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Hans Kelsen

Teora

pura del derecho

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i .esidod nocional

. , autnomo

de mxico

TEOR1A PURA DEL DERECHO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G:


ESTIlDIOS DOCTRINALES

20

HANS KELSEN

TE ORlA PURA

DEL DERECHO
1'radaain de-la segunda edicin
ROBERTO
lln

alemn, por

J.

VERNENGO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MxIco 1982

PRESENTACIN

No es sino hasta ahora que aparece a la luz en espaol la segunda edicin de la Teora pura del derecho de Hans Ke/sen. Hace ms de quince aos se public en Viena la segunda edicin totalmente reelaborada y ampliada de la Teora pura del derecho (Reine Rechtslehre, Franz Deuticke Verlag, zweite vollstandig und erweiterte Auflage, Wien 1960, reimpresa en 1967) versin que, segn Norberto Bobbio, puede ser considerada como la ltima expresin del pensamiento de Hans Kelsen. Durante ese tiempo, esta obra fue solamente para especialistas. Era necesario recurrir al original, b a la versin francesa (Dalloz, Paris 1962) <1 la edicin portuguesa (Coimbra, 1962) a la versin italiana (Torino, 1966 reimpresa en 1968), o bien, a la versin inrJ.esa (Berkeley, 1967), siendo inaccesible para cantidad de estudiosos, pero particularmente inaccesible para los innumerables estudiantes de derecho de habla espaola. El Instituto de Investigaciones Jurdicas ha querido colmar esta laguTUl en la literatura urdica de habla castellana, y ha obtenido, para la prestigiosa editorial de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, los derechos exclusivos de parte de Franz Deuticke Verlag para la publicacin y distribucin de esta obra en espaol. La primera edicin de la Teora pura apareci en 1934, de la cual existe una versin espaola (Editorial Losada, Buenos Aires, 1934, reimpresa en 1946, y recientemente reimpresa en Mxico, Editora Nacional, 1975).' De mayor difusin ha sida la versin espaola de la General Theory of Law and State (Har. vard University Press, Cambridge, Mass., 1945, reimpresa en 1946, 1949, Russell and Russell 1961, y 1973) traducida por don Eduardo Garda Mynez y publicada por esta misma Universidad Nacional Autnoma de Mxico (1949, 1958, 1969). Sin embargo, la obra de Kelsen ms comnmente manejada entre nosotros es la versin francesa de la Teora pura de 1953, obra traducida al espaol en 1960 -justamente cuando Kelsen hama ya publicado la segunda edicin de la Teora pura-, y que, hasta 1977, ha sido obeto de diecinueve reimpresiones. Ciertamente muchas obras de Kelsen se encuentran traducidas al espaol, de las cunles resaltan la Teora general del Estado (Barcelona 1934) objeto de innu
o: Novmmo

Digesto Italiano, p. 404.

~ En ]933 apareci en Espaa La. Teora pura del Derecho. Mtodo y conceptos fundamentales, Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, obra que es una traducci6n directa del manuscrito en alemn que compendiaba algunos aspectos de la Teora pura que aparecerta en 1934.

Op. cit.

ROLANDO TAMAYO SALMORN

merables reimpresiones, El contrato y el tratado (UNAM, Mxico 1943), La idea del derecho natural (Crdoba, 1943) Sociedad y naturaleza (Buenos Aires, 1945), Principios de derecho internacional pblico (Buenos Aires, 1965), articulas y ensayos. d Sobre esta obra que presentamos cabe sealar que es muy significativo que sea la segunda edicin de la Tera pura)' no de la Teora general del derecho y del Estado, como se podra uno imaginar (esta ltima obra ha tenido cinco reimpresiones en los Estados Unidos, cinco en italiano, tres en espaol, etctera). RC'pecto a esta segunda edicin podra decirse que es prcticamente una obra nueva, si bien es cierto que los lineamientos principales de la Teora pura son mantenidos. Si en la primera edicin Kelsen formula los resultados de la teora pura del derecho, en esta segunda edicin Kelsen intenta resolver los problemas fundamentales de una teora general del derecho de acuerdo con los principios de la pureza metodolgica del conocimiento uridico tratando de determinar, en un mayor grado que antes, la posicin de la ciencia del derecho en el sistema del conocimiento cientfico.' Cabe decir que Kelsen ha querido presentarnos en esta obra una sntesis de ms de cincuenta aos de su lab"" ;usfilosfica (los Hauptprobleme der Staatsrechtslehre aparecieron en 1911). En esta nueva edicin se revela el intento de Kelsen de no hacer simplemente una tesis ms sobre el derecho positivo, sino que apunta ms a realizar una contribucin esencial a la teora metdica de la ciencia del derecho. I Comparada con la primera edicin, sta ha doblado prcticamente su tamao. El nmero de capitulas especficamente aumenta. Pero, tambin, ha crecido en sustancia. Las nociones bsicas de la Teora pura han sido refinadas y replanteadas de manera de superar malentendidos a los cuales daban origen las formulaciones de la primera edicin. Asi, por e;emplo, el significado de la norma fundamental del orden urdico es dilucidado con mayor claridad en el presente volumen.' En la presente edicin merece destacar el esfuerzo de Kelsen por distinguir la ciencia del derecho de la ciencia natural no exactamente como mundos distintos el uno del otro, sino, simplemente, como dos diferentes unidades de consideracin cientifica. Es importante destacar en esta segunda edicin la explicacin que hace Kelsen en el ltimo inciso del primer capitulo sobre las normas no independientes y el carcter compleo de la norma urdica que sealan una marcada preferencia por la nomodinmica. Tambin son interesantes las adiciones y la clasificacin que realiza Kelsen sobre la relacin de derecho internacional y de derecho nacional, especialmente en lo que se refiere a la teoria monista. En algunos casas Kelsen llega a modificar
d

e I
g

Vid. R. A. Mtall. Hans Ke1sen leben und Werk, Funz Deuticke VerJag, 1969, p. 157. Vid. Max Knight, prefacio p. v. Vid. ZVREER. 1964, p. 135. Vid. EJIM, vo1. 56, nm. 1, enero 1962, p. 236.

PRESENTACIN

puntos de vi,ta previamente sostenidos. A este respecto cabe sealar, entre otros, que el Sallen, el "deber ser"; como a priori, esto es, como concepto lgico trascendental, es transformado en una variable de6ntica, que exPlica las modalidades del comportamiento humano (la permisin, la habUitacin, etctera).' Asimismo, Kelsen abandona su anterior oPinin sobre las relaciones entre el derecho y la paz socictl. Estos anteriores eiemplos, adems de la indicacin del aumento de captulos y de notas expliccttivas, de las cuales cabe mencionar aquellas en que Kelsen se refiere al concepto del sallen descriptivo y del libre arbitrio en Kant, COQlprueban por s solos que la segunda edicin revisada y aumentada de la Teora pura es, ms que una mera restauracin, un intento por apliCdr SUS principios metodolgicos a la solucin de los problemas capitales y persistentes de la teora del derecho. i Kelsen, nadie lo ignora, alcanz hace muchos aos celebridad insuperada; ms de mil trescientas obras entre libros y artculos se han dedicado a comen.tar ms de seiscientas publicaciones de TIans Kelsen, las cuales han recorrido el mundo en ms de veinticuatro lenguas, incluyendo el chino, el indonesio, el rabe, el coreano, etctera. Con ello Kelsen ha corrido la suerte que parece perseguir a los clsicos. Su obra es continuamente citada, pero en realidad apeTUlJl se estudia, apenas se conoce, como sucede con Iherng, Savigny, Dugut, Gny, etctera. Su obra es vulgarzada, mal reproducida, se la reduce a una serie de lugares comunes o, en el meior de los casos, se repiten algunas frases hechas. i Esto puede perfectamente verificarse con el hecho de que es la traducci6n espaola de la reducida versin francesa de la teora pura la edicin comn.mente mane;ada. En esta ocasin, pues, el Instituto de Investigaciones Jurdicas presenta la expresin ms acabada del pensamiento de Hans Kelsen, traducida directamente del alemn por el profesor Roberto J. Vernengo, ilustre profesor argentino, antiguo discpulo y perfecto conocedor de Hans Kelsen, distinguido iusfilsofo y colega de este Instituto.
Rolando
TAMAYO

SALMORN

11 Cfr. Hart. Kelsen's doctrine of the Unity of Law. 'Vid. E/1M, vol. 56, nm. 1, enero 1962, p. 236. j Vid. Federico de Castro Bravo. Anuario de Derecho Civil, tomo marzo 1961. Madrid, p. 167.

XIV,

fase.

1,

enero

PROLOGO A LA PRIMERA EDICION Han transcurrido ms de dos dcadas desde que emprendiera la tarea de desarrollar una teora jurdica pura, es decir: una teora del derecho purificada de toda ideologa poltica y de todo elemento cientfico-natural, consciente de su singularidad en razn de la legalidad propia de su objeto. Desde el comienzo mismo fue mi objetivo elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentacin jurdico-poltica, al nivel de una autntica ciencia, de una ciencia del espritu. Corresponda desplegar sus tendencias orientadas, no a la funcin configurad ora de su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del derecho, para acercarla, en la medida en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud. Con satisfaccin pude comprobar hoy que no he quedado solo en ese camino. En todos los pases civilizados, en todos los crculos donde se cumplen los tan diversos trabajos profesionales jurdicos, tanto en los tericos como en los prcticos, e inclusive en representantes de ciencias prximas, encontr una apro-

bacin animadora. Se Cerraron vnculos ms estrechos entre un crculo de investigadores con idnticos propsitos, que se suele denominar mi "escuela", y que slo 10 es en el sentido de que all cada nno intenta aprender del otro, sin renunciar por ello a proseguir su propio camino. No es escaso tampoco el nmero de aquellos que, sin adoptar la Teora pura del derecho, en parte sin nombrarla, e inclusive rechazndola directamente y poco amistosamente, toman de ella resultados esenciales. A stos agradezco especialmente, puesto que ellos testimonian, aun contra su voluntad, mejor que los partidarios ms fieles, la utilidad de mi doctrina. La misma ha provocado, junto a reconocimiento e imitacin, tambin oposicin; una oposicin desatada con un apasionamiento casi sin ejemplos en la historia de la ciencia del derecho, y que de ninguna manera puede explicarse a partir de las oposiciones objetivas que as aparecen. Puesto que dicha oposicin reposa en parte en malos entendidos que, por aadidura, no parecieran ser enteramente inintencionales y que apenas podran, cuando se dan realmente, justificar la profunda acritud del opositor. Puesto que la teora combatida no
es, de ninguna manera, tan inauditamente nueva, ni se encuentra en contra-

diccin con todo lo producido hasta ahora. Puede ser entendida como la continuacin de tesis que ya Se anunciaban en la ciencia jurdica positivista del siglo XIX. Pero tambin de ella provienen mis oponentes. Lo que provoca este escndalo en la literatura no es tanto que yo sugiera a la actual ciencia

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HANS KELSEN

del derecho un cambio de orientacin completo, sino que tenga la impertinencia de insistir en que mantenga una de las orientaciones, entre las cuales

oscila inseguramente de aqu para all; no es tanta la novedad, como ms bien la consistencia de mi doctrina la que lo provoca_ Y ya esto solo permite sospechar que en la lucha contra la Teora {Yura del derecho actan, no slo motivaciones cientficas, sino sobre todo, polticas, altamente cargadas, por ende,

de emotividad_ La cuestin de si se trata de una ciencia de la naturaleza o del espritu no puede encender as los nimos, puesto que la separacin de una de la otra se ha cumplido casi sin oposicin_ Aqu slo puede tratarse nicamente de poner en movimiento ms acelerado a la ciencia del derecho, esa provincia alejada del centro del espritu, que slo a los tumbos intenta seguir lentamente el progreso, ponindola en contacto inmediato con la teoria general de la ciencia_ En verdad, el pleito no atae al lugar de la ciencia jurdica en el marco de la ciencia, y las consecuencias resultantes, como pareciera ser el caso; se trata de la relacin de la ciencia del derecho con la poltica, de la neta separacin entre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de defender exigencias polticas en nombre de la ciencia del derccho, invocando, pues, una instancia objetiva, exigencias polticas que slo poseen un carcter supremamente subjetivo aun cuando, con la mejor fe, aparezcan como el ideal de
una religin, una nacin
O

de una clase.

Este es el fundamento de la oposicin, lindante con el odio, contra la Teora pura del derecho; ste, el teln de fondo de la lucha conduciaa contra ella recurriendo a todos los medios_ Puesto que la misma toc a.los intereses ms vitales de la sociedad, y as, tambin y no en ltima instancia, a los intereses profesionales del jurista. Este, comprensiblemente, slo renunciar de mala gana a la creencia (yen hacer crecr a los otros) de que, con su ciencia, posee la respuesta al interrogante de cmo hayan de solucionarse "correctamente" los conflictos de intereses cn el seno de la sociedad; de que, por saber derecho, tambin est llamado a configurarlo materialmente; de que l, en su esfuerzo por influir en la produccin del derecho, tenga mayores ventajas, frente a otros polticos, que un simple tcnico social. Frente a los efectos polticos -aunque sean slo negativos- que la liberacin propuesta de la poltica signifique; frente a esta autolimitacin de la
ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia a su prestigio, es

comprensible que el opositor se sienta poco inclinado a ser justo con una teora que plantea tales pretensiones. Para poder combatirla, es menester desconocer su verdadera entidad. As sucede que los argumentos que contra eUa elevan de un lado y otro, dirigidos ms bien, no contra la Teora {Yura del derecho propiamente, sino contra un simulacro elaborado segn las necesidades del ocasional contrincante, se anulan entre s, haciendo de esa suerte casi superflua una polmica. Los unos opinan despectivamente que se trata de una teoria enteramente vaca de contenido, un juego vacuo de conceptos huecos;

PRLOCO A LA PRIMERA EDICIN

II

su contenido significa, en mrito a sus tendencias subversivas, un serio peligro para el Estado constituido y su derecho, advierten los otros. Dado que la Teora pura del derecho se mantiene libre enteramente de toda poltica, se alejara de la vida palpitante, convirtindose as en cientficamente carente de valor; se trata de uno de los reproches ms frecuentes que contra ella se formu
la. Pero con no menor frecuencia cabe or que la Teora pura del derecho no estara de manera alguna en condiciones de satisfacer sus exigencias metdicas

bsicas, siendo ella misma nada ms que la expresin de una determinada actitud axiolgica poltica. Pero, cnl? Los fascistas la explican como un liberalismo democrtico; los demcratas liberales o socialistas, la tienen por una
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avanzada del fascismo. Desde el lado comunista es descalificada como ideologa del estatismo capitalista; desde el lado del capitalismo nacionalista, es descalificada como un craso bolchevismo o, de pronto, como un disimulado anarquismo. Por su espritn -aseguran algunos- estara emparentada con la escolstica catlica, mientras que otros creen reconocer en ella las notas caractersticas de una doctrina protestante del Estado y del derecho. Y tampoco faltan aquellos que quisieran estigmatizarla como atea. En suma: no hay orientacin poltica alguna de la que la Teora pura del derecho no haya sido ;, pechada. Pero justamente ello demuestra, mejor de lo que yo podra hacerlo, su pureza. El postulado metdico a que ella aspira no puede cuestionarse seriamente, si es que, en general, debe darse algo as como una ciencia del derecho. Dudoso podra ser slo cul sea el grado en que ello pueda obtenerse. Con toda seguridad correspondera aqu no pasar por alto la muy sealada diferencia que justamente aparece, en este punto, entre la ciencia natural y las ciencias sociales. No se trata de que la primera no corra peligro alguno de intentar ser influida por intereses polticos. La historia demuestra lo contrario, y muestra con suficiente claridad que hasta una potencia mundial se sinti amenazada por la verdad sobre el curso de los astros. Si la ciencia natural ha conseguido establecer casi enteramente su independencia de la poltica, ello proviene de que en ese triunfo resida un inters social an ms poderoso: el inters en el progreso de la tcnica, que slo poda garantizar una investigacin libre. Pero de ninguna
teora social parte un camino tan directo tan inmediatamente visible, hacia
1

las indiscutibles ventajas de un progreso permanente de la tcnica social, como sucede con la fsica y la qumica con respecto de los logros de la constrlccin de maquinarias y de la terapia mdica. Con respecto de las ciencias sociales falta an -finalmente en razn de su estado poco desarrollado- una fuerza social que pueda contrarrestar al todopoderoso inters que, tanto los que cuentan con el poder como los que aspiran a l, tienen por una teora que satisfaga sus deseos, es decir, por una ideologa social. Por lo menos en este nuestro tiempo, sacado verdaderamente de su quicio por la guerra mundial y sus consecuencias;
tiempo en que se han conmovido los fundamentos de la vida social hasta 10

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HANS KELSEN

ms hondo, y en que, por consiguiente, las oposiciones entre los Estados y las oposiciones internas se han agudizado hasta el extremo. El ideal de una ciencia objetiva del derecho y el Estado slo tiene perspectivas de un reconocimiento general en un periodo de equilibrio social. De ah que nada parezca tan poco correspondiente con su tiempo como una doctrina sobre el derecho que pretende mantener su pureza, cuando para los otros no hay, en general, poder alguno al que no estn dispuestos a ofrecerse; cuando se ha perdido todo recato, al punto de reclamarse abierta y sonoramente por una ciencia jurdica politizada, pretendiendo para la misma el rtulo de "pura", elogiando as como virtud lo que a lo sumo slo podra excusar una amarga necesidad personal. Si, con todo, yo me atrevo en semejante tiempo a recoger el resultado de mi previo trabajo en el problema del derecho, lo hago con la esperanza de que el nmero de aquellos que valoran ms el espritu que el poder, sea mayor de lo que hoy pareciera; y, sobre todo, con el deseo de que una generacin ms joven no permanezca, en la salvaje batahola de nuestros dias, sin fe en una ciencia jurdica libre, con la firme conviccin de que sus frutos no se perdern en un futuro lejano.
Ginebra, mayo de 1934.

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La segunda edicin de mi Teora pura del derecho, cuya primera edicin

apare~

ci hace ms de un cuarto de siglo, presenta una reelaboracin completa de los temas tratados en ]a primera, y una significativa ampliacin de su campo He estudio. Mientras que me content entonces en formular los resultados espe cialmente caractersticos de una doctrina jurdica pura, intento hoy dar solucin a los problemas ms importantes de una teora general del derecho conforme con los principios fundamentales de la pureza metdica del conocimiento jurdicocientfico, precisando al hacerlo el lugar de la ciencia jurdica en el siso tema de las ciencias, ms de lo que anteriormente se hiciera. Va de suyo que una teora, cuyo primer esbozo se encuentra en mis Hauptpro. bleme der Staatsreehtslehre, aparecidos en 1911, no poda permanecer sin cambios durante tanto tiempo. Muchas modificaciones aparecen ya en mi General Theory of Law and State (Cambridge, Mass., 1945) yen mi Thorie PUTe du Droit (la traduccin francesa efectuada por el profesor Henri Thvenaz de la Reine Rechtslehre, Neuchitel, 1953). En la obra presente he lIama~o la atencin expresamente a las modificaciones ms importantes en notas al pie de pgina. Se trata, en la mayora de los casos, de un desarrollo ms canse cuente de los principios; en conjunto, como lo espero, de los frutos de una evo~ lucin derivada de tendencias que son, ellas mismas, inmanentes a una doctrina
que, en lo esencial, permanece inclume.

Dado el curso del desarrollo cada vez ms multifactico del contenido de los rdenes jurdicos positivos, una teora general del derecho corre siempre el peligro de no abarcar, con sus especficos conceptos fundamentales, todos los fenmenos jurdicos. Algunos de esos conceptos pueden revelarse como muy estrechos, mientras otros aparecen como muy amplios. He sido plenamente consciente, en la presente tentativa, de ese peligro y, por consiguiente, estar francamente agradecido a toda crtica en ese respecto. Tampoco esta segunda edicin de la Teora pura del derecho ha de ser considerada una exposicin de resultados definitivos, sino como una empresa que ha menester de ser llevada adelante, mediante complementos y otras mejoras. Hahr logrado su propsito
si es considerada digna de esa continuacin -por otros, que no por su autor,

que se encuentra ya al fin de su vida. He antepuesto al prlogo de la segunda edicin el de la primera. Puesto que en l se muestra cul era la situacin cientfica y poltica en que surgi, en tiempos de la Primera Guerra Mundial y durante las conmociones sociales por ella provocadas, as como el eco que encontr entonces en la literatura. En

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HANS KELSEN

este respecto, la Segunda Guerra Mundial y los cambios polticos que la siguieron, no cambiaron gran cosa. Ahora como antes, una ciencia del derecho obje tiva, que se limita a describir su objeto, enfrenta la terca oposicin de aquellos que, menospreciando las fronteras entre ciencia y poltica, invocando sta prescriben al derecho un determinada contenido; es decir: creen poder estable cer el derecho justo y, as, el patrn axiolgico para el derecho positivo. En especial, la renovada metafsica de la doctrina del derecho natural, es la que enfrenta con esta pretensin al positivismo jurdico. Puesto que el problema, como problema valorativo, escapa a una teora jurdica que se limita a un anlisis del derecho positivo como una realidad jurdica, y que este problema es de decisiva significacin para la poltica jurdica, he intentado exponer en un apndice 10 que ca be decir al respecto y, en especial sobre la doctrina del derecho natural, desde un punto de vista cientfico. 1 Agradezco al seor doctor Rudolf A. Mtall la confeccin del inventario de mis escritos y la valiosa ayuda que me prest en la correccin de las pruebas. 2
HANS KELSEN

Berkeley, California, abril de 1960

El apndice, denominarlo "Das Problem der Gerechtigkeit" existe ya en traduccin cas-

tellana y no es reproducido en esta edicin (N. del T.).


2 El ndice de los escritos de H. Ke1sen que figuran en la edicin original alemana, no se reproduce en esta edicin (N. del T.).

1. Derecho .,

tItltur~

1. la "pureza"

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2. Lo que acontece y su significado jurldico 15 3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatnoucin de signifieado 16 4. La norma 17 a) La norma como esquema de explicitacin conceptual 17 b) Norma y produccin de normas 18 e) Validez y dominio de validez de la norma 23 d) Regulacin positiva y negativa: obligar, facultar, permitir 28 e) Norma y valor 30

I. DERECHO Y NATURALEZA
1. lA "pureza"

La Teora pura del derecho constituye una teona sobre el derecho positivo; se trata de una teora sobre el derecho positivo en general, y no de una teora sobre un orden jurdico especfico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales. Ofrece, sin embargo, tambin una teora de la interpretacin. En cuanto teora pretende, exclusiva y nicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho, y cmo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurdica; no, en cambio, poltica jurdica. Al caracterizarse como una doctrina "pura" con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y pOI<jue deseara excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurdico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos. Este es su principio fundamental en cuanto al mtodo. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y xx, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrtica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teona poltica. Esa confusin puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relacin con el derecho. Cuando la Teora pura del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relacin, sino porque busca evitar un sincretismo metdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra los lmites que le traza la naturaleza de su objeto.

2. Lo que acontece y su significado iurdco


Si se parte de la distincin entre ciencias naturales y ciencias sociales, y, por ende, de una distincin entre naturaleza y sociedad, como distincin entre los diferentes objetos de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante de si la ciencia jurdica es una ciencia natural o una ciencia social; de si el derecho es un objeto natural o un objeto social. Pero esta contraposicin

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de naturaleza y sociedad no es posible sin ms ni ms, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fctica de los seres humanos, puede ser pensada como una parte de la vida en general, y, por ello, como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho -o aquello que, por de pronto, se suele considerar tal-, por lo menos en cuanto se encuentra con una parte de su ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural. Si se analiza, en efecto, uno cualquiera de los acontecimientos fcticos considerados jurdicos, o que se encuentran en alguna relacin con el derecho --como pudiera ser una votacin parlamentaria, un acto de la administracin, la sentencia de un juez, un negocio jurdico, un delito-, cabe distinguir dos elementos: uno es un acto sensiblemente perceptible que de por s acaece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de semejantes actos: el externo acontecer de acciones humanas; el otro elemento est constituido por la siguificacin jurdica, es decir: la significacin que el acontecimiento adquiere por el lado del derecho. Se renen hombres en un recinto, pronuncian discursos, algunos levantan las manos, otros no: esto es lo que acontece externamente. Su significacin: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho. Aqu se encuentra la distincin, enteramente corriente para los juristas, entre los procedimientos legislativos y su producto, la ley. Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga, pronuncia desde un sitial elevado determinadas palabras a un hombre que se encuentra delante suyo. Jurdicamente este acontecimiento externo siguifica que se ha pronunciado una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta de determinado contenido; el segundo le responde con otra carta. Ello significa: han cerrado, desde el punto de vista del derecho, un contrato. Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte de otro. Jurdicamente ello significa un homicidio. 3. El sentido sub;etivo y el sentido ob;etivo de los actos. LA autoatribuci6n de significado En un acto como un acontecimiento fctico externo, no cabe, sin ms, captar visual o auditivamente su significacin jurdica, a la manera, por ejemplo, como se perciben las propiedades naturales de un objeto, cama el color, la dureza, el peso. Por cierto que el hombre que acta racionalmente, que produce el acto, enlaza a su acto un determinado sentido que, de alguna manera, es expresado y ser comprendido por otros. Este sentido subjetivo puede coincidir con la significacin objetiva que el acontecimiento puede tener por el lado del derecho, pero no es necesario que coincidan. Alguien dispone por escrito de su patrimonio para el caso de su muerte. El sentido subjetivo de esta accin es un testamento. Objetivamente, desde el punto de vista jurdico, puede quizs -en razn de algn defecto de forma- que no lo sea. Cuando una organizacin clandestina, con el propsito de liberar a la patria de sus lacias, condena a muerte a alguien

DERECHO Y NATURALEZA

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considerado por ella como un traidor, lo que subjetivamente considera, y denomina, como una condena capital que hace cumplir por un hombre de confianza, objetivamente, desde el punto de vista jurdico, no constituye la ejecucin de una sentencia de muerte, sino un asesinato politico, aunque en cuanto al acontecer externo en nada se distinga del cumplimiento de una condena capital. Un acto -en cuanto se expresa a travs de palabras verbalmente fonuuladas, o escritas- puede l mismo enunciar algo sobre su significado jurdico. En ello se encuentra una peculiaridad del material dado al conocimiento juridico. Una planta nada puede transmitir sobre s misma al investigador natural que la detenuina cientificamente. No intenta en forma alguna explicarse a s misma desde un punto de vista cientifico natural. Pero un acto de conducta humana puede llevar muy bien consigo una autoatribucin de significado jurdico; es decir: contener enunciacin sobre lo que significa jurdicamente. Los hombres reunidos en un congreso pueden expresamente explicar que han dictado una ley; un hombre puede describir literalmente sus disposiciones de ltima voluntad como testamento; dos personas pueden declarar que inician un negocio jurdico. El conocimiento conceptual del derecho encuentra a veces ya una autocaraeterizacin jurdica del material, que se anticipa a la explicitacin que cumplir el conocimiento jurdico.
4. LA norma

a) LA norma como esquema de explicitacin conceptual. El acontecimiento externo que, por su significacin objetiva constituye un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, sensiblemente perceptible, un trozo de la naturaleza y, en cuanto tal, detenuinado por leyes causales. Slo que ese suceso, en cuanto tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es objeto de un conocimiento especficamente jurdico, y, de esa serte, no constituye en general nada que sea derecho. Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural -es decir: en su ser detenuinado por leyes causales, encerrado en el sistema de la naturaleza-, sino el sentido objetivo ligado al mismo, la significacin con que cuenta. El acontecimiento en cuestin logra su sentido

especficamente jurdico, su significacin propia en derecho, a travs de una nonua que se refiere a l con su contenido, que le otorga significacin en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado segn esa nonua. La noml. funciona como un esquema de explicitacin. En otras palabras: el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitacin especfica, a saber, una explicitacin normativa. Puesto que tambin en

la concepcin de que el acto exhibe un acontecer natural, slo recibe expresin

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una explicitacin determinada, diferente de la normativa, a saber: una explicitaci6n causal- La norma, que otorga al acto el significado de un acto conforme a derecho (o contrario a derecho), es ella misma producida mediante un acto de derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significacin jurdica de otra norma_ Que un hecho sea la ejecucin conforme a derecho de una sentencia de muerte, y no un homicidio, es una cualidad sta -sensiblemente no perceptible- que aparece slo a travs de un proceso intelectual: a partir de la confrontacin con un cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales_ Que el intercambio de cartas, antes referido, signifique haber celebrado un contrato, proviene exclusiva y nicamente de que esa situacin fctica encaja en ciertas disposiciones del cdigo civil. Que un documento, ya no slo por su sentido subjetivo, sino conforme a su sentido objetivo, sea un testamento vlido, deriva de que satisface las condiciones bajo las cuales pueda valer como testamento, conforme a las disposiciones de ese cdigo. Que una reunin de personas sea un congreso y que el resultado de sus actividades constituya jurdicamente una ley obligatoria; con otras palabras: que estos sucesos posean esa significacin, expresa slo que el acontecimiento todo corresponde a las normas de la constitucin. Esto es: que el contenido de un suceso fctico coincide con el contenido de una norma tenida por vlida. b) Norma y produccin de normas. El conocimiento jurdico est dirigido, pues, hacia normas que poseen la caracterstica de ser normas jurdicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carcter de actos conforme a derecho (o contrario a derecho). Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenacin normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera. f:ste es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intencin hacia el comportamiento de otros. Estn dirigidas con intencin hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (ordenan) ese comportamiento; pero tambin cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le otorga el poder de establecer l mismo normas. Se trata -en este sentidode actos volitivos. Cuando un hombre,. a travs de una accin cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre acte en determinada manera: cuando ordena, o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su accin no puede ser descrito con el enunciado que afirma que el otro as actuar, sino slo con el enunciado de que el otro as debe actuar. Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se da el permiso o la autorizacin, debe. En esto la palabra "deber" es utilizada aqu en un significado ms extenso que el usual- Conforme a los usos corrientes lingsticos, un "debe" slo tiene correspondencia con el ordenar algo; el "est permitido", con una permi-

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sin; el "puede", con una autorizacin. Aqu, empero, designaremos can "deber" el sentido normativo de un ac:o orientado intencionalmente al comportamiento de otro. En el trmino "deber" est comprendido el "estar permitido" y el "estar facultado". Puest que una norma puede no s610 mandar algo, sino tambin permitirlo, y especialmente, autorizarlo. Cuando aquel al que se ordena o permite una determinada conducta, aquel al que se faculta con respecto de determinada conducta, quiera preguntar por el fundamento de encontrarse bajo una orden, tener una permisin o estar autorizado (y no, po~ la causa del acto mediante el cual se le ordena, permite o faculta), s6lo puede preguntar: por qu debo? (o tambin, en los usos lingsticos corrientes: me est permitido?, puedo comportarme as?). "Norma" es el sentido de un acto COn el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento-. Debe tenerse en cuenta con ello que la norma, como sentido especifico de un acto intencionalmente dirigido hacia el comportamiento de otro, es algo distinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, es un ser. De ah que la circunstancia de hecho que se presenta en el caso de un acto seme jante, tendr que ser descrita mediante el enunciado: alguien quiere que otro se deba comportar de determinada manera. La primera parte del enunciado se refiere a un ente existente, el hecho real del acto de voluntad; la segunda parte, a un deber, a la norma como sentido del acto. Por ello no corresponde -como muchas veces se afirma- sostener que el enunciado: "un individuo debe algo", no significa nada diferente de: "otro individuo quiere algo"; es decir, que la enunciacin de un deber pudiera reducirse a la enunciacin de que algo es. La distinci6n entre ser y deber no puede ser explicada ms de cerca. Se encuentra inmediatamente dada a nuestra conciencia. 1 Nadie puede negar que la afirmacin de que "algo es" -esto es, el enunciado con el cual se describe un hecho real-, es esencialmente difernte del enunciado que dice que "algo debe producirse", esto es: del enunciado con el cual se describe una norma: y que, en consecuencia, de que algo exista no puede
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Con respecto al concepto de "deber" vale lo mismo que George Edward Moore

(Princpia Ethica, Cambridge, 1922, pp. 7 Y ss.) dice del concepto "bueno": .. 'bueno' es
una nocin simple, as como 'amarillo' es una nocin simple". Un concepto simple no es definible y -lo que conduce a lo mismo--, no es analizable. Para evitar malos entendidos debe recalcarse que la afirmacin de que la distincin entre ser y deber ser encuentra d,.da en forma inmediata a nuestra conciencia, de ninguna manera significa que e1 contenido del deber, 10 debido, aquello que es debido y que, en ese sentido, es "bueno", pueda ser reconocido en forma inmediata a travs de una facultad espiritual especial; no significa que exista una "intuicin" e~pecfica para 10 bueno y lo malo (cfr. Karl Menger. Moral, Wille und Weltgestaltung, Grundlegung ZU'" Logik der Sitten. Viena, 1934, p. 28.) El contenido del deber consiste en aquello que un orden positivo. moral o jurdico, prescribe; es determinado a travs de actos de voluntad y. cuando es as determinado, es reconocido.

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seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse, que algo sea. 2 Este dualismo entre lo que es y lo debido no significa, con todo, que lo que es y lo debido se encuentren lado a lado sin relacin alguna. Se sostiene que "lo que es puede corresponder a lo debido"; vale decir: algo puede ser tal como debe ser; tambin se dice que lo debido est "orientado" hacia un ser, que algo debe "ser". La expresin: "algo que es corresponde a un deber" no es enteramente correcta; puesto que no es lo que corresponde a lo debido, sino aquel ualgo", que por un lado "es", corresponde al "algo" que, por el otro lado, "debe ser", lo cual metafricamente, se designa como contenido de lo que es, o como contenido del deber. Cabe expresar esto tambin diciendo; cierta cosa, sobre todo, una determinada conducta, puede tener la propiedad de existir, o la propiedad de deber existir. En ambas enunciaciones: "la puerta ser cerrada", y "la puerta deber cerrarse", el hecho de "cerrar la puerta" una vez es afirmado como existente, como siendo, y la otra vez, como deb'do. La conducta que es y la conducta debida no son idnticas; la conducta debida es igual a la conducta real, difiriendo slo en la circunstancia (modalidad) de que una tiene existencia, y la otra debe producirse. De ah que corresponda distin guir el comportamiento estatuido como debido en una norma, del comporta miento fctico correspondiente. Pero el comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el como portamiento correspondiente a la norma (lo que quiere decir: al contenido de la norma). La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede, con todo, ser el comportamiento fctico, correspondiente a la norma.
En todo caso, se caracteriza tambin esta conducta correspondiente a la

norma y, por lo tanto, una conducta real, como una conducta debida; que rindose decir que ella es tal como debe ser. La expresin "conducta debida" es ambigua. Puede referirse a la conducta que, en la norma, como su contenido, debe ser, y que es debida aun cuando no se haya producido; pero tambin puede referirse a la conducta Hcticamente producida que corresponde al COntenido de la norma. Si se afirma que lo debido est "dirigido" hacia una realidad, que la norma est "dirigida" a una conducta real, se sostiene entonces

que la conducta fctica correspondiente al contenido de la norma, el contenido real, es equiparada al contenido del deber, y la conducta efectiva a la conducta debida en razn de la norma, aun cuando, en mrito de la diferencia
modal: ser real en un caso, ser debida, en el otro, no sean idnticas. Las acciones cuyo sentido es una nonna pueden cumplirse de diversas mane-

ras. Mmicamente, el agente de trnsito ordena con un determinado movimiento de sus brazos que nos detengamos; con otro movimiento, que debamos seguir
2 ArthUI N. Prior, Logic and the Basis of Ethics. Oxford, 1944, p. 18, expresa este peno samiento en la frase: "Es imposible deducir una conclusin tica a partir de premisas completamente no ticas."

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adelante. Otros smbolos: nna luz roja significa una orden para el conductor de un automvil de detenerse; una luz verde, que debe seguir circulando. A
travs de palabras, pronunciadas o escritas: puede darse una orden recurrien-

do a la forma lingstica de un imperativo, por ejemplo "Calla!" Pero tambin utilizando una forma enunciativa: "Te ordeno que te calles."Mediante esta forma pueden formularse tambin permisiones o autorizaciones. Se trata de enunciados sobre el acto cuyo sentido es una orden, un permiso, una autorizacin; sin embargo, el sentido del enunciado no constituye una proposicin sobre un hecho real, sino una norma que establece un deber; vale decir: una
orden, una pennisin, una autorizacin. Una ley penal puede contener la

proposicin: "El hurto ser castigado can prisin." El sentido de esta oracin
no consiste, como su tenor literal pareciera mostrarlo, en enunciar algo sobre un acontecer fctico, sino que es una norma: una orden o una autorizacin para

que el hurto sea castigado con prisin. El proceso legislativo es una serie de
acciones que, en su conjunto, tienen el sentido de normas. Cuando se afinna

que mediante uno de los actos arriba mencionados,

a travs

de los ac,os del

procedimiento legislativo, 3 se "produce" o "promulga" una norma, se trata sola-

mente de tina expresin figurada para decir que el sentido o el significado del acto, o de los actos 'que constituyen el procedimiento legislativo, es una norma. Con todo, corresponde diferenciar el sentido subjetivo del objetivo. "Debido" es e! sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente hacia el comportamiento de otro. Slo que no todo acto posee tambin objetivamente ese sentido. Slo cuando tambin cuenta, objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como "norma".

As, al ser lo "debido" el sentido objetivo de! acto, se expresa que la conducta, hacia la cual el acto se orienta intencionalmente, es considerada como debida no slo desde el punto de vista del individuo que cumple e! acto, sino tambin desde el punto de vista de un tercero no participante; y ello incluso cuando la voluntad, cuyo sentido subjetivo es el deber, haya cesado fcticamente de existir, en cuanto con la voluntad no desaparece el sentido, lo debido. El deber "vale" aunque haya cesado el querer; mas vale inclusive cuando el individuo, cuyo comportamiento segn el sentido subjetivo del acto de voluntad es debido, nada sepa de tal acto y de su sentido; vale cuando ese individuo es considerado corno obligado, o facuItado a actuar como se debe. Entonces ese deber, como un deber "objetivo", es una "norma vlida", que obliga
3 No puedo mantener la opinin, que anteriormente sostuviera, de que las votaciones constitutivas de una decisin mayoritaria, mediante la cual se sanciona una ley, no configuran necesariamente actos de voluntad, puesto que muchos de los votantes desconocen el contenido de la ley que votan, o slo 10 conocen insuficientemente, y en Cuanto al contenido del querer tiene que ser consciente para el agente volitivo. Cuando el miembro del parlamento vota a favor de un proyecto de ley cuyo contenido ignora, el contenido de su voluntad es una suerte de autorizacin. El votante quiere que se convierta en ley aquello que contenga el proyecto, sea lo que sea, por el cual vota.

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a quien est dirigida. Tal es, pues, el caso, cuando el acto de voluntad, cuyo sentido subjetivo es un deber, ha recibido ese sentido objetivo a travs de una norma; cuando ese acto ha sido autorizado por una norma que, por ello, vale como una norma "superior". La orden de un gangster, de entregarle cierta suma de dinero, tiene el mismo sentido subjetivo que la orden de un funcionario del fisco; a saber: el sentido de que el individuo, al cual la orden se dirige, entregue una determinada cantidad de dinero. Pero slo la orden del funcionario fiscal, y no la orden del gangster, tiene el sentido de ser una norma vlida que obligue al receptor; slo una, y no la otra, es un acto productor de una norma. E110, en cuanto la accin del funcionario fiscal se encuentra auto~ rizada por una ley impositiva, mientras que el acto del gangster no reposa en ninguna norma que as lo faculte. 4 Que el acto legislativo, que subjetivamente tiene el sentido de lo debido, posea tambin objetivamente ese sentido, es decir: el sentido de una norma vlida, proviene de que la constitucin otorga al acto de legislar ese sentido objetivo. El acto constituyente no cuenta slo con un sentido subjetivo, sino tambin con un sentido normativo objetivo, cuando se presupone que corresponde actuar como lo prescribe el constituyente. Cuan do una persona que se encuentra en peligro le pide a otra que la auxilie, el sentido subjetivo de su exigencia es que la otra le debe prestar auxilio. Mas slo tenemos una norma objetivamente vlida, que obligue a la otra, si vale la norma general de arnar al prjimo, quizs establecida por un fundador de una religin; y esa norma slo vale como objetivamente obligatoria si se admite que uno debe comportarse cama el fundador de la religin lo ha ordenado. Una presuposicin semejante, fundan te de la validez objetiva, ser designada aqu como norma fundan te. 6 No se trata, por lo tanto, del hecho real de un acto volitivo dirigido a un comportamiento determinado de otro, sino nuevamente de una norma de deber, a partir de la cual se sigue -en un sentido objetivo- la validez de la norma
Cfr. infr., p. 40. Emst MaIly. Grundgesetze des Sol/ens, Elemente der Logik des Willens. Graz, 1926; caracteriza el deber como el sentido del querer (p. 10). Lo que aqu es expuesto como distincin entre el deber como sentido subjetivo de un acto de voluntad, y e1 deber como su sentido objetivo, 10 expone Mally como la distincin entre el "deber" y el deber "fctico". El deber "fctico" aparece, segn MaIly, cuando se introduce el concepto de "justificacin". Que algo sea debido, no implica afirmar que "algo sea fcticamente debido". De ello depende toda justificacin. Una exigencia -inclusive en el sentido subjetivo de la palabra- justificada, es evidentemente de por si exigible, corresponde a un deber; puede estar slo justificada de hecho, cuando ese deber existe fcticamente .,. Existe (por lo menos) Und circunstancia de hecho que tcticamente es debida, p. 18. La que yo designo como "deber" en sentido objetivo, lo designa MalIy COmo deber "fctico", pero esta expresin constituye una autocontradiccin, si por "hecho" se entiende una realidad. Si por validez "objetiva" de una norma no se entiende nada distinto de lo designado en el texto que antecede, la observacin de Alf Ross en "Imperatives and Logic". Philosophy of Science, vol. 11, 1944, p. 36, de que "la creencia de la validez objetiva pertenece al depsito de trastos de la metafsica religiosa moral", no es pertinente. Cfr. infr., p. 196 Y ss.

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segn la cual el otro debe comportarse conforme al sentido subjetivo del acto de voluntad. Los actos constituyentes del hecho de la costumbre pueden tambin esta blecer normas mediante las cuales un comportamiento queda determinado como debido. Cuando los hombres, que conviven socialmente, actan durante cierto tiempo bajo ciertas condiciones idnticas, de manem de algn modo
igual, surge en cada individuo la voluntad de actuar en la manera como los

miembros de la sociedad consuetudinariamente actan. El sentido subjetivo de los actos constituyentes del hecho de la costumbre, no es, por de pronto, un deber. Slo cuando tales actos se han sucedido durante cierto tiempo, aparece en cada individuo la representacin de que debe actuarse como los miem bros de la sociedad suelen hacerlo, y el querer que tambin los restantes miembros de la sociedad se deban comportar as. Si un miembro de la sacie dad no acta en la forma en que los otros miembros suelen hacerlo, su conducta es objeto de reproches por aqullos, puesto que no se conduce como ellos lo quieren. As el hecho de la costumbre se convierte en una voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber. Como norma objetivamente vlida slo puede ser entendido el sentido subjetivo de los actos constituyentes de la costumbre, cuando la costumbre es ntrodncida por una norma su perior como una circunstancia productora de normas. Dado que el hecho de la costumbre est constituido por actos de conducta humana, las normas producidas por la costumbre son establecidas por actos de conducta humana, y, de ese modo, de igual manera que las normas cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son tambin nOrmas impuestas, es decir: normas positivas. La costumbre puede producir tanto normas morales, como normas jurdicas. Las normas jurdicas son producidas consuetndinariamente cuando la consti tucin de la comunidad establece a la costumbre -y, ello, una costumbre especialmente caracterizada- como un hecho productor de derecho. Finalmente corresponde advertir que una norma puede ser, no slo el sentido de un acto volitivo, sino tambin -como contenido significativo- contenido de un acto de pensar. Una norma puede no slo ser querida sino tambin meramente pensada sin ser querida. Entonces ya no es una norma impuesta, ya no es una norma positiva. Es decir, no es necesario que una norma sea impuesta; puede que sea supuesta solamente en el pensamiento. e ) Validez y dominio de la validez de la nonna. Con el trmino "validez" designamos la existencia especfica de una norma, Cuando describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma, decimos que, Con el acto en cuestin, cierto comportamiento humano es ordenado, mandadQ, prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la pala Cfr. infr., p. 23.

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bra "deber" Con un sentido que comprende todos esos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; o debe ser hecho o no. Si la existenda especfica de la norma es designada como su "validez", recibe expresin as la modalidad particular en que se presenta, a diferencia de la realidad de los hechos naturales. La "existencia" de una norma positiva, su validez, es diferente de la existencia del acto de voluntad cuyo sentido objetivo ella es. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Ms: ella adquiere validez justamente cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, ha cesado de existir. El individuo que con un acto suyo intencionalmente dirigido hada el comportamiento de otro, ha producido una norma jurdica, no tiene que continuar queriendo ese comportamiento para que valga la norma que constituye el sentido de su acto. Cuando los hombres que actan como rganos legislativos, deciden promulgar una ley que regule determinadas contingencias, y de esa manera le otorgan validez, orientan luego sus decisiones a la regulacin de otros objetos; y las leyes promulgadas por ellos pueden valer aun cuando hayan muerto hace mucho y, por consiguiente, cuando de ninguna manera pueden quererlas. Es inadecuado caracterizar a las normas, en general, y a la norma jurdica en especial, como "voluntad", o Himperativo" -sea del legislador, sea del Estado-, si por "voluntad" o "imperativo" se entiende un acto psquico de voluntad. 7 Puesto que la validez de una norma no es algo real, corresponde d:sfnguir su validez de su eficacia, esto es, del hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca fcticamente una conducta humana correspondiente a la norma. Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando entre la validez y la efectividad pueda constituirse cierta relacin. Una norma jurdica slo es considerada como objetivamente vlida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adeca en los hechos, por lo menos hasta cierto grado. Una norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que -como se suele decir- no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma jurdica vlida. Un mnimo de la llamada "efectividad" es una condicin de su validez. Mas la posibilidad de una conducta que no corresponde a la norma tiene que darse tambin. La norma que prescribiera algo que necesariamente, en razn de una ley natural, siempre y por doquier debe producirse, sera tan insensata comO la norma que prescribiera algo que, en razn de una ley natural, de ninguna manera puede producirse. Validez y eficacia de una norma jurdica tampoco coinciden tempo7 Cfr. General Theory 01 Law and Sta te, pp. 29 Y ss. La doctrina alli expuesta, de que la validez de la norma nO es un hecho psicolgico y. por ende, no constituye una orden -en cuanto acto psquico y volitivo-; y que la validez de la norma deba ser distinguirla de su efectividad, gana en claridad cuando, como en el texto. se caracteriza la norma como el sentido de un acto de voluntad.

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ralmente. Una norma jurdica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es decir, antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley, inmediatamente despus de haber sido dictada, y, por ende, antes de que haya podido ser efectiva, aplica una norma jurdica vlida. Pero una norma jurdica deja de ser considerada como vlida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia es condicin de la validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposicin de la norma jurdica, para que no pierda su validez. En ello corresponde prestar atencin a que, bajo la nocin de eficacia de una norma jurdica, que enlaza a una determinada conducta como condicin, una sancin como consecuencia, no ha de enten derse nicamente el hecho de que esa norma sea aplicada por rganos jurdicos y, en especial, por los tribunales -esto es, que la sancin sea ordenada y cumplida en un caso concreto-, sino tambin el hecho de que esa norma sea acatada por los sujetos sometidos al orden jurdico -es decir, que se realicen los comportamientos mediante los cuales se evita la sancin. En la medida en que el instituir sanciones tiene por finalidad impedir (prevenir) las conductas que son condicin de la sancin -la ejecucin de delitos-, el Caso ideal de validez de una norma jurdica se dara cuando la misma en ningn caso recibiera aplicacin, por cuanto la representacin de la sancin por cumplirse en el caso de un delito se ha convertido en motivacin, en los sujetos sometidos al orden jurdico, para abstenerse del delito. Entonces, la eficacia de la norma jurdica se limitara a su acatamiento. Pero puede que el acatamiento de la norma jurdica haya sido suscitado por otros motivos, de suerte que lo que tiene "eficacia" no sea propiamente la representacin de la norma jurdica, sino la representacin de una norma religiosa o moral. Ms adelante nos referiremos a las muy significativas relaciones entre validez y la as llamada eficacia de la norma jurdica. 8 Si con la expresin: la norma se refiere a una determinada conducta, se alude a la conducta que constituye el coMenido de la norma, corresponde indicar que la norma puede referirse a otros contenidos objetivos distintos de la conducta humana, pero slo en cuanto stos son condiciones O efectos de la conducta humana. Una norma jurdica puede establecer que, en caso de una catstrofe natural, los que no estuvieran directamente afectados quedan obli8 Cfr. infra, p. 215 Y ss. De que slo la norma eficaz hasta cierto grado, es vlida, concluir que validez y eficacia son idnticos, constituye el mismo error lgico en que se incurre cuando, a partir del supuesto de que el "placer" y slo el "placer" es "bueno", se concluye que 10 "bueno" es idntico al "placer". Maare op. cit., p. 10, l1ama a esta falta lgica "falacia naturalista": "Puede que sea verdad que todas las cosas que son buenas, tambin sean algo ms (por ejemplo, placenteras) ... Pero son demasiados los filsofos que han pensado que, tan pronto han designado esas otras propiedades, ya estaban efecti,'am~nte definiendo lo bueno; que esas propiedades, en realidad, no eran simplemente 'otras', sino, absoluta y completamente, lo mismo que el bien. Esta tesis propongo denominarla la 4falacia naturaJista' ..."

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gados, segn las posibilidades, a prestar auxilio a las vctimas. Cuando una norma jurdica pone el homicidio bajo pena de muerte, tanto el hecho tpico antijurdico~ as como la consecuencia de] ilcito, no consiste nicamente en una conducta humana especfica dirigida hacia la muerte de otro hombre, sino tambin en una consecuencia especfica de esa conducta: la mnerte de un hombre, que es un acontecimiento fisiolgico, pero no una accin humana. Dado que los comportamientos humanos, as como sus condiciones y efectos, se cumplen en el espacio y en el tiempo, es necesario que tanto el espacio como el tiempo en que se producen los acontecimientos detenninados por la nonna, se encuentren determinados en el contenido de la nonna. La validez de normas que regulan condncta humana en general, y tambin en fonna especial, las normas jurdicas, es una validez espacio-temporal, en la medida en que esas nOnnas tienen como contenido sucesos espacio-temporales. Que la norma valga significa siempre que vale para algn espacio y para algn tiempo; esto es, que ella se refiere a una conducta que slo puede producirse en algn lugar y en algn momento (aun cuando quizs no se produzca en la realidad). La relacin de la nOnna al espacio y al tiempo constituye el dominio de validez espacial y temporal de la norma. Este dominio de validez puede estar limitado, pero tambin puede carecer de lmites. La nonna puede valer slo para un espacio y un tiempo determinados -es decir, determinados por ella o por otra norma superior-, en cuanto s6lo regula aconteaimientos que se producen dentro de determinado espacio y en detenninado tiempo. Pero puede tambin -por su sentido- valer para todo lugar y siempre; es decir, referirse a acontecimientos dondequiera y cuando quiera se produzcan. Tal es su sentido cuando no contiene determinaciones espacio-temporales particulares, y cuando ninguna otra norma superior delimita su dominio de validez espacial o temporaL No es que entonces ella valga ms all del espacio, y atemporalmente, sino slo que no vale para un espacio detenninado y tampoco para un tiempo determinado; su dominio de validez espacial y temporal permanecen indefinidos. El dominio de la validez de una norma constituye un elemento de su contenido, y ese contenido puede, como an lo veremos, estar predeterminado, hasta cierto grado, por otra norma superior_' En lo que hace al dominio de validez temporal de una nonna positiva, es menester distinguir el tiempo anterior y el tiempo posterior a su promulgacin. En general las normas se refieren slo a comportamientos futuros; pero pueden hacerlo tambin con respecto a pasados. As, una nOnna jurdica, que enlaza un acto coactivo como sancin a una determinada conducta como condicin, puede detenninar que un hombre que ha realizado cierta accin, no con posterioridad a la promulgacin de la nonna, sino ya antes de ello, deba ser sancio Cfr. infra, p. 228 Y ss.

