre la renta de las personas fsicas como en el de las empresas, el objeto del gravamen coincide con la base de la imposicin que es la renta, la cual es tambin el elemento ms importante de la estructura del impuesto. En cuanto al impuesto sobre la renta de las personas fsicas conviene recordar que este es un gravamen directo, personal y de tasa variable que grava la renta o ingreso global del sujeto. Es el gravamen que mejor se adapta al principio de la capacidad de pago. Esto es, al ser la renta neta una medida de capacidad del sujeto para demandar bienes y servicios, se le considera un buen indicador de la capacidad para contribuir para el financiamiento del sector pblico. Es tambin un impuesto flexible ya que puede adaptarse a los diversos niveles de renta y debe tener aplicacin progresiva. Asimismo, siguiendo a Fritz Neumark, citado por Fuentes Quintana, se debe precisar que hay identidad del objeto, la base de la imposicin y la fuente del impuesto. Este grava la renta neta, es decir, se deben deducir los gastos erogados para la obtencin de la misma. La renta neta coincide con la verdadera por lo que el mtodo de estimacin de ;a base del impuesto debe ser el adecuado para obtener la verdadera renta del sujeto. Estos dos conceptos coinciden con el de la renta personal, ya que en la mayor parte de las legislaciones que establecen y estructuran este gravamen se consideran las caractersticas personales y familiares del contribuyente para determinar la real capacidad contributiva del sujeto.
III. En diversas legislaciones que establecen el impuesto sobre la renta no se da un concepto especifico de renta, y simplemente se sea a que estn obligados al pago del impuesto correspondiente los sujetos que perciban ingresos, cualquiera que sea su fuente, o se sealan los tipos de sujetos y las situaciones por las que se causa el gravamen Al respecto el a. 1o de la LIR determina que: ''las personas fsicas y las morales estn obligadas al pago del impuesto sobre la renta en los siguientes casos: I. Los residentes en Mxico, respecto de todos sus ingresos cualquiera que sea la ubicacin de la fuente de riqueza de donde procedan II. Los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el pas, respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento; III. I os residentes en el extranjero, respecto de los ingresos procedentes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional cuando no tengan un establecimiento permanente en el pas o cuando tenindolo, estos ingresos no sean atribuibles a dicho establecimiento''. Posteriormente la LIR precisa a los sujetos, el objeto y la base del gravamen.
RPLICA
I. (De replicar y ste, a su vez, del latn replicare.) Es el derecho concedido al actor en una demanda civil o de trabajo, de aclarar su contenido una vez conocida por l la contestacin del demandado, a efecto de precisar las cuestiones de hecho y de derecho en que haya fundado su accin, antes de que sea fijada por el juez o tribunal la litis consortio. El doctor Alcal-Zamora estima que la rplica es ''la facultad de la parte actora de modificar o adicionar los puntos de hecho y de derecho de la demanda, as como las pretensiones y excepciones que dicha actora haya formulado''. Considera que el objeto de la sustanciacin judicial en la tramitacin civil lo constituye el litigio sobre un derecho civil subjetivo; sin embargo, el demandante a veces modifica su demanda y tales modificaciones tienen importancia esencial en el proceso y se admiten bajo determinadas condiciones, establecidas por las respectivas leyes procesales. El demandante tiene derecho a modificar el fundamento u objeto de su reclamacin, a aumentarla o disminuirla e inclusive a renunciar a ella. El objetivo de la replica es el ahorro procesal gracias al sistema impuesto por la legislacin en la materia, el demandante conserva la posibilidad de cambiar el fundamento de su accin, formular otras cuestiones que se le hayan olvidado o en las que no haba reparado y al aumento de la cuanta de la misma; de esta manera se libra de la necesidad de interponer una nueva
demanda para la defensa del mismo inters. Cabe advertir, sin embargo, que no todas las legislaciones la admiten y en otras, como la nuestra, han existido sustanciales cambios al respecto. II. El CPC promulgado el ao de 1884 y consecuentemente la casi totalidad de cdigos de los estados de la Repblica no consignaron la replica, por estimar que, con la fijacin de la litis por el juez, no resultaba necesario aclarar tanto las cuestiones de hecho o de derecho insertas en la demanda, pues el actor deba formular todos los sealamientos que estimase pertinentes y no ofrecer nuevas argumentaciones en contra de la defensa del demandado, ya que en el curso del proceso y de acuerdo con las pruebas aportadas, se podra resolver cualquier controversia, por muy complicados que resultasen los puntos controvertidos. El legislador de 1932 penso lo contrario al seguir la doctrina francesa imperante en la poca y estableci en los aa. 266 y 267 que ''en los escritos de contestacin rplica y duplica, cada parte deber referirse a cada uno de los hechos aducidos por la contraria, confesndolos o negndolos; expresando lo que ignore por no ser propios''. En dichos escritos ''tanto el actor como el demandado debern fijar definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate. Pueden sin embargo, modificar o adicionar los que hayan consignado en la demanda o contestacin, con tal de que a ello d mrito un hecho o dicho en la respuesta del colitigante y no se cambie el objeto principal del juicio''. Varias circunstancias obligaron a cambiar este criterio y a suprimir la existencia de la rplica en nuestro procedimiento civil. En primer lugar, porque los actores fueron utilizando cada vez en menor nmero la oportunidad que se les ofreca para replicar, al grado de que ellos mismos, para abreviar la tramitacin de los juicios, renunciaban al ejercicio de tal derecho. En segundo trmino, el propio juez, ante lo intil del acto procesal, opt por reunir a las partes en una audiencia en la que oralmente se haca la fijacin de los puntos controvertidos. En tercer lugar, el actor, cuando el juez insista en el formalismo procesal, se concretaba a reproducir o a repetir con brevedad los argumentos esgrimidos en su escrito inicial. Y en cuarto trmino, el legislador dispuso que el secretario del juzgado deba formular ''bajo la vigilancia del juez'' un extracto de los puntos controvertidos y las partes podran hacer observaciones al mismo durante el plazo de ofrecimiento de las pruebas de cada parte, con lo cual se creo imprecisin respecto a la necesaria divisin de las fases del proceso. La reforma se hizo el ao de 1967, pero no todos los tratadistas han quedado conformes con ella. El profesor Ovalle Favela p.e., estima no acertada dicha supresin, porque la splica puede ser til al actor, sobre todo cuando el demandado aduce hechos nuevos que no se hayan considerado en la demanda; para el la nica oportunidad del actor de referirse a
ellos era precisamente la rplica. Cree que la solucin es la que ha sido dada por el Congreso del estado de Sonora, que en el reciente Cdigo de Procedimientos Civiles ha establecido que: ''dentro de los primeros tres das del trmino de prueba, y sin suspensin de ste, el actor podr, si lo estima conveniente, presentar un ocurso adicional refirindose a los hechos aducidos por la contraparte en su contestacin, aceptando lo que estime conveniente o impugnando aquellos con los que no este conforme...'' La falta de impugnacin no produce al actor ningn perjuicio procesal. III. En nuestro orden jurdico subsiste nicamente en la LFT el derecho de replica, pues en dicho procedimiento se permite al actor una vez contestada la demanda y opuestas por el demandado sus excepciones, que las partes puedan por una sola vez, replicar y contrarreplicar brevemente, asentndose en actas sus alegaciones si lo solicitaren (a. 878, fr. VI LFT). Hemos buscado en la exposicin de motivos del nuevo derecho procesal del trabajo alguna justificacin para implantar esta medida no contemplada en la ley de 1931, pero ninguna explicacin existe sobre el particular. Mas an la propia jurisprudencia de la SCJ haba sealado que no rigiendo en el derecho laboral el sistema de rplica y duplica, la lite quedaba constituida con las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por el actor y el demandado, respectivamente, en la demanda y la contestacin (amparo directo nmero 4542154, quejoso: secretario del Trabajo; resuelto el 3 de febrero de 1956 por unanimidad de cinco votos). Las opiniones expresadas por los especialistas no nos permiten estar ni a favor ni en contra de la existencia del derecho de replica, por este motivo concretamos nuestra exposicin a sealar sus argumentos como va de informacin. IV. En algunas legislaciones la replica tiene el carcter de ampliacin a la demanda y se le considera como la respuesta que da el demandante a las manifestaciones hechas por el demandado en la contestacin a la demanda. Sin embargo, es vlida esta pretensin si el demandado presenta reconvencin y precisa al demandante oponerse a ella y ofrecer a su vez los argumentos que considere pertinentes en apoyo de la accin intentada, pero carece de significacin jurdica de no existir elementos nuevos en la contienda limitndose la rplica a una simple reproduccin de los hechos y a insistir en la condena al demandado al cumplimiento de las acciones presentadas. A esta circunstancia se debe, como se ha dicho, que la rplica haya desaparecido en muchos cdigos procesales y quedar en los que an la conservan como figura legal que permite la ampliacin de la reclamacin inicial. Ahora bien, el haber restablecido la replica en la materia laboral en nuestro proceso del trabajo, obliga a formular algunas
consideraciones sobre el particular. Es conveniente recordar que ha sido el derecho ingls y en parte el norteamericano, los que mantienen la rplica, pero mediante un reconocimiento diverso al tradicional Al Parlamento britnico se propuso, hace varios aos, suprimir esta parte del procedimiento ordinario, por considerarla intil al slo ''reproducir con palabras distintas, parte de la demanda inicial''; pero en la discusin habida los defensores de su permanencia alegaron que la replica, aunque fuese en la actualidad un mero tramite procesal, la supresin que se hiciese de ella podra dar margen a que, de existir reconvencin, el demandante careciese de elementos para oponerse. Se dijo, por otra parte, que al estar facultado ste para renunciar a la rplica, careca de sentido cerrar una opcin que permita al juez contar con mayores elementos para resolver una controversia. En esta tesis se apoyan los defensores de la rplica en el derecho procesal mexicano del trabajo, por tratarse asimismo de una especie de alegato verbal tal y como tiene lugar en el derecho anglosajn, que solo se asienta en d acta de la audiencia donde se procede a contestar la de manda. Se dice por stos que el tramite de los conflictos se facilita al hacer innecesaria la prueba de hechos admitidos por ambas partes, quienes concentran su actividad procesal en los objetivos fundamentales de la controversia, para llegar, sin necesidad de un allanamiento, a soluciones prcticas que agilizan el proceso. REPOSICIN I. (Del latn repositio-onis, accin y efecto de reponere, volver a poner, construir, colocar a una persona o cosa en el empleo, lugar o estado que antes tenla; reemplazar lo que falta.) Este vocablo tiene tres acepciones en la legislacin nacional: la reposicin de autos extraviados, desaparecidos o robados, la reposicin del procedimiento y el recurso de reposicin. II. El a. 70 del CPC define el procedimiento a seguir cuando un expediente ha desaparecido, ha sido destruido o robado: en primer lugar establece que la reposicin de los autos ser a costa del responsable de la Prdida del expediente responsable que deber pagar, adems, los daos y perjuicios que se ocasionaron independientemente de quedar sujeto a la accin penal respectiva. La reposicin de autos, de conformidad con tal precepto citado, se tramita sumariamente, sin necesidad de acuerdo judicial; solamente se requiere que el secretario haga constar la existencia anterior del expediente y su desaparicin posterior. En estos casos los jueces estn facultados para investigar de oficio la existencia de los expedientes extraviados, pudiendo hacer uso de cualquier medio que no sea contrario a la moral o al derecho.
III. Se entiende por reposicin del procedimiento el acto por medio del cual el juzgador una vez declarada la nulidad de actuaciones restituye las cosas al estado que tenan antes de practicarse la diligencia que motiv la nulidad (a 155 CPC). Becerra Bautista explica que tales efectos de la nulidad de actuaciones se aplican por una interpretacin extensiva del precepto 155 citado, ya que este slo se refiere a las sentencias dictadas por jueces incompetentes. IV. El recurso de reposicin se inter. pone contra los autos y decretos del tribunal superior y se tramita como la revocacin (a. 686 CPC).
REPBLICA
I. (Res publica = cosa pblica: a) lo relativo al populus romanus o a los derechos e intereses del pueblo romano, b) lo relativo al Estado o a la funcin pblica.) Aunque la repblica se ha definido en sentido negativo, como toda forma de gobierno que no sea monarqua esta enunciacin lejos de ilustrar los elementos de una repblica la supedita a una clasificacin de las formas de gobierno ya superada, a saber: repblica y monarqua, olvidando otras clasificaciones no tan simplistas. Se podra establecer una conceptualizacin de la repblica a partir de la determinacin de sus elementos, y considerarla as como una forma de gobierno cuyas caractersticas estn dominadas por los principios electivo de sus gobernantes y de representacin de la soberana que reside en la nacin. El principio electivo de sus gobernantes, fundamentalmente del jefe de Estado, implica sustanciales consecuencias: 1) El jefe de Estado se legitimar en el ejercicio del poder poltico a travs de un ius ad officium o del derecho personal, otorgado por una divinidad, a ejercerlo, sino mediante una eleccin. 2) La sucesin y sustitucin del jefe de Estado se realiza igualmente a travs de elecciones y no por sucesiones hereditarias que perpetan a una dinasta en el poder poltico. Este ltimo tipo de sucesiones caracterizan a las monarquas,. 3) El sufragio exige que peridicamente se haga efectivo para esta renovacin de los titulares de los poderes, por lo que los cargos electivos no son vitalicios sino que deben elegirse con una periodicidad prestablecida a los nuevos titulares. 4) Las elecciones implican la libre opcin de los votantes para ejercer el sufragio y no la decisin de un cnclave cuya perteneca est sujeta a requisitos de ingreso. En consecuencia, las elecciones indirectas o de segundo grado, donde el sufragio es ejercido por electores, stos deben ser a su vez electos popularmente para que el procedimiento sea compatible con la
forma republicana de gobierno. 5) La eleccin del jefe de Estado permite que ste sea responsable polticamente ante sus electores y no solo el jefe de gobierno. En los sistemas presidenciales donde ambos jefes estn integrados en el cargo del presidente, la responsabilidad es exigible ante rganos polticos. Por otra parte, el principio de representacin se caracteriza: 1) Por la idea de la representacin nacional, proveniente de la Asamblea Constituyente de la Revolucin Francesa, mediante la cual el titular de la soberana es la nacin y no los ciudadanos individualmente considerados (representacin fraccionada). 2) Los representantes no ejercen un mandato de derecho privado sino una funcin pblica que implica la votacin y participacin en los asuntos pblicos de conformidad a sus decisiones y no a la de los electores. II. En la antigedad, Repblica constituyo la denominacin general de la organizacin poltica en si misma y no describa a ninguna forma de gobierno en especial En su clsica obra sobre la repblica; Platn establece como premisas que el gobierno de las ciudades Estado debe ser un arte basado en un conocimiento exacto y que la sociedad implica una mutua satisfaccin de necesidades por personas con capacidades y habilidades complementadas. Lo anterior conduce a la asercin de que los gobernantes deben ser tcnicos muy preparados en los asuntos pblicos. Es a partir de Nicols Maquiavelo, quien en su obra El Prncipe (1532) otorga a la Repblica un significado especfico para determinada forma de gobierno: el gobierno con participacin de varios, mientras que la monarqua sera la de un solo actor poltico. Montesquieu, por su parte, asocia la forma republicana de gobierno con la concepcin en que lodo el pueblo o una parte de l ejerce el poder supremo. Thomas Paine establece que la forma republicana de gobierno implica el procedimiento de designacin mediante eleccin popular. En Mxico, la forma republicana de gobierno fue establecida desde el Decreto Constitucional de Apatzingn de 1814, as como en el Acta Constitutiva y la C de 1824, habindose anulado formalmente en un periodo de slo cinco aos que comprenden los dos Imperios (1822-1823 y 1864-1867). En consecuencia, la historia poltica en el Mxico independiente ha estado fundamentalmente adscrita a la idea de una Repblica aunque con cierta indecisin original sobre su carcter federal centralizado.
RESCISIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. Es la disolucin de las relaciones de trabajo decretada por uno de los sujetos frente al incumplimiento grave y culposo del otro. Cabe advertir que en rigor no ;debe hablarse de rescisin del contrato de trabajo sino de la relacin individual, que, conforme a nuestro ordenamiento deviene de la prestacin de los servicios, desprendindose en su caso, del acto de origen. Junto a la terminacin, la rescisin suele estudiarse como una de las formas de disolucin de las relaciones de trabajo clasificndose en dos tipos esenciales: el despido y la separacin. II. Ya en el sistema de la LFT de 1931, subsistente en nuestros das, se clasificacin las causales de disolucin en causas de rescisin por una parte y causas' de terminacin por otras en tanto que estas producen efectos diferentes, la rescisin se distingue de la terminacin en que aqulla se origina por el incumplimiento de las obligaciones de los sujetos de las relaciones de trabajo, en tanto que esta deriva de una imposibilidad superveniente. Un buen sector de la doctrina estima que como reminiscencia civilista, nuestro ordenamiento laboral conserva la terminologa tradicional de rescisin, no obstante existir figuras propias dentro del derecho del trabajo; En efecto, ms que de rescisin del contrato de trabajo por parte del patrn,- cabe :hablar de despido, entendido como la disolucin de la relacin de trabajo operada unilateralmente por aquel, ante el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales del trabajador. Correlativamente, en vez de res cisin del contrato de trabajo por el trabajador, se habla de separacin, figura original del derecho del trabajo, entendida como la disolucin de la relacin de trabajo Levada a cabo por ste en forma unilateral, ante el incumplimiento laboral culposo y grave por parte del patrn. III. La facultad potestativa de la rescisin, seala De la Cueva, est condicionada por diversos presupuestos: a) Que se trate de un acto u omisin de alguna de las partes que implique el incumplimiento de 'las obligaciones generadas por la relacin jurdica de empleo. b) Que el incumplimiento de la accin u omisin resulte grave, descartndose por inferencias de la ley (a. 47, fr. XV LEFT) la disolucin de las relaciones d trabajo por incumplimiento leve o inobservancia de las obligaciones secundarias. c) Que se trate de un acto intencional, culpable, que pudo haberse evitado. Si en mrito al principio de libertad de trabajo, el trabajador puede disolver su compromiso laboral en cualquier tiempo, el
patrn solo puede rescindirlo en los casos trminos taxativamente sealados en la ley (a, 47, LFT). Cabe observar al efecto, que sin perjuicio del estudio pormenorizado del despido y de la separacin en sus voces respectivas, para la determinacin de las llamadas causales le rescisin, el legislador adopta el siguiente sistema: Establece primero, en forma limitativa, las principales causas, respectivamente, de despido y de separacin incluyendo al final de la enumeracin la posibilidad de que la junta de conciliacin y arbitraje determine a su criterio las causas anlogas de igual gravedad (aa. 47 y 51, LFT). La regulacin de esta figura representa dentro de nuestro sistemas, una pieza maestra para la preservacin de la estabilidad en el empleo.
RESIDENCIA
I. Concepto utilizado en materia de conflictos de leyes como punto de vinculacin equivalente al de domicilio, el de residencia no supone el animus o propsito de establecerse definitivamente en un lugar. II En virtud de que las definiciones de domicilio legal no son iguales en todos los sistemas jurdicos del mundo y para evitar problemas graves de calificacin en el momento de la aplicacin de las reglas de conflicto, el concepto de ' residencia se ha venido desarrollando y utilizando con mas frecuencia en materia de conflictos de leyes, por; ser un elemento mas permanente y ms comn en las diversas legislaciones Por lo general, se puede considerar como residencia- el simple hecho de radicar en algn lugar, sin tomar en consideracin los elementos de tiempo y de voluntad Se habla entonces de residencia simple o de residencia habitual Dicho concepto se puede utilizar, entonces, como punto de vinculacin principal o bien como punto de vinculacin sustituto del domicilio ante la dificultad o la imposibilidad de establecer este ltimo. III En Mxico el concepto de residencia ha sido utilizado por el legislador en diversos ordenamientos, como los cdigos civiles, la LGP, la LNN etc, que no son fuentes especficas del derecho de los conflictos de leyes; su connotacin es entonces distinta a la que se utiliza en la materia que nos interesa Sin embargo, en fechas recientes Mxico ha notificado un cierto nmero de convenciones interamericanas en mate la de conflictos de leyes que utilizan, algunas de ellas, el concepto de residencia en su acepcin conflictual.
RESPONSABILIDAD I. El concepto de responsabilidad ha sido objeto de muchas controversias entre juristas. Existen un sinnmero de ''teoras'' que explican sus fundamentos y alcances. Prcticamente todos los tericos del derecho coinciden en sealar que 'responsabilidad' constituye un concepto jurdico fundamental. Sin embargo, la nocin de responsabilidad no es exclusiva del discurso jurdico. Responsabilidad se usa en el discurso moral y religioso, as, como en cl lenguaje ordinario Para determinar el significado de responsabilidad es necesario hacer alusin a aquellos usos de 'responsabilidad' que estn, de alguna manera presupuestos a la nocin jurdica de responsabilidad. La voz 'responsabilidad' proviene de responder que significa, inter ala: 'prometer', 'merecer', 'pagar'. As, 'responsalis' significa: 'el que responde' (fiador). En un sentido ms restringido 'responsum' ('responsable') significa: 'el obligado a responder de algo o de alguien', 'Respondere' se encuentra estrechamente relacionada con 'spondere' la expresin solemne en la forma de la stipulatio, por la cual alguien asuma una obligacin (Gayo, Inst., 3 92), as como 'sponsio', palabra que designa la forma ms antigua de obligacin (A. Berger). II. El uso moderno de 'responsabilidad' en el lenguaje ordinario es ms amplio y, aunque relacionado con el significado originario de 'respondere' y 'spondere', puede tener otro sentido y alcance. El profesor H.L.A., Hart ilustra la 'polisemia' y equivocidad de 'responsabilidad' en un relato imaginario: Como capitn de un barco, X era responsable de la seguridad de sus pasajeros y de su tripulacin. Sin embargo, en su ltimo viaje X se embriag todas las noches y fue responsable de la perdida del barco con todo lo que se encontraba a bordo. Se rumoraba que X estaba loco; sin embargo, los mdicos consideraron que era responsable de sus actos. Durante todo el viaje se comport muy irresponsablemente y varios incidentes en su carrera mostraban que no era una persona responsable X siempre sostuvo que las excepcionales tormentas de invierno fueron las responsables de la prdida del barco, pero en el proceso judicial instruido en su contra fue encontrado penalmente responsable de su conducta negligente y... en un juicio civil fue considerado jurdicamente responsable de la perdida de vidas y bienes. El capitn an vive y es morosamente responsable por la muerte de muchas mujeres y nios (punishment and responsability). En este pasaje se pueden distinguir cuatro sentidos de 'responsabilidad': 1) Como deberes de un cargo: ''es responsabilidad del capitn...''; ''es responsabilidad de los padres...''. Las responsabilidades como deberes que corresponden a un cargo, sugieren la idea de un deber en abstracto y presuponen cierta discrecionalidad. 2) Como causa
de un acontecimiento: ''la tormenta fue responsable de la prdida ..'' la larga sequa fue responsable de la hambruna,,.''. 3) Como merecimiento, reaccin, respuesta, 'Responsabilidad' en este sentido, significa 'verse expuesto a...'merecer', 'responder de....', 'pagar por...' (''...fue encontrado responsable de la perdida de vidas y bienes''; ''el que cause un dao es responsable de...'). Como puede apreciarse, este sentido de 'responsabilidad' es el que ms se acerca a su significado originario ('respondere') 4) Como capacidad mental: ''fue encontrado responsable de sus actos'' (H. L. A. Hart). El tercer significado es el que recoge la dogmtica jurdica un individuo es responsable cuando de acuerdo con el orden jurdico, es susceptible de ser sancionado (H. Kelsen). En este sentido la responsabilidad presupone un deber (del cual debe responder el individuo); sin embargo, no debe confundirse con el. El deber o la obligacin es la conducta que, de acuerdo con un orden jurdico, se debe hacer u omitir; quien la debe hacer u omitir es el sujeto obligado. La responsabilidad presupone esta obligacin, pero no se confunde con ella. La responsabilidad seala quien debe responder del cumplimiento o incumplimiento de tal obligacin. La responsabilidad es, en este sentido una obligacin de segundo grado (aparece cuando la primera no se cumple esto es, cuando se comete un hecho ilcito). Uno tiene la obligacin de no daar, es responsable del dao el que tiene que pagar por el. De ah que es responsable de un hecho ilcito (delito) aquel individuo que debe sufrir las consecuencias de sancin que al hecho ilcito se imputan. Aquel que sufre la pena de prisin que se Impone al homicidio, es responsable del delito de homicidio. De la misma forma, aquel que sufre la pena que se impone al robo es el responsable del delito de robo. Por regla general, el autor del hecho ilcito y el responsable son el mismo individuo; sin embargo, no siempre el responsable de un hecho ilcito es su autor. En efecto, puede suceder que un individuo sea el autor del acto ilcito y que otro u otros sean los responsables del mismo, es decir, que otros sean los que deban sufrir las consecuencias de sancin que a ese delito le corresponden, de conformidad con una norma jurdica. El precepto bblico: ''yo soy Yahv tu Dios, un Dios celoso, que castigo la maldad de los padres (los hechos ilcitos de los padres) en los hijos hasta la tercera y cuarta generacin (Ex., XX, 5), es un buen ejemplo en el que se aprecia que los autores del acto ilcito (en el caso, los padres) y los responsables del mismo (los hijos hasta la tercera y cuarta generacin), los cuales deben sufrir las consecuencias, pueden ser diferentes individuos. Esto, que es un rasgo comn del derecho primitivo, se presenta siempre que los hechos ilcitos: son realizados por un rgano o por un miembro de un ente o persona colectiva (sociedades mercantiles, corporaciones, municipios, Estados). Tpica es, en este taso, la responsabilidad que surge en ocasin de un ilcito internacional. Cuando, p.e,
miembros del Estado A (un contingente militar) ocupa un territorio del Estado B, la sancin que B aplica (represalias o guerra), como consecuencia de este acto, se dirige contra todos los individuos que pertenecen al Estado A y no solo a aquellos que cometieron el hecho ilcito. III. Existen dos grandes formas de aplicar la responsabilidad la llamada responsabilidad por culpa y la conocida como responsabilidad objetiva o absoluta. En el caso de la primera, la aplicacin de sanciones al individuo considerado responsable supone ''culpa'' por parte del autor del hecho ilcito. Esto es, las consecuencias de sancin se 'aplican al responsable slo cuando el autor del hecho ilcito tuvo la intencin de cometerlo (o bien habindolo previsto no lo impidi). A la responsabilidad objetiva, por el contrario, no le importa la culpa del autor; basta que el hecho ilcito se realice (con o sin culpa del autor) para que se apliquen las consecuencias de sancin al individuo considerado responsable (esto es, por lo general, d sistema de responsabilidad en los accidentes de trabajo).
REVOCACIN
I. (Del latn revocatio-onis accin y efecto de revocare dejar sin efecto una concesin, un mandato o una resolucin; acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por voluntad del otorgante.) La revocacin es una de las formas de terminacin de los contratos o de extincin de los actos jurdicos por voluntad del autor o de las partes. As, la adopcin, p.e., puede revocarse por convenio entre adoptante y adoptado o por ingratitud del adoptado (a. 405 CC), un testamento queda revocado de pleno derecho por la elaboracin de otro posterior aunque este ltimo caduque por incapacidad o renuncia del heredero (aa. 1493-1496 CC). Es tambin un recurso que procede contra autos y decretos no apelables, con el objeto de que sea rescindida la resolucin judicial contenida en el documento impugnado; es un recurso que se hace valer ante el juez que dict el provedo impugnado o ante el juez que sustituye a este en el conocimiento del negocio (a. 684 CPC). II. Por un principio de seguridad procesal el rgano jurisdiccional no puede revocar de oficio ni en forma ilimitada sus resoluciones. La SCJ ha sostenido qu un principio de justicia y orden social exige la estabilidad de los derechos concedidos a las partes en un juicio y la firmeza del procedimiento. Esta seguridad, firmeza y orden abarcan el encadenamiento sucesivo de las diversas etapas del proceso, de tal manera que no pueda volverse a una etapa concluida
definitivamente por una mera revocacin. El recurso de revocacin se tramita por escrito interpuesto dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacin del auto o decreto impugnado; en dicho escrito' deben hacerse constar los agravios y fundarlos legalmente; se sustancia con un escrito por cada parte y el juez deber dictar su resolucin dentro del tercer da, esta resolucin solo da lugar al recurso de responsabilidad (a. 685 CPC). En jurisdiccin voluntaria el juez podr revocar sus decretos sin que necesariamente deba sujetarse a los trminos establecidos en el a, 685 CPC citado, cuando se demuestre que cambiaron las circunstancias que afectan el ejercicio de la accin (a. 891 CPC). III. Adems del recurso de revocacin el CPC utiliza el vocablo revocacin en: a) el a. 251 al estipular que el demandado puede promover la revocacin de la providencia precautoria practicada en su contra cuando el actor no entable la demanda respectiva dentro de los tres das siguientes a la realizacin de la providencia, o su ampliacin, de conformidad con lo establecido en el a. 250 CPC. b) La revocacin de los rbitros a que se refiere el a. 618 CPC, procedimiento que equivale a una remocin por lo tanto no tiene la misma naturaleza jurdica que el recurso de revocacin. c) La revocacin de la adopcin, accin que se promueve en diligencias de juris diccin voluntaria a solicitud del adoptante y del adoptado, cuando existe acuerdo entre ambos y en va ordinaria civil cuando se trata de ingratitud del adoptado (aa. 405, 406 y 407 CC, y 925-926 CPC). En este caso se trata de un acto jurisdiccional que deja sin efecto uno anterior, por causas ajenas al procedimiento de la adopcin. de ah que no tenga la misma naturaleza jurdica que el recurso de revocacin. d) La revocacin del concurso necesario, es un procedimiento revocatorio especial: puede tramitarse por oposicin del deudor o a solicitud de los acreedores; se sustanciar por cuerda separada en forma sumaria sin suspender las medidas ya decretadas (aa. 740, 741 y 742 CPC).
REVOLUCIN
(Del lat revolutio onis paso sucesivo de un cuerpo a otro.) Entendemos por tal, todo movimiento violento llevado a cabo con la participacin del pueblo, con objeto de modificar las estructuras fundamentales -jurdicas, polticas, sociales o econmicas- de un Estado. Claro, ello siempre y cuando triunfe la causa, pues de lo contrario se hablara de motn, asonada, subversin del orden;
as como sus promotores no pasaran de ser agitadores y delincuentes del orden comn. En nuestro medio poltico el trmino revolucin es palabra de contenido multivoco y con ella se legitima todo el actuar de los miembros de la ''gran familia revolucionaria'', con todos sus errores y aciertos. A partir de 1910, los gobiernos, los presidentes, los polticos, los funcionarios, los partidos y todo lo que tenga algo que ver con la cosa pblica'' es revolucionario, aunque en el fondo sea profundamente conservador; de esta suerte el vocablo revolucin se ha desvirtuado en tal medida en nuestro medio poltico, que ha perdido su significado y su alcance. II. Arduo problema es el llamado derecho a la revolucin, el cual puede ser fcilmente confundido con el derecho de resistencia 'al poder poltico opresor y a la legislacin injusta, as como a la legtima defensa. Por otro lado, como seala Carpizo, el orden jurdico no puede reconocer el derecho a la revolucin, como algunos lo han pretendido ver en el a. 39 de la C (''El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno'') e inclusive en contraposicin al a 136 que impide Se establezca un gobierno contrario a la C, mediante trastorno pblico o rebelin. Evidentemente el pueblo tiene el inalienable derecho de instituir el gobierno que' ms le plazca; mas nunca por medio de la violencia, sino mediante los procedimientos que el propio orden jurdico establece para su modificacin. En efecto, como lo seala el mismo profesor Carpizo; ''Cuando un orden jurdico deja de satisfacer las necesidades, aspiraciones e ideales de una comunidad, cuando l se convierte en opresor, entonces nace el derecho a la revolucin, pero no como una facultad jurdica, sino como un derecho de la vida, de la realidad''. III. En la jerga poltica mexicana se suele hablar mucho de la filosofa, los postulados, los principios de la Revolucin mexicana, En primer lugar, tcnicamente hablando no existe un cuerpo doctrinal que haya postulado los alzamientos de 1910 a 1917, ni siquiera hay unidad en los: diversos movimientos armados fueron muchos y muy diversos los objetivos que per siguieron los jefes revolucionarios: desde un cambio en el titular del Poder Ejecutivo Federal o el reparto agrario, hasta el simple pillaje. Por ello, realmente no existe una filosofa de la Revolucin mexicana. Tampoco podemos creer que los postulados de la Revolucin; sean los contenidos en la C, con sus ms de 300 reformas. Por otro lado, vemos que en la realidad la filosofa de la Revolucin mexicana, no es otra cesa ms que la ideologa poltica del presidente en; turno, la cual cambiar necesariamente al siguiente Sexenio, Uno se pregunta si es la
misma Revolucin la que predicaba Lzaro Crdenas que la propuesta por Miguel Alemn o Lpez Portillo; formalmente parece que s. RIESGO. I. Se dice del peligro o contingencia de que se produzca un dao. tratndose de obligaciones, si un acontecimiento ajeno a lo previsto en el contrato o un caso fortuito impiden el cumplimiento de una prestacin contractual, ca. be preguntarse quin soportar el riesgo y en quien recae, el peligro. El antiguo derecho espaol precisaba que ''segn el derecho natural, debe sufrir el .riesgo de la cosa el que tiene el provecho de ella''. Podra acadmicamente, as lo hacen algunos autores mexicanos, distinguirse entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato, es decir. qu sucede si hay una, prdida fortuita de una cosa o que acaece si sta es un objeto de una obligacin de dar un gnero o, en la hiptesis todava ms complicada, qu sucede si perece la cosa que yo me haba comprometido a dar en un contrato unilateral, p.e., en una donacin o en un comodato. Indudablemente en cada uno de estos presupuestos el problema no presenta dificultad alguna, la propiedad de una persona perece para ella; si !a obligacin es de dar un gnero, como stos solo se transmiten cuando se individualizan con conocimiento del acreedor, l gnero perdido y an no individualizado se pierde para su dueo, por ltimo, si me he comprometido a transmitir la propiedad de una cosa o el uso de la misma en forma gratuita y la cosa se pierde por caso fortuito quedare libre de la obligacin de dar. Repito, en todas estas hiptesis no hay problema del riesgo de la cosa, la cosa que ha perecido fortuitas perece para su dueo. II. El problema en realidad surge en el contrato bilateral, es decir en aquel contrato en el que existan prestaciones a cargo de ambas partes y estas prestaciones estn ligadas por la naturaleza e intencin de las partes, El ligamen de las prestaciones recibe el nombre de sinalagma, y la doctrina italiana con gran claridad distingue entre sinalagma gentico y sinalagma funcional, segn que el ligamen de las prestaciones se examine en sus orgenes o en la vida del contrato. Si en un contrato con prestaciones recprocas no existe la posibilidad de cumplir una de las obligaciones no se dar surgimiento al vinculo, y el contrato ser inexistente por falta de objeto; pero! si la cosa deja de existir despus de celebrado el contrato habr que preguntarse quien va a soportar el riesgo. Por esa razn el problema del riesgo es un problema de asuncin del riesgo y de peligro en el contrato bilateral. En la hiptesis del a. 2431 CC, esto es, que por caso fortuito o por fuerza mayor se impida al arrendatario el uso de la cosa arrendada obviamente no se causar renta, y si el impedimento dura ms de dos meses el arrendatario estar
facultado para pedir la rescisin del contrato. La cosa dada en arrendamiento obviamente perecer para su dueo, es decir, el arrendador, pero el caso fortuito afectara al deudor, en este caso el inquilino que no estar 'obligado a pagar renta, pero si estar facultado para el contrato. Por eso dije ms arriba que si el contrato es unilateral y la cosa se pierde,: el riesgo lo sufrir el acreedor, esto es, el donatario o comodante, en los ejemplos que se pusieron. El problema ms importante es el riesgo en el sinalagma funcional; se encuentra en aquellos contratos con eficacia real de ejecucin instancia, porque conforme al a; 2014 CC, en las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, la transmisin de la propiedad opera por efecto mismo del acuerdo de voluntades, y en este caso si el contrato se hubiera perfeccionado, pero la cosa no hubiese sido entregada y entre tanto perece fortuitamente, es obvio que el riesgo de la perdida de la cosa recae en el comprador, pues ste es ya el dueo y aun cuando el vendedor no pueda dar cumplimiento a la obligacin de entrega s estar facultado para exigir el precio; ;a obligacin de la entrega espuramente instrumental; mientras que la obligacin del adquirente de pagar el precio se produjo al Igual que la transmisin de la propiedad es el momento mismo de la celebracin del contrato; por eso la fr. V del 2017 CC dise que: ''Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor... el dueo suple la prdida''. Mas esta regla slo es aplicable cuando la eficacia de la transmisin de la propiedad sea inmediata, pues si la eficacia es diferida o depende de la individualizacin del gnero, el riesgo es del vendedor y la obligacin quedar sin efecto, porque aun cuando los gneros nunca perecen y el riesgo se transmite solo hasta que los gneros se individualizan, si el enajenante no pudiese adquirir los gneros por alguna causa grave, repito, la obligacin quedar sin efecto. Aplicacin de estos extremos se puede ver en los casos en que la obligacin del contrato bilateral se encuentra sujeta ' a un trmino inicial o a una condicin suspensiva Si el trmino es de inicio, el riesgo que corra la cosa en tanto se cumple el termino debe ser soportado por el adquirente; pero si el contrato translativo est sujet a una condicin suspensiva, el riesgo ser del enajenante (a. 1948, fr. I, CC) Esta hiptesis ser la aplicable a los contratos de compraventa con reserva de dominio, en los que la perdida la sufrira el enajenante, salvo siempre la posibilidad de renunciar al derecho y convenir que la perdida fuese a cargo del adquirente.