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nado, con lo cual la conducta queda calificada como delito. ,. Pero tambin con el acto coactivo que eIJa estatuye como consecuencia, puede una norma jurdica no referirse al futuro, sino tambin al pasado. Puede determinar no slo que se cumpla, en el futuro, un acto coactivo bajo ciertas condiciones producidas antes de su promulgacin, sino tambin que el acto coactivo, que de hecho ya fue cumplido en el pasado, sin ser debido (es decir, sin tener el
car:.tcter de una sanci6n), debi6 ser ejecutado en el pasado~ de suerte que~ en

adelante valga como debido, esto es, como sancin. De esa manera, por ejemplo, se legitim como sanciones, bajo el rgimen nacional socialista en Alemania, ciertos actos de fuerza que, cuando fueron ejecutados constituian juridicamente homicidios, y esa legitimacin posterior con fuerza retroactiva calific, retroactivamente tambin, como delitos a las conductas que los condicionaron. Una
nonna jurdica puede eliminar, con fuerza retroactiva, la validez de una nonna

promulgada antes de su creacin, de modo que los actos de fuerza cumplidos, como sanciones, bajo la norma anterior son privados de su carcter de penas, o ejecuciones, y los hechos de conducta humana que fueron sus antecedentes son privados retroactivamente de su carcter de delitos. Con semejante fuerza retroactiva puede, por ejemplo, una ley dictada por un gobierno llegado al poder revolucionariamente, suprimir la legislacin dictada por el gobierno anterior, legislacin bajo la cual ciertas acciones, ejecutadas por los individuos pertenecientes al partido revolucionario, eran castigadas como delitos politicos. Cierto es que lo que ha acaecido, no puede transformarse en algo nunca acontecido; pero el significado normativo de lo hace mucho sucedido puede, con fundamento en normas promulgadas con posterioridad al acontecimiento a que se refieren, modificarse retroactivamente. Junto al dominio de validez espacial y temporal, cabe tambin distinguir un dominio de validez personal y uno objetivo (o material). Puesto que la conducta que es regulada mediante las normas es un comportamiento humano, conducta de hombres, tenemos que toda conducta determinada por una norma debe ser escindida en un elemento personal y uno material: el hombre que debe actuar de determinada manera, y la forma y manera como debe hacerlo. Ambos elementos se encuentran inescindiblemente entrelazados. Pero ha de advertirse que no es el hombre en cuanto tal, abarcado por una norma, quien se encuentra sujeto a la norma, sino siempre slo una conducta determinada de ese hombre. El dominio de validez personal se refiere al elemento personal de la conducta determinada en la norma. Tambin este dominio de validez puede estar limitado o no. Un ordenamiento moral puede aparecer con la pretensin de valer para todos los hombres; es decir, la conducta determinada por las normas de ese ordenallliento es la conducta de todo hombre, y no solamente la de los hombres especificamente determinados por el ordena,. Cfr. infr., p. 116 f ss.

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miento. Usualmeute se expresa ello diciendo que ese ordenamiento se dirige a todos los hombres. La conducta determinada por las normas de un orden jurdico estatal es slo la conducta de los hombres que viven en el territorio del Estado o, cuando lo hacen en otras partes, que son ciudadanos del Estado. Se dice que el orden jurdico estatal slo rige el comportamiento de los hombres determinados de esa manera; slo esos hombres estn sometidos al orden jurdico estatal, vale decir: el dominio personal de validez queda limitado a esos hombres. Cabe hablar de un dominio objetivo (material) de validez en la medida en que se tiene en mira las diversas orientaciones del comportamiento humano que son normadas: as la conducta econmica, religiosa, polti

ca, etctera. Decimos de la norma que determina el comportamiento eCOnmico de los hombres que regula la economa; de la norma que determina la conducta religiosa, que regula la religin etctera. Se habla de objetos diversos de la regulacin, querindose aludir con ello a las distintas orientaciones de la conducta determinada por las normas. Las normas de un ordenamiento regulan siempre conducta humana; slo el comportamiento humano es regulable mediante normas. Otros objetos que no sean conducta humana pueden constituirse en el contenido de normas, pero slo en relacin con conduela humana, como ya se destacara, en cuanto nicamente condicin o efecto de la conducta humana. El concepto de dominio objetivo de validez encuentra empleo, por ejemplo, cuando un orden jurdico total -como en el caso de un Estado federal- se articula en varios rdenes jurdicos parciales, cuyos dominios de validez se encuentran recprocamente delimitados en relacin con los objetos que ellos regulan; as, por ejemplo, los rdenes jurdicos de los Estadosmiembros slo pueden regular ciertos objetos bien determinados, enumerados en la constitucin; o -como tambin se suele decir- cuando la regulacin de esos objetos corresponde a la competencia (capacidad) de los Estados-miembros, mientras que la regulacin de todos los restantes objetos queda reservada al orden jurdico del Estado central (orden que tambin constituye solamente un orden jurdico parcial); o, en otras palabras, cuando la regulacin de todos los restantes objetos corresponde a la competencia del Estado central. El dominio objetivo de validez de un arden jurdico total es, sin embargo, siempre ilimitado, en cuanto semejante orden jurdico, por su propia ndole, puede regular en cualquier sentido la conducta de los hombres sujetos a l. d) Regulacin positiva y negativa: obligar, facultar, permitir. La conducta
humana regulada por un orden normativo es ora una accin determinada por

ese orden, ora la omisin de esa acin. La regulacin de la conducta humana, a travs de un orden normativo, se produce de una manera positiva y una manera negativa. La conducta humana est regulada por el orden normativo en manera positiva, por de pronto, cuando se exige a un hombre una determinada accin, o la omisin de una accin determinada (cuando se exige la

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omisin de una aCClOn, la accin est prohibida). Decir que la conducta de un hombre es exigida por una norma objetivamente vlida, significa lo mismo que afirmar que el hombre est obligado con respecto de esa conducta. En la medida en que el hombre acta como la norma lo exige, cumple con su obligacin, acata la norma; con un comportamiento opuesto, en cambio, Hviola" la nonna, o, 10 que significa 10 mismo, viola su obligacin. Tambin la COnducta humana es regulada en un sentido positivo, cuando un hombre es facul tado, por el ordenamiento normativo, a producir mediante una determinada accin determinadas consecuencias normadas por el orden; en especial -cuando el orden regula su propia producci6n-, producir normas, o intervenir en la produccin de normas; o cuando el orden jurdico, que estatuye actos coactivos, faculta a un hombre a llevar a cabo esos actos coactivos bajo las condiciones estatuidas por el orden juridico; o cuando se permite a un hombre, mediante una norma, una determinada conducta, prohibida por lo dems, norma me diante la cual el dominio de validez de la norma que prohbe esa conducta es restringido; cuando, por caso, una nonna prohbe con alcance enteramente general el recurso a la fuerza por un hombre contra otro, pero una norma par ticular lo permite en caso de necesidad. En la medida en que un hombre acta en la manera CDmo lo faculta una norma, o acta en la manera en que, a travs de Una nonna, positivamente se le permite conducirse as, aplica la norma. Facultado por una ley -que es IIna norma general- a resolver casos concretos, aplica el juez la ley a un caso concreto mediante su sentencia que expresa una norma individual; facultado por una sentencia judicial a ejecutar una determinada sancin, aplica el rgano de ejecuci6n la norma individual de la sentencia judicial. En situacin de necesidad, se aplica la norma que positivamente permite el uso de la fuerza. Pero tambin hay utilizacin de la norma en el juicio de si un hombre acta o no acta, conforme le exige comportarse, o se lo permite positivamente, una norma; o de que acta o no acta, tal como est facultado a hacerlo mediante una norma . En un sentido muy lato, puede valer cualquier conducta humana, determinada en un orden nonnativo como condicin o consecuencia, como facultada por ese orden y, en ese sentido, como regulada positivamente. De una manera negativa, la conducta humana est regulada por un orden normativo cuando esa conducta no est prohibida por el orden, sin estar positivamente permitida por una norma que limite el dominio de validez de una norma obligatoria; por ende, est permitida en un sentido s610 negativo. Esta funcin negativa de la permisin debe distinguirse de la positiva, en cuanto funcin de permisi6n consistente en un acto positivo. El carcter positivo de una permisin se desta ca especialmente cuando la limitacin de la norma que exige una determinada conducta se produce mediante una norma que permite la conducta por lo dems prohibida, bajo la condicin de que la pennisin sea otorgada por un rgano comunitario facultado para ello. La funcin -tanto negativa como

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positiva- del permitir queda as ligada esencialmente con la funci6n del obligar. S6lo dentro de un orden normativo, que exige determinadas condnelas humanas, puede estar permitida una determinada conducta humana. La palabra "permitir" se utiliza tambin en el sentido de "tener derecho". Cuando en una relacin entre A y B, A est obligado a soportar que B acte de determinada manera, se dice que a B le est permitido (es decir, que tiene derecho) a actuar de esa manera. Y cuando A est obligado a cumplir alguna prestacin en favor de B, se dice que a B le est permitido (es decir, que tiene derecho) a recibir de A la prestacin determinada. En el primer caso, el enun ciado que afirma que a B le est permitido conducirse de determinada manera, no dice otra Cosa que la oracin: A est obligado a soportar que B acte de determinada manera. Y, en el segundo caso, la oracin: le est pemlitido a B recibir determinada prestacin de A, no quiere decir ms que: A est bligado a cumplir cierta prestacin a favor de B. La "permisin" de la conducta de B es slo el reflejo del carcter obligatorio de la conducta de A. Este "per. mitir" no constituye una funcin del orden normativo distinta de "obligar'." e) Norma y valor. Cuando una norma estatuye una determinada conducta como debida (en el sentido de "exigida"), la conducta real puede corresponder, o contradecir, a la norma. Corresponde a la norma cuando es tal como, can forme a la norma, debe ser; contradice la norma, cuando no es tal como, conforme a la norma, debe ser, por ser lo opuesto a la conducta que corresponde a la de la norma. El juicio de que una conducta fctica es tal como debe ser, conforme a una norma objetivamente vlida, es un juicio de valor, y, por cierto, un juicio de valor positivo. Significa que la conducta fctica es "buena" El juicio de que una conducta fctica no es como debe ser, conforme a una norma vlida, por ser lo opuesto de una conducta que corresponde a la de la norma, es un juicio de valor negativo. Significa que la conducta fctica es "mala", "malvada". La norma objetivamente vlida, que establece como debida una determinada conducta, constituye un valor positivo o negativo. La -con ducta que corresponde a la norma, tiene un valor positivo; la conducta que COntradice la norma, tiene un valor negativo. La norma considerada objetivamente vlida funciona como patrn valorativo del comportamiento fctico. Los juicios de valor que enuncian que una conducta fctica corresponde a una norma considerada objetivamente vlida, y que, en ese sentido, es buena, esto es: valiosa; o que contradice semejante norma y que, en ese sentido, es malvada (mala), es decir, contraria al valor, deben distinguirse de los jicios empricos carentes de relacin con una norma considerada objetivamente valiosa, lo que implica, a la
11 En relacin con este "permitir" (en el sentido de "dar derecho a"), he rechazado anteriormente la distincin entre un derecho que obliga y un derecho que permite (impera tive y permissive law). Es.ta distincin, sin embargo, debe retenerse en relacin con los otros significados de la palabra "permitir": en especial, cuando pOI "permitir" se entiende tamo bin "facultar". Cfr. infra, p. 57 Y ss.

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postre que: sin relacin con una norma fundante presupuesta, enunCIan que algo es y Cmo lo es. 12 El comportamiento fctico a que se refiere el juicio de valor, que constituye el objeto de la valoraci6n, y que cuenta con un valor positivo o negativo, es un hecho real existente en el tiempo y en el espacio, una parte de la realidad. S6lo un hecho real puede ser enjuiciado, cuando se le coteja con una norma, como valioso o desvalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Lo que es valorado es la realidad. 13 En la medida en que las normas, que constituyen el fundamento de los juicios de valor, son establecidas por actos de voluntad humana, y no por una voluntad sobrehumana, los valores que a travs de ellos se constituyen son arbitrarios. Otros actos de voluntad humana pueden producir otras normas, contradictorias con las primeras, que constituyen a su vez otros valores, opuestos a los primeros. Lo que, conforme a aqullas, seria bueno, puede ser malo segn stas. De ah que las normas establecidas por los hombres, y no por una autoridad sobrehumana, constituyen s6lo valores relativos. Es decir: la validez de semejante norma, que instituye como debida una determinada conducta, y el valor constituido a travs de ella, no excluye la posibilidad de la validez de una norma que instituya como debida a la. con12 Moritz Sch1ick, el fundador de la escuela filosfica del positivismo lgico, afirma en su escrito "Fragen der Ethik". Schriften zur wissenschaftlichen WeItauffassung, t. 4. Viena, 1930, p. 11, que una norma (en cuyo respecto se refiere especiall11ente a una norma moral) "no es nada distinto a la mera reproduccin de un hecho de la realidad; formula efectivamente slo las condiciones bajo las cuales una accin, o un pensamiento, o un carcter, es considerado 'bueno', es decir, como ticamente estimado. La formu lacin de normas no es otra cosa que la determinacin del concepto de 10 bueno, cuyo conocimiento una tica emprende". El enunciado que dice que una conducta corresponde a UDa norma es, por lo tanto, un enunciado fctico. Esto es incorrecto en cuanto el sentido de la valoracin tica, es decir, el enunciado de que una conducta es buena, no consiste en la afirmacin de un hecho real, esto es: de algo existente, sino de algo debido. Si la norma expone las circunstancias bajo las cuales una conducta es buena, no determina as cmo sea fcticamente una conducta, sino cmo debe ser. La norma no es un concepto o, como tambin dice Schlick, una definicin. El concepto de algo expresa que, cuando algo posee las propiedades determinadas en la definicin del concepto, cae bajo ese concepto. Es decir, es aquello que el concepto delimita; y cuando no posee esas propiedades, no encaja en ese concepto, lo que equivale a decir, que no es 10 que el concepto delimita. El concepto no expresa que algo debd contar con las propiedades que la definicin determina. El concepto de una buena conducta es: conducta que corresponde a una norma. Este concepto contiene tres elementos: "norma", "conducta" y "correspondencia" en cuanto relacin entre "norma" y "conducta". Este concepto no expresa que una conducta deba corresponder a una norma, sino solamente que, cuando no corresponde a una norma, no encaja en el concepto de buena conducta y, por ende, que no es una conducta buena. Que la conducta deba corresponder a la norma, es el sentido de la "norma", que junto con "conducta" y "correspondencia", configura un elemento del concepto de buena conducta, pero no el sentido del concepto. La conducta es buena, no por corresponder al concepto, sino por corresponder a la norma. Puede contradecir la norma, pero no al concepto. 13 Con respecto a la cuestin de si las normas pueden ser objeto de valoracin mediante normas y, en especial, COD respecto a la cuesti6n de si el derecho positivo puede ser valo rada como justo o injusto, cir, del autor: Das Problem der Gerechtigkeit.

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ducta opuesta, constituyendo un valor contrario. Asi, la norma que prohibe en todos los casos el suicidio o la mentira, puede tener tanta validez como la norma que, en determinadas circunstancias, permite, o incluso directamente obliga, al suicidio o la mentira, sin que sea posible demostrar, por vias racionales, que slo la una, y no la otra, debe ser tenida como vlida. Se puede considerar tanto a la una, como a la otra (pero no a ambas simultneamente), como vlidas. Pero cuando la norma constitutiva del valor, que prescribe una determinada conducta, es vista como proveniente de una autoridad sobrehumana, de Dios, o de la naturaleza creada por Dios, aparece con la pretensin de excluir la posibilidad de la validez de una norma que prescriba la conducta contraria. El valor constituido por una norma semejante es designado como absoluto; en contraposicin con el valor que es constituido por la norma establecida por un acto volitivo humano. Con respecto a una teona cientifica del valor slo corresponde, con todo, tomar en consideracin las normas establecidas por actos de voluntad humanos y los valores constituidos mediante ellos. Si el valor constituido por una norma objetivamente vlida, si el juicio de que algo real -una conducta humana fctica es "buena" (es decir: valiosa), o "mala" (es decir disvaliosa), expresa que esa conducta corresponde a una norma objetivamente vlida (es decir, que debe ser tal como se ha producido), o que contraria a nna norma objetivamente vlida (es decir: que no debe ser tal como se ha producido), el valor como 10 debido se contrapone a lo real como lo entitativo; valor y realidad -asi como ser y deber- se escinden en dos esferas distintas. ,.
14 AlE Ross. Towards d &alistic JurisprUlknce. Copenhagen, 1946, p. 42 Y SS., reprocha al dualismo lgico que yo expongo, dualismo entre ser y deber, realidad y valor, hechos entitativos y normas de deber, que el mismo no es sustentable junto con la tesis de una significacin normativa de los hechos, con la de una valoracin de la realidad. "Si el sistema normativo tiene algn inters para la ciencia del derecho, seguramente lo ser en

razn de que, de una manera u otra, puede ser utilizado para interpretar la realidad social,

es decir, para establecer la concordancia o desacuerdo de sta con el sistema normativo ..." La norma de deber, no sera, empero, posible, si el ser y el deber constituyeran dos domi
nios distintos. Este reproche es incorrecto. Que el enunciado que afirma que algo es tiene un sentido enteramente distinto del enunciado que afirma que algo deba, o no deba ser, as como de que algo sea debido, no se sigue que algo sea, o no sea -en esto consiste el dualismo lgico entre ser y deber-; el enunciado no es incompatible, por ello, con que ---como anteriormente se destac (p. 6)- se d entre ellos una relacin. Que algo pueda ser como debe ser; que una realidad pueda ser valiosa, reposa en que el ualgo" (esto es, en especial, un comportamiento fctico), puede equipararse con ualgo" que debe ser (en especial). con una conducta establecida en una norma (como debida), con la salvedad de la modalidad, que en un Caso es el de la realidad, y en el otro caso, el modo del deber. Para representarse un ente real que corresponde a un deber, para lograr una realidad valiosa, no es necesario suponer que el deber pueda reducirse a un ente especfico, o que el valo! sea inmanente a la realidad. Ross opina que, si se pretende verificar la existencia, entre el ser y el deber, de una relacin de correspondencia o falta de correspondencia (agreement o disagreement), es necesario "que los dos sistemas sean comparables y. por ende, que tengan algo en comn". Lo que en comn tienen es el "algo" que es debido y que, simultnea-

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Si se denomina al enunciado que declara que un comportamiento humano


corresponde, o no corresponde, a una nonna objetivamente vlida, ser necesario entonces distinguir el juicio de valor de la norma constitutiva del valor. En

cuanto juicio enunciativo puede, en cuanto se refiere a la norma de un orden que mantiene validez, ser verdadero o falso. El enunciado de que, conforme a la moral cristiana, es bueno amar a sus amigos y odiar a sus enemigos, es falso, si una norma de la moral cristiana ordena no s6lo amar a los amigos, sino tambin a los enemigos. La proposici6n de que es conforme a derecho sancionar a un ladr6n con la horca, es falsa, cuando conforme al derecho vlido s6lo debe ser castigado con privaci6n de libertad, pero no con privaci6n de la vida. Una norma, en cambio, no es ni verdadera ni falsa, sino s6lo vlida o no vlida. La sentencia judicial denominad. "juicio", no constituye una proposici6n enunciativa en el sentido lgico del trmino, as como tampoco lo es la ley que aplica, sino una norma; una norma individual, por cierto, limitada en su validez a un caso concreto, a diferencia de la norma general denominada "ley". Corresponde distinguir el valor constituido por una norma considerada objetivamente vlida, del valor consistente, no en la relaci6n a una norma semejante, sino en la relacin de un objeto al que se orientan el deseo o voluntad de un hombre, o de muchos hombres. Segn que el objeto corresponda o contrarie ese deseo o voluntad, tendr un valor positivo o negativo; ser "bueno" o "malo". Si se designa al enunciado en que se establece la relacin de un objeto con el deseo o la voluntad, hacia l orientados, de uno o de muchos hombres, como juicio de valor y, por ende, al objeto, cuando corresponde al deseo o voluntad, como bueno, y como malo, cuando contraria al deseo o voluntad, ese juicio de valor no se distingue de un enunciado emprico puesto que formula solamente l. relacin entre dos hechos reales, y no la relaci6n entre un hecho real y una norma, objetivamente vlida, que establece un deber. Se trata slo de un juicio especial de realidad. Si la declaracin de alguien, de que algo es bueno o malo, slo constituye la expresin inmediata de que l desea esa cosa (o su contraria), tal declaracin no constituye ningn "juicio" de valor, puesto que no tiene ninguna funci6n de conocimiento, sino una funcin de componente emocional de la conciencia; y si la declaracin est dirigida hacia la conducta de otro, se trata de la expresin
de una aprobacin o reprobacin emotiva, como las exclamaciones: ubravot",

o una interjecci6n que exprese repulsin. El valor consistente en la relaci6n de un objeto -especialmente una conducta humana-, con un deseo o voluntad hacia l dirigidos, de un hombre o de varios, puede ser denominada valor subjetivo, para distinguirlo del valor consismente, puede existir o puede no existir. As como en la proposicin que enuncia que algo es, corresponde distinguir aquello que es, del ser que de ese algo se predica, tambin en el enunciado que afirma que algo debe ser, corresponde distinguir el "algo" que es debido, del ser debido que de l se predica. Cfr. supra, p. 6.

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tente en la relacin de una conducta con una norma objetivamente vlida, que puede denominarse valor objetivo. Si el enunciado de que un" determinada conducta humana es buena slo dice que la misma es deseada o querida por otro hombre, o por muchos otros hombres; y si el juicio de que una conducta humana es mala slo dice que la conducta contraria es deseada o querida por otro hombre, o por muchos otros hombres, entonces el valor "bueno" y el desvalor "malo" slo se da para el hombre, o para los hombres, que desean o quieren esa conduela, o su contraria, pero no para el hombre cuya conducta es deseada o querida, o para los hombres cuyas conduelas Son deseadas o queridas. Si el juicio de que una determinada conducta humana es buena enuncia que esa conducta corresponde a una norma objetivamente vlida, y el juicio que afirma que una determinada conducta humana es mala enuncia que contrara a una norma objetivamente vlida, el valor "bueno" y el disvalor "malo" valen para los hombres cuya conducta es as juzgada, y por ello, para todos los hombres cuya conducta est determinada por la norma objetivamente vlida como COnducta debida, con independencia de que ellos mismos deseen o quieran esa conduela o su opuesta. Su comportamiento tiene un valor positivo o negativo, no porque sea deseado -esa conduela o su contraria- o querido, sino porque corresponde, o contrara, a una norma. El acto de voluntad, cuyo sentido objetivo es la norma, es en esto irrelevante. El valor en sentido subjetivo, esto es: el valor consistente en la relacin de un objeto con el deseo o la voluntad de un hombre, se distingue del valor en sentido objetivo -es decir, del valor consistente en la relacin de una conducta con una norma objetivamente vlida-, tambin en cuanto al primero puede tener diversos grados, dado que el deseo o la voluntad del hombre es capaz de distintos grados de intensidad; mientras que una gradacin del valor en sentido objetivo no es posible, dado que una conducta puede corresponder, o no corresponder, a una norma objetivamente vlida, puede solamente contradecirla o no contradecirla, pero no puede corresponderle en ms o en menos, contradecirla en ms o en menos. 15
15 Cuando una nonna prescribe una conducta que, en la realidad, es posible que aparezca en diversas medidas, pareciera que la misma pudiera corresponder a la nonna en diversos grados, o sea, en ms o menos. Pero se trata de un error. Cuando una norma prescribe que el homicidio debe ser sancionado COn veinte aos de prisin, y un tribunal castiga al homicidio con prisin perpetua, mientras que otro impone diez aos de prisin, no puede decirse que una sentencia no corresponda por "exceso". y la otra por "defecto" a la norma, sino que ambas sentencias no corresponden a la norma aplicable; slo la sentencia que sancione al homicidio con veinte aos de prisin corresponde a esa norma. Y tampoco frentc a una norma que slo prescribe que el homicidio deber ser sancionado con privacin de libertad, sin establecer la duracin de la prisin, puede decirse que la sentencia que ca5tiga al homicidio ('on prisin perpetua, excede en ms a la norma aplicable, mientras que la sentencia que castigue el homicidio con veinte o diez aos de prisin incurra en defecto con respecto de esa norma, sino que las tres sentencias corresponden a esa norma plenamente y en -'gual grado, puesto que la norma delega la determinacin de la duracin de la pena de prisin al tribunal. El ms o menos no se refiere a la correspon-

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Si se denomina a los juicios de valor que enuncian un valor objetivo, juicios de valor objetivos, y a los juicios de valor que enuncian un valor subjetivo, juicios de valor subjetivos, debe prestarse atencin a que los predicados "objetivos" y "subjetivos" se refieren a los valores enunciados, y no al juicio como funcin del conocimiento_ En cuanto funcin cognoscitiva siempre tiene el juicio que ser objetivo; es decir, debe producirse sin consideracin del desear y querer de quien enjuicie_ Ello es ciertamente posible. Se puede establecer la relacin de una determinada conducta humana con un orden normativo; es decir: enunciar que esa conducta corresponde, o no, al orden, sin adoptar uno mismo una actitud emotiva frente a ese orden normativo, sea aprobndolo o desaprobndolo. La respuesta a la pregnnta de si, conforme a la moral cristiana, es bueno amar a Jos enemigos. y, en consecuencia, el juicio de valor involucrado, puede y tiene que lograrse sin considerar si quien tiene que dar respuestas a la pregunta, y, por lo tanto, postular el juicio de valor, aprueba o desaprueba el amor al enemigo. La respuesta a la pregnnta de si, conforme al derecho tenido por vlido, un homicida debe ser sancionado en la horca, y, por ende, de si en ese derecho, la pena capital para el caso de homicidio es valiosa, puede y tiene que darse sin tomar en consideracin si aquel que debe responder aprueba o desaprueba la pena de muerte. Entonces, y slo entonces, este juicio de valor es objetivo. Cuando un juicio declara sobre la relacin de un objeto, en especial, conducta humana, con respecto del deseo o voluntad hacia l dirigidos, de un hombre, o de muchos hombres; es decir: cuando expresa un valor subjetivo, ese juicio de valor es objetivo en la medida en que quien lo formula no toma en consideracin si l mismo desea o quiere el objeto, o su opuesto, si aprueba o desaprueba la conducta, sino slo establece el hecho de que un hombre, o tambin, muchos hombres, desean o quieren un objeto, o su opuesto y, en especial, aprueban o desaprueban una determinada conducta. En contra de la distincin aqu efectuada entre juicios de valor, que enuncian, unos, un valor objetivo, en cuanto establece la relacin de una conducta humana con respecto de una norma considerada como objetivamente vlida, y que,
denca, sino a la pena, que puede tener distintos grados, teniendo la norma aplicable un contenido tal que sanciones de diferente duracin le corresponden en igual grado. Si una norma prescribe que un prstamo debe ser restituido, y un deudor. que ha recibido un prstamo de 1 000 slo devuelve 900, no se trata de que su accin corresponde "menos" a la norma que si devolviera 100, sino que su accin no corresponde a la norma que debe acatarse; no cumple con su obligacin de devolver el prstamo recibido. Lo que es "menos" no es la correspondencia, sino la suma de dinero; ha pagado menos de ]0 que debfa devolver. Y si el deudor paga 1 000, su accin no corresponde "ms" a la norma aplicable,

que si devolviera 900; sino que slo cuando devuelve 1 000, Y slo l 000, acta confonne
a esa norma, cumple con su obligadn. Tambin cuando el deudor por error, o por cualquier otra razn. devuelve 1 100, no acata "ms" la norma aplicable, que si slo devol.. viera 1000. Puesto que con los 100 que paga de ms, acta fuera del dominio de validez de la norma aplicable. 1..0 que es "ms'~ no es la eorrespndencia sino la suma abonada. Referir el ms o el menos a la correspondencia con la norma, es un error lgico.

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por ello, son esencialmente diferentes de los juicios de realidad; y juicios de valor que expresan un valor subjetivo, en la medida en que establecen la relacin de un objeto y, en especial, de una conducta humana, con el hecho de que un hombre, o tambin muchos hombres, desean o quieren ese objeto o su contrario, y, en especial, aprueban o desaprueban una determinada conducta humana, siendo por lo tanto juicios de realidad especficos, se sostiene que tambin los juicios de valor mencionados primeramente son juicios de realidad. Puesto que la norma que constituye el fundamento del juicio de valor es puesta por un acto imperativo humano, o es producida por la costumbre -por ende, mediante hechos de la realidad emprica- la relacin de un hecho -en especial de una conducta fctica- con una norma, expondria as tambin s(lo la relacin entre hechos de la realidad emprica. Pero este contrargumento pasa por alto que el hecho del acto imperativo, o el hecho de la costumbre, y la norma producida por esos hechos, son dos cosas distintas: un hecho y un contenido significativo; y, por lo tanto, que la relacin de una conducta fctica con una norma y la relacin de esa conducta con los hechos empricos, cuyo sentido la norma constituye, Son dos relaciones diferentes. Es ciertamente posible enunciar la relacin de una conducta con la norma que establece esa conducta debida, sin tomar en consideracin al hacerlo el hecho del acto imperativo, o el hecho de la costumbre a travs de los cuales la norma se produjo. As sucede evidentemente cuando se trata de normas cuya promulgacin se ha producido mucho tiempo antes, normas producidas por acciones de hombres que han muerto hace tiempo y que han sido olvidados; y, en especial, cuando se trata de normas producidas por la costumbre de generaciones pasadas, de suerte que esas normas slo son conocidas por los hombres, cuyas conductas regulan, como contenidos significativos. Cuando se juzga una determinada conducta como moralmente buena, o mala -por corresponder o contrariar una norma moral considerada vlida-, por lo comn no se tiene conciencia de la costumbre a travs de la cual se produjo la norma moral que constituye el fundamento del juicio. Sobre todo, corresponde tener presente que las acciones mediante las cuales se producen normas, slo entran en consideracin desde el punto de vista del conocimiento juridico en la medida en que han sido determinadas por normas juridicas; y que la norma fundante que constituye el ltimo fundamento de la validez de esas normas, de manera alguna ha sido establecida por un acto de voluntad, sino que eSt presupuesta en el pensamiento jurdico. ,. Como "valor" tambin se desigua a la relacin que un objeto, y, en particular, una conducta humana, tiene con un fin. Adecuacin al fin sera el valor positivo, y falta de conformidad con el fin, el valor negativo. Por "fin" cabe entender un fin objetivo, o uno subjetivo. Fin objetivo es aquel que debe realizarse, esto es: aquel estatuido por una norma considerada vlida. Es un fin que una
16 Con respecto de la distinci6n entre "ponee' y "suponer' una nonna, cfr. infra, pp. 46 Y SS; pp. 197 Y ss.

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autoridad sobrenatural, o sobrehumana, ha puesto a la naturaleza en general, o al hombre en particular. Fin subjetivo es aquel que un hombre se pone a si mismo, deseando realizarlo. El valor que se encuentra en una correspondencia teleolgica es, por lo tanto, idntico con el valor que aparece en la correspon dencia normativa, o con el valor que aparece en la relacin de correspondencia con un deseo. Si se hace abstraccin de que lo que representa al fin, el telos, es objetivamente debido, o subjetivamente deseado, la relacin del medio al fin aparece como relacin de causa a efecto. Que algo sea adecuado al fin significa que es cosa apropiada para realizar el fin, es decir, que como causa puede producir, como efecto, lo representado como fin. El enunciado de que algo es adecuado a un fin puede constituir, segn sea el carcter subjetivo u objetivo del fin, un juicio de valor objetivo o subjetivo. Slo que semejante juicio de valor es posible nicamente fundndose en el conocimiento de la relacin causal que aparece entre los hechos considerados medio y fin. Slo cuando se ha reconocido que, entre A y B se da la relacin de causa a efecto, que A es causa del efecto B, puede alcanzarse el juicio de valor (subjetivo u objetivo): si B, en cuanto fin, es deseado, o es debido segn una norma, A ser adecuado al fin. El juicio referente a la relacin entre A y B es un juicio de valor -snbjetivo u objetivoslo en cuanto B sea presupuesto como un fin, subjetivo u objetivo -es decir, como un fin deseado, o como debido segn una norma. 17
11 A veces se expone la relacin de medio a fin como un "deber". Henry Sidgwick. The M.thods of Ethies, 6' edicin. Londres, 1901, p. 37 afirma que "la nocin de deber -ought- pennanece en el 'imperativo hipottico' que prescribe el me4io ms adecuado para

cualquier fin que hayamos resuelto lograr. Cuando, por ejemplo. un mdico dice! 'Si desea ser sano, debe levantarse temprano', no se trata de la misma cosa que afirma 'el levantarse temprano es la condicin indispensable para lograr la salud'. Esta ltima proposicin expresa a la relacin entre los hechos fisiolgicos en que la primera se funda; pero la palabra 'deber' no alude nicamente a esta relacin entre hechos; tambin implica la irrazonabilidad de adoptar cierto fin y negarse a adoptar los medos indispensables para alcanzarlo". La palabra ought, en la oracin transcrita por Sidgwick como ejemplo, no puede querer decir "deber" (Sallen) en el mismo sentido en que una norma moral prescribe una deter. minada oonducta como debida. El trmino ingles aught tambin es empleado en el sentido

del rnssen alemn (tener necesariamente que ... ). En alemn se dice, ms correctamente:
quien quiere el fin, tiene que querer el medio. tste "tener que ..." (tnssen) expresa la necesidad causal que aparece en la relacin entre el medio, COmo causa, y el fin. COmo efecto. La tesis de Sidgwick de que la proposicin: "si quieres ser sano, 'debes' (ms cc:mectamente: 4tienes' que) levantarte temprano", significa otra cosa que la oracin: "levan tarse temprano es condicin indispensable de la salud", no es correcta. El verbo auxiliar ought. en la primera oracin no expresa tambin la irrazonabi1idad del comportamiento de quien, queriendo ser sano se niega a despertarse temprano, y, por ende, tampooo la razonabilidad de quien, queriendo ser sano, tambin quiere levantarse temprano. Tal sera solamente el caso si cuando se quiere algo como fin. se siguiera lgicamente que tambin se quiere el medio adecuado. Pero tal oosa seria una falacia. De que se quiera un fin no se sigue ni que se quiera tambin el medio adecuado, ni que se deba querer el medio en cuestin. La norma segn la cual debe quererse el medio, no puede derivar de la circuns tancia fctica de que el fin es querido, sino nicamente podria derivarse de la norma que impone que el fin debe ser querido. Sidgwick identifica lo que debe ser moralmente,

I. Derecho y tI<ltuTale%tI
5. El sistema social 38 ti) Sistemas sociales que. estatuyen sanciones 38 b) Existen sistemas sociales sin sanciones? 41 e) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes

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6. El orden urldico 44 a) El derecho: orden de la conducta humana 44 b) El derecho, un orden coactivo 46 ,,) Los actos coactivos estatuidos por el orden jurldico como sanciones 48 ~) El monopolio de la coaccin por la comunidad jundica 49 y) Orden jurldico y seguridad colectiva 50 f Actos coactivos carentes del carcter de sanciones 53 E} El minimo de libertad 55 e) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurldica y "bandas de ladrones" 57 d) Obligaciones jurldicas sin sanQ6n? 63 e) Normas jurldicas no independientes 67

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5. El sistema social

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a) Sistemas sociales que estatuyen sanciones. El comportamiento de nn hombre puede encontrarse -aunque no es necesario que as suceda- en relacin con otro hombre, o con varios; es decir, un hombre puede actuar de determinada manera frente a otro hombre. Un hombre puede tambin, por cierto, comportarse de determinada manera frente a otros objetos que no son hombres: animales, plantas y objetos inanimados. La relacin en que e! comportamiento de un hombre, frente a otro o varios hombres, se .encuentra, puede ser una relacin inmediata, o slo una relacin mediata. El homicidio es una accin del homicida frente al muerto. Se trata de una relacin inmediata de hombre a hombre. Quien destruye un objeto valioso, acta en forma inmediata con respecto de una cosa, pero mediatamente con respecto de un hombre, o de varios, que se interesan en la cosa, y, particularmente, con aquellos que son sus propietarios. Un orden normativo que regula el comportamiento humano en cuanto est en relacin inmediata o mediata con otros hombres, constituye un sistema social. La moral y e! derecho son unos de esos sistemas sociales. La lgica tiene como objeto un orden normativo, pero carece de carcter social. Puesto que los actos intelectuales de los hombres, regidos por las normas de ese orden lgico, na se refieren a otros hombres; no se piensa "en relacin" a otro hombre, al modo como se acta en relacin con otro hombre. La conducta que un hombre exhibe frente a otro, o varios otros hombres, puede ser, para este segundo, u otros hombres, perjudicial o til. Considerada desde un punto de vista psicolgico-sociolgico, sa es la funcin de todo sistema social: obtener un determinado comportamiento de! hombre sujeto a ese orden; provocar que e! hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por cualquier razn- socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambio realice ciertas conductas consideradas como socialmente tiles. Esta funcin de motivacin la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, o prohben, determinadas conductas humanas. Segn sea el tipo y manera en que las conductas humanas sean exigidas o prohibidas, cabe distinguir diversos tipos -se trata de tipos ideales, no de tipos empricos. El sistema social puede requerir un determinado comportamiento
humano sin enlazar al cumplimiento o incumplimiento de la orden consecuen-

cia alguna. Pero tambin puede exigir determinada conducta humana y simul tneamente ligar a ese comportamiento la concesin de una ventaja, de un premio; o, a la conducta contraria, una desventaja, una pena (en el sentido ms
con el ser razonable; supone que actuar en forma moralmente; buena es razonable, y que lo moralmente malo es sinnimo de actuar irrazonablemente. Habla de "acciones que consideramos correctas y de lo que debe hacerse como ]0 'razonable'''. y afirma que la conducta maja es esencialmente irracionar'. Esta identificacin es la consecuencia del concepto por l aceptado de una razn prctica, razn que prescribe cmo debemos actuar.

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amplio del tnnino). El principio segn el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sancin, es el principio de la retribucin. Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sancin. Pero corrientemente se designa slo a la pena, es decir, el mal ocasionado como consecuencia de determinada conducta -a la privacin de ciertos bienes como la vida, la libertad, el honor, valores econmicos- y no a las recompensas, como sancin. Por fin un sistema social -y tal es el caso en un orden jurdico-- puede exigir una determinada conducta justamente en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuicio, a saber: la privacin de los bienes arriba mencionados, esto es, una pena en el sentid" ms amplio de la palabra; de suerte que, para ese sistema social, una determinada conducta slo puede ser considerad:! cama requerida, y, en el caso de un orden jurdico, ello quiere decir, como jur dicamente ordenada, slo en la medida en que el comportamiento opuesto es COndicin de una sancin (en sentido estricto). Cuando un sistema social, como el orden jurdico, obliga a una conducta en cuanto estatuye para el caso de la conducta opuesta una sancin, cabe describir la situacin mediante una proposicin que enuncia que, en caso de una determinada conducta, debe producirre una determinada sancin. Con ello ya qued:! dicho que la conducta que es condicin de la sancin se encuentra prohibid:!, y su contraria es obligatoria. El ser debido de la sancin implica en si mismo el estar prohibida la conducta que es su condicin especfica y el ser obligatoria la conducta opuesta. Corresponde prestar atencin, en ello, que al mencionar que sea "obligatoria" o el estar "prohibida" determinada conducta, no se alude a esa conducta como denticamente debida, sino al carcter debido de la consecuencia de esa con ducta, es decir, de la sancin. La conducta obligatoria no es la conducta debida; debida es la sancin. Que una conducta sea obligatoria significa que lo opuesto de esa conducta es condicin de que la sancin sea debida. El cumplimiento de la sancin es obligatorio, es contenido de una obligacin jurdica, cuando su omisin es convertida en condicin de una sancin. Si tal cosa no sucede, slo puede valer como facultativa, pero no tambin como obligatoria. Como no puede tratarse en esto de un regreso infinito, la ltima sancin en esta secuencia slo puede estar autorizada (ser facultativa), pero no ser obligatoria. De ah resulta que, dentro de semejante orden normativo, una y la misma conducta puede ser, en este sentido, "obligatoria" y simultneamente "prohibida", y que esta situacin puede ser descrita sin contradiccin lgica. Los dos enunciados: "A es debido" y "A no es debido" se excluyen recprocamente; de las dos normas que mediante ellos son enunciadas, slo una puede ser vlida. Ambas no pueden al mismo tiempo ser acatadas o aplicadas. Pero los dos enunciados siguientes: "si A se produce, entonces X es debido", y "si se produce
(Op. cit., p. 23 Y ss.) Sobre la insostenibilidad del concepto de una raz6n prctica, cfr. del aulor, D.. Problem der eerechtgkeit, S 39 Y ss.

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no A, entonces, X es debido", no se excluyen recprocamente, y, por ende, las dos normas que mediante ellos se formulan pueden tener validez al mismo tiempo. Bajo certo orden jurdico puede darse una situacin -y efectivamente aparecen situaciones semejantes como lo veremos- en que tanto una determinada conducta humana, como simultneamente la conducta contraria, tienen como consecuencia una sancin. Ambas normas -las dos normas que establecen el deber de sancionar- pueden tener validez paralelamente y ser de hecho aplicadas, puesto que no se contradicen, es decir, puesto que pueden ser formuladas sin contradiccin lgica. Slo que en esas dos normas se expresan dos tendencias polticas entre s contrapuestas; no, por cierto, una contradiccn lgica, pero si un conflicto teleolgico. Esta situacin es posible, aunque sea polticamente insatisfactoria. De ah que los rdenes jurdicos, por lo comn, contengan disposiciones mediante las cuales una de las normas es nula, o puede ser anulada. En cuanto el mal que funciona como sancin -la pena en el sentido ms amplio de la palabra- deba infligirse contraTa voluntad del as afectado, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica, tiene la sancin el carcter de un acto coactivo. El orden normativo que estatuye actos de coaccin como sancin, es decir, como reaccin contra determinada conducta humana, es un orden coactivo. Slo que actos coactivos pueden ser estatuidos -y esto, como veremos, sucede en el orden jurdico- no slo como sancin, es decir, como reaccin contra determinada conducta humana, sino tambin como reaccin contra hechos socialmente indeseables, que no configuran una conducta humana determinada y que, por lo tanto, no pueden ser considerados como prohibidos. Desde un punto de vista psicolgico-sociolgico, se dispone de premios O penas para hacer del deseo de gratificacin, y del miedo al castigo, el motivo de la conducta socialmente deseada. Pero esa conducta puede, en realidad, ser provocada por otro motivo distinto del deseo por el premio estatuido por el orden, o del miedo por la pena estatuida por el orden; conforme a su sentido inmanente, el orden puede estatuir sus sanciones sin tener en consideracin los motivos que, fcticamente, en cada caso lleven a las conductas que condicionan. El sentido del ordenamiento queda formulado en el enunciado de que, de ser el caso que se produzca una determinada conducta -sea cuales fueran los motivos que fcticamente la susciten-, debe producirse una sancin (en el sentido amplio de premio o pena). Ms, un ordenamiento puede otorgar un premio a una conducta, slo cuando la misma no est motivada por el deseo de obtener el premio; as, por ejemplo, cuando un orden moral honra a aquel que hace el bien por el bien mismo, y no por el honor. Dado que en lo que antecede tambin se ha hablado de la "eficacia" de un orden, corresponde des tacar aqu, que, en el sentido propio de la palabra, un orden que estatuye premios o penas slo es "eficaz" cuando la conducta condicionante de la sancin (en el

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sentido amplio de premio o pena), es producida causalmente por el deseo del premio, y su contraria, pOI' el temor a la pena. Pero se habla tambin de un orden "eficaz" cuando el comportamiento humano corresponde, a grandes trazos y en trminos generales, a ese orden, sin atender cules hayan sido los motivos que fueron su causa. El concepto de eficacia tiene aqul un significado normativo y no causal.

b) Existen siste17lClS sociales sin sanciones? En la ms tajante oposicin a un sistema social que estatuye sanciones (en sentido amplio), se encontrarla aquel que exige una determinada conducta, sin ligar a ella una recompensa, o a su contraria, una pena; un sistema social en que no se aplicara el principio de retribucin. La moral, por lo comn, es considerada como un sistema social semejante y distinguida del derecho, justamente, en cuanto ste constituye un sistema que estatuye sanciones. Jess tiende claramente a un orden moral sin sanciones en el Sermn de la Montafia, en el que rechaza enrgicamente el principio retributivo del Viejo Testamento: mal por mal, bien por bien. "He oldo que ha sido dicho: ojo por ojo, diente por diente. Yo en cambio os digo, que no debis luchar contra el mal" (es decir, que no se debe enfrentar el mal con el mal). "Habis oldo que ha sido dicho que debes amar a tu prjimo (es decir, a aquel que te ama) y odiar a tu enemigo (es decir, a aquel que te odia). Pero yo os digo: amad a vuestros enemigos ..." (es decir, no retribuyis el mal con el mal, haced el bien a aquellos que os hacen el mal). "Ya que si amarais a los que os aman (es decir, si slo se respondiera al bien con el bien), cul seria vuestro premio? No hace lo mismo el publicano? 18 Evidentemente Jess apunta aqul al premio celestial. De modo que tampoco en este elevadsimo sistema moral queda por entero suprimido el principio de retribucin, puesto que puede aspirar a un premio celestial, no terrenal, aquel que renuncia a aplicar el principio en la tierra, que no retribuye el mal con el mal y no slo compensa el bien con el bien. Y tambin en este sistema hay penas en el ms all, poniendo de lado las penas terrenales. Se trata, pues, de un sistema que estatuye sanciones trascendentes, y, en este sentido, de un sistema religioso, y no un orden moral sin sanciones. Para apreciar la posibilidad de un sistema moral sin sanciones debe advertirse que cuando el sistema moral exige determinada conducta, exige simultneamente que la conducta exigida a un sujeto sea aprobada por los otros, y la conducta contraria, en cambio, sea desaprobada. Quien desprecia la conducta exigida, o aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es l mismo moralmente desaprobado. Tambin la aprobacin y desaprobacin por parte de los restantes miembros de la comunidad son percibidas como premio y pena, y pueden, por ende, ser entendidas como sanciones. A veces son sanciones ms eficaces que otras formas de premios y penas, puesto que satisfacen o last
18 McJteo V,

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man el instintivo sentido de dignidad del hombre, que constituye uno de los componentes ms importantes del instinto de conservacin. Debe tenerse en cuenta, en ella, que la norma moral que ordena una determinada conducta, y la norma moral que prescribe desaprobar la conducta que la contrare, se
encuentran en una relacin esencial, constituyendo una unidad en su validez.

Es, por eso, dudoso que, en general, sea posible establecer una distincin entre
sistemas sociales con sanciones y sin sanciones. La distincin nicamente rele-

vante entre los sistemas sociales no radica en que unos estatuyan sanciones y los otros no, sino en los diversos tipos de sanciones. c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes. Las sanciones estatuidas por un sistema social tienen o bien el carcter de trascendentes, o bien el carcter de socialmente inmanentes. Son sanciones trascendentes aquellas que, segn las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana. Creencia tal constituye un elemento especfico de la mentalidad primitiva. El primitivo entiende los acontecimientos naturales, que lo afectan inmediatamente en sus intereses, segn el principio de retribucin: los sucesos que le Son favorables constituyen premio por haber observado el orden social existente, y los sucesos nefastos, castigo por la falta de observancia del mismo. ,. Son -prstinamente, por cierto- las almas de los muertos las que, segn las representaciones religiosas de los hombres primitivos, premian el buen comportamiento social con xito en la caza, buenas cose-

chas, el triunfo en la lucha, la salud, la fecundidad, la vida prolongada; y castigan el comportamiento socialmente malo, con lo opuesto, en especial, con la enfermedad y la muerte. La interpretacin social de la naturaleza la hace aparecer como un sistema social normativo que estatuye sanciones. Ese sistema tiene un carcter enteramente religioso. Pero aun todava en la etapa de religiones altamente desarrolladas, en la judea-cristiana, la interpretacin normativa de la naturaleza desempea un papel no desdeable. Aun el hombre civilizado de hoy se pregunta, instintivamente, al ser golpeado por una desgracia: Qu he hecho que merezca este castigo?, y se inclina a ver en su felicidad el premio por el consciente cumplimiento de los mandamientos divinos. Las religiones altamente desarrolladas se distinguen, en este respecto, de las primitivas, slo en cuanto a que las sanciones que se realizan en la tierra agregan otras sanciones que son infligidas en el ms all por Dios, y no por las almas de los muertos. Estas sanciones son trascendentes, no slo en el sentido de que provienen de una instancia sobrehumana, e inclusive~ supra social, sino tambin en el sentido de que se producen fuera de la sociedad; ms, fuera de este mundo inferior y en una esfera trascendente. 20
" Cfr. inlra, pp. 86 Y ss.
El sistema social religioso que establecen los Diez Mandamientos del Viejo Testamento (Exodo xx, 1.11), es promulgado directamente por una autoridad trascendente, Jehovah. Las palabras de las normas que integran este ordenamiento sen expuestas como pronuncia
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Enteramente diferentes de las sanciones trascendentes son aquellas que nO slo se producen en la tierra, en el seno de la sociedad, sino que tambin son ejecutadas por hombres, por los miembros de la sociedad, pudiendo entonces ser designadas como sanciones socialmente inmanentes. Pueden consistir en la mera aprobacin o desaprobacin, exteriorizadas de cualquier manera, de los mtantes miembros de la comunidad, o en acciones especficas que el orden determina ms de cerca, cumplidas por ciertos individuos, determinados por el sistema social, a travs de una situacin regulada por ese orden. Cabe hablar entonces de sanciones socialmente organizadas. La sancin ms antigua de esta especie es la venganza de la sangre empleada en la sociedad primitiva. Esta sancin, con la cual el sistema social primitivo reacciona contra el homicidio, que uno de Jos miembros del grupo constituido por una comunidad de sangre -de la familia nuclear o extendida-, efectuara sobre el miembro de otro gru' po -en forma natural o mgica-, es aplicada por los miembros del segnndo grupo sobre los miembios del primero. El homicidio dentro del grupo seguramente slo debera haber sido sancionado mediante la sancin trascendente derivada de la venganza que brota del alma del muerto. Pero como las almas de los muertos slo tienen poder dentro de sus propios grupos, la muerte ocasionada por el miembro de otro grupo slo puede ser vengada por la accin de un pariente de la vctima. Mas la falta de cumplimiento del deber de venganza se encuentra sujeta a la sancin trascendente consistente en la venganza por parte del alma del muerto. Corresponde advertir en ello que sta, la ms arcaica sancin socialmente organizada, tieue originariamente carcte; ntergrupal. Slo se convierte en una sancin endogrupal cuando el sistema social abarca varios grupos relacionados por comunidad de sangre, es decir, cuando la comunidad excede los lmites de los grupos familiares. Desde un punto de vista sociolgico, el desarrollo religioso se caracteriza por tres etapas: centralizacin de la instancia sobrehumana, incremento de su poder y, simultneamente, incremento de la distancia entre ena y el hombre. A partir de mltiples almas de muertos, aparecen unos pocos dioses, y, por fin, un dios nico, todopoderoso, relegado a un ms all. La medida en que el pensamiento social de la retribucin domina este desarrollo, se demuestra en especial cuando, a la creencia de los hombres se agrega a este mundo, unO en el ms all, y este ltimo, que corresponde al principio del premio y el castigo, se escinde en un cielo para los buenos y un infierno para los malos. Es un hecho digno de nota que de las dos sanciones correspondientes a la idea de retribucin, el premio y el castigo, la segunda desempee en la realidad
das por dios mismo: "y Dios dijo todas estas palabras ..." Pero el acto legislativo se produce aqui. puesto que Jehovah desciende con ese fin a la cumbre de] monte Sinai. Este sistema social estatuye sanciones, tanto castigos como premios. Dice Jehovah: "Yo soy un Dios celoso, que indaga por las maldades de los padres en los hijos, hasta la tercera y awta generacio, entre los que me odian; pero soy misericordioso con los muchos miles que .... aman y que guardan mis mandamientos. No debes abusar del nombre del seIIor, tu Dios;

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social un papel mucho mayor que la primera. Ello se advierte no slo en que el derecho, de lejos el ms importante sistema social, recurre esencialmente a esta sancin, sino con especial claridad alH donde el sistema social preserva an un puro carcter religioso, es decir, cuando es garantizado mediante sanciones trascendentes. El comportamiento conforme al orden social de los primitivos, particularmente, la observancia de mltiples prohibiciones, los denominados "tabs", est determinada en primera lnea por el temor ante los graves males con que responde la instancia sobrehumana -Jas almas de los muertos- a las violaciones del sistema tradicional. La esperanza en un premio slo tiene, en relacin con el temor dominante en la vida de los primitivos, un significado subordinado. Y tambin en las creencias religiosas de los civilizados, segn las cuales la retribucin divina no es cumplida en la tierra, O no slo en la tierra, sino que es relegada a un ms all, aparece en primer trmino el temor ante un castigo esperado despus de la muerte. La representacin del infierno, como lugar de castigo, es mucho ms vivaz que la imagen, generalmente vaga que uno se hace de una vida en el cielo, vida que constituira el premio a la piedad. Inclusive cuando no se pone coto a una fantasa lanzada a satisfacer los deseos, se produce slo un orden trascendente que no es esencialmente diferente de la sociedad emprica.