SABOTAJE
I. La voz, proveniente del francs saboter, que quiere decir golpear, tiene resonancia en ms de una rama jurdica, como, verbigracia en el derecho laboral. en el derecho punitivo es un delito contra la seguridad de la nacin (libro II, tt. I, c VII, a. 140 CP), sometido a severa penalidad. II. a) Dice el a. precitado que son fines del delito trastornar la vida econmica del pas o afectar su capacidad de defensa. Esos ,fines, y su enclave sistemtico entre los delitos contra la seguridad de la nacin, marcan la diferencia entre esta infraccin y algunas de las figuras de delito contra la economa pblica, y, sobre todo, contra la riqueza nacional. Las acciones de daar, destruir y: entorpecer se proyectan en verdad sobre toda la armazn en que reposa el funcionamiento del Estado. Recaen, desde luego, sobre los elementos en que materialmente se sustenta el normal desarrollo de la vida colectiva, como son, verbigracia, las vas de comunicacin, las plantas siderrgicas, las elctricas y las de las industrias bsicas. Se dirigen, tambin, a los servidos pblicos, a las funciones de las dependencias estatales, de los organismos pblicos descentralizados y de las empresas de participacin estatal y sus instalaciones. Se ejercen, asimismo, sobre los centros de produccin o distribucin de artculos de consumo necesario. Se dicha que hasta aqu el trastorno causado por el delito lo ser de la vida econmica, si no resultara obvia su repercusin en la capacidad nacional de defensa, atentas las caractersticas totalizadoras de la guerra moderna. La preocupacin del a. 140 por esa capacidad nacional de defensa termina de hacerse palmaria al incluirse en el, como no poda ser de otro modo, el dao, destruccin o entorpecimiento de centros de produccin o distribucin de armas, municiones e implementos blicos. No parece sorprendente, tras todo esto, que la pena enlazada a esta figura principal de sabotaje sea la de dos a veinte aos de prisin, acompaada de multa que flucta entre mil y cincuenta mil pesos. b) Los verbos rectores empleados son daar, destruir y entorpecer. Los dos primeros, en verdad, envuelven la idea de deteriorar y tornar inservible, mas no la de obstruir. El verbo entorpecer viene aqu a llenar el vado, y queda claramente referido a las vas de comunicacin, que a mas de daarse y destruirse pueden manifiestamente entorpecerse, y directamente a las funciones de las dependencias del Estado organismos pblicos descentralizados y empresas de participacin estatal, que pueden entorpecerse, mas no daarse o destruirse. c) El delito se consuma en el tiempo y en el lugar en que se verifican el dao, la destruccin o el entorpecimiento. La tentativa es perfectamente concebible El uso de plurales
indeterminativos muestra que la multiplicidad de objetos afectados en un nico contexto no origina pluralidad de delitos. La destruccin de un solo objeto singular hara subsumible el hecho en la figura de dao en propiedad ajena. III. Prev el CP en el segundo pfo. del mismo a. 140 una figura de omisin sancionada con seis meses a cinco aos de prisin y multa de hasta cinco mil pesos. Tal omisin punible es la de quien, teniendo conocimiento de las actividades de un saboteador y de su identidad, no las haga saber a las autoridades. La situacin tpica en esta figura de omisin propia es el estar en conocimiento el omitente de las actividades y la identidad del saboteador. Con actividades se hace alusin a acciones singulares y determinadas, que en manera alguna han de haber sido ya varias para que recin nazca la obligacin de denunciar. Parece evidente que esta ltima debe cumplirse no bien se sepa de una accin singular y determinada de sabotaje.
SANCIN
I. El derecho es un conjunto de normas que regulan de modo especfico la conducta humana. El problema de la definicin del derecho es el de establecer el carcter de esa especificidad. Algunos autores consideran que lo caracterstico del derecho es el ser un conjunto de normas que se distinguen por su contenido de otras normas que tienen otros contenidos, Este sera u n criterio material sobre el concepto del derecho, e implicarla la idea, que pocos estaran dispuestos a suscribir de que hay una materia especfica jurdica y que hay actos humanos que no pueden estar sujetos a regulacin jurdica alguna. Para otros autores, la gran mayora de ellos, el derecho puede' caracterizarse por l modo o manera como regula la conducta humana de modo bilateral o de modo coactivo. La primera tesis no debemos discutirla en este lugar; la segunda es pertinente, pues se encuentra relacionada con el concepto de la sancin, Se basa en un antiguo concepto emprico sobre el ser humano y sus motivaciones, Aunque nunca ha sido exacto el experimento, a posible afirmar que la experiencia ha mostrado al hombre que puede controlarse la conducta de un individuo por medio de la amenaza de que se le infligir un mal en caso de que realice una conducta no deseada. En muchas ocasiones la simple irritabilidad produce como reaccin a una determinada conducta, otra daina para cl sujeto que realizo la primera. Es el principio de retribucin reaccionar con un mal contra aquel que ha realizado un mal. Ojo por ojo y diente por diente, como se expresa en la Biblia. La sancin se encuentra dentro de la expresin que se refiere por segunda vez al ojo y al diente, es decir, a la conducta que reacciona contra el mal infligido. Esta
experiencia antiqusima es, como ha demostrado Kelsen, el fundamento explicativo mas originario de la humanidad, que se encuentra en la base de la religin y de la filosofa natural de los griegos y en general, en las conceptuaciones de todos los pueblos primitivos. II. Sin embargo como en muchas otras materias, fue Protgoras de Abdera el que logr una conceptuacin del castigo y la sancin que hasta la fecha no ha sido superada. Dice: ''Nadie castiga al delincuente en atencin y por razn de lo que ha hecho -pues lo ocurrido no puede deshacerse-sino en razn del futuro, para que ni el propio autor vuelva a cometer desafueros, ni otro que sea testigo de su castigo... Y quien as piensa castiga para intimidacin''. La intimidacin es la funcin del castigo John Austin afirma una persona que est bajo un deber o que tiene un deber, esta sujeto y un mal o a una molestia (que le ser infligida por una autoridad soberana) en el caso de que viole su deber o desobedezca el mandato que lo impone. En razn de esta responsabilidad o perjuicio por el mal eventual o condicional existe la probabilidad de que no desobedezca: probabilidad que es mayor o menor (independientemente de otras consideraciones ajenas) segn sea el mal mismo, as como tambin sea mayor o menor la probabilidad de incurrir en l por desobediencia Se llama sancin al mal eventual o condicional al que est expuesto el sujeto. Se dise que el derecho; u otro mandato est sancionado con ese mal. En sentido similar se expresa R. von Ihering en El fin en el derecho, y todos los autores que afirman que el derecho es un orden que establece sanciones, un orden coactivo de la conducta humana, para utilizar la sinttica expresin kelseniana, Si esto es as, entonces cada norma jurdica habr de prescribir y regular el ejercicios de la coaccin. Su esencial, tradcese en una proposicin en la cual, se enlaza un acto coactivo como consecuencia Jurdica, a un determinado supuesto de hecho o, condicin'' (Kelsen, Teora General del Estado). III. Ms adelante de esto no se ha ido en la ciencia del derecho. En consecuencia, las notas caractersticas de la sancin son las siguientes: a) es un contenido de la norma jurdica; b) en: la proposicin jurdica o regla de derecho que formula la ciencia del derecho la sancin se encuentra en la consecuencia del enunciado hipottico; c) el contenido normativo calificado de sancin generalmente consiste eh un acto que importe al sujeto infractor un mal o un dao, la privacin de ciertos bienes o valores o la imposicin de ciertos perjuicios o dolores d) en el derecho moderno la imposicin de las sanciones, as como su ejecucin la llevan a cabo los rganos del Estado, en tanto se le conciba como un orden normativo centralizado que establece el monopolio de la coaccin fsica por sus rganos (Weber y Kelsen), y e) las finalidades de las sanciones son de tres clases:
o retributivas, o intimidatorias o compensatorias dei dao producido por el acto ilcito.
SECRETO PROFESIONAL
I. Gramaticalmente hablando secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto. El autntico presupuesto ontolgico del delito de revelacin de secretos (aa. 210 y 211, tit IX c. nico del libro segundo del CP) en cuya diversidad tipificadora se ubica el secreto profesional reside en la existencia de un secreto que por imperativos de la vida de relacin es conocido o comunicado al sujeto activo en razn de su empleo cargo o puesto o en su vertiente profesional stricto sensu a quie preste servicios profesionales o tcnicos sin excluir la ocasionalidad de su caracterizacin como industrial. II En la vida de relacin se entiende por secreto aquello que debe permanecer ignorado desconocido u oculto por la persona que a consecuencia de su revelacin pueda sufrir una contrariedad o un perjuicio. Sin embargo circunscribindose al mbito penal estricto , el secreto comporta (como con toda finura expresiva seala Jimnez Huerta el arcano o reserva en que socialmente se encuentran determinados hechos o sucesos afectantes de la intimidad privada, o negocial de los seres humanos o entes colectivos en tanto el orden jurdico impone a aquellas personas (que por razones especiales los han conocido) el deber de respetar el citado estado de arcanidad o la mencionada situacin de reserva. Etimolgicamente, secemere hace alusin a una separacin, es decir, a una cosa aislada y rodeada por obstculos para impedir que sea conocida. Pero a pesar de que el secreto sea entendido como algo no destinado a libre conocimiento de todos, o como noticia restringida, cuando menos la sapiencia de unos cuantos, y cuya difusin entre los dems es susceptible de originar un perjuicio, tal nocin puede resultar suficiente para el lenguaje coloquial ordinario comn aunque es insuficiente para el lxico jurdico penal (vocablos con amplsimo contenido de signos sociales) por que omite la relevancia de lo mas singularizante del secreto: el constituir un tpico concepto de relacin. Todas las distinciones individualizadoras del secreto en una cosa o en un hecho, en realidad va mas all de la autenticidad de su naturaleza jurdico-penal tpica. El secreto no es una cosa concreta ni una noticia, los hechos son el objeto del secreto. Y en funcin de ellos cuando se nos aparece la posibilidad de destacar alguna de sus connotaciones escenciales nos referimos a la exclusin de notoriedad, sencillamente, por expresarlo con mayor claridad posible el secreto no es un hecho sino una
situacin de hecho, o an ms determinativamente un estado de hecho que disfruta de la garanta del derecho, y que produce que una noticia deba ser conocida solo por una persona o un grupo estrictamente restringido de ellas. Sin embargo, conviene puntualizar en relacin al universo del secreto que pueden existir, y de facto existen, actos, hechos, sucesos .o noticias que, aun debiendo permanecer ignorados por la voluntad de la persona posiblemente afectada por su revelacin, esta -caso de producirse- carece de relevancia en la esfera penal, aunque su descubrimiento pueda ser sumamente rechazable desde un punto de vista social, tico, religioso, etc. Para que aparezca la significacin jurdica de la revelacin (en relacin al vocablo que se analiza), es necesario que la persona (presunta perjudicada) haya confiado su secreto, su intimidad, un profesionista, ya sea abogado, mdico, notario, etc., y que esa comunicacin haya sido precisamente con ocasin del desempeo de sus respectivas actividades profesionales: para recibir consejo, ayuda o sencillamente la prestacin de un servicio. Ms concisamente, la profesionalidad adviene en una singular caracterizacin en el mbito especfico de la responsabilidad dimanante de la develacin Del parangn de los dos supuestos fcticos anteriores, cabe sacar una consecuencia difana: solo estarnos en presencia de un verdadero secreto a los efectos jurdico-penales que nos interesan, cuando el mismo est jurdicamente normado si falta el precepto jurdico podremos hablar de confidencias, confesiones, desahogos ntimos, etc., pero no de secreto, y mucho menos de secreto profesional. III. Enfrentando la normativa del CP, conviene dejar sentado, para evitar confusiones y malentendidos, que el nico del tt. IX del libro segundo contiene solamente los aa. 210 y 211. El a. 210 establece la descripcin de una conducta, y requiere de la concurrencia de algunos elementos integrantes de la infraccin penal en general. As: a) revelacin de al fin secreto o comunicacin reservada; b) que se haga sin justa causa; c) que sea en perjuicio de alguien, y d) que es efecte sin el consentimiento, sin la anuencia del que pueda resultar perjudicado. La anterior conducta queda completada con la exigencia de que el conocimiento del secreto o de la comunicacin reservada lo sea en virtud del desempeo de su cargo puesto (sealamiento que ya lleva implcita una considerable carga de profesionalidad, sobre todo si pensamos en notarios, abogados defensores, mdicos familiares, etc.) (todos ellos comprensibles, sin mayor esfuerzo interpretativo en la conceptuacin de cargo) . Pero ocurre que la delineacin tpica del secreto profesional, sobre la base de la interpretacin dogmtica de los preceptos sealados del CP, se completa con el a. 211 del propio
cuerpo legal, por va agravatoria, cuando establece: ''La sancin ser de uno a cinco aos, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensin de profesin en su caso, de dos meses a un ao, cuando la revelacin punible sea hecha por persona que preste servicios profesionales o tcnicos o por funcionario o empleado pblico, o cuando el Secreto revelado a publicado sea de carcter industriales. De conformidad con lo expuesto y desde una perspectiva material, pueden diferenciarse el tipo bsico (que contiene la descripcin de' la conducta del a. 210) y el tipo complementado del a. 211. IV. El bien jurdicamente protegido, al revelarse un secreto ajeno, es el derecho a la intimidad inherente a la vida privada de cada cual. Otro bien tutelado es la resea reinante en la vida negocial. Y el a. 211, lineamiento final, le aade otro bien de acuciante actualidad: el secreto de carcter industrial, es decir, todo aquello concerniente al proceso productivo industrial, que por la complicacin y sofisticacin' de los modernos procesos productivos, y las cuantiosas inversiones dedicadas a los mismos, es bien de muy alta ponderacin econmica. No obstante, tras esa materialidad sustancial antes sealada, se encuentra que la revelacin de secretos afecta tambin otros bienes jurdicos, corno pueden ser el honor, en lo referente a la intimidad y por; lo que hace a los hechos publicados de carcter difamatorio, y -desde luego- al patrimonio tanto de las personas fsicas'' como jurdicas, en los supuestos fcticos de matiz negocial o de connotacin industrial. V. La importancia del secreto industrial (de fbrica, como le llaman los argentinos), colindante en una frontera de muy imprecisos y sinuosos lmites con el propiamente profesional (dada la tecnificacin progresiva o irreversible del aparato productivo) obliga a sealar su concepto. Por secreto industrial puede entenderse todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por un valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos''. La forma de revelacin es indiferente, dada la gran cantidad de medios de posible utilizacin. En cuanto al sujeto activo, somos de la opinin de que en la profesionalidad lato sensu del a. 210: ''...empleo, cargo o puesto'', se da la calidad especfica condicin inherente al mismo, que lo cualifica de manera tpicamente relevante, y hasta de una cualidad de garante en relacin a los bienes tutelados. El sujeto pasivo ser el titular (persona o ente jurdico) del secreto que sufre la indebida difusin, aunque. cabe la posibilidad, ciertamente frecuente, de que el titular del secreto y los perjudicados no sean la misma persona o ente jurdico. En la profesionalidad stricto sensu (a.211 CP), respecto de
sus variantes de profesionistas (es decir. quien presta servicios profesionales), tcnicos, funcionario o empleado pblico, la calidad especfica y la calidad de garante en relacin a los bienes objeto de la garanta penal, resulta evidente. Pero la cosa no esta tan clara en la hiptesis del secret industrial, ya que la revelacin puede ser realizada por quien no preste servicios a la industria afectada; ya que -en este supuesto fctico- lo relevante es dar, naturaleza industrial del secreto revelado. En relacin al sujeto pasivo, lo mismo que para el a. 210 CP, puede ser cualquier persona fsica o moral, y en el caso de funcionarios o empleados pblicos, los distintos entes administrativos pblicos en definitiva, el Estado en sus diferentes niveles de, organizacin. Para, terminar, importa dejar sealado que la obligacin de secreto para los profesionistas dimana del a. 36 de la ley reglamentaria de los aa. 4 y 5 constitucionales, que les impone el deber de la estricta guarda de los secretos que les han sido confiados por sus clientes, con la nica salvedad de, los informes obligatorios en virtud de las leyes pertinentes.
SECUESTRO
I. Desde el punto de vista jurdico penal, por secuestro se entiende al apoderamiento y retencin que se hace de una persona con el fin de pedir rescate en dinero o en especie y se le utiliza como sinnimo de plagio. II. El secuestro o plagio es una figura delictiva cuyo contenido ha variado de acuerdo con la evolucin misma de las sociedades. En la poca romana, esta entidad jurdica se configuraba en dos formas: una, con el apoderamiento de un hombre libre para venderlo como esclavo, y otra, con la retencin o aprehensin de un esclavo con graves, perjuicios para su dueo. Las legislaciones recientes, sobre todo de origen anglosajn, sancionaban el secuestro o plagio de un adulto o menor de edad, ora porque la finalidad consista en obtener un rescate, ora porque tenga como objeto una extorsin. Existe, adems la amenaza latente de privarlo de la vida si no satisfacen las pretensiones aludidas. Empero, esta condicin no siempre es requisito esencial para la integracin del secuestro. III, No obstante que por mucho tiempo se mantuvo dentro de la clasificacin de delitos contra el patrimonio, advirtindose el lucro como bien jurdico tutelado, nuestra legislacin penal lo recoge como un tipo especial y calificado, en contraste con el de arresto o detencin ilegal, pasando a formar parte de los delitos que tutelan la libertad fsica personal. El a. 366 CP castiga con penas que van de 6 a 40 aos de
prisin y de doscientos a quinientos das multa, a quien realice el secuestro en alguna de las formas siguientes: a) para obtener rescate o causar dao o perjuicio a la persona privada de la libertad, o a otra persona con ella relacionada. Al respecto, es pertinente mencionar que el rescate debe entenderse en su acepcin genrica, esto es, comprende tanto al dinero como a los documentos, cartas u objetos de valor, etc., que de alguna manera reflejan el nimo de lucro del sujeto activo y que junto a la frase, ''para causar dao o perjuicio complementa su particular nimo extorsionador (Jimnez Huerta). En este sentido, su dolo estriba en la razn de mantener retenida a la vctima hasta en tanto se haga efectivo el rescate fijado por el delincuente; b) si se hace uso de amenazas graves de maltrato o de tormento. Esto ha dado tambin lugar a la tipificacin de otros delitos, p.e., lesiones e inclusive, homicidio, por la inminente transgresin de las sevicias empleadas; c) si se detiene a la persona en calidad de rehn y se la amenaza con privarla de la vida o con causarle dao, a ella misma o a otras personas en caso de que la autoridad realice o deje de realizar determinados actos. La pretendida accin del sujeto activo se encuentra en consonancia con la actitud exigida de la autoridad, sea en forma omisiva, como perseguir a los autores del delito, o un actuar en el sentido de dejar de hacer, p.e'' poner en libertad a presos. As, el delito se consuma con la detencin en rehenes del sujeto pasivo; d)si la detencin se hace en camino pblico o en paraje solitario; e) si quienes lo cometan obran en grupo, y f) si el secuestro est dirigido a menores hasta de doce aos. Esta ltima modalidad denominada errneamente ''robo de infantes'', pues el robo . solo procede contra cosas y no personas; ha sido uno de los delitos ms repudiados y ,severamente castigados desde la antigedad y, todava en estos das, les provoca alarma social. No obstante ello, cuando el delito es cometido por un familiar que no ejerce sobre el nio la patria potestad ni la tutela, la punibilidad es menor: de seis meses a cinco aos de prisin. Si los que han secuestrado al infante lo ponen en libertad voluntariamente, sin causarle daos y dentro de un plazo no mayor de tres das, la pena se reduce a prisin de un mes a tres aos y multa hasta de mil pesos. El a. 366 del CP que se comenta experiment reformas en 1984 (DO 13 de enero1984) en relacin con la pena y en relacin con el arrepentimiento post factum Por lo que hace la pena de prisin, el mnimo se ha incrementado en un ao, con el propsito de impedir que los secuestradores puedan obtener el beneficio de la libertad provisional en cualquier etapa del procedimiento y de proporcionar, consecuentemente, mayor tranquilidad a la colectividad frente a este tipo de actos. En atencin a otros aspectos poltico-criminales, que pueden traer resultados tiles y benficos para el cumplimiento de la funcin que se le .atribuye al derecho penal, el legislador modific el
pfo. final del a. 366 ampliando a las diversas hiptesis los efectos del arrepentimiento pos factum, con el objeto de evitar mayores daos a la vctima, al establecer que si el secuestrador espontneamente pone en libertad a la persona antes de tres das y sin causar ningn perjuicio, slo se le impondr la pena correspondiente a la privacin ilegal de la libertad prevista en el a. 364. IV. En cuanto a los efectos del secuestro stos pueden ser permanentes o continuos debiendo, consumarse definitivamente al integrarse todos los elementos del tipo. La tentativa es tambin configurable su constituye, adems, un delito de resultado material. Ahora bien, si el sujeto pasivo consiente en someterse al encuentro o detencin excluye la tipicidad, toda vez que no puede hablarse de privacin de la libertad ni mucho menos de secuestro. En igual sentido si el sujeto no es consultado acerca del encierro o detencin, pero consiente en ellos, su consentimiento avala la conducta en virtud del inters no comprometido'' (Etcheberry). Respecto a la conciencia del sujeto, sta juega un papel preponderante dentro de esta figura delictiva, pues es obvio que si el pasivo es adulto y por sus ocupaciones en la casa o habitacin en que se encuentre no se entera de que esta siendo secuestrado se excluir un elemento-subjetivo- del tipo, y por ende, la configuracin misma del delito. No sucede lo mismo tratndose de menores, ya que la concepcin que tienen de la realidad varia de acuerdo con la edad.
SEGURIDAD JURDICA
I. La palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que, en su sentido ms general, significa estar libre de cuidados. II. En sentido amplio, la palabra seguridad indica la situacin de estar alguien seguro frente a un peligro. Una persona dentro de una casa puede sentirse segura respecto de las inclemencias del tiempo; un combatiente puede estar seguro en una trinchera respecto del peligro de un ataque del enemigo. Esto nos muestra que el concepto de seguridad vara segn sea el tipo de peligro con el cual se relaciona. En la vida social, el hombre necesita, por una parte, tener la seguridad de que los dems respetarn sus bienes y, por otra, saber cmo ha de comportarse respecto de los bienes de los dems. Esta seguridad referente a las relaciones con los semejantes es la que puede denominarse seguridad jurdica. El asegurar la existencia de cienos comportamientos en la vida social es necesario para la subsistencia de la misma vida social, Para que exista paz hace falta que los miembros de la sociedad
respeten los bienes y las vidas ajenas, y por eso es necesario que la sociedad asegure, conminando con la coaccin pblica, que dichos comportamientos habrn de llevarse a cabo. Recasens Siches estima que es tan importante la seguridad en la vida social que su consecucin es el motivo principal (histrico o sociolgico) del nacimiento del derecho. III. La seguridad jurdica la define Delos as ''es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse; le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin'' (Los fines del derecho). Dicho en otras palabras, la seguridad jurdica es la certeza que tiene el individuo de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares, establecidos previamente. La seguridad jurdica puede entenderse desde dos puntos de vista, uno objetivo y otro subjetivo. Desde el punto de vista subjetivo, la seguridad equivale a la certeza moral que tiene el individuo de que sus bienes le sern respetados, Pero esta conviccin no se produce si de hecho no existen en la vida social las condiciones requeridas para tal efecto: la organizacin judicial, el cuerpo de polica, leyes apropiadas, etc. Desde el punto de vista objetivo, la seguridad equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz cuyo cumplimiento est asegurado por la coaccin pblica. IV. La seguridad jurdica es uno de los fines principales del derecho. Para los autores emparentados con el idealismo kantiano, incluido Kelsen, que niegan la existencia de una tica material de bienes y fines, la seguridad viene a ser la caracterstica esencial de lo jurdico. Donde existe una conducta cuyo cumplimiento ha sido asegurado por una sancin que impone el Estado, dicen, existe un deber jurdico, independientemente de cul sea su contenido. Esta afirmacin lleva a examinar la cuestin de las relaciones que existen entre la seguridad y la justicia. Es evidente que para que exista seguridad jurdica es necesaria la presencia de un orden que regule las conductas de los individuos en las sociedades y que ese orden se cumpla, que sea eficaz. Ahora bien, puede existir una ordenacin de conductas, impuesta por los rganos establecidos, que se cumpla y contener, sin embargo, disposiciones contrarias evidentemente a la justicia, como la de que los gobernantes pueden en cualquier momento privar de sus propiedades a los individuos, o de que pueden castigarlos por delitos no tipificados previamente. Cabe afirmar que tal ordenacin produce seguridad? Lo que interesa a la sociedad asegurar es el cumplimiento de conductas que son valiosas para la vida social, o sea de conductas que implican la realizacin, parcial pero efectiva, del criterio de dar a cada quien lo suyo. Esto hace ver que el criterio racional de la justicia (o
jurisprudencia) es necesario para que haya seguridad jurdica efectiva: gracias a ese criterio se disciernen, de manera objetiva, las conductas cuyo cumplimiento es necesario asegurar; si falta o falla ese criterio de justicia, se corre el riesgo de asegurar el cumplimiento de conductas cuya realizacin ms bien infunde temor que paz. La seguridad jurdica implica, por consiguiente no slo que el orden social sea eficaz sino que tambin sea justo.
SEGURO
I. (Del latn securus, cierto, firme, verdadero.) En los trminos del a. 1o LCS: ''por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un dao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato''. II. Regulado ya en las viejas ordenanzas de Bilbao, as como en los cdigos mercantiles que le sucedieron, el contrato de seguro solo alcanz notable importancia en Mxico a fines del siglo XIX, una vez lograda la relativa pacificacin del pas; de ah que la primera ley reguladora de las empresas de seguros date de esta poca: la Ley sobr Compaas de Seguros del 16 de diciembre de 1892. Empero, a la sazn el seguro poda celebrarse libremente por los particulares; su configuracin como contrato de empresa se consagro en la Ley General de Sociedades de Seguros, del 25 de mayo de 1926. Pero son las leyes de 1935 las que mar can el momento mas importante en la historia del seguro mexicano la LIS, por cuanto forz el desarrollo de las compaas mexicanas de seguros y mexicaniz las reservas de las extranjeras, al establecer su obligatoria inversin en el pas; la LCS que, al derogar los preceptos con los que se regulaba dicho contrato en el CCo., vino a configurar un estatuto autnomo, inspirado en excelentes modelos europeos: la Ley suiza de 1908, la Ley francesa de 1930 y el Proyecto Mossa de 1931. III. La legislacin mexicana es de las pocas que conservan el seguro como contrato consensual, pues ''se perfecciona desde el momento en que el proponente tuviere conocimiento de la aceptacin de la oferta'', si bien tal consensualidad resulta grandemente contrarrestada por la circunstancia de que, fuera de la pliza, ninguna otra prueba salvo la confesional es admisible para probar existencia aa, 19 y 1, fr. I, LCS). Mas liberal, la LNCM permite que, a falta de pliza, el seguro martimo se demuestre ''por cualquier otro medio de prueba legal'' (a. 222). De todo lo anterior resulta que son elementos de definicin dos
personales y tres objetivos: 1) la empresa aseguradora; 2) el tomador o contratante que, sin mencionarse de modo expreso en la definicin legal, aparece implcitamente al hacerse referencia a la prima como necesaria contraprestacin; 3)la prima; 4) la obligacin de resarcir un dao o de pagar una suma de dinero, 5) la eventualidad prevista en el contrato. A tales elementos deben agregarse otros tres, indispensables tambin para la existencia del contrato; 6) la persona o cosa asegurada; 7) el riesgo; 8) en los seguros de daos, el inters asegurable. 1) A partir del segundo cuarto del presente siglo el seguro mexicano quedo configurado como contrato de empresa; ahora bien las empresas aseguradoras pueden ser sociedades annimas o mutualista Las primeras, a su vez, actan como instituciones nacionales cuando el 50% o mas de su capital social se encuentra en manos del gobierno federal o de algn organismo estatal, y tambin cuando exis te una serie especial de acciones que solo puede corresponder a dicho gobierno federal, e igualmente en caso de que al propio gobierno asista el derecho de vetar acuerdos de asambleas, de rganos directivos o de designar a la mayora de sus integrantes; son instituciones privadas de seguros aquellas en las que no opere ninguno de tales supuestos (aa. 1o LIS y 46 de la LOAPF). El rgimen corporativo, financiero, contable y de vigilancia de las instituciones y mutualistas de seguros esta contenido, de modo principal, en la LIS, si bien importantes disposiciones sobre tales puntos se encuentran tambin en la LCS y en otras ms, e igualmente en circulares y disposiciones diversas de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y de la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros, independientemente de leyes, reglamentos y reglas para seguros especficos, como el agrcola, ganadero, de grupo, del viajero, martimo y otros. El carcter empresarial del seguro determina en Mxico su mercantilidad, atento lo dispuesto por el a. 75, fr. XVI, del CCo., que la impone a los contratos de seguro ''que sean hechos por empresas''; ahora bien, puesto que slo estas ltimas pueden actuar como aseguradoras, la naturaleza mercantil del contrato es forzosa en todo caso. 2) Cualquier persona, fsica o moral, puede actuar como tomador de un seguro, as en nombre y por cuenta propios, en cuyo caso asume tambin el carcter de asegurador, como en inters de un tercero; igualmente puede contratar como mandatario de otro, y en tal caso conforme a las reglas del mandato civil o de la comisin mercantil, acta en nombre y por cuenta del asegurado. 3) Suele considerarse el pago de la prima como la principal obligacin a cargo del tomador. En todo caso, la prima configura necesariamente una prestacin de dinero. Conviene no confundir la estipulacin de la prima con el pago de la misma, como requisito para la asuncin del riesgo por parte del asegurador, por cuanto, segn disposicin del a. 21,
fr. II, LCS, el contrato de seguro... no puede sujetar sea la condicin del pago de la prima. Salvo estipulacin en otro sentido, la prima debe pagarse en el momento de la celebracin del contrato, pero en todo caso la LCS concede un plazo de gracia de treinta das para efectuarlo, aunque se trate de una de las fracciones de la prima si no se hiciere el pago cesarn automticamente los efectos del contrato a las doce horas del ltimo da de dicho plazo (a. 40 LCS). 4) La ocurrencia del siniestro determina el surgimiento del derecho a la indemnizacin -en los seguros de daos- o al pago de la suma asegurada-en los seguros de vida-. Ahora bien, de la realizacin del siniestro debe darse pronto aviso a la empresa aseguradora: salvo disposicin legal o estipulacin en otro sentido, el asegurado o el beneficiario debe proceder a ello por escrito, en un plazo de cinco das (a. 66 LCS). La obligacin de indemnizar al asegurado, en los seguros de daos, puede ser cumplida por la empresa mediante la entrega, en dinero, del valor del dao; pero tambin, a su eleccin, a travs de la reparacin o reposicin del bien (a. 116 LCS); en todo caso, la suma asegurada constituye la mxima obligacin de la empresa y, cualquiera que sea la opcin de cumplimiento elegida, su vencimiento ocurre treinta das despus de que ''haya recibido los documentos e informaciones que le permitan conocer el fundamento de la reclamacin'' (a. 71 LCS). 5) El riesgo asegurado puede referirse a cualquiera de las tres operaciones de seguros: vida, accidentes y enfermedades o daos; dentro de estas ltimas, a alguno de los ramos legalmente previstos responsabilidad civil y riesgos profesionales; martimo y transportes; incendio: agrcola, automviles; crdito; diversos especiales (a. 71 LCS). 6) En los seguros de daos la persona fsica o moral asegurada es, necesariamente, la que en el momento del siniestro tenga inters econmico en el bien cubierto, que puede ser una cosa, un crdito o un patrimonio; en los seguros de vida, la persona fsica respecto de cuya existencia, integridad personal, salud o vigor vital se contrate la cobertura asegurativa (aa. 85, 87, 145 y 151 LCS; 8o fr, VIII, LIS). 7) Incertidumbre, posibilidad y efectos econmicamente daosos son los elementos del riesgo asegurable, en los seguros de daos; La falta de cualquiera de ellos acarrea la nulidad del contrato (aa. 45 y 46 LCS). Obviamente, en los seguros de vida la incertidumbre solo se da respecto de la fecha del siniestro. 8) Concebido como relacin econmica entre una persona y una cosa, crdito o patrimonio objeto del seguro, el inters asegurable debe existir en el momento en que ocurra el siniestro; la suma indemnizable, adems, debe ser la que corresponda al valor de dicho inters en ese momento (aa. 85, 86, 87 y 91 LCS).
SENTENCIA
I. (Del latn, sententia, mxima, pensamiento corto, decisin.) Es la resolucin que pronuncia el juez o tribunal para resolver el fondo del litigio, conflicto o controversia, lo que significa la terminacin normal del proceso. II. Si bien el concepto estricto de sentencia es el de resolucin que pone fin al proceso decidiendo el fondo del litigio, se han calificado como tales otras resoluciones que no tienen estas caractersticas, y a la inversa, lo que ha provocado confusin especialmente en la legislacin y en la jurisprudencia. As, se ha utilizado en el ordenamiento mexicano con apoyo en los aa. 79, fr. V, del CPC y 1393 del CCo. la denominacin de sentencias interlocutorias para designar las resoluciones judiciales que ponen fin a una cuestin incidental o que deciden sobre un presupuesto de la validez del proceso que impide la continuacin del mismo, y en materia de amparo se ha aplicado esta terminologa a la decisin que se pronuncia en el incidente de suspensin concediendo o negando dicha medida precautoria (a. 131 de la LA). Desde nuestro punto de vista esta denominacin no corresponde a una concepcin moderna de las resoluciones judiciales y por ello consideramos preferible designar estas providencias como autos, que es su sentido propio. Tambin se ha empleado indebidamente por el legislador de amparo el nombre de sentencia para calificar la decisin de sobreseimiento pronunciada en la audiencia de fondo, para distinguirla de la providencia que el juicio fuera de audiencia (a. 77, fr, II, LA), pero segn criterio riguroso dicho pronunciamiento ya sea que se dice antes o en la audiencia de fondo, debe considerarse como un simple auto, puesto que contiene la declaracin de que no puede resolverse el juicio de amparo a travs de una verdadera sentencia (a. 83, fr. III, LA). Por el contrario, la LFT califica de laudos a las resoluciones que dictan las juntas de conciliacin y arbitraje para decidir los conflictos laborales en cuanto al fondo, no obstante que son sentencias en sentido estricto como se reconoci expresamente en la LA vigente de 1936, al establecer el amparo de una sola instancia contra las citadas resoluciones. La persistencia de la denominacin se debe al nombre de los tribunales del trabajo, no obstante que no realizan una funcin de arbitraje, que requiere la voluntad de las parles y carece de imperio, caractersticas que no tienen las decisiones de las citadas juntas como se desprende claramente de los aa. 885-891 de la LFT para la resolucin de los conflictos llamados jurdicos
sean individuales o colectivos y los aa. 916919) para la decisin de los conflictos calificados como econmicos. III. La sentencia en el sentido estricto puede apreciarse desde dos puntos de vista, en primer trmino como el acto ms importante del juez en virtud de que pone fin al proceso, al menos en su fase de conocimiento, y en segundo lugar, co mo un documento en el cual se consiga dicha resolucin judicial. A) Segn el primer aspecto, las sentencias pueden distinguirse en varias categoras de acuerdo con diversos criterios, entre los cuales destacamos los relativos a sus efectos y autoridad. a) En primer trmino se puede mencionar en nuestro sistema procesal la Configuracin de tres sectores sealados por la doctrina cientfica del proceso, los que no son contemplados expresamente por los cdigos respectivos, pero se pueden deducir implcitamente de sus disposiciones, es decir, las llamadas sentencias puramente declarativas, de condena y constitutivas, entendiendo por las primeras aquellas que clarifican el derecho o la situacin jurdica controvertida; las segundas sealan la conducta que debe seguir el demandado (o el acusado en el proceso penal) con motivo del fallo, y finalmente las terceras, que predominan en las cuestiones familiares y del estado civil, fijan nuevas situaciones jurdicas respecto del estado anterior, y en esta misma direccin podemos incluir a los llamados laudos pronunciados en los conflictos colectivos laborales calificados como econmicos y que corresponden al concepto sentencia colectiva en materia de trabajo (a. 919 de la LFT). b) Por lo que respecta a la autoridad de los fallos, en el derecho procesal mexicano es posible distinguir dos categoras, la llamada sentencia definitiva, que es aquella que decide la controversia en cuanto al fondo, pero admite todava medios de impugnacin a travs de los cuales las partes inconformes pueden lograr su modificacin, revocacin o anulacin, y en este sentido podemos citar lo dispuesto por el a. 46 de la LA, que entiende por sentencia definitiva la que decida el juicio en lo principal y respecto con la cual las disposiciones procesales respectivas no concedan ningn recurso ordinario a travs del cual pueda ser modificada o revocada. Por el contrario, no encontramos definido con precisin el concepto de la sentencia f irme, es decir aquella que no admite ningn medio de impugnacin y que por lo mismo ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, puesto que la terminologa de los diversos cdigos procesales es imprecisa, al utilizar expresiones equvocas, como la declaracin de ejecutoriedad de la sentencia o la denominacin de ''sentencias ejecutoriadas o ejecutorias'' no obstante que esta calificacin se puede prestar a errores, en virtud de que no todos los fallos firmes pueden ser objeto de ejecucin material, que nicamente corresponde a los que establecen una condena.
B) En cuanto a la sentencia como un documento judicial, las disposiciones procesales respectivas sealan varios requisitos tanto de forma como de fondo. a) Por. lo que respecta a las caractersticas formales la mayor parte de los cdigos procesales mexicanos, no obstante que disponen que las sentencias y los llamados laudos en materia de trabajo no se sujetarn a formalidades especiales, sin embargo sealan el contenido formal de las mismas, que separan en tres partes, es decir, la relacin de los hechos de la controversia; las consideraciones y fundamentos legales, y finalmente, los puntos resolutivos, que corresponden a los tres aspectos tradicionales de resultados, considerandos y puntos resolutivos (aa. 222 CFPC, 77 LA, 840 LFT; 72 CPP; 95 CFPP; 237 CFF; 79 LOTCADF). b) Los requisitos de fondo no estn tan claramente precisados en los ordenamientos procesales mencionados con anterioridad, por lo que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia podemos sealar como tales las exigencias de congruencia, motivacin, fundamentacin y exhaustividad. De acuerdo con el primero, debe haber una relacin de concordancia entre lo solicitado por las partes y lo resuelto por el juzgador, sin perjuicio de que ste pueda aclarar y precisar las pretensiones de las propias partes a travs de la institucin de la suplencia de la queja como claramente ocurre con lo dispuesto por los aa. 685 de la LFT y 225 LA, en cuanto el primero faculta a las juntas de conciliacin y arbitraje, al momento de examinar la demanda presentada por el trabajador pa. ra subsanar los defectos de la misma cuando no comprenda todas las prestaciones que deriven de dicha ley de acuerdo con las pretensiones deudas; y el segundo precepto establece que el juez del amparo debe conceder la proteccin respecto de los hechos que se hubiesen probado aun cuando sean distintos de los invocados en la demanda presentada por los campesinos sujetos a la reforma agraria (ejidatarios, comuneros o los respectivos ncleos de poblacin). La jurisprudencia de la SCJ ha distinguido entre la congruencia externa, que consiste en la conformidad entre lo resuelto y lo pedido, y la interna considerada como la coherencia entre las afirmaciones y resoluciones contenidas en la sentencia (tesis relacionada, tercera sala, del Apndice al SJF publicado en 1975). La motivacin y la fundamentacin son requisitos establecidos en general para todo acto de autoridad por el a. 16 de la C y especficamente para las decisiones judiciales, por el a. 14 de la misma ley fundamental, Como motivacin se ha extendido la exigencia de que el juez examine y valore los hechos expresados por las partes de acuerdo con los elementos de conviccin presentados en el proceso, como lo ha puesto de relieve la jurisprudencia (tesis relacionada, tercera sala, del Apndice al SJF publicado en 1975).
La fundamentacin es la expresin de los argumentos jurdicos en los cuales se apoye la aplicacin de los preceptos normativos que se invocan por el juzgador para resolver el conflicto. El citado a. 14 constitucional seala el fundamento de las sentencias civiles (en sentido amplio, es decir, comprende tambin las administrativas y las laborales) conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de ley, y a falta de esta, en los principios generales del derecho (precepto que se reitera en el a, 158 LA). En materia penal queda prohibido imponer, por simple analoga o aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Finalmente, la exhaustividad consiste en la obligacin del juzgador de examinar todas y cada una de las pretensiones formuladas por las partes, es decir, todos los aspectos de la controversia planteada por las mismas. Varias disposiciones procesales sealan de manera expresa o implcita estos requisitos de fondo de la sentencia, en cuanto disponen que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes, que deben fundarse en derecho y adems, resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso. Al respecto pueden mencionarse los aa. 81 del CPC 1325 y 1327 del CCo.; 842 de la LFT; 77 y 78 LA, y 237 del CFF.
SERVICIOS PROFESIONALES
I. En la doctrina moderna en que se sustenta el derecho del trabajo el servicio profesional es la actividad de la persona que, ostentando un ttulo acadmico o tcnico que lo faculte para el ejercicio de una ciencia o un arte en forma libre, la ejecuta en beneficio de un patrono, bajo su direccin, subordinacin y dependencia econmica, sujeto a un contrato individual de trabajo. En funcin de estos elementos, el intelectual, el llamado profesionista liberal, el tcnico, el alto empleado, inclusive el artista que por exigencias personales establezca una relacin jurdica cuya finalidad sea el desempeo de un servicio subordinado al quedar sujeto a las instrucciones u rdenes de un tercero y por tanto impedido del libre ejercicio de la profesin que ostente, tal relacin jurdica debe estimarse laboral y los servicios profesionales que preste asimilados a los de cualquier trabajador. La legislacin del trabajo ha otorgado esta caracterstica a los servicios profesionales cuando, como acontece en el medio laboral mexicano, al trabajador se le define como toda persona fsica que presta a otra (fsica o moral) un trabajo personal subordinado, siempre que la actividad humana que desarrolle, intelectual o material, sea en beneficio de aqulla, inde.
pendientemente del grado de preparacin que posea: quien lo ejecute (a. 8o. LFT). Sin embargo, en la actualidad es tan amplio el campo de las profesiones, que resulta necesario establecer la frontera en que unas u otras se desenvuelven a efecto de precisar las que .se encuentran reglamentadas en ramas judiciales diferentes al derecho del trabajo. El objeto: establecer respecto de los servicios profesionales cundo se esta frente a un mandato o ''locacin de obra'' y cuando se les encuentra en el mbito de la relacin laboral. II El conocimiento popular ha considerado que la actividad profesional de un abogado, de un mdico, de un ingeniero, de un arquitecto o de cualquier persona que pone su actividad intelectual al servicio de otra, no es propiamente un trabajador sino un mandatario que presta servicios a virtud de un acto jurdico en el que existen derechos y obligaciones mutuos que deben ser cumplidos por quien contrata el servicio y por quien lo lleva a cabo. Es indudable que el profesionista que ejerce con plena autonoma; el que en un despacho, consultorio, laboratorio u oficina particular ofrece al pblico sus servicios; el que realiza contratos sujetos en sus caracteres jurdicos al ordenamiento civil; el que no se encuentra sujeto a direccin o subordinacin porque ejecuta cualquier trabajo conforme a su criterio, bajo propias normas de conducta y de acuerdo a planteamientos propios; en fin, quien efecta su labor como se ha expresado en el lenguaje comn de los peritos ''bajo su leal saber y entender'' no es sujeto del derecho del trabajo. Pero el profesionista cuya actividad intelectual, literaria, cientfica o artstica, sea dependiente y no pueda por s mismo desempear el servicio al cual haya quedado obligado, aquel cuyo tiempo, esfuerzo, dedicacin o empeo, se pongan a disposicin de otro, sea o no, econmico el inters que lo haya impulsado a ello; quien por el atractivo de una remuneracin se encuentra dispuesto al abandono de la libertad que el ejercicio de la profesin representa; ser un trabajador y su actividad debe quedar amparada por el derecho laboral. Lo anterior puede o no quitarle a sus actos la calidad de un mandato y puede ser su actuacin comprendida ( n la de un mandatario de hecho; solo que as como la ejecucin de un acto no otorga a ste en todas las situaciones la calidad de jurdico, la funcin que se desempee' tampoco da los atributos del mandato si no estn integrados los requisitos del mismo. El profesionista se comporta como mandatario en cuanto estipula una transaccin con el cliente, al que le seala un precio por sus servicios, con el que se compromete a la realizacin de determinados actos y al que nicamente le da a conocer los resultados que obtiene. La actuacin de un abogado, p.e., queda circunscrita a un convenio especial, segn las bases que se establezcan, sea o no por escrito, pero sujeto en todo a la libre accin. El mdico que recibe a los enfermos que atiende,
un consultorio o a los que visita en su domicilio particular, tampoco acta bajo una dependencia directa o indirecta, sino atenido al ejercicio propio de su grado y a la aplicacin que hace de sus conocimientos. El tcnico a quien se encarga el arreglo de una mquina o aparato por regla general, lleva a su taller dicha mquina o aparato para dejarlo en condiciones de funcionar; puede tambin llamrsele por su calidad de especialista para el arreglo de una pesada maquinaria, sujeto su trabajo a la propia responsabilidad y no al precio del servicio o al tiempo que utilice en su compostura. ''La prestacin de servicios profesionales-como lo ha indicado el doctor De la Cueva- al igual que todas las instituciones jurdicas, slo tiene valor en cuanto se refiere a determinadas situaciones reales, por tanto, querer aplicar sus caractersticas fuera de ellas, implica el desconocimiento de su naturaleza''. No cabe duda que las profesiones liberales presentan todas ellas algunos caracteres comunes que admiten reglamentacin similar pero cuando sus elementos las distinguen y separan, tiene que ser la disciplina adecuada la que las regule y oriente conforme a su identidad jurdica. III. La proyeccin sociolgica que los servicios profesionales tienen hoy en da es lo que interesa para un anlisis correcto. No es siempre el lucro personal lo que les caracteriza. Desde luego un inventor un artista, un cientfico, un investigador, pueden estar influidos por el inters patrimonial a que aspiren, acorde a la actividad elitista que desarrollen. Pero esto tiene lugar cuando nos referimos a una lite y no al comn de los profesionistas, cuyo nivel social se encuentre en la frontera de las masas laborantes. En esta ubicacin el profesionista pone su actividad intelectual; al servicio de un patrono en igualdad de condiciones en que un obrero o un campesino lo hace con su trabajo de mano de obra. Y en cuanto esto ocurre, su accin se aleja del grado de libertad que contiene para entrar en el terreno de la dependencia, y consecuentemente, en la escala cultural del trabajador comn, tomando la acepcin de la palabra cultura no como el saber humano sino el correspondiente a un estudio de la evolucin de un pueblo. Resulta entonces lgico aceptar la calidad laboral del servicio profesional en si mismo. As lo entendi el legislador mexicano y en idntica forma lo ha interpretado nuestra SCJ, la que ha dicho: Se tiene .por acreditada la existencia de la relacin obrero-patronal si se prueba: a) la obligacin del trabajador de prestar un servicio material o intelectual, o de ambos gneros; b) la obligacin del patrn de pagar a aquel una retribucin, y c) la relacin de direccin y dependencia en que el trabajador se encuentre colocado frente al patrn (amparo directo nm. 1692/58; quejoso: Rogelio H. Mautier y coagraviados, cuarta sala, resuelto el 22 de junio de 1959). Y ha agregado: ;''la simple prestacin de servicios conforme a una retribucin
especfica, no constituye por s sola una relacin de trabajo, en tanto no exista el vnculo de subordinacin denominado en la ley con los conceptos de direccin y dependencia, segn el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo (amparo directo nm. 2624/66; quejoso: Holger Miller, cuarta sala, resuelto el 5 de junio de 1967). En conclusin, si los servicios profesionales se realizan con plena autonoma, la persona que los ejecute en beneficio de otra, regir sus relaciones jurdicas conforme al ordenamiento civil; pero cuando dicha ejecucin se haga en forma subordinada y bajo la dependencia econmica de un patrono, la relacin jurdica ser de trabajo y para cualquier cuestin, aclaracin o conflicto que se suscite ser la ley de la materia la que la regule. IV. En el CC se ha definido la prestacin de servicios profesionales en funcin de las personas que los realizan y los reciben. La doctrina estima que si bien es cierto se les puede sujetar a un contrato, tal contratacin viene a resultar sui generis por sus caractersticas, si se toma en cuenta que las actividades de un profesionista, trtese de un abogado, un mdico, un ingeniero o un simple literato o artista resultan ms bien intelectuales que materiales; esto es, el profesional cuando pone sus aptitudes al servicio de otras personas, independientemente de que lo haga mediante una retribucin expresa o tcitamente convenida, en forma alguna ajusta la labor desarrollada a una relacin de trabajo, al no sujetar a condicin, alguna tal actividad. Los actos dependientes de una profesin literaria, artstica o cientfica -nos indica Deveal- no pudiendo directamente y por s mismos, ser objeto de un contrato laboral obligatorio, aun cuando en su realizacin sea estipulada una remuneracin, tal caracterstica no implica subordinacin y menos an sujecin a un patrono, sino nicamente representa la retribucin convenida por el servicio que se llevar a cabo y cuyos resultados ni siquiera pueden ser previstos o convenidos. Si nos colocamos en la posicin derivada de un contrato de prestacin de servicios encontraremos que el elemento subordinacin es clsico no solo de este tipo de acuerdo interpartes, sino lo es tambin del contrato de locacin de obra o el de mandato, y ambos son de estricta naturaleza civil o mercantil, sin que esta circunstancia coloque al profesional, al locatario o al mandatario en calidad de obrero o de trabajador al; servicio de un patrono, Lo que ocurre es, como ya lo hemos sealado, el campo de las profesiones liberales es hoy bastante amplio y variado y da ocasin a un sin nmero de relaciones jurdicas que resultara imposible comprenderlas a todas dentro de un solo esquema. Sera necesario realizar un esfuerzo excesivo para asimilar los conceptos retribucin, subordinacin o empleo, a los conceptos trabajo, direccin y salario (propios de la relacin laboral), a un mero contrato de trabajo, cuando el profesionista lo que busca y pretende al contratar sus servicios
es independencia, libertad y forma particular de ejercerlos. Las afirmaciones anteriores las encontramos avaladas por el derecho civil, pues en el contrato de prestacin de servicios nos encontramos las siguientes situaciones: a) cuando un profesionista este sindicalizado, las disposiciones que rijan su contratacin -dice el CC- sern las establecidas en el respectivo contrato colectivo de trabajo (a. 2606 del CC); de no existir convenio entre el profesionista y la persona que vaya a recibir el servicio, no existir tampoco salario: los honorarios fijados por el profesionista se ajustarn nicamente a la costumbre del lugar, a la importancia del trabajo a prestar, a la del asunto o caso en el cual se intervenga, a las facultades pecuniarias de quien recibe el servicio y a la reputacin profesional que tenga la persona que lo prestar; c) al servicio inclusive, lo regulase un arancel, servir este de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados (a. 2607 CC); d); en la prestacin del servicio profesional no es necesario poseer ttulo para prestarlo: solo podr ajustarlo a los trminos que convenga con el beneficiario, so pena de incurrir en una sancin, si para ejercerlo se requiere ttulo exigido por la Ley de Profesiones (a. 2608 CC); e) los gastos o expensas que deban hacerse por el profesionista podrn pactarse por separado, esto es, fuera de los honorarios que se causen por la prestacin del servicio f) a falta de convenio sobre el reembolso o de anticipos por concepto de gastos, el profesionista tendr derecho al pago de un rdito legal por el periodo que transcurra entre la fecha en que se hayan ocasionado los gastos y aquella en que sean reembolsados (aa. 2609 y 2610 CC), y g) de ser varios los profesionistas que intervengan en un negocio o asunto, podrn cobrar en forma individual sus respectivos honorarios, en relacin a los servicios que cada uno haya prestado, sin importar el xito o resultado del negocio o trabajo que hubieren realizado, salvo pacto en contrario (aa. 2611 a 2613 CC). Por otra parte, el profesionista puede dejar de prestar el servicio convenido, siempre que de aviso oportuno al contratante del mismo y responda de los daos y perjuicios que su abandono le puedan causar a aqul, pues no slo adquiere a virtud del contrato celebrado, la responsabilidad del servicio comprometido, sino la que corresponda a terceros, por cualquier afectacin de intereses que a stos resulta por su actitud o negligencia. Puede fcilmente comprenderse que todas estas reglas no cabran en un contrato de trabajo y sea ah la indispensable distincin a la que hemos procedido.
SIMULACIN
(Del latn simulo, simulare, que significa imitar, representar lo que no es, fingir.) En el lenguaje ordinario el verbo simular significa presentar engaosamente una cosa, como si en ver dad existiera como tal, cuando en la realidad no es as. Entre las palabras, simular y disimular hay una verdadera paronimia, las dos reconocen la misma etimologa. En la simulacin se hace aparecer lo que no existe en la disimulacin se oculta lo que en verdad, existe; empero, en uno y otro casos el propsito es el engao. En el orden del derecho, el concepto simulacin tiene. aplicacin en la teora de los actos jurdicos se dice que hay simulacin, cuando conscientemente se declara un contenido de voluntad que no es real y esa disconformidad entre lo declarado y lo querido se realiza por acuerdo de los declarantes con el propsito de engaar creando un negocio jurdico donde no existe ninguno, o es distinto de aqul que ocultamente las partes han celebrado. coludidas las partes emiten unas declaraciones de voluntad cuyo contenido volitivo que no es el que verdaderamente quieren, y privadamente confiesan en un contradocumento, ser otra su voluntad negocial o que no han convenido en negocio alguno. El a. 2180 CC, dispone que: ''Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas En la simulacin hay una disconformidad consciente entre la realidad y lo declarado; en ese conocimiento consiste la falsedad de la declaracin. As pues en el acto simulado las partes han confeccionado un disfraz de la realidad, haciendo discrepar lo declarado y lo querido por ellas, o mejor, se valen de las declaraciones que emiten para que su voluntad negocial no sea conocida por los terceros y permanezca en secreto, por los que han simulado el acto. II. De acuerdo con Ferrara, la simulacin est constituida por los siguientes elementos: 1ro una declaracin deliberadarnente disconforme con la intencin; 2do concentrada por acuerdo entre las partes, y 3ro para engaar a terceras personas. Lo que caracteriza al negocio simulado, segn el autor citado, es la divergencia concertada para emitir conjuntamente una declaracin disconforme con la realidad. Lo interno lo querido y lo externo, lo declarado, estn en oposicin conocida por los declarantes. El acuerdo de voluntad no recae sobre la celebracin del negocio, sino sobre un hecho extrajurdico, a saber: su no celebracin. De all que sea indispensable la colusin de los supuestos otorgantes para representar cada uno su papel en la comedia en cuya ejecucin han convenido. Sin el concurso de todos los actores, la simulacin no es
posible. Cuando el propsito mendaz es de uno solo de los otorgantes y permanecen ajenos a l los dems, no hay propiamente simulacin, sino reserva mental, que impide que se forme de cualquier manera el consentimiento. Otro de los elementos integrantes del negocio simulado, es el propsito de engaar, que anima a sus autores; esto es lo que principalmente da razn de la simulacin, como hecho antijurdico, por cuanto burla la buena fe de terceros, puesto que las partes recurren a ese artificio para hacer creer a aquellos en la existencia de un acto que no es real. Y con esto basta; pues la simulacin existe aunque no haya la intencin de daar a nadie. Aunque la simulacin puede tener una finalidad por si misma innocua, p.e., sustraer a la curiosidad de los dems la naturaleza de un acto jurdico, aunque, las ms de las veces, la simulacin es el arma favorita para defraudar a los acreedores. La simulacin dice el a. 2181 CC: ''es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real, es relativa cuando a un acto jurdico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carcter''. Los efectos que produce una u otra especie de simulacin, Son distintos. ''La simulacin absoluta -dispone el a, 2182 CC- no produce efectos juridcos'', Por lo contrario cuando la simulacin es relativa no ser nulo el acto real que pone al descubierto la sentencia que declara la simulacin, ''si no hay ley que as lo declare''. Normalmente apunta Ferrara, la simulacin absoluta tiene carcter fraudulento y tiende a causar un perjuicio a terceras personas, en cuanto la apariencia creada se utiliza de ordinario para frustrar la satisfaccin de legtimas expectativas. El negocio es absolutamente simulado cuando slo existe una apariencia y carece por completo de un contenido serio y real, Las partes no quieren el acto ni otro alguno, tan solo pretenden crear la ilusin exterior de que lo han celebrado. El negocio se limita a crear una forma vaca destinada a engaar a los dems; es un fantasma (Kuntze). Una veces se denomina a la simulacin absoluta ''negocio ilusorio'', otras un ''no negocio'', otras ''un negocio vaco''. Se trata en todo caso, de un negocio inexistente, que carece de voluntad y de objeto que pueda ser materia de l. La teora de la simulacin absoluta en nuestro cdigo (Ferrara refirindose al CC italiano) resulta indirectamente de los principios que rigen la formacin de los contratos, Entre los requisitos esenciales para la existencia de stos figuran el consentimiento vlido de los contratantes y la causa licita de obligar, requisitos ambos de que carece el negocio fingido. Si hay consentimiento para la ficcin, falta el necesario para la obligacin y por tanto el que se requiere para que se establezca la relacin jurdica y as faltando toda la esencia del contrato, la causa no existe tampoco, As pues en la simulacin absoluta estamos en presencia de un negocio jurdicamente inexistente. Por lo que se refiere a la simulacin relativa ''descubierto el
acto real que oculta la simulacin relativa ese acto no ser nulo si no hay ley que as lo declare'' en este respecto la doctrina discute, si estamos en presencia de una inexistencia o de una nulidad relativa o de una diferente accin de impugnacin. La ineficacia del acto que se simula para ocultar otro real es en nuestro concepto de la misma naturaleza que la ineficacia del acto simulado absolutamente, es decir es un acto inexistente, En cuanto al acto oculto o acto disimulados al quedar descubierta su existencia real aparece ostensible y lejos de verse destruido por la inexistencia declarada en la sentencia que pronuncia la simulacin del acto fingido, adquiere plena eficacia jurdica y fuerza coactiva. Algunos autores consideran que el efecto de la sentencia que declare la simulacin es producir la conversin del acto simulado en el acto disimulado. El a. 1414 del CC italiano dispone: ''Si las partes han querido concluir un contrato diverso del aparente, aquel contrato disimulado producir todos sus efectos si concurren en el los requisitos de sustancia y de forma''. La simulacin relativa puede recaer sobre los elementos intrnsecos del contrato (simulacin objetiva) o puede referirse a los sujetos que intervienen en dicha relacin (simulacin subjetiva). En este segundo caso, nos encontramos en presencia de lo que se denomina interposicin de persona, Puede ocurrir que la interposicin sea real y verdadera (mandato sin representacin) y entonces no hay simulacin o bien que la interposicin sea fingida: la persona que se interpone por el concierto entre los otorgantes figura slo como testaferro. La interposicin en este caso es nula o mejor inexistente. III. En el caso de la interposicin real el acto celebrado por quien se interpone produce todos sus efectos entre quienes figuran en el negocio como contratantes, aunque esos efectos por un diverso convenio entre quien es interpsita persona y aquella por quien contrat, se transmitan finalmente a esta ltima. El a. 2183 CC establece que pueden pedir la nulificacin de los actos simulados los terceros perjudicados con la simulacin o el Ministerio Pblico, cuando sta se cometi en fraude a la ley o en perjuicio de la hacienda publica. En opinin de Borja Soriano, no obstante lo dispuesto en este precepto legal, tambin las partes que han intervenido en el acto simulado pueden demandar la declaracin de la simulacin dado que el acto aparente es un acto inexistente. Entiendo que esta opinin slo es vlida si el acto simulado causa perjuicio al contratante que impugna el acto en que l mismo ha intervenido. Siguiendo a Salvat: la accin en declaracin de simulacin an en el caso de ser ejercida por los acreedores, llena un fin exclusivamente propio su condicin nica es que la simulacin alegada cause perjuicio a los acreedores, la nica prueba que los acreedores deben producir es la de simulacin y el perjuicio que les causa... El perjuicio por lo dems existe
desde que se constate la insolvencia: desde el momento en que el acreedor no pueda cobrarse ntegramente su crdito. La simulacin sustrayendo aparentemente del patrimonio del deudor bienes que son su prenda y con cuyo importe podra cobrarse, le causa un perjuicio innegable. La accin de simulacin puede ser intentada tanto por los acreedores anteriores como por los posteriores, puede ser ejercida por los acreedores condicionales y con mayor razn por los acreedores a trmino. La accin en declaracin de simulacin debe dirigirse conjuntamente contra las partes otorgantes del acto simulado. En un caso de litisconsorcio pasivo necesario. Los terceros adquirentes de buena fe no estn obligados a restituir las prestaciones que han recibido con motivo del acto impugnado por medio de la accin contra la simulacin por aplicacin del principio de la apariencia jurdica. El acto simulado crea una situacin de legalidad en la que se han basado para contratar. En su calidad de terceros no estn obligados, porque no pueden conocer la verdadera situacin que el acto ha servido para ocultar. Debe distinguirse la simulacin del fraus legis. su naturaleza es enteramente diversa. El negocio fraudulento no es en absoluto un negocio fingido. Es un negocio realmente celebrado y se quiere con todas sus consecuencias, mientras que en el acto simulado, ninguna de las partes quiere los efectos del acto fingido. El negocio simulado se distingue tambin del negocio fiduciario, Este ltimo es un negocio querido y existente. El negocio simulado se realiza para producir una apariencia engaosa, al paso que mediante el negocio fiduciario las partes quieren superar las deficiencias prcticas de ciertas formas contractuales o evitar los inconvenientes de un tipo de negocio recurriendo a la celebracin de uno distinto, para alcanzar la misma finalidad, El acto simulado es un negocio nico, vaco de consentimiento negocial: el negocio fiduciario es la combinacin de dos negocios serios, uno real y otro obligatorio, que slo en parte pueden ser opuestos. El negocio simulado no quiere alcanzar un resultado econmico ni jurdico: el negocio fiduciario quiere alcanzar el resultado jurdico, pero no el resultado econmico que correspondera al acto realizado, p.e., el endoso en propiedad de un documento para facilitar su cobro, ms no para transmitir su importe al endosatario.
SINDICALISMO
I. Es la teora y prctica del movimiento obrero profesionalmente organizado, destinado a procurar la transformacin de la vida social y del Estado.
II. Dentro de los sistemas de economa capitalista y segn su relacin con el Estado el asociacionismo sindical obrero puede presentarse en dos vertientes: como sindicalismo coadyuvante y como sindicalismo revolucionario. Dentro del sindicalismo coadyuvante pueden distinguirse, a su vez tres corrientes el sindicalismo reformista; el sindicalismo cristiano, y el sindicalismo de Estado. Dentro del sindicalismo revolucionario: el anarcosindicalismo y el sindicalismo comunista. III. El sindicalismo coadyuvante. Esta corriente sindical que presupone como inevitable, el rgimen de produccin capitalista, se ha distinguido por su tendencia a la defensa de la organizacin profesional de los trabajadores y a la promocin de las reivindicaciones econmicas obreras mediante la accin directa del trabajo o de las negociaciones colectivas. A) El sindicalismo reformista. Orientado en las ideas de los esposos Weeb, el socialismo reformista reconoce la necesidad histrica de la lucha de clases y considera la sindicalizacin como el instrumento natural de organizacin y defensa del trabajo. La crtica socialista ha sealado que el sindicalismo reformista es un valioso aliado do de la economa capitalista, puesto que al legitimar la divisin de clases ha propiciado la explotacin y estimulado los ritmos de trabajo, bajo la falacia de elevar la capacidad adquisitiva del proletariado ha ponderado la supremaca de la sociedad de consumo y adoptado un sistema de desproletarizacin de los trabajadores mediante su participacin y cointers en el proceso productivo, sin permitrseles una injerencia eficaz en la administracin de las empresas. Se ha indicado tambin que este tipo de sindicalismo a cambio de pequeas comisiones econmicas, ha inculcado un espritu de pasividad entre los trabajadores o tergiversando la estrategia sindical, estimulando p.e., el revanchismo de masas. B) El sindicalismo cristiano. la poltica sindical apuntada por la Iglesia en un principio, fue la de la sindicalizacin conjunta de trabajadores y patronos. Sin embargo, dentro de las reivindicaciones de la Encclica Berum Novarum, promulgada por Len XIII (20 de mayo de 1891), se consagra la libertad sindical de los trabajadores en sus aspectos positivo y negativo, individual o colectivo. Posteriormente la Encclica mater et Magistra sin introducir modificaciones substanciales, preconiza la legitimidad de la accin poltica sindical, condenando tan slo la violencia o la obstruccin irracional al sistema econmico social. C) El sindicalismo de Estado o corporativismo Esta corriente representa la anttesis del autogobierno democrtico toda vez que la actividad sindical se encuentra interdisciplinaria por las decisiones del Estado. Dentro de esta concepcin se pretende
superar la contraposicin de clases mediante la absorcin de la vida sindical dentro de la estructura poltica, aparentando convertir al sindicato en instrumento de solidaridad. As, mediante la organizacin corporativa se hace factible la responsabilidad de aquel frente al Est do, por lo que hace a la tutela del inters profesional. IV. El sindicalismo revolucionario. Dentro de esta vertiente sindical se sostiene la necesidad de transformar el sistema de explotacin capitalista, de superar el contraste de clases y de procurar la participacin obrera en los beneficios de la civilizacin y de la economa, mediante la socializacin de los instrumentos de la produccin. Desde su perspectiva, el rpido proceso de proletarizacin, extensivo a los asalariados de la clase media, trabajadores del campo y a los mismos expequeos productores as como el rigor de las injusticias del ;sistema, evidencian la crisis del oligopolismo de la burguesa y su inevitable resquebrajamiento. Los procedimientos para la realizacin de dichos objetivos, han generado dentro del sindicalismo revolucionario diversas corrientes, entre las que sobresalen el anarco sindicalismo preconizado por Bakunin y Sorel, y el sindicalismo comunista inspirado por Asarx, Lenin y Trotsky: a partir de la confrontacin entre Marx y Bakunin durante la Primera Internacional de 1848, estas tendencias se han desarrollado de manera peculiar, ya contraponidose o radicalizndose. A) El anarco sindicalismo. Esta corriente de fuerte raigambre en el pensamiento obrero mexicano de la revolucin, se apoya en el principio de oposicin a la opresin burguesa y bloqueo a su mecanismo general, mediante el procedimiento preferente de la huelga solidaria y de la rebelin espontanea de las masas. No obstante su orientacin revolucionaria, esta corriente ha sido acremente criticada, sobre todo en el marxismo, por la candidez de su estrategia: la ineficacia de la lucha espontnea, de la violencia catica y de la revolucin civil, como frmula de trnsito a la paz. Sin embargo, para Marcuse las organizaciones anarcosindicalistas son sujetos potenciales de la revolucin futura; sus principios han sido inspiradores de los movimientos estudiantiles y los de los marginados, mediana y pequea burguesa. En cuanto elemento de ruptura con las instituciones vigentes y de predisposicin contra el sistema, su naturaleza revolucionaria es evidente. B) El sindicalismo comunista. Dentro de la sociedad de dase, el sindicalismo comunista pretende reivindicar para el proletariado un sistema jurdico de tutela y dignificacin: adoctrina y robustece la vida sindical, adems de que prepara, mediante la accin articulada y permanente, la transformacin de las estructuras econmicas y el ascenso al poder de los trabajadores, En este sentido lucha contra la despolitizacin sindical propiciada por los idelogos burgueses a niveles
internacional e interno. En el mbito internacional. nacional, alimentando el sofisma d la revolucin nacional contra los imperialismo extranjeros, falaz empeo al que deberan de quedar sometidos los intereses de clase o partido. A nivel nacional, burocratizando los vrtices sindicales, estimulando, como ya qued apuntado una incipiente mejora, fortaleciendo la aristocracia sindical cal de los lderes obreros mediante la corrupcin y alimentando un espritu de sacrificio personal en beneficio de una falsa consolidacin econmica nacionalista, aprovechada tan slo por la burguesa. Por otra parte, analizando la tipologa sindical de nuestro tiempo, podemos distinguir los siguientes movimientos el trade unionismo ingls, el sindicalismo francs el sindicalismo italiano y alemn (occidental) de la segunda posguerra., el trade - unionismo norteamericano y el sindicalismo sovitico.
SINDICATO
I. ''Es la asociacin de trabajadores o patrones, constituida para el estudio mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses'' (a. 356 LFT). II. Dentro del sistema del ordenamiento mexicano se reconoce el principio de libertad sindical en sus aspectos positivo y negativo, al establecer el derecho de los patrones para formar sindicatos sin previa autorizacin (aa. 123, apartado A, fr. XIV de la C, y 357 LFT), as como el de afiliar. se o no, o en su caso separarse, de determinado sindicato (a. 358 LFT). Se consigna signa tambin, por otra parte, la libertad colectiva sindical de las agrupaciones profesionales para redactar sus reglamentos y estatutos, elegir a sus representantes, organizar su administracin y actividades y formular su programa de accin (a. 359 LFT). Es ostensible que nuestra legislacin se cie a los principios del convenio nm. 87 sobre libertad sindical, cuyos principios reproduce casi en forma literal. Sin embargo, no apenas se consigna este derecho en los aa. que siguen a la definicin del sindicato, cuando ya se estructura un cuerpo de limitaciones que desnaturalizan su esencia y su ejercicio. Desde luego de ninguna manera compartimos el criterio de que a pretexto de regular el marco jurdico idneo al que deba sujetarse la vida del sindicato, se articule un aparato legal - restrictivo que deforme y articule la libertad sindical. Mucho menos, cuando en otros sistemas de avanzada; basta el reconocimiento constitucional del derecho de sindicalizacin para que la accin directa del trabajo encuentre su propio cauce y defina el alcance de sus reivindicaciones.
III. En clara contradiccin con el principio de libertad sindical, el a. 360 LFT, clasifica los sindicatos de trabajadores en gremiales, si se forman por trabajadores de la misma profesin, oficio o especialidad de empresa, si agrupan a trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades dentro de una unidad econmica; de industria o nacionales de industria, cuando se integran por trabajadores dores de actividades diversas en dos o ms empresas de idntica rama industrial en uno o varios estados, y de oficios varios cuando dentro del municipio respectivo no lleguen a veinte los trabajadores de una misma profesin. En ejercicio de su libertad sindical, corresponde a los trabajadores, no al legislador, disear y agruparse en el tipo de organizaciones de su preferencia. De la misma manera, la ley clasifica a los sindicatos de patrones en los formados por empresarios de una o varias ramas de actividades y los nacionales, que se integran por, patrones de varias ramas de actividades en distintos estados de la Repblica (a.361 LFT). A este respecto, compartimos la tesis de que h sindicacin, es un derecho que compete con exclusividad a los trabajadores extendindose por mera deferencia democrtica y en contradiccin con los fines del derecho del trabajo, a los patrones. Ciertamente, si los derechos de los trabajadores no pueden abatirse, no es factible que los patrones se puedan agrupar para defender y promover sus intereses que repercutiran directamente en detrimento de aquellos. En mrito al carcter eminentemente clasista del derecho de asociacin profesional nuestro ordenamiento excluye por omisin la existencia de los sindicatos mixtos formados por trabajadores y patrones. IV. El registro sindical, por dems secreto dentro de nuestro sistema, dada la forma en que se maneja y realiza su funcin informadora, en contraposicin al principio de libertad sindical, condiciona la constitucin del sindicato a los siguientes requisitos de fondo y de forma: a) La afiliacin de cuando menos veinte trabajadores en servicio activo; incluyendo los que hubieren sido separados del trabajo dentro de los treinta das previos a la fecha de la presentacin de la solicitud del registro, En tratndose de sindicatos patronales se requieren al menos tres miembros. b) La comprobacin de formalidades como la celebracin del acta constitutiva del sindicato; la presentacin del estatuto sindical; el padrn de miembros, y la designacin de la directiva sindical. c) Como exigencia de fondo, la muy cuestionable obligacin de que la organizacin solicitante demuestre, a satisfaccin de las autoridades, que se propone el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses (aa. 35G, 364366 LFT). De esta suerte y aunque slo formalmente cubiertos los
requisitos, la autoridad deber conceder el registro dentro de los sesenta das siguientes al momento de la solicitud, en la atencin de que si se abstuviera de ello o negara el registro, la organizacin solicitante podr requerirla para que lo otorgue; de mantener dicha actitud, dentro de los tres das siguientes, se tendr por registrado el sindicato, quedando aqulla obligada a expedir la Constancia respectiva en un plazo de tres das (a, 367 LFT). La constitucin del sindicato mediante el registro, porque as ocurre en la praxis ms que dotarlo de personalidad jurdica y capacidad legal, lo reprime r lo controla. V. En una situacin formal que muy poco difiere de las instituciones del derecho corporativo, solamente dotados de personalidad jurdica los sindicatos podrn promover el inters profesional, amn de realizar la defensa de sus afiliados en sus conflictos jurdicos individuales. As tambin, slo en estas condiciones tendrn capacidad para adquirir bienes inmuebles y muebles, conforme a los lmites y trminos de ley (aa. 374 y 375 LFT). Dentro de sus funciones basilares, los sindicatos participan en la integracin de los organismos pblicos avocados a la aplicacin de las leyes del trabajo y de la seguridad social. La reglamentacin del rgimen estatutario en la LFT (a. 371) desconoce la libertad colectiva sindical invadiendo el derecho de los sindicatos a regir su vida interna y a organizar su actividad profesional. Con el supuesto propsito de robustecer la autoridad del sindicato y de evitar la atomizacin del inters profesional. Invadiendo la esfera de la libertad sindical nuestro ordenamiento reconoce las llamadas clusulas de consolidacin profesional: la clusula de admisin y la clusula de expulsin (a. 395 LFT). En perjuicio evidente de la libertad sindical, individual y colectiva, el legislador disea un cuerpo de prohibiciones y obligaciones para los sindicatos, que de esta suerte, si bien pueden participar ''polticamente'' tienen prohibido realizar actividades mercantiles c intervenir en asuntos religiosos (a. 378 LFT). Pero ms grave an, los sindicatos cuentan con obligaciones como enterar de sus actividades a las autoridades laborales o comunicar a la registradora -reiteramos, propiamente secreta en su funcin informadora- los cambios de directiva, las modificaciones a los estatutos y las altas y bajas de sus miembros en forma peridica (a. 377, LFT). VI. La cancelacin del sindicato slo se podr operar ante su disolucin o por no haberse cumplido los requisitos legales, habida cuenta de que est prohibida su disolucin o su cancelacin por va administrativa (aa. 369 y 370 LFT). La disolucin del sindicato puede producirse mediante el acuerdo
de las dos terceras partes de sus miembros o por haber transcurrido el trmino fijado dentro de sus estatutos (a. 370 LFT). Nuestro sistema contempla la posibilidad de que los sindicatos ensanchen su articulacin profesional organizndose en federaciones y confederaciones, las que quedarn sujetas a las normas rectoras de aqullos, en lo que resulten aplicables (a. 381 y s LFT). En el sector burocrtico el problema es alarmante, pues se estructura un sistema cerrado de control profesional fundado en la sindicacin nica por dependencia y en la organizacin vertical de las ''asociaciones sindicales'' en la Federacin de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado. No hay escrpulo por otra parte, para llegar al extremo de impedir legalmente que un empleado pblico, una vez afiliado a un sindicato pueda separarse de ste, salvo que fuera expulsado (a. 67 y s s. LFTSE).