6. El orden iuridico
a) El derecho: orden de la conducta humana. Una teorla del derecho tiene, ante todo, que determinar conceptualmente su objeto. Para alcanzar una definicin del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingstico; es decir, establecer el significado que la palabra Recht tiene en alemn, as como sus equivalentes en otros lenguajes (law, droit, diritto, etctera). Corresponde establecer si los fenmenos sociales designados con esa palabra exhiben notas comunes, mediante las cuales puedan ser distinguidos de otros fenmenos anlogos a ellos, y si esas notas son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto del conocimiento cientfico de la sociedad. El resultado de esta investigacin podra ser, en definitiva, comprobar que la palabra Recht y sus equivalentes en otros lenguajes, designan objetos tan dife rentes, que nO es posible abarcarlos bajo un concepto comn. Tal cosa, con todo, no sucede con el uso de esta palabra y sus equivalentes. Puesto que si comparamos entre s los objetos que, en los ms variados pueblos, y en los ms distintos tiempos, fueron designados como "derecho", resulta por de prontC' que todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana. Un "orden" es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo es -como veremoS- una norma fundante de la cual deriva la validez
puesto que el Seor no dejar de castigar a quien abuse de su nombre. Debes honrar a tu padre y madre, para que vivas mucho tiempo en la tierra que el Sefior, tu Dios te ha dado."

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de todas las no1'llas pertenecientes al orden. Una norma aislada slo es norma jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado orden jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. Las normas de un orden jurdico regulan conducta humana. Pareciera, por cierto, que esto slo correspondiera a los sistemas sociales de los pueblos civilizados, puesto que en sociedades primitivas tambin el comportamiento de los animales, las plantas, inclusive de cosas inanimadas es regulado en idntica manera por el orden jurdico que el de los hombres. As, leemos en la Biblia 21 que un buey que ha matado a un hombre, debe ser muerto. En la Antigedad existla en Atenas un tribunal especial ante el cual se procesaba una piedra o una espada, o cualquier objeto que hubiera provocado la muerte de un hombre, hay que suponer que sin intencin." Y todava en la Edad Media era posible querellar a un animal, por ejemplo, a un toro, que hubiera producido la muerte de un ser humano, o a la langosta que hubiera destruido la cosecha. El animal querellado era juzgado atenindose a las formas de derecho, y colgado, en un todo igual a un delincuente humano." Si las sanciones previstas por el orden jurdico no se dirigen slo contra seres humanos, sino tambin contra animales, eIlo significa que jurdicamente no slo es exigible una conducta por parte de los hombres, sino tambin por parte de los animales; ello quiere decir, si corresponde ver en lo que es jurdicamente ordenado el contenido de una obligacin jurdica," que debe considerarse obligados jurdicamente a una determinada conducta no slo a los hombres, sino tambin a los animales. Este contenido normativo, absurdo para nnestras concepciones actuales, debe retrotraerse a una representacin animista, segn la cual, no slo los hombres sino tambin los animales y los objetos inanimados tienen un "alma", y, por ende, no existe ningnna diferencia esencial entre ellos y los seres humanos. En consecuencia, las normas que estatuyen sanciones, y luego, obligaciones jurdicas, pueden aplicarse tanto a los hombres como a animales y cosas. Que los rdenes jurdicos modernos slo regulen la conducta de los hombres, y no la de los animales, las plantas o la de objetos inanimados, en cuanto dirigen sanciones slo contra aquIlos, pero no contra stos, no excluye que esos rdenes jurdicos prescriban una determinada conducta humana no slo en relacin con seres
J1l!xodo, XXI, 2855. El paso reza: "Si un buey atropella a un hombre o una mujer, y mueren, deber lapidar.. al buey; su carne no ser comida; as! el dueo del buey no tendr culpa. Pero si el buey hubiera atropellado antes, y su duefio hubiera sido advertido, y no
hubiera cuidado del animal, y ste matara luego a un hombre o una mujer, se deberli

lapidar al buey y su dueo deber morir." El paso est en relacin con disposiciones penales por muertes y lesiones, pocas lineas despus de las palabras: "Ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie", la frmula bblica del principio de retn'bucin . .. Cfr. Demstenes. Oracin contra Arist6cr41es, 76; Platn. Leyes, 873; Y Aristteles. Constitucin tk Aten48, cap. 57. .. Cfr. Karl VOn Amira. Tierstrafen und Tierpro:tesle. Innsbruck, 1891. .. Sobre el concepto de obligacin jurdica, cfr. infra, pp. 120 Y ss.

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humanos, sino tambin en relacin con animales, plantas y objetos inanimados. As, el dar muerte a ciertos animales, en general o en ciertas pocas, los perjuicios a ciertas especies animales, o los daos a edificios histricamente valiosos, pueden estar penalmente prohibidos. Pero esas normas jurdicas no regulan el comportamiento de los animales, plantas u objetos inanimados as protegidos, sino el comportamiento de los hombres contra los cuales se dirige la amenaza de castigo. Ese comportamiento puede consistir en una acdn positiva, o en una omisin negativa. Pero, en la medida en que el orden jurdico es un sistema social, slo regula positivamente 20 la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los dems hombres; es el comportamiento recipr~co de los hombres 10 que configura el objeto de esa regulacin. La relacin de la conducta de un hombre, hacia este o aquel otro hombre, puede ser individual, como en el caso de la norma que obliga a todo hombre a abstenerse de matar al otro; o la norma que obliga al dendor a pagar una determinada suma de dinero al acreedor; o la norma que obliga a todos a respetar la propiedad ajena. La relacin puede tener tambin carcter colectivo. La conducta regulada por la norma que obliga a cumplir el servicio militar, no es la conducta de un individuo frente a determinado otro individuo, como en el caso de la norma que prohbe el homicidio, sino una conducta frente a la comunidad jurdica, es decir: frente a todos los hombres sujetos al orden jurdico,. pertenecientes a la comunidad de derecho. Lo mismo sucede cuando se sanciona penalmente la tentativa de suicidio. Y, en este sentido, las normas arriba mencionadas, destinadas a proteger animales, plantas y objetos inanimados, pueden ser entendidas como normas sociales. La autoridad jurdica exige una determinada conducta humana slo porque -con razn o sin el1a- la considera valiosa para la comunidad jurdica de los hombres. Esta relacin a la comunidad jurdica es, a la postre, decisiva tambin para la regulacin jurdica del comportamiento humano que se encuentra en la relacin individual con respecto de otro determinado hombre. Mas, no es solamente, quizs, el inters del acreedor concreto, 10 protegido por la norma jurdica que obliga al deudor; es ms bien el inters asumido por la autoridad jurdica de la comunidad jurdica en el mantenimiento de un determinado
sistema econmico.

b) El derecho: un orden coactivo. Otra nota comn de los sistemas sociales designados comO "derecho", es que son rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privacin de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes econmicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto .socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse aun
20

Cfr. supra, pp. 15 Y ss.

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contra la voluntad del que lo padece, inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza fsica, es decir, coactivamente. Que el acto coactivo que funciona como sancin inflige un mal al que lo padece, debe entenderse en el sentido de que ese acto normalmente es percibido por el paciente como un mal. Pero puede suceder excepcionalmente que tal cosa no suceda; as, por ejemplo, cuando quien ha cometido un delito y desea, por remordimientos, sufrir el castigo estatuido por el orden jurdico, lo siente entonces como bueno; o cuando alguien comete un delito para sufrir la pena de prisin prevista para el mismo, porque as! se asegura techo y comida. Pero se trata, como se seal, de excepciones. Puede aceptarse que el acto de coaccin que funciona como sancin, normalmente ser sentido por el que lo sufre como un mal. En ese sentido, los sistemas sociales designados como "derecho" son rdenes coactivos de la conducta humana. Ordeuan una determinada conducta humana, en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que as acta (o contra sus parientes). Esto es: faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sancin. Las sanciones estatuidas por un orden jurdico son, a diferencia de las trascendentes, socialmente inmanentes y, a diferencia de las que consisten en la mera aprobacin o desaprobacin, son sanciones socialmente organizadas. Un orden jurdico puede reaccionar con los actos coactivos que estatuye, no slo ante determinada conducta humana, sino, como mostraremos ms de cerca, tambin ante otros hechos socialmente dainos. En otras palabras: mientras que el acto coactivo normado por el orden jurdico siempre es el comportamiento de un hombre determinado, la condicin a la cual se le enlaza no tiene que ser necesariamente una conducta determinada de un hombre, sino que puede consistir en otra circunstancia de hecho, considerada, por alguna razn, como socialmente perjudicial. El acto coactivo normado por el orden jurdico puede ser referido -como veremos ms adelante- a la unidad del orden jurdico, atnouido a la COmunidad jurdica constituida por el orden jurdico, como reaccin de esa comunidad ante una circunstancia de hecho considerada como socialmente daina; y cuando esa circunstancia consiste en determinada conducta humana. puede ser interpretada Como una sancin. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus nonnas estatuyen actos de coaccin atnouibles a la comunidad jurdica. No significa que, en todos los casos, su ejecucin involucre el empleo de la fuerza fsica. Ello sucede solamente cuando se opone resistencia a la ejecucin, lo que nonnalmente no acaece. Los rdenes jurdicos modernos contienen a veces nonnas por las cuales se prevn recompensas para ciertos servicios, como ttulos y condecoraciones. Pero no es sta una nota comn a todos los sistemas sociales designados como derecho, y tampoco nota caracterstica de la funcin esencial de esos sistemas sociales. Desempean, dentro de los sistemas que 'funcionan cama rdenes coactivos, un papel muy subordinado. Por lo dems, las norma relativas a la

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concesin de ttulos y condecoraciones se encuentran en una relacin esencial can las nonnas que estatuyen sanciones. Puesto que el exhibir un titulo o una condecoracin, vale decir: un emblema cuyo sentido subjetivo es un mrito, o bien no est jurdicamente prohibido, es decir, no es condicin de una sancin y, por 10 tanto, est negativamente permitido; o bien -y tal es el caso 110nnalse encuentra jurdicamente pennitido positivamente, vale decir: est prohibido, y por ende, es condicin de una sancin si no est expresamen te pennitido a travs de un acto de autorizacin. La situacin jurdica, por lo tanto, ser descrita como la limitacin, mediante una nonna, de la validez de una norma prohibitiva que estatuye una sancin y, por ende, slo por referencia a una nonna coactiva semejante. En cuanto orden coactivo, se diferencia el derecho de otros sistemas sociales. El momento de coaccin -es decir, la circunstancia de que el acto estatuido por el orden como consecuencia de un hecho considerado como socialmente daino, deba llevarse a cabo inclusive contra la voluntad del hombre a que toca y, en caso de oposicin, recurriendo a la fueaa fsica- es e! criterio decisivo.
a) Los cretas coactivos estatuidos por el orden jurdico conw sanciones. Tan pronto aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurdico como reaccin ante una conducta humana dtenninada por ese orden, el acto coactivo adquiere el carcter de una sancin, y la conducta humana contra la cual se dirige el acto coactivo, el carcter de un comportamiento prohibido, antijurdico, de una transgresin o delito; se trata de la conducta contrapuesta a aquella que debe ser considerada como obligatoria o conforme a derecho, una conducta mediante la cual puede evitarse la aplicacin de la sancin. Que el derecho sea un orden coactivo no significa -como a veces suele afirmarse- que pertenezca a la esencia de! derecho "constreir" a la conducta obligatoria, a la conducta exigida por e! orden jurdico. Ese comportamiento na es forzado implantando el acto coactivo, puesto que justamente corresponde llevar a cabo el acto coac tivo cuando se produce la conducta prohibida, la conducta contraria a derecho, pero no la obligatoria. Justo para ese caso se ha estatuido el acto coactivo que funciona c{)mo sancin. Si con esa discutible afirmacin se pretendiera decir que el derecho, estatuyendo sanciones, motiva a los hombres en el sentido de la conducta requerida, en cuanto el deseo de evitar la sancin, como motivo, produce esa conducta, habra que responder, que esa motivacin es slo una funcin posible del derecho, pero no una funcin necesaria, dado que la conducta conforme a derecho, la obligatoria, puede ser producida por otros motivos, y muy frecuentemente, es producida por otros motivos, como representaciones religiosas o morales. La coaccin que se da en la motivacin, es una coaccin psquica; y la coaccin, que tanto la representacin del derecho como, especial. mente, las sanciones que l estatuye, ejerce sobre los sujetos sometidos al dere cho, convirtindose en motivo de la conducta obligatoria, confonne a derecho,

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no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio. Todo sistema social eficaz ejerce, hasta cierto grado, coaccin psquica, y algunos, COmo por ejemplo, el religioso, en medida aun mayor que el orden jurdico. Esta coaccin psquica no oonstituye una nota que distinga al derecho de otros sistemas sociales. El derecho es un orden coactivo, no en el sentido de que ejerce -o, ms correcta mente: su representacin- coaccin psquica, sino en el sentido en que los actos coactivos, a saber: la privacin coactiva de la vida, de la libertad, de bienes econmicos y otros, son estatuidos por l como oonsecuencias de condi ciones que l determina. Esas condiciones son, en primer trmino -aunque no, como ya lo hemos observado y como lo veremos-ms de cerca, exclusivamenteuna determinada conducta humana que, por haber sido convertida en condicin de un acto de coaccin dirigido oontra el hombre que as se comporta (o contra sus familiares), se COnvierte en prohibida, en contraria a derecho, para ser as impedida y para que deba ser producida la contraria, la conducta socialmente til, deseada, conforme a derecho.

11) El rrwnopolo de la coaccin por la comunidad iuridica. Si bien los distintos rdenes jurdicos coinciden, en grandes lineas, con respecto de los actos coac tivos que estatuyen, atribuibles a la comunidad jurdica -consisten siempre en la privacin coactiva de los bienes mencionados-, se distinguen con todo notablemente en relaci6n con las condiciones a las que se enlazan esos actos coactivos, especialmente en relacin con la conducta humana cuyo opuesto debe producirse mediante el establecimiento de sanciones, es decir, en relaci6n con la situaci6n socialmente deseada, garantizada por el orden jurdico, consis tente en el comportamiento conforme a derecho y, por ende, en relaci6n al valor iurdico que se constituye a travs de las normas jurdicas. Si se observa la evolucin que el derecho, desde sus primitivos comienzos hasta la etapa que exhibe el derecho de los Estados modernos, ha transCUIrido, cabe establecer, en relaci6n con el valor jurdico que se va efectivizando, cierta tendencia, que es comn a los 6rdenes jurdicos en los niveles superiores de su desarrollo. Se trata de la tendencia a prohibir el ejercicio de coacci6n fsica, el recurso a la fuerza entre los hombres, en una medida cada vez mayor en el curso de la evolucin. Ello se produce en cuanto ese recurso a la fuerza se convierte en condici6n de una sanci6n; pero COmo la sanci6n misma es un acto coactivo, es decir, un recurso de fuerza, la prohibici6n del uso de la fuerza s610 puede ser limitada, y ser necesario siempre distinguir entre el uso de la fuerza prohibido y el permitido, vale decir: el uso de la fuerza como reacci6n autori zada ante una circunstancia de hecho socialmente indeseada, especialmente como reacci6n ante un comportamiento humano socialmente perjudicial, es decir, como uso de la fuerza autorizado en cuanto sanci6n, atn1>w1>le a la comunidad jurdica. Esta distinci6n no significa, con todo, que todo USO de fuerza, que no est autorizado por el orden jurdico como una reaccin atrio

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buible a la comunidad jurdica ante una circunstancia de hecho considerada so cialmente perjudicial, est prohibida por ese orden, tenga que ser considerada contraria a derecho, un acto antijurdico o delito. En los rdenes jurdicos primitivos, de ninguna manera est prohibido todo recurso a la fuerza que no tenga el carcter de una reaccin atribuible a la comunidad jurdica frente a una situacin fctica considerada socialmente perjudicial; hasta la matanza de hombres se encuentra prohibida slo de manera limitada. Slo la matanza de miembros libres de la comunidad, pero no la matanza de extraos o de esclavos, es vista como ilcita. La matanza de extraos y de esclavos est, en la medida en que no se la prohbe, permitida en este sentido negativo; si bien no est autorizada como sancin. Paulatinamente se va estableciendo el principio de que todo recur.;o a la fuerza fsica est prohibido, cuando no ha sido autorizado, como limitacin de ese principio, como una reaccin atribuible a la comunidad frente a una situacin de hecho considerada socialmente perjudicial. Entonces el orden jurdico determina de manera exhaustiva las condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coaccin fsica; puesto que el individuo facultado por el orden jurdico para el ejercicio de la coaccin, puede ser considerado rgano del orden jurdico, o 10 que equivale a 10 mismo, de la comunidad constituida mediante el orden jurdico, puede atribuirse la ejecucin del acto de fuerza por ese individuo a la comunidad constituida por el orden jurdico. 2 Aparece as el monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica. Este monopolio de la coaccin es descentralizado cuando los individuos, facultados a llevar a cabo los actos de coacci6n estatuidos por el orden jurdico, no revisten el carcter de rganos especiales, de rganos que funcionan mediante una divisin del trabajo, sino cuando el orden jurdico autoriza a los individuos que se consideran lesionados por el comportamiento antijurdico de otros individuos, a emplear la fuerza contra stos, es decir, cuando an per.;iste el principio de la defensa propia.

y) Orden iurdico y seguridad colectiva. 27 Cuando el orden jurdico determina las condiciones bajo las cuales la coaccin, como fuerza fsica, debe ser ejercida, as como los individuos que deben hacerlo, protege a los individuos a l sometidos contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esa proteccin alcanza cierta medida mnima se habla de seguridad colectiva, en cuanto es garantizada por el orden jurdico como orden social. Esta medida mnima de proteccin contra el recurso a la fuerza puede ya admitirse cuando el orden jurdico ha logrado el monopolio de la coaccin por parte de la comunidad, aunque se trate solamente de un monopolio descentralizado de la coaccin, es decir, inclusive, cuando subsiste el principio de la defensa
26 Para la cuestin de bajo qu condiciones el acto ejecutado por un determinado individuo, puede ser atribuido a la comunidad jurdica, cfr. infra, pp. 154 Y ss. 27 Cfr. H. Kelsen. Collective SecuTity under InternationallAw. U. S. Naval War eonegc. International Law Studies Washington, 1957.

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propia. Puede observarse en tal situacin el grado nfimo de la seguridad colectiva. Pero puede restringirse ms an el concepto de seguridad colectiva, y hablar de ella s610 cuando el monopolio de la coaccin por parte de la comunidad jurdica ha alcanzado un mnimo de centralizacin, de suerte que la defensa propia haya quedado en principio excluida. Ello sucede, por lo menos, cuando la decisin de la cuestin de establecer si, en un caso concreto, se ha producido una lesin jurdica, y quin es responsable de ella, es sustraida a los sujetos participantes inmediatamente en el conflicto, trasladndosela a un rgano especial, que funciona mediante divisin de! trabajo, a un tribnnal independiente; cuando la cuestin de si un recurso a la fuerza constituye un acto antijurdico, o una accin atribuible a la comunidad (en especial, una sancin), puede ser resuelta de manera objetiva. La seguridad colectiva puede, inclusive, tener distintos grados que, en primera lnea, dependen de la medida en que se centralicen los procedimientas en los cuales se establezcan, en casos concretos, la existencia de las condiciones a la cuales est enlazado el acto coactivo de la sancin, y mediante el cual deba llevarse a cabo ese acta coactivo. La seguridad calectiva logra su ms elevado grada cnando e! orden jurdico instaura, con ese fin, tribunales con jurisdiccin obligatoria y rganos centrales de ejecucin, que disponen en tal medida de las medios de coaccin necesarios para que la oposicin sea normalmente estril. As sucede en el Estado maderno, que constituye un orden jurdico altamente centralizado. La seguridad colectiva aspira a la paz, puesto que la paz es la ausencia del uso fsico de la fuerza. En cuanta el orden jurdico determina las condiciones bajo las cuales debe seguirse el recurso a la fuerza, as como los individuos que la utilicen; en cuanto establece el monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica, pacifica a la comunidad que constituye, al eliminar la amenaza de la fuerza. Pero la paz del derecho s610 es una paz relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso a la fuerza, es decir, la coaccin fsica del hombre por el hombre. No se trata de un orden libre de coaccin, como lo postula un anarquismo utpico. El derecho es un orden de la coaccin, y en cuanto orden coactivo y conforme a su evolucin, un sistema de seguridad y un orden de paz. Pero as como cabe concebir ms estrictamente el concepto de seguridad colectiva, y considerar que se da slo cuando aparece cierta centralizacin del monopolio de la coaccin comunitaria, puede tambin admitirse que la pacificacin de la comUi.idad jurdica slo surge en una etapa superior de la evolucin del derecho; en aquella etapa, pues, en que la defensa propia est, por lo menos en principio, prohibida y, en que, por ende, aparece la seguridad colectiva en un sentido ms restringido. De hecho, .no podra apenas hablarse seriamente ni siquiera de una pacificacin relativa de la comunidad jurdica en los estadios primitivos de la evolucin del derecho. Mientras no existan tribunales que establezcan de manera objetiva si se ha dado un uso prohibido a la fuerza, y que, por lo tanto, mientras todo individuo que

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se considere lesionado en sus derechos por otros est facultado a' recurrir a la fuerza corno sancin (lo que implica: como reaccin contra la ilicitud experimentada), y tambin cuando el individuo contra el cual se dirige ese uso de la fuerza tambin est facultado a reaccionar contra ese uso de la fuerza recurriendo a la fuerza, que puede justificar como sancin (esto es: como reaccin contra una ilicitud experimentada); mientras la venganza de la sangre sea una institucin juridica; mientras el duelo est jurdicamente permitido e inclusive, jurdicamente regulado; mientras slo sea ilcita la matanza de miembros libres de la comunidad, pero no la matanza de esclavos y extranjeros; mientras en las relaciones entre los Estados, la guerra nO se encuentre prohibida por el derecho internacional, no podr sostenerse bnenamente que el vivir bajo el derecho sea una situacin pacfica, que el asegurar la paz sea una funcin esencial del derecho. os Lo que podra afirmarse es solamente que la evolucin del derecho exhibe esa tendencia. Inclusive, pues, si fuera menester considerar la paz como un valor moral absoluto, o como un valor comn a todos los rdenes morales positivos -lo que, segn veremos ms adelante, dista de ser el caso-, nO podria designarse el asegurar la paz, la pacificacin de la comunidad jurdica, como el valor moral esencial a todos los rdenes jurdicos, como el "mnimo moral" comn a todo derecho. En la prohibicin de todo recurso a la fuerza se exterioriza la tendetcia a amp:iar el crculo de las circunstancias de hecho convertidas por el orden juridico en condicin de los actos coactivos; esta tendencia, en el curso de la evolucin, va mucho ms all de esa prohibicin, puesto que se enlazan actos coactivos como consecuencia, no slo a usos de la fuerza, sino tambin a acciones carentes de ese carcter, y a meras omisiones. Si un acto coactivo estatuido por el orden jurdico aparece como reaccin contra una conducta humana determinada, tenida por socialmente perjudicial, y la funcin de esa instauracin reside en impedir ese comportamiento (prevencin individual y general), adquiere el carcter de una sancin en un sentido ms estricto y restringido de este trmino; y la circunstancia de que determinada conducta humana sea convertida en condicin de una sancin, en este sentido, equivale a decir que esa conducta se encuentra jurdicamente prohibida, es decir: que configura un acto antijurdico, que es un delito. Este concepto de sancin y el concepto de antijuricidad se encuentran correlacionados. La sancin es la consecuencia de la antijuricidad; el acto antijuridico (o delito), una condicin de la sancin. Segn los rdenes jurdicos primitivos, la reaccin sancionatoria frente al hecho antijurdico es enteramente descentralizada. Queda librada a los individuos lesionados en sus intereses por la ilicitud. Il:stos quedan facultados a establecer en un casO concreto si se ha dado la situacin ilcita, determinada slo en gene131 por el orden jurdico, y a ejecutar la sancin determinada por el orden
,s No se trata de una modificacin insignificante de la tesis expuesta en mi General Theory of IW ""d Sf4te, sobre la relacin entre derecho y poz.

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jurdico. Reina el principio de la defensa propia. En el curso de la evolucin, esta reaccin sancionatoria ante la circunstancia antijurdica es cen tralizada en medida creciente, en cuanto la determinacin del hecho ilcito, as como el cumplimiento de la sancin, son reservados a rganos que funcionan dividindose el trabajo: tribunales y funcionarios ejecutivos. El principio de la defensa propia es limitado en todo lo posible. No puede ser enteramente excluido. Inclusive en el Estado moderno, en que la centralizacin de la reaccin sancionatoria ante la situacin ilcita, alcanza su grado mximo, siernpre permanece un mnimo de autodefensa. Tal el caso de la legtima defensa. Pero aun en rdenes jurdicos modernos, altamente centralizados, aparecen otros casos, casi descuidados por la teora del derecho, en los cuales, si bien slo en medida limitada, el ejercicio de la coaccin fsica no es reservado a rganos especficos, sino dejado a los individuos inmediatamente interesados. Se trata de casos como el derecho disciplinario que, aun en los regmenes jurdicos modernos, se atribuye a los padres para la educacin de sus hijos. Est limitado en la medida en que su ejercicio no puede provocar un perjuicio en la salud del nio, no puede llevar a maltratarlo. Pero la decisin sobre cul sea el comportamiento del hijo que aparezca como condicin de su castigo. corporal -es decir, cul sea la conducta que deba considerarse como pedaggica o socialmente indeseable- queda reservada en principio a los padres, que pueden transferir ese derecho a educadores profesionales.

a) Actos coactivos carentes del carcter de sanciones. En la lnea evolutiva -en especial, en la lnea que va del Estado judicial, al Estado administrativo- '" se ampla tambin el circulo de los hechos convertidos en condicin de actos cDactivos, en cuanto se incorporan a ellos no slo acciones y omisiones humanas socialmente indeseadas, sino tambin otros hechos que no tienen las caractersticas de hechos ilcitos. Aqu corresponde, por de pronto, mencionar normas que facultan a ciertos rganos comunitarios, calificados como policiales, a privar de su libertad a los individuos sospechosos de haber cometid_ un delito, para asegurar que se sigan contra ellos los procesos judiciales en los cuales justamente se estable= si efectivamente han incurrido en el delito del cual se hicieron sospechosos. La condicin de la privacin ,de libertad no es una conducta especfica del individuo en cuestin, sino la sospecha de una conducta semejante. Los rganos policiales pueden estar facultados por el orden jurdico, a poner a individuos bajo una as llamada guardia protectora, es decir, privarlos de su libertad para protegerlos de ataques ilcitos con los cuales se les ha amenazado. Los sistemas jurdicos modernos prescriben la internacin coactiva de enfermos mentales socialmente peligrosos en hospicios, y la de enfermos contagiosos en hospitales. Aqu tambin corresponde mencionar la expropiacin coactiva de bienes, cuando el inters pblico 10 exige; la destruccin coactiva
.. Cfr. infr., p.. 300.

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de animales domsticos, cuando padecen de enfermedades contagiosas; la demolici6n por la fuerza de edificios ante el peligro de derrumbamiento, o para impedir la extensin de un incendio. Segn el derecho de los Estados totalitarios, el gobierno est facultado a encerrar en camp.os de concentraci6n a personas de ideologa, religi6n o raza indeseables, constrindolos a cualquier labor, y hasta a matarlos. Medidas semejantes pueden ser juzgadas moralmente con la mxima severidad, pero no se puede considerarlas como externas al rgimen juridico de esos Estados_ Por sus circunstancias externas, todos esos actos exhiben la misma privaci6n coactiva de la vida, la libertad y la propiedad, que muestran sanciones como la pena capital, la pena de prisi6n o la ejecuci6n civil. De esas sanciones se distinguen, como se ha sugerido ya, s610 en cuanto se trata de actos de coacci6n que no estn ligados, como consecuencia, a una accin u omisi6n determinada, juridicamente establecida, y socialmente indeseada, de seres humanos determinados, en cuanto no tienen como condici6n un acto ilcito, o delito, cometido por un hombre determinado y juridicamente comprobado. Acto ilcito, o delito, es una determinada acci6n humana, o la omisi6n de tal acci6n, que, por ser socialmente indeseada, es por ello prohibida, de suerte que a la misma (o mejor: ante su comprobaci6n a travs de un procedimiento jurdicamente determinado) se enlaza un acto coactivo; convirtindola el orden jurldico en condici6n de uno de los actos coactivos que el orden estatuye. Y ese acto coactivo, como sancin (en el sentido de consecuencia de una ilicitud), s610 puede distinguirse de otros actos coactivos estatuidos por el orden juridico, en cuanto el hecho condicionante de esos actos coactivos es una acci6n u omisin determinada por el orden juridico, comprobada jurdicamente, y socialmente indeseada, mientras que los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una ilicitud, estn condicionados por otros hechos. 3. Algunos de esos actos pueden ser entendidos como sanci6n, si no se restringe ese concepto al caso de la reacci6n frente a determinada conducta humana, cuya existencia haya sido juridicamente comprobada -extendindolo en cambio a los casos en que el acto coactivo, como reacci6n frente a determinada conducta humana, se produce como consecuencia de un delito, y tambin contra un delito cuya omisin por determinado individuo no haya sido an juridicamente comprobada, como en el caso de la detenci6n preventiva coactiva por la polica del sospechoso de un delito; y a los casos en que el acto coactivo se produce como reacci6n contra un delito an no cometido, pero cuya probable comisi6n futura se espera, como en el caso de la internaci6n por fuerza de enfermos mentales socialmente peligrosos en hospicios, o de personas de ideologa, religi6n o raza indeseables en campos de concentraci6n, en la medida en que la internaci6n se produce para impedir un comportamiento perjudicial para la comunidad en cuyo respecto la autoridad juridica,
so Los conceptos de ilicitud y consecuencia de la ilicitud (sanciones) se desarrollan con mayor detalle, in"'., pp. 14'1 Y ss.

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con razn o no, los considere capaces. Este motivo sirve de fundamento evi dentemente a las limitaciones a la libertad a que son sometidos, al declararse una guerra, los ciudadanos de uno de los Estados beligerantes que viven en el territorio del otro Estado. Si se extiende en este sentido el concepto de sancin, ya no estar conectado con el de consecuencia de una ilicitud. La sancin, en este sentido amplio, no es consecuencia necesariamente de una ilicitud, puesto que puede precederla. Por fin, cabe extender el concepto de sancin a todos los actos coactivos estatuidos por el orden juridico si con ello no quiere expresarse ms sino que el orden jurdico reacciona can tal acto contra una situacin social indeseada, expresando mediante esta reaccin la indeseabilidad de la situacin. Efectivamente, sta sera una nota comn a todos los actos coactivos estatuidos por el orden juridico. Si se adopta este sentido amplisimo del concepto de sancin, corresponder formular entonces la nocin de monopolio de la coaccin por la comunidad juridica en una alternativa: la coaccin del hombre por el hombre es, o bien un delito, o bien una sancin (donde, por sobre todo, por sancin no ha de entenderse slo la reaccin frente a un delito, es decir, frente a una conducta humana determinada, sino tambin la reaccin ante otras circunstancias objetivas socialmente indeseadas).

) El mniTIW de libertad. Como sistema social que estatuye sanciones, el derecho regula el comportamiento humano no slo en un sentido positivo, en cuanto obliga a cierto comportamiento al ligar un acto coactivo a la conducta contraria, prohibiendo esta segunda conducta, sino tambin de una manera negativa, en cuanto no liga ningn acto coactivo a una determinada conducta y,1>0r ende, ni prohibe esa conducta, ni prohibe la conducta opuesta. La conducta que no est juridicamente prohibida, se encuentra, en ese sentido negativo, permitida. Puesto que una determinada conducta humana o bien est prohibida, O bien no est prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe vrsela como permitida por el orden jurdico, puede considerarse que toda conducta de los hombres sujetos a un orden juridico estara regulada. en un sentido positivo o negativo, por ese orden jnrdico. En la medida en que la conducta de un hombre est permitida, en el sentido negativo, por el orden jurdico, en cuanto la misma no est prohibida por el orden jurdico, es el hombre jurdicamente libre. La libertad que as el orden jurdico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohbe una c1eterminada conducta, debe distinguirse de la libertad que l mismo le garantiza positivamente. La libertad de un hombre, consistente en que determinada conducta se le permite porque no le est prohibida, slo es garantizada por el orden jurdico en la medida en que obliga a los otros hombres a respetar esa libertad, prohibindoles intervenir en esa esfera de libertad; es decir, prohibiendo la conducta que podra impedir la conducta que a uno no ha sido prohibida y, en ese sentido, permitida. Slo

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entonces puede valer la conducta no prohibida (y en ese sentido negativo, permitida) como justifieada, es decir, valer como contenido de un derecho que es el reflejo de una obligacin correspondiente. 31 Pero no toda conducta permitida, en el sentido negativo de no estar prohibida, est garantiZada mediante la prohibicin de la conducta de otro que la impida, de la conducta opositora de otro; no siempre se encuentra, frente a la conducta de esa suerte permitida de un hombre, una obligtcin correspondiente de otro. Cierta conducta de un hombre puede estar no prohibida por el orden juridico y, en ese sentido, estar permitida, sin que la conducta contrapuesta a esa conducta de otro honbre est prohibida por el orden juridico, de suerte que tambin esa segunda conducta est permitida. Una determinada conducta de un hombre puede no estar prohibida, sea porque careoe de relacin con otro hombre, o por no tener ningn efecto perjudicial sobre ningn otro hombre. Pero tampoco toda ronducta humana de efecto perjudicial sobre algn otro hombre, est prohibida. Asi, puede, por ejemplo, que no est prohibido que el propietario de una casa efecte un orificio en un murO" construido sobre el linde de su predio, para colocar un ventilador. Puede que simultneamente no est prohibido que el propietario del fundo vecino construya una casa, una de cuyas paredes cierre el orificio de ventilacin en la pared de la casa vecina, de suerte que el uso del ventilador sea imposible. Tendriamos entonces que a uno se permite impedir lo que se permite hacer al otro, a saber, introducir aire mediante un ventilador en una habitacin de su casa. Si la conducta de un individuo no est prohibida (y en ese sentido, est permitida), aun tratndose de conducta que se oontrapone a la conducta tampoco prohibida (en ese sentido, permitida) de otro individuo, es posible un conflicto en cuyo respecto el orden juridico no prev ninguna medida. No trata de evitarlo, como en el caso de otro~ conflictos, prohibiendo la conducta de un individuo que es contraria a la de otro; o, en otros trminos, prohibiendo que se satisfaga el inters de uno, cuando es contrario al inters de otro. El orden juridico no puede ciertamente intentar evitar todos los conflictos posibles. Lo que los rdenes Juridicos modernos prohben, casi sin excepcin, es el impedir mediante la fuerza fsica la conducta no prohibida del otro. Puesto que el recurso a la fuerza fsica -esto es, la ejecucin de un acto coactivo- est en principio prohibida, en la medida en que no est positivamente permitida a determinados hombres, en que determinados hombres no estn facultados para ello. Puesto que un orden juridico, oomo todo sisterna social normativo, slo pucae obligar a muy especificas acciones y omisiones, jams puede el hombre, en la totalidad de su existencia, en el conjunto de sus actos externos e internos, en sus ,acciones, sus voliciones, sus pensamientos y sentimientos, verse limitado en su libertad por un orden juridico. El orden juridico puede limitar en ms o en
., Cfr. infr., p. 130.

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menos la libertad humana, en cuanto obliga a ms o a menos. Pero un mnimo de libertad, es decir, de independencia jurdica, una esfera de la existencia humana en que ningn orden o prohibicin interviene, permanece siempre resgnardada. Inclusive existe bajo rdenes jurdicos muy totalitarios algo as como una libertad no exteriorizable; no como un derecho innato al hombre, un derecho natural, sino como consecuencia de la posibilidad tcnicamente limitada de regulacin positiva de la conducta humana. Con todo, slo puede considerarse jurdicamente garantizada esa esfera de libertad, como se ha dicho previamente, en la medida en que el orden jurdico prohbe que se la intervenga. En ese respecto, los denominados derechos y libertades constitucionalmente garantizados tienen un especial significado poltico. Se trata, en ellos, de disposiciones constitucionales mediante las cuales se limita la competencia del rgano legislativo, de manera que ste no es facultado en absoluto, o slo lo es bajo condiciones ms graves, para dictar normas que obliguen o prohban a los hombres conductas de determinada especie, como el ejercicio del culto religioso, la expresin de opiniones y parecidas." e) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad iuridica y "bandas de ldrones". Se suele a veces caracterizar el derecho como un orden coactivo, afirmando que el derecho obliga a determinada conducta humana bajo "amenaza" de actos coactivos, es decir, de ciertos males como la privacin de la vida, la libertad, la propiedad, etctera. Pero esta formulacin ignora el sentido normativo en que los actos coactivos en general y, en especial, las sanciones Son estatuidas por el orden jurdico. El sentido de una amenaza radica en que ser infligido un mal bajo determinadas condiciones; el sentido del orden jurdico es que, bajo ciertas condiciones, deben infligirse ciertos males; que, formulado con mayor generalidad, determinados actos coactivos deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Este no es slo el sentido subjetivo de los actos mediante los cuales se instaura el derecho, sino tambin su sentido objetivo. Justamente al entenderse as su sentido objetivo, son reconocidos como actos instauradores de derecho, productores de norma o ejecutores de normas. Tambin el acto de un ladrn de caminos 33 que ordena, bajo amenazas de cierto mal a alguien, entregarle su dinero, tiene, como ya se destac anteriormente, el sentido subjetivo de un deber. Si se expone la situacin creada por esa orden de tal manera que se diga: un individno expresa su voluntad dirigida hacia la conduela de otro individuo, slo se describe as la accin del primero como una accin que fcticamente se va desarrollando, como un acontecimiento real. El comportamiento del otro, previsto en el acto volitivo del primero, no puede ser descrito como un acontecimiento real, puesto que
.. Cfr. infro, pp. 145 Y ss. 33 El problema de la distincin entre el Estado, como comunidad juridica, y la banda de ladrones, la expone Agustn en su Civitas Dei, IV, ...

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este otro no acta an y quizs no actuar en forma alguna de la manera pretendida. Debe actuar as~ segn pretende el primero. Su conducta no puede ser descrita como una conducta real, sino que slo puede serlo, si se quiere captar el sentido subjetivo del acto de ordenar, como una conducta debida. De esa manera corresponde describir toda situacin en que un indio viduo expresa su voluntad orientada hacia el comportamiento de otro indidividuo. En este respecto -es decir, en la medida solamente en que es relevante el sentido subjetivo del acto cuestionado- no hay diferencia entre la descripcin de la orden de un ladrn de caminos y la descripcin de la orden de un rgano de derecho. Slo aparece expresada una diferencia cuando se describe, no el sentido subjetivo, sino el sentido objetivo de la orden que un individuo dirige a otro. Entonces damos a la orden del rgano juridico, pero no a la del ladrn de carreteras, el sentido objetivo de una norma obligatoria para el receptor. Es decir, interpretamos la orden de uno, pero no la del otro, como una norma objetivamente vlida. Y entonces vemos en el enlace del incumplimiento de la orden con el acto ooactivo, en un caso, una mera "amenaza", es decir, la enunciacin de que ser infligido un mal, mientras que en el otro caso, la relacin apunta a que deber infligirse un mal. As interpretamos la fctica infliccin del mal, en el segundo caso mencionado, como la aplicacin o ejecucin de una norma objetivamente vlida que estatuye un acto ooactivo, mientras que el primer caso, en tanto, en general, lo entendamos normativamente -ser interpretada como un delito, en cuanto referimos el acto coactivo a normas que consideramos como el sentido objetivo de ciertos actos, que justamente por ello interpretamos como actos juridicos. Pero por qu interpretamos, en un caso, el sentido subjetivo del acto tambin como su sentido objetivo, mientras que en el otro caso no? Para una consideracin desprovista de presupuestos, tambin los actos instauradores de derecho Slo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Por qu suponemos que, en ambos actos, cuando los dos tienen el sentido subjetivo de lo debido, slo uno produce una norma objetiva, es decir, una norma vlida obligatoria? 0, en otros trminos: cul es el fundamento de validez de la norma que consideramos sentido objetivo de ese acto? Esta es la pregunta decisiva. Un anlisis de las proposiciones en las cuales mentamos los actos como actos juridicos, cuyo sentido objetivo lo constituyen normas, da la respuesta: ella muestra el presupuerto bajo el cual esa interpretacin es posible. Partamos del caso, ya mencionado en lo que antecede, de un juicio en que interpretamos la muerte de un hombre por otro como la ejecucin de una sentencia capital, y no COmo un homicidio. Este juicio reposa en que reconocemos en el acto de matar la ejecucin de una decisin de un tnlmnal que hubiera ordenado la ejecucin como pena; es decir, damos al acto del tn'bunal el sentido objetivo de una norma individual, e interpretamos as a los hombres

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que establecen la medida, como un tribunal. Hacemos tal cosa porque reconocemos en el acto del tribunal el cumplimiento de una ley; es decir, de normas ms generales que estatuyen actos de coaccin, normas que no consideramos solamente como el sentido subjetivo, sino como el sentido objetivo de un acto efectuado por determinados hombres, que justamente por ello entendemos como un rgano legislativo. Hacemos esto porque vemos el acto legislativo como e! cumplimiento de la constitucin, es decir, de normas ms generales que, segn su sentido subjetivo, justamente facultan a esos hombres a dictar normas generales que estatuyen actos de coaccin. Consideramos, pues, a esos hombres como el rgano legislativo. Dado que consideramos a las normas que facultan al rgano legislativo no slo como e! sentido subjetivo, sino tambin como el sentido objetivo de actos efectuados por determinados hombres, enten dernos esas normas como una constitucin. Si se trata de una primera cons titucin histrica, ello slo es posible si presuponemos que, comportndose conforme al sentido sub[etivo de esos actos, deben cumpli~e actos de coaccin bajo las condiciones y en las maneras que determinen las normas designadas como constitucin. Es decir, cuando presuponemos una norma cuya conse cuencia es que el acto que deba ser entendido como acto constituyente sea considerado como un acto productor de normas objetivamente vlidas, y los llOmbres que lo producen COmo la autoridad constituyente. Esa norma es -COmo ms adelante se expondr ms de cerca-" la norma fundante de un orden jurdico estatal. No ha sido establecida mediante un acto juridico posi tivo, sino -COmo lo demuestra un anlisis de nuestros juicios jurdicos-, presupuesta cuando se interpreta al acto cuestionado como un acto constituyente, y los actos ejecutados con fundamento en esa constitucin, como actos juridicos. Estable= este presupuesto es una funcin esencial de la ciencia del derecho. En este presupuesto se encuentra el ltimo fundamento del orden jurdico, un fundamento slo condicional segn su esencia, y, en ese sentido, hipottico. En este contexto slo tomamos en cuenta un orden jurdico estatal o nacional, es decir, un orden jurdico limitado en su dominio de validez territorial a Un espacio determinado -el llamado territorio del Estado. El fundamento de validez de! orden jundico internacional, cuyo dominio de validez territorial no est limitado as, y la relacin del orden jurdico internacional con los rdenes jurdicos estatales permanece aqu, por el momento, sin explicacin." Ya en un contexto anterior se sefial que la validez de una norma -es decir, que uno deba comportarse como la norma determina- no debe ser confundida con el hecho de que uno fcticamente se comporte de esa manera; pero que, sin embargo, puede darse una relacin esencial entre ambos; que un orden coactivo que se presenta como derecho slo ser visto como vlido cuando, a grandes "r:1sgos, es efectivo. Esto significa: la norma fundante que constituye
.. Cfr. infra, pp. 196 Y ss . Cfr. infra, pp. 221, 333 Y ss.

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el fundamento de validez de un orden jurdico se refiere slo a la constitucin que es el fundamento de un orden coactivo eficaz. Slo cuando el comportamiento efectivo de los hombres corresponde, en grandes rasgos y por lo comn, al sentido subjetivo de los actos dirigidos hacia l, es reconocido ese sentido subjetivo como su sentido objetivo, yesos actos son interpretados como actos jurdicos. Podemos ahora responder a la pregunta por qu la orden formulada bajo amenaza de muerte por el ladrn de caminos no recibe el sentido objetivo de una norma obligatoria para el receptor, el sentido de una norma vlida, por qu no interpretamos ese acto como un acto jurdico, y por qu interpretamos el cumplimiento de la amenaza como un delito, y no como la ejecucin de una
sancin.

Si se trata del acto aislado de un individuo aislado, el mismo, desde luego, no


puede ser visto como un acto jurdico, ni su sentido como una norma jurdiCl. porque el derecho -como se destac- no consiste en una nonna aislada, sinoen un sistema de normas, en un orden social, y una norma especfica slo puede

ser considerada como norma jurdica en la medida en que pertenece a ese orden. El cotejo con un orden jurdico slo correspondera si se tratara de la actividad sistemtica de una banda organizada, que crea inseguridad en determinado territorio, al punto que constrie a los hombres que all viven, bajo amenazas de males, a entregarles dinero y valores. Corresponde distinguir, entonces, el orden que regula el comportamiento recproco de los miembros de este grupo caracterizado cama "banda de ladrones", del orden externo, es decir, de las rdenes que los miembros O los rganos de la banda, bajo amenazas de males, dirigen a terceros. Puesto que s610 frente a terceros externos acta el grupo como "banda de ladrones". Si el robo v el homicidio no estuvieran prohibidos en las relaciones entre los ladrones, no tendramos ningn grupo organizado, no habra "banda" de ladrones alguna. Por aadidura, el orden interno de la banda puede encontrarse muchas veces en conflicto con un orden coactivo visto como orden jurdico, dentro de cuyo dominio de validez territorial se efectan las actividades de la banda de ladrones. Si el orden coactivo que abarca a los ordenamientos interno y externo, constitutivo de esa comunidad no es interpretado como un orden jurdico; si su sentido subjetivo, conforme al cual uno debera comportarse, no es interpretado como su sentido objetivo, ello proviene de que no se da por presupuesta norma fundante alguna, conforme a la cual uno debe comportarse acatando ese orden, es decir, que la coaccin deba ser ejercida de acuerdo con las condiciones y en la manera en que ese orden lo determina. Pero -y sta es la pregunta decisiva- por qu no se presupone una nOffi1a fundante semejante? No se la presupone porque, o mejor, cuando, ese orden no tiene aquella efectividad duradera sin la cual no se presupondra una nOffi1a fundan te a l referida, que sea fundamento de su validez objetiva. Claramente carece de esa efectividad, cuando las normas

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del orden jurdico que estatuyen las sanciones, orden dentro de cuyo dominio territorial de validez la banda acta, son fcticamente aplicadas a esas actividades como conductas contrarias a derecho, privndose a los miembros de la banda de la libertad, o inclusive de la vida, mediante actos de coaccin que son interpretados como penas de prisin o muerte, poniendo as fin a la actividad 'de la misma. Esto es: cuando el orden coactivo, considerado como orden jurdico, es ms efectivo que el orden coactivo constitutivo de la banda de ladrones. Si este orden coactivo se encuentra limitado, en su dominio de validez territorial, a determinado territorio, y es efectivo en ese territorio de suerte de excluir la validez de todo otro orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden jurdico y la comunidad, por l constituida, muy bien como un "Estado", aun cuando ste desarrolle hacia el exterior una actividad que, segn el derecho internacional positivo, sea una actividad delictuosa. Ello lo demuestra la existencia de los denominados Estados piratas en la costa noroccidental de Africa (Argelia, Tnez, Trpoli), cuyos barcos, desde el siglo XVI hasta comienzos de! siglo XIX, hicieron poco seguro con la piratera e! Mediterrneo. Estas comunidades eran caracterizadas como "piratas" slo en relacin con e! recurso a la fuerza, corltrario al derecho internacional, que efectuaban contra barcos de otros Estados. En sus rdenes internos, la prohibicin del uso reCproco de la fuerza entre los miembros de la comunidad tena por cierto eficacia en la medida en que garantizaba ese mnimo en seguridad colectiva que es la condicin para la eficacia relativamente duradera del orden constitutivo de la comunidad. La seguridad colectiva o la paz son funciones que -Como ya se establecilos rdenes coactivos desiguados como derecho poseen realmente en cierto momento de la evolucin, si bien en grados diferentes. Esa funcin es un hecho objetivamente verificable. La comprobacin, que la ciencia jurdica efecte, de que un orden jurdico pacifica a la comunidad jurdica por l constituida, no involucra ningn juicio de valor; en especial no siguifica el reconocimiento de un valor de justicia, y, por ende, tampoco significa erigir ese valor en un elemento del concepto de derecho, y, por lo tanto, tampoco en un criterio que pueda servir para efectuar la distincin entre comunidad jurdica y banda de ladrones, como sucede en la teora de Agustin. En su Cvitas De~ donde expone la cuestin de esta distincin, declara: "Qu son los reinos sin justicia sino grandes bandas de ladrones? No son acaso las bandas de ladrones sino pequeos reinos?" 37 Un Estado, esto es, para Agustn, una comunidad jurdica, no puede constituirse sin justicia. Puesto que "ei derecho no puede darse donde no hay la verdadera justicia. Lo que se produce Cons. Cfr W6rterbuch de. Volk""echts und der DiplorruJtre, tomo
37

11,

p. 270.

Civitas Dei,

IV, ...

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forme a derecho, efectivamente se cumple justamente -lo que en cambio se hace injustamente, no puede cumplirse segn el derecho. Pero, ~qu es la justicia? Justicia es la virtud que atribuye a cada uno 10 suyo" (iustitia porro ea virtus est, qwre SUd cuique distribuit). Cmo entender la justicia humana que aleja a los hombres del verdadero Dios y los arroja a los demonios im puros? Es ello atribuir a cada uno 10 suyo? O acta ilicitamente quien sustrae al comprador un inmueble para entregarlo a quien no tiene derecho alguno sobre aqul? Y es justo quien se sustrae al Seor que 10 ha creado, para ponerse al servicio de espritus' malvados? 38 Conforme a la concepcin fundante de este razonamiento, el derecho es un orden coactivo justo, y se distiugue as, por la justicia de su contenido, del orden coactivo de la banda de deliucuentes. Resulta del carcter relativo del juicio de valor, segn el cual un sistema social es axiolgicamente adecuado, que la justicia uo puede ser una nota distin tiva del derecho frente a otros rdenes coactivos." Como Agustn slo admite como justo el orden que asegura a cada uno lo suyo, y utiliza esta frmula vacua de contenido en el sentido de que slo considera justo un orden cuando acata al verdadero dios -que para l es el dios judeo-cristiano, pero no los dioses de los romauos-, cuando le reconoce o que a ese dios, y slo a l le corresponde, a saber, la adoracin consecuente que se expresa en el culto, el orden que no satisfaga esa exigencia no ser un derecho, y la comunidad constituida mediante l no ser un Estado, sino slo una banda de ladrones. De esa manera se priva al derecho romano de su carcter de derecho. Si se adopta a la justicia como criterio del orden normativo desiguado como derecho, tendremos que los rdenes coactivos capitalistas del mundo occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal comunista de la justicia; y el orden coactivo comunista, igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de la justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal consecuencia no podra ser aceptado por una ciencia del derecho positivista. Un orden jurdico puede ser juzgado como injusto segn determinada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurdico. ..Luego del triunfo de la Revolu cin Francesa, a fines del siglo xvrn, as como luego del triunfo de la Revolucin Rusa a comienzos del siglo xx, apareci en los dems Estados la tendencia natural a no interpretar el orden jurdico establecido por la revolucin como un orden jurdico, a no interpretar los actos de los gobiernos llegados revoluciDnariamente al poder como actos jurdicos; el primero, porque lesionaba el principio monrquico de legitimidad; el segundo, porque eliminaba la propiedad
88Ibid.,
XIX,

21, 2.

CIT. H. Kelsen. Die Normen tkr CerechliBkeit, 10.

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privada de los medios de produccin. Invocando esta razn, ha habido inclu sive tribunales de los Estados Unidos de Amrica que se negaron a reconocer como actos jurdicos actos del gobierno ruso establecido por la revolucin, con el fundamento de que no se tratara de actos de un Estado, sino de una banda de gangsters. Pero tan pronto como los rdenes coactivos establecidos revolucionariamente demostraron ser duraderamente eficaces, fueron reconocidos como rdenes jurdicos; los gobiernos de as comunidades constituidas por ese orden. como gobiernos de un Estado, y sus actos, como actos del Estado, y, por lo tanto, como actos jurdicos. d) Obligaciones jurdicas sin sancin? Si el derecho es concebido como un orden coactivo, la norma fundante de un orden jurdico estatal reza en su formulacin: la coaccin entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo las condiciones que se determinan en la primera constitucin histrica. La nOrma fundante delega en la primera constitucin histrica el determinar el procedimiento mediante el cual se dictarn las normas que estatuyen actos de coaccin. Para poder ser interpretada objetivamente como una norma jurdica, la norma tiene que ser el sentido subjetivo de un acto efectuado conforme con ese procedimiento adecuado a la norma fundan te, y tiene que estatuir un acto coactivo, o estar en relaci6n esencial Con una nonna semejante. Junto con la norma fundante se da por supuesta tambin la definicin, en ella contenida, del derecho como norma coactiva. 40 La definicin del derecho presupuesta con la norma fundante tiene como consecuencia, que slo pueda considerarse una conducta COmo jurdicamente obligatoria, o, lo que es lo mismo, coma contenido de una obligacin jurdica, cuando el comportamiento contrario est normado como condicin de un acto coactivo dirigido contra el hombre que as acta (o contra allegados del mismo). Debe advertirse, con todo, que el acto coactivo mismo no tiene que ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser slo facultativos. Ahora bien: contra la definicin del derecho como orden coactivo, esto es, contra la inclusin del momento de coaccin en el concepto de derecho, se har valer que los rdenes jurdicos histricamente dados contienen de hecho normas que no estatuyen ningn acto coactivo, normas que permiten cierta conducta, o facultan; y tambin que ordenan cierta conducta, que obligan a cierta conducta, sin enlazar a la conducta contraria, como condicin, un acto coactivo como consecuencia; y, especialmente, que frecuentemente la falta de aplicacin de las normas que estatuyen actos coactivos no es oonvertida en oondici6n de actos ooactivos que funcionen como sanciones. La ltima objecin no es sostenible, puesto que puede mantenerse la defi..
40 Pero la norma fundante no es idntica con la definjcin que contiene. En cuanto norma, no constituye un concepto. En lo tocante a la relacin entre ,norma y concepto, cfr. rupr., p. 17.