SOBRESEIMIENTO
I. (Del latn su persedere; cesar, desistir.) Es la resolucin judicial por la cual se declara que existe un obstculo jurdico o de hecho que impide la decisin sobre el fondo de la controversia. II. Aun cuando el sobreseimiento tiene aplicacin en todas las ramas procesales en el ordenamiento mexicano se ha regulado especficamente en el juicio de amparo, y por influencia de su legislacin en los procesos fiscal y administrativo, y adems, con rasgos peculiares, se ha establecido en el proceso penal. III. En materia procesal civil slo existe referencia a esta institucin en el a. 789 del CPC, de acuerdo con el cual: ''Si durante la tramitacin de un intestado apareciere el testamento, se sobreesar aqul para abrir el llamado juicio de testamentara, a no ser que las disposiciones hereditarias se refieran solo a una parte de los bienes''; pues en ese supuesto, ''se acumularan los juicios bajo la representacin del ejecutor testamentario y la liquidacin y participacin sern siempre comunes''. IV. En el juicio de amparo la referida institucin del sobreseimiento es objeto de una reglamentacin minuciosa en el a. 74 de la LA, el que establece cinco motivos de carcter limitativo por los cuales puede decretarse de oficio el sobreseimiento. A)En primer lugar, se admite el sobreseimiento del juicio de amparo cuando el agraviado desiste expresamente de la
demanda o se le tiene por desistido de ella, de acuerdo con la ley Al respecto deben tomarse en consideracin las limitaciones establecidas tanto por el a. 14 de la LA, que exige clusula especial en los poderes generales para que pueda aceptarse el desistimiento en perjuicio del representado, como por el a. 231, fr. II, de la misma LA, el que dispone que no proceder dicho desistimiento de los representantes de las comunidades agrarias o de los ejidatarios o comuneros, a no ser que Sea acordado por la asamblea general respectiva. B)Procede tambin el sobreseimiento cuando el quejoso o agraviado muere durante el juicio si los derechos reclamados solo afectan su persona. pues cuando son transmisibles por herencia, el representante del propio reclamante o del tercero perjudicado, continuar en el desempeo de su cometido, entre tanto interviene la sucesin (a. 15 LA), y cuando se trate del fallecimiento de un ejidatario o comunero que sea parte en un juicio de amparo, podr continuar el trmite el campesino que tenga derecho a heredarlo conforme a las leyes agrarias (a. 216 LA). El orden sucesorio en el segundo supuesto est previsto por los aa. 81 y 82 de la Ley Federal de la Reforma Agraria de 22 de marzo de 1971. C) El motivo ms importante y frecuente de sobreseimiento es el regulado por la fr. III del citado a. 74 de la LA, en virtud de que procede dicha declaracin: ''Cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna de las causas de improcedencia'', que en forma enunciativa estn comprendidas por las dieciocho frs. Del a. 73 del propio ordenamiento. D) Un cuarto supuesto determina la declaracin del sobreseimiento cuando de las constancias de autos aparezca claramente demostrado que no existe el acto reclamado, o cuando no se probare su existencia en la audiencia de fondo del am paro (a. 74, fr. IV, LA). Esta hiptesis esta estrechamente relacionada con el segundo pfo. del mismo precepto, el cual establece la obligacin del quejoso y de la autoridad o autoridades responsables de informar al juez del amparo la cesacin de los efectos del acto reclamado o cuando han ocurrido causas notorias de sobreseimiento. La redaccin original de esta disposicin estableca una multa, actualmente insignificante, de diez a trescientos pesos para sancionar el incumplimiento de esta obligacin, por lo que en las reformas a este a., promulgadas en diciembre de 1983, se elev el monto a la suma de treinta a ciento ochenta das de salario mnimo, segn las circunstancias del caso. E) Finalmente, el motivo ms debatido y complicado de sobreseimiento del juicio de amparo, que sin rigor tcnico se combina en la misma disposicin ton la caducidad de la instancia, es el relativo a la inactividad procesal de las partes, introducido en forma permanente en las reformas a la legislacin de amparo que entraron cn vigor en mayo de 1951,
pero con antecedentes en el a. 680 del CFPC de 1908, segn el cual, cuando el quejoso no promova despus de veinte das de vencido un plazo, se presuma el desistimiento del amparo, y en los decretos del 9 de diciembre de 1924, 16 de enero de 1928 y en el a. 4o transitorio de la ley en vigor, de 30 de diciembre de 1935, que establecieron por una sola vez la obligacin de insistir en la resolucin de los juicios de amparo pendientes cuando se discutieran cuestiones de carcter patrimonial, para evitar que los mismos fueran sobresedos o se declarara la caducidad de la instancia. Por decreto legislativo de 30 de diciembre de 1939, se estableci el desistimiento del juicio de amparo cuando no se promoviera peridicamente en el plazo de cuatro meses, as como la renuncia tcita de la revisin cuando el recurrente no hiciera dicha gestin en el mismo plazo (aa. 74, fr. V, y 85 LA), pero dicha reforma fue declarada inconstitucional por la SCJ por establecer una carga que no estaba prevista en el a. 107 de la C. El sobreseimiento por inactividad procesal fue regulado de manera definitiva en los aa. 107, fr. XIV, de la C, y 74, fr. V, de la LA, en las reformas que entraron en vigor en mayo de 1951, cuando el quejoso o agraviado no promoviera en un plazo de ciento ochenta das consecutivos (que la jurisprudencia consider como hbiles), en materias civil o administrativa y siempre que no estuviese reclamada la inconstitucionalidad de una ley. Esta disposicin fue objeto de numerosos debates, en virtud de que no regulaba la caducidad de la segunda instancia por el mismo motivo, y fue necesaria una interpretacin forzada del pleno de la SCJ para considerar que la carga de la promocin corresponda al promovente de la revisin, la que deba sobreseerse, en su caso. Por la nueva reforma de octubre de 1962 al a. 107, fr. Il, de la C, y de febrero de 19(i3 al citado a. 74, fr. V, de la LA, se excluy de la carga de la actividad procesal a los ejidatarios, comuneros o ncleos de poblacin respectivos, que anteriormente estaban sujetos a dicha exigencia, por tratarse de materia administrativa. Por las modificaciones que entraron en vigor en octubre de 1968, tanto al texto del precepto contenido en la fr. XIV, del a 107 de la C como nuevamente a la fr. V del a. 74 de la LA, se ampli el plazo de promocin y se regul la caducidad de la instancia, puesto que esta ltima no estaba prevista anteriormente segn se ha dicho. A partir de ese momento el sobreseimiento procede en el primer grado o en nica instancia del juicio de amparo, si cualquiera que sea el estado del proceso, no se ha efectuado ningn acto procesal durante el plazo de trescientos das, incluyendo los inhbiles, ni el quejoso ha promovido en ese mismo lapso. A su vez, la caducidad de la instancia (que se sita indebidamente en el mismo precepto que regula el sobreseimiento) debe declararse en el segundo grado, en los supuestos de inactividad procesal o falta de promocin
del recurrente durante el mismo lapso, pero en esa hiptesis, el tribunal revisor debe declarar que ha quedado firme la sentencia de amparo impugnada. Por lo que se refiere a la materia de los juicios de amparo en los cuales procede el sobreseimiento, y en su caso la caducidad de la instancia, en los textos de 1951 reformados en 1963, y en el de 1968, se dispuso que dichas instituciones se produciran en los amparos civiles o administrativos, siempre que no se reclamara la inconstitucionalidad de una ley o no se afectara a los derechos de ejidatarios comuneros o de los ncleos de poblacin pero los preceptos constitucional y legal mencionados, se modificaron nuevamente por decreto legislativo promulgado el 19 de diciembre 'de 1975, para extender la carga de actividad procesal respecto de la impugnacin de leyes inconstitucionales en virtud del considerable rezago que en esta materia ha padecido el tribunal en pleno de la SCJ. Finalmente, en la reforma al citado precepto de la LA promulgada en diciembre de 1983, se preciso el alcance de ambas instituciones, es decir, el sobreseimiento y la caducidad de la instancia, determinando su procedencia cuando el quejoso o recurrente, en su caso, sea el empresario, puesto que no se aplica a la parte trabajadora, y por otra parte, se aclar que no proceden ambas instituciones una vez que se hubiese celebrado la audiencia constitucional en el primer grado, o listado el asunto para la audiencia de resolucin en el juicio de nica instancia. Es importante sealar que el sobreseimiento tanto en el juicio de amparo como en las dems ramas procesales en que se regula en el ordenamiento mexicano, con exclusin de la materia penal, no afecta al fondo de la controversia, de manera que, en tanto no prescriba el derecho subjetivo o precluya el ejercicio de la accin, se puede interponer nuevamente la demanda respectiva. Adems, el a. 75 de la LA dispone que el citado sobreseimiento no prejuzga sobre la responsabilidad en que hubiese incurrido la autoridad demandada al ordenar o ejecutar el acto reclamado. V. C) En los procesos fiscal o de lo contencioso administrativo, el sobreseimiento esta inspirado claramente en el regulado por la LA, segn las normas procesales tanto del CFF que entraron en vigor en abril de 1983 como en las de la LOTCADF, que son las que siguen los ordenamientos que regulan los tribunales establecidos en algunas entidades federativas, es decir, Mxico (1958); Veracruz (1975); Sinaloa (1976), Sonora (1977), e Hidalgo (1979). Tanto el a. 203 del citado CFF como el 50 de la mencionada LOTCADF coinciden al establecer como motivos de sobreseimiento en el juicio fiscal o contencioso administrativo, respectivamente: a) desistimiento del demandante; b) cuando durante el juicio apareciera o sobreviniera alguna de las causas
de improcedencia establecidas, en forma similar a la legislacin de amparo, -en los aa. 202 y 49 respectivamente, de los citados ordenamientos; c) cuando el demandante muera durante el juicio si el acto reclamado slo afecta a su persona; d) si la autoridad demandada deja sin efecto el acto impugnado (a. 203 CFF) o satisface la pretensin del actor (a. 50 LOTCADF). El CFF agrega como motivo genrico, a los dems casos en los que por disposicin legal exista impedimento para emitir resolucin en cuanto al fondo (a. 203, fr. V, CFF). VI. D) Por lo que se refiere al proceso penal el sobreseimiento adquiere rasgos peculiares, y sus efectos son diversos a los que dicha institucin posee en las restantes ramas procesales, en cuanto equivale a una sentencia absolutoria con autoridad de cosa juzgada, tomando en consideracin que el a. 23 de la C prohbe la llamada absolucin de la instancia, que equivale a lo que se ha denominado sobreseimiento provisional. En los ordenamientos modelo es decir los CPP, CFPP y el CJM, el citado sobreseimiento esta regulado en forma sistemtica en el tit. octavo, c. nico, aa. 298-304 del CFPP, en tanto que los otros dos ordenamientos se refieren a dicha institucin en preceptos aislados que es necesario relacionar para apreciarlos en conjunto, como lo ha hecho la doctrina. Si comparamos los motivos establecidos por las seis fracciones del a. 298 del mencionado CFPP con los preceptos respectivos de los ordenamientos distrital y Castrense, podemos sealar que coinciden en las siguientes causas de sobreseimiento: a) cuando el Ministerio Pblico (MP) con aprobacin del procurador respectivo, o directamente este ltimo, formule conclusiones de no acusacin, o desista del ejercicio de la accin penal, solicitando la libertad del acusado (aa. 60, 80 y 323 del CPP, precepto, este ltimo, que se refiere en forma expresa al sobreseimiento, as como 298, frs. I y II del CFPP, y 622 del CJM, que tambin regula el sobreseimiento); b) cuando aparezca que la responsabilidad penal este extinguida o que est plenamente comprobado que en favor del inculpado existe una causa eximente de responsabilidad (aa. 60 del CPP y 298, frs. III y VI del CFPP); c) cuando no se hubiere dictado auto de formal prisin o de sujecin a proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguacin no es delictuoso, o cuando agotada esta se compruebe que no existi el hecho delictuoso que la motiv; (aa, 6o y 36 CPP, y 298, fr, IV, CFPP). El citado CFPP agrega como motivo de sobreseimiento la circunstancia de que habindose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, este agotada la averiguacin y no existan elementos posteriores para dictar una nueva orden de aprehensin (a. 298, fr. V). De acuerdo con el mismo CFPP el sobreseimiento opera de oficio o a peticin de parte con el consiguiente archivo del
expediente, salvo los casos de libertad por desvanecimiento de datos o por causa eximente de responsabilidad en los que es preciso solicitud del afectado. En el supuesto de que exista participacin en los mismos hechos delictuosos, y los motivos de sobreseimiento se produzcan slo en relacin con uno de los acusados, el procedimiento contina respecto de los dems, y la misma situacin se produce cuando la causa de sobreseimiento proceda respecto de un delito y el proceso se siga por dos o ms (aa. 299 y 300). En el mismo ordenamiento federal se dispone que el sobreseimiento se resolver de plano cuando se decrete de oficio, y se tramitar por separado en forma incidental no especificada si se solicita por el inculpado, pero no podr decretarse auto de sobreseimiento despus de que hayan sido formuladas conclusiones por el MP, a no ser que las mismas sean de no acusacin o que se formule desistimiento de la accin penal por el propio MP, que como hemos mencionado son motivos de sobreseimiento (aa. 301 y 302). Los tres ordenamientos mencionados coinciden al disponer que el sobreseimiento tiene los mismos efectos de una sentencia absolutoria, y que una vez que ha quedado firme, adquiere autoridad de cosa juzgada (aa. 324 CPP, 304 del CFPP y 622 del CJM). El ordenamiento federal agrega la disposicin en el sentido de que el inculpado en cuyo favor se hubiese decretado el sobreseimiento ser puesto en absoluta libertad respecto del delito por el cual se decret (a. 303).
SOCIEDAD ANNIMA
I. ''Es, dice el a. 87 LGSM, la que existe bajo una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones''. De esta definicin legal se desprenden las tres notas caractersticas de este tipo social: 1) denominacin: 2) responsabilidad de los socios (acconistas) que se limita al pago de sus acciones (de sus aportaciones) y 3) la presencia de acciones en que se divide y que representan el capital social. II. Elementos. I) La denominacin, si no exclusiva de las SA, porque tambin las S de RL pueden recurrir a ella, si es la nica forma en que aquellas se manifiestan, pues stas -las S de RL- tanto pueden acudir a una razn social como a una denominacin (a. 59 LGSM), y todas las dems sociedades, civiles (a, 2699 CC) y mercantiles (aa. 27, 52, 210 LGSM), se ostentan con una razn social. En los trminos del a. 88 LGSM, la denominacin de las SA se formar libremente; la nica restriccin es que sea distinta a la de. cualquiera otra sociedad (annima o de otro
tipo). Aquello, permite que el nombre de las sociedades se forme con una mencin de fantasa (p.e., el Puerto de Liverpool, SA), o con la referencia a la finalidad social (Fundidora de Fierro y acero de Monterrey, SA); o bien, que incluya el nombre de uno o varios socios tp.c, Roberto Diener y Cia., SA), o un nombre colectivo (Campos Hermanos, SA, Hermanos Vzquez, SA). Esto, es comn ahora en Mxico y en otros pases, pero puede resultar inconveniente, en cuanto se hace creer que el socio cuyo nombre se usa en la denominacin (p.e., Carlos Trouyet) garantiza o asume una responsabilidad personal por las deudas sociales, como sucede con las sociedades personales y con la S de RL (aa. 25, 28, 52, 53 60 y 211 LGSM), y como para la SA era bajo el CCo. de 1890 (a. 164). El propio a 86 LGSM dice que la denominacin ir seguida de las palabras ''Sociedad Annima'', o de su abreviatura ''S.A.'' En los otros tipos de sociedades mercantiles comprendidos en la LGSM, salvo en las S en NC, la omisin; de la clase de sociedad de que se trate provoca que todos sus socios asuman la responsabilidad. que indica dicho a. 25 (aa. 53, 59 y 211 LGSM) . Esto, no se indica en el caso de la SA. La doctrina, correctamente a mi juicio, considera que tambin en dicho tipo social todos los accionistas incurriran en ese supuesto, en la responsabilidad del a. 25; lo que resulta congruente con el sistema de la ley, dado que la omisin conducira a creer o suponer razonablemente que se trata de una S en NC. 2) La responsabilidad de los socios se limita al pago de sus acciones. Tambin esta caracterstica es exclusiva de la SA. En las sociedades civiles los socios administradores responden ilimitada y solidariamente (a 2704 CC, que permite ampliar la responsabilidad de los socios no administradores); en las colectivas todos los socios adquieren dicha responsabilidad ilimitada (a. 25 LGSM); en las comanditas, la asumen los comanditados, y en cambio, los comanditarios responden, como en la SA, hasta el monto de sus aportaciones (aa. 51 y 207 LGSM); en la S de RL, si bien los socios solamente estn obligados al pago de sus aportaciones (a. 58 LGSM), el pacto puede imponerles ''aportaciones suplementarias en proporcin a sus primitivas aportaciones'' (a. 70 LGSM); y finalmente, en las cooperativas sucede cosa semejante que en las S de RL (a. 5o Ley General de Sociedades Cooperativas -LGSC-). Consecuencia de dicho principio de la limitacin de responsabilidad del a. 87 LGSM, es que carezca de validez cualquier pacto o convenio que imponga a uno o varios accionistas s como tales responsabilidad adicional. En cambio, pueden incurrir un accionista (o varios) en responsabilidad ilimitada y solidaria, como consecuencia de actos ilcitos cometidos por l a nombre de la sociedad, cuando controle a sta por cualquier medio (a. 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones de las SA). Este principio no contraria al de el a.
87, puesto que constituye una sancin por un obrar ilcito. 3) La divisin del capital en acciones, atributo de la SA, la distingue de cualquier otro tipo social, salvo la S en C por A que no se practica en Mxico. La SA es, pues, una sociedad por acciones (como lo eran las sociedades mineras de acuerdo con la Ley de Minas de la Repblica Mexicana de 1895, y las S de RL reguladas en el CCo. de 1884, aunque stas en realidad constituan una variante d las SA). tal atributo es fundamental, dado que las acciones se consideran como titulosvalor (a. 111 LGSM) . y que debiendo ser nominativas (a. 117 segn la reforma del 31-XII-82 que aboli las acciones al portador) circulan como los documentos de este carcter, mediante un endoso, su entrega al adquirente y la inscripcin de la transmisin en el libro de acciones (a. 128 LGSM). En principio, es libre la transmisin de la accin (y con ella, de todos los derechos y las obligaciones del socio), con lo que se permite una gran movilidad de estos documentos (sobre todo si las transmisiones se operan por medio de la bolsa de valores). Esta nota, junto a la limitacin de la responsabilidad de los socios (supra 2) explican la amplsima difusin de la SA, en todo el mundo capitalista. Entre nosotros, eso, aunado a la falta total de control y de vigilancia por el poder pblico de las SA, no solo en su etapa inicial y respecto a las aportaciones reales de los socios, sino tambin durante el funcionamiento de ellas, ha conducido a desplazar casi totalmente a las sociedades personales, de responsabilidad ilimitada de todos o de algunos de los socios, y a privar de inters a las S de RL, similares a las SA en cuanto a la limitacin de responsabilidad de todos los socios, pero que carecen de acciones. El a. 130 LGSM permite que el contrato social imponga una restriccin a la libre circulacin de las acciones, a saber, la previa autorizacin del rgano de administracin; otras derivan de la LIE: los extranjeros slo pueden adquirirlas con permiso de la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras (a. 8o), y, otras ms, de la costumbre mercantil que permite que el pacto social conceda a los socios el derecho del tanto cuando uno de ellos quiera vender parte o la totalidad de sus acciones (Mantilla Molina, en contra, nm, 492a). III. Requisitos. Los requisitos para constituir una SA los fija el a. 89 LGSM: I) que haya cuando menos cinco socios y que cada uno suscriba una accin cuando menos 2) que el capital social no sea menor de veinticinco mil pesos y que est ntegramente suscrito; 3) que cuando las aportaciones sean dinerarias, se exhiba cuando menos el veinte por ciento del valor de cada accin, y 4) que si aquellas son en ''bienes distintos de numerario'', se exhiba ntegramente su valor. I) En cuanto al mnimo de socios, de las sociedades reglamentadas en la LGSM, la SA es el nico tipo para el que se establece (la LGSC tambin establece este requisito: diez
cuando menos, a. 1o, fr. III) Indirectamente, para todas se re quiere la presencia de dos socios cuando menos, ya que el a. 229, fr. IV in fine, LGSM establece que es causa de disolucin de las sociedades que: ''las partes de inters se renan en una sola persona''. La pluralidad de socios justifica que nuestra ley considere a las sociedades como contratos, y que stos sean plurilaterales, y no slo bilaterales. Por lo dems en nuestro sistema no puede constituirse una SA con menos de cinco socios, ni tampoco puede subsistir, porque es causa de disolucin que ''el nmero de accionistas llegue a ser inferior al nmero que esta ley establece'' (a, 89, fr. IV LGSM). 2) El mnimo de capital que la LGSM conserva: veinticinco mil pesos, obviamente es una cifra ridcula. El principio de exigirse un capital mnimo, que la LGSM fija slo para las sociedades de capitales, S de RL (a. 62) y SA (a. 89, fr. 11), o sea que como dice Rodrguez v Rodrguez, sean sociedades de capital fundacional, se explica en funcin de que en sas sociedades ningn socio responda con su patrimonio personal de las obligaciones de la sociedad; y si, solamente, con el monto de sus aportaciones. En las sociedades personales, el patrimonio de los socios (de responsabilidad ilimitada) constituye la garanta frente a terceros, en caso de insuficiencia o inexistencia del capital social. Leyes especiales que regulan ciertas clases de SA, fijan mnimos mucho mayores de su capital social. En el ltimo Proyecto de CCo. -1982- el mnimo del capital se fija en funcin de una dela: tantas veces el salario mnimo vigente al constituirla (a. 57), a fin de que la prdida del valor adquisitivo de la moneda se compense con las alzas sistemticas de los salarios. 3) En las aportaciones en dinero se admite que el valor de las acciones no se cubra ntegramente al suscribirlas y que, por tanto, haya un saldo deudor del socio a favor de la sociedad (dividendo pasivo) que esta puede exigirle aun judicialmente (aa. 118-120 LGSM), mediante requerimiento que se publique, salvo que en el texto de las acciones se fije el plazo para cubrirlo (a. 119). En todo caso, los dividendos que correspondan a esas acciones (pagadoras), as como la cuota de liquidacin de los socios deben ser ''en proporcin al importe exhibido de ellas'' (aa. 117 y 242, fr. IV, LGSM); en cambio, ninguna restriccin cabe por lo que toca al derecho de voto (a. 113 LGSM). 4) Que las aportaciones que no sean en dinero, sino en otros bienes (aportaciones en especie) deban pagarse en su totalidad, implica no que la sociedad reciba la totalidad del precio de las acciones al ser stas suscritas, sino que el accionista trasmita a la sociedad en ese momento de la suscripcin, un bien o un derecho cuyo valor social sea, cuando menos, el del monto total de la aportacin, aunque su pago se difiera, ya sea porque el derecho an no venza, o porque conceda a su titular (la
sociedad) derecho a exigir del deudor el pago de prestaciones peridicas sucesivas (rentas, intereses, regalas) y tambin futuras. As pues, la mencin de la fr. IV del a. 89 LGSM: ''Que se exhiba ntegramente el valor de cada accin'', no siempre implica que el valor del bien o del crdito que se aporta sea el de la, o de las acciones (valor nominal), y que la sociedad adquiera el derecho de reclamar su pago ntegro al accionista. En el caso de estas aportaciones en especie, el a. 141 LGSM impone que las acciones relativas (acciones liberadas) ''queden depositadas en la sociedad durante dos aos'', para garantizar que el valor de los bienes o derechos no fue menor, al tiempo de la constitucin. IV. rganos de la SA, La LGSM establece como obligatorios tres rganos: la asamblea de accionistas (''rgano supremo'' de la sociedad, a. 178), la administracin (a. 142) y la vigilancia (a. 164). En los otros tipos de sociedades, salvo en las S en C por A (aa. 208 y 211) y en las cooperativas que tambin se exigen los tres rganos mencionados (a 21 LGSC), siempre es obligatorio y siempre acta el rgano de administracin, aunque esta recaiga normalmente en los socios; el rgano de vigilancia es optativo (..a, 47, 57, 84 LGSM), y la asamblea o junta de socios puede no actuar ni constituirse (as, expresamente, para la S de RL, a. 82 LGSM) . A las asambleas les corresponde ''acordar y ratificar todos los actos y operaciones'' de la sociedad (a. 178 LGSM); ellas pueden ser extraordinarias, si se trata de alguno de los asuntos enumerados en el a. 182 LGSM; y ordinarias para cualquier otro asunto, ya sea los que sean propios de la asamblea ordinaria anual (a. 181 LGSM), o cualesquiera otros ajenos a dicha lista del a. 182. Al rgano de administracin, singular (administrador nico) o plural (consejo, aa, 142 y 143 LGSM), corresponde tanto la administracin (organizacin y funcionamiento interno de la sociedad), como la representacin (relaciones con terceros). La extensin de sus facultades, est limitada por la finalidad de la sociedad: ''podrn realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social'' (a. 10 LGSM). Los actos que cometan en exceso de sus facultades (actos ultra vires), son inoponibles a la sociedad, salvo que ella los ratifique posteriormente (a 178 LGSM y, supletoriamente a. 2716 CC). En cuanto al rgano de vigilancia, que tambin puede recaer en uno o varios comisarios (a. 164 LGSM), sin que en este ltimo caso constituya consejo (a. 171 en cuanto que no remite al a. 143 LGSM), le corresponde como funcin ''vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad'' (aa. 164 y 116, fr. IX, LGSM). V. Sociedades annimas especiales. Son varias, creadas tambin
por leyes especiales, las instituciones de seguros (a. 29 LIS) y de fianzas (a, 15 LGSM), no ya las instituciones de crdito que, como consecuencia de la nacionalizacin de la banca decretada el l/IX/82, dejaron de ser SA, para convertirse (ley del 1/I/83) en sociedades nacionales de crdito; las sociedades de inversin (a. 2o LSI), las sociedades agentes de seguros (aa. 23 LIS y 49 del Reglamento de Agentes de Seguros), o agentes de valores (a. 18 LMV) las bolsas de valores (aa. 31 y ss. LMV), las sociedades controladoras y controladas (aa. 57A-57M LIR), y en fin, las sociedades con capital extranjero (aa. 5o, pfo. segundo, y 89, pfo. primero, LIE). En general, las modificaciones respecto al tipo ordinario de SA en la LGSM, se refieren a ciertas caractersticas que deben tener los socios; mexicanos, o agentes de seguros, o de valores, o la integracin del capital; su vigilancia y control externo por el Estado (Secretara de Hacienda y de Economa y Fomento Industrial), por rganos del Estado (Comisin Nacional Bancaria y de Seguros Comisin Nacional de Valores); o bien que el Estado debe autorizar sus actos (por las Secretaras de Hacienda por la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras). Hasta antes de la expropiacin bancaria, existi la tendencia de que las empresas en que participaba el Estado, se constituan como SA (excepcionalmente como S de RL), si bien, en su escritura o en los acuerdos o leyes constitutivas, se les imponan ciertas modalidades, tendientes a conceder al poder pblico, un derecho de veto, o ciertos privilegios frente a los otros socios particulares. A partir de la expropiacin, los bancos no son ya SA, sino instituciones no societarias (como el Banco de Mxico), o que an se denominan sociedades, pero con caractersticas particulares. Es el caso de las sociedades nacionales de crdito, cuyo capital no est dividido en acciones, sino en otros titulosvalor que la ley crea: los certificados de aportacin: en las que no se indica si los socios responden limitadamente de las deudas de la sociedad; aunque en mi opinin, as debe ser: en las que no existe el rgano supremo, o sea, la asamblea de socios, y que se manejan por acuerdos administrativos de la Secretara de Hacienda.
SOCIEDAD
I. de la palabra latina societas (de secius) que significa reunin, comunidad, compaa.) La sociedad puede definirse metafsicamente como ''la unin moral de seres inteligentes de acuerdo estable y eficaz para conseguir un fin conocido y querido por todos'' (Castelain, citado por Guzmn Valdivia); II. Se dice que la sociedad es unin moral porque requiere del
acuerdo libre e inteligente de varios hombres para con seguir un fin comn. El fin puede ser de muy diversa naturaleza: mercantil poltica, cultural, educativa, recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la existencia de la sociedad, que se de el consentimiento de alcanzar entre todos los socios ese fin Hay fines que no son indispensables al ser humano (p.e., el deporte) y otros que si lo son (p.e., la procreacin de la especie) De aqu que puedan distinguirse algunas sociedades cuya existencia es necesaria, y en este sentido se puede decir que son sociedades ''naturales'', como la familia, y otras cuya existencia depende de la voluntad de los hombres. La sociedad se integra por hombres, seres racionales y libres. No puede hablarse propiamente de sociedades animales, porque stos, cuando viven gregariamente, no lo hacen voluntariamente sino guiados por el instinto. Ahora bien, los hombres que integran la sociedad no son simplemente individuos que, pudiendo vivir aisladamente, se unen para la defensa comn frente a las fuerzas naturales o frente a otros enemigos. De aceptar este punto de vista tendra que afirmarse que la sociedad es solo una suma de individuos, El hombre que se une en soledad es un ser, como dijo Aristteles, de naturaleza social, es decir un ser que, por una parte, necesita de la vida social para poder subsistir, pero, por otra, es un ser que se perfecciona dndose a los dems. Decir que el hombre tiene naturaleza social implica afirmar no solo su necesidad egosta de unirse a otros para poder subsistir sino tambin su capacidad de amar al prjimo. Reconociendo que los hombres que forman las sociedades son seres de naturaleza social, se comprende que las sociedades ms amplias, aquellas que en su seno contienen mayor nmero de relaciones, se integran, ms que por hombres en particular, por grupos sociales menos amplios. Adems de la unin voluntaria de seres racionales en torno a un fin comn, la definicin adoptada menciona la necesidad de que el acuerdo sea estable y eficaz para que exista una sociedad. Esto postula la existencia de un orden por el cual se distribuyan los trabajos y se repartan los beneficios, y postula tambin la existencia de una potestad (o gobierno) que vigile el cumplimiento de tal orden. Es evidente que toda sociedad, toda unin moral de hombres, requiere un orden para constituir una unidad, un ser distinto de sus componentes, as como el cuerpo humano, por virtud del orden anatmico y fisiolgico, constituye un ser distinto del de cada uno de sus miembros. Es tambin evidente que toda sociedad necesita una potestad que haga efectivo el orden y al mismo tiempo haga efectiva la unidad del ser social. III. Suele hablarse, independientemente de la definicin metafsica de la sociedad o de lo social, de la ''soledad'' en general o a veces de la ''sociedad civil'', para designar el conjunto de relaciones que se dan en un espacio geogrfico
histricamente determinado como pas. Se habla as de la sociedad de Mxico, Francia o Japn. En este sentido, la palabra sociedad designa al grupo social ms amplio que se da en un territorio determinado. La amplitud se refiere a que contiene todo el conjunto de relaciones (de individuos entre si, de grupos sociales entre si, o de grupos con individuos) que se dan en un mbito espacial y temporal determinado, y porque el fin que persigue, el bien comn en sentido estricto, es el bien ms amplio que pueda perseguir grupo social alguno en tanto contiene todos los bienes personales y colectivos que puedan darse. Cabe aclarar que el bien comn no es un bien absoluto a la persona humana, sino que ste vale como medio para lograr el perfeccionamiento personal; el bien comn es a la persona humana un medio necesario y obligatorio, pero a fin de cuentas un bien til al propio perfeccionamiento o salvacin. La sociedad civil se compone no de hombres aislados, sino de hombres previa mente agrupados en familias, comunidades vecinales, comunidades profesionales, etc. Por esto se puede afirmar que la sociedad civil se compone de los grupos sociales intermedios La vitalidad, unidad y vigor de una sociedad depende de la que tengan sus componentes, es decir de los grupos intermedios. Ha sido un craso error de la poltica liberal el considerar que la libertad individual se protege mejor disolviendo los grupos intermedios para dejar que el individuo se relacione directamente con el grupo social amplio. Esta poltica, en vas de correccin en muchos pases, dej al individuo indefenso frente a quienes detentaban el poder social. El Estado es la organizacin poltica de la sociedad civil. Es una organizacin social que se da en la sociedad civil, pero no es mas amplia, en razn de su fin, que ella. El Estado, al igual que la sociedad civil, comprende a todo el conjunto de relaciones que se dan en un espacio geogrfico determinado, pero su fin es menos amplio que el de la sociedad civil. Aqul busca el bien pblico temporal, que comprende la conservacin del orden social, la defensa exterior e interior y la promocin de actividades tendientes al bien comn; pero hay actividades que forman parte del bien comn, fin propio de la sociedad civil, pero no competen directamente al Estado, como la educacin de la prole que compete directamente a los padres y subsidiariamente al Estado; o la Investigacin cientfica que atae principalmente a las universidades; o las actividades econmicas que slo tocan subsidiariamente al Estado, cuando la sociedad (es decir, empresas, asociaciones profesionales, cooperativas, etc.)no han demostrado ser competentes para realizarlas y no implique su ejecucin o no ejecucin un grave riesgo para la seguridad interior o exterior. Es importante tener en cuenta esta realidad, que el Estado se da en la sociedad; slo as se entiende que la sociedad civil es decir, los grupos sociales, tienen derechos oponibles al Estado.
Es un error serio, presente en los regmenes totalitarios, confundir el Estado con la sociedad o con el pas.
SOCIEDADES CIVILES
I. La societas romana era un contrato de carcter consensual, sinalagmtico perfecto, que, como entre nosotros, posea, tambin un fin fundamentalmente econmico. Lgicamente, el contrato resultaba ser in tuitu personae, ya que la sociedad presupona ciertos rasgos de fraternidad entre los socios. El pacto consista en la aportacin patrimonial de dos o ms socios para la realizacin de un fin comn entre una amplia gama de posibilidades. Estas sociedades podan ser de dos clases: universales (cuya caracterstica principal resida en comprender la universalidad del patrimonio de los asociados) y particulares (donde no se aportaban ms que objetos determinados). Estas ltimas se distinguan tambin porque su objeto estaba directamente encaminado a un fin especial Es ilustrativo el ejemplo de la unin de animales precisamente para la formacin de una cuadrilla, que posibilitaba un negocio mucho mas ventajoso. Respecto a su regulacin procesal, cabe decir aqu que los participantes mantenan a su favor la accin pro socio que tena por objeto obligar a los asociados a realizar cuentas de su gestin o, simplemente, obligarles al pago de la aportacin convenida. la excepcin consista en el beneficium competentiae, en virtud del cual solo se responda hasta el lmite de las facultades que se tuvieren. Por otra parte, si es el caso de que los socios no logran ponerse de acuerdo sobre los trminos en que deber efectuarse la particin de los bienes producto de la sociedad, cada socio puede ejercitar la accin communi dividundo. El contrato de sociedad arribaba a su trmino por causas diversas: la consecucin del objeto, la llegada del trmino o de la condicin prevista, imposibilidad en el objeto, disentimiento voluntario, etc. II. La doctrina nacional define el contrato de sociedad como ''una corporacin privada, dotada de personalidad jurdica, que se constituye por contrato celebrado entre dos o ms personas para la realizacin de un fin comn, lcito, posible y preponderantemente econmico, mediante la aportacin de bienes o industrias, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una especulacin comercial, ni adopte forma mercantil''. Nuestro CC lo caracteriza en su a. 2688 como un contrato por el cual ''los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un fin comn, de carcter preponderantemente econmico, pero que no constituya una especulacin comercial''. La naturaleza jurdica
de la sociedad civil ha sido duramente discutida en la doctrina nacional y extranjera. Aunque desde el punto de vista del derecho positivo, el CC la catalogue dogmticamente como un contrato, parecen existir fundadas razones para dudar de la presencia de tal estructura en el caso de la sociedad. En efecto, si hemos de atender al autorizado criterio de Len Duguit, uno de los ms fuertes impugnadores de la nocin contractual de la figura, la sociedad es en realidad un acto colectivo, donde se hace coincidir la voluntad de una pluralidad de socios con relacin a ciertos objetivos especficos Por su parte, Gierke afirma la existencia en el caso de un simple acto unilateral, partiendo del punto de vista de que las voluntades de todos los socios resultan coincidentes -paralelas- y de ningn modo contrarias y opuestas. Sea como fuere, la caracterizacin principal de la sociedad reside precisamente en ese intento de realizacin de un cierto fin comn a todos los asociados, para el cual destinan esfuerzos y recursos provenientes de todos y cada uno de ellos. Como el objetivo reviste un ''carcter preponderantemente econmico'' -aunque de ninguna manera debe constituir una especulacin mercantil-, los socios esperan pues la realizacin de ganancias que, por la participacin inicial de todos, se repartirn en forma equitativa. Esta participacin inicial pudo consistir en capital, en trabajo, o en ambos bienes, pero -como haya sido- el reparto ser siempre equitativo, precisamente en la proporcin en que los bienes individuales fueron transmitidos al caudal social. Por tanto, la ley excluye en forma radical los pactos que prescriban la participacin exclusiva en las ganancias, as como la estipulacin de que uno o ms socios reporten las perdidas que eventualmente se produzcan (aa. 2696 y 2697 CC). III. De conformidad con lo dispuesto en el a. 2693 CC, debe expresarse el objeto para el que fue constituida la sociedad. Por lo general se alude tambin -en forma genrica- a la manera cn que se piensa lograr dicho objetivo. Se detallan asimismo las aportaciones que cada socio efecta, as como las que se esperan recaudar en virtud de diversos procedimientos. Es requisito que se exprese el capital social con que se cuenta. La sociedad, por ltimo, surge en el mbito jurdico -y econmico- bajo un nombre caracterstico, al que deben aadirse las palabras ''sociedad civil'' (a. 2699 CC). Como la aportacin individual de cada socio ingresa al patrimonio social, debe precisarse la forma jurdica en que sta transmisin s verifica. Por lo general, ella consiste en la transferencia del dominio de la cosa, por lo cual adopta la naturaleza de la compraventa, pero es posible hacerla tambin bajo cualquier otra forma permitida por la ley. La ley no prohibe que los socios se reserven el dominio de la cosa aportada. El consentimiento se encuentra presente en el acto de disposicin que resulta del desprendimiento (temporal o
definitivo) de un bien propio para integrarlo al patrimonio social. Es lo que los romanos llamaban affectio societatis. Este consentimiento resulta plurilateral por el nmero de socios que acuerdan la realizacin del acto. El objeto lo constituye, en forma directa, la Integracin de un capital comn Y como, para su consecucin, debern establecerse normas conducentes que otorgan derechos en virtud de la aportacin concedida, este conjunto de crditos y de obligaciones conforma las prestaciones a que resultan vinculados todos los socios con la persona moral que surge a la vida jurdica. Por lo que respecta a los elementos de validez, lgicamente se requiere, aparte de la capacidad general indispensable para contratar, que se tenga precisamente capacidad especial para disponer del bien cuya propiedad, posesin o uso deba transferirse a la sociedad. Los dems elementos de validez resultan comunes a todos los contratos. Sin embargo, parece haber reglas especiales para el establecimiento de la invalidez y sus efectos. As, el a. 2691 CC exige la liquidacin de la sociedad para el caso de omisin de la forma prescrita (a. 2690 CC). Pero es que de conformidad con el a. 2228 CC la falta de forma establecida por la ley ocasiona la nulidad relativa del contrato, nulidad que entonces encamina al acto hacia su destruccin. Sin embargo, dada la naturaleza de este vicio se permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos, Y ello es lo que establece el propio a. 2691 CC in fine. la circunstancia de que los socios no puedan oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, la falta de forma, deriva igualmente relativa, que por lo dems resulta genrica a todos los actos que sufran este vicio. La anomala desaparece con la confirmacin del acto(a.2231 CC). La persecucin de un objeto ilcito acarrea tambin la nulidad de la sociedad, en este caso absoluta ya que puede involucrarse por todo interesado (aa. 2225 y2692 CC), Por ultimo el contrato de sociedad que no se ha inscrito en el Registro de Sociedades Civiles no produce efectos contra tercero, lo que constituye una clara expresin del fenmeno de la inoponibilidad, Es el mismo caso de su disolucin 2720 CC). IV. La obligacin principal de los socios para con los dems miembros y con la sociedad en general se reduce a la aportacin del bien en los trminos convenidos y, asimismo, en el saneamiento para el caso de eviccin e indemnizacin por vicios ocultos- si es que se ha transferido el dominio ; si solo se ha transferido el uso o el provecho de la cosa, intervienen entonces algunos principios generales del contrato de arrendamiento (a. 2702 CC). Cada socio no responde ms que por el monto de su aportacin pero, si es el caso que forme parte del cuerpo de administracin de la sociedad, entonces queda vinculado subsidiariamente en una responsabilidad limitada y solidaria respecto de las obligaciones sociales hacia el exterior.
Los derechos de que gozan los socios estn conformados por la participacin equitativa (proporcional) en las ganancias de la sociedad; derecho de tanto respecto a las acciones de los dems socios (a. 2706 CC); facultades para examinar el estado de los negocios sociales, consultando al efecto los libros, documentos y papeles que resulten necesarios (a. 2710 CC); derecho a pedir a los administradores la rendicin de cuentas y, lgicamente, derecho de separacin y renuncia a la sociedad. La administracin de la sociedad recae en cierto nmero de miembros designados para este efecto en la escritura constitutiva. Ejercen todas las facultades correspondientes a esta funcin sin necesidad de pedir el consentimiento de los dems socios, pero en todo caso lo necesitan si desean enajenar, empear, gravar o hipotecar los bienes sociales o ''para tomar capitales prestados'' (a. 2712 CC). Ahora bien, si incurren en exceso en el desempeo de sus funciones contrayendo obligaciones a nombre de la sociedad, obligaran slo a los miembros en razn del beneficio recibido a menos que se produzca la ratificacin de stos (a. 2716 CC). Las sociedades se disuelven, segn lo prescrito en el a. 2720 CC, por las siguientes causas: consentimiento unnime de los socios, arribo del termino prefijado; realizacin del objeto o superveniente imposibilidad; muerte o incapacidad del socio responsable en forma ilimitada; muerte del socio industrial; renuncia de uno de los socios y, con el de los dems; finalmente, por decisin de autoridad judicial. Cuando las sociedades se disuelven, pro cede su puesta en liquidacin, esta se verifica por un cuerpo especial de liquidadores y, en caso de que no hayan sido nombrados, por. todos los socios en general. Al efecto, debern cubrirse ineludiblemente todos los compromisos sociales que an mantenga la sociedad, devolviendo seguidamente las aportaciones de cada uno Ello extingue el comproprimiso de la sociedad, tanto externa como internamente. Por tanto, si efectuada esta doble operacin quedan an bienes en el caudal social, stos no sern sino utilidades producto de la actividad social llevada a cabo, Procede entonces realizar la reparticin de ganancias en la forma inicialmente convenida y, en todo caso, si no hubiere reglas al respecto, en la proporcin en que cada uno de ellos contribuy al fincamiento del capital (a. 2728 CC). En caso contrario, es decir, si no hubiere ya dinero para pagar las deudas contradas -y menos an para devolver las aportaciones de los socios-, la sociedad habr incurrido en prdidas que necesariamente repercutirn en el capital individual de sus miembros (a, 2730 CC).
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE

I. Son las sociedades mercantiles reguladas en la LGSM, que pueden aumentar y disminuir su capital social sin modificar la escritura, o sea, la clusula relativa al capital (a 6o, fr. V). El a. 213 de dicha ley establece que en ella, ''el capital social ser susceptible de aumento... y de disminucin.,. sin mas formalidades que las establecidas por este captulo''. La ''Exposicin de motivos'' de la LGSM indica que la variabilidad del capital social, slo constituye una ''modalidad para todas las sociedades''. No se trata, pues, de un tipo distinto de sociedades mercantiles, de los seis que enumera el a. 1o; tampoco se tratara pese a la redaccin del a. 227 in fine LGSM, del fenmeno de la ''transformacin de sociedades'' regulado en el c. IX de dicha ley, que supone el cambio de un tipo social por otro (p.e., de una S de RL a una SA, de una S en CS a una S en NC etc.), sino meramente de la adopcin de dicha modalidad de capital variable; o inversamente, de la modalidad de capital fijo, cuando la sociedad funcionara como de capital variable. II. Formalidades en los casos de variaciones del capital. En las sociedades cuyo capital no sea variable, sino fijo, cualquier variacin para aumentarlo o reducirlo supone modificacin de su cuanta, que a su vez implica un cambio en el contrato social; y toda la modificacin de ste, debe hacerse en escritura notarial (a. 5o LGSM) . Es esta la formalidad que se dispensa en las sociedades de capital variable, en cuanto que, en realidad, si bien se modifica el monto del capital no se cambia la clusula relativa, ya qu ella dispondr que la cuanta del capital puede variar entre un mnimo que se indique, y un mximo, que tambin se indicara o que sera indeterminado. En cambio, toda variacin del capital por abajo del mnimo indicado, o por encima del mximo, cuando este se precise, si supondra un cambio de la clusula relativa, que tendra que protocolizarse. En las sociedades por acciones (SA y S en C por A), las variaciones del capital competen a las asambleas extraordinarias (a. 182, fr. III, LGSM), y las actas de ellas deben protocolizarse ante notario en todo caso (a. 194, pfo. tercero, LGSM). Es esta otra formalidad que de aplicarse a las sociedades de capital variable (S de CV) hara nugatoria la dispensa que indica el a. 213 LGSM; de ah que el con. trato social pueda disponer que los aumentos y las disminuciones del capital social dentro de los lmites del mnimo y del mximo puedan acordarse por asambleas ordinarias, e inclusive, segn la prctica corporativa, por acuerdo del rgano de administracin, sin que en ninguno de estos dos supuestos las actas relativas tengan que cumplir la formalidad de la escritura notarial (salvo que no puedan
asentarse en los libros respectivos, de asambleas y el consejo de administracin, a. 194, pfo. segundo, LGSM). Si el contrato nada dice, las variaciones del capital correspondern a la asamblea extraordinaria y el acta relativa deber protocolizarse; o sea, que en este caso, se aplicara el requisito formal de la escritura, no por modificarse el capital (a. 6o, fr. III), sino porque el acuerdo de variacin se adoptara por dicha clase de asamblea de accionistas, En cuanto a las formalidades que indica, el a. 213, a que estn sujetos los aumentos y las disminuciones del capital en las S de CV, en rigor no se seala ninguna, ni lo son las que establece la LGSM suelen pasar como tales, la exigencia de que ''a la razn social o denominacin propia del tipo de sociedad se aadirn siempre las palabras de capital variable'' (a. 215), o, segn costumbre, su abreviatura: ''las condiciones que se fijen para el aumento y la disminucin del capital social'' (a. 216 pfo. primero); la exigencia de que ambos se inscriban ''en un libro de registro que al efecto llevar la sociedad'' (a. 219), y finalmente, que cuando las sociedades por acciones anuncien el capital cuyo aumento este autorizado, debern tambin anunciar el capital mnimo. III. Publicidad de las variaciones del capital. Cuando estas suponen modificaciones al pacto social, sin duda alguna que deben inscribirse en el Registro de Comercio (aa. 260 y 194 LGSM; 21, fr. V, CCo., y 31, fr. III, del Reglamento del Registro Pblico de Comercio, DO 22-I-79); en caso contrario, pareciera que no deberan registrarse, sobre todo, si las variaciones se adoptan por asamblea ordinaria de socios o por acuerdo del rgano de administracin, y las actas de aqullas o de ste se transcriban en el libro respectivo que lleve la sociedad (a. 194 pfos. primero y segundo, LGSM). Sin embargo, para las sociedades por acciones (SA y S en C por A) el a. 21, fr. XII, CCo. exige la inscripcin del ''aumento o disminucin del capital efectivo'', sin que repita la exigencia de la fr. V del mismo a., o sea, que se trate de escrituras de constitucin de sociedades, o de modificacin de estas. As pues, si deben inscribirse en el Registro de Comercio los aumentos y las disminuciones del capital social de dicha dos sociedades por acciones. La extendida prctica de no inscribir dichas variaciones, no esta fundada legalmente, y puede provocar daos a terceros, acreedores de los socios en el caso de aumentos del capital de la sociedad; o deudores de sta, en el caso de reduccin de su capital. En contra de esta opinin, no puede aducirse que el a. 213 LGSM exima de tal requisito cuando dispensa a las S de CV de las formalidades a que estn sujetas las sociedades de capital fijo, puesto que la inscripcin no es una formalidad elemento de validez del acto o negocio, sino que es un requisito de publicidad, posterior a la celebracin y al perfeccionamiento del contrato social, cuya omisin slo
consistira en que el acto no inscrito no pueda oponerse a terceros. En cambio el tercero ''se podr aprovecharlos en lo que le fueren favorables'' (a. 26 CCo.); y mal podran aprovecharse los terceros, si a los documentos o actos faltara un elemento de validez (o de esencia si se trata de solemnidad). Por lo que se refiere a la exigencia del a. 9, pfo. segundo LGSM, de publicar por tres veces en el peridico oficial del domicilio de la sociedad, las reducciones del capital social, es tambin aplicable a las S de CV, cualquiera que sea su tipo, pero siempre que estas se efecten ''mediante reembolso a los socios o liberacin concedidas a estos de exhibiciones no realizadas''. La derogacin de este principio, slo procede por disposicin legal (como sucede en los casos de retiro y exclusin de socios, cfr., infra, IV), pero no por acuerdo de la sociedad, ni por convenio de los socios, porque se trata de un principio de orden pblico, en proteccin de los acreedores de la sociedad, quienes pueden, oponerse al acuerdo de disminucin del capital social, como claramente de desprende de los dos ltimos pfos. del propio a. 9o. Por otra parte, no es bice a la tesis de que las variaciones del capital, en cualquier tipo de sociedad, deban inscribirse en el Registro de Comercio, el que los acuerdos relativos no consten en escritura notarial, como sucedera si se adoptaran por asambleas ordinarias de accionistas o por juntas del consejo de administracin (en el caso de las SA), porque nada impide que estos actos se inscriban, aunque slo consten en documento privado, como se desprende del sistema del Registro de Comercio, que permite inscribir tales documentos privados, con tal de que sean autnticos o de que se ratifiquen (a. 29, frs. I y III, del Reglamento del Registro de Comercio). IV. El derecho de retiro. Connatural al rgimen de estas sociedades, es el derecho de separacin o retiro de los socios, con tal de respetar ''el mnimo del capital social'' (aa. 220 y 221 LGSM); sin embargo, se trata de un derecho del que la escritura puede privar a los socios o accionistas, porque su ejercicio slo implica beneficio de ellos (o de sus acreedores particulares) y no de la sociedad, que podra resultar perjudicada al disminuirse el capital social en la parte correspondiente a las acciones del socio que se retire; ni de los acreedores sociales, cuya garanta real es dicho capital social. Por otra parte, el retiro implica una disminucin del capital social; como tambin la exclusin que la sociedad imponga al socio incumpliente. Aqul, es un beneficio que se concede al socio, esta, una sancin que se le impone por su in. cumplimiento (p.e., aa. 35, pfo. segundo, y 206 LGSM). Pues bien, esos casos de disminucin del capital social no estn sujetos a la publicidad registral, ni a la del peridico oficial que indica el a, 9o LGSM, ya que no requieren acuerdo de asamblea o junta de socios o administradores. Al rgimen de
ambas figuras, separacin y exclusin, resulta indiferente el del capital fijo o variable de las sociedades: en ambos casos opera sin publicidad. V. Las acciones de tesorera, Las acciones que as se denominan entre nosotros, o sea, ''las acciones emitidas y no suscritas'' (a. 216, pfo. segundo, LGSM) (rectius, las que se imprimen o se redactan, pero an no se suscriben), que la sociedad conserva (en tesorera), para que en el futuro se ofrezcan a los accionistas o a terceros, son tambin propias y naturales de las SA de CV; aunque, para ciertas SA de capital fijo, como las instituciones de seguros, que siempre son de capital fijo, se permita su creacin (a. 29, caput y fr. I, pfo. quinto). Tanto en el caso de capital variable, como de capital fijo, dicha creacin puede no preverse en el contrato social, ni acordarse por los rganos de la sociedad; o esa, que tambin en este caso acta el principio de la autonoma de la voluntad. Cuando dichas acciones existen, su suscripcin acarrea aumentos de capital, los que estarn regidos por el rgimen que les sea propio: en las sociedades de capital fijo, modificacin del contrato social asamblea extraordinaria, protocolizacin y registro en las S de CV, registro, si se trata de sociedades por acciones (a. 21, fr. XII, CCo.), pero no protocolizacin, salvo en los casos del a 194 LGSM Por otro lado, la suscripcin por los accionistas de dichas acciones debe respetar, tanto el derecho de preferencia que establece el a. 132 LGSM, como la prohibicin del, a. 133 LGSM.
SOCIEDADES MERCANTILES
I. Dos son los criterios para calificar en el derecho mexicano a una sociedad como mercantil, y diferenciarla, por tanto, de las que no tengan este carcter, o sea, de las sociedades civiles (S Civ.) y de las sociedades con una finalidad de derecho pblico, como seran las de carcter agrario, laboral, administrativo; uno de esos criterios se da en funcin del tipo de sociedad que se adopte: son mercantiles cualquiera que sea su finalidad (de derecho privado o de derecho pblico; lucrativas o no), las seis clases que enumera el a. 1o LGSM, a saber, S en NC; S en CS; S de RL; SA, S en C por A, y SC. As lo determinan, el a. 4o LGSM, que establece una presuncin iuris et de iure, y que impropiamente habla de forma (manifestacin exterior de la voluntad y elemento del negocio jurdico), en vez de tipos (esquemas adoptados y regulados en esa misma ley); y el a. 2695 CC, que tambin habla de ''forma'', en lugar de tipicidad y de fin o causa. El otro criterio se predica en relacin con la finalidad de la sociedad: si ella es especulativa, se tratara de sociedad mercantil (con independencia, por supuesto de que, se logren las
utilidades buscadas). Esta nota y este criterio de distincin con las S Civ. se desprende claramente-como lo admite nuestra doctrina-del a. 2688 CC, que adems de definir el ''contrato de sociedad civil'' (por el, los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un fin comn de carcter preponderantemente econmico''), seala dos caractersticas que lo distinguen de la asociacin y de la sociedad mercantil: de aquella, la S. Civ. e diferencia en que su finalidad debe ser ''preponderantemente econmica'' lo que excluye el a. 2670 CC al definir las asociaciones. De la sociedad mercantil, en que dicha finalidad econmica no debe constituir una especulacin comercial. Del juego de uno o de ambos criterios de mercantilidad de las sociedades, se desprende, primero, que son mercantiles las sociedades que adopten uno de los seis tipos enumerados en el a. 1o LGSM, independientemente de que su finalidad sea econmica y especulativa; segundo, que tambin sern mercantiles aquellas sociedades cuya finalidad constituya una especulacin comercial independientemente del tipo elegido, i.e. , que sea uno de los comprendidos en el a. 1o citado, u otro, p.e., una SC, una sociedad nacional de crdito. II. Sociedades civiles con fines comerciales. Quid juris, con las sociedades civiles que persigan una finalidad econmica, que no constituya una especulacin comercial, sino p.e., agrcola o administrativa? En este caso, no se tratar de sociedad mercantil, sino civil, agraria, etc., salvo que adopte uno de los tipos de las mercantiles. Por otra parte, que la realizacin del fin de la sociedad civil tenga que ser ''de carcter preponderantemente econmico'' (a. 2688 CC), se rechaza en la prctica que admite la existencia de S Civ. sin fines econmicos preponderantes, sino de carcter cientfico, cultural, deportivo, religioso, Como tampoco es cierto, respecto a asociaciones de toda ndole (civiles y mercantiles), que nunca puedan tener un ''carcter preponderantemente econmico'' (a, 2670 CC), como se demuestra en el caso de las asociaciones en participacin (A en P), o de las asociaciones de productores. Lo que pasa, en este caso, es que la definicin del a. 2670 CC se estringe a la asociacin civil y no comprende a las comerciales o de carcter administrativo, agrcola, etc. III. Especulacin comercial. Qu debe entenderse por ''especulacin comercial'' para los efectos del a. 2688 CC ? Debe entenderse que el fin buscado es con la intencin o d propsito de obtener una ganancia con la actividad (social) que se realice, como se desprende del a. 75, frs, I y II, CCo.; o bien, la organizacin y explotacin de una negociacin o empresa mercantil (a. 75, frs. V-XI). Si no existe la intencin lucrativa (p.e., para organizar un comercio, en sentido
estricto, ni la organizacin y explotacin de una negociacin o empresa), no se tratara de una especulacin comercial, ni de una sociedad mercantil, salvo, nuevamente, que se adopte uno de los tipos de estas sociedades. IV. La tipicidad en materia de sociedades mercantiles. En cuanto a dichos tipos de sociedades mercantiles, debe aclararse, primero, que respecto a los particulares constituyen un numerus clausus, como se indica en la ''Exposicin de motivos'' de la LGSM, y como unnimemente acepta nuestra doctrina; segundo, que si no los particulares, la ley s, puede, en cambio, crear nuevos tipos, como recientemente ha ocurrido con el Banco de Mxico (pese a que las recientes reformas de la ley DO del 29-XI-1982-no lo califiquen de sociedad) y con las sociedades nacionales de crdito (DO 31-XII-82). Ellas son mercantiles tanto en cuanto especulativas, como por explotar empresas bancarias; tercero, que ciertas sociedades especiales como la S de RL, de IP, las mutualistas de seguros, que son mercantiles, no constituyen nuevos tipos, sino meras variantes de otros comprendidos en el a. 1o LGSM, como es la S de RL, y la SA; cuarto, que sociedades con finalidad ajena al derecho mercantil es decir, con una finalidad administrativa, agraria o laboral, como es el caso de las sociedades de solidaridad social, creadas a virtud de una ley especial (DO 27V-76), no son mercantiles, porque ni buscan una especulacin comercial, ni explotan una empresa mercantil, sino agrcola o laboral. V, Conversin de la S Civ. en sociedad mercantil. Sociedades que se constituyan como civiles, pero con una finalidad econmica, especulativa, o bien, que se digan civiles, pero que adopten uno cualquiera de los tipos de sociedad mercantil, automticamente se convierten en estas, como se desprende de los aa. 2695 CC y 40 LCSM; pero, de qu tipo de sociedad mercantil se tratara? Obviamente, si la hiptesis es que se constituyan como civiles, queda excluido que las partes (los socios) escojan uno de los tipos de las sociedades mercantiles. Cul ser, pues, el que el juez elija en un caso de conflicto? Pues bien, se aplica el principio consagrado en el a. 1858 CC, o sea, el tipo que resulte ms prximo a la intencin de las partes, de los esquemas regulados en el a. 1o LGSN. As, si todos los socios asumieran responsabilidad ilimitada (en funcin de que todos fueran administradores aa. 2704 y 2719 CC), o de que ello se hubiere convenido (el a, 2704 in fine), el tipo ms cercano de sociedad ser la S en NC; en cambio si slo uno o algunos de los socios asumen responsabilidad ilimitada (en los dos supuestos del mencionado a. 2704 CC), y el otro o los otros la tienen limitada, se convertir en una S en CS si todos los socios fueran de responsabilidad limitada, lo que no parece admitir la sociedad civil, en cuanto que uno,
varios, o todos los socios deben asumir la administracin (aa. 2709 y 2719 CC) y en este caso responder (n) ilimitada, solidaria y subsidiariamente de las obligaciones sociales (a. 2704 CC), se tratara de una S de RL, o bien de una SA, si esa pretendida sociedad civil se hubiera constituido como sociedad por acciones. Una vez que esa sociedad civil se convirtiera en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplicara el sistema y la reglamentacin de la legislacin mercantil -de la LGSM o de otra ley mercantil-, aunque siempre sera posible aplicar supletoriamente el CC, en lo que las ,leyes mercantiles resultarn omisas (p.e., aa. 2702, 2716, 2717 y 2732 CC). Y puesto que dicha LGSM da carcter de sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro de Comercio (aunque se hubiera inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad), y que se manifieste ante terceros, ser una sociedad mercantil irregular sujeta a lo dispuesto en el a. 2o LGSM.
SOCIOLOGA JURDICA
I. Puede afirmarse, si se revisa la historia del pensamiento sociolgico, que no existe una concepcin nica y generalmente aceptada de lo que es y debe ser la sociologa: como ciencia que tiene un campo de objetos como materia de su estudio, con mtodos especficos. En la historia del pensamiento sociolgico encontramos ms bien una serie de corrientes de pensamiento, cada una de las cuales tiene algunos elementos que pueden ser especificados y que comparten con algunas posiciones teoras diferentes. Esto es lo que ha permitido a los expositores de la historia de esta disciplina clasificar las teoras de los diversos autores en cuatro grandes rubros o ramas; a)la teora funcional; b) la teora del conflicto; c) la teora del intercambio, y d) la teora de la interaccin y de los roles. Cada una de estas ramas tiene ciertos conceptos bsicos, que son compartidos por diversos autores y que, por ello, se les clasifica como miembro o parte de la rama bajo cuyos conceptos caen sus doctrinas. Dadas las condiciones anteriores la sociologa jurdica es una disciplina terica con un desarrollo muy raqutico y dentro de la cual podran llegar a distinguirse las cuatro ramas a las que se ha hecho mencin. Aqu se presentar tan slo el concepto ms general de esta disciplina terica. II. Segun Treves el problema fundamental del que se ocupa la sociologa jurdica es el de las relaciones entre derecho y sociedad. Esta caracterizacin no es lo suficientemente precisa
para que pueda ser utilizada con xito, por el hecho de que los conceptos de sociedad y derecho no estn definidos con claridad y hay mucha controversia sobre ellos. Podra intentarse dar una definicin como la siguiente de Podgorecki: es una ciencia ''que descubre, frmula y verifica las relaciones de interdependencia entre el derecho y los dems factores de la vida social y, ms precisamente, como la ciencia que explica el modo en que los factores demogrficos religiosos, econmicos y polticos influyen sobre los cambios del Derecho y, viceversa, el modo en que el derecho influye sobre el cambio de esos factores'' (Daz). Estas definiciones ambiciosas, que quieren comprender todo, resultan imprecisas y entraan una multiplicidad de problemas metdicos que las hacen inutilizables. Sin embargo, con muchas reservas, proporcionan una idea vaga de los temas de los que se ocupa la sociologa del derecho. Sin embargo, nosotros procederemos de otro modo. Tomaremos el concepto de la sociologa de un gran autor y haremos su aplicacin al tema. Como autor hemos escogido a Max Weber. Como es de sobra sabido, este autor define a la sociologa como ''una ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin social para de esta manera explicarla casualmente en su desarrollo y efectos'' (Weber). Para la cabal comprensin de esta definicin es necesario presentar los conceptos de ''accin'' y ''accin social'', los que son formulados de esta manera. ''Por 'accin' debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella un sentido subjetivo. La 'accin social' por tanto, es una accin en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos esta referido a la conducta de otros orientndose por esta en su desarrollo'' De lo anterior, debe destacarse que la sociologa tiene por objeto de estudio a la conducta humana. Es una teora de la accin, para utilizar una expresin de Parsons. La accin social es explicada por medio de la interpretacin de su sentido, del significado que los sujetos atribuyan a sus acciones. Fijado ste la explicacin se logra de modo causal: s trata de establecer los hechos o circunstancias que como causa producen, como efecto, la accin social y adems, se deben determinar los efectos que la realizacin de la conducta social pueda producir. Con ello, se comprende fcilmente que la sociologa es una deuda causal y que, adems, utiliza un mtodo interpretativo de los sentidos subjetivos de la conducta o accin social. Lo que permite distinguir a la sociologa de las ciencias dogmticas, como la jurisprudencia, la lgica, la gramtica, etc., es el hecho de que su objeto de estudio est constituido por la accin. Dice Weber: ''Aqu radica precisamente la diferencia entre las ciencias empricas de la accin la sociologa y la historia, frente a toda ciencia dogmtica, jurisprudencia, lgica, tica, esttica, las cuales pretenden investigar en sus objetos el
sentido 'justo' y 'vlido'''. Con lo anterior, resulta problemtica la afirmacin de que la sociologa jurdica tiene por objeto de estudio las relaciones o interrelaciones entre derecho y sociedad pues el derecho no es accin humana, sino normas y habr que especificar que se entiende por sociedad. Surge en consecuencia la necesidad de distinguir entre una consideracin jurdica o dogmtica del derecho y una consideracin sociolgica del mismo. La distincin de Weber es de una gran claridad: la consideracin jurdica ''se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es: qu significacin o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta como norma jurdica. Por el contrario (la consideracin sociolgica), se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente como vlido un determinado orden y orienten por l su conducta prctica''. Las normas jurdicas son tomadas en cuenta por la sociologa, pero slo en tanto que la accin humana las haga suyas en el sentido de que orientan la conducta humana es decir, que ciertos hombres toman a las normas jurdicas como criterios orientadores de sus conductas. En consecuencia, los objetos de estudio de la jurisprudencia y la sociologa jurdica son totalmente diferentes: el objeto de estudio de la primera est constituido por las normas jurdicas, mientras que el de la segunda por la conducta humana cuyo sentido est orientado por dichas normas jurdicas. El concepto de la norma jurdica es un elemento comn en ambas disciplinas, aunque se encuentra en relacin con elementos totalmente distintos. La norma jurdica es puesta en relacin con otras con el objeto de establecer un sistema entre todas ellas: esto lo hace la ciencia del derecho. En cambio la sociologa jurdica relaciona a la norma jurdica con la conducta y determina si sta, la conducta, est orientada en su sentido, por ella y, de esta manera, intenta una explicacin causal de las condiciones de la accin con sentido subjetivo jurdico y los efectos de esas acciones. Podramos parafrasear la definicin de sociologa y decir: la sociologa jurdica es una ciencia que pretende entender, interpretndola, la accin social orientada por normas jurdicas, para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos. Gran parte de la sociologa de Weber puede interpretarse como sociologa del derecho, pues el concepto que de este proporciona es lo suficientemente amplio para comprender dentro de l la gran mayora de las instituciones sociales, como p e., los sistemas de dominacin, la misma religin en cuanto posee un orden normativo adjunto, etc.
SUBARRENDAMIENTO
I. De sub, secundariamente y arrendar: dar o tomar en arrendamiento una cosa no del dueo de ella ni de su administrador sino de otro arrendatario de la misma. II. La figura fue conocida en el derecho romano donde incluso se regularon las relaciones existentes entre el arrendador y el subarrendatario. As, aunque en el caso de los invecta e illata (hipoteca legal constituida sobre los objetos introducidos en la casa por el inquilino), el derecho de su ejercicio corresponda directamente al arrendatario y subarrendador, el arrendador inicial conservaba a su favor un derecho de subpignus en virtud del cual poda constituir un derecho de prenda precisamente sobre los derechos pignoraticios, de modo que el acreedor adquira la facultad de ejercitar por s el derecho pignorado y cobrarse de su valor. III. En opinin de Lozano Noriega, el subarriendo es ''la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento con esta particularidad, que el arrendatario (el del primer contrato) desempea el papel de arrendador''. El profesor de la antigua Facultad de Jurisprudencia previene acerca de la posibilidad de confusin a que efectivamente puede conducir una lectura precipitada de Las disposiciones legales respectivas: si se trataarguye-de una simple autorizacin general (a. 2481 CC), estaremos entonces en presencia de dos contratos, diversos ''superpuestos'' y por tanto, de la figura particular del subarrendamiento, ya que el contrato inicial no se extingue; si, en cambio, se trata en el caso de una autorizacin particular -y entonces expresa-, se origina una cesin de contrato (a. 2482), donde se vincula especficamente al subarrendatario con el arrendador inicial, a no ser que se convenga en forma distinta. Esta opinin es compartida por Aguilar Carbajal, quien adems aade que concurren en el caso una subrogacin legal como tambin lo afirma la ley (a. 2482 CC)- y una novacin subjetiva, si bien lneas despus parece desdecirse de esta ltima afirmacin. Por su parte Rojina Villegas esgrime su opinin en el sentido de que se trata de dos contratos ''sucesivos'' de arrendamiento cuando existe una autorizacin general: uno ''primordial'' y otro accesorio (subarriendo), formado este ltimo con independencia absoluta de aqul. En el caso del a. 2482 CC afirma confusamente, primero, que existe una subrogacin legal; pero despus aclara que ''existe en realidad una cesin de derechos con su correspondiente cesin de deudas'', para despus concluir que ''origina en realidad una subrogacin''. No admite la
posibilidad de novacin en esta figura. Gutirrez y Gonzlez efecta un breve comentario al respecto, afirmando que la ley emplea mal el trmino subrogacin, ya que en su opinin sera tanto como admitir una ''subrogacin de deudas''. Cree que se presenta en el caso una cesin de derechos y de deudas, donde se transmiten las obligaciones -y derechoscorrespondientes. Estas son las opiniones que en la doctrina nacional se han esbozado para la explicacin del fenmeno. Son, pues, dismbolas. Interesa por tanto, intentar otro esfuerzo para el esclarecimiento de la naturaleza jurdica de la figura si es nuestro propsito conocer sus efectos y dilucidar los derechos y obligaciones que de la misma surgen. En primer lugar, debe aclararse que de la propia definicin del contrato de arrendamiento (a. 2398 CC) se desprende el hecho de que, sobrevenido el subarrendamiento, el arrendatario inicial deja de tener el uso y el goce de la cosa y, por tanto, desaparece el primer contrato para subsistir nicamente el segundo. Por otra parte, deja tambin -lgicamente -de pagar por ese uso un precio cierto, trasladando esta obligacin al subarrendatario ya sea que este ltimo haga la entrega personal del pago al arrendador o bien lo efecte por conducto del arrendatario. Pero el caso es que desaparecen los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, por lo cual ste no puede sino dirigirse hacia su extincin. De modo que en ningn momento existen los dos arrendamientos en forma simultnea, cosa material y jurdicamente imposible, pero, en virtud de una ficcin legal (a. 2481, al fine; CC) el legislador ha querido que -en el caso especfico de la autorizacin general- se considere ''como si l mismo -al arrendatario- continuara en el uso o goce de la cosa'', subsistiendo por tanto la responsabilidad del arrendatario con el arrendador. Pero ello lo hizo la ley simplemente por que no encontr otra salida para fincar la responsabilidad del arrendatario, quien en virtud de una autorizacin simplemente general (a. 2481 CC) ha subarrendado el bien. Esto es, no habiendo una autorizacin expresa (o lo que es lo mismo, no establecindose ningn contacto personal entre arrendador y subarrendatario), la ley no quiere que aqul quede desprotegido en sus derechos, y acude al arrendatario, responsable del nacimiento de esa nueva obligacin, para que acte como una especie de intermediario o aval en el cumplimiento de la obligacin contrada por el tercero, quien, se insiste es personalmente desconocido por el arrendador, ya que solo autoriz en forma general el contrato. Esta responsabilidad slo es vlida, pues, en forma indirecta y accesoria, exclusivamente para el caso de que el nuevo arrendatario (subarrendatario) ocasione daos por el incumplimiento de sus obligaciones directamente ante el arrendador inicial. Y ello resulta perfectamente explicable si
consideramos que es el subarrendatario quien dispone y usa del inmueble y, por tanto, a quien corresponde pagar por ese uso o goce un precio cierto. De modo que el primitivo arrendatario se convierte aqu en una figura accesoria, que responde subsidiariamente de las obligaciones contradas inicialmente por l, pero que ahora han quedado desplazadas al subarrendatario, no slo por el hecho de que materialmente el arrendatario deja de usar y gozar de la cosa, sino tambin porque ahora sus obligaciones son asumidas en forma directa e indiscutible por el tercero. Como bien dice Rojina Villegas: ''subsiste la responsabilidad del arrendatario para que en los casos de daos o incumplimiento de las dems obligaciones, responda directamente ante el arrendador''. Ambos arrendamientos son sucesivos entonces, y de ninguna manera superpuestos o simultneos. Existe la figura del subarrendamiento porque en efecto, se ha arrendado el inmueble en forma ''secundaria'' o ''accesoria'', cuando an se encontraba plenamente vigente el contrato inicial, y porque adems hubo de realizarse entre el arrendatario y el tercero interviniente, desplazando la figura del arrendador. No obstante esto ltimo, en virtud de la autorizacin general previamente concedida- el consentimiento del arrendador se encuentra indudablemente presente en el caso. Distinta a esta figura del subarrendamiento es la consignada en el a. 2482 CC, de la que intentaremos ahora su anlisis. Cabe advertir inicialmente que, como bien lo consigna Gutirrez y Gonzlez, la ley emplea equivocadamente la figura jurdica de la subrogacin (a. 2058 CC). Es que este fenmeno no puede darse en la transmisin de las obligaciones o deudas, sino exclusivamente en la transmisin de crditos, Se desprende esta aseveracin de la propia definicin del instituto: ''forma de transmitir las obligaciones por cambio de acreedor'' que opera por ministerio de ley o por convencin de las partes (Rojina Villegas). En el caso del a. 2481 CC la ley habla de una pretendida subrogacin de los derechos y de las obligaciones, figura por ende inadmisible. Adems, la ley exige aqu el consentimiento -expreso- del arrendador (deudoracreedor) que de ninguna manera resulta de inclusin forzosa en el caso de la subrogacin. Descartada, pues, la figura de la subrogacin interesa dilucidar ahora si nos encontramos, como la mayora de los autores lo afirma, ante una cesin del contrato (cesin de derechos y obligaciones). Al parecer, la hiptesis resulta inadmisible, en virtud de que la cesin del contrato es una forma de transmisin de las obligaciones, y ya hemos aclarado que en el caso de la figura que estudiamos se extingue un contrato de arrendamiento para dar nacimiento a otro nuevo, completamente distinto por el cambio de uno de los sujetos (el arrendatario), constituyendo de esta forma una modificacin grave en un elemento esencial de la relacin obligatoria.
No parece quedar sino una posibilidad: considerar que se trata de una novacin subjetiva, ya que se renen todos los elementos que configuran este fenmeno. Atendiendo al criterio de Rojina Villegas, la novacin subjetiva ''implica una diferencia esencial entre la obligacin primitiva y la nueva, en virtud de que los sujetos son elementos esenciales de la relacin jurdica y, por lo tanto todo cambio en el acreedor o en el deudor con la intencin de novar... altera substancialmente el vnculo, de tal manera que extingue la primera obligacin para dar nacimiento a una nueva''. As, se substituye aqu; la figura del arrendatario por la del tercero interviniente, lo que extingue la primera obligacin y hace surgir una nueva entre el arrendador y este ltimo. Es claro que la intencin de novar se manifiesta con evidencia en el cambio efectuado, amn de que, si se insiste en su solemnidad (Gutirrez y Gonzlez), puede replicarse inmediatamente que precisamente por ello el a. 2482 CC exige el consentimiento expreso del arrendador.