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niciD del derecho como un orden coactivo, aun cuando la norma que estatuye el acto coactivo no est ella misma en una relacin esencial con la norma que enlaza a una sancin la falta de imposicin o la falta de ejecucin del acto coactivo en un caso concreto; es decir, cuando la regulacin del acto coactivo juridicamente no ha de interpretarse como objetivamente obligatoria, sino slo como autorizada o permitida positivamente (aun cuando el sentido subjetivo de! acto, con e! cual el acto coactivo estatuido genricamente, sea un obligar) _ La definicin del derecho como orden coactivo puede tambin sustentarse, pese a las normas que facultan una conducta carente del carcter de acto coactivo, o que permiten positivamente tal conducta, en cuanto tales normas Son normas no independientes que se encuentran en unin esencial COn normas que estatuyen actos coactivos. Un ejemplo tpico de esas normas, que han sido tradas a cuento como argumento contra la adopcin del momento coactivo en e! concepto de derecho, son las normas del derecho constitucional. Las normas constitucionales -se argumenta-, que regulan los procedimientos legislativos, no prevn sanciones para e! caso de no ser observadas. Un anlisis ms detenido muestra, empero, que se trata de normas no independientes que slo determinan .una de las condiciones bajo las cuales han de dictarse y cumplirse los actos coactivos por otras normas." Se trata de normas que facultan al rgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello y, por lo tanto, no aparecen COIDO sanciones necesarias. Si las disposiciones de la constitucin no fueran guardadas, no se constituiran normas jurdicas vlidas y, por lo tanto, las normas producidas serian nulas o anulables. Es decir, el sentido subjetivo de los actos realizados contrariando la constitucin y, por ende, actos no conforme a la norma fundante, no ser interpretado como su sentido objetivo, o su interpretacin provisional ser posteriormente abolida." El caso ms significativo prcticamente en los rd~nes jurdicos modernos, en el cual la ciencia jurdica tradicional supone una norma sin sancin, pero constitutiva, con todo, de una obligacin jilridica, es el caso de la denominada obligacin natural. Es caracterizada como la obligacin de cumplir una prestacin, pero cuyo cumplimiento no puede ser exigido vlidamente mediante una accin judicial, y cuyo incumplimiento no es condicin de una ejecucin civil. El que, con todo, se hable de una obligacin jurdica COn respecto de una prestacin, reposa esencialmente en que, una vez la prestacin cumplida, la misma no puede ser repetida invocando un enriquecimiento ilcito. Pero ello no significa sino que guarda validez una norma general que establece que, cuando quien recibe una prestacin, a la cual e! que la otorga no est juridicamente obligado, no devuelve lo recibido, debe cumplirse una ejecucin civil sobre su patrimonio mediante demanda, y que la validez de esta norma que estatuye un acto coactivo se encuentra limitada para los casos que el orden
., Cfr. infr., pp. 55 Y ss. 42 Cfr. infr., pp. 271 Y ss, 275 y ss.

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jurldico determina. La situacin mencionada puede ser expuesta sin suponer una nonna no sancionatoria que constituya la obligacin de una prestacin; puede ser expuesta como mera limitacin de la validez de una nonna que estatuye una sancin. Naturalmente que no puede negarse que el legislador puede llevar a cabo un acto -entendindose que lo hace mediante un procedimiento conforme COn la norma fundante- cuyo sentido subjetivo sea una nonna que obliga a una determinada conducta humana, sin que se lleve a cabo otro acto, cuyo sentido subjetivo sea una norma, que estatuya un acto coactivo para el caso de darse la conducta contraria, y sin que, como en el caso de la obligacin natural, la situacin pueda ser descrita como la limitacin de la validez de una norma que estatuye un acto coactivo. Sucede entonces que, si la norma fundante presupuesta es fonnulada como una nonna que estatuye un acto de coaccin, el sentido subjetivo del acto en cuestin no puede ser interpretado como su sentido objetivo; la nOrma que constituye su sentido subjetivo no puede ser interpretada como una nonna jurdica, sino que tendr que ser vista como jurldicamente irrelevante. Pero tambin por otras razones puede ser que el sentido subjetivo de un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la nonna fundante sea considerado como jurldicamente irrelevante. Ya que el sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en fonna alguna el carcter de una nonna que exija, pennita o autorice una conducta humana. Una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teorla religiosa o poltica, como por ejemplo, la proposicin de que el derecho se origina en dios, O que la ley es justa, o que satisfaoe el inters de todo el pueblo. Bajo la fonna de una ley promulgada constitucionalmente, el jefe del Estado puede reCibir, con motivo de su jubileo en el. gobierno, los buenos augurios de la nacin, justamente para dar a esa expresin de beneplcito una forma especialmente solemne. En tanto los actos cumplidos de acuerdo con la constitucin son expresados verbalmente, pueden tener cualquier significado, es decir, adoptar una forma que de ninguna manera slo pueda tener por contenido normas. Si el derecho, en general, es definido como norma, la ciencia jurldica no puede poner de lado el concepto de contenido jurldicamente irrelevante. Dado que el derecho regula el procedimiento mediante el cual l mismo es producido, es sencillo distinguir entre ese procediminto regulado por el derecho, como l'l fonna jurdica, y el contenido producido a travs de ese procedimiento, como la materia jurdica, y hablar de un contenido jurldico jurldicamente irrelevante. En la ciencia del derecho tradicional este pensamiento recil2e expresin, hasta cierto punto, en la distincin entre ley fonnal y ley material. La distincin hace justicia al hecho de que, bajo forma de ley, pueden producirse no slo normas generales reguladoras de la conducta humana, sino tam-

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bin decisiones administrativas que dispongan la concesin de ciudadana a de terminado individuo, o la aprobacin de presupuesto del Estado, o inclusive sentencias penales, cuando el rgano legislativo, en ciertos casos, acta como tribunaL Con todo, seria ms correcto, en lugar de hablar de ley en sentido formal y de ley en sentido material, hablar de forma legal y contenido legaL La terminologia, forma de derecho y materia juridica, es con todo inexacta, y hasta condllcente a error cuando para ser interpretado objetivamente como un acto jurdico no slo se requiere que el acto sea llevado a cabo conforme a determinado procedimiento, sino tambin que el acto cuente con determi nado sentido subjetivo. Cul sea ese sentido depende de la definicin del derecho presupuesta junto con la norma fundante. Si el derecho no es definido como orden coactivo, sino slo como un orden establecido de acuerdo con la norma fundante y, adems, cuando la norma fundante fuera formulada COmo si uno debiera comportarse bajo las condiciones determinadas por la primera constitucin histrica, comO la primera constitucin histrica lo deter mina, podrian entonces existir normaS jurdicas sin sancin, es decir, normas jurdicas que obligan, bajo ciertas condiciones, a una determinada conducta humana, sin que otra norma estatuya una sancin para el caso de incumpli. miento de la primera. Entonces, el sentido subjetivo de un acto producido conforme a la norma fundante, que no es una norma, y que tampoco es puesto en relacin con ninguna norma, sera jurdicamente irrelevante. En ese caso slo se podra distinguir por su origen la norma establecilla por el legislador constitucional, que obliga a una conducta humana determinada sin enlazar a la conducta contraria un acto coactivo, de una norma moral; y en general, no se podra distinguir en modo alguno la norma jurdica ptoducida por va de la costumbre, de una norma moral tambin producida a travs de la costumbre. Si la costumbre es uno de los hechos que la constitucin instituye como pro ductor de normas jurdicas, entonces, toda la moral, en la medida en que de hecho sus normas son producidas por va de la costumbre, ~era una parte integrante del orden jurdico. De aM que deba rechazarse una definicin del derecho que no lo determine como un orden coactivo. Sobre todo, porque slo adoptando el momento coactivo como elemento del concepto de derecho se distingue a ste ntidamente de otros sistemas sociales; el elemento coactivo es un factor mucho ms sigui ficativo para el conocimiento de las relaciones sociales, factor altamente ca racterstico que as es elevado a criterio distintivo de los sistemas sociales desig. nados como "derecho"; pero, adems especialmente, porque as se atiende a la conexin que aparece, en el caso ms siguificativo para el conocimiento del derecho, el moderno derecho estatal, entre derecho y Estado, donde el Estado es esencialmente un orden coactivo y, precisamente, un orden coactivo limi tado en su dominio territorial de validez. '3
.. Cfr. infra, pp. 89 Y ss.

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Las normas que constituyen el sentido snbjetivo de actos legislativos, y que obligan a determinada conducta, sin que el comportamiento contrario sea convertido en condicin de un acto coactivo, slo pueden ser verificadas excepcionalmente en los rdenes jurdicos modernos. Si, COn todo, los sistemas sociales designados como derecho en realidad contuvieran en medida destacable normas que obligan, que no estuvieran esencialmente ligadas con normas que estatuyen actos coactivos como sanciones -lo que por cierto no sucede-, entonces correspondera poner en cuestin la conveniencia de la definicin del derecho como un orden coactivo; y si el elemento coactivo -como lo profetiza el socialismo marxista, como consecuencia de la abolicin de la propiedad privada de los medios de produccin- desapareciera de los sist~mas sociales caracterizados como derecho, esos sistemas sociales modificaran esencialmente su naturaleza. Perderan, en el sentido de la definicin aqu aceptada del derecho, su ndole jurdica y, la.s comunidades que ellos constituyen, su naturaleza de Estados; el Estado, para hablar con la terminologa de Marx, "morira", pero, COn el Estado, tambin el derecho. e) NomutS iurdicas no independientes. Ya en otro contexto se seal que cuando una norma obliga a determinada conducta, y una segunda norma estatuye una sancin para el caso de no observancia de la primera, ambas se encuentran entrelazadas entre s esencialmente. Ello sucede, especialmente, cuando un orden normativo -como un orden jurdico- obliga a una determinada conducta, justamente en cuanto enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancin, de suerte que una conducta slo puede ser vista como obligatoria, en el sentido de ese ordenamiento -en el caso de un orden jurdico, como jurdicamente obligatoria- cuando la conducta contraria es condicin de una sancin. Si un orden jurdico -por ejemplo, una ley dictada por el parlamento- contiene una norma que prescribe una determinada conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sancin, la primera no constituye una norma independiente, sino que est esencialmente ligada a la segunda; ella determina slo negativamente la condicin a la que la segunda enlaza la sancin; y si la segunda determinara positivamente la condicin a la cual ella enlaza la sancin, la primera sera, desde el punto de vista de la tcnica legislativa, superflua. Si, por ejemplo, un cdigo civil contuviera una norma segn la cual el deudor debe devolver segn un contrato el prstamo recibido del acreedor, y otra norma segn la cual, en caso de que el deudor no devuelva conforme al contrato el prstamo recibido del acreedor, debe llevarse adelante una ejecucin civil sobre el patrimonio del deudor ante la demanda del acreedor, todo lo que la primera norma determina se encuentra negativamente contenido en la segunda como condicin. Los cdigos penales modernos no contienen, por 10 comn, ninguna norma en las cuales, como en los. Diez Mandamientos, se prohiba el matar, el adulterio y otros delitos, sino

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que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados hechos. Aqu se ve claramente que la nonna que establece: "No debes matar" es su perflua, si existe una nonna vlida que establezca que: "Quien mate, ser sancionado penalmente"; que el orden jurdico justamente prohbe detenni nada conducta, en cuanto enlaza a esa conducta una sancin, o bien, obliga a determinada conducta en cuanto enlaza una sancin a la conducta contraria. Nonnas jurldicas no independientes son tambin aquelJas que permiten posi. tivamente una detenninada conducta. Puesto que slo delimitan el dominio de validez de una nonna jurdica, que prohbe esa conducta al enlazar a la contraria una sancin. Ya se seal la nonna que Fennite la legtima defensa. La relacin entre ambas nonnas aqu en cuestin aparece claramente en el texto de la Carta de las Naciones Unidas, que en el artculo 2, prrafo 4, prohbe el recurso a la fuerza por parte de todos los Estados miembros, en cuanto enlaza a ese recurso a la fuerza las sanciones estatuidas en el artculo 39, pennitiendo en el artculo 51 el recurso a la fuerza como legtima defensa individual o colectiva, y limitando as la prohibicin general del artculo 2, prrafo 4. Los articulos mencionados constituyen una unidad. La redaccin pudiera haber contenido un nico articulo que prohibiera todo recurso a la fuerza por parte de los Estados-miembros, que no se produjera como. legtima defensa individual o colectiva, haciendo del recurso a la fuerza as limitado condicin de una sancin. Otro ejemplo: una nonna prohbe el comercio de bebidas alcohlicas, es decir, lo sujeta a penas; pero esa prohbicin es limitada por otra nonna segn la cual el comercio de bebidas alcohlicas, cuando se efecta con autorizacin administrativa, no est prohibido, es decir, no es punible. La segunda nonna, mediante la cual se limita el dominio de validez de la primera, es un nonna no independiente, puesto que aqulJa slo tiene sentido junto Con sta. Ambas constituyen una unidad. Sus contenidos pudie. ran haber sido expresados en una norma: si alguien vende bebidas alcohlicas sin autorizacin administrativa, ser penalmente sancionado. La funcin de la permisin meramente negativa, consistente en que el orden jurdico no prohba una detenninada conducta, no entra aqu ya en juego, puesto que la permisin resulta aqu de una nonna positiva. As como una nonna jurdica puede limitar el dominio de validez de otra, tambin puede eliminar completamente la validez de otra. Tambin esas normas derogatorias son nonnas na independientes, que slo pueden ser enten didas conjuntamente con otras que estatuyen actos coactivos. Tambin las nonnas que facultan una determinada conducta son nllnnas no independientes, mientras se entienda por "facultar" otorgar a un individuo un poder jurldico, es decir, conferirle el poder de producir nonnas jurdicas. Puesto que slo determinanP una de las condiciones a las cuales, una nonna independiente, enlaza el acto coactivo. Se trata de las nonnas que facultan la produccin de normas jurdicas generales; las normas de la constitucin que

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regulan la actividad legislativa, o establecen la costumbre como hecho productor de normas; y tambin las nOrmas que regulan los procedimientos judiciales y administrativos mediante los cuales las normas generales introducidas a travs de leyes o costumbres son aplicadas por normas individuales producidas por rganos autorizados para ello: las autoridades judiciales y administrativas. Un ejemplo ilustrar al respecto. Consideremos la situacin que se presenta cuando un determinado orden jurdico estatal prohbe legalmente el hurto, imponindole pena de prisin. Condicin de la pena normada no es nicamente el hecho de que un hombre incurra en hurto. Puesto que el hurto tendr que ser establecido en un procedimiento determinado por las nonlas de un orden jurdico, por un tribunal autorizado a ello por esas normas, el tribunal tendr que ordenar la pena determinada por la ley, o por el derecho consuetudinario, que ser ejecutada por otro rgano. El tribunal est facultado, mediante un determinado procedimiento, a imponer una pena al ladrn, slo cuando a travs de un procedimiento constitucional se hubiere producido una norma general que enlaza al hurto una pena determinada. La norma de la constitucin que faculta a la produccin de esa nOrma general, establece una condicin a la cual la sancin se encuentra ligada. El enunciado jurdico que describe esa situaci6n reza: "Cuando los individuos autorizados a legislar hubiren promulgado una norma general segn la cual quien cometiera hurto debe ser penado de determinada manera, y cuando el tribunal autorizado al respecto en la legislacin procesal penal hubiere verificado, mediaute uno de los procedimientos especficos de la legislaci6n procesal penal, que un hombre determinado ha incurrido en hurto y adems, cuando ese tribunal hubiere impuesto la pena legalmente determinada, entonces, un 6rgano determinado deber ejecutar la pena." Esta formulacin del enunciado jurdico que describe el derecho muestra que las normas de la constitucin que autorizan la produccin de normas generales, al regular la organizacin y los procedimientos legislativos, y las normas de la legislacin procesal penal, que autorizan a las decisiones de los tribunales penales a producir normas individuales, al regular la organizacin y los procedimientos de los tribunales penales, son normas no independientes, puesto que slo determinan las condiciones bajo las cuales se han de llevar a cabo las sanciones penales. La ejecl}cin de todos los actos coactivos estatuidos por un orden jurdico -inclusive aquellos que son ordenados en un procedimiento administrativo, y no en uno judicial-, y de aquellos que no tienen el carcter de sanciones, queda condicionado de esta manera. La produccin constitucional de las normas generales que han de aplicar los rganos de aplicaci6n, y la produccin legal de las normas individuales mediante las cuales esos rganos aplican las normas generales, son tambin tan condiciones de la ejecuci6n del acto coactivo como la verificaci6n del hecho delictuoso, o de otras circunstancias que las normas jurdicas hayan convertido en condiciones de los actos coactivos que no revistan el carcter de sanciones.

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Pero la norma general que, bajo todas esas condiciones estatuye el acto coactivo, es una norma independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no se ligue ningn acto coactivo posterior. Si se dice que el acto coactivo es facultativo, la palabra "facultativo" es empleada en un sentido extensivo. Puesto que designa no slo la concesin de una potestad jurdica, es decir, la capacidad de producir normas jurdicas, sino tambin otorga capacidad de 1Ievar a cabo los actos coactivos estatuidos por las normas jurdicas. Si en esa capacidad se ve tambin un "poder", cabe considerar que esa capacidad es designada como un poder jurdico en el sentido amplio de esa palabra. A las normas no independientes pertenecen, por fin, aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la formulacin de otra norma, o interpretan de otra manera autnticamente una norma. Un cdigo penal, por ejemplo, puede contener un artculo que establezca que: "Homicidio es la accin de un hombre mediante la cual ste produce intencionalmente la muerte de otro." Este artculo es una definicin del homicidio; slo tiene carcter normativo en su relacin con otro artculo, que dispone: "Si un hombre comete homicidio, el tribunal competente le impondr pena de muerte"; y este segundo artculo est a su vez en inseparable relacin con un tercero, que prescribe: "La pena de muerte se aplicar en la horca." De lo dicho resulta que un orden jurdico, aunque de ninguna manera todas sus normas estatuyan actos coactivos, puede con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por s no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que slo facultan o permiten positivamente la produccin de normas, son normas noindependientes que slo valen en conexin con una nonna que estatuye un acto coactivo. Pero tampoco todas las normas que estatuyen actos coactivos obligan, sino slo aquellas que estatuyen el acto coactivo como reaccin -es decir, como sancin- contra detenninada conducta humana, obligando, pues, a la conducta contraria. De ah que el derecho, tambin por esta razn," no tenga un carcter exclusivamente obligatorio e imperativo. En cuanto un orden jurdico es un orden coactivo, en el sentido que se acaba de establecer, puede ser descrito en enunciados que declaren que, bajo determinadas condiciones (y ello quiere decir: determinadas por el orden jurdico), deben ejecutarse determinados actos coactivos (y e1l0 quiere decir: determinados por el orden jurdico). La totalidad del material dado en las normas jurdicas de un orden jurdico se acomoda en este esquema de enunciado jurdico formulado por la ciencia del derec4o, enunciado que corresponde distinguir de las nonnas del derecho impuestas por la autoridad jurdica."
Cfr. rupra, p. 16. Cfr. infra, pp. 43 )" ss.

II. Derecho y moral


7. Las nonnas morales como nonnas sociales 71 72 75

8. La moral como regulacin del comportamiento interno 9. La moral como orden positivo sin carcter coactivo 10. El derecho como parte de la moral 11. Relatividad del valor moral 76 12. Separacin del derecho y la moral 76 79 80

13. Justificacin del derecho por la moral

11. DERECHO Y MORAL

7. Las normas morales como normas soces


Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurdica especfica, determinado como norma, queda tambin delimitado frente a la naturaleza, as como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a las nOrmas jurdicas hay tambin otras que regulan el comportamiento recproco de los hombres~ es decir, que SOn tambin normas sociales. La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la nica disciplina orientada al conocimiento y descripcin de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominacin de "moral", y la disciplina orientada. a su conocimiento y descripcin puede ser designada como "tica". 46 En tanto la justicia es
46 Schlick. al inteipretar la noma como "reproduccin de un hecho de la realidad" (e/. supra, p. 17), afirma (op. cit., pp. 14 Y ss.) que la tica es una ciencia fctica, y

aun cuando "fuera una ciencia normativa" no dejara de ser "una ciencia de hechos". "Tiene que ver exclusivamente con lo real," E~ta opinin la sustenta Schlick en la afirmacin de que "las valoraciones supremas son tambin hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana ... " Es COrrecto que las "valoraciones". vale decir, los actos con los cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, as como los actos mediante lo~ cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valora.cin, no son hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las normas. Ese sentido es un deber. La tica, como la ciencia jurdica, es una ciencia normativa, por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos fcticos, relacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen. Eno no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en la tica de Kant (Schlick, op. cit., p. 8) sean rdenes sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de produccin de normas. Eno significa que las normas son objeto de la tica -as como de la ciencia del derecho--. mientras que los actos productores de normas slo lo son en la medida en que constituyan el contenido de normas; es decir, que estn regulados por normas. La confusin de la tica con una ciencia emprica; la tesis de que la tica es s610 una rama de la psicologia y la sociologia (e/. A. J. Ayer, Language, Truth and Log;", Londres, 1936, p. 168: "Pareciera, pues que la tica. como rama del conocimiento, no fuera nada ms que una seccin de la psicologa y la sociologa") reposa en la falta de distincin entre el acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo 16gico de exponer la tica como una ciencia emprica fctica proviene claramente de la tendencia, enteramente legtima, de sacarla del territorio de la especulaci6n metafsica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de la tica. los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no rdenes de entidades b"ascen dentes. Si tanto las nOrmas morales. como las nonnas del derecho positivo, son el sentido de hechos empricos. no s610 la tica sino tambin la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia emprica -en oposici6n a la especulacin rnetafisica-, aun cuando tenga por objeto normas y no hechos.

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una exigencia de la moral, la relacin entre moral y derecho queda compren dida en la relacin entre justicia y derecho. 47 Hay que advertir, en ello, que los usos lingsticos confunden frecuentemente la moral Con la tica, as como ocurre con el derecho y la ciencia jurdica. De suerte que muchas veces se afirma de la tica lo que slo corresponde a la moral: que regula conduela humana; que estatuye deberes y derechos, es decir, que impone autoritaria mente normas, mientras que slo puede cOnocer y describir las normas esta blecidas por alguna autoridad moral, o las normas morales surgidas consuetudi naramente. La pureza metdica de la ciencia jurdica es puesta en peligro, no slo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural, sino -en mayor medida- en cuanto no es distinguida suficientemente de la tica; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral. El carcter social de la moral a veces es cuestionado sefalando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, tambin existen normaS morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de s mismo, tal como la norma que prohibe el suicidio, O las normas que obligan a la valenta o a la castidad. Pero tambin esas normas slo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad.. La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizs inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio, se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que slo en razn de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. Tambin las lla madas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Careo ceran de sentido para el individuo que viviera aislado.

8. La moral como regulacin del comportamiento interno La distincin entre moral y dereoho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos rdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no slo por la moral, sino tambin por el derecho; la valenta y la castidad pueden constituir no slo obligaciones morales, sino tambin obligaciones jurdicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo hara con la conducta interna. Las normas de ambos rdenes determinan ambos tipos de conducta. La virtud moral de la valenta no consiste solamente en el estado anmico de impavidez, sino tambin en el comportamiento externo condici(). nado por ese estado anmico. Y si un orden jurdico prohibe el homicidio, no slo prohibe la produccin de la muerte de un hombre mediante el comportamiento externo de otro, sino tambin una conducta interna, a saber, la in ten
47 Una investigacin sobre el problema de la verdad se eocuentra en H. Kelsen, Die Nornum der Gerechtigkeit.

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cin de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigida, a diferencia del derecho -segn la opinin de algunos filsofos moralistasconsistira en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones,' o lo que es lo mismo, coutra un iuters egosta. En la medida en que con ello no se quiere decir otra cosa sino que la obligacin estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando las inclinaciones subjetivas, o los intereses egostas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinacin o determinado inters egosta del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, o intereses egostas de los sujetos de las normas, seda cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses egostas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situacin diferente de la que se obtendda si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egostas, inclinaciones e intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben tambin comportarse en contra de esas incli naciones o de esos intereses egostas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas qel orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinacin o inters egosta, o a una inclinacin o inters egosta provocado por el orden social y que en lo posible -aunque no necesariamente- es contrapuesto a la inclinacin o inters egosta que se presentada exclusivamente si no tuviera intervencin el orden social. El hombre puede tener simultneamente inclina ciones o intereses contradictorios. En ese caso, su comportamiento depender del hecho de cul inclinacin, de qu inters, sea ms poderoso. Ningn orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus intereses egostas, como motivo de sus acciones y omisiones. Slo puede, si debe ser eficaz, crear la inclinacin o el inters que los lleve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egostas que sin l seran dominantes. La doctrina tica de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que slo la conducta orientada contra la inclinacin o un inters egosta, tiene valor moral.' Dado que "tener valor moral" no puede
Esta es, como es sabido, la doctrina tica de Kant. Cf. Grundkgung WT Metaph)'Bik der Sitten (Edicin de la K. P. Ak3demie der Wissenschaften, t. IV, pp. 397 Y ss.). 4D Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casos, esa accin (si es efectuada por

inclinacin), por conforme al deber que sea, por meritoria que sea, no tiene, lin embargo ningn verdadero valor moral ...." ,

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querer decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral", ser necesario afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egostas, debiendo actuarse en mrito a otros motivos. Es decir, la norma moral slo se refiere al motivo de la conducta. Haciendo abstraccin de que satisfacer la exigencia de actuar slo en mrito a motivos distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egostas, es cosa psicolgicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una con ducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de la conducta externa es incompleta; s610 puede tener validez junto con las normas que prescriben la conducta externa y esas normas tambin tendran que ser normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, slo porque se pro duce contra una inclinacin, o contra un inters egosta, ser moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su accin no tendr valor moral,
aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o
SllS

intereses egostas, en ]a

medida en que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como vlido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta slo puede tener valor moral cuando no slo su motivo, sino tambin la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada. Tambin por esta razn no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los pro pios intereses egostas. Pero slo as, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho. como si aqulla se re firiera nicamente a una conducta interna, mientras que ste prescribe COn ducta externa.0
W Tambin, segn Kant, una accin, para tener valor moral, es decir, para ser ticamente buena, no s610 debe producirse "por deber'. sino que debe ser "en mrito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actes siguiendo tus inclinaciones, sino por deber". supone, por lo tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinarlas acciones. Una de las tesis ms esenciales de su tica es que "'el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a la ley moral, ... sino solamente, ... luego de ella mediante ella" (Kritik der praktischen Vemunft, de la

oo.

Akademie, v, p. 623).
Segn Kant, acta por "inclinacin", quien encuentra en su acci6n "un intimo placer"

al actuar como 10 hace (Grunc/legung der Metaphysik der Sitten, p. 398). Pero tambin quien acta "por deber", es decir, "por respeto a la ley", acta por inclinacin" puesto que
lo hace en cuanto encuentra un intimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara "un intimo placer" al actuar conforme a la ley, conforme a 10 debido; es decir: por inclinacin a actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psicolgico, ello no puede negarse; y la pregunta de cules sean los motivos por los cuales un hombre acta, es una pregunta

psicolgica.
Kant distingue el derecho, como regulacin de la conducta externa, de la moral, romo regulacin de la conducta interDa (a saber, de los motivos de la conducta). En consecuencia. contrapone la "legalidad" a la "moralidad". Dice (M.flJphysik der Sitten, de la Akademie,

oo.

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9. La moral como orden primitivo sin carcter coactivo


Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relacin con la forma de produccin de sus normas, o en relacin con su 1,lSO. De igual manera que las jurdicas, tambin las normas morales son producidas por la costumbre, y por su instauracin consciente (sea por un profeta, o por el fundador de una religin, como Jess). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una tica cientifica slo entra en consideracin una moral positiva, as como slo es relevante, para una doctrina jurdica cientfica, un derecho positivo. Es verdad, por cierto, que el orden moral no prev rganos centrales para la aplicacin de sus normas. Esta aplicacin consiste en la evaluacin moral del comportamiento de otro, comportamiento regulado por ese orden. Pero tambin un orden jurdico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy caracterstico que algunos pretenden, a veces, que el derecho internacional general, plenamente descentralizado, slo yale como una moral internacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de qu sea lo que ambos rdenes sociales ordenan o proh-ben, sino nicamente en cmo ellos obligan o prohben una determinada conducta humana_ El derecho slo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido -como se mostr anteriormente- como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden nonnativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones 'de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobacin de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobacin de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en 'ello el empleo de la fuerza fsica.
VI,

p. 124): "Las leyes de la libertad se denominan, a diferencia de las leyes de la naturaleza,

morales. En cuanto se orientan s6lo hacia meras acciones externas y su legalidad, se denominan leyes Urdicas; si requieren tambin que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes ticas; y en consecuencia se dice que la conformidad con las primeras es la legalidad, mientras la conformidad con las segundas constituye la moralickJd de la accin." Vale decir: tambin las normas jurdicas son normas morales; tambin las normas morales estn dirigidas a la accin externa; slo una norma moral prescribe que no se debe actnar por inclinacin, sino por respeto a la ley. Cuando Kant sostiene que s610 la accin que corresponde a esta nonna posee valor moral, distingue al hacerlo un valor moral, en sentido especfico estricto --es decir, correspondencia con esa norma moral especial-, y un valor moral en $eDtido lato, que equivale a correspondencia con las restantes normas morales. Tambin la legalidad es un valor moral, puesto que es actuar confonne a nonnas "morales"'.

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10. El derecho como parte de la moral


Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normati vos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relacin entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cul sea la relacin entre e! derecho y la moral; pero tambin cul deba ser la relacin entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que lleva a confusiones. A veces se responde a la primera pregunta afirmando qne el derecho, por su naturaleza, tambin es moral, es decir: que la conducta que las normas jurdicas exigen o prohiben, tambin son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohbe, o prohbe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. Pero el interrogante tambin es contestado afirmando que el derecho puede ser moral -en e! sentido sealado, es decir, justo-, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende e! interrogante por la relacin entre derecho y moral como una pregunta por e! contenido de! derecho, y no como una pregunta por SU forma; cuando se afirma que, segn su naturaleza, el derecho posee un contenido moral, O constituye un valor moral, 10 que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante de! orden moral, que e! derecho es moral y, por ende, justo pOI su propia esencia. En la medida en que semejante afirmacin intenta dar una justificacin del derecho -y ah radica su sentido propio-, debe presuponer que slo hay una moral nicamente vlida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que slo las normas que corresponden a esa moral absoluta y, por ende, que son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por "derecho". Es decir: se parte de una definicin del derecho que determina a ste como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia.

11. Relatividad del valor moral


Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento cientfico, se rechaza la aceptacin de valores absolutos, en general, y en especial, la de un valor moral absoluto -dado que e! valor absoluto s6lo puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad-, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una moral absoluta -es decir, una moral exclusivamente vlida, que rechace t! posibilidad de la wlidez de otra-; si se niega que 10 que es bueno o justo segn una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo segn este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que

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en diferentes pocas, en pueblos diferentes -y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones- existen sistemas morales vlidos muy distintos y entre s contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que slo hay valores morales relativos, entonces la afirmacin de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, slo significa que esas normas tienen que contener algo que sea comn a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciacin en lo que, de hecho, los hombres en distintas pocas y en distintos lugares han considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningn elemento comn a los contenidos de los diferentes rdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia comn a todos los sistemas morales es la que requiere conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Herclito enseaba que la guerra no slo es "padre" -es decir, causa originaria- de todas las cosas, sino tambin el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea jasta." E inclusive Jess dice: "No he venido para traer paz a la tierra, sino divisin,'2 proclamando as, por lo menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo. Se podra negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la gnerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostracin activa de virtudes, y hace posible la realizacin de ideales que estn por encima del valor de la paz? Acaso no se discute la moral del pacifismo? Acaso, la filosofa de la vida del liberalismo, segn la cual la competencia, la lucha en la concurrencia, garantizaran el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz?
., Este es el sentido de los fragmentos 53, 80 Y ll2 (Diels): "La guerra ( 1<6>"11., ) es de todo el padre ( 1tIX:dp) y de todo el rey (3aO"~Ad;), A unos designa como dioses, a los otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres libres," Es justo que en la guerra los triunfadores se conviertan en dioses. u hombres libres, y los vencidos en hombres o esclavos, Puesto que udebe saberse que la guerra es un principio (l;uv6v ) general, y que el derecho es lucha ( 3bt'1)v lp~v ). y que todo acaece en mrito de la lucha y la necesidad ( xa-r' Ipw xal xpe:wu:va La tica de Herclito es una suerte de doctrina del derecho natural: "La sabidura consiste en decir la verdad y actuar segn la natu raleza, prestndole oidos ( 1tot.e:iv xa't"tX cpO"LV 1ta(ov-ra; ) ," De que la realidad de la naturaleza muestra la lucha y la guerra como un fen6meno general, se sigue que la guerra y la lucha son justas, 52 Lucas XII, 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no sern uno; tres contra dos y dos contra tres, El padre estar contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre contra la hija, y la hija contra la madre. el cufiado contra la nuera y la nuera contra el cufiado." Lucas XII, 52/3, Jess, por cierto tambin dijo: "Bienaventurados son los pacficos, pues sern l1amado hijos de Dios," (Mateo v, 9); pero ouas afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, estn entre s en contradiccin Cf. H. KeIsen, What is JtUtice?, Berkeley, 1957, pp. 25 Y ss.

r',

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Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elemento comn a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por vlidos, na habra razn suficiente para considerar a un orden coactivo que na contenga ese elemento y que ordene una conducta -que no ha sido realizada an en ninguna comunidad- como buena o justa; y que prohba una conducta -que no ha sido realizada an en ninguna comunidad- por mala o injusta; por "inmoral" o "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningn valor moral dado a priori, es decir, si no se presupone ningn valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar lo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, lugo, no cabe negar que tambin aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, ser considerado coma bueno o justo, y aquello que prohbe, como malo o injusto; y que tambin el orden mismo ser -aunque relativamente- moral o justo. Pues lo que es comn necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales -es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamenteuna determinada conducta de los hombres frente a otros hombres-, que estatuyen determinadas conductas como debidas. Lo comn a todos los sistemas morales posibles es su forma: el carcter normativo, lo debido. Es moralmente bueno 10 que corresponde a una norma social que estatuye determinada conducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. El valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos. Bajo estos presupuestos, la afirmacin de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por 10 tanto, que la pregunta por la relacin entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es nicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o 10 incorpora -afirmacin que tambin slo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor ;urdico que, de consuno, es un valor moral relativo; con lo cual na se dice otra cosa sino que el derecho es norma. Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teorla de que el derecho, por su naturaleza, configure un mnimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mnima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido comn a todos los

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sistemas morales positivos; por 10 comn, el ideal de paz como exigencia de una moral absoluta o como contenido comn de todos los sistemas morales positivos. De lo anteriormente dicho resulta que lo que aqu se denomina "valor jurdico" (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un mnimo moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho.
12. Separacin del derecho y la moral
Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante slo tiene sentido -y s6lo entonces la moral as presupuesta configura un patrn axiolgico para el derecho- si se acepta la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definicin del derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teora del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige as contra la opinin tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayora de los juristas, segn la cual, slo habra una nica moral vlida; lo que implica: una nica moral absoluta, y, por ende,

una justicia absoluta. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, e! derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de la validez de esa nica moral absoluta exclusivamente vlida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si slo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica: deba ser justo, slo puede significar que la configuracin del derecho positivo debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conformacin del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, can el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo e! presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto de! bien. Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno. La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y tambin, derecho y justicia, slo significa que cuando se evala un orden jurdico como moral O inmoral, justo o injusto, expresando as la relacin del orden jurdico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con

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"la" moral, slo efecta un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa -como mltiples veoes ha sido mal entendido-- que no haya valores y, en especial, que no exista justicia algnna, sino que no hay valores absolutos, sino slo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiolgicos, no pueden darse con la pretensin de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente. que una moral puramente relativa no puede cumplir la funcin, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un patrn absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo. Pero patrn semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientifico. Ello no significa, empero, que no exista patrn alguno. Cada sistema moral puede servir como patrn semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformacin de un orden jurdico positivo como "moral", como bueno o malo, JUSto o injusto," que el patrn es relativo, que no est excluida otra evaluacin a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden jurdico como injusto, conforme al patrn de un sistema moral, el mismo orden jurdico puede ser estimado justo, atenindose al patrn de otro sistema moral.

B. Justificacin del derecho por la moral


Una justificacin del derecho positivo por la moral slo es posible cuando aparece una oposicin entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, como el que ,Pablo proclamara en su "Epstola a los Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurdica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando as de antemano toda contradiccin entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su propsito de legitimar al derecho positivo otorgndole valor moral." Si todo derecho positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningn derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, asi como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo
~ Dado que lo evaluado es algo real. la evaluacin moral del derecho positivo se refiere inmediatamente a los actos productores de nonnas, y slo mediatamente a las normas implantadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, YH. Kelsen, Die Normen de- Gerechtigkeit. .. Cf. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit, pilrrafo 27.

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malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento cientfico de! derecho positivo, su legiti macin a travs de un orden moral diferente del orden jurdico es irrelevante, dado que la ciencia jurdica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, COmo prescrip. ciones de deber, constituyen deberes, la funcin de la ciencia jurdica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripcin axiol gicamente neutral de su objeto. El jurista cientfico no se identifica COn ningn valor jurdico, ni siquiera con el por l descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden jurdico positivo, surge la posibilidad de una contradiccin entre la moral y el orden jurdico; en ese caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la ciencia jurdica de la tica, significa que la validez de las normas jurdicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde e! punto de vista de un conocimiento dirigido al dere cho positivo, una norma puede ser tenida por vlida aun cuando contradiga al orden moral. Pero lo que sobre todo importa recalcar -como corresponde hacerlo una vez ms, porque no se lo snbraya nunca suficientemente- es la tesis de que
no hay una nica moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente

diferentes entre s y muchas veces entre s contradictorios; que un orden jur dico puede, a grandes rasgos, corresponder a las intuiciones morales de un grupo o clase determinados -en especial, los dominantes- dentro de la poblacin sometida, y que, de hecho as sucede, contradiciendo simultneamente las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre qu sea ticamente bueno y malo, qu sea ticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente cambio, y que el orden jurdico, o ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigen-cias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teora pura del derecho, pero ampliamente corriente en la ciencia jurdica tradicional, de que el derecho tiene que ser, COnforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral vlida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no podra alcanzar su objetivo de establecer un patrn firme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qu sea lcito o ilcito, y aplicable a los sistemas sociales. La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que slo '11' sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teora pura del derecho nicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino tambin porque, en sus aplicaciones de hecho, a travs de la ciencia jurdica domi-

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nante en una determinada comunidad jurdica, conduce a una legitimacin acrtica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho. El patrn problemtico de la moral absoluta slo es utilizado para medir los rdenes coactivos de Estados extranjeros; slo stos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface -por ejemplo, cuando reconocen, o no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen carcter democrtico o no democrtico-, son descalificados como inmorales y, por ende, COmo no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendr que ser tambin, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimacin del derecho positivo podr, pese a su insuficiencia lgica, prestar buenos servicios poHticos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que u corresponde a la ciencia jurdica legitimar al derecho; no tiene por qu justificar en fonna alguna -sea mediante una moral absoluta, o slo a travs de una moral relativa- el orden normativo que slo debe conocer y descn"bir.

III. Derecho y ciencia


14. Las nonnas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho 83

15. Teora esttica y dinmica del derecho 83 16. Norma jurdica y enunciado jurldico . 84 17. Ciencia causal y ciencia nomativa 89

18. Causalidad e imputacin; ley natural y ley jurdica


19. 20. 21. 22. 23.

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El principio de imputacin en el pensamiento de los primitivos El origen del principio de causalidad en el de imputacin Ciencia social causal y ciencia social nonnativa

99 103

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Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputacin El problema de la libertad de la voluntad 105 ducta humana 114 115 117

24. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la con


25. Normas categricas

26. La negacin del deber; el derecho como "ideologa"

IlI. DERECHO Y CIENCIA


14. Las normas iurdicas como obieto de la ciencia del derecho En la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra -menos evidentemente- incluida la afirmaci6n de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurdicas, y tambin la conducta humana, pero s610 en la medida en que est determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurdicas. Las relaciones entre los hombres s610 interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto, cama relaciones jurdicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurdico, vale decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurdicas. La ciencia del derecho intenta concebir "jurdicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo como jurdico no puede querer decir otra cosa sino concebir algo como derecho, y ello implica como norma jurdica, o como contenido de una norma jurdica; como determinado por una norma de derecho. 08

15. Teoras esttica y dinmica del derecho


Depende de cmo se acente uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a travs de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas jurdicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a determinados actos de produccin, aplicacin o acatamiento, determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una teora esttica y una teora dinmica del derecho. 07 La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurdico en el que el derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento .
.. Sobre la nocin de relacin jurdica, cf. niTa, pp. 167 Y ss. 56 :esta es la posicin frente a la llamada teora "egoI6gica" del derecho, que sostiene que el objeto de la ciencia del derecho no son las normas sino la conducta humana; y frente a la teona maodsta, que considera al derecho como un conjunto de relaciones econmicas. ef. H. KeIsen, "Reine Rechtslebre und Egologische Theorie", O.terreichische Zeitschrift fr ciientliche. RRcht. t. v, 1953, pp. 450-482; Y H. Kelsen, The Communist Theory of Law. Nueva York. 1955. 07 Cfr. nfra, pp. 196, 1J.\ Y ss.

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Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra tambin regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente significativa del derecho, el que regule su propia produccin y uso. La produccin de normas jurdicas generales, esto es, el procedimiento legislativo, se encuentra regulado por la constitucin, mientras que leyes de forma o procesales regulan la aplica cin de las leyes materiales a travs de los tribunales y las autoridades adminis trativas. De ah que los actos de produccin y aplicacin del derecho, cons' titutivos del proceso jurdico (que, como veremos, tambin es produccin de derecho),8 slo sean tomados en consideracin por el conocimiento jurdico en cuanto constituyen e! contenido de normas jurdicas; en cuanto estn determinados por normas de derecho; de suerte que tambin la teora dinmica de! derecho apunta a normas jurdicas, a saber, a aquenas que regulan la produccin y aplicacin del derecho.
16. Norma iurdica y enunciado iurdico

En tanto la ciencia jurdica slo concibe a la conducta humana COmo contenido de normas jurdicas, es decir; en cuanto determinada por normas de derecho, expone e! significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurdicas producidas por actos de conducta humana, as como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurdicas entre los hechos por enas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurdica describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurdicos, de las normas jurdicas producidas por los rganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho. Los enunciados jurdicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un orden jurdico, nacional o internacional, dado al conocimiento jurdico, deben producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden, bajo determinadas condiciones que el orden jurdico determina. Las nortrulS jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Segn su sentido, son mandamientos y, en cuanto tales, rdenes, imperativos; pero nO slo mandamientos, sino tambin permisiones y autorizaciones; en ningn caso, empero, pese a lo que a veces se suele afirmar al identificar el derecho con la ciencia del derecho, informacin instructiva. El derecho ordena, permite, faculta; nO "informa". Mas, en tanto las normas jurdicas se expresan en un lenguaje, es decir, con palabras y oraciones, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos de ciertos hechos. La norma segn la cual el hurto debe ser castigado, frecuentemente es formulada por ellc;gislador, declarando que "el hurto ser castigado Con prisin"; la norma que autoriza al jefe de un Estado a celebrar tratados
.8 Cf.

inlra pp. 239 Y ss.

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internacionales, suele formularse con la forma: "El jefe del Estado celebra los tratados internacionales." No interesa, can todo, la forma lingstica adoptada, sino el sentido del acto que instaura la norma, que produce derecho. Y el sentido de ese acto es distinto del sentido del enunciado descriptivo del derecho. En la diferenciacin entre enunciado juridico y norma jurdica se expresa la distincin entre la funcin del conocimiento juridico, y la funcin, enteramente distinta, que cumple la autoridad jurdica representada por rganos de la comunidad juridica. 59 La ciencia del derecho tiene que conocer e! derecho -por decir as, desde fuera-, y fundndose en ese conocimiento, describirlo. Los rganos jurdicos tienen, como autoridad jurdica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurdica. Es cierto que tambin los rganos de aplicacin de! derecho tienen que haber conocido previamente -desde dentro, por decir as- el derecho que tienen que aplicar. El legislador que, en su actuar legislativo aplica la constitucin, debiera conocerla; e! juez, que aplica las leyes, debiera conocerlas. Pero
ese conocimiento no es lo esencial; slo es la preparacin de su funcin que.

cama lo mostraremos ms de cerca, consiste de consuno, no slo en e! caso del legislador, sino tambin en el caso del juez, en produccin de derecho: establecer una norma. jurdica individual, en el caso del juez. 6Q

Es tambin verdad que, en el sentido de la teora del conocimiento kantiana, la ciencia jurdica, como conocimiento del derecho y al iguai que todo conocimiento, posee un carcter constitutivo y, en consecuencia, "produce" su objeto al concehirlo como una totalidad significativa. As como el caos de las percepciones sensoriales slo se convierte en un cosmos, es decir, en naturaleza como un sistema unitario, mediante el conocimiento ordenador de la ciencia, tambin

la multiplicidad de normas jurdicas generales e individuales producidas por los rganos jurdicos, que constituye el material dado a la ciencia de! derecho, slo se convierte en un sistema unitario y consistente, en un orden jurdico, mediante
el conocimiento de la dencia jurdica. Pero esta Hproducci6n" tiene un carc-

ter puramente epistemolgico. Es cosa enteramente distinta de la produccin de objetos mediante el trabajo humano, o la produccin de derecho por la autoridad jurdica. La distincin entre la funcin de la ciencia jurdica y, la funcin de la auto59 En la terminologa de la ciencia tradicional del derecho alemana. cabe sealar, con todo, que las expresiones Rechtsnorm (norma jurldica) y Rechtssat% (enunciado jurdico) son empleadas como sin6nimas. Eno est en ntima relacin con el hecho de que esa ciencia confunde la funcin normativa de la autoridad jurdica con la funcin cognoscitiva de la ciencia jurldica. Muy caracterlstico en este contexto, es que el autor quizs ms representativo en el terreno de la teora general del derecho, Adolf Merke1, en su obra tan influyente, luristische Encyclopiidie (210' ed., 1900), identifica expresamente, en el pargrafo 12, los conceptos de Rechtsnorm y Rechtssatz.; en el pargrafo 22 define el derecho "como doctrina y un poder": "Como doctrina en cuanto informa sobre cmo deben determinarse los lmites de los dominios humanos del poder. Como poder, en cuanto exige y consolida el respeto de esos limites." .. ef. infra pp. 242 Y ss.

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ridad jurdica -y, por ende, entre el producto de una y otra- frecuentemente es ignorada; as en el uso lngstico "derecho" y "ciencia del derecho" aparecen como expresiones sinnimas. 61 Se habla, por ejemplo, del "derecho internacional clsico", para aludir a una determinada teora sobre el derecho internacional; o tambin, de que la ciencia del derecho constituye una fuente de derecho, se utiliza esa expresin en el sentido de que cabe esperar de ella una decisin obligatoria para un caso jurdico. Pero la ciencia del derecho slo puede describir el derecho; no puede, a diferencia del dcrecho producido, en nonnas generales e individuales por la autoridad jurdica, prescribir algo. "" Ningn jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley publicada en un diario oficial legislativo y un comentario jurdico cientfico de esa ley; entre un cdigo penal y un tratado de derecho penal. La diferencia se muestra en que los enunciados denticos fonnulados por la ciencia del derecho, que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nada ni a nadie, pue den ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurdiCl, que obligan v facultan a los sujetos del derecho, na son ni verdaderas ni falsas, sino slo vlidas o invlidas, de igual suerte que los hechos empricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que slo los enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no verdaderos. La oracin que encontramos en un tratado de derecho civil, segn la cual quien, confornle al derecho del Estado que es objeto del tratado, no
61 As como el derecho es identificado con la ciencia jurdica que 10 describe, tambin en los usos dc11enguaje se identifica ]a moral, un orden normativo, C011 la ciencia de la tica. La tica describe las normas de una detenllinada moral; nos informa sobre cmo debemos comportamos. conforme a esa moral; pero, en cuanto ciencia, ella misma no prescribe cmo debemos comportarnos. El tico no es la autoridad moral que esubIeee las normas que describe en enunciados dclltieos. Pero es posible, y a veces as sucede en los hecho'l, que \lna oracill dentiea, que el autor de una tica formula en su ohm, tenga en la intencin de ese autor. no el sentido de una descripcin, sino el de una prescripcin; C~ decir. que el tico ~c atribuye autoridad para establecer una norma, para formular prescripciones morales . .-\si excede de su competencia como representante de una ciencia. plantendose la cuestin de qu sea lo que la faculta a dictar normas morales, un interrogante al que no podra ni siquiera dar Ulla respuesta suficiente. Responder que es la misma ciencia tica la que lo facult:l para dictar una norma moral, en su nombre, ~era en todos los casos falso. Puesto que la ciencia cs funcin cognoscitiva y descripcin, y no una funcin \"OJiti"a y prescripcin. Muy tpico de la confusin entrc mOnJI y tca es el lihro de Charles L. Stcrenson. EtIi.s and LalZgllagl' (New Ha\'cn, Yak Univcrsity Press, 194-+), donde se afirma: "La tic;! llormatiu es al~(l ms que una ciencia" (p. VII), y, a la pregunta: "Qu distingue a los enunciados ticos dL' los cientficos?", responde: "Los enunciados ticos tienen un significado qut.'. aproximadamente, y en parte, es imperativo" (p, 26). "Imperativas" son las normas dc una moral. Los enunciados de la tica correspondiente son exclusivamente descripti\"os. 62 La ciencia del derecho es conocimiento de ste, no conformacin del mismo. Pero en la jurisprudencia tradicional reina la tesis de que la ciencia del derecho puede y debe tambin actuar como conformadora del derecho, Tpico de esa opinin es Karl Engisl'h, Einfhrullg in das juristi8che Denken, Stuttgart, 1956, p. 8: "Es casi un rasgo distintivo exclusi\'o entre ];s ciencias de lo cultural, que la ciencia jurdica no ntya detrs del derecho. sino que pueda actuar cn la configuracin del derecho mismo, y de la \ida que se &1 en el derccho y bajo ste." As se incurre eu ulla confmin entre cicuca jnridira y politica jnridica.