SUBSIDIO
I. (Del latn subsidium.) El subsidio es un apoyo de carcter econmico que el Estado concede a las actividades productivas de los particulares con fines de fomento durante perodos determinados y que se considera como la especie del gnero denominado subvencin. II. En la doctrina del derecho administrativo mexicano, el esbozo de los elementos de definicin del subsidio no es comn, Gabino Fraga, cuando ejemplifica las atribuciones que el Estado tiene en materia de fomento de las actividades de los particulares, alude a la subvencin como el acto que determina situaciones jurdicas individuales, mas no profundiza en otras caractersticas y principios inherente a este tipo de aportacin. La legislacin por su parte, aplica el concepto de subvencin y de subsidio indistintamente, pero siempre referido a beneficio o apoyo de carcter econmico previstos por el Estado para auspiciar el desarrollo de actividades econmicas de inters general, que tradicionalmente realizan los particulares. Por principio los subsidios se confieren mediante el acto legislativo y a ttulo de excepcin en uso de facultades reglamentarias del titular del Ejecutivo federal. La utilizacin indistinta del concepto de que se trata, por el legislador, parece presentarse en diversos pases, como un problema de falta de sistematizacin y de anlisis de las circunstancias en que se concede este tipo de ayuda econmica. En la doctrina espaola, afirman Manzanero y Hernando, en su Derecho administrativo econmico, que en su pas: ''ni la
legislacin, ni la doctrina han conseguido llegar a un concepto claro de subvencin que' resuelva las imprecisiones a que da lugar el uso indiscriminado de la palabra: de ah que los trminos ayuda, subsidios, premios, incentivos, estmulos y beneficios econmicos quieren decir frecuentemente subvencin''. En Mxico la legislacin regula el otorgamiento de los subsidios por dos vas, la del ingreso de orden impositivo, y la del gasto pblico o de carcter presupuestal. As, p.e., las leyes de ingresos de la federacin, vigentes en los ejercicios- fiscales de 1979 y de 1983, aplican el concepto de subsidio, como sinnimo de estmulo fiscal (aa. 16 y 12 respectivamente), Estos ordenamientos legales establecen las bases generales de otorgamiento de los subsidios con cargo a impuestos federales. A travs de los presupuestos de egresos de la federacin, el Estado mexicano, prev erogaciones por concepto de subsidios y aportaciones, las cuales a partir del decreto aprobatorio del Presupuesto de Egresos de la Federacin para el ejercicio fiscal de 1983, deben para ser otorgadas sujetarse a los siguientes criterios: a) Otorgamiento selectivo, es decir, en funcin de su contribucin efectiva a la oferta de bienes, servicios e insumos estratgicos o prioritarios. b) Los subsidios destinados a desequilibrios financieros de empresas pblicas, debern reducirse segn lo disponga la poltica de precios y tarifas de los bienes y servicios pblicos. c) Los subsidios a los precios se mantendrn nicamente en niveles de estmulo a los productores con el fin de proteger el poder adquisitivo de los consumidores. d) Los subsidios o aportaciones preferenciales sern aquellos que se destinen a la capitalizacin de las empresas pblicas, a la formacin de capital en ramas y sectores bsicos de la econmica y al financiamiento de actividades estratgicas en las que se generen recursos propios. c) Prohibicin de otorgar subsidios o aportaciones, cuando no se especifiquen sus objetivos, metas beneficiarios destino, temporaneidad y condiciones de los mismos. Es as que la legislacin de carcter fiscal y presupuestal establece el principio segn el cual las autoridades competentes, con cargo al Presupuesto de Egresos de la Federacin o mediante el sacrificio del cobro parcial o porcentual de un impuesto, conceden a los agentes privados de la economa un apoyo de orden financiero a efecto de que, contribuyan a los fines y objetivos que el Estado determina en materia de poltica econmica o de conduccin del proceso de desarrollo. Por otra parte, existe un solo antecedente en la legislacin administrativa vigente en que se utiliza el trmino subvencin, se trata de la LVGC, que en su c. XII establece disposiciones sobre contratos y subvenciones. Conforme a stas la Secretara de Comunicaciones y Transportes, cuando el inters pblico lo exija y en ausencia de empresas mexicanas, esta facultada para celebrar contratos con empresas de navegacin extranjera para
el establecimiento de servidos pblicos de transporte de pasajeros y carga entre puertos mexicanos y extranjeros. En el caso de estos contratos las subvenciones se conceden en favor de las empresas a cambio de servicios que presten al gobierno federal y al pblico. Los beneficios que as obtienen las empresas beneficiarias consisten en franquicias especiales aplicables en la prestacin de servicios portuarios. III. Una distincin entre el subsidio y la subvencin podra clarificar su concepto, La doctrina nos ofrece un criterio, Fiorini sostiene que se subvenciona a una persona a una sociedad mientras que se subsidia una actividad o gestin determinada, la exportacin y la importacin, trtase en el segundo de una actividad y no sobre una persona. La subvencin solo es posible cuando las arcas fiscales obtienen saldos favorables. En la legislacin reglamentaria que en Mxico determina el otorgamiento en lo particular de algunos subsidios, esta distincin es vlida particularmente con respecto a los subsidios que se otorgan a las importaciones y exportaciones de maquinaria y equipo destinados a producir manufacturas de exportacin. Una Ley de Subvenciones a la Marina Mercante publicada en el DO del 11 de diciembre de 1930, en su a. 4o al referirse a los contratos de subvencin que se celebren con armadores de buques mercantes nacionales, establece las respectivas subvenciones siempre que exista saldo en la partida del Presupuesto de Egresos, que se destine a ese objeto. En esa virtud el elemento de distincin que realmente proporciona la legislacin administrativa, entre subsidio y subvencin radica en que a cambio de una subvencin ss exige una contraprestacin del beneficiario de la franquicia o apoyo econmico y en los subsidios por el contrario, las erogaciones y sacrificios fiscales no suponen contraprestacin alguna. As tambin, la distincin en el sentido de que la subvencin se dirige a personas y empresas individualmente consideradas y no a las actividades, puede constatarse en el cada vez ms frecuente caso de subsidios a las actividades econmicas prioritarias de la legislacin de fomento en Mxico. Desde el punto de vista de la interpretacin de los jueces de algunas disposiciones jurdicas que regulan el otorgamiento de los subsidios, stos adquieren una connotacin del acto administrativo muy cercana a la que Gabino Fraga da de subvencin. En efecto, una tesis jurisprudencial del Tribunal Fiscal de la Federacin al referirse a los subsidios que conceda el a. 11 bis del Cdigo Aduanero sobre impuesto a la minera, lo equipara a la franquicia del impuesto que consiste en la reduccin del tributo sobre la tasa del impuesto general y no sobre los impuestos adicionales establecidos por la Ley de Ingresos, afirmando por ltimo que los subsidios a los impuestos mineros, no pueden extenderse a otros impuestos, en el caso concreto al impuesto a la exportacin.
En diversas resoluciones aisladas de la sala superior del citado Tribunal Fiscal, es posible encontrar otras caractersticas de los subsidios que en cierta medida contribuyen a esbozar una definicin del subsidio As, p.e., en tres de las resoluciones estudiadas sobre el particular, se advierte que las personas merecedoras del beneficio de algunos subsidios, que realizan determinadas actividades productivas en virtud de mandato expreso de la ley, y una vez cumplidos los requisitos que a este respecto se le exigen, tiene de su parte el derecho de exigirle a la autoridad que se le s conceda Igualmente , la produccin de bienes de consumo popular, por ser estos considerados social y nacionalmente necesarios, en los trminos del a 2o de decreto presidencial que faculta a la Secretara de Comercio para estimular la produccin y distribucin de artculos bsicos (D0 24 de enero de 1977), est subsidiada nicamente en lo que concierne a la fabricacin de tales bienes y no de los insumos que para la misma se utilicen. IV. De todo lo anterior se sigue que hay un concepto amplio de subsidio, en virtud del cual debe entenderse como una especie de la subvencin que supone el otorgamiento de beneficios de orden presupuestal y fiscal a las actividades econmicas de particulares y empresas pblicas con fines de fomento y de disuacin para efectos de los objetivos que persigue el Estado en la conduccin del proceso de desarrollo. En sentido estricto debe entenderse como subsidio al acto administrativo que confiere y reconoce a los agentes privados de la economa en favor de una actividad productiva determinada, un beneficio de orden econmico que es exigible frente al Estado, conforme a las disposiciones legales o reglamentarias que ordenan su otorgamiento. Para concluir, es conveniente poner de relieve el punto de vista de Garrido Falla en la doctrina espaola, en el sentido de que el carcter de acto administrativo unilateral que caracteriza el otorgamiento de los subsidios, tiende a desaparecer ante las tcnicas que el Estado utiliza en el campo de la planeacin econmica y particularmente, tratndose de la concertacin de acciones entre particulares y el Estado. El desenvolvimiento futuro de la planeacin en Mxico y particularmente en lo que se refiere a la estrategia de disuacin de los agentes privados de la economa frente a los objetivos y metas de los planes de desarrollo, permite suponer que sin duda, dicha estrategia seguir apoyndose ampliamente en la tcnica de los subsidios, razn por la cual en el mbito del derecho administrativo econmico surge, acerca de los subsidios, un amplio campo de estudio y de formacin terica por explorar.
SUPLENCIA DE LA QUEJA
I. Se puede caracterizar como el conjunto de atribuciones que se confieren al juez del amparo para corregirlos errores o deficiencias en que incurran los reclamantes que, por su debilidad econmica y cultural, carecen de un debido asesoramiento, y que puede extenderse, como ocurre en el proceso social agrario, a los diversos actos procesales de la parte dbil incluyendo el ofrecimiento y desahogo de los medios de prueba. II. Esta institucin pertenece al gnero del principio iura novit curia, es decir, que el juez conoce el derecho y debe aplicarlo an cuando las partes no lo invoquen, y se introdujo en el texto original de ia fr. II del a 107 de la C de 1917 con el propsito de corregir los excesos del diverso principio de ''estricto derecho'', que implica, por el contrario, que el juez del amparo deba sujetarse estrictamente a los trminos de la demanda sin poder ampliar ni suplir nada en ella, particularmente tratndose de la impugnacin de las sentencias dictadas en materia civil, como posteriormente se estableci de manera expresa en el a. 79 de la LA de 1936, de acuerdo con los lineamientos del CFPC de 1908. La referida suplencia se limitaba de manera exclusiva a la facultad otorgada a la SCJ en el juicio de amparo en materia penal, cuando encontraba que hubiese habido en contra del quejoso una violacin manifiesta de la ley que lo hubiese dejado sin defensa, o que se le haba juzgado por una ley que no eta exactamente aplicable al caso, y que solo por torpeza no se haba combatido debidamente la violacin, disposicin que fue reproducida en el segundo pfo. del a. 93 de la LA de 18 de octubre de 1919, y posteriormente tambin en el segundo pfo. del texto original del a. 76 de la LA. En las reformas constitucionales y legales que entraron en vigor en mayo de 1951, se adicion tanto la citada fr. II del a. 107 de la C como el mencionado a 76 de la LA para ampliar la suplencia, que como se ha dicho se poda aplicar solo por la SCJ en beneficio del acusado en materia penal, en dos direcciones: en primer lugar para otorgar dicha atribucin a los jueces de distrito y a los tribunales colegiados estos ltimos creados con motivo de dichas reformas), y en segundo trmino, para extender esa tutela en beneficio de la parte trabajadora en el juicio de amparo laboral, cuando hubiese habido una violacin que lo hubiese dejado sin defensa, y tambin para proteger al quejoso que impugne un acto que se apoye en una ley declarada inconstitucional, por la jurisprudencia obligatoria de la SCJ. En los tres supuestos mencionados, es decir en materia penal, laboral y tratndose de leyes inconstitucionales de acuerdo con la jurisprudencia obligatoria de la SCJ, la suplencia de la queja constituye una facultad del juez del amparo y no tiene carcter obligatorio para el mismo.
III. Un desarrollo considerable de la institucin se debi a una nueva reforma constitucional al a. 107, fr. II de la C en octubre de 1962, reglamentada por la modificacin a la LA de 5 de febrero de 1963, que introdujo como una proteccin obligatoria, la suplencia de la queja en beneficio de los campesinos sujetos al rgimen de reforma agraria, es decir de los ejidatarios, comuneros y los respectivos ncleos de poblacin tratndose de los derechos colectivos agrarios. Se consideraron tan importantes las disposiciones tutelares de este sector social, sobre varios aspectos procesales, adems de la mencionada suplencia, que modific nuevamente dicha LA el 28 de mayo de 1976, para dividir dicho ordenamiento en dos libros, que antes no existan, el primero para el amparo en general y el segundo para el amparo en materia agraria, en realidad solo al utilizado por los referidos campesinos sujetos a la reforma agraria y que, por lo mismo, ha recibido la denominacin de ''amparo agrario ejidal y comunal'' o ''amparo social agrario''. En la reforma del 29 de octubre de 1974, se ampli la suplencia de la queja tambin con carcter obligatorio, en relacin con los juicios de amparo solicitados por menores o incapacitados. Todo este desarrollo culmin en la reforma a la LA promulgada el 26 de abril y publicada el 20 de mayo de 1986, en la cual se adicion dicho ordenamiento con el a. 76 bis en el que adems de precisarse la citada suplencia de la queja en los juicios de amparo anteriormente mencionados, se extendi dicho instrumento a otras materias cuando se advierta que ha habido en contra del promovente o del particular recurrente una violacin manifiesta de la ley que lo haya dejado en defensa. IV. En la .actualidad podemos dividir ia suplencia de la queja en dos categoras, es decir, en todas las otras materias por una parte, y en un segundo sector, con caracteres ms extensos, en el amparo social agrario. Por lo que se refiere al primer aspecto, el texto vigente del a. 76 bis de la LA, establece como lineamientos generales, que la suplencia de la queja es siempre obligatoria para el juez del amparo y respecto de los errores o defectos de los conceptos de violacin expresados en la demanda, as como los de los agravios formulados en los recursos que el mismo ordenamiento establece. Dicha institucin debe aplicarse en cualquier materia cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales pot la jurisprudencia obligatoria de la SCI (fr I) en el amparo penal la citada suplencia es procedente inclusive en ausencia de conceptos de violacin o de agravios del procesado (fr. II); en asuntos laborales dicho instrumento slo se aplica en favor del trabajador (fr. IV) la suplencia opera en
beneficio de los; menores de edad o incapaces (fr. V), y finalmente y como se haba sealado, en otras materias, cuando el juzgador advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente, una violacin manifiesta de la ley que lo hubiese dejado sin defensa, lo que significa que se ha superado la tradicional exclusin de este instrumento titular respecto de los amparos civiles y administrativos (fr. VI). El segundo sector est constituido por la suplencia establecida en beneficio de los campesinos sujetos al rgimen de la reforma agraria, que no slo comprende las correcciones de los defectos de la demanda, y de otras instancias de dichos campesinos, sino que tambin abarca la aportacin de oficio de las pruebas que el juez considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos alegados por las partes (aa. 76 bis, fr. III y 225 de la LA). V. Nos referimos en forma especial a la suplencia de la queja en materia social agraria, por ser, la ms avanzada en cuanto a las facultades y obligaciones del juzgador. Al respecto podemos destacar que el a. 227 de la LG establece que la suplencia de la queja debe aplicarse a las exposiciones, comparecencias' y alegatos formulados por los mencionados campesinos ya sea como quejosos o como terceros interesados. En materia probatoria los aa. 225 y 226 de la propia LA consagran no solo la facultad sino tambin la obligacin del juez del amparo para recabar de oficio, adems de las pruebas que aporten las partes (las autoridades agrarias deben enviar toda la documentacin que poseen relacionada con la controversia, segn los aa. 223 y 224 del propio ordenamiento) que pueden beneficiar a los referidos campesinos, y adems decretar las diligencias que estimen necesarias para precisar los derechos agrarios de los ncleos de poblacin o de los ejidatarios o comuneros, as como la naturaleza y efectos de los actos reclamados. Un precepto que debe destacarse es el contenido en el citado a. 225 de la LA en cuanto dispone que el juez o tribunal del amparo debe resolver sobre la inconstitucionalidad (ilegalidad en la mayora de los casos) de los actos reclamados, tal como se hayan probado an cuando sean distintos de los invocados en la demanda, si ello beneficia a los campesinos sujetos al rgimen de la reforma agraria, lo que constituye una excepcin a la regla general contenida en el a, 78 de la misma LA, segn el cual, en las sentencias que se dicten en los juicios de amparo, el acto reclamado se apreciar tal como aparezca probado ante las autoridades demandadas, y no se tomarn en consideracin las pruebas que no se hubieren rendido ante dichas autoridades para comprobar los hechos que motivaron o fueron objeto de la resolucin impugnada. Sin embargo, este ltimo precepto establece una segunda
excepcin en beneficio de los menores o incapaces, respecto de los cuales tambin procede la suplencia de la queja como se ha sealado con anterioridad, pues en este supuesto el juez podr aportar de oficio las pruebas que estime pertinentes.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

I. El Acta Constitutiva de la Federacin, de 31 de enero de 1824, se limitaba a disponer en su a. 18 que el Poder Judicial Federal se ejercera por una Corte Suprema de Justicia. Por decreto de 27 de agosto de 1824, el Congreso Constituyente dio las bases sobre las que se establecerla la Corte Suprema de Justicia finalmente, se adopt la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos el 4 de octubre de 1824. En el a. 123 de dicha carta fundamental se deca que el Poder Judicial de la Federacin se depositiba en una Corte Suprema de Justicia, en los tribunales de circuito y en los juzgados de distrito. La SCJ se integraba con 11 ministros, distribuidos en tres salas, y un fiscal (el legislativo federal poda aumentar el nm). Eran vitalicios. La eleccin la hacan las legislaturas locales, mediante un procedimiento que era calificado por el Congreso de la Unin. De conformidad con lo dispuesto en el a. 137 constitucional, la SCJ era competente para conocer de: a) las controversias en que fuera parte cualquier entidad federativa b) lo referente a los contratos y negocios en que el gobierno federal fuera parte, c) opinar sobre el ''pase'' o ''retencin'' a letras pontificias,, d) conflictos d competencia judicial: e) decidir en ltima instancia los juicios polticos de responsabilidad en contra del presidente y el vicepresidente de la Repblica, gobernadores y secretarios de Estado; f) causas de almirantazgo g) ofensas contra la nacin: h) delitos de los senadores y diputados federales (previo desafuero), as como de los empleados de Hacienda y del Poder Judicial; i)causas civiles y penales de los agentes diplomticos y cnsules, y sus infracciones de la Constitucin y leyes generales. De acuerdo con lo dispuesto en el decreto de 27 de agosto de 1824. Antes citado, el 1o de noviembre del mismo ao, las legislaturas locales procedieron a elegir ministros y fiscal de la SCJ. Aunque el a. 15 del mismo decreto, dispona que el 1o de diciembre el Congreso de la Unin debera hacer la declaratoria de quines haban sido electos para ocupar los cargos de ministros de la SCJ; no fue sino hasta el 23 de diciembre de 1824 cuando se dieron a conocer los nombres de las personas que desempearan esos puestos.
El Congreso federal design como primera generacin de ministros de ese alto tribunal a los seores: Miguel Domnguez (el corregidor de Quertaro), Jos Isidro Yaez, Manuel de la Pea y Pea, Juan Jos Flores Alatorre, Pedro Vlez, Juan Gmez Navarrete, Juan lgnacio Godoy, Francisco Antonio Tarrazo, Jos Joaqun Avils y Quiroz, Antonio Mndez y Juan Raz y Guzmn. Resultando como presidente el primero y vicepresidente el seor Godoy. El orden de antigedad qued fijado en el mismo sentido que hemos puesto los nombres. Como ministro fiscal se nombr a Juan Bautista Morales. La creacin de la SCJ trajo consigo la desaparicin de la antigua Audiencia de Mxico, por lo que cada estado tuvo que crear un tribunal superior, junto con los juzgados de primera instancia para la ciudad de Mxico y su distrito judicial, se haban establecido seis juzgados de letras desde la legislacin gaditana sin embargo, con la suspensin de la audiencia, dicha capital se qued sin tribunal superior, por lo que las apelaciones y dems recursos ordinarios que se originasen en dichos juzgados capitalinos deberan ser resueltos por la propia SCJ, mientras no se creara un tribunal de alzada para el Distrito Federal (lo que ocurri hasta 1855). Ello suena lgico, pues si consideramos que an no se haba creado el juicio de amparo y que los asuntos propios que en aquel entonces se otorgaron a la competencia del mximo tribunal del pas eran muy pocos realmente y si a ello agregamos el deplorable estada que guardaba la hacienda pblica federal, vemos que no tena mucho sentido crear un tribunal superior para el Distrito y territorios federales. Regresando al tema de la organizacin del mximo tribunal del pas, vemos que no fue sino hasta el 14 de febrero de 1826 cuando el Congreso de la Unin doto de ley orgnica a la SCJ, aunque no le dio ese nombre sino el de Bases para el Reglamento de la Suprema Corte, ya que, como lo dispona el a. 19 de esas Bases, la propia SCJ debera confeccionar su reglamento y los aranceles judiciales, los que tendran que ser aprobados por los otros dos Poderes; para ello, el Congreso Federal dio estas Bases, con teniendo los lineamientos generales de organizacin interna de la SCJ; razn por la cual consideramos que realmente vena a ser su ley orgnica, en el sentido que ahora le damos a este trmino. Conforme a lo anterior, el Congreso de la Unin aprob el lo de mayo del mismo ao el Reglamento que debe observar la Suprema Corte de Justicia de la Repblica, de acuerdo con el proyecto formulado por sus ministros y aceptado por el Ejecutivo. Mientras tanto, la SCJ se gobern internamente por lo dispuesto en el Reglamento del Supremo Tribunal de Espaa, en lo que no se opusiera al incipiente sistema jurdico mexicano. II. Con motivo de la adopcin del rgimen centralista recogido
por las Bases Constitucionales de 1835, lgicamente se tuvo que restructurar todo el aparato judicial, como de hecho con posterioridad lo realiz la quinta Ley constitucional de 1836, en efecto, el Poder judicial de la Repblica Mexicana se depositaba en la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de los departamentos, los de Hacienda y los juzgados de primera instancia, mismos que vinieron a ser reglamentados por la ley para el Arreglo Provisional de la Administracin de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Comn, de 23 de mayo de 1837. Por lo que tocaba a la SCJ, al igual que en 1824 sta se compona de once ministros y un fiscal, todos ellos nombrados de la misma manera que al presidente de la Repblica, es decir, en Junta del Consejo de Ministros, el Senado y la Alta Corte de Justicia (sic) formularan cada uno una terna que remitiran a la Cmara de Diputados, la cual, dentro de los nominados en esas ternas, obtendra a su vez una nueva terna, la que se remitira a las diversas juntas departamentales para que eligieran un individuo, saliendo electo el que obtuviera el mayor nm. de votos; todo este procedimiento sera calificado por los integrantes de la Cmara de Diputados y del Senado, reunidos en Congreso General. En sntesis, podemos decir que durante la primera etapa del siglo XIX, la SCJ se constituyo con 11 ministros, integrando tres salas, aparte del fiscal. En la C de 1857 y le agregaron 4 ministros supernumerarios. Por reformas constitucionales de 22 de mayo de 1900, dicha SCJ se reorganiz con 15 ministros numerarios, los cuales podan integrar pleno o salas, desapareciendo la clase de supernumerarios, lo cual se explica por la creacin del juicio de amparo el cual era resuelto en todos los casos por ese alto tribunal. III. La C de 1917 dispuso en su a. 94 que la SCJ se integrara con 11 ministros y que funcionara nicamente en pleno. Por reformas de 20 de agosto de 1928 se aumento la planta de ministros a 16 y se dispuso que trabajaran en pleno o en salas crendose tres de stas -en materia administrativa, penal y civil- con 5 ministros cada una, ya que el presidente no integraba sala. Posteriormente, el 15 de diciembre de 1934, se agregaron 5 ministros y una sala (en materia laboral). As estuvieron las cosas hasta llegar a la reforma de 1951 que cre 5 plazas de ministro supernumerario, mismos que supliran a los numerarios en sus ausencias temporales y que integraran provisionalmente una sala auxiliar se crearon adems los tribunales colegiados de circuito para ayudar a la SCJ en ciertos asuntos. Las necesidades de nuestra creciente sociedad desbordaron muy pronto estas medidas, y para aliviar el rezago, de nuestra SCJ se tuvieron que tomar hacia 1968, nuevas y radicales medidas. En esta ocasin se modific el sistema de reparto de competencias entre la SCJ y los tribunales colegiados de
circuito abandonando la distincin de errores in procedendo y errores in iudicando por la competencia en razn de la cuanta y se dio carcter permanente a la sala auxiliar. En resumen, la SCJ cuenta con 26 ministros: 21 numerarlos y 5 supernumerarios; los primeros integran el pleno y las cuatro salas numerarias (excepto el presidente que no integra sala) y los otros 5 forman la sala auxiliar, aparte de sustituir a los numerarios en sus ausencias. IV. Para ser ministro de la SCJ se necesita: ser ciudadano mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos polticos y civiles; tener ms de 35 y menos de 65 aos el da de la designacin; tener ttulo de licenciado en derecho con antigedad mnima de 5 aos; gozar de buena reputacin y no haber sido conde nado por delito de robo, fraude, falsificacin, abuso' de confianza u otro que lastime la buena fama en el concepto pblico, as como aquel que amerite pena corporal de mas de un ao de prisin, y haber residido en el pas durante los ltimos 5 aos, salvo ausencia en servicio de la Repblica por un tiempo menor de 6 meses. Todos los ministros -numerarios y supernumerarios- son designados por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, y en sus recesos por la Comisin Permanente, esta designacin no se hace por un tiempo determinado; cesan cuando cumplen 70 aos, aunque pueden renunciar antes por causas graves ante el presidente de la Repblica con aprobacin del Senado o de la Comisin Permanente. Se ha hecho costumbre que en la designacin de ministros se siga cierto orden, ya que generalmente se escogen entre los magistrados de los diversos tribunales de la Repblica, aunque tambin se dan excepciones. V. El pleno tiene funciones jurisdiccionales y administrativas. Entre las primeras destacan: conocer y resolver los recursos de revisin, queja y reclamacin en amparo contra leyes federales, cuando no exista jurisprudencia sobre el particular, la denuncia de contradiccin de tesis entre dos o mas salas de la SCJ; y las dems a que hace referencia el a. 11 de la LOPJF, que se refiere fundamentalmente a los litigios entre la federacin y los estados y de stos entre si. Por otro lado, entre las funciones administrativas del pleno, reguladas en el a. 12 de la LOPJF, destacan todas las relativas al gobierno interno del Poder Judicial federal, nombrar y ratificar a jueces y magistrados del propio poder as como su destino, crear juzgados y tribunales supernumerarios. Corresponde a las cuatro salas numerarias conocer los amparos directos y recursos de revisin en amparos indirectos, as como los correspondientes recursos de queja y reclamacin, en razn de la materia y cuanta que establece la LOPJF (la primera sala conoce la materia penal; la segunda la materia
administrativa; la tercera la materia civil, y la cuarta la materia laboral); tambin los recursos de revisin, queja y reclamacin en los amparos contra leyes que; no correspondan al pleno. La sala auxiliar conoce y resuelve los asuntos que para tal fin le remiten las salas numerarias. VI. La SCJ cuenta con los siguientes funcionarios para el buen despacho de sus negocios: secretario general de acuerdos, subsecretario de acuerdos, oficial mayor, contralor general, subcontador, tesorero general, subtesorero, directores generales, directores y subdirectores de dependencias como SJF, Compilacin de Leyes, Estudios Administrativos, Recursos Humanos, Programacin y Presupuesto, Servicios De Computo y de las dems autorizadas por el presupuesto. Tambin actuarios, notificadores y empleados necesarios para el despacho, designados por el pleno. En cada sala hay: un secretario de acuerdos, secretario para asuntos administrativos, secretarios de estudio y cuenta, actuarios y dems personal subalterno que fije el presupuesto, todos ellos designados por la sala correspondiente. Existe adems, una Comisin de Gobierno y Administracin, integrada por el presidente de la SCJ y dos ministros numerarios nombrados por el pleno, as como otras comisiones permanentes, como son la Sustanciadora y la Mixta de Escalafn. Se ha creado tambin un Instituto de Especializacin Judicial.
TENTATIVA
I. En principio cuando concurren todos los elementos del tipo, se dice que el delito est consumado, y corresponder la aplicacin de la pena prevista en el CP para cada tipo de la parte especial.... Castigar la tentativa supone una extensin de la punibilidad lo que slo ser posible si concurren los requisitos que establece el a. 12 del CP. Por consiguiente, las prescripciones relativas a la tentativa son dependientes de su relacin con un tipo penal concreto. II. Etapas de concretacin del delito (iter criminis). Desde que el sujeto decide el delito hasta que lo concreta, hay una sucesin de etapas. El problema consiste en saber cuando comienzan las etapas merecedoras de pena. 1) La mera decisin no es punible (cogitationis poenam nemo patitur). 2) Consiguientemente ser necesario que el sujeto realice una accin. Pero no todas las acciones son punibles. Hay acciones que no
causan lesiones socialmente intolerables, como las que preparan el hecho (p.e., averiguar la oportunidad, preparar los medios, etc.). Esas acciones preparatorias son en principio impunes porque es insuficiente su contenido delictual, como por su escasa captabilidad real. Hay excepciones en los casos de preparacin de determinados instrumentos, co mo p.e., la tenencia de armas de un calibre superior al autorizado (pero esa tenencia se castiga porque por si realiza un tipo, y no como tentativa del delito que se tena pensado consumar con dichas armas). 3) Un hacer punible se inicia cuando el autor comienza a ejecutar la accin tico-socialmente intolerable. Es la tentativa. Ello es as porque lo injusto no es solamente la lesin de bienes jurdicos (produccin de resultados disvaliosos) sino tambin el disvalor de la accin descrita en los tipos (en este sentido p.e., el tipo de homicidio no se ha legislado tan solo porque sea injusto causar la muerte sino tambin porque es injusta la accin de matar, aunque no se cause la muerte, como sucede en la tentativa). La accin de quien consuma y la accin de quien intenta pero no consuma, si prescindimos del resultado, es la misma. 4) La medida mxima de punibilidad es el delito consumado, o sea el cumplimiento completo del tipo. La tentativa tiene pena ms benigna (a. 63 del CP) en razn de que se supone que la fuerza delictual de la voluntad es menor. 5) La tentativa de delito culposo no es punible. El a. 12 del CP establece que la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito. III. Concepto de tentativa. El delito ser tentativo cuando el autor dolosamente haya dado comienzo a la ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (a. 12 del CP). Este concepto rige tanto para el caso en que la consumacin no se produzca porque la accin no resultaba adecuada para la realizacin integra del tipo (tentativa inidnea), como para el caso de que la accin tuviera materialmente posibilidad de consumar el delito (tentativa idnea) ''p.e., el delito de robo no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, tanto cuando no encuentra la cosa de la que iba a apoderarse en el lugar donde supuso errneamente que estara (tentativa inidnea), como cuando el autor es sorprendido con la cosa, antes de salir de la esfera de custodia del dueo (tentativa idnea). En ambos casos se cumple la hiptesis prevista en el a. 12 del CP. En la tentativa no se cumple totalmente el tipo objetivo. En cambio debe existir totalmente el tipo subjetivo (dolo). No hay dolo de tentativa. En consecuencia, si el tipo consumado admite el dolo eventual es viable la tentativa de ese delito con dolo eventual.
IV. Fundamento de la punibilidad de la tentativa, Responder a la pregunta de por que se castiga la tentativa, ha dado lugar a diversas teoras. Teora objetiva (tiene origen en el sistema causal de la accin). Para esta teora el delito consumado se castiga porque supone lesin de bienes jurdicos. Por consiguiente la tentativa se castiga porque supone poner en peligro el bien jurdico. teora subjetiva (tiene origen en la teora de la accin finalista). Esta teora pone nfasis en el delito consumado no slo en la lesin sufrida por el bien jurdico, sino en el disvalor de la accin. El fundamento de punibilidad de la tentativa tambin se nutre de ese disvalor de la accin. Esta teora explica mejor el fundamento de punibilidad de las tentativas inidneas, porque en ellas el bien jurdico no corre ningn peligro. De todos modos, hay que aclarar que no se trata de una teora puramente subjetiva, pues se requiere tambin que el autor, haya comenzado exteriormente la ejecucin del hecho. Es importante sealar que el CP en su a. 12 establece que para imponer la pena de la tentativa, los jueces tendrn en cuenta la temibilidad del autor, factor netamente subjetivo. V. Elementos de la tentativa. I) Que el tipo objetivo no se haya realizado totalmente. El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Puede darse cuando falta una caracterstica del sujeto pasivo (p.e., la vctima de estupro tiene mas de 18 aos como requiere el a. 262 del CP), co mo que falte cambio en el mundo exterior, en los delitos de resultado (p.e., errar el disparo por lo que no se produce la muerte en el homicidio). 2) Que el tipo subjetivo exista total. mente. Dice el a. 12 del CP que por la tentativa se exterioriza la resolucin de cometer un delito, lo que muestra que debe existir el dolo de consumario. 3) Que haya por lo menos comienzo de ejecucin, El comienzo de ejecucin es lo que distingue la tentativa de los actos preparatorios, o sea el comienzo de la punibilidad (tentativa) de la impunidad (actos preparatorios). El problema es saber cuando hay en el caso concreto, comienzo de ejecucin. VI. Delimitacin entre actos preparatorios y tentativa (comienzo de ejecucin?). Para resolver este problema se han enunciado distintas soluciones, que tienen origen en la diversa fundamentacin de la punibilidad de la tentativa. 1) Teora formal objetiva. Dice que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha realizado una parte de la accin de ejecucin misma, como, p.e., apretar el gatillo. Ello en razn de que desde ese momento el bien jurdico corre peligro.
2) Teora material-objetiva. Incluye cualquier accin que implique un peligro in. mediato para el bien jurdico. El sistema es el siguiente: se parte de la accin tpica y se pregunta de acuerdo al plan del autor (no desde el punto de vista de un espectador) cuando el autor penetra en el ncleo del tipo (cundo comienza a matar, a apoderarse, etc.). P.e. el autor instala un dispositivo para matar que debe accionar un tercero inocente. En ese caso el autor se desprendi del hecho con la instalacin del dispositivo. De acuerdo a la teora formal objetiva no habra principio de ejecucin, De acuerdo a la teora material objetiva, habra principio de ejecucin? Es dudoso. El problema es cuando se penetra en el ncleo del tipo? 3) Teora subjetiva: hay comienzo de ejecucin, cuando de la accin resulta inequvoca la meta del propsito delictuoso Si se admite la punibilidad de la tentativa inidnea, la base del sistema no puede ser el peligro que haya corrido el bien jurdico. 4) Teora que conjuga elementos objetivos y subjetivos (parte de la teora subjetiva y es sostenida por Welzel, Jescheck y Schmidhauser). Debe entenderse que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha iniciado a realizar una accin que segn su plan, implica ponerse directamente en la realizacin de la accin tpica, si desde el punto de vista de la experiencia general, es una parte constitutiva de la accin tpica. VII. Autora mediata, En los casos de autora mediata hay que distinguir, segn se acte mediante tercero inocente o cmplice doloso. a) Si se acta mediante autor inmediato inocente, hay principio de ejecucin cuando el autor desprende de su mano el hecho. b) Si se acta mediante cmplice doloso, cuando el cmplice da comienzo a la ejecucin del hecho. VIII. Tentativa inidnea. A) Hiptesis de tentativas inidneas. I) Inidoneidad en los medios. Es el caso de quien pretende envenenar con azcar. Tambin pertenece a esta categora la tentativa cometida con medios mgicos o supersticiosos. Corresponde hacer un distingo en orden a la punibilidad, pues si bien en general la tentativa con inidoneidad en los medios es punible, la tentativa supersticiosa no lo es. El fundamento de la punibilidad es diverso segn la teora que se sustente (se puede hoy admitir que en la tentativa supersticiosa no hay principio de ejecucin, pues segn la experiencia general no es parte de la accin tpica). 2) Inidoneidad del objeto. Se trata de casos en los que la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin o en los casos en que el objeto falta totalmente, p.e., tentativa de aborto en mujer no embarazada, tentativa de homicidio del que clava el pual en la almohada, creyendo que era la vctima, que
haba salido de la casa, horas antes. 3) Inidoneidad del autor. Es cuando el autor sin la calidad que el tipo requiere, realiza la accin descrita en la ley, p.e., el que en la creencia de ser funcionario, recibe una ddiva (a. 217, fr. I, del CP). La solucin de estos casos es muy discutida, depende del criterio que se tenga respecto a qu clase de requisito es la calidad del autor. a) Si la calidad de autor es un requisito del tipo, entonces quien se encuentra en tal situacin habr realizado una tentativa inidnea, por inidoneidad del autor que es punible. En efecto, el delito no se habr consumado porque faltar un requisito del tipo objetivo (Schonke Schroder; Bmns, Mauracll, MezgerBeli). b) La doctrina correcta es que la calidad del autor requerida en los delitos especiales no es un requisito del tipo, sino que es un elemento de la autora, pues determina la existencia de un deber especial para el sujeto. Quien se encuentra en esa situacin, dice Armin Kaufmann, en realidad no tiene la obligacin (el deber) que cree tener Entonces sera un caso de error de prohibicin al revs, o sea un delito putativo (impune) (Baumann, Armin Kaufmann, Schmidhauser, Welzel). B) Lmites de punibilidad de la tentativa inidnea. La tentativa inidnea se castiga porque supone una accin dirigida a concretar un delito, que revela una manifestacin de voluntad seriamente peligrosa para el orden jurdico (es lo que hemos llamado disvalor de la accin). Consiguientemente, deben quedar excentas de pena las tentativas que no son seriamente peligrosas. El problema es determinar cundo una tentativa es seriamente peligrosa, para determinar los lmites de punibilidad. 1) Teora objetiva. a) En su forma antigua, distingue entre tentativa absolutamente inidnea (p.e., pretende matar con azcar) y relativamente inidnea (p.e., pretender matar con una dosis insuficiente de veneno). Quien determina si una tentativa es absoluta o relativamente inidnea es el juez en el momento de dictar sentencia (es una valoracin ex post facto). b) Teora objetiva moderna (Liszt-Hippel). La tentativa es peligrosa si un hombre comprensivo hubiera considerado probable el resultado en el momento del hecho. O sea que es un juicio exante (en el momento del hecho) y el punto de vista que se toma en cuenta no es el del juez, sino el de un hombre comprensivo, p.e., tentativa de homicidio con un arma de fuego descargada secretamente. Teora antigua: contestara que no se debe castigar por absolutamente inidnea. Teora moderna respondera que merece pena, porque es seriamente peligrosa. 2) Teora subjetiva, sostiene que no importa que la accin sea objetivamente peligrosa. Para el derecho es peligrosa esa voluntad que con su accin cree iniciar la ejecucin de un delito, No importa si el medio o el objeto son inidneos, lo importante es que el autor los tom por idneos (p.e., revelan
peligrosidad las tentativas de aborto de mujer no embarazada o de homicidio de un cadver). Esta teora abandona el sistema de la accin causal, que da bases a las teoras objetivas, que reposan sobre la idea de que el delito consumado se castiga porque lesiona bienes jurdicos y la tentativa porque los pone en peligro. La teora subjetiva sostiene que respecto de la tentativa inidnea, el acento nunca puede estar en la puesta en peligro de bienes jurdicos, pues en los casos de inidoneidad, jams lo corren. El fundamento es el disvalor de la accin. Esta teora aplicada hasta sus ltimas consecuencias debera implicar el castigo de toda tentativa inidnea; sin embargo acepta tambin que la punibilidad requiere cierto margen de inidoneidad, con base en la afirmacin de que cuanto ms idnea es la tentativa, ms fuerte es la energa delictual. Por ello no es punible la tentativa supersticiosa, dado que tal voluntad no conmueve al derecho. C) Principio de ejecucin. La tentativa inidnea tambin requiere principio de ejecucin, p.e., si se trata de una tentativa inidnea de mujer embarazada que pretende abortar tomando un t inocuo es preciso que lo tome. D) Falta de tipo. Hay autores que sostienen que la tentativa es punible cuando falta el resultado tpico, y que en cambio no lo es cuando lo que falta es cualquier elemento del tipo que no sea el resultado. El argumento es que en ese caso, desde el comienzo de la accin, hay carencia de tipo (Graf zu Dohna), p.e., quien se apodera de una cosa propia, creyendo que es ajena (una especie de error de tipo al revs). En realidad, la accin, tal como se la propuso el sujeto es un injusto punible, y consiguientemente en el ejemplo habr una tentativa punible. E) Delito putativo. En este caso el error no recae sobre el tipo, sino sobre una norma (es un error de prohibicin al revs), p.e., el sujeto que cree que la prctica homosexual es delito y en esa creencia la prctica. Tal accin no es punible, porque el hecho objetivamente no es delito, y superior no puede producir una punibilidad no existente. Es muy comn en los delitos especiales, p.e., quien no es funcionario y realiza una accin tpica de tal, como un cohecho pasivo. No es punible. Se trata de un caso de inidoneidad del sujeto activo. Los casos de inidoneidad del objeto (tentativa de aborto de mujer no embarazada) son punibles. IX Desistimiento. Por reforma de 14I-1985 al a. 12 del CP no se impondr pena ni medida de seguridad alguna al sujeto que desista espontneamente de la ejecucin o impida la consumacin del delito, por lo que a este se refiere, sin perjuicio de aplicar la que comprenda a los actos ejecutados u omitidos que constituyen delito por s mismos. El texto de la ley muestra claramente que el desistimiento procede tanto si se detiene la ejecucin antes de completarse
(tentativa inacabada) como si se impide la consumacin una vez completada la ejecucin (tentativa acabada). La voluntad de desistir puede provenir del arrepentimiento o motivarse en circunstancias exteriores, a condicin de que esto ocurra antes de que el agente sea descubierto, segn aparece de la exigencia de espontaneidad puesta por la ley, El desistimiento debe ser, adems, definitivo, lo que no ocurrira, p.e., si el autor se desistiere momentneamente de la ejecucin para reprenderla despus, en circunstancias mas favorables. Parece claro que el ltimo pfo. del nuestro precepto sobre la tentativa, al incluir la frase ''por lo que a ste se refiere'', ha resuelto simultneamente la cuestin de que la impunidad del desistimiento procede respecto del delito de que se ha desistido y no respecto del que ya se consum para poder perpetrarlo (penetrar en casa ajena para robar y luego desistir del robo no deja impune la violacin del domicilio), y la de que el desistimiento de uno de los intervinientes no favorece a los dems que no desistieron.
TERRORISMO
I. (Del latn terror, que deriva a su vez del verbo terreo, que significa ''yo amedrento'', ''yo aterrorizo''.) La palabra terrorismo, derivada de terror, comenz a difundirse a consecuencia de los mtodos usados durante la llamada poca del ''terror'' en la Revolucin francesa. Se define el terrorismo como la ''dominacin por el terror'', o la ''sucesin de actos de violencia ejecutados para infundir terror''. El terrorismo es una accin humana intencional, destinada a producir temor o terror en una persona o grupo de ellas, usando medios ilegtimos, as siempre violentos y con fines polticos. II. Clases. El terrorismo se puede clasificar en cuatro formas, atendiendo a los sujetos activos y pasivos: terrorismo de Estado entre Estados, entre particulares y de particular contra el Estado. Se destaca el terrorismo de Estado como una forma particularmente brutal porque en el sujeto activo es el gobierno que, mediante actos de violencia, aterroriza a los ciudadanos para mantener su posicin poltica; el terrorismo entre Estados es una forma muy antigua a la que recurren los pases poderosos para influir, en mayor o menor medida, sobre los mas dbiles; el terrorismo entre particulares, estrictamente hablando, no es terrorismo porque al estar ausentes los mviles polticos, es ms bien un fenmeno de criminalidad comn y corriente, y por ltimo, el terrorismo de particulares contra el Estado es C ms conocido y contra el cual se han dirigido das las medidas
legales, el cual puede tener carcter nacional o internacional, segn sus efectos. III. Historia, Aunque es de antigua raigambre, algunos de los anarquistas del siglo XIX lo utilizaron para tratar de alcanzar sus fines. En las ltimas dcadas'' el terrorismo se ha convertido en un serio problema internacional, por lo que las principales entidades internacionales se han ocupado de estudiar sus causas y de dictar medidas para combatirlo. Los organismos y sociedades internacionales que han desarrollado una mayor labor en contra del terrorismo son: Asociacin Internacional de Derecho Penal, Sociedad de las Naciones, Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de Aviacin Civil Internacional, Organizacin de los Estados Americanos y el Consejo de Europa. La Asociacin Internacional de Derecho Penal en su tercera conferencia, efectuada en Bruselas, Blgica, en 1930,' se ocupo por primera vez directamente del terrorismo, y la Sociedad de Naciones abord la cuestin en 1934, con motivo del asesinato de Alejandro I de Yugoslavia y del presidente del Consejo de Francia, Louis Barthou, Desde su fundacin, la Organizacin de las Naciones Unidas se ha ocupado del terrorismo internacional en mltiples proyectos, estudios, declaraciones y resoluciones. Especialmente en este siglo, y sobre todo en los ltimos cuarenta aos, el terrorismo ha florecido de modo alarmante. Se han producido gravsimos secuestros con peticin de liberacin de peligrosos delincuentes; de igual forma apareci un nuevo delito que causo graves daos, el secuestro de aviones y se realizaron atentados con uso de explosivos de proporciones alarmantes. IV. Derecho penal mexicano. El delito del terrorismo apareci por primera vez en la legislacin mexicana en el a. 157 del CP de Michoacn de 1962 y el mismo texto se repiti en el a. 194 del CP de Zacatecas. En el CP se introdujo este delito en el a. 139, mediante reforma del 27 de julio de 1970, que dice: ''Se impondr pena de prisin de dos a cuarenta aos y multa hasta de cincuenta mil pesos, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, al que utilizando explosivos, sustancias txicas, armas de fuego o por incendio, inundacin, o por cualquier, otro medio violento realice actos en contra de las personas, las cosas o servicios al pblico que produzcan alarma, temor, terror en la poblacin o en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz pblica, o tratar de menoscabar la autoridad del Estado, o presionar a la autoridad para que tome una determinacin''. En este delito la conducta consiste en la realizacin dolosa de actos en contra de las personas, las cosas o los servicios al pblico, el resultado de la conducta debe ser el producir alarma, temor o terror en la poblacin o en uno de sus grupos y, el fin
ltimo que persigue el delincuente debe ser el de perturbar la paz pblica tratar de menoscabar la autoridad del Estado o presionar a la autoridad a que tome una determinacin. La penalidad establecida para este delito es muy amplia, pues va de dos a cuarenta aos de prisin y multa hasta de cincuenta mil pesos. Aunque el terrorismo constituye un ataque contra el Estado, no se considera en el CP como delito poltico, por lo que sus autores no reciben el tratamiento privilegiado que nuestra legislacin reserva a los reos de delitos polticos. De especial inters resulta el .segundo pfo. del a. 139 del CP que dice: ''Se aplicar pena de uno a nueve aos de prisin y multa hasta de diez mil pesos, al que teniendo conocimiento de las actividades de un terrorista y de su identidad no lo haga saber a las autoridades''. Es decir, al encubridor se le aplica una pena bastante alta.
TESTIMONIO
I. (Del latn testimonium atestacin de una cosa, prueba o justificacin de una cosa.) Este concepto abarca el documento notarial en el que consta una escritura y la declaracin de un testimonio o prueba testimonial. II. La prueba testimonial es aquella que se basa en la declaracin de una persona, ajena, a las partes, sobre los hechos relacionados con la lilis que hayan sido conocidos directamente y a travs de sus sentidos por ella. A esta persona se le denomina testigo. Todas las personas que tengan conocimientos directo de los hechos a prueba estn obligadas a rendir su declaracin como testigos, de conformidad a la regla general establecida por el a. 356 CPC; los tribunales estn autorizados a fin de que se cumpla con esta obligacin (a. 288 CPC). Estn imposibilitados para actuar como testigos, por la propia naturaleza de la prueba constituyendo una excepcin a la regla establecida en el a. 356 CPC citado: a) las partes en sentido material, es decir, el actor el demandado y los terceristas, ya qu al afectarles la sentencia definitiva pueden declarar a su favor, declaracin que resulta totalmente irrelevante, si declaran en su contra estarn realizando una confesin; b) las partes en sentido formal, entendindose por ellas los representantes legales o voluntarios del actor, demandados o terceristas, ya que se encuentran, procesalmente identificados con ellos. Tambin estn exentos de la obligacin establecida por el precepto citado los ascendientes, descendientes, cnyuges y personas que deban guardar secreto profesional cuando su declaracin perjudique a la parte con la que estn relacionados
(a. 288 CPC). El a. 1262 C(:o. incapacita para actuar como testigos en materia mercantil: a los menores de catorce aos a menos que sea imprescindible; a los dementes e idiotas; a los ebrios consuetudinarios; a quien haya sido declarado testigo falso o falsificador de letra. sello o moneda, al tahr de profesin; a los parientes por consanguinidad, dentro del cuarto grado, y por afinidad, dentro del segundo; a los cnyuges; a los que tengan inters directo o indirecto en el juicio; a los que vivan a expensas o sueldo del que los presenta; al enemigo capital; al juez en el pleito que juzg; al abogado o procurador en el asunto que asesore; al tutor y al curador en favor de los menores y a estos por aquellos, en tanto no hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. III. El ofrecimiento de la prueba testimonial en materia civil debe hacerse por escrito, sealando el nombre y el domicilio de los testigos y relacionndola con los hechos controvertidos (a. 291 CPC). Slo cuando el testigo resida fuera del Distrito Federal, el promovente deber presentar por escrito su interrogatorio con copias para que la contraparte pueda, dentro de los tres das siguientes, presentar por escrito las repreguntas. Con estos escritos, en pliego cerrado, se librar exhorto al juez competente para que la prueba sea desahogada (a. 362 CPC). Cada una de las partes est obligada a presentar sus propios testigos, en caso de que no pudiere hacerlo a su solicitud el juez citar al testigo con apercibimiento de arresto hasta de quince das o multa hasta de tres mil pesos para el caso de que no comparezco se niegue a declarar. Cuando el sealamiento del domicilio del testigo al que deba citarse sea inexacto o se compruebe que la solicitud de citacin se hizo con el nico fin de retrasar cl procedimiento, el promovente ser multado hasta por tres mil pesos, independientemente de la responsabilidad penal en que Esta probanza se declarar desierta (a. 357 CPC). El desahogo de la prueba es substancia con la toma de protesta y el examen de los testigos, que se har en presencia de las partes que concurrieren, debiendo interrogar en primer lugar el promovente y a continuacin los dems litigantes (a. 361 CPC). Despus de haber sido tomada la protesta de ley y de advertirle sobre las penas en que incurren los testigos falsos se levantar constancia de los generales del testigo (nombre, edad, estado, domicilio y ocupacin), en caso de que se trate de un pariente por consanguinidad de alguno de los litigantes se har constar este dato as; como el grado de parentesco. Igualmente se asentar si es dependiente o empleado del promovente, si tiene relacin de intereses o alguna sociedad, si tiene inters directo o indirecto en el juicio si es amigo ntimo o enemigo de alguno de los litigantes Todo ello a fin de que el juzgador este en
posibilidad de evaluar objetivamente la declaracin que presente (a 363 CPC). El examen de los testigos ser en forma separada y sucesiva, a fin de que unos no presencien las declaraciones de otros; debiendo, de ser posible, desahogarse la diligencia en un solo da, en caso contrario se continuara al da siguiente (a. 364 CPC). Cuando el testigo sea mayor de sesenta aos o est enfermo, el juez podr recibir su declaracin en su casa en presencia de la otra parte, si sta asiste a la diligencia; tratndose del presidente de la Repblica, de los secretarios de Estado, de senadores, diputados, magistrados, jueces, generales con mando o de las primeras autoridades polticas del D.F. debern rendir su declaracin por oficio, a menos que se trate de un caso urgente lo podrn hacer en forma personal (aa 358 y 359 CPC). Las preguntas sern formuladas en forma directa y verbal; expresadas en trminos claros y precisos procurando que cada una contenga un solo hecho; y, en todo caso, debern estar en relacin directa con los puntos controvertidos apegndose a derecho y a la moral (a. 360 (CPC). En caso de que un testigo deje de contestar algn punto o lo haga con ambigedad las partes pueden solicitar al juez que exija al testigo las aclaraciones pertinentes (a. 365 CPC). El juez puede hacer a los testigos las preguntas que l considere necesarias para la investigacin de los hechos litigiosos (a.366 CPC). Las respuestas del declarante se harn constar de manera que se comprenda el sentido de la pregunta al mismo tiempo. Slo en casos excepcionales, el juez queda facultado para que se transcriban textualmente pregunta y respuesta (a. 368 CPC). Los testigos estn siempre obligados a dar la razn de su dicho, es decir, que aclare al juzgador el porqu de su narracin de hechos en donde puede hacerse referencia a la experiencia y conocimientos que tuviere (a. 369 CPC). Si el testigo no habla castellano su declaracin se rendir a travs de un interprete nombrado ex profeso por el juez. Pudiendo asentarse la declaracin en castellano y en su propio idioma, asiento que ser realizado por el o por el interprete (a. 367 CPC). Una vez concluida la declaracin deber firmarse por el testigo, y hecha que sea no podr variarse ni en la substancia ni en la redaccin (a. 370 CPC). Contra la declaracin de un testigo se puede promover el incidente de tachas. IV. El ofrecimiento de la prueba testimonial en materia mercantil debera ser por escrito, presentando igualmente por escrito el interrogatorio y su copia. Sin este requisito no se sealar da para la recepcin de dicha probanza ta:- 1261
CCo.). La contraparte deber presentar tambin el interrogatorio de repreguntas ames del examen de los testigos a fin de que ste se haga con sujecin a ambos interrogatorios (aa. 1263 y 1265 CCo). Durante el examen del testigo las partes pueden estar presentes pero no podrn interrumpir la declaracin ni hacer preguntas que no hayan sido formuladas en sus respectivos interrogatorios (a. 1270 CCo.). Los formalismos que deben de observarse en el desahogo de la testimonial en un juicio mercantil, salvo las variables mencionadas, son iguales a los juicios civiles. V. En un procedimiento penal debern ser examinadas todas las personas cuya declaracin fuere necesaria para el esclarecimiento de u n hecho delictuoso , de sus circunstancias o de la personalidad del procesado, ya sea que se haya solicitado su examen por una de las partes o por que as resulte por cualquier modo (aa. 189 y 190 CPP). En caso de que el testigo estuviere ausente se le citar por cdula o por telfono, La cdula deber contener la designacin del tribunal o juzgado ante quien debe presentarse el testigo; el nombre, apellido y domicilio del testigo o los datos necesarios para identificarlo; el da y hora y lugar en que ha de comparecer y la sancin que se le impondr si no comparece. Esta cdula deber ir firmada por el juez y por el secretario de acuerdos (aa. 195 y 196 CPP). Si el testigo estuviere fuera de la jurisdiccin del tribunal que conoce el proceso, el testimonio se recabar mediante exhorto al juez competente (a. 200 CPP). En caso de que el testigo estuviere fsicamente imposibilitado para concurrir al juzgado, el juez se trasladar a su domicilio para examinarlo (a. 201 CPP); si el testigo fuere un alto funcionario de la federacin, el juez se trasladar a su oficina para recabar su declaracin, o lo har por oficio urgente (a. 202 CPP). En estos procedimientos tiene capacidad para atestiguar cualquier persona independientemente de su edad, condicin social, sexo o antecedentes; pero, en ningn momento se podr obligar a declarar al tutor, curador, pupilo o cnyuge, a los parientes por consanguinidad o afinidad en lnea recta sin limitacin de grado, y en la colateral hasta el tercero, acusado, como tampoco se podr obligar a quienes estn ligados a l por , respeto o gratitud. En caso de que voluntariamente rindieren su declaracin deber hacerse constar esta circunstancia en el acta respectiva (aa. 191 y 192 CPP). Precisamente porque cualquier persona que aporte algn indicio para esclarecer la averiguacin del delito puede atestiguar en el proceso, el incidente de tachas no puede oponerse; sin embargo, el juez har constar todas las circunstancias que influyan en la valoracin de la declaracin testimonial (a. 193 CPP).
En el examen de testigos de una causa penal debern observarse las formalidades y tomar las precauciones siguientes: Antes de iniciar el examen el juez informar sobre las sanciones que se imponen a los que declaran falsamente o se niegan a declarar o a rendir la protesta de ley; a los menores de catorce aos no se les tomar protesta, nicamente se les exhortar para que digan la verdad (aa. 905 y 213 CPP). Despus de tomada la protesta se preguntara al testigo sus generales y si tiene algn nexo con el acusado o con el querellante (a. 206 CPP). Cada testigo ser examinado en forma separada por el juez en presencia del secretario, debindose tomar las precauciones necesarias para que los testigos no se comuniquen entre si (aa. 203 y 216 CPP). Durante el examen solo las partes podrn estar presentes en la diligencia, excepto: cuando el testigo sea ciego, en un caso se designar a una persona para que acompae al testigo a fin de que firme la declaracin despus de que aqul la ratifique, cuando sea sordo o mudo o cuando ignore el idioma castellano, en estos casos se nombrara un intrprete que deber ser mayor de edad, protestar traducir fielmente las preguntas y respuestas. Si el testigo sordo o mudo sabe leer y escribir el examen se realizar en esta forma (aa. 183-188, 203 y 204 CPP). El testimonio ser de viva voz y las declaraciones se redactarn con claridad, usando siempre que sea posible las mismas palabras empleadas por el testigo (aa. 207 y 208 CPP). Una vez concluida la diligencia el testigo su declaracin, la ratificar o enmendar, segn el caso, y la firmar (a. 211 CPP). VI. En proceso penal, para valorar el testimonio, el juez deber tomar en consideracin los siguientes puntos: a) que el testigo no est inhabilitado por alguna causa legal, e,) que por su edad, instruccin y capacidad tenga el criterio necesario para juzgar el caso que se le presenta; c) que sea imparcial: d) que el hecho sobre el que se le examin sea conocido directamente por el testigo y no por inducciones o referencias de otros: e) que la declaracin sea clara y precisa tanto sobre la sustancia como sobre las circunstancias del hecho declarado, y f) que en la declaracin no concurra algn vicio de la voluntad (a. 255 CPP). Hace prueba plena el testimonio de dos personas siempre que convengan en la sustancia y en los accidentes del hecho, y que hayan odo o visto por s mismos los hechos que declaren, cuando no convengan en los accidentes y stos, a juicio del tribunal, no sean esenciales tambin sern prueba plena (aa. 256 y 257 CPP). Producen solamente una presuncin los testigos de odas,
aquellos que no coincidan en la sustancia o la declaracin de un solo testigo (a. 260 CPP). En caso de que las partes (acusado y rgano acusador) tuvieren igual nm. de testigos contradictorios, el juez valuar sobre el dicho de quienes merezcan mayor confianza, si no los hubiere y no hubiere otra prueba se absolver al acusado, cuando hubiere mayora de una de las partes se decidir por ella: y si no la hubiere dictar en conciencia (aa. 259 y 260 CPP). En materia mercantil el valor de las pruebas testimoniales queda al arbitrio del juez, el cual no podra considerar probado un hecho cuando no haya por lo menos dos testigos cuyas declaraciones sean ''mayores de toda excepcin'', uniformes, de ciencia cierta y fundadas en razn (a.1302 CCo) En esta materia se tomarn en consideracin los mismos puntos ya sealados para las causas penales de conformidad con el a. 1303 CCo. Hace prueba plena un testigo cuando ambas partes convengan en aceptar su dicho (a. 1304 CCo). En materia de procedimientos civiles el testimonio ser valorado ''segn el prudente arbitrio del juez'' (a. 419 CPC).
TRABAJADOR
I. ''Es la persona fsica que presta a otra fsica o moral, un trabajo personal subordinado'' (a. 8 de la LFT). Precisando el concepto, el pfo. segundo de dicho precepto previene al efecto, que ''se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente-- del grado de preparacin tcnica requerido para cada profesin u oficio''. Terminolgicamente, frente a la utilizacin indiscriminada de las voces obrero empleado, prestador de servicios o de obras, dependientes, etc., la denominacin trabajador responde con precisin a la naturaleza de este sujeto primario del derecho del trabajo, amn de que unifica el carcter de aquellos que viven de su es fuerzo ya preponderantemente material o intelectual. Ciertamente, este trmino homogneo suprime la discriminacin an subsistente en diversos sistemas que regulan mediante estatutos diferentes, la condicin del obrero, el empleado y el trabajador. II. Descomponiendo en sus aspectos esenciales la nocin jurdica de trabajador recogida en la ley, podemos distinguir tres elementos: a) la persona fsica b) la prestacin personal del servicio, y c) la subordinacin. La exigencia de que el trabajador sea necesariamente una persona fsica, pretende eliminar la confusin provocada con frecuencia en otro tiempo, de encubrir las relaciones
individuales de trabajo a traves de la celebracin de contratos por equipo figura que adems de entorpecer la vinculacin directa del patrn con los trabajadores, propiciaba su manipulacin, robusteciendo la intermediacin en detrimemo de la accin del sindicato. La prestacin personal del servicio es otro elemento inherente a la figura del trabajador, que, generalmente entendida como una obligacin prototpica de hacer, no puede sustituirse por la de otra diferente, sin consentimiento del patrn. III. Aunque su proyeccin es expansiva, el concepto jurdico de trabajador implica un vnculo de jerarqua, elemento gestor de la llamada subordinacin, que supone el poder de mandar con que cuenta el patrn y el deber de obediencia de aquel. Para Mario de la Cueva, la subordinacin no pretende designar un status del hombre que se somete al patrn, sino una de las formas de prestarse los servicios aquella que se realiza con sujecin a la; normas e instrucciones vigentes en la empresa. Hablamos en todo caso, de la subordenacin tcnico funcional relacionada con la prestacin de los servicios, sin que se constria en forma alguna, la dignidad libertad de los trabajadores.
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA
I. La tecnologa es definible en un sentido amplio como el conjunto de conocimientos (saber que) y de prcticas (saber como), de objetos, de instrumentos y de procedimientos, elaborados o transformados por los hombres que se usan para operar sobre la naturaleza, la sociedad y los otros seres humanos, y para satisfacer necesidades humanas (primarias o sofisticadas, sociales, grupales o individuales). Este conjunto de conocimientos y prcticas constituyen bienes y servicios, objeto de transacciones en mercados nacionales y, sobre todo, internacionales. Tales transacciones y los consiguientes mecanismos y procesos de transferencia se dan en sistemas y mercados caracterizados por la primaca de formas monopolistas u oligoplicas, y por la existencia de una creciente brecha tecnolgica entre pases desarrollados y subdesarrollados. La transferencia de tecnologa sufre limitaciones, y crea problemas unas y otros susceptibles de regulacin jurdica, en las relaciones interindividuales, y en las interestatales. II. Dada la capacidad de la tecnologa para crear valores econmicos y generar beneficios para investigadores e innovadores, sus resultados son tratados como elemento patrimonial de aqullos, susceptible de proteccin jurdica bajo
la forma de la exclusividad en la explotacin. La reglamentacin internacional de est transferencia busca proteger a la vez intereses privados y pblicos. El inters patrimonial de los titulares de derechos exclusivos sobre invenciones patentadas, del inventor y sus derechohabientes, es protegido por los sistemas unionista (extensin de la proteccin resultante de la legislacin nacional de cada uno de los Estados miembros de una convencin internacional, a los habitantes de otros Estados miembros) y regional (p.e. Comunidad Econmica Europea). El inters de los Estados es protegido -para evitar que el capital tcnico que producen las invenciones de los nacionales sean usados en contra de aquellos- mediante el reconocimiento internacional de sus intereses nacionales, a travs de instrumentos bilaterales y multilaterales. Las transferencias de tecnologas se realizan usualmente en el mercado de acuerdo a la otra oferta y la demanda, bajo forma de relaciones jurdicas de tipo mercantil sobre todo como contratos de cesin y de concesin Estas caractersticas se matizan y modifican considerablemente por las relaciones tpicas existentes, en general y en este dominio particular, entre pases en desarrollo. III. Aplicada a las relaciones entre dichos dos tipos fundamentales de pases que componen el actual sistema mundial, la expresin ''transferencia de tecnologa'' suele referirse a dimensiones diferentes, que no es posible confundir: simplemente desplazamiento geogrfico de la realizacin de una tcnica; transmisin a nuevos agentes de la capacidad de hacer funcionar o de reproducir una tecnologa; trasmisin de la capacidad de producir tecnologas nuevas. Esta transferencia tecnolgica puede dar entre diversos actores de ambos tipos de pases: empresas, gobiernos y sus empresas, instituciones internacionales (pblicas y privadas). Asume adems diversas formas jurdicas: venta de fabricas llave en mano, venta de fbricas productos en mano, venta de fbricas mercados en mano; en los tres casos con estrecha asociacin de aportes industriales y tecnolgicos. En todos los casos, la transferencia de tecnologa genera diversas modalidades de dependencia por la tecnologa, sobre todo las siguientes: 1) Clusulas restrictivas que acompaan las ventas de licencias o de patentes de sociedades matrices a sus filiales, que prohiben as la comunicacin de informaciones tcnicas a otras empresas, las modificaciones en la produccin o en el producto, o bien imponen la obligacin de compra de elementos del proceso productivo, u otorgan el control del precio de venta u otras condiciones de comercializacin, o restringen la libertad de exportacin del producto. 2) Clusulas restrictivas que no se limitan a las relaciones entre matrices y filiales, y se aplican a otras empresas.
3) Dependencia tecnolgica a travs de los servicios de ingeniera. Estos fenmenos han llevado a los pases subdesarrollados a la reivindicacin de un derecho nuevo, y de un cdigo internacional de conducta para la transferencia de la tecnologa. Las principales tentativas al respecto se ha dado a travs de la organizacin de las Naciones Unidas sobre todo su Conferencia para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) A este problema se refiere la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados de 1974, sobre todo en su a. 13. Las reinvindicaciones de los pases en desarrollo apuntan al logro de una legislacin internacional de aplicacin coactiva, a la garanta de que la transferencia de tecnologas corresponda a sus necesidades se d libremente y sin practicas restrictivas, incluya tratamientos preferenciales y condiciones formales para que tales procesos se cumplan en su beneficio, Los resultados basta d momento han sido poco considerables. La C, faculta al Congreso, en su a. 75, fr. XXIX-F, ''para expedir leyes pendientes a la regulacin de la... transferencia de tecnologa y la generacin, difusin y aplicacin de los conocimientos cientficos y tecnolgicos que requiere el desarrollo nacional''.
TRATADOS INTERNACIONALES
I. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala en d a. 2 que: ''se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular''. II. De la definicin anterior se derivan algunos comentarlos. En primer lugar cabe advertir que la definicin se elaboro para efectos de la Convencin de Viena, lo que quiere decir que pueden existir otro tipo de acuerdos que sin quedar cubiertos por la definicin se consideran tratados internacionales. Esto ocurre con los acuerdos que celebran las organizaciones Internacionales, La Convencin de Viena habla de acuerdos entre Estados, pero ello obedece al hecho de que los tratados que celebran las organizaciones internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de concertacin, por lo tanto, se prefiri dejar esos acuerdos al rgimen especfico de las organizaciones internacionales, sin que la definicin citada afecte el carcter de tratados. Es mas, la propia Convencin, en el a. 5 especifica que su rgimen se aplicara, en lo conducente, a los tratados consecutivos de organizaciones internacionales y a los celebrados dentro de su mbito.
Asimismo, la definicin establece que el tratado debe celebrarse por escrito, mas este requisito es igualmente para efectos de la Convencin, ya que nada impedirla que con los avances tecnolgicos un acuerdo entre Estados pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabacin, sin que se afectara l carcter de tratado de ese acuerdo. Lo importante es la manifestacin de la voluntad de los Estados. III. La definicin citada en el primer pfo. brinda elemento que requieren ser analizados, Se establece que el tratado debe ser regido por el derecho internacional. Esto obedece a que hay acuerdos entre Estados que pueden quedar gobernados Por el derecho interno como acontece con las transacciones comerciales, que frecuentemente se contienen en contratos privados y se sujetan al derecho interno de alguno de los Estados contratantes. Incluso se dise en la definicin que el tratado a un acuerdo internacional, precisamente para diferenciarlo de contratos privados. Otro elemento establece que el tratado puede constar en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos. Ello e explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad, necesariamente contienen el rgimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha impuesto que diversos acuerdos internacionales, gobernados por el derecho internacional, segn se deca anteriormente, se consiguen en diversos instrumentos Esto ocurre con el intercambio de notas, caso en el que el rgimen queda integrado en varios documentos, segn lo expresa la propia denominacin de intercambio de notas. Por ltimo se establece que ser tratado un acuerdo internacional, independientemente de su denominacin particular. La prctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada para la denominacin de los acuerdos internacionales. Ad encontramos diversas denominaciones para el mismo acto jurdico: tratado, convencin, convenio, acuerdo, pacto, carta, declaracin, protocolo, intercambio de notas, etc. Al margen del nombre, los acuerdos sern obligatorios y considerados como tratados. IV. La Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explcito que la capacidad para celebrar tratados es una expresin de soberana de los Estados. En este sentido el a. 6 sea. la: ''Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados''. La teora general de los tratados establece que el rgimen para la celebracin de los tratados es definido de acuerdo con la soberana estatal, y toca a las constituciones internas regular los mecanismos por los cuales un Estado asume compromisos hacia
el exterior, va convenciones internacionales. Es de inters notar en la Convencin la tendencia que apunta a favor de la primaca de los tratados sobre el derecho intern. Particularmente el a. 27 seala: una parte no podr invocar las disposiciones, de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado''. Y todava ms importante es el a. 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o sea la manifestacin de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violacin a las disposiciones internas relativas a la celebracin de los tratados: ''El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno''. Este a. recoge como tendencia principal el que un tratado sea vlido, y que un Estado no podr aducir como vicio de su consentimiento, el que se haya celebrado en violacin a las disposiciones internas sobre la materia Esta es la tendencia principal, pero se presenta una salvedad al prescribirse que la violacin al derecho interno debe ser manifiesta y que afecta a una norma de importancia fundamental. Con todo, la balanza se inclina a favor de la primaca de los tratados. Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt servanda, con. tenida en el a. 26: ''Todo tratado en vigor obliga a las Partes v debe ser cumplido por ellas de buena fe'', El segundo principio es que un tratado produce efectos nicamente catre las partes. As lo dispone el a. 84, prescribe' ''un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento''. El tercer principio establece que el consentimiento es la base de las obligaciones convencionales. Este principio rige no nicamente para la celebracin original del tratado, sino para las diversas figuras de derecho de los tratados: la adhesin, la terminacin, la modificacin, etc. La Convencin sobre el Derecho de los Tratados, celebrada en Viena en 1969, es parte de los trabajos de codificacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, efectuados a travs de la Comisin de Derecho Internacional. Consta de 85 aa. y un anexo de 7 puntos.
UNILATERALIDAD
I. Se dice de lo que se refiere solamente a una parte o a m aspecto de alguna cosa. II. 1) Caracterstica de las normas morales y de los
convencionalismos sociales que los diferencian de las normas jurdicas y consiste en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes, a diferencia de las normas jurdicas que son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones. Eduardo Garca Mynez al hacer la distincin entre normas morales y normas jurdicas, establece que la regulacin jurdica es una conexin de dos juicios recprocamente fundados, uno imperativo y otro atributivo. El que impone el deber al obligado lgicamente implica al que concede al pretensor el derecho subjetivo, y viceversa, en cambio las normas morales son puramente imperativas dado que nicamente imponen deberes, sin conceder derechos. En este mismo sentido los convencionalismos sociales tienen carcter unilateral, significando con ello que obligan mas no facultan. 2) En otro sentido, el trmino de unilateralidad aplicado al acto jurdico se utiliza para explicar la figura de la declaracin unilateral de voluntad que produce efectos jurdicos, figura que la doctrina moderna considera como fuente de obligaciones al lado del contrato. III. En derecho civil el concepto de unilateralidad se aplica a los actos jurdicos de tal naturaleza y a los contratos. a) Son actos jurdicos unilaterales aquellos para cuya formacin es suficiente la manifestacin de una sola voluntad (p.e., la remisin de la deuda, a. 2209 del CC), aunque posteriormente sea necesario el concurso de voluntades de manera concurrente, en forma de adhesin o de aceptacin (pe., el testamento, a. 129S del CC). En contraposicin a los actos jurdicos unilaterales se encuentran los bilaterales o plurilaterales, que son aquellos que para su formacin es necesaria la concurrencia de varias voluntades. Los actos jurdicos bilaterales se llaman convenios (a 1792 del CC) y ''Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos'' (a 1793 del CC), siendo stos de acuerdo a la legislacin civil, fuente general de las obligaciones. Al lado del contrato como principal fuente de obligaciones, a mediados del siglo pasado se empez a fortalecer una corriente tendiente a considerar que la sola declaracin de voluntad de una persona es suficiente para crear una obligacin a su cargo, que un solo querer es eficaz para dar nacimiento a la obligacin a cargo de su autor, sin que se requiera la voluntad; del que ha de surgir como sujeto acreedor. Esta doctrina cuyo desarrollo orgnico se le atribuye principalmente a Siegel, ha prosperado no solamente por su conceptuacin doctrinal sino por la sancin legislativa que se ha venido dando a figuras novedosas que no tenan acomodo dentro de la estructura tradicional de las fuentes de las
obligaciones en cuyo puesto principal estaba el contrato. As aparecen reglamentadas en las legislaciones modernas las figuras de la estipulacin a favor de tercero, las promesas al pblico, los ttulos a la orden y al portador. Admita esta otra fuente generadora de obligaciones, las disquisiciones doctrinales se han dado para determinar el carcter con que ha de ser reconocida, si como fuente general con igual categora que el contrato, o con carcter especial, es decir eficaz nicamente en los casos nominados por la ley. b) Conforme a la clasificacin tradicional los contratos civiles, segn los efectos que producen, pueden ser unilaterales o bilaterales, en los primeros una sola de las partes debe prestaciones a la otra, en los segundos las prestaciones son recprocas, de tal manera que los contratos unilaterales son aquellos en los que una sola parte se obliga hacia la otra sin que sta quede obligada. Sin embargo, dentro de la clasificacin de los actos jurdicos, por requerir para su formulacin del acuerdo de voluntades el contrato unilateral se considera como un acto jurdico bilateral, la unilateralidad se refiere solamente a sus efectos. El CC considera la donacin como un contrato unilateral en virtud de que el nico que contrae obligaciones es el donante (a. 2332), y excepcionalmente pueden constituirse como contratos unilaterales el mandato y el depsito (aa, 2549 y 2517). Hay contratos que en el momento de su celebracin solamente producen obligaciones a cargo de una sola de las partes, pero durante la vigencia del contrato, pueden nacer obligaciones a cargo de la otra parte, a estos contratos se les ha denominado sinalagmticos imperfectos cuando en realidad son contratos unilaterales, tal es el caso del contrato de depsito, cuando el depositario tuviera que hacer ciertos gastos para la conservacin de la cosa depositada, y en cuyo caso el depositante esta obligado a restituir lo gastado (a. 2532 del CC). IV. En derecho mercantil, al analizar la naturaleza de la obligacin derivada de la emisin de ttulos de crdito o titulosvalor, el carcter unilateral de la voluntad que les da origen constituye un rasgo esencial de esta clase de ttulos. En este sentido las corrientes unilateralistas explican que la obligacin documental surge de la redaccin y suscripcin del ttulo de crdito, independiente de las contingencias de la relacin jurdica que le dio origen, de tal manera que la posibilidad de hacer efectiva la obligacin surge en el momento mismo de la creacin del ttulo, no siendo necesario un segundo acto de voluntad del acreedor para aceptar la promesa encerrada en el documento. La LGTOC adopta el criterio unilateralista al considerar los ttulos de crdito como instrumentos autnomos del acto o contrato que les dio origen (aa. 5, 8, 71).