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cumple con una promesa de matrimonio efectuada, debe reparar los daos as provocados y, de no hacerlo, debe ser ejecutado coactivamente en sus bienes patrimoniales, es falsa si en el derecho de ese Estado, objeto del tratado que lo describe, no se ha prescrito obligacin alguna semejante, ni semejante ejecucin forzosa. La respuesta a la pregunta de si, dentro de determinado orden juridico, esa norma juridica vale o no, es -por cierto, no directamente, pero s indirectamente- verificable, puesto que esa norma, para tener validez, tiene que haber sido producida mediante un acto empricamente comprobable. Pero la norma estatuida por la autoridad jurdica, que prescribiera la reparacin de los daos y la ejecucin forzosa ante el incumplimiento, no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que no constituye ningn enunciado declarativo, ninguna descripcin de un objeto, sino una prescripcin y en cuanto tal, es ella el objeto que ser descrito por la ciencia del derecho. La norma estatuida por el legislador, que prescribe la ejecucin patrimonial de quien no ha reparado los daos provocados por su incumplimiento de la promesa matrimonial, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa norma, a saber: que cuando alguien no ha reparado los daos provocados por una promesa incumplida de matrimonio, debe ser objeto de una ejecucin coactiva de sus bienes patrimoniales, tienen caractersticas lgicas diferentes. De ah que sea conveniente distinguir, aun tenninolgicamente, como "norma jurdica" y "enunciado jurdico", ambas expresiones. Los enunciados jurdicos formulados por la ciencia del derecho no son, por lo tanto, simples repeticiones de las normas jurdicas producidas por la autoridad juridica. El reproche de que, entonces, seran superfluas, no carece, con todo, tan evidentemente de fundamento como la- tesis de que, dado el hecho de la naturaleza, la ciencia natural seria superflua. Puesto que la naturaleza no se manifiesta, como el derecho, en palabras habladas y escritas. El reproche de que el ennnciado juridico fonunlado por la ciencia jurdica fuera superfluo, junto a la norma jurdica, por l descrita, producida por la autoridad jurdica, slo puede ser objetada sealando que esa tesis lleva a sostener que una ley penal sera superflua frente a su exposici6n jurdico-cientfica; que el derecho sera superfluo frente a una ciencia del derecho. Dado que las normas juridicas, en cuanto prescripciones -es decir, en cuanto
mandamientos, permisiones, facultamientos-, no pueden ser ni verdaderas, ni

no verdaderas, aparece la cuestin de cmo pudieran aplicarse los principios lgicos, en especial, el principio de no contradiccin y las reglas de inferencia, a las relaciones entre normas jurdicas (como la teora pura del derecho lo ha efectuado siempre), si, confonne con la opinin tradicional, esos principios s610 se aplican a las expresiones que pneden ser verdaderas o no verdaderas. La respuesta a este interrogante es la siguiente: los principios lgicos, si bien no directamente, por lo menos indirectamente, pueden ser aplicados a las normas jurdicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados

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jurdicos que describen esas normas jurdicas, enunciados que pueden ser verda deros o no verdaderos. Dos normas jurdicas se contradicen y, por ende, no pueden ser afirmadas como simultneamente vlidas, cuando los dos enunciados jurdicos que las describen se contradicen; y una norma jurdica puede ser inferida de otra, cuando los enunciados jurdicos que las describen pueden aro ticularse en un silogismo lgico .. A eUo no se opone que esos enunciados sean proposiciones denticas, y que tengan que serlo porque describen normas modalizadas denticamente (Sollnor. men). El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de prisin para el hurto, sera falso si afirmara que, conforme a esa norma, el hurto ser castigado con prisin; puesto que hay casos en que, pese a la validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado, por ejemplo, por que el autor evita la pena. El enunciado jurdico que describe esa norma penal slo puede rezar: "Si alguien mmete hurto, deber ser castigado." Pero el verbo modal "deber" del enunciado jurdico no tiene, como el "deber" de la norma jurdica, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo. La ambi gedad de la palabra "deber" es pasada por alto cuando se identifican los enun ciados modales denticos (Sollsiitze) con imperativos ...
63 Christoph Sigwart, Logik, 3' edicin. Tbingen, 1904, pp. 17 Y ss., distingue entre imperativos, que no pueden ser verdaderos, sino que pretenden ser obedecidos y que, por ende, no son ni verdaderos ni falsos, y proposiciones que, en cuanto oraciones declarativas o enunciativas, quieren ser verdaderas, y, por ende, pueden ser verdaderas o falsas. Entre estas proposiciones destaca Sigwart, los enunciados sobre imperativos. Expone: "El imperativo . .. no requiere fe en su verdad, sino obediencia ... Este significado inmediato y corriente del imperativo, como ex:presin de determinado querer individual en nada se modifica esencialm~te cuando aparece como forma de una ley general. Cuando el legislador enfrenta a los ciudadanos, o a los miembros de una comunidad religiosa, con un imperativo, se comporta frente a ellos como un individuo frente a un individuo; no habla para transmitir una verdad que haya de ser creda, sino para repetir un mandamiento que debe ser acatado. Que el que ordena aparezca como un individuo real, o como un ente colectivo; que el motivo previsto para obedecer la subordinacin sea la autoridad personal o un orden estatal impersonal, no interesa: el contenido de 10 dicho no reside en la notificacin de una verdad, sino en la pretensin de que algo sea hecho, y otras cosas dejadas de hacer. Tambin la forma 't debes' que tales mandamientos, como sucede en el Declogo, adoptan. no expresan inmediatamente otra cosa. El deber es el correlato del querer ... Slo que, en ese 't debes' aparece una ambigedad, que no se encuentra en el simple imperativo. Puesto que "deben" es tambin el significado de un autntico predicado en un enunciado que pretende ser verdadero; significa estar obligado, estar comprometido a, .. ; un predicado mod.J.1 que expresa la relacin existente entre el querer individual subjetivo con un poder que manda, o bien, una norma objetiva. El impe rativo originario ha pasado ahora al significado del predicado . .. y la afirmacin de que yo est obligado (es decir, de que yo deba comportarme de determinada manera) puede, con fundamento en un orden jurdico O moral establecido previamente, ser verdadera o falsa ... Por fin, la misma ambigedad aparece en las oraciones que exhiben la forma gramatical de una simple enunciacin. Los artculos del cdigo penal que rezan: quien hace esto o aquello, ser castigado de tal o cual manera, no pretende informar sobre 10 que efectivamente acaece, como formulacin de UDa ley natural, sino dar una prescripcin; la misma oracin sin embargo, contiene una efectiva enunciacin cuando representa a ]a ley en su efectividad; enuncia entonces 10 que sucede regularmente en un Estado," Siguiendo a la ciencia del derecho

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17. Ciencia causal y ciencia normativa


En cuanto se detennina al derecho como norma (o, ms precisamente, como un sistema de normas, como un orden TIonna tivo ) , y se limita la ciencia del derecho al conocimiento y descripcin de normas jurdicas y de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por ellas determinados, se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las dems ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes causales de los acontecimientos fcticos. As se logra por fin un criterio seguro, para separar unvocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia social de la ciencia natural. La naturaleza, es, segn una de las muchas definiciones de este objeto, cierto orden de las cosas, o un sistema de elementos, enlazados entre s como causa y efecto, es decir, ligados segn el principio que se denomina de "causalidad". Las llamadas leyes naturales, con las cuales la ciencia describc aquel objcto. como, por ejemplo, la oracin que afirma que "si se calienta un metal, el mismo se dilata", son aplicacioncs de cse principio. La relacin entre calor y dilata cin es la causa y efecto. Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita describir su objeto segn un principio que se diferencie del de causalidad. En cuanto objeto de una ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden normativo del comportamiento humano. Pero no existe razn suficiente alguna para no concebir tambin el comportamiento humano como un demento de la naturaleza, es decir, como determinado tambin por el principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos naturales, por causas y efectos. Que esa explicacin -por lo menos, hasta cierto grado- es posible )" efectivamente alcantradicional, identifica Sigwart la validez con la eficacia. En cuanto la ciencia del derecho re fleja la validez de un orden jurdico, nada dice sobre 10 que regularmente acaece, sino nicamente sobre lo que debe producirse conforme a determinado orden jurdico. Se trata. en suma, de lo siguiente: segn Sigwart esas oraciones denticas son proposiciones quc pueden ser verdaderas o falsas. De ah que sea factible contraponer a una norma que estatuye como debida determinada conducta- norma que no es ni verdadera ni falsa, sino que slo puede ser vlida o invlida, no slo un enunciado declarativo descriptivo de una conducta f:1ctica, sino tambin un enunciado dentico que describa una norma, enunciado este ltimo que puede ser tan verdadero, o no verdadero, como el enunciado declarativo. Harold Ofstad, en "111e descriptive definition of the conccpt of 'legal norm' proposed by Hans Kelsen", Theorl, vol. XVI, 2, 1950, pp. 118 Y s.s, me reprocha que mi distincin entre las normas de derecho producidas por la autoridad jurdica, y los enunciados denticos mediante los cuales la ciencia del derecho describe aquellas normas -enunciados que yo, para distinguirlos de las normas jurdicas, denomino enunciados jurdicos (Rechtsiitz.e) no es clara. Observa, en la pgina 132, que: "Segn Ke1sen los enunciados de la ciencia del derecho son simultneamente enunciados de deber y enunciados descripti\os. Sera interesante que precisara sus sentidos descriptivos y normativos." Creo haberlo hecho en este texto, y remito a Dfstad en especial a la exposicin arriba citada de Sigwart, referente a la ambigedad del deber.

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zable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera y, en cuanto su objeto est cons tituido por la interaccin humana, puede ser considerada como ciencia social; semejante ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida como esencialmente diferente de las ciencias naturales. Pero si, entre tanto, analizamos nuestras enunciaciones sobre el comporta miento humano, resulta que no slo enlazamos actos de conducta humana entre s y con otros hechos, segn el principio de causalidad, sino que tambin lo hacemos con otro principio que es enteramente diferente del de causalidad, un principio que no tiene an en la ciencia un nombre generalmente reCODO cido. Si es posible comprobar que semejante principio se presenta en nuestro pensamiento y que es utilizado por ciencias que tienen por objeto la interac cin humana determinada por normas -es decir, las normas que determinan la conducta- estaremos justificados en distinguir a la sociedad como un orden distinto de la naturaleza, y a las ciencias que recurren a ese otro principio ordenador en la descripcin de su objeto, como esencialmente diferente de las ciencias naturales. Slo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interaccin humana, como un objeto concebido en forma distinta del orden causal de la naturaleza, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. Slo en la medida en que el derecho es un orden normativo del comportamiento recproco de los seres humanos, puede diferenciarse, como fenmeno social, de la naturaleza, y puede diferenciarse la ciencia del derecho, como una ciencia social, de la ciencia natural.
18. Causalidad e imputacin; ley natural y ley jurdica

En la descripcin de un orden normativo de la interaccin humana se utiliza un principio ordenador diferente de la causalidad, que puede ser denominado principio de imputacin (atribucin). En el curso de un anlisis del pensamiento jurdico puede mostrarse que en los enunciados jurdicos -esto es, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto, sea un derecho nacional, o el derecho intemacional-, de hecho se utiliza un principio que, aun siendo anlogo al de causalidad, con todo se diferencia de l en manera caracterstica. La analoga reside en que .el principio a que nos referimos cumple, en los enunciados jurdicos, una funcin enteramente semejante al del principio de causalidad en las leyes de la naturalez, con las cual.es la ciencia natural describe su objeto. Un enunciado jurdico es, por ejemplo, la oracin: "Si un hombre comete un delito, debe sancionrsele con una pena"; o: "Si alguien no paga sus deudas, debe procederse a ejecutar coactivamente sus bienes patrimoniales"; o: "Si un hombre padece de una enfermedad contagiosa, debe ser internado en un establecimiento determinado para esos casos." En trminos generales, el enunciado jurdico dice que bajo determinadas condiciones -esto

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es, condiciones detenninadas por el orden jurdico-, debe producirse detenninado acto de coaccin -a saber: el determinado por el orden jurdico. Es sta,
como ya se indic en pginas anteriores, la forma fundamental del enunciado jurdico. De igual modo que una ley natural, el enunciado jurdico enlaza tambin dos e~mentos. Pero la relacin que recibe expresin en e! enunciado jurdico tiene un significado enteramente diferente del que refiere la ley natural, el causal. Parece evidente que el delito no est enlazado con la pena; el ilcito civil, con la ejecucin forzosa de bienes, la enfennedad contagiosa, con la internacin del enfermo, como una causa con su efecto. El enunciado jurdico no dice, como la ley natural, que si sc produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizs B no se produzca en la realidad. Que el significado de la relacin de los elementos en el enunciado jurdico sea diferente del enlace de los elementos en la ley natural, remite a que el enlace que se expresa en e! enuni.do jurdico ha sido establecido por la autoridad jurdica, es decir, por una nonna instaurada mediante un acto de voluntad, mientras que la conexin entre la causa y el efecto que se enuncia en la ley natural, cs independiente de toda intervencin semejante. Esta distincin se pierde en el marco de una concepcin de! mundo religiosometafsica. Segn sta, la conexin de causa a efecto es producida por la voluntad de! creador divino. De ah que tambin las leyes naturales describan normas en las quc se expresa la voluntad divina, normas que prescriben a la naturaleza determinado comportamiento. Y de ah que la doctrina metafsica del derecho crea encontrar en la naturaleza un derecho natural. En el marco de una concepcin cientfica del mundo, cn cambio, dentro de la cual slo puede darse una doctrina positivista del derecho, es necesario mantener con todo rigor la diferencia entre ley natural y enunciado jurdico. Si el enunciado jurdico, en consecuencia, declara que, bajo determinadas condiciones, debe producirse una detenninada consecuencia, ello debe cntenderse en el sentido de quc, cuando la conexin establecida por una norma jurdica entre los hechos determinados como condicin y consecuencia es expresada en el enunciado jurdico mediante el verbo copulativo Hdebcr", cste verbo, como ya se seal anterionnente, 64 y como debe ser subrayado con energa, no es utilizado en su sentido corriente. Con el verbo "deber" se expresa usualmente el pensamiento dc estar algo ordenado, pero no el estar algo autorizado o permitido. El verbo "deber" en derecho -csto es, el trmino copulativo que, en el enunciado jurdico, enlaza condicin con consecuencia- abarca los tres significados: el estar ordenada, el Scr facultativa y el estar (positivamente) permitida la consecuencia; vale decir: con el trmino "deber" se designan las tres funciones nonnativas que expresa el enunciado jurdico. Este verbo "deber" s6lo expresa el sentido especfico en que se relacionan, mediante una norma jurdica -10 que quiere
fH

Cf. supra., p. 5.

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decir: en una norma jurdica- ambos hechos. La ciencia del derecho no puede expresar de otra manera la relacin establecida por la norma jurdica; en especial, la conexin entre el acto ilcito y la consecuencia del acto ilcito, sino mediante la cpula verbal "deber". Para reproducir el sentido especfico con el cual la norma jurdica se dirige a los rganos y sujetos del derecho, no puede formularse el enunciado jurdico sino como una oracin que afirma que, conforme a un determinado orden jurdico positivo, bajo determinadas condiciones, debe producirse determinada consecuencia. La tesis de que la ciencia del derecho no enuncia otra cosa sino que una norma jurdica se encuentra, dentro de determinado orden jurdico, en detenninado momento, "en vigencia", o 44con validez", no afirma sino la tesis incorrecta de que el enunciado -a diferencia de la norma jurdica- no expresa un "deber", sino un hecho real. Dado que la.afirmacin de que una norma, que ordena, autoriza o permite (positivamente) determinada conducta se encuentra "en vigencia" o tiene "validez" D6 puede querer decir que esa conducta efectivamente se produce, slo puede querer decir que esa conducta debe producirse.' En especial, la ciencia del derecho no puede afirM Anders Wedberg. en "Sorne Problems in the logical Analysis of Legal'Science", Theoria, vol. XVII, Stockholm, 1951, p. 246, distingue entre dos tipos de oraciones jurdicas: "oraciones

internas y externas". Por "oraciones internas" entiende "las oraciones que formulan las normas jurdicas mismas", es decir, la formulacin de normas de derecho; por "oraciones
ex.temas", ':1as oraciones que declaran que determinada norma se encuentra, o no se encuentra, en vigencia en determinada sociedad en un momento dado" (pp. 252/3), es decir,' declaran que cierta norma jurdica tiene, o no tiene, "vigencia" en determinado orden juridico -positivo. Wedberg distingue tambin entre "oraciones fcticas y normativas"" donde por "oraciones fcticas" entiende enunciados sobre realidad, y por "oraciones normativas", prescripciones. prohibiciones y permisiones", esto es, normas de deber, p. 251. No distingue entre una norma que impone algo como debido y el enunciado dentico que la describe o la enuncia. Las oraciones que caracteriza como "internas" son "oraciones normativ~f.. enunciados de6nticos; las oraciones caracterizadas como "externas" son "oraciones fcticas' . La afirmacin de que una norma juridica se encuentra "en vigencia" es, JMlr 10 tanto, en su opinin, una oracin de hecho, un enunciado sobre una circunstancia real; el hecho de que la norma juridica haya sido establecida por 'un acto del legislador, o sea efectiva a travs de la costumbre. En esos hechos ve l "el fundamento emprico de la ciencia jurdica", pp. 247/8. Mirma que los enunciados de una ciencia jurdica s610 deberlan tener ese carcter de a.firmaciones empricas: "Las tesis de una ciencia jurdica racionalmente reconstruida, deberan consistir principahnente en formulaciones de oraciones externas. Las oraciones internas, que expresan normas jurdicas, no pueden ser afirmadas en forma global ... sino slo cuando: i) son fcticas, y ii) su verdad puede ser empricamente verificada", p. 261. Contra esta concepcin de Wedberg sobre la naturaleza de la ciencia del derecho, debe sefialarse, como ya se ha desarrollado con mayor detalle en el texto, que si el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, y ,i el derecho -<:omo acepta Wedberg, p. 246- es nonna, los enunciados de la ciencia jurdica, es decir, los enunciados con los cuales esa ciencia describe su objeto, DO pueden ser enunciados declarativos emp'icos, sino enunciados dentico,; que afirmar que detennioada Donna jurldica se encuentra "vigente" (in force) significa lo mismo que decir que determinada norma jurdica tiene validez, lo que a su vez, no quiere decir sino que uno debe comportarse como la norma jurdica 10 prescribe. La afirmacin de que una norma jurdica ha sido de hecho establecida, no constituye una descripcin o exposicin de la norma jurdica, sino de un hecho cuyo sentido lo constituye la norma jurdica; esa afirmacin, por lo tanto, se refiere a un objeto distinto del derecho. Wedberg supone que 10s enunciados de la ciencia del derecho son enunciados empiricos, puesto que supone que

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mar que, conforme a determinado orden jurdico, bajo condicin de que se produzca una ilicitud, de hecho se produce la consecuencia de lo ilicito. Tal afirmacin caera en contr"diccin con la realidad, en la cual, muy frecuente mente, se comete un acto ilicito, sin que se produzca la consecuencia que el orden jurdico estatuye para ello; esa realidad no es el objeto que la ciencia jurdica describe. Nada cambia en ello el que las normas de un orden jurdico que la ciencia jurdica describe, slo valen -es decir, que la conducta que eIJas determinan es debida en un sentido objetivo-, cuando el orden jurdico de hecho y en cierta medida se adecua. Esta efectividad del orden jurdico es -como siempre debe subrayarse- slo la condicin de la validez, y no la validez misma. Cuando la ciencia jurdica tiene que expresar la validez del orden jurdico, es decir, el sentido especfico en que el orden jurdico se dirige a los individuos sujetos a l, slo puede declarar que, conforme a determinado orden jurdico y bajo la condicin de que se haya cometido un acto ilcito determinado por el orden jurdico, debe Jlevarse a cabo la consecuencia de lo ilcito que determina el orden jurdico; donde con ese "debe" se cubre tanto el caso en que la ejecucin de la consecuencia prevista para lo ilicito slo est autorizada, o (positivamente) permitida, como tambin el caso en que est ordenada. Los enunciados jurdicos que ha de formular la ciencia del derecho slo pueden ser oraciones denticas. Pero -y aqu reside la dificultad lgica que aparece en la exposicin de este problema- al recurrir al uso de la palabra "deber", el enunciado jurdico formulado por la ciencia jurdica no adopta el significado autoritativo que posee la norma jurdica por eIla descrita; el verbo "deber" tiene en el enunciado jurdico un carcter meramente descriptivo. Pero de que el enun ciado jurdico describa algo, no se sigue que lo descrito sea un hecho emprico. Dado que pueden describirse tantos hechos empricos, como normas. En especial, el enunciado jurdico no es un imperativo; es una proposicin, una declaracin sobre un objeto dado al conocimiento. Tampoco implica ninguna
la ciencia jurdica, como una ciencia emprica "objetiva", slo puede formular enunciados sobre "hechos observables", esto es, enunciados declarativos, y que slo estos enunciados declarativos pueden ser verdaderos. "Si el jurista afirma slo oraciones externas, todo lo que afirma puede muy bien ser verdad, no siendo sus propsitos y mtodos esencialmente diferentes de aquel10s de muchas otras actividades cientficas. El estatuto cientfico de las raciones externas es enteramente independiente del estatuto cientfico de las oraciones internas, es decir, de las normas jurldicas mismas", p. 260. Pero pasa por alto que no slo pueden ser verdaderos enunciados declarativos, sino tambin los enunciados dentioos descriptivos de normas de deber, puesto que el deber ,de la norma y el deber del enunciado que la describe, tienen diferente carcter lgico. La ciencia del derecho pennanece dentro de los lmites de la experiencia, s610 mientras tiene por objeto normas establecidas por actos humanos, y no se remite a normas provenientes de instancias sobrehumanas trascendentes; es decir, cuando excluye toda especulacin metafsica. ef. al respecto, infra, pp. 215 Y ss. M f:ste es el sentido de la tesis que he adoptado en mi libro Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatz (1911 ). Slo que no aclar suficientemente ese sentido, al no diferenciar tenninolgicamente entre enunciado jurdico y nonna jurdica. En la primera edicin de este escrito por cierto que expresamente se seala la contraposicin entre la funcin de produccin de normas jurldicas de la autoridad

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aprobacin de la norma jurdica que describe. El jurista cientfico, que describe el derecho, no se identifica con la autoridad jurdica que instaura la norma

de derecho. El enunciado jurdico permanece como una descripcin objetiva; no se convierte en prescripcin. Slo afirma, como la ley natural, que la conexin entre dos circunstancias de hecho, es una relacin funcional. Si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurdicas y, por ende los valores jurdicos que stas constituyen, los enunciados jurdicos que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripcin axiolgicamente adifora de su objeto. Es decir, esa descripcin se cumple sin referencia a ningn valor meta jurdico, y sin ninguna aprobacin o desaprobacin emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurdica, afirma en su descripcin de un orden jurdico positivo, que en ese orden jurdico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efecta esa afirmacin aun cuando la atribucin del acto coactivo a su condicin le parezca injusta y, por tanto, la desapruebe. Las normas constitutivas de los valores jurdicos deben distinguirse de las normas conforme a las cuales se evala la formacin del derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en general, que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es lcito o ilcito, la respuesta slo puede consistir en una declaracin con respecto a si esa conducta se encuentra ordenada o prohibida, facultada o no, permitida o nO en el orden jurdico que ha de describirse, con prescindencia de si quien formula la declaracin considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o la desaprueba.
jurldica, y la ciencia jurldica que formula enunciados juridicos; pero esa diferencia entre
nonna jncidca y enunciado jurdico no se mantiene en forma terminolgicamente consecuente. La tesis de que las normas, que constituyen el derecho no son imperativos, sino proposiciones condicionales, fue expuesta primeramente. por Emst Zitelmann. en Intum IInd &chfBgeschilft. Lei:zig. 1879, pp. 200, 222/3. Las nOIDIas jurldicas o -lo que era 10 mismo para Zitelmann- los enunciados jurdicos declaraban, al igual que las leyes natu' rales, "Dna conexi6n causal entre determinados hechos y un deber, en el sentido de estar obligad. persona", 0/>. cit., p. 222. Pero "la ley natural determina C11 efecto debe tener un hecho; la ley natural expresa la ley", 0/>. cit., p. 205. La causalidad afinoada en las

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normas jurdicas designadas como enunciados de derecho, es denominada por Zitelmann, una "causalidad juridica". La coloca junto a la "causalidad natural'". Tiene con ciencia, al hacerlo, de que la causalidad ({julidica" no es idntica a ]a "natura}", y que slo se da una analogla. Observa: "Que hayamos dado (a la relacin afinoada eo la norma juridica) el nombre de causalidad. juridica, que hablemos de causas y efectos jurldico., puede ser reprochado, y hay libertad para elegir expresiones mejores: el hecho de que aparece una relacin necesaria de ndole propiamente jurldica, no es afeciado por ello", op. cit., p. 225. Zitelmann --se aproxim mucho al conocimiento de una conexin espeficamente normativa, anloga a la conexin causal de los: elementos. Pero, en lo esencial, no logr dar con ella porque, siguiendo los cauces de la jurisprudencia tradicional, D<> distingui6 entre la nOIDIa jurldica, como funcin de la autoridad creadora del derecho, y el enunciado jurldico, como una funcin de la ciencia jurldica que describe el derecho; y al no haber visto que este tipo de conexi6n de elementos, aparece no slo en la descripcin del derecho, sino en la descripcin de todos Jos sistemas normativos. Cf. tambin H. Kelsen, Hauf>t/>Toblerne der St<UJt".chtt/ehre, pp. 255 Y ss.

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Dado que el enunciado juridico, como la ley natural, fonnula una relaci6n funcional, puede tambin -atenindose a la analoga con la ley natural- ser designado como una ley juridica. Expresa, como se ha sealado y como debe ser subrayado enfticamente, con la palabra "deber" s6lo el sentido especfico en que, a travs de una nonna, se entrelazan condici6n y consecuencia, y, en especial, acto iHcito y consencuencia de lo iHcito; donde ese enlace descrito en la ley jurdica si bien es ciertamente anlogo a la conexin entre causa y efecto expresada en la ley natural, con todo, es diferente de ella. As como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza y no ella misma el objeto descrito, de igual suerte la ley juridica es el enunciado que describe l derecho, en cuanto enunciado jurdico fonnulado por la ciencia juridica, pero no ella misma el objeto descrito, el derecho, la nonna juridica. Esta ltima -aun cuando, de ser general, suela designrsela como "ley"- no es ninguna ley, es decir, no es algo que, por algnna analoga con la ley natural, puede designarse como "ley" .. Puesto que no es un enunciado declarativo en que se describe una relaci6n entre hechos, nna relaci6n funcional. No constituye enunciado alguno, sino el sentido de un acto madiante el cual se prescribe algo, y al hacerlo justamente se establece el enlace entre hechos, la relaci6n funcional que ser descrita por el enunciado jurdico, como ley juridica. Debe advertirse en ello que el enunciado juridico que aparece como ley juridica tiene, como la ley natural, un carcter general, es decir, describe las nonnas generales del orden juridico y las relaciones que a travs de ellas se constituyen. Las nonnas juridicas individnales, establecidas mediante sentencias judiciales y resoluciones administrativas, son descritas por la ciencia juridica de manera anloga a como lo hace la ciencia natural con un experimento concreto, remitiendo a la ley natural que se manifiesta en esa situacin legal particular. Un tratado de fsica, por ejemplo, contendria un trozo como el signiente: dado que, confonne a una ley natural, un cuerpo metlico se dilata cuando es calentado, la esfera metlica utilizada por detenninado fisico, que pasaba libremente, antes de su calentamiento, por un aro de madera, dejar de pasar por el aro lnego de su calentamiento. Un tratado de derecho penal alemn dira: dado que, segn el derecho alemn, puede fonnularse una ley jurdica confonne a la cual el individuo que ha cometido un hurto, debe ser sancionado por un tribunal con prisi6n, el tribWl8l X de la localidad Y, luego de haber comprobado que el sujeto A ha cometido un hurto, ha dispuesto que A debe ser internado durante un ao coactivamente en la prisi6n de Z. Con la oracin que afirma que A, que ha cometido detenninado hurto, debe ser internado coactivamente en la prisi6n Z, se describe la nonna individual que ha dictado el tribunal X de Y. Al designar "imputaci6n" al enlace que, entre condicin y consecuencia, es expresado en el enunciado jurdico, no se introduce una palabra indita en una disciplina que desde hace mucho trabaja con el concepto de "imputabilidad".

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Imputable es quien es castigado por su comportamiento, es decir, aquel que puede ser responsabilizado; mientras que inimputable es aquel que, por la misma conducta -sea por ser menor de edad, o enfermo mental- no es castigado, es decir, que no puede ser responsabilizado por ella. Se dice, por cierto, que al primero se le imputa la conducta cumplida u omitida, mientras que al segundo no. Pero la acci6n u omisi6n en cuesti6n, s6lo es imputada, o no imputada, en cuanto, en un caso, la conducta es ligada a una consecuencia punitiva, calificndosela as como ilicita, mientras que ello no sucede en el otro caso y, por lo tanto no puede decirse que un inimputable baya cometido una ilicitud. Esto significa, empero, que la imputacin no consiste en otra cosa sino en esa conexi6n entre el acto ilicito y su consecuencia. La imputaci6n, que recibe expresi6n en el concepto de imputabilidad, no es, como supone la teoria tradicional, el enlace de una determinada conducta con el hombre que la lleva a cabo; para ello no se requiere establecer la relaci6n mediante una norma jurdica, puesto que no cabe escindir la conducta del hombre que la realiza; tambin la conducta de un no imputable, es conducta suya, una acci6n o una omisi6n de ese sujeto, aunque no implique ninguna ilicitud imputable. La imputaci6n que recibe expresi6n en el concepto de imputabilidad es el enlace de determinada conducta, a saber, un delito, con su consecuencia punitiva. De ah que pueda decirse que la consecuencia de lo ilcito es imputada (atribuida) a lo ilcito, pero no que esa consecuencia sea efecto de lo ilcito, como 5U causa. Que la ciencia juridica no aspire en absoluto a una explicaci6n causal de los fen6menos jurdicos: lo ilicito y su consecuencia sancionatoria, es cosa evidente. En los enunoiados juridicos, con los que describe ese fenmeno, no se utiliza el principio de causalidad, sino un principio que, como demuestra este anlisis, puede ser caracterizado como imputacin.
19. El principio de imputacin en el pensamiento de los primitivos
La investigaci6n de las sociedades primitivas y de las peculiaridades de la mentalidad primitiva, muestra que ese mismo principio se encuentra en la base de la interpretaci6n de la naturaleza que efectan los hombres primitivos.7 Es ms que probable que el primitivo no recuna an al principio de causalidad para explicar los fen6menos naturales. Este principio, como principio fundamental de la ciencia natural es, como esa ciencia misma, un logro de una civilizaci6n relativamente adelantada. El hombre primitivo interpreta los hechos que percibe con sus sentidos, de acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones con sus prjimos humanos, es decir, conforme a normas sociales. Un dato bsico consiste en que, cuando los hombres viven juntos en un grupo, brota en sus conciencias la representaci6n de que determinado compor67 Cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalitat. La Haya, 1941, pp. 1 Y SS., Y Society and Nature, Chicago, 1943, pp. 1 Y ss.

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tamiento es justo o bueno, y otro, injusto o malo; en otras palabras: que los miembros del grupo deben comportarse, bajo determinadas condiciones, de determinada manera, y ello, por cierto, en un sentido objetivo, de suerte que el individuo aislado que, en un Caso concreto, desea llevar a cabo una conducta contraria y que, de hecho, acta atenindose a su deseo, tenga conciencia de que no est actuando como debe hacerlo. O sea, que en la conciencia de los hombres que viven en sociedad se constituye la representacin de las normas que regulan las interacciones recprocas, de las normas que obligan a todos. Adems, es tambin un dato que los hombres que conviven en un grupo juzgan sus acciones recprocas conforme a esas normas que, fcticamente, surgen por va de la costumbre, aun cuando sean tambin interpretadas como 6rdens de una autoridad suprahumana. Las normas ms antignas de la humanidad son, probablemente, aquellas que tratan de poner coto a los instintos sexuales y de agresi6n. El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos ms antignos, y el exilio (esto es, la exclusin del grupo) y la venganza de la sangre, las ms antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una regla que domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribucin. Abarca tanto las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta manera: si te comportas correctamente, debers ser premiado (es decir, deber otorgrs~e algo bueno); si actas mal, debers ser castigado (es decir, s~ te infligir algo ;malo). En esta regla fundamental, la condicin y la consecuencia no estn enlazadas segn el principio de causalidad, sino segn el de imputacin. En la medida en que aparece en la conciencia de los primitivos una necesidad de explicar los fenmenos, la explicaci6n se cumple segn el pr;,;cipio de imputacin. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud; cuando es percibido como beneficioso, es interpretado como recompensa por una buena conducta. En otros trminos: las desgracias, es decir, acontecimientos perjudiciales, como una mala cosecha, una caza infructuosa, la derrota en la gnerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas) como castigos, al comportamiento contrario a las normas de los miembros del grupo; mientras que los acontecimientos beneficiosos, como una buena cosecha, una caza satisfactoria, el triunfo en la guerra, la salud, la longevidad, son atribuidas, como premios, al comportamiento conforme a las nOrmas de los miembros del grupo. Cuando Se produce un hecho por cuya explicaci6n la conciencia del primitivo se inquieta, ste no se pregnnta por la causa del hecho, sino que se preguntar acerca de quin es responsable del hecho. Se trata de una interpretacin normativa de la naturaleza, no de una causal; y puesto que la norma de retribuci6n intenta ofrecer esa interpretaci6n, siendo un principio especficamente social, regulador del comportamiento recproco de los hombres, cabe denominar a este tipo

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de intetpretacin de la naturaleza, una interpretacin socionormativa de la naturaleza. El asi llamado "animismo" de los primitivos -su concepcin de que no slo el hombre tiene un alma, sino todas las cosas, aun aquellas que, segn nuestra manera de ver, aparecen como cosas inanimadas, sin vida; que en todas las cosas, o por detrs de ellas, existen espiritus invisibles, pero poderosos- significa que todas las cosas son hombres, o entes semejantes al hombre, personas; esta con cepcin descansa en la creencia de que las cosas actan con respecto de los hombres de igual manera que los hombres interactan entre si, es decir, conforme al principio de la retribucin, que es el fundamento de los castigos y premios. En las creencias primitivas, la desgracia humana como castigo y la felicidad como premio, proviene de esas almas o espritus. Si en las creencias de los primitivos se da una relacin entre, por una parte, el mal comportamiento de los hombres y las desgracias que sufren como castigos y, por otra, entre la buena conducta y la felicidad cOmo premio, ello es asi porque creen que entes poderosos sobrehumanos, pero personales, dirigen la naturaleza con ese sentido, es decir, conforme al principio de la retribucin. La esencia del animismo reside en una interpretacin personalizada que constituye una interpretacin socionormativa de la naturaleza; interpretacin que se cumple conforme al principio de imputacin, y no segn una ley causal. En consecuencia, no cabe encontrar en la conciencia de los primitivos algo semejante a la naturaleza, en el sentido que le da la ciencia moderna, como una ordenacin de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Aquello que, desde el punto de vista de la ciencia moderna, es naturaleza, constituye para el primitivo una parte de la sociedad, en cuanto orden normativo cuyos elementos estn entrelazados entre si segn el principio bsico de la imputacin. El dualismo entre la naturaleza, cOmo un orden causal, y sociedad, como un orden normativo, el dualismo de dos mtodos diferentes que relacionan los elementos dados es totalmente ajeno a la conciencia primitiva. El hecho de que semejante dualismo aparezca en el pensamiento del hombre civilizado, es el resultado de una evolucin espiritual durante la cual se logr una distincin entre los seres humanos y los seres de otra especie, entre los hombres y las cosas, o entre las personas y las cosas -distincin desconocida por los primitivos-, y en que la explicacin causal de las relaciones entre las cosas se liber de la intetpretacin normativa de las relaciones entre hombres. La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado de una emancipacin de la intetpretacin social de la naturaleza, es decir, de una emancipacin del animismo. En una formulacin casi paradjica, podra decirse que, en los colIlienzos de la evolucin, durante el periodo animista de la humanidad, slo ha habido sociedad, como orden normativo; mientras que la naturaleza como orden causal, slo pudo ser creada por la ciencia una vez que sta consigui

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liberarse del animismo. El instrumento de esa emancipacin es el principio de causalidad.


20. El origen del principio de cau8dlidad en el de imputacin

Es ms que probable que la ley de la causalidad provenga de la norma de retribucin. 68 Es el resultado de una transformacin del principio de imputacin, cuya norma retributiva enlaza la conducta ilcita con la pena, y la conducta lcita con la recompensa. Este proceso de transformacin se inici con la filosofa natural de los antiguos griegos. Es sumamente caracterstico que la palabra griega que designa la causa: &L~IX , significaba originariamente tanto como "culpa"; la causa es culpable de! efecto, es responsable- del efecto; e! efecto es imputado o atribuido a la causa, como la pena al delito. Una de las primeras formulaciones de la ley de causalidad figura en el famoso fragmento de Herclito: "Si el sol no se mantiene en su camino prescrito, las Erinias, auxiliares de la justicia, lo corregirn." Aqu aparece todava la ley natural COmo una ley jurdica: que e! sol no se separe de su curso, puesto que si lo hace, los rganos del derecho intervendrn contra l. El paso decisivo en esta transicin de una interpretacin normativa a una interpretacin causal de la naturaleza, del principio de imputacin al principio de causalidad, reside en que el hombre adquiere conciencia de que las relaciones entre las cosas, a diferencia de las relaciones entre los hombres, son independientes de una voluntad humana, o sobrehumana, o, lo que es equivalente, de que no estn determinadas por normas. El comportamiento de las cosas no est prescrito o autorizado por autoridad alguna. La purificacin completa del principio de causalidad de todos los elementos de un pensamiento animista y, por ende, personalista, y la determinacin de la causalidad con un principio diferente del de imputacin, slo pudo producirse gradualmente. As, por ejemplo, la idea de que la causalidad constituye una relacin absolutamente necesaria entre causa y efecto -representacin todava dominante a comienzos del siglo xx- es ciertamente consecuencia de la concepcin de que se trata de la voluntad de una autoridad absoluta y todopoderosa, de una autoridad, por ende, trascendente, situada ms all del alcance de la experiencia humana, que habra establecido el enlace entre la causa y el efecto. Si se abandona esa concepcin, no hay ya obstculo para eliminar del concepto de causalidad el elemento de necesidad, remplazndolo por el de mera probabilidad. Pero si, con todo, se retiene el elemento de necesidad, debe sufrir un cambio de significado, de suerte que, a partir de la necesidad absoluta de la voluntad divina que se expresa en la relacin entre causa y efecto, se lIegne a una necesidad del pensamiento humano, es decir, a la validez sin excepcin de un postulado del conocimiento humano .
.. el. H. Kelsen, Vergeltung und KalJS<llitiit, pp. 259 Y SS., Y Society and Nature, pp.
249 Y ss.

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21. Ciencia social ctlUSal y ciencia social normativa
Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo tambin a la condncta humana. La psicologa, la etnologa, la historia, la sociologa, son ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en tanto est causalmente detenninado; es decir, en cuanto se desarrolla en el dominio de la naturaleza o de la realidad natural. Designar una ciencia como "ciencia social", porque apunta a la interaccin recproca de los hombres, y trata de explicar causalmente la conducta humana, no es suficiente para diferenciarla esencialmente, como ya se sefiaI, de las ciencias naturales, como la fsica, la biologa O la fisiologa. Otra cuestin es de cul sea el grado en que es posible efectuar semejante explicacin causal de la conducta humana. La diferencia que, en este respecto, se da entre las ciencias sociales indicadas y las ciencias naturales, slo es una diferencia de grado, nO una diferencia de principio. La diferencia esencial slo se da entre las ciencias naturales y aquellas ciencias sociales que interpretan la interaccin humana, no causalmente, sino confonne al principio de imputacin, ciencias que no describen cmo se va desarrollando el comportamiento humano, determinado por leyes naturales en el dominio de la realidad natural, sino cmo debe producirse, determinado por normas positivas, esto es, por nonnas estable cidas mediante actos humanos. Si el dominio que as entra en consideracin es un dominio de valores contrapuesto al de la realidad natural, corresponde advertir que se trata de valores constituidos por normas positivas, esto es, .por nonnas establecidas espacial y temporalmente por actos humanos. Por consiguiente, el objeto de esas ciencias sociales no es irreal, puesto que le corresponde cierta realidad, sino que se trata de una realidad distinta de la natural, a saber: una realidad social. Ciencias sociales de este tipo son la tica, o sea: la ciencia de la moral, y la jurisprudencia: la ciencia del derecho. Si se las caracteriza como ciencias nonnativas, ello no quiere decir que dicten nonnas para el comportamiento humano, prescribiendo, autorizando o permitiendo positivamente as determinadas conductas humanas, sino que describen ciertas normas establecidas mediante actos humanos, as! como las relaciones creadas entre los hombres por esas normas. El terico de la sociedad, COmo terico de la moral o del derecho, no es una autoridad social. Su tarea no consiste en reglamentar la sociedad humana, sino en conocer y comprender la sociedad humana. La sociedad, como objeto de una ciencia social normativa, es un orden nonnativo de la interaccin entre los hombres. 11:stos pertenecen a una sociedad en cuanto SU comportamiento est regulado por ese orden; en cuanto ese orden prescn'be, autoriza o permite positivamente sus comportamientos. Cuando se afirma que una determinada sociedad est constituida por un orden normativo regulador del comportamiento recproco de una multitud de seres humanos, es ne~rio tener presente que ordenamiento y sociedad no SOn dos cosas entre si distintas, sino una y la misma cosa; y que, cuando se designa

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a la sociedad como una comunidad, lo comn a esos hombres es esencialmente el orden regulador de la accin reciproca de los mismos. Ello se destaca en forma especialmente notable en el caso de un orden jurdico, o en el de la comunidad jurdica constituida por ese orden, a la que pueden pertenecer hombres de diferente lenguaje, raza, religin, c<lncepcin del mundo, y hasta hombres que pertenecen a grupos de intereses distintos, hostiles entre si. Todos ellos configuran una comunidad jurdica, en tanto y en cuanto sus interacciones estn reguladas por uno y el mismo orden jurdico. Es correcto sostener que slo se considera vlido aquel orden normativo que, a grandes rasgos y en general, es eficaz; y que cuando un orden normativo, y en especial, un orden jurdico, es eficaz (es decir, cuando la conducta humana regulada por e! orden en grandes lneas corresponde al mismo), puede afirmarse que, cuando las condiciones que estatuyen las normas de! orden social efectivamente se producen, es altamente probable que las consecuencias que esas normas enlazan a aquellas condiciones, tambin se producirn. 0, en el caso de un orden jurdioo eficaz: si se ha efectuado un acto ilcito determinado por el orden jurdico, es probable que se cumpla la consecuencia sancionatoria que prescribe ese orden jurdico. Si se admite que la relacin de causa a efecto no es de absoluta necesidad, sino de mera probabilidad, y que la esencia de la causalidad reside en la posibilidad de poder predecir acontecimientos futuros, parecera entonces que las leyes jurdicas en nada se diferenciaban de las leyes naturales, y que, por tanto, tuvieran que formularse coma enunciados declarativos, y no como enunciados denticos. As como aqullos enuncian cmo se comportar en el futuro la naturaleza, stos predicen cmo se comportar en el futuro la sociedad (o el Estado). Una ley natural declara que, cuando se calienta un cuerpo metlico, el mismo se dilatar; la ley jurdica declara que si un hombre roba, ser castigado por un tribunal. Partiendo de esta comprobacin, destacados representantes de la denominada "jurisprudencia realista" norteamericana, afirmaron que el derecho -the lClW- no es otra cosa sino profecas sobre cmo resolvern casos los tribunales; que el derecho es una ciencia de predicciones. Frente a estas tesis, debe por de pronto ratificarse que la afirroacin de que las leyes jurdicas constituyen, como las leyes naturales, enunciados sobre hechos futuros, no puede referirse a las normas impuestas por la autoridad jurdica, sea que se trate de las normas de derecho generales estatuidas por el legislador, O de las normas individuales establecidas por los tribunales en sus sentencias; es decir, no puede referirse al derecho, sino solamente a los enunciados jurdicos que formula la ciencia del derecho para describir el derecho. Las normas jurdicas no son, como ya se seal, enunciados relativos ni a hechos futnros, ni a heohos pasados. Por lo comn se refieren ciertamente a comportamientos humanos futuros,

.. Cf. H. Kelsen, General Theory 01 Law and State, pp_

165 Y ss.

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pero nada declaran COn respecto de ellos, sino que los prescriben, los autorizan o los permiten. En cambio, los enunciados juridicos formulados por la ciencia del derecho son efectivamente enunciados, pero no enunciados que afirmen, como la ley natural, que algo suceder, sino, en cuanto las normas juridicas que ellos describen, prescriben, autorizan o permiten (positivamente) algo, enunciados sobre algo que, conforme al derecho descrito por la ciencia juridica, debe suceder. El reproche de que las normas jurdicas slo son consideradas vlidas por la ciencia del derecho cuando son efectivas, y que, al describir los enunciados juridicos slo normas jurdicas eficaces, aqullos constituyen enunciados sobre sucesos fcticos, no es correcto. Puesto que la validez y la eficacia no son, como se mostr, idnticos. Una norma juridica no adquiere slo validez cuando es plenamente eficaz, sino cuando lo es en cierto grado; es decir, cuando es aplicada y acatada en cierta medida. La posibilidad de su ineficacia, es decir, que en casos particulares no sea aplicada y acatada, debe siempre aceptarse. Justamente en este punto se revela la diferencia entre la ley juridica y la ley natural. Si se descubriera un hecho que estuviera en contradiccin con una ley natural la misma tendria que ser abandonada como falsa por la ciencia, sustituyndosela por otra que correspondiera al hecho. El comportamiento contrario a una norma jurdica, cuando no supera en su frecuencia cierta medida, no es motivo para que la ciencia jurdica considere como carente de validez a la norma jurdica violada por esa conducta, ni para remplazar por otro el enunciado jurdico que describe ese derecho. Las leyes naturales formuladas por la ciencia natural deben regirse por los hechos; los hechos consistentes en acciones u omisiones humanas deben, en cambio, regirse por las normas jurdicas descritas por la ciencia del derecho. De ah que los enunciados juridicos descriptivos del derecho tengan que ser enunciados denticos. La confusin existente en la llamada "jurisprudencia realista", entre derecho y ciencia jurdica, es sumamente caracteristica y seala claramente la necesidad de distinguir un concepto de enunciado juridico distinto del concepto de norma juridica; enunciado jurdico anlogo a la ley natural, pero con todo diferente como ley juridica. Por lo dems, cabe dudar que las leyes naturales constituyan predicciones de acontecimientos futuros. Una ley natural es confirmada cuando, fundndose en ella, puede predecirse un acontecimiento futuro. En principio, sirve ms bien como explicacin de hechos ya producidos, en cuanto efecto de la causa que ella propone. En ese respecto, se refiere al pasado. Las leyes naturales reposan en nuestra experiencia, y nuestra experiencia se encuentra en el pasado, no en el futuro. Como prediccin del futuro, cabe recurrir a una ley natural slo bajo el presupuesto problemtico de que el pasado se repite en el futuro. Pero esta cuestin puede quedar en suspenso aqu. La tarea de la ciencia del derecho no es, en todo caso, profetizar cmo decidirn los tribunales. Sobre todo, ella no se dirige al conocimiento de las

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normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurdicas generales producidas por los rganos legislativos y por la costumbre, en cuyo respecto apenas si podria hablarse de prediccin, dado que, normalmente, la constitucin slo determina el procedimiento legislativo, pero no el contenido de las leyes. 7. La prediccin de una sentencia judicial reposa, en lo esencial, en el hecho de que los tribunales suelen aplicar, por lo comn y a grandes rasgos, las normas jurdicas generales producidas por el rgano legislativo o por la costumbre; esa predicci6n se reducira, en el fondo, a nada ms que a afirmar que los tribunales dictarn sentencias conforme a como deben hacerlo segn las normas jurdicas generales que tienen validez. Las profecias de la jurisprudencia realista se distinguen de los enunciados juridicos de la ciencia normativa del derecho slo en constituir enunciados declarativos, y no enunciados denticos; mas, como tales no pueden reproducir el sentido especfico del derecho. En la medida en que los tribunales, en sus sentencias, crean nuevo derecho, la prediccin es tan poco posible como una prediccin de las normas generales que producir el rgano legislativo. Estas normas generales constituyen, empero, la parte mayor del derecho que es objeto de la ciencia jurdica. Pero aun en la medida en que la prediccin sea posible, ena no es tarea de un" ciencia del derecho que s610 puede describir las normas jurdicas individuales producidas por los tribunales, y las normas juridicas generales producidas por los 6rganos legisladores y la costumbre, una vez que han adquirido validez. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto propio de un abogado que ejerce su profesi6n y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento juridico con el asesoramiento jurdico. Aun cuando un orden juridico, que en trminos generales es eficaz, pueda ser descrito en oraciones que, como las leyes naturales, enuncien que bajo ciertas condiciones, efectivamente se producen determinadas consecuencias; que, cuando acontece algo, que segn ese orden juridico es calificado por los 6rganos de aplicaci6n del derecho como un delito, se produce la consecuencia sancionatoria determinada por el orden jurdico, con todo no es la ciencia del derecho la que aspira a esa descripci6n. Pues mediante los enunciados jurdicos que formula pretende mostrar, no las relaciones causales que se dan entre los elementos de su objeto, sino las relaciones imputativas que exhiba.
22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputacin

La forma lingstica en que se formulan tanto el principio de causalidad como el de imputacin, es la de Una proposicin condicional en la cual una determinada condici6n es conectada con determinada consecuencia. S6lo que
7. Cf.

infra, pp. 228 Y ss.

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el sentido de esa relacin conectiva es, como ya hemos visto, diferente en ambos casos. El principio de causalidad sostiene que si el hecho A se pro. duce, entonces tambin se ha de dar el hecho B (o se producir). El principio de imputacin afirma que, cuando se da A, B debe ser. Como ejemplo de una aplicacin del principio de causalidad en una ley natural concreta, baste remitir a la ley ya enunciada que describe el efecto del calentamiento de los metales. Ejemplos de aplicacin del principio de imputacin en el dominio de las ciencias sociales son: si alguien te ha hecho un bien, debes demostrarle agradecimiento; si alguien sacrifica su vida por la patria, su memoria debe ser honrada; si alguien ha pecado, debe hacer penitencia. l!:stos son enunciados morales, o leyes morales, en que se formulan normas positivas, es decir, nor mas establecidas por los mandamientos de un jefe religioso, o por la costum breo Los enunciados jurdicos, o leyes jurdicas, en que se formulan. normas jurdicas positivas instauradas por un legislador o por la costumbre, son: si alguien comete un delito, deber ser sancionado; si alguien deja de pagar sus deudas, deber ejecutarse civilmente su patrimonio. La diferencia entre causalidad e imputacin reside -como ya se apunt- en que la relacin entre la condicin como cansa y la consecuencia como efecto, que se expresa en la ley natural, no es establecida, como la relacin entre condicin y consecuencia formnlada en una ley moral o jurdica, mediante una. norma puesta por un hombre, sino que es enteramente independiente de semejante intervencin humana. Dado que el sentido especifico del acto mediante el cual se establece la relacin entre condicin y consecuencia en una ley moral o jurdica, es una norma, cabe hablar de una relacin normativa, para diferenciarla de una relacin causal. "Imputacin" e& el trmino que designa una relacin normativa. Esta relacin -y no otra cosa- se expresa mediante el verbo "deber", en ta forma en que es utilizado en leyes morales o jurdicas. Otra diferencia entre causalidad e imputacin reside en que toda causa concreta tiene que ser vista como efecto de otra cansa, y cada efecto concreto, como causa de otro efecto, de suerfe que el encadenamiento de cansas y efectos -segn la esencia de la causalidad- aparece como infinito en ambas direcciones. De ah que todo acontecimiento concreto sea un corte en un nmero en principio infinito de series causales. Enteramente/diferente es la situacin en el caSO de la imputacin. La condicin a la que se imputa, en una ley moral o jurdica, la consecuencia, como a la muerte por la patria, las honras a la memoria; a la beneficencia, el agradecimiento; al pecado, la penitencia; y al delito, la sancin, son todas condiciones que no constituyen necesaria y simultneamente consecuencias que deban ser imputadas a otras condiciones. y las consecuencias, como la honra a la memoria en el caso de muerte por la patria; el agradecimiento, por la beneficiencia; la penitencia, por el pecado;. la sancin, por el delito, tampoco tienen que ser necesaria y simultneamente condiciones a las que corresponda imputar nuevas consecuencias. El nmero de

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miembros en una serie de imputaciones no es ilimitado, como el nmero de miembros de una serie causal, sino limitado. Existe un trmino final de imputacin. En una serie causal no existe nada que sea una suerte de punto final. Suponer una primera causa -una prirruz causa-, anloga al trmino final de la imputaoin, es incompatible con la idea de causalidad; por lo menos, con la idea de causalidad como recibe expresin en las leyes de la fisica clsica. La representacin de una primera causa, como la que desempefia, en cuanto voluntad creadora de dios, o como voluntad libre del hombre, un papel decisivo en la metafsica religiosa, es desde luego un residuo de! pensamiento primitivo en el cual el principio de causalidad no se ha emancipado an del de imputacin
23. El problema de la libertad de la voluntad

Justamente en esta distincin fundamental entre imputacin y causalidad, en el hecho de que existe, por cierto, un trmino final de la imputacin, pero no un punto final de la causalidad, se funda la contraposicin entre la necesidad dominante en la naturaleza, y la libertad que se constituye dentro de la sociedad, y que es esencial para las relaciones normativas d los hombres. Que el hombre, como parte de la naturaleza, no es libre, significa que su comportamiento, considerado como un hecho natural, est causado, conforme a la legalidad natural, por otros hechos. Es decir, ese comportamiento tiene que ser visto como e! efecto de esos hechos, y, por ende, como determinado por ellos. Pero que el hombre, en cuanto personalidad tica o jurdica, sea '1ibre", y, en consecuencia, responsable, tiene un sentido enteramente diferente. Cuando se responsabiliza a un hombre, moral o jurdicamente, por SU comportamiento moral o imnoral, lcito o Icito, en el sentido de ser aprobado o desaprobado; es decir, cuando la conducta humana es interpretada, segn una ley moral O jurdica, como un servicio, un pecado o un delito, atnbuyendo al servicio un premio, al pecado una penitencia y al delito una sancin (es decir, un castigo en el sentido ms lato), esa atnbucin o imputacin encuentra en la conducta humana interpretada como servicio, pecado O delito, su trmino final. Por cierto que es corriente sostener que el servicio, el pecado y e! delito son imputados (atnbuidos) a la persona que es responsable, en mrito al comportamiento asi tipificado. Pero el sentido autntico de esos enunciados, como ya se sefial, es que la persona ser premiada por el servicio cumplido, o, ms precisamente: que el servicio prestado por la persona deber ser premiado; que la persona cumplir penitencia por su pecado, o, ms precisamente: que los pecados de esa persona debern tener su penitencia; que el delincuente ser castigado, o, ms precisamente: que el delito deber ser adecuadamente castigado. No es, pues, la conducta..caracterizada como servicio, pecado o delito la que se atribuye (imputa) a la persona que asl acta -atribucin imputativa que seria superflua, toda vez que, como ya se destac, no cabe escindir en

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forma alguna una determinada conducta humana del hombre que la realiza. Cuando, en el caso de que un hombre efecte una accin valiosa, cometa un pecado o incurra en delito, se plantee la cuestin de la atribucin o imputacin, el interrogante no radica en saber quin ha efectuado la accin valiosa, cometido el pecado o el delito. Tal pregunta se refiere a un hecho. La pregunta, moral o jurdica, por la imputacin es: quin es responsable de la accin bajo consideracin? Y esta pregunta significa: quin debe ser premiado por esa accin?, quin debe hacer penitencia?, quin debe ser penalmente sancio nado? El premio, la penitencia y la sancin penal son las que se imputan, como consecuencias especificas, a una condicin especfica. Y la condicin es la conducta constituida por el servicio valioso, el pecado o el delito. La atrio bucin (imputacin) del premio al servicio, de la penitencia al pecado, y de la pena al delito, comprende la atribucin (imputacin) a la persona, atribu cin que aparece como nica en los usos correspondientes del lenguaje. El problema de la responsabilidad moral o jurdica est esencialmente ligado COn el de la retribucin; y retribucin es imputacin del premio al servicio, de la penitencia al pecado, de la pena al delito. Cuando el principio de retribucin enlaza una conducta conforme con la norma a un premio, y la conducta contra ria a la norma, con penitencia o con sancin, presuponiendo asi una norma que ordena o prohibe esa conducta, o, una norma que justamente prohibe esa conducta, enlazndole una sancin; y cuando la conducta que constituye la condicin inmediata del premio, de la penitencia o de la pena, a su vez est ordenada o prohibida bajo una determinada condicin, entonces cabe -si por imputacin se entiende aquel enlace de una conducta humana con la condicin bajo la cual est ordenada o prohibida en una norrna-, 71 atribuir la conducta a la que, como condicin inmediata se atribuye el premio, la penitencia o la pena, a la condicin bajo la cual es ordenada o prohibida. Por ejemplo; la moral obliga a que cuando alguien se encuentra necesitado, se le preste auxilio; si alguien acata este mandamiento, su conducta ser aprobada, y si no lo hace, su conducta ser desaprobada. Las sanciones aprobatorias y desaprobatorias se convierten en su condicin inmediata; son imputadas al auxilio ordenado, o a la omisin de auxilio prohibida; el auxilio ordenado es imputado al hecho inmediatamente condicionante, a saber: que alguien se encuentre en peligro. Este hecho es la condicin mediata de la aprobacin del auxilio prestado; y la desaprobacin, de la falta de auxilio, aprobacin o desaprobacin que funcionan como sanciones. El derecho ordena que, si alguien recibe un prstamo, y no lo devuelve, deben ejecutarse coactivamente sus bienes. La sancin de la ejecucin forzosa de bienes es imputada a la no devolucin del prstamo calificada como ilicitud; la devolucin ordenada del prstamo es la condicin inmediata imputada a la recepcin del prstamo. Este hecho es la condicin
11

Cf. infra, pp. 103 Y ss., 154.

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mediata de la sancin de ejecucin forzosa. Ms all de esta condicin me diata de la sancin, no se efecta ninguna otra imputacin. Pero el premio, la penitencia, la pena (en el sentido ms lato) no son imputadas a sus con diciones mediatas sino solamente a sus condiciones inmediatas al servicio valioso prestado, al pecado, al delito. No es la condicin bajo la cual cierta conducta es ordenada como un servicio, o prohibida como un pecado o delito, la premiada, sujeta a penitencia o sancionada, sino el hombre que se comporta conforme a la orden, o en contra de lo ordenado. O ms correctamente: se premia su conducta conforme con lo ordenado, y se castiga, con penitencia o pena, su conducta contraria a lo ordenado. En esta conducta suya encuen tra la imputacin, que representa su responsabilidad moral o jurdica, su trmino final. Cuando, en cambio, cierto hecho es efecto de una causa, y esta causa, como sucede siempre a su vez tiene tiene una causa, sta tambin -como causa remota- es causa del hecho en cuestin. Este es referido no slo a su causa inmediata, sino tambin a todas sus causas mediatas 1 siendo considerado como el efecto de todas esas causas constitutivas de una serie infinita. Decisivo es que la conducta que aparece como trmino final de una imputacin, que presenta la responsabilidad derivada de un orden moral o jurdico, segn la causalidad del orden natural, no constituye ni como causa, ni como efecto, un punto final sino slo un eslabn en una cadena sin trmino. Este es el verdadero siguificado de la representacin segn la cual el hombre, como sujeto de un orden moral o jurdico -y ello quiere decir: como miembro de una sociedad- es "libre" como personalidad moral o jurdica. Que el hombre sujeto a un orden moral o jurdico sea "libre", siguifica que l es trmino final de una imputacin posible slo COn base en ese orden normativo. Segn las concepciones usuales, la libertad, por lo general, es entendida como lo contrario de la determinacin causal. Libre es lo que no est snjeto a la ley de la causalidad. Es corriente decir que, porque el hombre es libre, o porque tiene una voluntad libre -lo que, segn la concepcin usual, siguifica que no est sujeto en su conducta a la ley causal que la determina, en cuanto su voluntad puede ser causa de efectos, pero no el efecto de causas-, es responsable, es decir, susceptible de una imputacin moral o jurdica. Slo porque el hombre es libre puede hacrcele responsable de su conducta; puede ser premiado por sus servicios; puede esperarse que haga penitencia por sus pecados; puede castigrsele por sus delitos. El supuesto de que slo la libertad del hombre, es decir, el hecho de no estar sometido a una ley causal, hace posible la responsabilidad, y, por ende, la imputacin atribuida, se encuentra, empero, en abierta contradiccin con los hechos de la vida social. La promulgacin de un orden normativo que regula la conducta humana, fundndose en la cual nicamente pueden efectuarse imputaciones, presupone justamente que la voluntad humana, cuyo curso es as regulado, es causalmente determinable y, por tanto, que no es libre. Dado que la funcin indubitable de un orden seme1 1
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jante es provocar qqe los hombres acten conforme a la conducta que el orden prescribe; es posibilitar que las normas que ordenan determinada oonducta puedan convertirse en motivos determinantes de que la voluntad humana lleve a cabo la conducta conforme a las normas; ello implica, sin embargo, que la representacin de la norma que obliga a determinada conducta se convierta en causa de la conducta conforme a esa norma. Slo en cuanto el orden normativo, como contenido de las representaciones de los hombres cuyo comportamiento regula, se introduce en el proceso causal, en la corriente d~ causas y efectos, cumple ese orden su funcin social. Y slo fundndose en un orden normativo cuya causalidad con respecto a la voluntad de los hombres a l sujetos se presupone, puede darse lina atribucin imputativa. En lo anterior 12 se seal que la norma que prescribiera que algo debe producirse, en cuyo respecto de antemano se sabe que tiene que producirse necesariamente, siempre y por doquier, en mrito a una ley natural, caraceria de sentido. Con ello parecla aceptarse que normatividad y causalidad se excluyeran reclprocamente. Pero tal cosa no sucede. La norma que ordena decir la verdad, no carece de sentido, porque no tenemos ninguna razn para suponer la existencia de una l~ natural segn la cual los hombres tendran que decir la verdad siempre y en todas partes; sabemos que los hombres a veoes dicen verdad y otras, mienten. Pero aun cuando un hombre dice verdad, o cuando miente, su conducta, en ambos casos, esta determinada causalmente, es decir, por una ley natural; pero no por una ley natural segn la cual tenga que decir siempre y en todas partes la verdad, o tenga que mentir siempre y en todas partes, sino por otra l~ natural, acaso aqulla s~n la cual el hombre realiza la conducta que le promete la mayor cantidad de placer. La representacin de la norma s~n la cual debe decirse la verdad puede ser, en consonancia con esa l~ natural, un motivo eficaz de la conducta normativamente correspondiente. 'La norma que prescribiera que el hombre no debe morir, sera insensata, puesto que de antemano sabemos que todos' los hombres tienen que morir, de acuerdo con una ley natural. La representacin de una norma semejante no puede constituirse en ningn motivo eficaz de una -conducta correspondiente, si, a la norma, pero contraria a una l~ natural. Justamente es por la falta de esa posibilidad causal de eficacia, por lo que la norma carece de sentido. A veces no se niega efectivamente que la voluntad humana, como todo lo que acaece, de hecho est causalmente determinada, pero se afirma, sin embargo, que seria menester, para hacer posible la imputacin moral y jurdica, considerar al hombre oomo si su voluntad fuera libre. Esto es: se cree que hay que mantener, comO una ficcin necesaria, la libertad de la voluntad, su indetermi12 ef. BU"'.,

pp. 10 Y ss.

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nacin causal. 18 Slo que la atribucin imputativa, reconocida como un enlace de hechos, distinto del causal, pero no contradictorio con l, no necesita de esa ficcin, ficcin que resulta ser enteramente superflua. Dado que no puede negarse la determinacin de la voluntad segn las leyes de la causalidad, creen algunos autores poder fundar la posibilidad de la imputacin en el hecho subjetivo de que, si bien el hombre en realidad no es libre, l se considera, aunque errneamente, como libre." Se concluye que el hombre se tiene por libre en cuanto experimenta arrepentimiento y remordimientos cuando ha incurrido en .una ilicitud moral o jurdica. l ' Pero tal cosa no eS verdad. No todos los hombres experimentan, por cierto, remordimientos y se arrepienten, eomo consecuencia espiritual de una ilicitud cometida. Sobre todo, muchos no consideran de ninguna manera que sea ilcito lo que, segn aqnel orden moral o jurdico bajo el que viven, es considerado ilcito, cosa que puede diferir mucho segn sean los distintos rdenes morales o jurdicos. Los hombres experimentan tambin sentimientos de arrepentimiento y remordimientos de conciencia ann cuando saben que la accin que ellos mismos estiman ilcita, ha sido cometida a impulso de un motivo ms poderoso que los impulsaba para omitir la accin. Tambin un determinista convencido puede experimentar remordimientos y sentirse arrepentido, cuando ha hecho algo que l mismo considera ilcito; as como tambin un determinista convencido de ninguna manera saca la conclusin, partiendo de su concepcin, de que la conducta prohibida por la moral o el derecho, no tiene por qu ser desaprobada o sancionada, de que no debera efectuarse imputacin alguna. La imputacin no presupone ni el hecho de la libertad, ni la ficcin de la libertad como indeterminacin causal, ni tampoco un error subjetivo segn el cual los hombres se consideradan libres. Algunos autores creen poder solucionar de la siguiente manera el problema del conflicto entre la libertad de la voluntad, como prespuesto inevitable de la
n tsta es la actitud de Kan!. Alinoa, en su Grundkgung
%u,

Metaphysik de, Sitten,

p. 448: "Sostengo, sin embargo, que todo ser que slo puede actuar como si 10 hiciera segn l.d idea de la libertad, es verdaderamente libre en sentido prctico, justamente por ello; es decir, para l mismo valen todas las leyes que son inescindibles de la libertad, como si su voluntad fuera considerada, en si Dlisma y en la filosofia terica, como vlida mente libre." Esto quiere decir que, desde el pUJ;lto de vista del conocimiento te6rico, la libertad de la voluntad, que se cree deba suponerse en la filosofa prctica, en Id. tica, para hacer pOSIble la imputacin moral es una pura ficcin. La voluntad humana es vista como si no estuviera causalmente determinada, aun cuando, en realidad, efectivamente lo est; op. cit., p. 455: "De ahi que la libertad sea slo una idea de la razn, cu~ realidad objetiva es en si dudosa ..." Op. cit., p. 459; "La hoertad es una mera idea ... , que justamente, al na poder encontrar, segn alguna analoga, un ejemplo de ella, ni puede jams ser concebida, ni aun intuida".
7<

F. A. Lange, Geschichte des Materialismus, 8' edicin, 1908, n, p. 404, "Entre

la libertad como forma de la conciencia subjetiva y la nece6idad COmo hecho de la investigacin objetiva no puede darse contradiccin, como no puede darse entre UD color y un sonido" . 75 C. Hans Vaihinger, Die Philorophie des A/s Ob, 2' edicin, Berlin, 1913, p. 573.

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imputacin, y el principio de una causalidad detenninante de todos los acontecimientos: un hombre es moral o juridicamente responsable de un hecho cuando ste ha sido causado por un acto de voluntad suyo, o por haber omitido un acto volitivo suyo que habra impedido el hecho_ No es responsable de un hecho, cuando ste no ha sido causado notoriamente por un acto de voluntad suyo, o por la omisin de un acto volitivo que impedira el hecho_ Que el hombre sea libre no significa ms que el tener conciencia de poder actuar como quiere (o desea) _76 Esta situacin e. plenamente compatible con el ms estricto determinismo, puesto que el acto de voluntad o su omisin trados a colacin son considerados como determinados causalmente_ La tentativa de salvar as la libertad, interpretndola COmo la posibilidad de actuar como se quiere, es equivocada, puesto que la conciencia de poder actuar como se quiere es admitir conscientemente que nuestras acciones estn determinadas causalmente por nuestras voluntades. Pero la cuestin no es si nuestras acciones son causadas por nuestras voluntades -cosa que el indeterminismo no niega-, sino si la voluntad se encuentra causalmente determinada o no. Si la tentativa mencionada no constituye simplemente ua negacin de la libertad de la voluntad, sino una solucin del problema manteniendo el supuesto de que la responsabilidad slo es. posible bajo la condicin de que la voluntad sea libre, no tenemos otra cosa que un desplazamiento del problem3. 17 Lo que quiere probarse con la exposicin del problema discutido es que slo es posible, y de hecho as resulta, una imputaciu moral o juridica si la voluntad est causalmente detenninada. La afirmacin o el supuesto de que el hombre cuenta con una voluntad libre, es decir, causalmente no detenninada, son muy frecuentemente considerados necesarios para explicar por qu una responsabiliza moral o juridicamente slo a hombres, y no a cosas inanimadas, a acontecimientos naturales o a animales; por qu slo el hombre es imputable. Pero slo se atribuye o imputa algo a un hombre en la medida y en la extensin en que los rdenes moral y juridico nicamente fonnulan exigencias para la conducta humana; y slo lo hacen con la conducta humana porque se admite que nicamente en los hombres la representacin de las nonnas de aquellos rdenes puede causar en ellos actos de voluntad que, a su vez, causarn la conducta requerida. La explicacin no reside, pues, en la libertad, sino, a la inversa, en la determinabilidad causal de la voluntad humana. Otro argnmento a favor del dogma de la libertad de la voluntad reside en sealar que los rdenes juridicos modernos, en ciertos casos, excluyen la resAs, Schllck, op. cit., p. 11 f. saiah Berlin, en Historical lnevitabilty (Augwfe Comte Memord Trust Lectur. nm. 1, Londres, 1954, p. 26) lo sefiala exactamente. Bcrlin mismo acepta que la responsabilidad s610 es posible mediante la hbertad de la voluntad, en el sentido de una indeter10

71

minacin causal.

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ponsabilidad, y, por ende, excluyen una atribucin imputativa, puesto que se afirma que en esos casos no puede aceptarse que haya una libre decisin volitiva. De ah que los nios y los enfermos psquicos, e inclusive adultos p5qu" camente sanos, pueden ser considerados irresponsables de sus actos y de los efectos de sto.s, cuando los mismos se producen bajo una fuerza mayor. En 10 tocante a los dos primeros casos, la explicacin se encuentra en que se supone que los nios y los enfermos psquicos no pueden, en raZn de la constitucin de sus conciencias, ser motivados causalmente mediante la representacin de normas jurdicas, o por lo menos, no suficientemente, al cumplimiento de la conducta requerida; que en ellos otros motivos son por lo general ms poderosos que aquellas representaciones, debindose agregar que esos individuos, por lo comn, ni siquiera tienen conciencia de las normas jurdicas. En los adultos y en los psquicamente sanos podra, en cambio, aceptarse que, por lo comn, la representacin de las normas jurdicas, y de las malas consecuencias que su violacin entraa, constituyera un motivo ms poderoso que los motivos que conducen a un comportamiento contrario a d.erecho. Estos ltimos motivos, naturalmente, pueden ser tambin poderosos en un adulto y en un individuo psquicamente sano, pero ello slo ser la excepcin. Los rdenes jurdicos modernos presuponen un tipo medio de hombre, y un tipo medio de circuns tancias externas, bajo las cuales los hombres, causalmente determinados, actan. Cuando un hombre de disposicin media, bajo circunstancias corrientes, causalmente determinado, realiza una conducta a la que el orden jurdico obliga, se considera que, conforme a ese orden jurdico, es responsable de esa conducta y de sus efectos. Cuando el mismo hombre es causalmente determinado por otras circunstancias corrientes, distintas de las previstas por el orden jurdico, realizando una conducta prohibida por el orden jurdico, se dice que acta bajo una coercin incontenible, si bien la fuerza bajo la cual el hombre acta, en todas las Circunstancias, siempre es incontenible. Puesto que la causalidad es, por su propia esencia, una coercin insuperable. Cuando, en lz terminologa jurdica, se habla de un "fuerza mayor", tenemos slo un caso de una coercin insuperable, a saber: aqulla ante cuya presencia el orden jurdico no prev responsabilidad por una conducta que, si hubiera sido llevada a cabo en razn de otras causas, el hombre que acta as determinado causalmente, sera responsable. Cuando se efecta la imputacin, siempre se da una coercin insuperable. Pero no en todo caSO de una fuerza mayor se produce la atribucin imputativa. Finalmente debe traerse todava a cuento la concepcin segn la cual el determinismo slo podra conciliarse con la responsabilidad moral o jurdica, recurriendo al hecho de que no podemos conooer cul sea la determinacin causal de la conducta humana, toda v~ que no conocemos o no conocemos suficientemente, las causas determinantes de la conducta humana. Si pudiramos conocerlas exactamente, no estaramos ya en condiciones de hacer respon-

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sable a un hombre por su conducta y sus efectos. De ah el dicho: comprender todo significa perdonar todo. Comprender la conducta de un hombre quiere decir: conocer sus causas; perdonarlo, renunciar a responsabilizarlo por esa conducta, renunciar a reprocharlo o castigarlo; enlazar a su comportamiento una sancin; es decir: hacerlo objeto de retribucin. Pero en muchisimos casos en los cuales se conoce muy bien la causa de una conducta, y, por ende, en que esa conducta es bien comprendida, de ninguna manera se renuncia a la retribucin, ni de ninguna manera se perdona la conducta en cuestin. El dicho mencionado reposa en el error de suponer que la causalidad excluye la imputacin. De lo que antecede resulta que nO es la libertad, es decir, la no determina cin causal de la voluntad, la que hace posible la imputacin, sino justamente al revs: es la determinabilidad de la voluntad la que la posibilita. El hombre no es objeto de imputacin por ser libre, sino que el hombre es libre porque es objeto de imputacin. Imputacin y libertad se encuentran, de hecho, esencialmente entrelazados. Pero esa libertad no puede excluir la causalidad, y, en realidad, no lo hace. Si la afirmacin de que el hombre, como personalidad moral o jurdica es libre, ha de tener algn sentido posible, esa libertad moral o jurdica ha de poder conciliarse con la determinacin por leyes causales de su conducta. El hombre es libre, en razn y en tanto y en cuanto a una determi nada conducta humana, como condicin, puede imputarse un premio, una penitencia o Una sancin penal; no porque esa conducta no se encuentre causalmente determinada, sino aunque est causalmente determinada; ms, por estar causalmente determinada. El hombre es libre porque su comportamiento es trmino final de imputacin. Y puede ser trmino final de imputacin tambin cuando est causalmente determinado. De ah que no exista, entre la causalidad del orden natural y la libertad de los rdenes moral y jurdico, por un lado, y los rdenes moral y jurdico, por el otro, contradiccin alguna; ni puede producirse tal cosa, dado que el primero es un orden de la realidad, mientras que el otro es un orden de lo debido, y slo entre lo real y lo real, o entre lo debido y lo debido, pero no entre lo real y lo debido -como objetos de enunciacin- puede aparecer una contradiccin lgica. 78
78 Otras disquisiciones sobre el problema de la libertad de la voluntad, en su relacin con la ley de causalidad, se encuentran en H. KeIsen, "Kausalitat und Zurechnung" (OsteTTeichische Zeitschrift fr offentliches Recht, t. VI, 1954, pp. 137 Y ss.) La va aqu emprendida para resolver el problema del conflicto entre la causalidad de la naturaleza y la libertad de la imputacin normativa, se aproxima a la solucin intentada por Kant en tanto ste supone tambin la existencia de dos rdenes (Kritik der reinen Vernunft, ed. Akademie, III, p. 373; Grundlegung %Ur Metaphysik der Sitten, IV, p. 458), a saber, uno causal, constitutivo de la necesidad natural, y otro normativo o moral, constitutivo de la necesidad del deber, sobre cuyo fundamento se realiza la imputacin que presupone la libertad. Pero en cuanto Kant ve en la libertad una causa inca usada, esto es, una situacin en que pierde validez la ley segn la cual toda causa tiene un efecto, y todo efecto, una causa, debe admitir que esa ley causal rige sin excepciones en el mundo emprico, en el

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24. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la con


ducta humana

El principio de imputacin -en su significado ongmario- enlazaba dos actos de conducta humana: la conducta de un individuo con la conducta de
mundo senSlble o fenomnico, de suerte que la libertad -y de aM tambin, en el fondo, el orden normativo y, simultneamente, la imputaci6n fundada en ella- debe ser relegada a otro mundo, el mundo de las cosas en si, que denomina' "mundo inteligtble". Sostiene, en la Kritik der prakti3chen Vernunft (ed. Akademie v, p. 95), que "dado que esta ley (de la causalidad) inevitablemente afecta la causalidad de las cosas, en la medida en que su existencia est temporalmente determinada". es decir, a todas las cosas del mWldo empirico, no queda, si se desea "salvar an la libertad, otro camino que atribuir consecuentemente a la existencia de una cosa, en tanto es temporalmente determinada, una causalidad segn la ley de la necesidad natural, pero ello slo para el fenmeno (la apariencia), mientras que la libettad sera atribuible al mismo ente, en cuanto cosa en si misma". Por lo tanto. slo el hombre como cosa en s, como ser inteligible y, por consiguiente, slo la voluntad inteligible, puede ser considerada como hbre, mientras que el hombre emprico, como fenmeno y tambin, en consecuencia, su vpluntad empirica, debe ser considerada como determinada causalmente. Kant identifica voluntad y razn prctica y afirma que esa razn debe ser vista "como razn prctica, o voluntad de un ser racional, por ese mismo ser, como libre" (Grundlegung ;z:ur Metaphysik der Sitten, p. 448). Puesto que la razn prctica. en cuanto voluntad libre, es la que dicta la ley moral, y dado que esa voluntad, en Cuanto libre, s610 puede ser una voluntad inteligIble, resulta que, si se lleva a sus consecuencias la construccin kantiana, que la ley moral t:lmbin estara en el mundo inteligible. Kant cree evitar la contradiccil). entre causalidad y libertad refiriendo la causalidad el mundo emprico, y la libertad, al mundo inteligtble. Pero la imputacin se efecta de hecho en razn de un orden normativo que rige el como portamiento del hombre emprico y que tiene validez en el mundo empdco. Slo el hombre emprico es objeto de imputacin. Kant dice literalmente (Kritik der ttinen Vemunft, pp. 372-73): "Nuestras imputaciones slo pueden referirse al carcter emprico"; aunque tambin dice: "En relacin con este carcter emprico, no hay ... libertad alguna." La li bertad del hombre emprico, que es la nica que interesa, cree salvaguardar Kant al suponer que el hombre emprico, es decir, el hombre como fenmeno, y el hombre como cosa en si, el hombre inteligible, sean una y la misma entidad. Pero ello, segn la propia expo sici6n kantiana de las relaciones entre fenmeno y cosa en s, no es posible. Puesto que la cosa en si es la causa, o el fundamento, del fenmeno, y ya por ello no puede ser idntico a ste. La contradiccin entre causalidad y libertad consiste justamente en que de una y la misma cosa se afirma que se encuentra causahnente determinada y, simultfl ne::1mente, que es libre, es decir, que no est causalmente determinada. Kant slo puede evitar la contradiccin en la medida en que refiere causalidad y libertad a cosas diferentes, la causalidad a la cosa como fenmeno. y la libertad, a la cosa en si; es decir, justamente en cuanto el hombre fenomnico tiene que ser supuesto como ente diferente del hombre que designa como COsa en si. Por lo dems, la cosa en s desempea en la filosofia de Kant un papel muy cuestio nable. En la obra ms representativa de su filosofa, la Krtik der reinen Vernunft, sostiene, p. 65: "Qu caractersticas puedan tener los objetos en s mismos, al margen de toda receptividad por parte de nuestra sensibilidad, es cosa que enteramente desconocemos"; y, en la p. 224. "Cmo sean las cosas en s, no lo s, y tampoco necesito saberlo, dado que nunca me puede aparecer una cosa en s, salvo como un fenmeno." En consecuencia, tampoco puede saberse que el hombre, como cosa en s. sea libre, que tenga esa caraetenstica y no otras, y. por ende. tampoco puede fundarse, sobre esta afirmaci6n, la decisiva posibilidad de la imputaci6n. En la p. +19 afirma Kant de la cosa en si: "Estos entes racionales (ens rationis ratiocinatae) no son ms que meras ideas y, por lo tanto,

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otro individuo, como, por ejemplo, en la ley moral se enlaza el premio con el servicio, o en el enunciado jurdico se enlaza 1. pena con el delito; o bien, la conducta de Un individuo con otra conducta del mismo individuo, como, por ejemplo, en la ley religiosa-moral que enlaza al pecado con la penitencia. En todos estos casos la conducta humana prescripta por una norma est condiciono pueden en general, y de por s, ser tenidos por reales, sino puestos problemticamente como fundamento (dado que no podemos alcanzarlos mediante ningn concepto racional). para poder considerar todas las relaciones de las cosas del mundo sensible, como si tuvieran SU fundamento en esos entes de razn .. ," Aqu la cosa en s ---como tambin la libertad, en el lugar arriba citado- es UDa ficcin. Pero no debe negarse que Kant, en contradiccin con el !exto aqu citado, ha considerado necesario, para mantener la libertad de la voluntad como el fundamento de su tica, considerar como efectivamente existente a la cosa en s, o. ms precisamente: cosas en si COmo transubjetivamente existentes, y no como meras ficciones. La remisin a dos rdenes diferentes, segn los cuales puedan interpretarse los hechos, se encuentra en la Kritik der reinen Vemunft, pp. 372-73: "Atento este carcter emprico, pues, no hay hoertad alguna, y es slo bajo ese carcter que podemos nicamente considerar al hombre, cuando nos limitamos a observarlo y, como sucede en la antropologia, cuando queremos investigar fisiolgicamente las causas que lo mueven a actuar. Pero si las mismas acciones fueran consideradas en relacin con la raz6n -y no slo la razn especulativa, para tratar de explicar su origen, sino nicamente en cuanto, si la tomramos en cuenta desde un punto de vista prctico (es decir, si consideramos el hombre desde el punto de vista de la razn prctica que prescribe la ley moral)- nos encontramos con una regla y orden enteramente distintos del orden natural." Desde este ngulo de visin, o considerado bajo este orden, el hombre, como cosa en s, es libre_ Pero la pregunta de si el hombre empirico. que se atiene a su voluntad emprica y acta conforme a ena, tiene causalmente determinadas las acciones suyas que se producen en el mundo empirico, es la misma pregunta que aparece cuando, imputndose al hombre su voluntad y sus acciones, no se sabe si est causalmente determinado, es decir, si, en el sentido kantiano. es libre. Y esta pregunta, atribyasele Un sentido positivo o negativo, no puede ser contestada con una "observacin" de lml hechos, es decir, por va de un conocimiento cientilico natural (antropolgico); esto es, en el sentido kantiano, a travs de la razn terico. La razn prctica, en la que aqu se refugia Kan~ y a la que atribuye una funcin volitiva como razn legisladora, no puede conocer si el hombre -como fenmeno, o cosa en S- es libre; slo puede pretender que deba ser libre, aun cuando aparezca ante ella, romo raron terica. como no hore. ni 'pudiendo serlo. Kant expresa en fonna enteramente pertinente que, trabindose de imputaCiones, encontramos un orden enteramente diferente "del orden naturar, y que cuando interpretamos la conducta humana segn ese otro orden, consideramos al hombre como "libre". Pero para poder considerarlo libre, tenemos que relegar al hombre, o a su dudoso Doppelgiinger, el hombre como cosa en sI:, a un mundo inteligible, no accesible a nuestro conocimiento, en un mundo de rosas de las que nada sabemos y de las que nada necesitamos saber. Ya que la libertad, que de hecho est esencialmente ligada a la imputacin, no significa, como supone Kant bajo el influjo del dogma teolgico de la voluntad libre, una superacin de la ley causal --es decir, que la voluntad del hombre aeado a imagen y semejanza de Dios es causa, como la "otuntad de Dios, de efectos, sin ser efecto de ninguna causa--, sino que el hombre. o, mejor, una determinada conducta, a saber, una conducta determinada por el orden moral o jurldico sea trmino final de una imputacin efectuada fundndose en ese orden normativo, con respecto de otra conducta humana determinada por ese orden. Esta concepcin. sin embargo, es impoSIble en razn del errneo supuesto de que la imputacin cumplida sobre un hombre slo es poSlble bajo el presupuesto de que la causalidad, en su relacin con la voluntad humana, es superada, o tan limitada que aqulla slo aparece como causa de efectos, sin poder ser efecto de una causa.

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nada por otra conducta humana. Tanto la condicin como la consecuencia es

un acto de conducta humana. Pero las nonuas de un sistema social no se refieren nicamente a conducta humana, sino que pueden referirse tambin a otros hechos. Una nonua puede, como ya se seal en otro contexto, prohibir detenuinado comportamiento humano que produce un efecto muy especifico (por ejemplo, la prohibicin de matar), as como una norma puede ordenar determinada conducta humana que no est condicionada por el comportamiento de otro hombre, sino tambin por hechos que no son conducta humana, por ejemplo, la nOnua moral del amor al prjimo: "Si alguien sufre, debes intentar liberarlo de sus sufrimientos"; o la nonua jurdica que dispone que si alguien, como consecuencia de una enfermedad psquica, se ha c<lnvertido en socialmente peligroso, debe ser internado coactivamente. La imputacin, que se efecta fundndose en el principio de retribucin, es slo una atribucin imputativa particular, aun cuando sea el caso ms significativo de imputacin, en el sentido lato de la palabra; vale decir, el enlace de una conducta humana con la condicin bajo la cual esa conducta es ordenada en una nonua. Toda retribucin es una imputacin; pero no toda imputacin es retribucin. Adems debe advertirse que las nonuas pueden referirse a individuos, sin referirse, al hacerlo, a sus comportamientos. As, sucede, por ejemplo, en el caso de responsabilidad por el hecho ilcito de un tercero y, sobre todo, en el caso de la responsabilidad colectiva. 7. Cuando en el enunciado de que, bajo detenuinadas condiciones, determinada conducta humana debe producirse, la condicin no constituye, o no constituye exclusivamente, una conducta humana; tambin en este caso el enlace entre el hecho condicionante y la conducta humana es designado como "imputacin", utilizndose este concepto en un sentido ms amplio que su sentido originario. Puesto que la oonsecuencia no es imputada solamente a una conducta humana, o, como lo expresa la terminologa usual, la consecuencia no es imputada na slo a una persona, sino tambin a un hecho, o a otras circunstancias externas. Pero siempre es conducta humana el objeto de una imputacin.

25. Normas categricas


Pareciera, inclusive, que existen nonuas sociales que prescriben detenuinada COnducta humana en forma incondicionada, o, lo que es lo mismo, que la prescriben bajo cualquier condicin, siendo, en este sentido, normas categricas, en contraposicin a las condicionales o hipotticas. As tenemos ciertas normas que prescriben omisiones, como, por ejemplo, las normas: "No debes matar; no debes robar; no debes mentir." Si estas normas tuvieran efectivamente el carcter de normas categricas, no sera posible interpretar norma79

ef. nfTa, pp. 126 Y ss.

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tivamente la situacin social creada mediante esas normas, mediante un enunciado en el que se enlazaran dos elementos, como condicin y consecuencia; no podra aplicarse el principio de atribucin imputativa. Pero tampoco las normas que prescriben una mera omisin pueden ser normas categricas. Es cosa evidente que no puede prescribirse incondicionalmente una accin positiva, puesto que semejante accin slo es posible bajo determinadas condiciones. Y tampoco las omisiones pueden ser normadas incondicionadamente; de no ser as, las normas en cuestin podran ser acatadas o violadas incondicionalmente. Pero nn hombre no puede matar, robar o mentir en todas las circunstancias, sino slo bajo muy determinadas circunstancas, y, por lo tanto, slo puede bajo esas circunstancias omitir matar, robar o mentir. Cuando las normaS morales que prescriben omisiones, impusieran obligaciones que tuvieran que ser cumplidas sin condiciones, es decir, impusieran obligaciones categricas, las mismas seran satisfechas tambin durante el sueo y el dormir sena el estado moral ideal. La condicin bajo la cual se norma la omisin de una determinada accin, es la suma de las circunstancias bajo las cuales la accin es posible. A ello se agrega que en una sociedad emprica no puede darse ninguna prescripcin de omisin que no admita alguna excepcin. Aun los mandamientos ms fundamentales, como el de no matar; el de no sustraer a nadie un bien de su propiedad sin su consentimiento o su conocimiento; el de no mentir, slo valen con ciertas limitaciones. Los sistemas sociales positivos deben siempre establecer las condiciones bajo las cuales no est prohibido matar, privar de la propiedad o mentir. Esto tambin muest.ra que todas las normaS generales de un sistema social emprico, inclusive las normas generales que prescriben omisiones, slo pueden preScribir determinada conducta bajo muy especficas condiciones, y que, por lo tanto, toda norma general establece una relacin entre dos hechos que puede ser descrita en un enunciado segn el cual, bajo determinada condicin, debe producirse determinada consecuencia. Esto es, como se seal, la expresin lingstica del principio de imputacin, a diferencia de la del principio de causalidad. 8.
80 Schlick, op. cit., p. 108, distingue la ley natural, es decir, una ley causal Como "11na frmula que describe cmo algo fcticamente se comporta -de una ley moral o jurdica-,

en cuanto "prescripcin de cmo algo debe comportarse"; y observa: 'Ambos tipos de 'leyes' tienen slo en comn que suelen ser expresadas mediante una f6rmuIa. Por lo dems,
no tienen en realidad nada que hacer juntas y es altamente lamentable que para dos cosas tan diferentes se eJllplee la misma palabra:' Esto es correcto s610 en cuanto bajo "ley morar' o 'jurdica" se entienda las normas de la moral o del derecho; no lo es, en cambio, si se designaran as{ los enudciados de 1a tica y de la ciencia jurdica que describen la moral o el derecho. En el segundo caso, tendramos que es comn a las leyes naturales y a las leyes morales o juridicas, el enunciar una relacin entre hechos; Y. COn este fundamento, ambas son designadas con justicia "leyes". Schlick pasa por a1to que las "leyes" morales y jurdicas son fonnuladas por las ciencias descriptivas de las nonnas morales o jurdicas, como las leyes naturales lo son por la ciencia natural descriptiva de la naturaleza, pero que 0010 las normas descritas por las primeras, pero no las "leyes"

que las descnben, son "prescripciones". Cf. $U",o, p. 84.

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Slo las normas individuales pueden ser categricas, en el sentido de que prescriben, autorizan o permiten positivamente una determinada conducta, de determinado individuo, sin enlazarla a una determinada condicin, como, por ejemplo, cuando un tribunal resuelve que determinado rgano tenga que Cumplir determinada ejecucin coactiva sobre determinado patrimonio; o que determinado rgano deba guardar en prisin a determinado procesado por determinado tiempo. Pero tambin las nOrmas individuales pueden ser condicionales hipotticas; es decir, pueden establecer como debida determinada conducta de determinado individuo, en forma condicionada. As, por ejemplo, cuando el tribunal ordena la ejecucin forzosa en el patrimonio del deudor morpso, slo bajo la condicin de que el deudor no haya pagado la suma adeudada dentro de cierto trmino; O cuando el tribunal ordena la ejecucin de la pena impuesta a determinado individuo, slo a condicin de que el individuo incurra, en determinado trmino, nuevamente en un delito punible.

26. La negaci6n del deber; el derecho como "ideologa"


A veces se cuestiona la posibilidad de una ciencia jurdica normativa, es decir, de una ciencia del derecho que describa el derecho como un sistema de normas, con el argumento de que el concepto de lo debido, cuya expresi6n es la norma, carece de sentido, o es un mero simulacro ideolgico. 81 De ahi se arriba a la concepcin de que no podra existir una ciencia jurdica normativa, es decir, orientada al conocimiento de normas; de que la ciencia del derecho slo es posible como sociologa del derecho. La sociologa jurdica relaciona los hechos reales que abarca, no con normas vlidas, sino con otros hechos reales, como causas y efectos. Pregunta, por caso, cules han sido las causas que determinaron que el legislador promulgara justamente estas normas, y ninguna otra, y qu efectos ha tenido su promulgacin. Pregunta de qu manera han influido fcticamente ciertos hechos econmicos, o representaciones religiosas, sobre la actividad del legislador, o de los tribunales; cules son los motivos que !levan a los hombres a adecuar o no su comportamiento al orden jurdico. Por lo tanto, no es el derecho mismo el que constituye el objeto de este conocimiento, sino ciertos fen6mems paralelos de la natura81 Es un elemento caracterstico de la doctrina social marxista repudiar la exposicin del derecho, impuesto por una clase dominante a una clase dominada, como un si~tema de normas, al caracterizar esa exposicin como una ideologa deformante de la realidad segn el inters de la clase dominante. Para una consideracin no ideolgica, el derecho no sera un sistema de normas, sino un conglomerado de relaciones econmicas, en las cuales se cumple la explotacin de los dominados por la clase dominante. Como sistema de explotacin' tiene que tener un carcter coactivo; es -decir, estar relacionado esencialmente con el aparato coactivo del Estado. La sociedad comunista sin clases, y libre de explotacin, es, por 10 tanto, una sociedad sin Estado y sin derecho; Cf. H. KeIsen, The Comutst Theory of Law, pp. 2 Y ss.

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leza. As como e! fisilogo, que investiga procesos qumicos o fsicos bajo los cuales, como condicin o concomitantemente, aparecen cierlos sentimientos, no capta esos sentimientos mismos, que, como fenmenos psicolgicos, no pueden ser concebidos ni fisiolgica, ni qumicamente. La teora pura del derecho, como ciencia jurdica, dirige, como se mostr, su visual a las normas jurdicas; no a hechos reales, es decir, no al querer, o a la representacin de normas jurdicas, sino a las normas jurdicas como contenidos significativos queridos o representados. Y capta conoeptualmente cualquier hecho slo en tanto constituya e! contenido de normas jurdicas, es decir, en tanto estn determinados por normas de derecho. Su problema es la especfica legalidad propia de su esfera de sentido. Si se reniega del concepto de lo debido como carente de sentido, cabe nicamente entonces reconocer en los actos productores de derecho medios de suscitar determinada conducta humana hacia la cual esos actos se orienten; es decir, como causas de determinados efectos. Se cree entonces poder concebir el orden jurdico como la regularidad de cierlo curso del comportamiento humano. Se ignora a sabiendas el sentido normativo con el cual esos actos aparecen, puesto que no se cree poder aceptar e! sentido de un verbo "deber", diferente del verbo "ser". Por ende, cl sentido de un acto en el cual la autoridad jurdica ordena, autoriza o permite positivamente determinada conducta humana, slo puede ser descrito cientficamente como intento de suscitar los hombres determinadas representaciones, mediante cuya fuerza motivadora los mismos son llevados a actuar en determinada forma. La proposicin jurdica segn la cual, se "debe" sancionar al ladrn, o no se "debe" robar, querla reducida la comprobacin del hecho de que algunos tratan de ll.;:var a otros a no robar, o de castigar al ladrn, y que, por lo comn, los hombres omiten robar y, cuando excepcionalmente incurren en hurto, castigan al ladrn. Se ve en el derecho -como una relacin entre los hombres que establecen el derecho y los que lo acatan- una empresa del mismo tipo que l. del cazador que pone un cebo a la presa, para hacerla caer en la trampa. Esta comparacin es exacta, no slo por ser comn a ambos procesos la conexin motivadora, sino tambin en la medida en que la consideracin del derecho que aqu se describe incurre en la exposicin del derecho como norma (del legislador, o de la jurisprudencia), en un engao. Desde este punto de vista, no "hay", en general, "norma" alguna; la afirmacin de que este o aquel "deber" no tiene ningn sentido especfico jurdico positivo, ni tampoco un sentido diferente de! moral. Para este punto de vista slo entran en consideracin los acontecimientos naturales, los acontecimientos en su conexin causal y los actos jurdicos en sn facticidad; pero no el contenido significativo especfico Con el cual se presentan. Este sentido, el de debido, no puede, para una consideracin puramente sociolgica, y en cuanto equvoco ideolgico, expresarse en una descripcin cientfica del derecho.

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Equivoco semejante se produce efectivamente cuando con lo debido jurdicamente, se afirma tambin Un valor moral absoluto. Pero no puede hablarse aqu de un equvoco ideolgico, cuando el verbo "deber", en el enunciado jurdico descriptivo del derecho, slo recibe el mero significado de una conexin funcional especfica. Tal relacin funcional especfica, diferente del nexo causal, aparece en la atribucin del premio al servicio, de la pena al delito, y desempea un papel significativo en el pensamiento humano y, especialmente, en el pensamiento jurldico, como se ha demostrado anteriormente. La relacin causal que describe una doctrina sociolgica del derecho, se configura -si por acaso lo hace- entre cualesqniera hechos econmicos o polticos, y los actos productores de derecho, por un lado, y entre esos actos y la conducta humana hacia la cual ellos se orientan, por el otro. Y, en el ltimo caso, slo aparece cuando esa conducta efectivamente est motivada por la representacin de la intencin del acto, lo que, por cierto, no siempre sucede, dado que la conducta conforme a derecho muy frecuentemente es causada por otros motivos. Pero, por sobre todo, debe advertirse que la imputacin jurdica enlaza otros dos hechos: no el acto productor de derecho con la conducta conforme a derecho, sino el hecho determinado por el orden jurdico como condicin, con la consecuencia por l determinada. La atribucin imputativa es, como la causalidad, un principio ordenador del pensamiento humano y, en consecuencia, tan poco ilusin, o tan ilusin o ideologa como aquella que, para hablar con Hume o Kant, slo es un hbito del pensamiento, o una categora del intelecto. Que el sentido subjetivo de los actos que establecen derecho sea un deber, no puede negarse seriamente, cuando esos actos san vistos, segn su sentido como actos de mando, imperativos." Cuestionable slo puede ser si as puede tambin interpretarse su sentido objetivo; si el deber que constituye el sentido subjetivo del acto que establece derecho, puede ser considerado como una norma objetivamente vlida, que obliga y da derechos a los hombres. Cabe preguntar en qu se distinguen de otros actos de mando los actos que establecen derecho, como la orden impartida por un ladrn callejero. Anteriormente se seal cul es la condicin bajo la cual es posible efectuar la interpretacin en cuesti6n: presuponer la norma fundante bsica. Si se quita al "deber", que expresa la relacin mediante la cual la relacin imputativa es establecida por la norma considerada objetivamente vlida, todo sentido, carece entonces tambin de sentido afirmar que esto est jurdicamente permitido, o que aquello est jurdicamente prohibido; que esto me pertenece a m, y aquello a ti; que X tiene derecho a ello, y que Y est obligado a lo mismo, etctera. En suma, los miles de enunciados en los cuales la vida jurdica se exterioriza diariamente, seran sin sentidos. Esta afirmacin es contradicha por el hecho innegable de que cualquiera entiende, sin ms, que es cosa distinta

.. Cf. fU"'d, pp. 6 Y ss.

IZO

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decir que A est jurdicamente obligado a entregar 1 000 a B, que afirmar que hay cierta probabilidad de que A entregue 1 000 a B. Y que es algo enteramente distinto decir: esta accin es, en sentido legal (es decir, conforme a una norma jurdica general), un delito y debe ser legalmente castigado, que decir: quien haya hecho esto, ser muy probablemente castigado. El sentido inmanente con el cual el legislador se dirige al rgano de aplicacin de la ley; ste a su vez, mediante la sentencia judicial o el acto administrativo, al sujeto de derecho; el sujeto de derecho, en el negocio jurdico, a otro sujeto de derecho, no es captado con el enunciado relativo al curso probable de los acontecimientos. Semejante enunciado se efecta desde un punto de vista trascendente al derecho. No da respuesta a la pregunta especficamente jur dica: qu debe suceder conforme a derecho?, sino a la metajurdica: qu sucede de hecho, y, qu, presumiblemente, habr de suceder? Las proposiciones jurdicas que enuncian que uno debe comportarse de determinada manera, no admiten ser reducidas a enunciados sobre hechos reales presentes o futuros puesto que nO se refieren en absoluto a esos hechos, ni tampoco al hecho real de que determinados hombres quieran que uno deba comportarse de determinada manera. Se refieren al sentido especifico que tienen los hechos reales consistentes en tales actos de voluntad; y el deber, la norma, que es justamente ese sentido, es algo distinto de la realidad de ese hecho de voluntad. Slo cuando por "ideologa", en contraposicin a la realidad de los hechos existentes; es decir, slo cuando por ideologa se comprende todo aquello que nO sea una realidad determinada por una ley causal, o una descripcin de esa realidad, slo entonces el derecho en cuanto norma, es decir, en cuanto sentido de esos actos diferente de los actos reales causalmente. determinados, es ideologa. y entonces la teora jurdica que no describe esos actos en su especifica conexin causal con otros hechos reales, sino que slo los describe como normas; la teora que describe el sentido de esos actos justamente en enunciados jurdicos, que afirman, no como las leyes naturales una conexin causal, sino una conexin imputativa, estara orientada a la. legalidad propia de una ideologa. Entonces sera la teora pura del derecho la que ha abierto el camino hacia ese punto de vista, a partir del cual el derecho puede ser entendido como una ideologa en ese sentido, es decir, como un sistema relacional distinto de la naturaleza. La posibilidad y la necesidad de una disciplina semejante orientada al derecho como un contenido significativo normativo, han sido ya demostradas por el hecho milenario de la ciencia jurdica que, en tanto existe derecho, sirve, como jurisprudencia dogmtica, a las exigencias intelectuales de quienes se ocupan COn el derecho. No hay ninguna razn para dejar insatisfechas esas necesidades enteramente legtimas, renunciando a esa ciencia jurdica. Sustituirla por la sociologa del derecho es imposible, dado que sta apunta a un problema totalmente diferente. As como, mientras exista una religin, debe baber una teologa dogmtica, que no puede reemplazarse por ninguna psico-

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loga O sociologa de la religin, as tambin, mientras haya un derecho, habr una doctrina normativa. Cul sea su rango en el sistema total de las ciencias
es cuestin distinta, subordinada. 1.0 necesario no es eliminar esa ciencia

jurdica, junto can la categora del deber, o con la norma, sino restringirla a su objeto y aclarar crticamente su mtodo. Si por "ideologa" no se comprende todo lo que no sea realidad natural, o su descripcin, sino una exposicin no objetiva, transfiguradora o desfiguradora de ese objeto, influida por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto de! conocimiento; y si se designa como "naturaleza" no slo la realidad natural como objeto de la ciencia natural, sino todo objeto del conocimiento, incluyendo, por lo tanto, el objeto de la ciencia jurdica, el derecho positivo como realidad jurdica, entonces tambin la exposicin del derecho positivo debe mantenerse libre de ideologa (en el segundo sentido de la palabra). Si se considera e! derecho positivo como orden normativo en relacin con la realidad del acontecer fctico, que segn la pretensin del derecho positivo, debe corresponder a aqul (aun cuando no siempre le corresponda enteramente), cabe entonces calificarlo como "ideologa" (en el primer sentido de la palabra). Si se le consi.
dera en relacin Con un orden "superior" que esgrime la pretensin de ser el derecho "ideal", el derecho "justo", y que exige que el derecho positivo se le adecue, sea en relacin con el derecho natural o con alguna justicia -pensada

de alguna manera-, entonces el derecho positivo, es decir, el puesto por actos humanos, e! derecho aplicado y acatado en grandes rasgos, aparece como derecho "real", y, en consecuencia, la teora del derecho positivo que lo confunda con Un derecho natural, o con alguna justicia, con la finalidad de justificar o des calificarlo, deber ser puesta de lado como ideolgica (en el segundo sentido de la palabra). En este sentido, la teora pura del derecho exhibe una expresa tendencia antiideolgica. Mantiene esa orientacin en cuanto en su exposicin del derecho positivo, mantiene a ste libre de toda mezcla con un derecho "ideal" o "justo". En ste sentido, es una teora jurdica radicalmente realista, es decir, una teora propia del positivismo jurdico. Rehsa juzgar axiolgica mente el derecho positivo. Como ciencia, no se considera obligada sino a pensar conceptualmente al derecho segn su propia esencia ya comprenderlo mediante un anlisis de su estructura. Sobre todo, rehsa ponerse al servicio de cualquier inters poltico, proveyndolo de la "ideologa" mediante la cual se legitime, o se descalifique, el orden social existente. As impide que, en nombre de la ciencia jurdica, se atribuya al derecho, al identificarlo con un derecho ideal justo, un valor superior al que de hecho posee; o bien, que se le niegue, por estar en contradiccin con un derecho ideal justo, todo valor, y hasta se le niegue validez en general. As entra en la ms aguda oposicin con la ciencia jurdica tradicional que, a sabiendas o no, a veces ms, a veces menos, tiene un carcter "ideolgico" en el sentido que se acaba de desarrollar. Justamente, por esta tendencia suya antideolgica, la teora pura del derecho se muestra como ver.

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dadera ciencia jurdica. Puesto que la ciencia como conocimiento tiene la tendencia inmanente a desencubrir su objeto. La "ideologia", en cambio, encubre la realidad en cuanto, con el propsito de conservarla, defenderla, la transfigura, o, con el propsito de atacarla, destruirla o remplazarla por otra, la desfigura. Ideologa tal tiene sus races en un querer, no en un conocer; brota de ciertos intereses, o mejor, brota de intereses distintos al del inters por la verdad, con lo cual, naturalmente, nada se afirma sobre el valor o la diguidad de esos otros intereses. La autoridad que crea el derecho, y que, por tanto, busca de mantenerlo, puede que se pregunte si es til un conocimiento, ideolgicamente libre, de su producto; y tambin las fuerzas que quieren destruir el orden existente, para remplazarlo por otro, que consideran mejor, quizs no sepan qu hacer COn semejante ciencia del derecho. La ciencia del derecho, coll todo, no puede preocuparse ni por aqul, ni por stos. La teora pura del derecho pretende ser semejante ciencia del derecho.