A enumerar y clasificar los actos de comercio, Roberto L. Mantilla Molina dentro de los actos de mercantilidad condicionada menciona sin estar de acuerdo con esa denominacin, los actos unilateralmente mercantiles, tambin llamados actos mixtos, que son aquellos que su mercantilidad se deriva de una sola de las partes, y sobre ellos esboza el problema de cul ha de ser la ley que ha de regirlos: la civil o la mercantil, pronuncindose por la solucin de que las obligaciones de la parte, para quien el acto no lo es de comercio se rigen de modo exclusivo por la ley civil. Sin embargo tales actos no pueden considerarse unilaterales, en virtud de que requieren la concurrencia de voluntades para su formacin, por tanto son bilaterales. V. En derecho internacional pblico, la expresin ''actos unilaterales'' generalmente esta reservada para referirse a diversos actos diplomticos tales como: el reconocimiento, renuncia, protesta, promesa, notificacin, etc. Dicho tipo de actos tienen en comn ser formal y materialmente internacionales, desde el momento que emanan de autoridades estatales con una competencia especifica para actuar en el plano de las relaciones internacionales. Paralelamente a este tipo de actos, se aaden actualmente aquellos que emanan de instituciones internacionales, ya sea que se trate de recomendaciones, decisiones u opiniones. El punto ms delicado est en saber hasta qu grado los actos jurdicos Internos pueden ser considerados actos unilaterales internacionales. Esta situacin se resume perfectamente en el celebre pasaje del Caso de las Pesqueras AngloNoruegas, fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1951: ''la delimitacin de los espacios martimos tiene siempre un aspecto internacional Si bien es verdad que cl acto de delimitacin es necesariamente un acto unilateral, porque es slo el Estado ribereo el que tiene competencia para proceder, sin embargo, la validez de la delimitacin frente a terceros Estados depende del Derecho Internacional (Recueil, 1951).
UNIN ADUANERA
I. El vocablo ''unin'' deriva de la expresin en latn unio que alude a la accin y efecto de unir o unirse. A su vez, ''unir'' es el verbo de origen latino unire que significa ''juntar dos o mas cosas entre s, haciendo de ellas un todo'', segn la Real Academia Espaola. Por tanto, en la unin aduanera se produce una vinculacin entre dos o ms Estados soberanos para formar un todo en el aspecto aduanal. El adjetivo ''aduanera'' se refiere a lo '' perteneciente o relativo a la aduana'' y ''aduana'' es una palabra de origen rabe de significado preciso: ''oficina pblica,
establecida generalmente en las costas y fronteras, para registrar, en el trfico internacional, los gneros y mercaderas que se importan o exportan, y cobrar los derechos que adeudan'', conforme a la Real Academia Espaola. II. En la unin aduanera converge el consentimiento de dos o ms Estados soberanos para establecer un sistema comn a ellos en lo que hace al cobro de impuestos de importacin y exportacin, ya sea para eliminar o disminuir los gravmenes tributarios que origina el trfico internacional de mercaderas. Para Nicola Catalano, en el supuesto de una unin aduanera, los pases que se asocian se hallan en la situacin de Estado nico, en lo que hace a los derechos de aduana y restricciones cuantitativas respecto de productos de terceros pases. Los Estados no vinculados por la unin aduanera carecen de derecho para reclamar discriminacin en su perjuicio o para exigir la clusula de la nacin ms favorecida con la consecuente supresin de derechos internos, ya que ellos no son parte en el vnculo jurdico que produce efectos aduanales. III. La caracterizacin de la unin aduanera obliga a dar relevancia a los siguientes elementos que la conforman: a) existe un acuerdo expreso de voluntades entre los Estados soberanos que constituyen la unin; b) el respectivo acuerdo de voluntades obra en un tratado internacional que da origen a la unin aduanera; c) la unin es revocable mediante el cumplimiento de los requisitos que el tratado prevea; d) la enmienda o revisin de los trminos de la unin esta sujeta al acuerdo de los Estados miembros, y e) la unin aduanera puede consistir en una fase de la integracin econmica que se proponen los Estados que la constituyen, e incluso puede ser una etapa hacia el objetivo final de la unin poltico total. No debe confundirse una unin aduanera con una zona de libre cambio ya que, segn Nicola Catalano, si bien ambos sistemas comportan la supresin de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas en las relaciones entre los Estados miembros, en el segundo sistema se admiten derechos de aduana y reglamentaciones restrictivas diferentes para cada Estado miembro, mientras que en la unin aduanera hay un comportamiento exterior coincidente de los Estados miembros. IV. En la Primera Conferencia Interamericana o Panamericana, del 1o de octubre de 1889 al 18 de abril de 1890, verificada en Washington, se incluyeron como puntos relevantes: desarrollo de una unin aduanera y fomento del comercio recproco y adopcin de disposiciones aduaneras uniformes y uniformidad de procedimientos pero, tal proyecto orientado a la unin aduanera fue un fracaso completo. El tratado de Pars, de 18 de abril de 1951, al instituir una comunidad europea del carbn y del acero, no constituyo una unin aduanera porque la
solidaridad aduanal se limito a los productos del carbn y del acero y en virtud de que no se integr un crculo aduanero comn. Tiene razn Nicola Catalano cuando a la comunidad europea del carbn y del acero le da el carcter de una unin aduanera parcial. La comunidad econmica o mercado comn es ms que una unin aduanera, ya que la supresin de los derechos aduaneros y de las restricciones cuantitativas es solo uno de los aspectos del sistema institucional, al lado de otros elementos que conducen a asegurar la libre circulacin de mercancas, de personas, de capitales y de servicios. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), en el pfo. 8, del a. XXIV, determina que se entiende por unin aduanera: ''la sustitucin de dos o ms territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera: i) que los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas autorizadas en virtud de los artculos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unin o, al menos en lo que concierne a lo esencial en los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios; ii) que, a reserva de las disposiciones del prrafo 9, cada uno de los miembros de la unin aplique al comercio con los territorios que no estn comprendidos en ella derechos de aduana y dems reglamentacin del comercio que, en substancia, sean idnticos''. En la tendencia a la creacin del Mercado Comn Centroamericano, se ha querido facilitar el camino a la unin aduanera, segn nos informa Modesto Seara Vzquez, mediante la firma del Convenio centroamericano sobre equiparacin de gravmenes a la importacin y el Protocolo sobre preferencia arancelaria centroamericana, complementado en aos sucesivos con otros protocolos. El propsito principal era el de establecer, en un periodo mximo de diez aos, una zona de libre comercio, paso que se ha considerado necesario para llegar a una unin aduanera. En Managua, el 13 de diciembre de 1960 se firmo el Tratado General de Integracin Centroamericana, con la pretensin de que en un plazo mximo de cinco aos se establecieran un mercado comn y tambin una unin aduanera. Por su parte, en los pases rabes se ha tratado de conseguir la eliminacin gradual de las barreras aduanales para los productos agrcolas e industriales, mediante un acuerdo que pretende algo ms que constituir una zona de libre comercio. Se ha tratado de conseguir la integracin de las economas de los Estados miembros mediante el establecimiento de una unin aduanera con tarifa externa comn, con extensin hacia la libertad de circulacin al capital y al trabajo, segn datos que nos proporciona Modesto Seara Vzquez. En el Consejo Nrdico, desde 1954, se haba discutido la creacin de una unin aduanera entre Dinamarca, Suecia y No
ruega y un proyecto de tratado que la reaba, cubriendo el ochenta por ciento del comercio entre los miembros. El proyecto fue presentado a los gobiernos respectivos en el ao de 1957 pero no se adopt por la intencin de crear instituciones de mayor alcance en lo que atae a la integracin econmica (Modesto Seara Vzquez). Ha habido importantes tendencias africanas hacia el establecimiento de la unin aduanera. Clade-Albert Colliard expresa que, entre los Estados que antes formaban parte del conjunto colonial de la .frica occidental francesa, fueron instituidas diversas uniones aduaneras, monetarias, econmicas: el 9 de junio de 1959 se firm una primera convencin y el 3 de junio de 1966 fue reemplazada por la convencin de Abidjn que cuenta con siete Estados participantes: Costa de Marfil, Dahomey, Alto Volga, Mauritania Niger, Senegal y Mali. La unin aduanal establece una tarifa exterior comn y la armonizacin en la legislacin y reglamentacin aduaneras. Los productos de la unin gozan de un derecho aduanero reducido pero, no de franquicia. En virtud del tratado de Brazzaville, del 8 de diciembre de 1964, segn Colliard, se cre una Unin Aduanera y Econmica de Africa Central, que agrupaba a los cuatro Estados que formaban la antigua .frica Ecuatorial Francesa: Gabn, Chad, Repblica Centroamericana y Congo Brazzaville, a los que se aadi la Repblica Federa;. del Camern. Conforme a los trminos del tratado la unin constituye un nico territorio aduanero que fija una tarifa externa comn. La Comisin Econmica para la Amrica Latina, nos dice Modesto Seara Vzquez, ha considerado necesaria una unin aduanera y de pagos para ampliar los precarios mercados latinoamericanos.
USURA
I. El CP sita entre los fraudes el antiguo delito de usura, bajo cuyo tt. castiga a quien, ''valindose de la ignorancia o las malas condiciones de una persona, obtenga de sta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulan rditos o lucros superiores a los usuales en el mercado'' (a. .387, fr. VIII). II. La usura es ciertamente un delito que afecta el patrimonio y que afecta el de la vctima en la misma medida en que se beneficia el del autor. No parecen los fraudes, sin embargo, el lugar sistemtico ms adecuado para situar el tipo de usura. No se da en ste, desde luego, el engao, que es uno de los elementos pertenecientes de manera alternativa, junto con el
aprovechamiento del error, a la figura genrica de fraude descrita en el primer pfo del a. 386. Cierto es que valerse de la ignorancia de una persona no es una conducta demasiado distante de aprovecharse de su error, pero no resulta ello suficiente para mantener la usura entre los fraudes y no acordarle la condicin de u n delito independiente contra el patrimonio. III. En relacin a otras legislaciones corresponde consignar que la previsin legal en examen no incluyen entre los elementos de la usura la idea de habitualidad. Basta, por tanto un acto singular de obtencin de ventaja patrimonial para que el delito se perfeccione. Difiere, en seguida, la hiptesis de hechos recogida en el a. B87, fr VIII, de la que contemplan otros cdigos penales, en la restriccin que opera en relacin al sujeto pasivo, que no ser ya cualquier persona, sino solo la ignorante o la que padece mala situacin econmica. No procede equiparar aqu la ignorancia al error, como se comprende hacerlo jurdicamente tratndose de este ltimo, en cuanto' en la parte general del derecho penal se le estudia como excluyente del dolo. La ignorancia de la vctima de la usura es una falta general de conocimiento respecto de la realidad social y econmica circundante y de su reflejo en la normalidad y regularidad de los negocios de la especie de que se trata. Por lo que hace, en seguida, a las malas condiciones econmicas de la vctima, son stas las que precisamente tendr en cuenta el agente para valerse de la necesidad ajena en la satisfaccin de sus designios. Hay all implcito un elemento subjetivo del tipo. En la entraa misma de la figura esta la obtencin de ventajas econmicas desmedidas, y ello, a travs de ciertos medios que consisten en contratos o convenios con estipulacin de rditos o lucros superiores a los usuales en el mercado. Importa sealar aqu otra diferencia, todava, entre el modo en que el CP concibe la usura frente a como lo hacen otras legislaciones. Ellas han slido atenerse solo al prstamo de dinero, esto es, al antiguo contrato de mutuo, castigando a quien ''presta dinero a un inters que excede d mximo que la ley permite estipular''. Felizmente, el CP ha enunciado el tipo, en este respecto, de manera ms amplia, tanto por lo que atae a la, naturaleza jurdica del acuerdo celebrado entre las partes como a la especie jurdica de ventaja patrimonial qu el agente alcanza. As, p.e., habr usura en pactar un inters excesivo por el saldo insoluto en un contrato de compraventa, transaccin que no importa en manera alguna prestar o facilitar dinero, que es lo que hace la esencia del mutuo. IV. En cuanto al padrn o norma de que corresponde valerse para establecer el carcter desmedido o usuario de las ventajas obtenidas por el agente, el CP no lo identifica, como otras legislaciones, con la ley, sino con lo que es usual en el mercado.
Esta posicin es mas realista, aunque ms engorrosa, desde el punto de vista probatorio, que la mera lectura del correspondiente texto jurdico. El delito se consuma con la obtencin de las ventajas usurarias. Puede tenerse por hiptesis asimilada a la usura la accin, prevista en la fr. XVII de este mismo a. 387, de quien, ''valindose de la ignorancia o de las malas condiciones econmicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que ejecuta b le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega''.
VALIDEZ DEL DERECHO

I. La gran mayora de los juristas estn de acuerdo en afirmar que el derecho es un conjunto de normas. Con base en esta tesis es comn encontrar la expresin ''validez'' referida a estas normas que en conjunto integran el orden jurdico. Se dice que cada una de las normas que pertenecen a un orden son vlidas. De esto se deduce que una norma invlida no es una norma. La expresin ''norma Invlida'' constituye una contradiccin, pues' si de algo se afirma que es una norma, entonces se afirma simultneamente que es vlida. Una norma invlida no es norma alguna. Es la negacin del carcter normativo de algo. En este tipo de afirmacin se encuentra concentrado el conjunto de problemas sobre el derecho que se analizan cuando se usa la palabra validez''. Max Weber dise que la accin social ''puede orientarse por el lado de sus partcipes, en la representacin de la existencia de un orden legtimo. La probabilidad a de que esto ocurra se llama ''validez'' del orden en gestin''. Este concepto podramos llamarlo el ''concepto sociolgico de validez''. Debe estar claro que con este concepto Weber se refiere al hecho observable de que la conducta de ciertos actores se orienta por la representacin de que existe un orden o conjunto de normas y que dicho orden es obligatorio para el actor en gestin, es decir, es considerado su contenido como modelo de la conducta del actor. Solo cuando esto puede afirmarse es legtimo afirmar que dicho orden es vlido. Dice Weber: ''De hecho la orientacin de la accin por un orden tiene lugar en los partcipes por muy diversos motivos. Pero la Circunstancia de que, al lado de los otros motivos, por lo menos para una parte de los actores aparezca ese orden como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser, acrecienta la probabilidad de que la accin se oriente por l y
eso en un grado considerable''. Si se eliminan los elementos subjetivos de estas afirmaciones, como los de ''representacin'', ''apariencia a un sujeto-' etc., y se hace una afirmacin objetiva referida a las normas directamente y no a travs de la creencia de un sujeto, queda como residuo la afirmacin de que la validez de un orden normativo consiste en su carcter obligatorio, es decir, en que es un deber ser. Como Weber es un socilogo cuyo inters fundamental se centra en la conducta efectiva y el sentido subjetivo de la misma, no puede hablar en esos trminos objetivos diciendo ''la validez de un orden es esto o aquello'' sino que desde el punto de vista sociolgico tiene que afirmar que ''la validez de un orden es la probabilidad de que una conducta ocurra por la representacin o idea en los sujetos de que existe un conjunto de mximas o normas obligatorias''. Si consideramos desde el punto de vista d la norma el hecho de que un sujeto oriente su conducta por la representacin de que es una norma obligatoria, podemos decir que la tesis de Weber consiste en la afirmacin de que la validez de una norma o de un orden es la probabilidad de que sea eficaz. Esta afirmacin debe entenderse con ciertas limitaciones, por lo dicho anteriormente. II. Si pasamos de una consideracin sociolgica a una consideracin jurdica, la tesis clsica sobre la validez se encuentra en la obra de Hans Kelsen. ''Con el trmino 'validez' designamos la existencia especfica de una norma. Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, con el acto en cuestin, cierto comportamiento humano es ordenado, mandado prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la palabra ''deber'' con un sentido que comprende todos esos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; o debe ser hecho o no. Si la existencia especfica de la norma es designada como su ''validez'', recibe expresin as la modalidad particular en que se presenta, a diferencia de la realidad de los hechos naturales'' (Kelsen, Teora pura del derecho). Para Kelsen entonces, la validez es la existencia de una norma. Seala al hecho de que algo, en especial una formulacin lingstica, en la expresin de un deber ser, de una norma obligatoria. La formulacin lingstica en cuanto tal no es ni puede constituir el objeto de referencia de la afirmacin de la validez de una norma. El sentido o significado de un acto lingstico o no, es el que puede ser objeto de la referencia de un juicio que afirme la validez de una norma, pues una norma es el significado de un acto y no el acto mismo de emitirla o crearla. Si se considera a la norma con independencia del acto de su emisin, como un puro sentido o significado, y se atribuye a
ste carcter obligatorio, de deber ser, entonces puede legtimamente aplicarse el predicado de ''validez'' de una norma, Esto es lo que significa la afirmacin de que la validez es la existencia ''especfica de una norma. Es especfica esta existencia que en algunas otras obras la califica de ideal'', porque se distingue de la existencia que se predica de los fenmenos naturales, Por lo tanto, la invalidez de una norma si es una contradiccin, pues significa tanto como negarle carcter. En resumen, para Kelsen, validez es igual a normatividad, al deber ser. III. Por otra parte, es una problemtica ineludible la de determinar el criterio de validez, i.e. , las condiciones que deben darse para poder afirmar la existencia de una norma o, como suele tambin formularse lo anterior, el criterio de pertenencia a un orden normativo. Kelsen resuelve este problema con su tesis de que el derecho es un orden dinmico de la conducta humana, es decir, un conjunto de normas que regulan su propia creacin. En relacin con este concepto del orden dinmico Kelsen propone como solucin al mismo el concepto de la ''norma fundamental'', que parcialmente coincide, slo parcialmente, con el concepto de Hart de la regla de reconocimiento Con el concepto de la norma fundamental Kelsen intenta resolver, entre otros, dos problemas centrales en el estudio del derecho: a) cundo un conjunto de normas forma un orden, un sistema; b) cuando puede afirmarse que una norma pertenece a un orden normativo. La solucin propuesta por Kelsen dice que un conjunto de normas forman un orden, un sistema, cuando la validez de todas ellas puede referirse a una nica norma, que por eso recibe el calificativo de ''norma fundamental''. En la ciencia del derecho esta norma tiene por contenido exclusivo el reconocimiento de un hecho como el fundamental de la creacin normativa, i.e. , esta norma fundamental, en el derecho estatal, reconoce o establece que el proceso constituyente realizado por el rgano constituyente o la costumbre, es el acto o proceso de creacin de ia Constitucin y que con arreglo a las prescripciones de esta, se crearn todas las dems normas que integrarn el orden normativo en cuestin. Esta ltima funcin la lleva a cabo la regla de reconocimiento de Hart, en relacin con la cual frmula su concepto de validez. Dice Hart: ''El uso, por los jueces y por otros, de reglas de reconocimiento no expresadas, para identificar reglas particulares del sistema, es caracterstico del punto de vista interno. Quienes las usan de esta manera manifiestan as su propia aceptacin de ellas en cuanto reglas orientadoras ''. Este punto de vista interno lo contrapone al ''punto de vista externo'', como el que tendra ''.un observador que registra ab extra el hecho de que un grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas por su parte'' (ibidem).
Con estos conceptos como antecedente, Hart frmula su concepto de validez con estas palabras: ''Porque la palabra ''vlido'' es usada con ms frecuencia, aunque no siempre, precisamente en tales enunciados internos, que aplican a una regla particular de un sistema jurdico una regla de reconocimiento no expresada pero aceptada. Decir que una determinada regla es vlida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por tanto, que es una regla del sistema''. Joseph Raz acepta la tesis de Kelsen sobre la validez. En cambio, Alf Ross sostiene un concepto de validez semejante al sociolgico de Weber.
VIDA PRIVADA
I. Esfera personal exclusiva, jurdicamente reconocida y garantizada como derecho a todo ser humano a fin de permitirle conducir una parte de su propia existencia de manera autnoma, independiente y libre de injerencias externas indebidas, en relacin con algunas de sus convicciones, decisiones o actividades ntimas, o con sus relaciones o comunicaciones particulares, atributos personales, vida familiar, reserva domiciliaria, etc, Tambin suele designrsele bajo la expresin ''derecho a la intimidad''. II. La proteccin jurdica de la vida privada no es un fenmeno nuevo, ya que desde la Edad Media existan sanciones contra los indiscretos, curiosos o calumniadores. Hasta fechas todava no muy lejanas, la proteccin a la vida privada del individuo comprenda la prohibicin de ataques a su honra o reputacin del uso de su nombre, identidad o semejanza; de violaciones de su correspondencia; de penetrar a ciertos recintos o propiedades y registrarlos; de revelar fuera de propsito hechos penosos de su vida privada o informacin recibida en virtud del secreto profesional, etc. Hoy da, en cambio, inmerso en una sociedad de masas, el ser humano se hace cada vez ms transparente para sus congneres, y ello justamente tratndose de su vida privada. As, por una parte, los medios de comunicacin masiva, con nimo sensacionalista cuando no escandaloso, hurgando e inmiscuyndose en las vidas ajenas, dan pormenorizada cuenta de toda clase de asuntos privados, trtese de actos o hbitos personales, problemas familiares, casos judiciales, civiles o penales, etc., sean o no de inters general o colectivo, o bien divulgan ciertos aspectos ntimos que el individuo quisiera guardar en secreto. Por otra parte, los adelantos cientficos y las realizaciones de
la tecnologa moderna hacen posible intrusiones de naturaleza y dimensiones inimaginables, en la esfera de la vida privada del individuo, convirtindose en serias amenazas, reales o potenciales contra la misma. Para percatarnos de lo anterior, bastara referirnos en este contexto a tres diferentes tcnicas que permiten obtener informacin que el individuo desea mantener como confidencial. La primera, consiste en la utilizacin de dispositivos pticos o acsticos para, sin conocimiento o contra la voluntad de una persona, observar su ubicacin o desplazamiento, sus actos, sus palabras o sus escritos privados; la segunda, supone la utilizacin de testorales o escritos, o de sustancias o dispositivos destinados a obtener de un individuo informaciones sin su pleno consentimiento o ignorando que las proporciona, o bien que las suministra sin estar plenamente consciente de lo que significan para su personalidad privada; en fin, la tercera, que implica la utilizacin de computadoras para recopilar, pro cesar, difundir, publicar o manipular informaciones sobre los individuos, en tales cantidades, a una velocidad y con tal eficacia, que resultan inmensas las proporciones de esta nueva amenaza contra la vida privada del ser humano, dado el caso de que las informaciones confidenciales hubieren sido obtenidas de manera Clandestina o subrepticia, o bien de que las mismas llegaren a utilizarse regularmente de manera impropia o abusiva. III. En el orden jurdico mexicano, no obstante que nuestra C solo en una ocasin, en su a. 7, utiliza la expresin ''res peto a la vida privada'', los principios bsicos y las reglas generales para la proteccin del derecho a la vida privada, i.e. , las cuestiones relativas a su reconocimiento, proteccin y lmites tienen amplia cabida; primero en las propias disposiciones constitucionales, particularmente en los aa. 4, 6, 7, 16 24 29, 103 y 107, y despus, en la legislacin secundaria que desarrolla y reglamenta los principios constitucionales. Por lo tanto, puede afirmarse que este derecho tiene un fundamento esencialmente constitucional, el cual sustenta, de sobra est decirlo, la legitimidad constitucional de una tutela del derecho del individuo al respeto de una esfera personal exclusiva. Las disposiciones constitucionales contemplan una esfera personal exclusiva en relacin con las cuestiones siguientes: el derecho a decidir libremente sobre e! nm. y espaciamiento de los hijos (a. 4); los lmites a la libertad de expresin cuando sta pueda atacar, entre otros, los derechos de terceros (a. 6); las restricciones que deben imponerse a la libertad de prensa, con miras a lograr, entre otras cosas, el respeto a la vida privaca (a. 7); la prohibicin de toda injerencia en la espera privada del individuo, sea en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, as como la inviolabilidad tanto de la correspondencia, que bajo cubierta circule por las estafetas,
como del domicilio, por parte de miembros de las fuerzas armadas en tiempos de paz (a. 16); la libertad de religin y, correlativamente, la de practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo en los templos o en su domicilio particular (a. 24); los casos y condiciones en los que puede suspenderse, de manera genera; y temporal, el ejercicio de estos derechos y libertades, a fin de hacer frente a situaciones graves o de emergencia (a. 29); y, finalmente, el Otorgamiento y las condiciones bsicas de ejercicio del recurso de amparo, destinado a garantizar el respeto de los derechos y libertades reconocidos (aa. 103, fr. I y 107). IV. Por lo que toca a la legislacin secundaria, numerosas disposiciones dispersas en diversos cdigos y leyes desarrollan y completan los principios generales de la C, estableciendo, sin formar un todo coherente, una reglamentacin mas o menos detallada de los diversos aspectos de este derecho. As, p.e., el CP del 17 de septiembre de 1931 fija las sanciones aplicables a cualquiera que haya violado alguno de los aspectos que comprende el derecho a la vida privada (aa. 173-175, 210, 211, 282-285 y 348-359); la Ley de Imprenta, publicada el 9 de abril de 1917, contempla tambin numerosos y diferentes supuestos de violacin (aa. 1o, frs. I-IV, 4, 7, 9-31, 34 y 35); la LVGC, publicada el 19 de febrero de 1940, establece diversas obligaciones, prohibiciones y sanciones a este respecto (aa. 377-380, 383, 422, 423, 442, 467, 571, 576578 y 592), etc. Por otra parte, en la jurisprudencia mexicana encontramos solo vagos intentos de conceptualizacin de la vida privada, cuando, p.e. se afirma que por tal ''debe entenderse lo que se refiere a las actividades del individuo como particular, en contraposicin a la vida pblica de modo que para determinar si un acto corresponde a la vida privada, hay que atender al carcter con que se verific''. V. En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, los aa. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de 19-18, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del 16 de diciembre de 1960 vigente desde el 23 de marzo de 1976 y ratificado por nuestro pas el 23 de marzo de 1981; y 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969, en vigor a partir del 18 de julio de 1978 y ratificada por Mxico el 21 de marzo de 1981, se refieren, en trminos casi idnticos, al derecho de toda persona a la proteccin de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, as como contra ataques ilegales a su honra y reputacin. Ahora bien, el derecho a la vida privada no debe entenderse ni
como absoluto ni como ilimitado. Por el contrario, este derecho al igual que todos los dems derechos humanos, admite diversas e importantes limitaciones derivadas de la necesidad de brindar proteccin a otros intereses que se consideran tambin legtimos y, por ende, dignos de tutela jurdica. La principal dificultad estriba, desde luego. en trazar la lnea de demarcacin entre tales intereses contrapuestos. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que nada puede justificar actividades o medidas que menoscaben o estn en contradiccin con la dignidad fsica, mental, intelectual o moral de la persona humana.
VIVIENDA
I. (Del latn vivenda, de vivere, vivir.) Es el vocablo utilizado en la materia jurdica del trabajo para denotar la casa o morada que un patrn debe proporcionar a sus trabajadores, de acuerdo con las modalidades establecidas en la C, en disposiciones reglamentarias, en los contratos colectivos o en instrumentos que derivan de acuerdos paritarios. II. La obligacin patronal de facilitar la adquisicin o permitir el uso de viven das decorosas para los obreros encuentra su arranque y .criterio inicial, a nivel comunitario, en la Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) de 1921, aunque circunscrita a los trabajadores agrcolas. Cuarenta aos ms tarde la Recomendacin 115 fijaba en Ginebra directrices de mayores alcances. En materia de poltica habitacional obrera podemos localizar diversos antecedentes a nivel nacional, pero como expresa Jose Francisco Ruiz Massie, se trata de aportes legales que deben ser considerados ms como documentalizacin de un propsito que como instrumentos con nimo de positividad y eficacia. Destacan el punto nm. veintisis del Programa del Partido Liberal Mexicano (Manifiesto de primero de julio de 1906) y la Ley sobre Casas de Obreros y Empleados Pblicos que expidi el gobernador Enrique C. Creel el primero de noviembre de 1906, con radio de accin en la capital del estado de Chihuahua y en las cabeceras de los distritos de la propia entidad ambos proponan que los patrones brindarn alojamiento higinico a los trabajadores. III La redaccin original de la fr. XII del a. 123 de la C prescriba que en las negociaciones ubicadas fuera de las poblaciones, o dentro de ellas, cuando los patrones ocuparn un nmero de asalariados mayor de cien, tendrn la obligacin de proporcionarles habitaciones cmodas e higinicas, no pudiendo cobrar en calidad de renta cantidades que excedieran
del medio por ciento mensual del valor catastral de las fincas. La fr. XXX consideraba de utilidad social la formacin de cooperativas destinadas a la construccin de casas cmodas e higinicas para ser adquiridas en propiedad por los trabajadores. El contenido de la fr. XII permaneci inaplicado hasta el inicio de la dcada de los aos setenta, Durante cincuenta y tres aos el Estado emple tres modalidades en materia de vivienda: el sistema de vivienda arrendada, el sistema de promocin estatal directa-aunque escasa-de vivienda y los asentamientos conocidos como colonias proletarias; la vivienda que deberan facilitar los dueos de capital segua en el olvido, sin el impulso ni la voluntad poltica de un Estado que deba tenerla en primer plano dentro de su funcin social. La LFT de 1970 recogi por fin, en forma muy limitada, el derecho habitacional de los trabajadores mexicanos; pero lo que como contrapartida era obligacin patronal se supeditaba a que los centros de trabaj estuvieran ubicados fuera de las poblaciones y que las empresas tuvieran una plantilla superior a cien trabajadores. Las argucias patronales y trucos jurdicos que quedaban abiertos nunca se concretaron, afortunadamente, puesto que la actualizacin del cumplimiento de la obligacin era diferida por un lapso de tres aos. IV. Antes de que transcurriera el trienio aludido surgieron los organismos que se traducen en tres fondos de ahorro y financiacin: a) el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), que atiende a la poblacin econmicamente activa en el campo de las actividades productivas en general, b) el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios sociales de los Trabajadores del Estado (FOVISSSTE), que promueve la construccin de viviendas para los trabajadores al servicio de los poderes federales (el Departamento del Distrito Federal incluido) y de las instituciones que por disposicin legal o por convenio deban inscribir a sus trabajadores en dicho Fondo, y c) el Fondo de la Vivienda Militar (FOVIMI). El primero es un organismo con personalidad jurdica y patrimonio propio; los dos restantes son entidades desconcentradas: del ISSSTE y del ISSFAM (Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas), respectivamente (v., DO 24 de abril de 1972, 10 de noviembre de 1972 y 8 de diciembre de 1972). Slo un sector, el de mayores necesidades pero de menores ingresos, no fue debidamente considerado en lo que a partir de la dcada de los aos setenta pretende ser el primer sistema nacional de vivienda; se trata de los no asalariados, que permanecen en un interminable comps de espera.
VOTO
I. A travs del derecho de voto los ciudadanos intervienen en la vida poltica del pas, ya sea crean lo al Estado, conformando al gobierno o eligiendo a sus representantes, y al programa poltico de conformidad al cual se debe gobernar al pas. De aquel se puede afirmar con Mariano Otero, que en los Estados populares las leyes que establecen el derecho al voto son fundamentales y tan importantes como las que en las monarquas establecen quin es el monarca. II. En la mayora de los pases el establecimiento del sufragio universal se ha visto precedido por un periodo ms o menos largo durante el cual el ejercicio de los derechos polticos se limit por razones de edad, sexo, color, analfabetismo, riqueza, estado social, religin, etc. Algunas restricciones son lgicas y tienen sentido comn, como p.e., que se niegue el voto a menores y a los insanos mentales, sobre la base de que son incapaces de tomar decisiones responsables. Montesquieu consideraba que tan slo se debera excluir de la participacin en los asuntos polticos a los seres sin voluntad propia. Otras limitaciones se originaron en prejuicios que, debido al clima poltico del momento, fueron aceptados como verdades inobjetables. Por lo que se refiere a nuestro medio, cabe sealar que nuestra historia constitucional pone de manifiesto que la universalizacin del sufragio no es producto de un estudio de gabinete; sino el resultado de una serie de luchas que se han proyectado a travs del tiempo. III. En efecto, durante el Congreso Constituyente de 1856-1857, el grupo conservador propuso que se limitara el derecho al sufragio a aquellos que pudieran leer y escribir. El diputado Pea y Ramrez combati la propuesta por considerar que contrariaba los principios democrticos, ''ya que las clases indigentes y menesterosas no tienen ninguna culpa, sino los gobiernos que con tanto descuido han visto la instruccin pblica''. Desde entonces hasta nuestros das el sufragio es universal e igual, pues no se reconoce la existencia de votos calificados. Otra medida tendiente a ampliar el cuerpo electoral se oper con la promulgacin de la C de 1917, ya que se dispuso en el a. 34 que tendran la calidad ciudadana los mexicanos de 21 aos que tuvieran un modo honesto de vivir. No obstante que, con apoyo en el a, que se comenta, las mujeres podan reclamar el que se les reconocieran sus derechos polticos, la permanencia de usos y costumbres del pasado determin que durante toda la primera mitad del presente siglo no votarn. As, con el propsito de subsanar esta irregularidad y a partir de la
consideracin de que la mujer ha sido, es y seguir siendo copartcipe del destino del pas, en cl ao d 19:)3 se modifico el texto constitucional y se preciso la igualdad de los nacionales de ambos sexos. En torno a esta cuestin conviene sealar, en concordancia con Bartlemy que si cl sufragio es al mismo tiempo un derecho poltico y un arma para defender intereses legtimos de personas o de grupos de personas, entonces resulta evidente que no puede negarse ese derecho a las mujeres, que tienen intereses de todo orden que son privativos de su sexo en lo que concierne al aspecto moral, legal o econmico. Tambin contribuy a universalizar el sufragio la reforma que en el ao de 1970 experiment el a. 84 constitucional, con el propsito de reducir el requisito de la edad para ser ciudadano y otorgar la ciudadana a todos los mexicanos al cumplir no 21, sino tan solo 18 aos de edad, con independencia de su estado civil. Esta reforma permiti poner fin a una situacin irregular originada por el hecho de que por una parte, la ley sobre la materia no reconoca derechos polticos a los menores de 21 aos, y por otra, diversos ordenamientos legales le conferan a los mayores de 18 aos aun cuando en forma indirecta o circunstancial, ciertos derechos que les permitan participar en la vida poltica. En la iniciativa de reforma presentada ante el Congreso de la Unin, se dijo en apoyo de las mismas: ''Las nuevas generaciones emergen a la vida nacional y reclaman-como en todo el mundo contemporneo-ser escuchadas y contribuir con sus puntos de vista a la integracin de la voluntad colectiva. El canalizar esta expresin por medios institucionales, no es sino adaptar nuestra estructura constitucional a la realidad del pas...''. En este orden de ideas, se puede decir que el sistema poltico mexicano descansa sobre el principio de que, el sufragio es universal y que la voluntad ciudadana debe expresarse en forma individual, por medio de voto libre y directo, es decir, sin que se ejerza presin ni intervenga intermediario alguno. Venustiano Carranza al proponer al Congreso Constituyente lo anterior afirm ,''Para que el ejercicio del derecho al sufragio sea una positiva y verdadera manifestacin de la Soberana Nacional, es indispensable que sea general, igual para todos, libre y directo: porque faltando cualquiera de estas condiciones, o se convierte en una prerrogativa de clase, o es un mero artificio para disimular usurpaciones de poder... siendo el sufragio una funcin esencialmente colectiva, toda vez que en la condicin indispensable del ejrcito de la soberana, debe ser atribuido a todos los miembros del cuerpo social.... Con base en las consideraciones formuladas se puede afirmar que la ciudadana debe votar en las consultaciones electorales porque de lo contrario estar negando la conquista de uno de los mas significativos derechos. Asimismo se puede decir que se
debe votar porque al hacerlo el ciudadano adems de escoger un programa poltico a travs del cual desea que se gobierne al pas, refrenda, confirma y actualiza su decisin de que la democracia sea la norma bsica de gobierno. En cambio, no votar significa menosprecio por los derechos ciudadanos, preferencia por otras formas de gobierno y oposicin al fortalecimiento democrtico que procuran los actos que configuran el proceso de reforma poltica.
ZONA DE LIBRE COMERCIO

I. Se refiere la denominacin zona de libre Comercio al fondo de integracin econmica entre Estados soberanos que comprende la aceptacin de dos polticas bsicas: a) la adopcin de una tarifa exterior comn que se significa en la fijacin de precio; uniformes aceptados por todos los Estados miembros del proceso, para determinados productos que van a ser vendidos fuera de la zona a terceros pases, y b) la liberacin del comercio, exento de aranceles, o a travs de una gradual reduccin de los mismos, para todos los productos o para un nmero determinado de ellos, entre los pases del rea. II. Es principalmente a partir del comienzo de la dcada de los aos cincuenta que aparece el proceso de integracin econmica. Los Estados europeos, despues de la Segunda Guerra Mundial, por el impacto de la descolonizacin que les hace perder sus colonias, se ven orillados a buscar nuevas opciones para el desarrollo, particularmente la unin de las economas, En 1951 surge en Europa occidental la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero, y en 1957 es firmado el Tratado de Roma que estableci las bases del Mercado Comn Europeo la experiencia institucional mas avanzada de integracin econmica, y que ha motivado el surgimiento de un nuevo apartado de regulacin jurdica: el llamado derecho comunitario. El mercado comn implica cl reconocimiento de cuatro libertades econmicas fundamentales entre los Estados participantes del proceso: a) la: libertad de comercio; b) la libertad de trabajo; c) la libertad de circulacin de capitales y d) la libertad de circulacin de servicios. Una zona de libre comercio quedara reducida a la primera libertad y, por consecuencia, en un escaln institucional inferior, donde la integracin no asume formas estrechas de cooperacin. En 1960 se firm en Amrica Latina el Tratado de Montevideo que instituy la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, de la que form parte Mexico. Su finalidad fue crear
un bloque comercial de los pases del rea, liberalizando el comercio hacia adentro y levantando un frente comercial hacia afuera, a travs de la adopcin de una tarifa exterior comn. La finalidad de la letra del Tratado era alcanzar un sistema de libre comercio en un trmino de doce aos. Sin embargo no existi jamas una autntica voluntad integracionista, Los Estados miembros antepusieron su inters, influido en buen grado porque los productos de la regin ms que ser complementarios entre s resultaban competitivos. De otra parte, la hermandad latinoamericana ha sido afectada severamente por la proliferacin de conflictos entre Estados vecinos y por diferencias de tendencia poltica en el escenario continental. Con una carta de presentacin poco halagea sobre sus logros, en 1981, se extingui la ALALC, y en su lugar se cre la ALADI, Asociacin Latinoamericana de Integracin que buscara metas ms realistas y, a la par, ms ambiciosas en el proceso de integracin econmica Latinoamrica.

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Diccionario Jurdico Mexicano. Tomo 3, p. 2166.

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