IV. Esttitxl. iurlditxl.

27. La sancin: el acto cito y la consecuencia de lo illcito 123 a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional 123 b) El acto cito (delito) COmO condicin del derecho, y no su negaciu

28. Obligacin jurdica y responsabilidad 129 a) Obligacin jurdica y sancin 129

b) Obligacin jurdica y deber 131 e) Responsabilidad 133 d) Responsabilidad individual y colectiva 135 e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado 136 f) El deber de reparar el datl.o 137 g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el re$ultado 138 29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado 138 a) Derecho y obligaci6n 138 b) Derechos personales y reales 143 e) El derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido 145 d) El derecho subjetivo como poder jurdico 146 e) El derecho subjetivo como una permisin (administrativa) positiva 150 f) Los derechos polticos 150
30. Capacidad juridica. Competencia. Organo a) Capacidad jurdica 157 b) Competencia 159 e) Organo jurdico 161 157

IV. ESTATICA JURlDICA


27. La sanci6n: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito

a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional. Si el derecho es ooncebido como un orden coactivo, es decir, COmo un orden que estatuye actos de coaccin, el enunciado jurdico que describe el derecho aparece entono ces como el enunciado que afirma que bajo determinadas condiciones -es decir, condiciones determinadas por el orden jurdico-- debe efectuarse deter minado acto coactivo. Actos ooactivos son actos que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica. Como resulta de la investigacin previa deben distinguirse dos tipos de actos ooactivos: Las sanciones, esto es, actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una accin u omisin, determinada por el orden jurdico; y actos coactivos que carecen de ese carcter, como por ejemplo, la internacin coactiva de individuos que padecen enfermedades socialmente peligrosas; o que en razn de su raza, sus opiniones polticas, o sus convicciones religiosas, son considerados como dainos; o, por fin, la supresin o privacin coactiva de la propiedad por razones de inters pblico. En estos casos no se encuentra entre las condiciones del acto coactivo estatuidas por el orden jurdico, ninguna accin u omisin determinadas por el orden jurdico, correspondientes a determinado individuo. Las sanciones, en el sentido especfico de la palabra, aparecen, dentro de los rdenes jurdicos estatales, en dos formas diferentes: como sancin penal o pena (en el sentido estricto de la palabra) y como sancin civil o ejecucin forzosa de bienes. Ambos tipos de sanciones consisten en irrogar coactivamente un malo, expresado negativamente, en la privacin coactiva de un bien: en el caso de la pena capital, la privacin de la vida; en el caso de anteriores penas corporales, como el sacar los ojos o amputar una mano o la lengua, la privacin del uso de un miembro del cuerpo; o la tortura: ocasionar sufrimientos corporales; en el caso de la pena de prisin: privar de la libertad; en el caso de las sanciones patrimoniales: la privacin de valores patrimoniales, en especial, la propiedad. Pero tambin la privacin de otros derechos puede ser impuesta como pena, as la privacin del empleo, o la prdida de los derechos polticos. Tambin la ejecucin civil irroga coactivamente un mal. Se distingue, sin embargo, de la pena en cuanto, como suele decirse, intenta reparar el delito consistente en la conducta contra. la: cual se

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dirige esa sancin como reaccin. La llamada reparacin de la ilicitud consiste en que se pone trmino al estado provocado por la conducta ilcita (situacin tambin ilicita, en este sentido), restablecindose un estado conforme al derecho. Este estado puede ser el mismo que debi baber sido obtenido mediante el comportamiento licito del delincuente; pero puede ser otro, que sirva como sustituto, cuando el restablecimiento de ese estado ya no sea posible. Ejemplos del caso mencionado san los siguientes: A deja de cumplir su obligacin de entregar a B una cosa de su pertenencia. La sancin de ejecucin civil, constituyente de esa obligacin, consiste en la privacin por la coaccin a A de la cosa, que es entregada a B. O bien, A omite cumplir su obligacin de comparecer como testigo ante el tnlmnal; la sancin de ejecucin, constituyente de esa obligacin, consiste en que A es llevado coactiva mente ante el tribunal, es decir, en que, con ese fin, se le priva de su h1>ertad. Un ejemplo del segundo caso mencionado: A omite cumplir su obligacin de entregar a B algo que no se encuentra en su posesin, o de efectuar determinado trabajo para B. La sancin de ejecucin constituyente de esa obligacin consiste en que se sustrae coactivamente a A el valor de la cosa adeudada, o un valor patrimonial correspondiente al trabajo, entregndose a B la suma de dinero obtenida en una venta judicial. Si la conducta ilicita como en el primero y en el ltimo ejemplos, consiste en que se provoca un dao a un tercero, la sancin de ejecucin es la reparacin del dao ocasionado ilcitamente. Entonces encontramos cierta semejanza entre las penas patrimoniales y la ejecucin civil. Ambas son cumplidas coactiva mente y sobre un patrio monio. Se diferencian en que el valor patrimonial obtenido coactivamente en el caso de la sancin penal patrimonial, que usualmente es dinero, pasa a un fondo pblico (patrimonio del Estado o de la comunidad), mientras que en el caso de la ejecucin, esa suma se dirige al perjudicado ilcitamente para la reparacin de los daos materiales o morales; de suerte que aparece expresada en el orden jurdico determinada finalidad, que no se da en el caso de la sancin penal. No es casi posible determinar el concepto de una pena (sancin penal) segn su finalidad. Puesto que la finalidad de la sancin penal no proviene -o no proviene en forma inmediata- del contenido del orden juridico. Que esa finalidad sea prevenir mediante la aplicacin de penas, las acciones u omisiones as sancionadas, es una interpretacin que tambin puede aplicarse a sistemas penales cuyo origen no fue conscientemente determinado por la idea de prevencin, sino simplemente por el principio de retribuir un mal con un mal. Las penas de privacin de la vida o de la libertad se mantienen idnticas, sea que al establecerlas se busque prevenir o no. En este respecto, no bay ninguna diferencia esencial entre la sancin penal y la sancin civil (ejecucin), dado que tambin esta ltima puede tener un efecto preventivo en cuanto un mal percibido por los que la sufren, de suerte que aqu tenemos ligados la finalidad de reparacin con la finalidad

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preventiva. Ambos tipos de sanciones: pena y ejecuclOn civil, son ordenadas tanto por tribunales, como por organismos administrativos, segn los procedimientos previstos para ello. En consecuencia, corresponde distinguir entre sanciones penales judiciales impuestas por tribunales penales; sanciones penales administrativas impuestas por organismos administrativos; sanciones civiles judiciales (ejecucin civil) impuestas pr tribunales civiles; y sanciones de
ejecucin administrativas, que son impuestas por organismos administrativos.

Tambin es necesario distinguir e! acto por el cual se ordena una sanci6n penal o civil, de! acto mediante el cual se lleva a cabo la pena o ejecuci6n civil, cumplindose. la norma establecida por el primero. El acto coactivo que establece la sancin es siempre cumplido por un organismo administrativo. Las sanciones del derecho internacional general: las represalias y la guerra -de las que se hablar ms adelante- no son, por cierto, consideradas ni sanciones penales (penas), ni sanciones civiles (ejecuci6n), pero constituyen, como aqullas, una privaci6n coactiva de bienes, o, lo que significa lo mismo: una lesin estatuida por el orden jurdico, de los intereses de un Estado, protegido, por lo dems, por parte de otro Estado. Si se admite que, conforme al derecho internacional' vlido, un Estado slo puede adoptar represalias o declarar la gnerra, contra otro, cuando ste se rehye a reparar los daos provocados por l ilcitamente; y si se acepta que esos actos de coacci6n s6lo deben. llevarse a cabo con la finalidad de lograr esa reparacin, aparece entonces cierto parentesco entre las sanciones del derecho internacional general y la sanci6n civil de ejecucin de bienes. La cuesti6n de si, en todo caso las represalias y la gnerra deben ser interpretadas, en general, como sanciones del derecho internacional, y, por ende, si ste deba ser considerado un orden jurdico, es asunto muy discutido. 83 b) El acto ilcito (delito) como condicin.. del derecho, y no su neg<tei6n. Como ya poda verse en lo anterior, la accin u omisin determinadas por e! orden jurdico, que confignra la condicin para un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como "acto ilcito o "delito", y el acto coactivo, esta~ tuido como consecuencia, es la consecuencia de lo ilcito o sanci6n. Slo porque una accin y omisin, determinadas por el orden jurdico, se convierten en condicin de un acto coactivo estatuido por el orden jurdico, se las califica de ilicitud o delito; slo porque un acto coa.ctivo est estatuido por e! orden jurdico como consecuencia de determinada accin u omisi6n, tiene ese acto coactivo el carcter de sanci6n o de consecuencia de un delito. Como ya se subray6 en lo anteror, los actos coaotivos estatuidos por el orden jurdico, como consecuencia de otras circunstancias de hecho, no son "sanciones" en el sentido especfico de consecuencias de lo ilcito; y los hechos condicionantes, al no ser
t1

Cf. infra,

pp. 321 Y ss.

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acciones u omISIones de determinados hombres, determinados por el orden jurdico, no tienen el carcter de actos ilcitos o de delito. La relacin entre acto ilicito y consecuencia de lo ilcito no consiste, por lo tanto -como lo supone la jurisprudencia tradicional-, en que una accin u omisin, al constituir un acto ilcito o delito, est conectada con un acto coactivo como consecuencia de la ilicitud, sino que una accin u omisin es un acto ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad inmanente, y tampoco de ninguna relacin con alguna norma metajurdica, natural o divina, es decir, de ninguna rela cin con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada conducta htlmana un acto ilcito o delito; sino exclusiva y -nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin de un acto coactivo, es decir, en condicin de una sancin ... La doctrina predominante en la jurisprudencia tradicional, segn la cual los conceptos de ilicitud y de sancin consecuente contienen un elemento axiol6gico moral; de que la ilicitud es necesariamente algo inmoral; de que la pena tie ne que siguificar algo difamante, es insostenible, aunque ms no fuera por el ca rcter altamente relativo de los juicios axiolgicos que entraran en juego. Puede suceder, s, que las acciones u omisiones especificas que en un orden jurdico SOn condiciones de actos coactivos, valgan como inmorales para las opiniones de ciertos crculos; mas no puede negarse que ello no tiene por qu ser as segn las opiniones de otros crculos. Un hombre que hubiera matado a su esposa adltera, o al amante, es, segn la mayora de los rdenes jurdicos existentes, un delincuente; pero su acto no slo puede no verse desaprobado por mucho, sino que puede verse aprobado inclusive como ejercicio de un derecho natural a defender su matrimonio. El duelo puesto bajo sanciones penales, no slo no es visto como inmoral por ciertos estratos sociales, sino que es expresamente considerado como un deber moral y la pena de prisin que se impone al duelista, no es considerada contraria al honor. La doctrina de la caracterizacin esencialmente moral de lo ilcito no puede sostenerse frente al delito civil, y la conse cuencia que a l se enlaza: la ejecucin civil. Desde el punto de vista de una teora del derecho positivo, no hay hecho alguno que, en s y de por s, es decir, sin consideracin de la consecuencia que estatuye para l el orden jurdico, sea un acto icito o delito. No hay mala in se, sino solamente mala prohibita. Se
84 Si se concibe el derecho como un orden coactivo, y se toman en consideracin slo aquellas nonnas que estatuyen sanciones, es decir, que estatuyen actos coactivos, como reaccione~ ';(Jotra una conducta calificada como ilcita, tendremos que el derecho es un reaccin contra lo ilcito; y, por tanto, como Toms de Aquino, lo dice, en Summa theo. logica, HI, 96, artculo 5, s610 los malos, pero no los buenos, estarlan sujetos al derecho: Alio veTO modo decitur aliquis subjectus legi, scut cOtZctum cogent. Et, hoc nwdo. homineB virtuosi et ;um non subduntuT legi, sed soli mali. Quod enim ert coactum et ookntum, ert contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat leg, a qua nuUorum voluntcJs discoTd4.t. Et ideo, ucundum hoc, boni no sunt sub lege; sed solum mali.

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trata, por lo dems, de no ms que una consecuencia del principio generalmente reconocido en el derecho penal: nullum crimen sine lego, mdla poena sine lege; y este principio, que no vale slo para el derecho penal, no slo para los delitos penales, sino para toda sancin, no es ms que la consecuencia del positivismo jurldico. Uno y el mismo hecho es, conforme a un orden jurdico, un acto ilcito o delito, porque ese orden lo enlaza con una sancin, y no lo es en cambio para otro orden, que na prev consecuencia semejante. Se comprende de suyo que una determinada accin u omisin humanas son convertidas por el orden jurdico en condicin de un acto coactivo, porque ellas SOn tenidas por indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, por la autoridad jurdica; pero desde el punto de vista de una consideracin orientada al sentido inmanente del orden jurldico, esta circunstancia es irrelevante para el concepto de ilcito. Si el orden jurdico ha hecho de determinada accin u omisin la condicin de un acto coactivo, tiene que ser considerada una ilicitud, inclusive por parte del jurista que la considera no perjudicial, y quizs, hasta til, y a la inversa. La diferenciacin entre un hecho, 10 ilcito, que es punible conforme al derecho positivo, y otro hecho que es punible por ser l mismo ilcito, reposa en una concepcin iusnaturalista. Presupone que la propiedad de ilicitud, el valor negativo, es inmanente a ciertos hechos, requiriendo una penalidad por parte del derecho positivo. Poniendo de lado esa suposicin fundante de la doctrina iusnaturalista, segn la cual valor y desvalor son inmanentes a la realidad, la distincin desaparece. En las designaciones de acto "ilcito", con trario" a derecho, ,cviolatorio" del derecho, "lesin", se expresa el pensamiento de una negacin del derecho; la representacin de algo que est fuera del derecho y que 10 contrara; de algo que amenaza, quebranta o inclusive suprime la existencia del derecho. Esta representacin es equvoca. Reposa en que se interpreta como una contradiccin lgica la relacin entre la norma que ordena determinada conducta, y la conducta fctica que es opuesta a la ordenada. Slo que una contradiccin lgica no puede darse sino entre dos proposiciones, una de las cuales enuncia A, y la otra, la negacin de A; o de las cuales, una enuncia que A es debido, y la otra, que A no es debido. Ambas proposiciones no pueden mantenerse juntas, puesto que slo una de ellas puede ser verdadera. Entre la oracin que describe una norma: un hombre debe actnar de determinada manera; y la oracin que enuncia que de hecho no se comporta asi, sino que lleva a cabo la conducta contraria, no se da ninguna contradiccin lgica. Ambas proposiciones pueden mantenerse juntas y pueden ser simultneamente verdaderas. La existencia o validez de la norma que ordena determinada conducta no es "quebrantada" por la conducta contraria -como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre, y que es rota; la cadena del derecho encadena tambin el hombre que "rompe" el derecho; la norma no es "violada", como es lesionado un hombre por un acto coactivo llevado a cabo en su contra, como un hombre que puede verse perjuI4

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dicado en su existencia. Cuando un orden normativo ordena determinada con ducta, slo en cuanto enlaza a la contraria una sancin, la situacin de hecho es esencialmente descrita, en forma completa, por una proposicin hipottica (con dicional) que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse a cabo determinado acto coactivo. En este enunciado aparece 10 ilicito como el aritecedente o condicin, pero no como negacin del derecho; y, adems, se muestra que 10 ilcito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por ste, a cual el derecho, por su esencia, justa y muy particularmente, se refiere. Como todo, tambin 10 ilcito jucidico slo puede ser concebido conceptualmente como derecho. Cuando se habla de una conducta "contraria" al derecho, se alude asi a la conducta condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta "conforme" a derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto coactivo. Cuando la ciencia del derecho desinterpreta el delito, representado en el pensa miento ingenuo, precientifico, como negacin del derecho, como nicito, peno sndalo como una condicin del derecho, eft!cta un paso anlogo al que efecta la teologia con respecto del problema de la teodicea, esto es, el problema del mal en un mundo' creado por un dios perfectamente bueno y todopoderoso. Puesto que todo 10 que existe tiene que ser entendido como querido por dios, surge la pregunta: cmo puede entenderse el mal como algo querido por el dios bondadoso? La respuesta de una teologia monoteista coherente consiste en interpretar el mal como una condicin necesaria para la realizacin del bien. La idea de que el mal no sea obra de dios, sino dirigida contra dios, obra del diablo, no es conciliable con la hiptesis monoteista, puesto que implicarla la representacin de un contradios, de un dios negativo. Puesto que el delito, en cuanto accin u omisin humana determinadas por el orden jucidico, no constituye la nica condicin a la que el orden juridico enlaza una sancin -puesto que el hecho condicionante, como veremos, puede estar compuesto con muy diversas partes integrantes, entre las cuales pueden aparecer otras conductas humanas que no Son calificadas de delito, como por ejemplo, el acto legislativo que produjo la norma general que determina el tipo penal, asi como el acto judicial, mediante el cual se ha verificado la existencia del hecho delictivo concreto-, surge la cuestin de cmo pueda distinguirse la conducta calificada de delito, de otras condiciones, en especial, de otros comportamientos humanos, que aparecen como partes integrantes del hecho condicionante. El delito es normalmente la conducta de aquel hombre contra el cual, como consecuencia de su propio comportamiento, se dirige el acto coactivo que sirve de sancin. Esta determinacin conceptual de delito, sin embargo, slo es aceptable cuando la sancin se dirige contra el delincuente, es decir, contra aquel que mediante su propia conducta ha efectuado el delito. Se trata del caso, que analizaremos ms adelante, de responsabilidad por la propia conducta.

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Pero la sancin no requiere estar dirigida siempre contra el delincuente, o slo contra l, sino que puede dirigirse contra otro hombre u hombres. Tenemos, entonces, el caso de responsabilidad por la couducta ajena. Entonces tiene el orden jurdico que determinar la relacin en que el delincuente se encuentra con el hombre, u hombres, responsable de su delito. El orden jurldico puede responsabilizar al padre, al cnyuge del delincuente, o a otro miembro de la familia, o de un grupo ms amplio al que el delincuente pertenezca. Si para simplificar el lenguaje, se designa can el trmino "allegados" (allegados familiares, de grupo racial, de comunidad estatal) a los individuos que se encuentran en cierta relacin, determinada por el orden jurdico, con el delincuente, responsabilizndolos por el delito de aqul, cabe determinar el delito como la conducta de aquel hombre contra quieu, o contra cuyos allegados, se dirige la sancin como consecuencia.

28. Obligacin iurdica y respo1l1labilidad


a) Obligaci6n iurdica y sancin. La conducta que el sistema social requiere de un individuo es aquella a la cual ese individuo est obligado. En otras pala. bras, un individuo tiene la obligacin de comportarse de determinada manera cuando esa conducta es requerida por el sistema social. Que una conducta sea exigida; que un individuo est obligado a cierta conducta; que actuar de esa manera sea su obligacin, son expresiones sinnimas. Como el orden jurdico es un sistema social, la conducta a la que un individuo est jurdicamente obligado, es la conducta que, inmediata o mediatamente, debe cumplirse con respecto de otro individuo. Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta slo puede encontrarse ordenada jurdicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligacin jurdica, si una norma jurdica enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancin. Se suele, por cierto, distinguir la norma jurdica y la obligacin jurldica, y decir, que una norma jurdica estatuye una obligacin jurdica. Pero la obligacin de cumplir determinada conducta no constituye uu contenido objetivo distinto de la conducta ordenada en la norma jurldica. Enunciar que un individuo est jurdicamente obligado a determinada conducta, es lo mismo que afirmar que una norma jurdica ordena determinada conducta de un individuo; y una norma jurdica ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sancin. La obligacin jurdica tiene, como la norma jurdica con la que se identifica, un carcter generala individual. La norma jurdica, que ordena reparar el dao provocado a un tercero, estatuye o, ms correctamente, es ella misma una obr.gacin jurdica general. La sentencia judicial, es decir, la norma jurdica individual, que en un caso concreto prescribe que un determinado individuo A debe reparar a otro individuo determinado B, el dao que le ocasionara, mediante la

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entrega de detenninada suma de dinero, estatuye o, ms correctamente, es ella misma la obligacin jurdica de A; con lo cual slo se afinna que la entrega de la suma de dinero especfica, por parte de A a B, es el contenido de una nonna jurdica individual. Se habla, por lo comn, de obligacin jurdica slo cuando se trata de una nonna jurdica individual, y puesto que la teora tradi cional slo toma en consideracin nonnas jurdicas generales, ignorando la existencia de nonnas jurdicas individuales, se pasa por alto la identidad de la nonna jurdica y la obligacin jurdica, considerando la obligacin jurdica como un objeto distinto de la nonna jurdica, aun cuando se trate de un objeto que guarda algnna relacin con ella. El intento de definir la obligacin jurdica de esa manera lleva a error. As las tesis de que la obligacin jurdica sea un impulso interno en el hombre; un apremio hacia una conducta que se siente como exigida; la sujecin a uua nonna, natural o divina, que le es innata al hombre, cuya obediencia el derecho positivo asegnra solamente estatuyendo una sancin. Pero la obligacin no es otra cosa que una nonna jurdica positiva, que ordena la conducta de ese indivi duo, al enlazar con el comportamiento contrario una sancin. Y el individuo se encuentra jurdicamente obligado a la conducta as ordenada, aun cuando l. representacin de esa nonna jurdica no le suscite ningn impulso a cumplir la conducta exigida; inclusive, cuando no cuente con representacin algnna de la nonna jurdica que lo obliga, en tanto guarde validez el principio jurdico positivo de que la ignorancia del derecho no lo exime de las sanciones estatui das por ste. Queda as determinado el concepto de obligacin jurdica. Est en relacin esencial con el de sancin. Jurdicamente obligado est el Individuo que puede cometer, con su conducta, el acto ilcito, esto es, el delito, pudiendo as! introducir la sancin, la consecuencia de lo ilcito; jurdicamente obligado est el delincuente potencial, que con la conducta opuesta puede evitar la sancin. En el primer caso se habla de incumplimiento de la obligacin; en el segundo. de su cumplimiento. El individuo que cumple la obligacin que se le impone COn una nonna jurdica, acata la nonna en cuestin; el individuo que, en caso de una violacin del derecho, impone la sancin estatuida en la nonna jurdica, aplica la nonna jurdica. Tanto acatar la nonna jurdica como aplicarla, signi. fica cumplir conductas que corresponden a la nonna. Si por eficacia de un orden jurdico se entiende el hecho de que los hombres, cuyas conductas aqul regula, se comportan adecundose a las nonnas del mismo, en cuanto a cierta conducta que el orden determina se le enlaza determinado acto coactivo como sancin, entonces la eficacia de un orden se revela tanto en el acatamiento fctico de las nonnas, es decir, en el cumplimiento de las obligaciones jurdicas que estatuye, como en la aplicacin de las nonnas jurdicas, es decir. en la ejecucin de las sanciones que estatuyen.

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Contenido de una obligacin jurdica es normalmente la conducta de slo un individuo; pero puede sedo tambin la mnducta de dos o de varios individuos. As sucede cuando la obligacin puede ser cumplida por uno u otro de los individuos, es decir, cuando el cumplimiento es alternativo, siendo dejada de cumplir, cuando ninguno lo cumple; o cuando la obligacin slo puede ser cumplida Can la accin conjunta de todos, es decir, cooperativamente, siendo violada cuando no se produce esa cooperacin. En la teora tradicional, junto al concepto de obligacin jurdica, se recurre al concepto de sujeto de la obligacin, mmo su "portador", as como junto al concepto de derecho subjetivo se echa mano del concepto de un sujeto del derecho Como su portador. Ambos son reunidos en el concepto de sujeto de derecho, como portador de las obligaciones y derechos estatuidos por el orden jurdico. Como sujeto, o portador de la obligacin, normalmente se designa al individuo cuya conducta constituye el contenido de la obligacin. Pero ese individuo no es una cosa que "porte" la obligacin, como un objeto diferente en s. En general, no es el individuo, en cuanto tal, el que es tomado en consideracin en la situacin exponente de una obligacin jurdica, sino slo una determinada conducta de un individuo; slo el elemento personal de esa conducta, el cual, inseparablemente unido al elemento material, configura el contenido de la obligacin jurdica. Slo en este sentido es admisible el concepto de suje. to de la obligacin. Sujeto de una obligacin jurdica es el individuo cuya conducta es la condicin a la que se enlaza, como consecuencia de esa conducta, una sancin dirigida contra l mismo (o contra sus allegados). Es el individuo que, al no cumplir la obligacin, suscita la sancin y, que por ende, tambin cumple mediante su mnducta la obligacin, pudiendo as evitar la sanci6n. b) Obligacin jurdica y deber. En alemn, la palabra Pflicht (deber u obligacin) se encuentra, especialmente desde la tica de Kant, ligada a la representacin de un valor moral absoluto. El principio de que el hombre debe cumplir siempre sus Uobligaciones" o su udeber", claramente presupone que existen deberes absolutos, evidentes para cada cual. Por el otro lado, es decir, si se acepta que no hay una moral absoluta, sino varios 6rdenes morales, muy diferentes, que ordenan conductas entre s contradictorias, la frase mencionada, que constituye la proposicin fundamental de la tica kantiana, se diluira en la tautologa de que el hombre debe siempre hacer aquello que est ordenado segn la moral al caso, es decir, que debe hacer 10 que debe hacer. El concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico positivo, y no tiene ningnna implicacin moral. Una obligacin jurdica puede -pero no requiere- tener como contenido la misma conducta que es debida segn algn sistema moral, pero puede tambin tener cama contenido la conducta opuesta, de suerte que, como se suele considerar en caso semejante, se suscita un conflicto entre la obligacin jurdica y el deber moral. Para evitar la posibilidad

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de semejante conflicto se ha afirmado, inclusive, que el de obligacin no es de ninguna manera un concepto jurdico, por cuanto slo la moral, pero no el derecho, obliga, mientras que la funcin espedfica del derecho, a diferencia de la moral, radicara en otorgar derechos. Si se reconoce, empero, que el estar obligado a cierta conducta no significa sino que esa conducta est ordenada por una norma, y si o se puede negar que el orden jurdico -como todo orden
nonnativo- exige una determinada conducta humana, entonces debe verse en

la obligacin una funcin esencial del derecho y -como el siguiente anlisis de la funcin de "tener derecho" 10 muestra -inclusive reconocerse en ella, frente a la otra, la funcin primaria. Puesto que las normas no slo ordenan (o prohben) determinada conducta, sino que tambin pueden facultar determinada conducta, no es superfluo traer a cuento que, cuando un individuo est facultado con respecto de una determinada conducta, es necesario que no est obligado con respecto de la misma. En cuanto "facultad", en un orden jurdico, s;gn;fica tanto como otorgar una potestad jurdica, es decir, otorgar una capacidad de producir derecho, slo una accin positiva puede ser objcto de un facultamiento, pero no una omisin,
mientras que un mandamiento puede referirse tanto a una accin como a una

omisin. Se puede, por lo tanto, estar obligado jurdicamente a hacer algo, o a dejar de hacer algo; pero slo se puede estar facultado a hacer algo. Slo que se puede estar obligado a hacer uso de un facultamiento; la accin, en cuyo respecto un individuo est facultado por el orden jurdico, puede ser simultneamente obligatoria, es decir, convertida en contenido de una obligacin. El juez est facultado -es decir, cuenta con la potestad jurdica que le ha sido conferida slo a l, y a nadie ms- de imponer, ba jo determinadas cond;ciones, una pena. Puede, pero na es necesario, que est tambin obligado a imponer esa pena; y est jurdicamente obligado, cuando la omisin de esa accin se encuentra bajo sancin segn el orden jurdico. Lo mismo sucede cuando determinada conduela est positivamente permitida (por una nOrma que limita la prohibicin general de esa conducta). El orden jurdico puede, pero no requiere, estatuir la obligacin de hacer uso de esa permisin. En este contexto, debe recordarse nuevamente que, cuando el enunciado jur. dico que se formule exprese que, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo detemlnado acto coactivo, la palabra "debe" nada dice sobre si la ejecucin del acto coactivo sea contenido de una obligacin jurdica, de una permisin positiva, o de un facuhamiento; ms bien, los tres casos se encontraran

comprendidos. Si el verbo "deber" es utilizado para designar ese sentido que toda nOrma tiene, no slo el que obliga a determinada conducta, sino tambin cJ que permite positivamente determinada conducta y el que faculta determinada conducta; es decir, si al afirmarse que "debe" actuarse de determinada manera, slo se dice que esa conducta se encuentra estatuida en una norma, entonces es una obligacin jurdica la conducta opuesta a aquella que constitua

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la condicin del acto coactivo; conducta ordenada en cuanto su incumplimiento es l mismo la condici6n de nn acto coactivo; o que est facultada, o bien, que est positivamente permitida. La obligacin jurdica no es, como ya se sea16 en un contexto anterior, 8 la conducta debida, o no es la conducta inmediatamente debida. Si se dice que quien est jurdicamente obligado a determinada conducta, "debe" comportarse as en mrito al derecho, lo que asl se expresa es el estar siendo debido -es decir, el estar positivamente permitido, el estar facultado o el estar ordenado- el acto coactivo que funciona como sancin, en cuanto consecuencia de la conducta opuesta. 86 e) Responsabilidad. Un concepto esencialmente ligado al de obligacin jurdica, pero que corresponde diferenciar, es el de responsabilidad jurdica. Un individuo se encuentra jurdicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condicin de un acto coactivo (como sancin). Pero ese acto coactivo, esto es, la sancin como consecuencia de lo ilcito, puede dirigirse no contra el individuo obligado -es decir, el individuo cuyo comportamiento es condicin del acto coactivo, contra el delincuente-, sino que puede dirigirse tambin contra otro individuo que se encuentre en alguna relacin con el primero, determinada por el orden jurdico. El individuo contra el que se dirige la consecuencia de lo ilcito responde por el delito, es jurdicamente responsable de l. En el primer caso, responde de la propia ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el individuo responsable son idnticos. Responsable es el delincuente potencial. En el segundo caso, responde un individuo del delito cometido por otro; el individuo obligado y el individuo responsable no son idnticos. Se est obligado a un comportamiento conforme a derecho, y se responde de un comportamiento contrario a derecho. El individuo obligado puede suscitar o evitar la sancin mediante su conducta. El individuo que s610 responde del incumplimiento de la obligacin de otro (o del delito cometido por otro), no puede ni suscitar ni evitar,
p. 22. AH Ross, op. cit., p. 75, reprocha a la Teora Pura del Derecho que su determinacin del concepto de obligacin juridica conduzca a un regreso al infinito. La obligacin juridica de determinada conducta es constituida por una norma, que obliga a un rgano juridico a reaccionar con una sancin en el caso de una conducta contraria. Pero esa obligacin del rgano slo puede constituirse mediante una norma que obligue al otro rgano, en caso de no cumplir el primer rgano con su obligacin, de reaccionar con una sancin, "y asi infinitamente". Pero de 10 expuesto en el texto surge que una norma puede constituir una obligacin juridica. de cumplir determinada conducta mientras s610 faculta, y no obliga, a un rgano juridico a reaccionar con sancin para el caso de una conducta contraria; y que, cuando el rgano es obligado a reaccionar con una sancin. a la postre, esa obligacin queda constituida por una norma que faculta, y no obliga, a otro rgano, a reaccionar con una sancin. Tambin esta norma puede ser descrita con un enunciado juridico que dice que, bajo ciertas condiciones, debe producirse un acto coactivo, dado que el verbo "deber" no slo significa "estar ordenado", sino tambin "estar facultado", o "estar positivamente per~ mitido" t y que el concepto de obligacin jurdica no es idntico con el concepto de deber. Cf. supra, pp. 4 Y ss.
86 86

Cf. supra,

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con su propia conducta, la sancin. As sucede patentemente en el caso de responsabilidad penal por el delito de un tercero, en el caso en que la sancin tenga el carcter de una pena. Pero tambin la situacin se produce en el caso de responsabilidad civil por el acto ilcito de un tercero, cuando la sancin reviste el carcter de una ejecucin civil. A est obligado a entregar l 000 a B, si el orden jurdico determina que, si A no entrega esa suma a B, se deba ejecutar civilmente el patrimonio de A, o el patrimonio de C. En este ltimo caso, e responde por el incumplimiento de la obligacin de A de entregar 1000 a B. e no puede provocar, mediante su conducta, la sancin, dado que condicin de la sancin es la conducta de A, no la de C. e tampoco puede evitar con su conducta la sancin, cuando slo responde del delito civil de A. As pasara si el orden jurdico detenninara que deba dirigirse la sancin contra e, cuando A omite entregar los l 000 a B, inclusive cuando e los entregue a B; es decir, cuando el orden jurdico no admite como vlido el cumplimiento de la obligacin de A por e (como representante). Pero e no slo puede responder cuando A no cumple su obligacin de entregar l 000 a B, sino que tambin puede estar obligado a entregar l 000 a B, si A no cumple su obligacin. As sucede cuando el orden jurdico -como pasa normalmentedetermina que la ejecucin forzosa de bienes ha de cumplirse sobre el patrimonio de e, cuando A O e omiten entregar l 000 a B. Entonces puede C, como sujeto de la obligacin de entregar l 000 a B, suscitar o evitar la sancin con su propia conducta. Si existe responsabilidad por incumplimiento de una obligacin jurdica, que se constituye mediante la ejecucin forzosa en un patrimonio, debe distinguirse el caso en que el patrimonio. sobre el cual ha de cumplirse la ejecucin sea el propio patrimonio del individuo contra el cual se dirige el acto coactivo, del caso en que se trata del patrimonio de otro, sobre el cual ese individuo dispone. En el primer caso, el individuo responde con su persona y su patrimonio; en el segundo, tenemos dos individuos responsables, aquel que dispone del patrimonio, y aquel que es sujeto del derecho, que es titular del patrimonio. Uno responde slo con su persona, mientras que el otro lo hace con su patrimonio. En el caso de responsabilidad por acto ilcito ajeno, la conducta que es condicin de la sancin, no es una couducta detenninada del individuo contra el cual se dirige la sancin, sino la conducta de otro individuo. El individuo responsable por delito ajeno, no es el sujeto de determinada conducta que el orden jurdico establezca como condicin de la sancin; slo es objeto de una conducta que el orden jurdico nicamente determina como consecuencia del acto coactivo de la sancin. En este respecto, aparece cierta semejanza entre esa circunstancia objetiva y la que se presenta cuando el orden jurdico estatuye los actos jurdicos antes mencionados, que nO tienen carcter de sanciones. Tambin en esos casos, el individuo contra el cual se dirige el acto coactivo, no es sujeto de una conducta determinada por el orden jurdico como condi-

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cin de un acto coactivo, sino slo objeto de una conducta dete!minada por el orden jurdico como consecuencia, a saber, del acto coactivo dirigido contra ese individuo. La diferecia radica, sin embargo, en que, en el caso de responsabilidad por delito ajeno, bajo las condiciones del acto coactivo aparece una conducta determinada por el orden juridico de un' determinado individuo, mientras que en el segundo caso, los actos coactivos que no tienen carcter de sancin, no se encuentran condicionados por ninguna conducta semejante. d) Responsabilidad individual y colectiva. La dife!encia entre obligacin y responsabilidad se expresa tambin verbalmente. Uno est obligado con respecto de una determinada conducta, a sabe!, siempre y solamente, la conducta propia; no puede obligarse uno por la conducta de otro. En cambio, uno es responsable tanto por determinada conducta propia, cama tambin por la conducta ajena. La responsabilidad por el delito cometido por un tercero aparece cuando la sancin es dirigida contra alguien distinto al delincuente, pudiendo tener slo un efecto preventivo si entre ambos existe algnna relacin que pe!mite supone! que el individuo obligado, el delincuente potencil, tambin percibe la accin de infligir la sancin como un mal, cuando est dirigida contra otro individuo como objeto responsable, sea, por ejemplo, un miembro de la propia familia, de la propia raza o del mismo Estado; es decir, contra un miembro del grupo cuyos integrantes ms o menos se identifican entre s; cuando el individuo obligado y el responsable pertenecen a la misma colectividad. Esta relacin es la que normalmente el derecho determina, cuando estatuye responsabilidad por el delito ajeno. En ese sentido, puede considerarse la responsabilidad por delito ajeno como una responsabilidad colectiva; pero puede hablarse tambin de responsabilidad colectiva slo cuando la sancin, la consecuencia de lo ilicito, no est dirigida contra un individuo nico, sino contra muchos, o todos los miembros de determinado grupo al que pertenece el delincuente; como en el caso de la venganza de la sangre, en que pueden Se! objeto de la sancin todos los miembros de la familia a la que pertenece el homicida; o en el caso de las sanciones del derecho internacional, la represalia y la guerra, que se dirigen contra los miembros de un Estado cuyo rgano ha cometido el delito internacional. La responsabilidad colectiva es un elemento caracteristico del orden juridico primitivo, y se encuentra en ntima relacin con el pensamiento y emotividad identificadoras de los primitivos. Por carencia de una conciencia del yo suficientemente destacada, el primitivo se siente tan unido con los miernbros de su grupo, que inte!preta toda accin digua de alguna estima por parte de un miembro del grupo, como una accin del grupo, como algo que "nosotros" hemos hecho; y en consecuencia toma como correspondiente al grupo las recompensas, asi como acepta, como impuestas a todo el grupo, las penas. En cambio, tenemos responsabilidad individual cuando la sancin se dirige

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exclusivamente contra el delincuente es decir, aquel que con sus acciones cometi el delito. e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado. Es usual distinguir dos tipos de responsabilidad: responsabilidad por la intencin y responsabilidad por el resultado. Cuando el orden jurdico convierte en condicin de una sancin consecuencia de lo ilcito, a determinada accin u omisin, mediante la cual se produce, o no se impide, un acontecimiento indeseable (como, por ejemplo, la muerte de un hombre), puede distingJlirse entre el caso en que ese acontecimiento haya sido buscado por el individuo cuya conducta interesa, o por lo menos previsto; o bien, que se haya producido sin ninguna intencin o previsin, "accidentalmente", como se suele decir. En el primer caso se habla de una responsabilidad por la intencin; en el segundo, de una responsabilidad por el resultado. Si el acontecimiento indeseable, segn el orden jurdico, es intencionalmente buscado puede distinguirse entre el caso en que la intencin de! individuo, cuya conduela interesa en el caso, sea subjetivamente "mala", es decir que provoca el acontecimiento, o no lo impide, con la intencin de perjudicar; y el caso contrario en que.la intencin es de beneficiar, por ejemplo, cuando e! mdico provoca la muerte de una persona que sufre de enfermedad incurable, para poner trmino a sus sufrimientos. El momento caracterizado como "dolo" -intencin dolosa- es una determinada relacin positiva entre la conducta interna, anmica del delincuente, y el acontecimiento producido, o no impedido, por su conducta externa, sea que prevea e! hecho, o que dirija su intencin a l. La responsabilidad por el resultado se da cuando no aparece relacin semejante, cuando el acontecimiento no es ni previsto ni especialmente querido. Es habitual comprender en el concepto de responsabilidad intencional, el caso de la denominada "negligencia". Aparece cuando la produccin O la falta de impedimento de un acontecimiento indeseable segn el orden jurdico, estn prohibidas, aun cuando ese acontecimiento no sea ni previsto, ni buscado por el individuo cuya conduela lo provoca o no lo impide, individuo que, sin embargo y normalmente, tendra que haberlo previsto y, por tanto, ni ha podido ni debido suscitarlo, ni ha podido y debido impedirlo. Ello si~ifica que el orden jurdico obliga a prever determinados acontecimientos inCl'esc;b!es, que, en cuanto consecuencias de determinadas conductas, pueden ser riomlmente previstos, y, en consecuencia, a omitir suscitar tales acontecimienths,.o impedir su produccin. La negligencia consiste en la omisin de esa previsin ordenada por el orden jurdico, en la falta de la previsin exigida. No se trata -como en el caso de previsin o intencin- de una relacin positiva entre e! fuero ntimo del delincuente y e! acontecimiento indeseable provocado, o no impedido, por su conducta externa. Consiste en la falta de tal relacin, exigida por e! orden jurdico. En ese sentido, e! acto ilcito por negligencia,

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es un delito de omlSlOn, para cuya comisin se ha estatuido una responsabilidad por el resultado.
f) El deber de reparar el dao. Muchas veces la obligacin jurdica de un individuo, de reparar los daos materiales o morales que hubiera causado, es interpretada como una sancin y, en consecuencia, esa obligacin es designada responsabilidad. Esta construccin confunde el concepto de obligacin, de responsabilidad y de sancin. la sancin no es en s una obligacin -puede serlo, pero no es necesario que as se la estatuya-, sino que es el acto coactivo que una norma enlaza a determinada conducta, cuya opuesta queda as jurdicamente ordenada, en cuanto contenido de una obligacin jurdica. Cabe expresar esto diciendo tambin que la sancin es el acto coactivo constitutivo del deber jurdico. Tampoco la responsabilidad es, como se ha mostrado, una obligacin jurdica, sino la relacin del individuo, contra el cual se dirige la sancin, con el delito que l mismo hubiera cometido, o que un tercero cometiera; obligacin jurdica es la omisin del delito por parte del individuo cuya conducta configura el delito. El orden jurdico puede obligar a ciertos individuos a no ocasionar daos a otros, sin estatuir la obligacin jurdica de reparar los daos ocasionados violando esa obligacin. La obligacin de reparar el dao slo aparece, no slo cuando el ocasionar el dao es convertida en condicin de una sancin, sino tambin cuando la no reparacin del dao ocasionado contra derecho, es condicin de la sancin. El hecho de que el orden jurdico obligue a la reparacin del dao, queda descrita correctamente as si cuando un individuo ocasiona un dao a otro, y ese dao no es reparado, debe dirigirse un acto coactivo como sancin contra el patrimonio de un individuo; es decir, debe privarse coactivamente de su patrimonio a un individuo, entregndoselo para reparar el dao al individuo perjudicado. Un individuo podra, como se seal, estar obligado a no ocasionar ningn dao a otro, sin estar obligado a reparar el dao ocasionado por incumplimiento de la obligacin. As sucedera si la reparacin del dao no permitiera evitar la sancin. Segn el derecho positivo, sin embargo, la sancin puede ser evitada normalmente mediante la reparacin del dao; es decir, no slo es obligatorio no ocasionar Con la propia conducta daos a terceros, sino que tambin es obligatorio, cuando con la conducta contraria a la obligacin se ha ocasionado un dao, repararlo. La sancin de la ejecucin civil comprende dos obligaciones: la obligacin de no ocasionar dao, como obligacin principal, y la obligacin de reparar el dao ocasionado violando esa obligacin, como obligacin accesoria que sustituye a la obligacin principal violada. La obligacin de reparar el dao
no es una sancin sino una obligacin accesoria. La sancin de ejecucin

civil, consistente en la reparacin coactiva por parte del rgano de aplicacin del derecho, slo aparece cuando esa obligacin no es cumplida. Si la sancin de ejecucin civil se dirige al patrimonio del individuo que ha ocasionado

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el dao con su conducta, y que no lo ha reparado, ese individuo ser responsable de su propio delito, consistente en la falta de reparacin del dao por l provocado; pero por el mismo delito, es decir, por la falta de reparacin del dao que provocara, puede tambin responder otro individuo; tal es el caso, cuando la sancin de ejecuci6n civil se dirige al patrimonio de otro individuo, cuando el primero no cumple su obligacin de reparar. El segundo individuo responde plenamente cuando no puede evitar la sanci6n, aun reparando el dao ocasionado por el primer individuo. Normalmente puede sin embargo, segn el derecho positivo, evitar as la sancin, ya que, normalmente, no s610 responde por la falta de reparacin del dao po' parte del individuo obligado en primera lnea a la reparacin, sino que tambin se encuentra obligado, en segundo trmino a reparar el dao ocasionado por el primero, cuando ste no lo hace. S6lo como sujeto de esa obligacin, y no como objeto responsable, puede evitar COn su conducta la sancin; pero entonces no responde solamente por el incumplimiento en la reparacin por parte del individuo que no ha reparado el dao que ocasion con su incumplimiento de la obligacin, sino tambin por su propia falta de reparacin de ese dao; ni esa obligaci6n suya de reparar el dao, ni su responsabilidad por el cumplimiento de su obligacin, es una sancin. La sancin slo aparece cuando ninguno de los dos individuos reparan el dao_
g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado. Cuando la sancin no se dirige contra el delincuente, sino como en el caso de la responsabilidad colectiva, cnntra otro individuo que se encuentra con el delincuente en una relacin determinada por el orden jurdico, la responsabilidad tiene siempre el carcter de una responsabilidad por el resultado, dado que no se da ninguna relacin interna entre el individuo responsable del delito y el acontecimiento, indeseable segn el orden jurdico, provocado, o no impedido por la conducta de un tercero. El sujeto responsable no tiene que haber previsto, ni buscado intencionalmente el acontecimiento; pero es enteramente posible, que el orden jurdico slo estatuya responsabilidad por el delito cometido por otro, cuando el delito ha sido cometido intencionalmente por el delincuente. Entonces la responsabilidad tiene carcter de responsabilidad intencional, en relacin con el delincuente, y de responsabilidad por el resultado, en relaci6n can el sujeto responsable.
29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado

a) Derecho y obligacin. Se acostumbra contraponer la obligacin jurdica, el estar obligado jurdicamente, al derecho subjetivo, como tener derecho, poniendo a este ltimo en primer lugar. Se habla, en el campo del derecho, de derechos y obligaciones, y no al revs, de deberes y derechos (en el sentido

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de tener un derecho) como en el campo de la moral, donde se hace mayor hincapi en los deberes. En la exposicin del derecho, el derecho subjetivo pasa tanto al primer plano que la obligacin casi desaparece detrs suyo, al punto de que ese derecho subjetivo -en el lenguaje tcnico jurdico de! alemn y el francs- es designado con las mismas palabras que se utilizan para designar el sistema de normas que constituyen e! orden jurdico, a saber:
"Recht", "droit". Para no identificarse con esta designacin, es necesario distin-

guir, los derechos que se tienen, como derecho "subjetivo", es decir, como el derecho de un determinado sujeto,. diferente del orden jurdico, en cuanto derecho "objetivo". En ingls, en cambio, se dispone de la palabra "right", cuando se quiere aludir a los derechos que tiene determinado sujeto, a diferencia del orden jurdico, el derecho objetivo, que es denominado "Iaw:'. La captacin de la esencia del derecho subjetivo (en el sentido de derecho con el que un sujeto cuenta) se hace difcil por el hecho de que can esas palabras, "derecho subjetivo", se designan circunstancias muy diferentes entre s. A una de ellas se refiere el enunciado de que e! individuo tiene derecho a comportarse, l mismo, de determinada manera. Con ello no se alude a otra COSa sino al hecho negativo de que la conducta en cuestin del individuo no se encuentra jurdicamente prohibida y, por tanto, a que en ese sentido negativo le est permitida; que es libre de realizar u omitir una determinada conducta; pero con ese giro tambin puede querer decirse que un detenninado individuo est jurdicamente obligado -o, inclusive, que todos los individuos estn jurdicamente obligados- a actuar de determinada manera con respecto del individuo que tiene el derecho subjetivo. La conducta a la que un individuo est inmediatamente obligado frente a otro, puede ser una conducta positiva o negativa, es decir, puede ser una accin o una omisin. La accin consiste en una prestacin que el individuo obligado cumple con respecto de otro individuo. Objeto de la prestacin es una cosa determinada, o un servicio determinad,o (prestacin de dar y prestacin de hacer). La omisin a que un individuo est obligado frente a otro puede consistir en la omisin de determinada accin del ~ropio individuo obligado, por ejemplo, la obligacin de no dar muerte a otro individuo; o puede consistir en la omisin de impedir determinada conducta del otro individuo, o de intervenir de algn modo en ella. Aqu interesa especialmente la obligacin de un individuo de no impedir la conducta de otro individuo en relacin con una cosa determinada, o de no afectarla de algn modo. Si la obligacin de un individuo reside en no impedir, o no afectar determinado comportamiento de otro individuo, se habla de la prestacin de no hacer mediante la cual se admite el comportamiento de otro, contraponindose la obligacin de hacer, a la obligacin pasiva de aceptar el comportamiento ajeno. A la conducta a que un individuo est obligado frente a otro, corresponde determinada conducta de ese otro individuo. Este puede exigir la conducta a la cual un individuo est obligado en su respecto, pretender es~ conducta.

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En el caso de una obligacin consistente en una prestacin de dar una cosa, o una prestacin de hacer un servicio, puede requerirlas. En el caso de una obligacin de no hacer, la conducta correspondiente a la obligacin se confi gura en relacin con la conducta que pasivamente ha de consentir; trtase de consentir la conducta que se realiza con respecto de determinada cosa al usarla; en el consumo, si se trata de un bien consumible; inclusive, por fin, en la destruccin de la cosa. La conducta del idividuo, correspondiente a la conducta obligatoria de olla individuo, es designada, con usos lingsticos ms o menos consistentes, conte~ido del "derecho", en cuanto objeto de una "pretensin" correspondiente a la obligacin. La conducta obligatoria de un individuo, correspondiente a la de otro, en especial el ejercicio de la exigencia o pretensin sobre la conducta obligatoria, se suele denominar ejercicio del derecho. Sin embargo, no es corriente hablar, en caso de la obligacin de omisin de determinadas acciones, como el de la obligacin de omitir matar, robar, etctera, de un derecho
o pretensin jurdica a no ser muerto, no ser robado, etctera. En el caso de

la obligacin de no hacer frente a determinada conducta correspondiente a la conducta de omisin obligatoria, se habla de "disfrutar" o "gozar" del derecho; sobre todo, se habla de goce de un derecho cuando se trata de que el obligado admita que el otro use, consuma o, inclusive, destruya determinada cosa.
Pero esta situacin de hecho designada como "derecho" o pretensin jur-

dica de un individuo, no es otra cosa que la obligacin del otro, o de los otros. Si se habla, en este caso, de un derecho subjetivo, o de la pretensin jurdica de un individuo, como si ese derecho o pretensin fuera algo distinto de la obligacin de! otro, o de los otros, se crea la apariencia de dos situaciones
jurdicamente relevant:.:':, cuando s610 se da una. La situacin objetiva en cues-

tin queda descrita exhaustivamente Con la descripcin de la obligacin jurdica del individuo (o individuos) de comportarse de determinada manera frente a otro. Decir que un individuo est obligado a determinada conducta, significa que, en el caso de un comportamiento contrario. debe producirse una sancin; su obligacin es la norma que requiere esa conducta, en tanto enlaza,

a la conducta contraria, una sancin. Cuando un individuo est obligado a cumplir determinada prestacin a favor de otro, el contenido (objeto) de la obligacin es la prestacin que el otro ha de recibir; slo se puede prestar (dar) a otro, lo que el otro reciba. Y si un individuo est obligado frente" otro, a consentir determinada conducta de este ltimo, esa actitud pasiva es justamente el contenido de su obligacin. Es decir, la conducta correspondiente del individuo en cuyo respecto existe la obligacin, correspondiente a la conducta obligatoria, se encuentra tambin determinada ya en la conducta que configura el conten;do de la obligacin. Si se designa la relacin de un individuo, que se encuentra obligado con respecto de otro a determinada conducta, como "derecho", entonces ese derecho no es sino un reflejo de esa obligacin.

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Debe observarse al respecto, que "sujeto", en este contexto, slo es el iudividuo obligado, es decir, aquel que mediante su conducta puede violar o satisfacer la obligacin; el individuo con derecho, es decir, aquel en cuyo respecto ha de cumplirse aquella conducta, es s6lo objeto de la conducta que, como correspondiente a la conducta obligatoria se encuentra codeterminada con sta. Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligaci6n jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como

concepto auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto de vista de una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es superflua. Ello resulta, por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los casos de obligacin jurdica se Supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo. Cuando la conducta obligatoria de un individuo no se refiere a otro individuo especficamente determinado en cuanto tal; es decir, cuando aquella conducta no ha de cumplirse frente a otro individuo determinado individualmente,87 sino que se la exige con respecto de la comunidad jurdica en cuanto tal, se habla a veces, por cierto, de un derecho de la comunidad; en especial, de un derecho del Estado, con respecto de esa 'conducta del individuo obligado, como en el caso de ],1 obligacin de cumplir el servicio militar; pero en otros casos basta admitir una obligacin jundica sin un derecho reflejo que le sea correspondiente como, poniendo por caso, con respecto de las normas jurdicas que prescriben bajo sancin penal determinada conducta humana frente a oiertos animales, plantas y objetos inanimados. As, cuando est jurdicameute prohibido matar, en general o en ciertas pocas, ciertos animales, o cortar ciertas flores, voltear ciertos rboles, o destruir ciertos edificios o monumentos hist6ricamente significativos. Son stas obligaciones que, mediatamente, se constituyen con respecto de la comunidad jurdica interesada en esos objetos. No es necesario suponer derechos reflejos de los animales, las plantas y los objetos inanimados. La tesis de que los animales, plantas y objetos inanimados
no son sujetos de los derechos reflejos, por no ser "personas", es equivocada, puesto que "persona" significa, cama hemos de ver, sujeto de derecho; y si

por sujeto de un derecho reflejo se entiende al hombre en cuyo respecto ha de cumplirse la conducta del individuo obligado a ello, entonces los animales, las plantas y los objetos inanimados, en cuyo respecto hay hombres obligados
87 Va de suyo que la conducta de un individuo tambin tiene que llevarse al cabo COn respecto de otro individuo, detenninado individualmente, aun cuando ese tercero tenga que ser posteriormente determinado en mrito a cualquier criterio; as, por ejemplo, cuando se suscita entre A y B un litigio sobre quin de ellos est obligado a entregar determinada

cosa a e, y slo luego de la decisin judicial queda establecido quin sea el obligado a
efectuar la prestacin a C. Pero tambin es posible el caso que, segn el derecho existente, exista la obligacin de cumplir determinada conducta, pero que no se determine el indio viduo humano que debe efectivamente realzarla; asi, por ejemplo, cuando el propietario actual de un fundo est obligado a prmitir el uso de un camino que atraviese la propiedad. GI. tambin el caso mencionado ms adelante (p. 165), de la sucesin vacante.

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a comportarse de determinada manera, seran en e! mismo sentido "sujetos" de un derecho con relacin a esas conductas, como el acreedor es sujeto del derecho consistente en la obligacin que el deudor tiene en su respecto. Pero, como ya se advirti, cuando un hombre est obligado a comportarse, frente a otro hombre, de determinada manera slo aqul, pero no ste, es "sujeto", es decir, sujeto de una obligacin. Dado que el derecho reflejo es idntico Con la obligacin jurdica, el individuo en cuyo respecto se ha constituido la obli
gacin, no es tomado jurdicamente en cuenta como "sujeto", por no ser sujeto

de esa obligacin. El hombre, en cuyo respecto ha de efectuarse la conducta obligatoria, es tan objeto de esa conducta como el animal, la planta o el objeto inanimado en cuyo respecto algunos hombres estn obligados a comportarse de determinada manera. Tambin es insuficiente el argumento de que los animales, las plantas y los objetos inanimados no pueden esgrimir "pretensiones" correspondientes a la obligacin. Dado que no es esencial para la presencia de un derecho reflejo que se formule una exigencia con respecto de la conducta obligatoria. La circunstancia de que, por cualquier razn, no se formule pretensin o quc no pueda formulrsela, no modifica la situacin jurdica. La "pretensin" que puede fonnularse en un acto jurdico slo aparece cuando se puede hacer valer el incumplimiento de la obligacin mediante una accin procesal o querella. Tenemos entonces una situacin enteramente diferente de la de un mero derecho reflejo. Hablaremos de ella ms adelante. Sea como fuere, un derecho reflejo no puede darse sin un obligacin jurdica correspondiente. Slo cuando un individuo est jurdicamente obligado a cumplir determinada conducta con respecto de otro, tiene este ltimo un "derecho" sobre el primero. El derecho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligacin del airo. La tesis tradicional, segn la cual el derecho subjetivo sera un objeto de conocimiento distinto de la obligacin jurdica, atribuyendo inclusive a aqul prioridad sobre sta, debe ser referida a la doctrina del derecho natural. Esta supone que existen derechos naturales, innatos al hombre, existentes antes de todo orden jurdico positivo; el pape! principal entre ellos lo desempea e! derecho subjetivo de la propiedad privada. Conforme a esta forma de pensar, la funcin de un orden jurdico positivo (o del Estado) que satisfaga la condicin natural, consiste en garantizar esos derechos naturales, estatuyendo las obligaciones correspondientes. Esta concepcin influy tambin sobre los representantes de la Escuela histrica, que no slo inauguraron el positivismo jurdiCO del siglo XIX, sino que determinaron muy esencialmente la construccin conceptual de la teora general del derecho. As se lee, por ejemplo, en Demburg: "Los derechos, en sentido subjetivo, se originaron histricamente mucho antes de que se constituyera un ordenamiento estatal consciente. Se fundaban en la personalidad de los individuos, y en el respeto que haban logrado, y saban

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imponer, con respecto de sus personas y sus bienes. Slo por abstraccin se alcanz paulatinamente, a partir de la concepcin de derechos subjetivos prexisten tes, el concepto de un orden jurdico. Es, por lo tanto, una c{)ncepcin ahistrica y errnea, afirmar que los derechos en sentido subjetivo no sean sino derivaciones del derecho en sentido objetivo." 88 Si se pone de lado la suposicin de derechos naturales, y slo se reconoce los derechos estatuidos por un orden jurdico positivo, resulta entonces que el derecho subjetivo en el sentido discutido, presupone una obligacin jurdica correspondiente; ms, consiste en esa obligacin jurdica. b) Derechos personales y reales. Bajo la influencia de la antigua jurisprudencia romana se suele distinguir el derecho sobre una cosa (ius in Tem), del derecho sobre una persona (ius in personam). Esta distincin lleva a error. Tambin el derecho sobre una cosa es un derecho con respecto de personas. Cuando, para mantener en pie la distincin entre derechos reales y personales, se definen aqullos cama el derecho de un individuo a disponer de cualquier manera de determinada cosa, se pasa por alto que ese derecho no consiste sino en la obligacin de los otros individuos a consentir esos actos de disposi cin; es decir, en la obligacin de no impedir esos actos, o de no intervenir en ellos. Es decir, que tambin el ius in Tem es, por de pronto, un ius in personam. De importancia primera es la relacin entre hombres, que tambin en el caso de los denominados derechos reales consiste en la obligacin de llevar al cabo determinada conduc.ta frente a determinado otro hombre. La relacin con la cosa es de importancia secundaria, puesto que soJa sirve para determinar ms de cerca la relacin primaria. Se trata de Ja conducta de un individuo en reJa cin con una cosa determinada, conducta que todos los dems individuos estn obligados a aceptar pasivamente del primero. El derecho real por excelencia, para el cual se ha efectuado toda la distincin, es Ja propiedad. Es definido por la ciencia jurdica tradicional como el dominio excluyente de una persona sobre una cosa, definicin mediante la cual es distinguido de los derechos a exigir algo, fundantes solamente de las relaciones jurdicas personales. Esta distincin, importante para la sistemtica del derecho burgus, tiene un notorio carcter ideolgico. Dado que el derecho, como sistema social, regula la conducta de los hombres en su relacin -inmediata o mediata- con otros hombres, .. la propiedad no puede consistir, jurdicamente, sino en determinad~ relacin de un hombre frente a otros hombres, a saber: en la obligacin de stos en no impedir la disposicin que ste haga de determinada cosa, sin intervenir de ninguna mane. ra en sus actos de disposicin. Lo que se designa como dominio exclusivo de
88 Heinrich Deroburg, System Ik. Rijmischen Rechls (Pandekten, 8. OO., primera parte, 1911, p. 65) . .. el. SU!>T" pp. 25 Y SS., 33 Y ss.

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una persona sobre una cosa, consiste en la exclusin estatuida por el orden jurdico de todos los dems de la disposicin de la cosa. El "dominio" del primero no es jurdicamente ms que el reflejo de la exclusin de los otros. Es una relacin entre los otros y el primero, es decir, en la terminologa usual: una relacin que se da entre personas, y slo secundariamente, una relacin Con una cosa, a saber: cierta relacin de los otros con respecto de la cosa, mediante la cual se media en la relacin con el primer individuo. Si pese a ello, se insiste tercamente en la definioin tradicional de la propiedad, cama dominio excluyente de una persona sobre una cosa, pasando por alto la relacin jurdicamente esencial, ello sucede claramente porque la definicin de la propiedad cama una relacin entre persona y cosa sirve para ocultar su decisiva funcin socioeconmica, una funcin que, tratndose de la propiedad de los medios de produccin, es caracterizada por la teoria socialista, sin resolver aqu si con razn o sin razn, como una "explotacin"; una funcin que, en todo caso, consiste justamente en la relacin del propietario con todos los restantes sujetos que quedan excluidos de la apropiacin de la cosa, en cuanto al derecho objetivo los obliga a respetar el poder exclusivo de disposicin del propietario. Por ello, la doctrina jurdica tradicional se levanta decididamente contra la tesis que ve en el derecho subjetivo, es decir, en el derecho de un individuo, slo el reflejo de las obligaciones juridicas de otros, dado que, por razones puramente ideolgicas, cree necesario destacar el carcter primario de los derechos. Las dos situaciones caracterizadas por la jurisprudencia tradicional, Cama relaciones personales y reales, pueden distinguirse ms correctamente, sin incurrir en ninguna tendencia ideolgica, como derechos reflejos relativos y absolutos. Puede ser obligacin de un individuo determinado el actuar de determinada manera frente a un individuo determinado; as sucede, por ejemplo, en el caso, de la relacin entre el acreedor y el deudor, puesto que aqu slo el deudor est obligado a cumplir determinada prestacin frente al acreedor, y, por ende, slo el acreedor tiene derecho reflejo a esa prestacin. Como tanto la obligacin del dendor, como el derecho reflejo del acreedor, slo se dan Con respecto de un individuo determinado, tenemos, en este sentido, un derecho nicamente relativo. Cuando, en cambio, la conducta se refiere a una cosa determinada, puede ser obligacin de todos los restantes individuos comportarse de determinada manera frente a un individuo determinado. Este es el caso del derecho de propiedad, ya que aqu todos los dems estn obligados a no impedir lo que determinado hombre disponga con respecto a determinada cosa, yana intervenir en esos actos de disposicin. El derecho reflejo consiste en la obligacin de los dems; se dirige hacia todos los dems y es, en este sentido, un derecho absoluto. Terminolgicamente la distincin entre derechos reflejos relativos y absolutos no es muy feliz, puesto que tambin los denominados derechos "absolutos" son slo relativos, dado que consisten en la relacin

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de muchos con respecto de uno. El derecho reflejo de propiedad no es, propiamente, un derecho absoluto; es el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un nmero indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, en relacin a una y la misma cosa, a diferencia del derecho personal que slo es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro individuo determinado. La relacin secundaria con una cosa determinada no est, de ningn modo, limitada a los denominados derechos reales, sino que puede presentarse tambin en los denominados derechos personales. As sucede en el caso en que el deudor est obligado a entregar un objeto individualmente determinado al acreedor, cama cuando, por ejemplo, alguien se obliga por contrato de compraventa, a transferir a otro en propiedad una cosa, mueble o inmueble, bien determinada. El derecho del acreedor en este caso se diferencia de un derecho real, en que frente a su derecho slo se halla la obligacin de un sujeto determinado. En este anlisis slo se ha tomado en consideracin el derecho reflejo. Desempea en la teora tradicional un papel decisivo, aun cuando este "derecho" de uno no sea otra cosa que la obligacin de otro, o de todos los dems, de comportarse en determinada manera en su respecto. Cuando, en cambio, se describe el derecho de propiedad, como el poder jurdico del propietario para excluir a todos los dems de la disposici6n de una cosa determinada, ya no est en juego un mero derecho reflejo. Este poder s610 lo tiene un individuo cuando el orden jurdico lo .faculta, no s6lo para impedir la violacin de la obligaci6n de no obstaculizarlo en los actos de disposicin sobre determinada cosa, sino para hacer valer con una accin ante la justicia el hecho de ese incumplimiento de la obligacin. Ms adelante se hablar de los derechos subjetivos en este sentido. e) El derecho subietivo como un inters iurdicamente protegido. Al derecho subjetivo como un derecho consistente en no ms que el reflejo de la obligacin jurdica de otro, se refiere la definicin, muchas veces representada en la jurisprudencia tradicional, segn la cual el derecho subjetivo es determinado como un inters jurdicamente protegido. En esta determinacin se expresa, en forma especialmente dara, el dualismo caracterstico de la ciencia jurdica tra dicional, que contrapone al derecho en sentido subjetivo, al derecho en sentido objetivo. Este dualismo involucra en s una indisoluble contradiccin. Si el dere
cho, en sentido objetivo, es norma, o un sistema de normas, un orden norma-

tivo, y si el derecho, en sentido subjetivo es algo enteramente diferente, a saber: un inters, no cabe subsumir bajo el mismo concepto superior tanto al derecho objetivo, como al subjetivo. Y esta contradiccin tampoco puede ser puesta un lado admitiendo entre el derecho objetivo y subjetivo una relacin segn el cual ste quedara determinado por el inters que aqul protege Desde el punto de vista de una consideracin orientada al derecho como norma,

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o sistema de normas, el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido por el derecho, sino solamente la proteccin de aquel inters que el derecho ob jetivo establezca. Y esa proteccin consiste en que el orden jurdico enlaza a la lesin de ese inters una sancin; es decir, estatuye una obligacin jurdica de no lesionar ese inters, como la obligacin jurdica del deudor de devolver al acreedor el prstamo recibido. Segn la teora del inters, el derecho del acreedor consiste en su inters, protegido por la obligacin jurdica del deudor, en recobrar su prstamo, pero su derecho, como derecho reflejo, nO es otra COSa que la obligacin jurdica del deudor. Admitir un derecho reflejo no pareciera posible, desde el punto de vista de la teora del inters, cuando la accin a que uno est obligado frente a otro, consiste en infligir al otro un mal, lo que sucede cuando esa accin tiene el carcter, estatuido por el orden jurdico, de una sancin, y cuando tanto el orde nar la sancin, como su ejecucin en los casos concretos, se convierte en el deber administrativo de los rganos de aplicacin del derecho. Nadie tiene, normalmente, inters en sufrir un mal. Si la obligacin jurdica indicada protegiera un inters, no podra tratarse del inters del individuo contra el cual se dirige la sancin; en el ejemplo anterior, no puede ser ni el inters ni el dereoho del deudor; es el inters, y, por lo tanto, el derecho del acredor, el protegido por la obligacin jurdica del deudor, en obtener la restitucin del prstamo. En el caso de una sancin penal, no puede tratarse de un inters y, por ende, tampoco de un derecho del malhechor, que se vera protegido por la obligacin de los rganos de aplicacin de sancionarlo. Si se admitiera, pese a todo -como a veces sucede- un derecho semejante, afirmndose que el malhechor tiene derecho a ser penado, que tiene una pretensin a la pena jurdicamente estatuida, al cumplimiento de la obligacin de penarlo, ello deriva de que se interpreta el inters que la comunidad tiene en que se reaccione ante la ilicitud con una sancin, como un inters del delincuente, como un "bien entendido" inters suyo. Con todo, ese inters de la comunidad, o mejor, la proteccin de ese inters mediante la obligacin administrativa del rgano de aplicacin, no es caracterizada, por lo comn, como un derecho subjetivo reflejo; debiendo recordarse, al respecto, que en los usos corrientes del lenguaje, no en todos los casos de obligacin jurdica se habla tambin de un derecho reflejo correspondiente. d) El derecho subietivo como poder iurdico. Frente a la teora del inters, encontramos en la jurisprudencia tradicional, la denominada teora de la volun tad, segn la cual el derecho subjetivo es un poder volitivo otorgado por el o.den jurdico. As, con todo, se define otro objeto distinto de aquel al que se refiere la teora del inters, a saber, una autorizacin, un poder jurdico otorg2do por el orden jurdico a uu individuo. Aparece cuando, entre las condi ciones constituyentes de la sancin de una obligacin jurdica, se encuentra una

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acci.n dirigida al rgano de aplicacin, en forma de una demanda o querella, para obtener la ejecucin de esa sancin, accin iniciada por el individuo en cuyo respecto existe la obligacin. Entonces ese rgano slo podr aplicar la norma jurdica general que corresponde -es decir, establecer la norma jurdica individual que enlace una sancin concreta al hecho ilcito concreto determinado por el rgano- si se presenta un pedido en ese sentido por parte del individuo facultado, el demandante o querellante, accin mediante la cual justamente se pondr en movimiento el procedimiento que cumple el rgano de aplicacin, esto es, el proceso judicial. El derecho entonces -entendiendo por deIecho la norma jurdica general que el rgano jurdico ha de aplicar- queda a disposicin de determinado individuo, normalmente aquel en cuyo respecto otro individuo est obligado a cumplir determinada conducta. En este sentido, el derecho objetivo pasa, en los hechos; a ser su derecho. Si se recurre, para exponer esta situacin, al concepto auxiliar del derecho reflejo, cabe sostener entonces que el tener un derecho -situacin que slo es un reflejo de la obligacin jurdica- provee al titular de una potestad jurdica con respecto de ese derecho reflejo; lo que significa que la falta de cumplimiento de la obligacin, cuyo reflejo ese derecho es, puede ser hecha valer mediante la accin o querella. La situacin indicada no queda descrita exhaustivamente exponiendo la obligacin de un individuo de comportarse de determinada manera frente a otro. Puesto que el momento esencial reside en el poder jurdico que el orden jurdico otorga a este ultimo, para conseguir que se lleve adelante una accin COn motivo del incumplimiento de la obligacin por el primero. Ahora bien, este poder jurdico es un hecho diferente de la obligacin jurdica que se trata de hacer cumplir mediante su ejercicio; slo en el ejercicio de este poder jurdico es el individuo en cuestin "sujeto" de un derecho diferente de la obligacin jurdica. Slo cuando el orden jurdico confiere tal poder jurdico, encontramos en el derecho en sentido subjetivo, diferente de la obligacin jurdica, un derecho subjetivo en sentido tcnico, consistente en un poder jurdico otorgado para llevar adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. El ejercicio de este poder jurdico es ejercicio del derecho en el sentido propio de la palabra. Ese ejercicio del derecho no est ya codeterminado en la conducta que constituye el contenido de la obligacin, cuyo incumplimiento se hace valer jurdicamente mediante el ejercicio del derecho. En los giros lingsticos tradicionales se considera, como ya se selal, ejercicio de un derecho tambin a otro comportamiento del individuo, contrapuesto a la obligacin jurdica, a saber, la conducta correlacionada con la conducta obligatoria y que ya est codeterminada en ella. Se trata del ejercicio del derecho reflejo. Segun la teora tradicional, todo derecho subjetivo de un individuo contiene una pretensin con respecto de la conducta a la que el segundo individuo est obligado frente al primero; es decir, a la conducta que configura, con el derecho

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reflejo, un contenido idntico al de la obligacin jurdica. Pero una "preten.sin", en un sentido jurdicamente relevante, slo se constituye en el ejercicio del poder jurdico con que debe contar el derecho reflejo para ser un derecho subjetivo en el sentido tcnico de la palabra. Cuando el individuo, obligado frente a otro a determinada conducta, no cuenta con el poder jurdico de accionar en caso de incumplimiento de la obligacin, el acto por el que requiera el cumplimiento de la obligacin, no tiene ningn efecto jurdico especfico, tratndose, por ende, de un acto jurdicamente irrelevante -haciendo abstraccin adems, de que puede estar jurdicamente prohibido. De ah que. slo exista una "pretensin", como acto jurdicamente eficaz, cuando existe un derecho subjetivo en sentido tcnico, es decir, el poder jurdico de un individuo de lograr llevar adelante una accin en caso de incumplimiento de la obligacin jurdica adoptada en su favor. Este derecho subjetivo no se encuentra, como tampoco la obligacin jurdica, situado frente al derecho objetivo COmo algo de l independiente. Se trata tambin, COmo en la obligacin jurdica, de una norma jurdica, que otorga un poder jurdico especfico; de una norma jurdica que faculta a determinado individuo. Que ese individuo "tenga" un derecho subjetivo, es decir, que "tenga" determinado poder jurdico, significa solamente que una norma jurdica hace de determinada conducta de ese individuo la condicin de determinadas consecuencias. Cuando la teora tradicional caracteriza el derecho subjetivo como un poder volitivo concedido por el orden jurdico, tiene presente el poder jurdico que se ejerce en la accin judicial. Pero, por derecho subjetivo, na se comprende solamente ese poder jurdico, sino tambin el poder jurdico en unin con un derecho reflejo, es decir, can la obligacin cuyo incumplimiento puede ser reclamado ejerciendo el poder jurdico. En otros trminos: se trata de un derecho Teflejo provisto de ese poder jurdico. El nfasis est en el derecho Teflejo. Pero, com se mostr en lo anterior, la esencia del derecho subjetivo, cuando es ms que eJ mero reflejo de una obligacin jurdica, se encuentra en el hecho de que una norma jurdica otorga a un individuo eJ poder jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de Ja obligacin. A esa norma jurdica se aJude cuando, en Jo que sigue y atenindonos a Ja terminologa tradicional, se habla de un derecho subjetivo en sentido tcnico, como de un poder jurdico otorgado a un individuo. No es funcin esencial del derecho objetivo estatuir tales derechos subjetivos en sentido tcnico, a diferencia de la funcin consistente en estatuir obligaciones jurdicas. Constituye una configuracin posible, pero no necesaria, del contenido del derecho objetivo; una tcnica particular de que puede servirse el derecho, pero que de nipgn modo est obligado a hacerlo. Se trata de la tcnica especfica del orden jurdico capitalista, en cuanto ste garantiza la institucin de la propiedad privada, atendiendo, por lo tanto, en forma muy especial al inters individual. Esta tcnica, por 10 dems, no domina en todas

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las partes del orden jurdico capitalista sino slo aparece plenamente desarrollada en el terreno del denominado "derecho privado", y en ciertas partes del derecho administrativo. El derecho penal moderno no la emplea, o slo lo hace excepcionalmente. No recurre a ella en caso de homicidio doloso O culposo, cuando el individuo en cuyo respecto se ha llevado a cabo la conducta penal mente prohibida, ha cesado de existir, y, por ende, no puede iniciar querella
alguna; tambin en la mayor parte de los casos de conductas penalmente prohi-

bidas, cuando en lugar del individuo afectado, aparece un rgano estatal que, como acusador de oficio, pone en movimiento el procedimiento que lleva a la aplicacin de la sancin. La esencia del derecho subjetivo, en el sentido tcnioo especfico, tan caracterstico del derecho privado, reside en que el orden jur. dico no confiere el poder jurdico a un "rgano" determinado de la comunidad, sino a un individuo designado por la teora tradicional como "persona de derecho privado", que normalmente es el individuo en cuyo respecto el otro estaba obligado a cumplir determinada conducta, para reclamar mediante una accin por el incumplimiento de esa obligacin; es decir, para poner en movi miento el procedimiento que lleve al dictado de la sentencia jurdica en la que se estatuye una sancin concreta, como reaccin contra el incumplimiento de la obligacin. Como no es necesario que el sujeto de Una obligacin sea solamente un individuo, pueden ser sujetos de uu derecho en el sentido tcnico, dos O ms individuos, como titulares (sujetos) de un mismo derecho. Sujetos de un derecho en sentido tcnico son dos o ms individuos, cuando en la obligacin idntica al derecho reflejo, se trata de una conducta por cumplir con respecto de dos o ms individuos, y cuando el poder jurdico de reclamar, mediante una accin, por el incumplimiento de esa obligacin, puede ser ejercido por el uno o el otro de esos individuos -es decir, alternativamente-, o bien solamente mediante una accin comn de todos los individuos -es decir, cooperativa. mente. En este poder jurdico conferido a un individuo, por regla general, est cOmo prendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado recurso judi. cial en caso de que la sentencia judicial le fuera desfavorable, alegando que la misma no se adecua al derecho; el procedimiento iniciado mediante ese acto puede llevar a la revocacin de la sentencia recurrida y su remplazo por otra. Este poder jurdico no se restringe al individuo en cuyo favor existe la obligacin afirmada, sino que tambin se otorga al sujeto de la obligacin juridica mencionada. No s6lo el actor, sino tambin el demandado pueden apelar, segn las disposiciones de los regmenes procesales modernos, contra nna sen tencia desfavorable. El ejercicio de este poder jurdico no se cumple, empero, para lograr el cumplimiento de una obligacin jurdica, sino, al revs, para evitar que se exija el cumplimiento de una obligacin pretendida pero que, en opinin del demandado, no existe, o no existe en la medida pretendida. Como este

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poder jurdico no est ligado a un derecho reflejo, no habrla aqu, conforme a los usos jurdicos corrientes, ningn derecho subjetivo. Un poder jurdico anlogo se otorga, segn el derecho administrativo moderno, al individuo que, en su opinin, es objeto de una orden administrativa jurdicamente infundada, es decir, en el caso de una norma individual, dictada por un rgano administrativo, que prescribe a ese individuo determinada con ducta. El individuo as afectado est facultado a interponer contra la orden administrativa una queja, o un recurso variadamente denominado, para iniciar un procedimiento que puede llevar al dictado de otra norma individual que revoque a la primera o la modifique. No se suele, tampoco en este caso, hablar de un derecho subjetivo. e) El derecho sub;etivo como una permisin (administrativa) positiva. Con la afirmacin de que un individuo tiene derecho a comportarse de determinada manera, y, en especial, que tiene derecho a ejercer determinada actividad, no puede querer decirse nicamente que no le est prohibido jurdicamente ejercerla, o que otros estn obligados a no impedir su ejercicio, o por fin, que el individuo COn derecho a ejercerla cuente COn el poder jurdico de iniciar los procedimiento que, en caso de violacin de la obligacin correspondiente, lleven a la aplicacin de la sancin. La situacin caracterizada como un tener derecho, o un derecho subjetivo, puede consistir tambin en que el orden jurdico condiciona determinada actividad -por ejemplo, el ejercicio de determinada profesin-, a la "concesin" u otorgamiento de "licencia", como una permisin que debe ser concedida por determinado rgano de la comunidad, sea por un funcionario, sea bajo condiciones previas que el orden jurdico determina, o segn la libre discrecionalidad del rgano correspondiente. El ejercicio de la actividad en cuestin est prohibido faltando ese permiso administrativo, es decir, es susceptible de sancin. Esa permisin no consiste nicamente en el hecho puramente negativo de no estar prohibido, sino en el acto positivo de un rgano de la comunidad. Juega en el derecho administrativo moderno un papel importante. El derecho derivado de esa permisin positiva, de origen administrativo, es decir, otorgada por un rgano de la comunidad, no es un derecho reflejo; no es funcin de una obligacin correspondiente. Involucra un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin para efectuar determinados negocios jurdicos, como en el caso de la licencia o concesin administrativa para vender bebidas alcohlicas, o ciertos medicamentos que contienen drogas. f) Los derechos polticos. Una clase especial la constituyen los denominados derechos "polticos". Se suele definirlos como una autorizacin para influir en la constitucin de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o indirectamente en la produccin del orden jurdico, en el que se expresa la "voluntad estatal". Se piensa con ello -como sucede, por lo general, cuando

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se trata del orden jurdico personificado como "voluntad estatal" -slo en las formas de formulacin generales de las normas jurdicas constitutivas de ese orden: en las leyes. La participacin de los sometidos a las nOrmas en la legislacin, es decir, en la produccin de normas jurdicas generales, es la caracterstica esencial de la forma democrtica de Estado a diferencia de la forma estatal autocrtica, en la cual los sbditos estn excluidos de toda intervenci6n en la constitucin de la voluntad estatal, sin tener derechos polticos. La legislacin democrtica puede ser realizada en forma inmediata, por el "pueblo", es decir, por los sometidos a las normas; a ello corresponde, en las denominadas "democracias directas", el derecho subjetivo de cada cual a tomar parte en la asamblea popular legisferante, tomando la palabra y votando en la misma. O bien la actividad legislativa es efectuada por el pueblo s6lo mediatamente; es decir, es ejercida por un parlamento elegido por el pueblo. Entonces, el proceso de constituci6n de la voluntad estatal se divide en dos etapas: la elecci6n del parlamento y la promulgaci6n de las leyes por los miembros electos del parlamento. En consecuencia, en este caso existe un derecho subjetivo de los electores, que configuran un circulo ms o menos grande, a saber, el derecho al voto; y un derecho subjetivo de los electos -relativamente menos en nmero-, es decir, el derecho a participar en las actividades parlamentarias, tomando la palabra y votando. Se trata de derechos polticos. Si se les caracteriza por el hecho de conceder a los derechohabientes una participacin en la constitucin de la voluntad estatal, es decir, en la produccin de normas jurdicas, entonces tambin el derecho subjetivo privado es un derecho politico, puesto que ste tambin permite participar al titular del derecho en la constitucin de la voluntad estatal. La misma se expresa en la norma individual de la sentencia judicial, no menos que en la nOrma general de la ley_ Junto al derecho de elegir un parlamento, cabe tomar en cuenta otros derechos de eleccin tambin como derechos polticos_ Segn las constituciones democrticas, puede constituirse por elecci6n, no slo el rgano legislativo, sino tambin los rganos ejecutivos (administrativos) y judiciales. En tanto la funci6n de esos rganos es una funcin de produccin de derechos, esos derechos de eleccin otorgan un poder jurdico, que como el derecho de eleccin de un parlamento, implica participar, no directamente, pero s indirectamente, en la produccin de las normas que el rgano est facultado para producir_ El abarcar en un mismo concepto de derecho subjetivo al derecho subjetivo privado, en sentido especfico -ese poder jurdico otorgado para reclamar por el incumplimiento de una obligacin jurdica-, con el denominado derecho subjetivo poltico, que tambin es un poder jurdico, slo es posible en la medida en que ambos cumplen la misma funcin jurdica: la participacin de los sometidos al derecho en la produccin del derecho; en cuanto en ambos se expresa la funci6n de produccin del derecho. Pero, al respecto, es necesario

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mantener en claro que, como ya se indic, el derecho subjetivo privado, en su sentido tcnico especfico, tambin se diferencia del denominado derecho subjetivo poltico, en que en el primero, el poder jurdico, o competencia, conferido por el orden jurdico a un individuo, para participar en la produccin del derecho, sirve para hacer valer un reclamo con respecto de Una obligacin jurdica pendiente a favor de este u otro individuo, lo que no sucede tratndose del derecho subjetivo poltico. El acreedor est facuItado -es decir, tiene el poder jurdico otorgado por el orden jurdico- para participar en la produccin de la nonna jurdica individual de la sentencia judicial, mediante la presentacin de una demanda destinada a hacer reconocer as la falta de cumplimiento por el deudor de su obligacin de proveerlo de una detenninada prestacin. El sujeto del derecho politico, el elector, por ejemplo, est facultado -es decir, tiene el poder jurdico de participar- en la produccin de nonnas jurdicas generales; pero ese poder na sirve para obtener el cumplimiento de una obligacin jurdica a su favor por otro sujeto. El ejercicio de este poder jurdico puede, pero no necesariamente, estar garantizado por la obligacin jurdica impuesta a otro individuo, as como el ejercicio de una facultad puede ser el contenido de una obligacin por parte del facultado, pero no es necesario que Jo sea. El juez puede estar obligado & recibir la demanda del acreedor, y estar jurdicamente obligado a ello, cuando su negativa a recibir la demanda est sujeta a sanciones disciplinarias por violacin de las obligaciones del cargo. Pero el poder jurdico otorgado al acreedor, que constituye su derecho subjetivo, no sirve para reclamar por el incumplimiento de esa obligacin del juez sino para reclamar por el incumplimiento de la obligacin del deudor. Un rgano elector puede estar obligado a recibir los votos de los electores, a hacer su cmputo, etctera, y est obligado a ello cuando la omisin de una u otra funcin tiene como consecuencia una sancin. Pero el poder jurdico, en que consiste el derecho politico de voto, no sirve para reclamar por el incumplimiento de esas obligaciones administrativas. No sirve, en general, y a diferencia del poder jurdico que aparece. en el derecho subjetivo privado, para reclamar por el incumplimiento de una obligacin jurdica individual, sino, slo indirectamente, para participar en la produccin de nonnas jurdicas generaJes, mediante Jas cuales se estatuirn obligaciones jurdicas Los derechos polticos comprenden tambin los denominados derechos o Jibertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizan la igualdad ante la Jey, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personaJ, la libertad de opinin (en especial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de religin, de asociacin y de reunin, etctera. Estas garantas establecidas en la constitucin jurdica no constituyen de por s derechos subjetivos, ya se trate de meros derechos reflejos, o bien de derechos subjetivos privados en sentido tcnico. Por cierto, aparecen como prohibiciones de violar por Jey (o por

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disposiciones con fuerza legal) la igualdad o libertad garantizadas, es decir,


suprimirlas o limitarlas. Pero esas uprohibiciones", en 10 principal, no consisten

en imponer al rgano legislativo la obligacin jurdica de no dictar tales leyes, sino se reducen a que esas leyes, si hubieran sido promulgadas, puedan ser derogadas por "inconstitucionales"' mediante un procedimiento especial previsto a ese efecto. Las garantas constitucionales de los derechos y libertades bsicos
son disposiciones de la constitucin que determinan, en forma negativa, el

contenido de las leyes, y que prevn un procedimiento mediante el cual las leyes que no se adecuen a esas disposiciones, puedan ser anuladas. Por cierto que los denominados derechos y libertades fundamentales pueden ser lesionados, no s610 por leyes (y disposiciones con fuerza legal), sino tambin por reglamentos de aplicacin, actos administrativos y sentencias judiciales, es decir, tambin normas distintas de aquellas que aparecen con forma de ley (o disposiciones con fuerza legal) pueden tener contenidos contrarios a la constitucin, y ser derogadas por esa razn. Pero tambin pueden ser eliminadas no slo en razn de su inconstitucionalidad, sino por haber sido dictadas sin ninguna base legal, bastando ya esto como fundamento para su derogacin, y no slo justa. mente cuando su contenido contradice la "prohibicin" material de la consti tucin, es decir, cuando posee un contenido "prohibido" por la constitucin. La igualdad garantizada por la constitucin a los individuos sujetos al orden jurdico no significa que los mismos, en virtud de las normas establecidas por la constitucin, deban ser tratados igualmente, en especial, por la legislacin. No puede aludirse a semejante ignaldad, puesto que sera absurdo imponer a todos los individuos las mismas obligaciones y otorgarles los mismos derechos, sin efectuar ciertas distinciones entre nios y adultos, personas psquicamente Sanas y enfermos mentales, hombres y mujeres. Cuando se habla de igualdad ante la ley, esa garanta slo puede satisfacerse si la constitucin estatuye, en rela cin con discriminaciones bien determinadas, como las de raza, religin, clase o riqueza, que las mismas no sean adoptadas por la legislacin; es decir, que las leyes que efecten esas discriminaciones puedan ser derogadas por inconstitu cionales. Si la constitucin no establece cules son las distinciones especificas que la legislacin na puede adoptar en relacin con los individuos, y si la misma contiene una frmula que proclama la igualdad de los individuos, esa igualdad constitucionalmente garantizada no significa otra cosa sino una igualdad ante la ley. Pero con la garanta de la igualdad ante la ley slo se estatuye que el rgano de aplicacin nicamente puede tomar en cuenta aqueJlas distinciones que son efectuadas en las leyes mismas que aplica. De ese modo slo se estatuye el principio inmanente a todo derecho, de la legalidad de la aplicacin del derecho en general, y el principio inmanente de todas las leyes, de la legalidad en la aplicacin de la ley, segfin el cual, las normas deben aplicarse conforme
9.

Cf. in!r., pp. 275 Y ss.

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a nonnas. De ese modo no se expresa sino el sentido inmanente a las nonnas juridicas. Una sentencia judicial, segn la cual no se impone la pena prevista por la ley aplicable a un individuo, slo porque el delincuente es blanco y no negro, cristiano y no judo, pese a que la ley no toma en cuenta la raza o religin del delincuente para detenninar el tipo penal, es una sentencia judicial tan recurrible, como contraria a derecho y por las mismas razones, que la senten cia judicial que impusiera a un individuo una pena no determinada por la ley en mrito a delito no comprobado judicialmente, o la sentencia judicial que impusiera al individuo que efectivamente hubiera cometido ese delito, una pena no prescrita en la ley. La inconstitucionalidad de la sentencia no constituye un fundamento para recurrir y obtener la revocacin, distinto de la contrariedad con la ley. La disposicin constitucional que estatuye la inviolabilidad de la propiedad podra significar que las leyes que "utorizan al gobierno a privar de su propiedad a los propietarios, sin su consentimiento y sin indemnizacin -exceptuando el caso de la privacin de bienes como consecuencia de nna sancin-, pueden ser eliminadas como Hinconstitucionales". Semejante disposicin constitucional no constituye propiamente una prohibicin de la expropiacin. Se refiere slo a la desapropiacin sin indemnizacin, y no nonna una obligacin jurdica, impuesta al rgano legislativo, de omitir semejantes leyes. La ley "inconstitucional" es hasta su derogacin -sea una derogacin particular, limitada a un caso con creto, o una derogacin general- una ley vlida. No es nula, sino slo anula ble. ., Situacin anloga se presenta cuando la constitucin garantiza la libero tad de creencia y de conciencia. Esa garanta significa que la ley que prohibiera el ejercicio de determinada religin, es decir, que pusiera penas al ejercicio de esa religin, puede ser derogada por inconstitucional. Una garanta eficaz de los denominados derechos y libertades fundamentales. slo se da cuando la constitucin que los garantiza no puede ser enmendada mediante legislacin ordinaria, sino slo mediante un procedimiento especial, distinto del procedimiento legislativo ordinario, en cuanto slo puede llevrselo a cabo bajo condiciones ms severas, sea que se requiera, no una mayora simple, sino una mayora calificada en el rgano legislativo colectivo, sea que se requieran varias decisiones y no una nica, y anlogamente.' Si la constitu cin puede ser enmendada por una simple ley, ningnna ley, y, por ende, ninguna sentencia judicial dictada con fundamento en ley, ni ninguna resolucin administrativa dictada con fundamento en ley, puede ser suprimida por "inconstitucionalidad", puesto que la constitucin queda eliminada, con res pecto al dominio de valide21 de la ley, por la ley misma. De ah! que no exista ninguna garanta verdadera de los llamados derechos y libertades fundamenta

., G/. infr.. pp. 245 ss . .. G/. infr., pp. 229 ss

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les, mientras la constitucin, slo modificable bajo condiciones ms difciles, no garantice el "derecho" cama no limitable por ley; es decir, cuando la constitucin delegue en la simple legislacin estatuir expropiaciones sin indemnizacin, introducir discriminaciones constitucionales excluidas en la imposicin de obligaciones, otorgar derechos, o imponer limitaciones a ciertas libertades. Semejante garanta aparente se da, por ejemplo, cuando la constitucin dispone: "Se garantiza la inviolabilidad de la propiedad. La expropiacin en inters pblico sin indemnizacin slo podr cumplirse por ley." O: "Todos tienen derecho a expresar pblicamente sus opiniones dentro de los lmites legales." O: "Todos los ciudadanos tienen derecho a reunirse y constituir asociaciones. El ejercicio de estos derechos ser reglamentado por ley." Mientra; que la garanta constitucional de los llamados derechos y libertades fundamentales no sigoifique otra cosa que la mayor dificultad sealada en la limitacin por ley de esos "derechos", no tenemos derecho algono en sentido subjetivo. Tampoco ningn derecho reflejo, dado que la "prohibicin" de la legislacin limitante no estatuye ninguna obligacin jurdica; y, por ende, tampoco ningn derecho subjetivo en sentido tcnico, mientras que por tal se entienda el poder jurdico de reclamar ante el incumplimiento de la obligacin jurdica. Un derecho fundamental, o libertad bsica, slo constituye un derecho subjetivo en el sentido de un poder jurdico -aunque no sea para obtener satisfaccin por el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el orden jurdico otorga al individuo que es afectado por la ley inconstitucional, un poder jurdico para iniciar, con una queja, el procedimiento que conduce a la supresin de la ley inconstitucional. Puesto que el sentido del acto mediante el cual se elimina una norma, es l mismo una norma, la libertad garantizada consiste en el poder jurdico de poder intervenir en la produccin de esas normas. As, por ejemplo, el derecho constitucionalmente garantizado de libertad religiosa configura un derecho subjetivo cuando el procedimiento para la supresin de una ley limitativa de la libertad religiosa puede ser iniciado por todo individuo afectado, mediante una suerte de actio popularis. Pero ste derecho, como derecho poltico, se distingue como en el caso del derecho poltico de voto, del derecho subjetivo en sentido tcnico que aparece en el derecho privado, en que no sirve para obtener el reconocimiento de las consecuencias del incumplimiento de una obligacin jurdica existente con respecto del derechohabiente. Obligar jurdicamente a un rgano legislativo colectivo a no dictar leyes inconstitucionales es ya casi imposible por motivos tcnicos, y de hecho no se impone tal obligacin. En cambio es posible, y as sucede en los becbos, que el jefe del Estado, que debe promulgar las decisiones legislativas del parlamento, y los miembros del gabinete ministerial que deben refrendar los actos del jefe del Estado, sean hechos responsables por la constitucionalidad de las leyes que ellos promulgan o refrendan; es decir, se les puede imponer penas especficas, dictadas por un tribunal especial, como la privacin del cargo, la

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prdida de los derechos polticos. Tenemos entonces una prohibicin jurdica, impuesta a esos rganos, de instituir semejantes actos, es decir, la prohibicin de participar en la promulgacin de leyes inconstitucionales. Con todo, el poder jurdico para iniciar e! proceso conducente a la imposicin de esas sanciones, por regla general no est reservado a los individuos afectados por la ley inconstitucional. Si existe una resolucin administrativa, o una sentencia judicial que violan la igualdad o libertad constitucionalmente reconocidas, es cecir, si tene mas una norma individual dictada conforme a una ley inconstitucional, y si slo el individuo inmediatamente afectado por esa norma individual cuenta con el poder juridico de iniciar, por queja o apelacin, un procedimiento que lleve a la eliminacin de esa norma individual, entonces e! derecho o libertad bsica en juego constituir un derecho subjetivo de! individuo en tanto y en cuanto la eliminacin de la norma individual implique la eliminaci6n, para el caso concreto, de la ley inconstitucional, o est de alguna manera relacionada con una supresi6n general de la ley inconstitucional. Si la norma individual del acto administrativo o judicial, que lesiona el derecho o libertad fundamentales garan tizados por la constituci6n, no ha sido establecido con fundamento en una ley inconstitucional, o carece de todo fundamento legal, el derecho subjetivo del in dividuo, es decir, su poder juridico para provocar la eliminacin de esa norma individual, no se distingue en nada del derecho subjetivo consistente en el poder jurdico de lograr la supresin de un acto administratvo o judicial por su ilegalidad. El procedimiento iniciado, mediante queja o apelacin, por el individuo, no conduce a una eliminaci6n, particular o general, de la ley inconstitucional, sino slo a la eliminacin de una norma individual contraria a la ley. S6lo cuando el individuo tiene el poder jurdico de suscitar la eliminaci6n particular o general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad 'constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo. En suma, cabe afirmar que el derecho subjetivo de un individuo es, o bien un mero derecho reflejo, esto es, el reflejo de una obligaci6n jurdica existente en relacin con ese individuo, o bien, un derecho subjetivo privado en sentido tcnico, esto es, el poder otorgado a un individuo para hacer valer, mediante una acci6n judicial, e! hecho del incumplimiento en su respecto de la obligaci6n jurdica pendiente, el poder jurdico de participar en la producci6n de la norma jurdica mediante la cual se ordena la sanci6n prevista para el incumplimiento; o bien, un derecho poltico, esto es, e! poder jurdico otorgado a un individuo, sea directamente como miembro de la asamblea popular legislativa, de participar en la producci6n de las normas jurdicas generales denominadas "leyes", o, como sujeto de un derecho de elecci6n del parlamento, o dI:;. la administraci6n, de participar indirectamente en la producci6n de las normas jurdicas para lo cual est facultado e! 6rgano elegido; o bien, como derecho o libertad fundamental, reconocidos constitucionalmente, para participar en la

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produccin de la norma mediante la cual se quita validez, sea en general (esto es, para todos los casos), o s610 individualmente, a la ley inconstitucional que lesiona la igualdad o libertad garantizadas. Finalmente tambin puede designarse como derecho subjetivo a una permisin positiva administrativa.

30. Capacidad iurdica. Competencia. rgano


a) Capacidad iurdica. El poder jurdico expuesto en lo anterior como un derecho subjetivo, privado o poltico, slo constituye un caso particular de la funcin del orden jurdico que aqu se denomina "facultamiento". Desde el punto de vista de una ciencia del derecho que describe en enunciados jurdicos el orden jurdico, la funcin de ese orden reside en enlazar a determinadas condiciones -es decir, a condiciones determinadas por el orden jurdico- determinados actos coactivos tambin determinados por l. Ese acto coactivo es la consecuencia par excellence. Por cierto que entre sus condiciones aparecen algunas que, a su vez, estn condicionadas par otros hechos determinados por el orden jurdico, y que en este sentido, configuran consecuencias relativas. Cuando, por ejemplo, el orden jurdico prescribe que quien encuentre una cosa y se la apropie, sin exhibir lo encontrado a determinado funcionario, o sin depositarla ante ese funcionario, debe ser penado, el hecho de la apropiacin del objeto encontrado es condici6n del hecho de la retencin o del hecho de la no exhibicin, los cuales, a su vez, juntos con la primera condicin, son la condici6n del acto coactivo. S6lo el acto coactivo es una consecuencia que no es ella misma condicin. Se trata de la ltima consecuencia, de la consecuencia jurdica; y si el acto coactivo es una sancin, como reacci6n contra la c<;>nducta de un individuo determinada por el orden jurdico, la consecuencia jurdica es consecuencia de un delito. En tanto el derecho, como orden coactivo, establece el acto coactivo, que es un acto de conducta humana, como debido, aparece como norma: su funci6n es normar. La funcin del orden jurdico desiguada como "facultamiento" se refiere slo a conducta humana. Slo la conducta humana es facultada, autorizada, por el orden jurdico. En un sentido muy lato, determinada conducta de determinado individuo se encuentra facultada por el orden jurdico, no slo cuando se concede al individuo un poder jurdico, esto es, la capacidad de producir normas, sino, en general, cuando la conducta del individuo es convertida en condicin directa o indirecta de la consecuencia jurdica, esto es, del acto coactivo instituido como debido, o constituye ella misma la conducta consistente en el acto coactivo. No corresponde considerar "facultados" otros hechos determinados por el orden jurdico como condiciones. Cuando este orden determina que un hombre, afectado de una enfermedad contagiosa, debe ser internado en un establecimiento hospitalario, el orden jurdico faculta a determinado

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individuo a emprender el acto coactivo de la internacin; pero no faculta a iniciar la enfermedad. En ese sentido muy amplio de la palabra, toda conducta humana -y slo conducta humana- puede ser considerada como "facultada" por el orden jurldico, al ser determinada por ste como condicin o consecuen cia. El hombre que puede efectivamente realizar esa conducta queda capacitado, por el mismo orden jurdico, a comportarse de esa mauera. Cuenta con una capacidad que le confiere el orden jurldico. Si esa capacidad es caracterizada por el orden jurdico como una facultad o autorizacin, este giro no implica aprobacin alguna. Tambin la denominada "capacidad delictual" significa una capacidad otorgada slo a ciertos hombres especficamente calificados por el orden jurldico, para cometer con su comportamiento delitos; es decir: realizar una condicin del acto coactivo que funciona como sancin, coaccin que, como consecuencia de su conducta, se dirigir contra ellos o contra sus allegados. Slo estos hombres calificados por el orden jurdico, y solamente ellos, pueden cometer delitos, es decir, tienen capacidad para ello otorgada por el orden juridico. Pero la conducta que configura un delito se encuentra justamente prohibida en cuanto es convertida en condicin de la sancin dirigida contra el delincuente, o sus allegados, y, COmo conducta "prohibida" no es aprobada. Mientras que la expresin "facuItamiento" ("autorizacin") lleve consigo el significado accesorio de "aprobacin", es ub1izada en un sentido ms estricto, que no comprende la capacidad delictual. En ese sentido, en la teorla tradicional se habla de la capacidad de hecho, a diferencia de la capacidad delictual. La capacidad de hecho es definida como aquella capacidad de un hombre de producir, Con su conducta, efectos jurdicos. Como en esto no puede entenderse "efectos" en un sentido causal, la capacidad de hecho consiste en la capacidad conferida a un hombre por el orden jurdico, de producir mediante su comportamiento, consecuencias jurdicas, es decir, aqullas consecuencias que el orden jurldico enlaza a esa conducta. Con todo, entre esas consecuencias jurdicas no estn comprendidas las sanciones, que COmo consecuencias de un comportamiento se dirigen contra el que as acta (o contra sus allegados). Esta capacidad -la de poder suscitar mediante su comportamiento una sancin, que estar dirigida, como consecuencia de esa conducta, contra quien as acta (el delincuente o sus allegados)- es diferenciada, como capacidad delictual, de la capacidad jurldica de hecho. Las consecuencias jurdicas, cuya posible produccin es designada como capacidad jurldica de hecho, son, segn la doctrina tradicional, esencialmente obligaciones y derechos subjetivos, creados mediante negocios jurdicos. La capacidad jurdica es, bsicamente, capacidad para efectuar negocios jurdicos. Pero tambin suele abarcar la capacidad de inflnir, mediante demandas y recursos, en los procedimientos judiciales (capacidad procesal). La capacidad mencionada en ltimo trmino es, como se expone en 10 que antecede, un poder conferido por el orden jurdico para participar en la produc-

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cin de la norma jurdica individual establecida en la sentencia judicial. Se trata de un poder jurdico, y su concesin por el orden jurdico, constituye un "facultamiento" en el sentido estricto y especfico de la palabra. Ese mismo poder jurdico aparece tambin en la capacidad de efectuar negocios jurdicos (capacidad de contratar), como la capacidad de crear obligaciones y derechos subjetivos, dado que las obligaciones jurdicas y los derechos subjetivos son estatuidos por normas de derecho, y es a travs de negocios jurdicos como se producen esas normas. Un anlisis del tpico negocio jurdico, el contrato, lo muestra de inmediato. Un contrato estipula que las partes contratantes deben comportarse recprocamente de determinada manera; un contrato de compra venta, por ejemplo, establece que e! vendedor debe entregar determinada cosa al comprador, mientras que el comprador debe entregar determinada suma de dinero al vendedor. El contrato es un acto cuyo sentido subjetivo es un deber. En tanto el orden jurdico faculta, a travs de una norma general, a los indivi duos a celebrar contratos, eleva el sentido subjetivo de! negocio jurdico a uno objetivo. Cuando el contrato crea obligaciones de las partes contratantes, lo hace en tanto e! orden jurdico enlaza a la conducta contraria al contrato, es decir, a la conducta contrapuesta a la norma producida por e! contrato, una san cin. La norma producida por el negocio jurdico es, en este sentido, una norma no independiente. Cuando el contrato crea derechos subjetivos de las partes contratantes, lo hace en tanto e! orden juridico, al facultar a los individuos a celebrar contratos, otorga poder jurdico a los contratantes a reclamar mediante una accin por el incumplimiento de las obligaciones estatuidas por la norma contractual, es decir, por la violacin de las normas jurdicas producidas por el contrato, reclamo que implica participar en la produccin de la norma jurdica individual que aparece en la sentencia judicial. La capacidad de celebrar negocios jurdicos es una capacidad otorgada a los individuos, por el orden jurdico, para producir, fundndose en normas generales producidas legislativa o consuetudinariamente, normas jurdicas de nivel inferior, y de participar en la produccin de las normas individuales juridicas producidas por el tribunal. Se trata de un autntico poder jurdico. Si se entiende por capacidad jurdica la capacidad de suscitar, con e! propio
comportamiento, consecuencias jurdicas, y si se considera como consecuencia

del acto consistente en un negocio jurdico, la obligacin jurdica producida, es decir, el dar validez a una norma individual, cabe entender por capacidad jurdica (como capacidad de celebrar negocios jurdicos) tambin la capacidad de cumplir las obligaciones jurdicas; es decir, la capacidad de evitar con la propia conducta la sancin. All reside la consecuencia jurdica -negativadel cumplimiento de la obligacin. b) Competencia. Es fcil ver que el ejercicio de este poder jurdico, como funcin juridica, es esencialmente del mismo tipo que la funcin de un rgano

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legislativo facultado por el orden jurdico para producir normas juridicas, y que las funciones de los rganos judiciales y administrativos, facultados por el orden juridico para producir, en aplicacin de norma generales, normas jurdicas individuales. En todos estos casos tenemos, como en el caso de la denominada capacidd juridica, una faoultad para producir normas juridicas; en todos estos casos, el orden juridico otorga un poder juridico a determinados individuos. Pero no en todos los casos de concesin de un poder juridico, es decir, de facultamiento en el sentido estricto de la palabra, habla la tooria tradicional de capacidad juridica. En cambio se habla en algunos casos, y sobre todo en relacin con la funcin de ciertos rganos comunitarios, especialmente, de los rganos judiciales y administrativos, de su "jurisdiccin" O "competencia". El poder juridico conferido a una "persona privada" de producir mediante un negocio juridico, normas juridicas, o de participar, mediante demanda, recursos. quejas, o ejercicio del derecho a votar, en la produccin de normas juridicas, es decir, sus derechos subjetivos en el sentido tcnico de la palabra, no son caracterizados como capacidad jurisdiccional o competencia. En tanto se considera la funcin que se configura mediante el ejercicio del poder jurdico otorgado por el orden jurdico, no se justifica esta limitacin del concepto de comPetencia. La capacidad contractual y el derecho subjetivo -privado o poJltico- de un individuo son, en el mismo sentido, su "capacidad jurisdiccional", o su "competencia", como la capacidad de determinados individuos de hacer leyes, dictar sentencias judiciales o adoptar una resolucin admi' nistrativa. La terminologla tradicional oculta el parentesco esencial que se da entre todas esas funciones, consistentes en el ejercicio de un poder judicial, en lugar de expresarlas ntidamente. Cuando los individuos que celebran un negocio jurdico, cuando las personas que inician una demanda o queja en un procedimiento judicial o administrativo, que interponen recursos, que formulan apelaciones, son considerados "personas privadas", y no "rganos" de la comunidad jurdica, negndose, con este fundamento; la designacin de "competencia" o "jurisdiccin" al poder jurdico concedido, ello no puede provenir del contenido de sus funciones. Puesto que el contenido de la funcin es, en ambos casos, el mismo, a saber: produccin de normas jurdicas. Debe adver tirse, inclusive, que las "personas privadas" capacitadas para celebrar negocios jurdicos, no slo pueden producir normas individuales, sino tambin normas jurdicas generales, y que la produccin de normas generales por va contractual, como los tratados que conforme al orden jurdico constitutivo de la comunidad internacional, pueden ser celebrados por los Estados faouItados al efecto por el derecho internacional general, desempea un papel muy significativo. Sin embargo, ni los Estados en el ejercicio de esa funcin, ni los individuos facultados por el derecho de un Estado, que celebran negocios jurdicos, son designados como "rganos" de la comunidad jurdica, y, por ende, no se considera al poder jurdico conferido como su competencia o capacidad jurisdiccional.

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Que en esos casos, los individuos que ejercen la funcin no sean designados rganos de la comunidad jurdica, slo puede provenir de que en el concepto de rgano que aqu se utiliza, es decisivo otra cosa que el contenido de la funcin. c) rgano ;urdico. Organo de una comunidad es aquel individuo que ejerce una funci6n que puede ser atribuida" a la comunidad, funci6n, pues, de la que se dice que la comunidad, pensada como una persona, la ejerce a travs del individuo que aota como su 6rgano. Hay en esto una ficci6n puesto que no es la comunidad, sino un individuo humano el que ejercer la funci6n. La comunidad consiste en el orden normativo que regnla el comportamiento de una multiplicidad de individuos. Se dice, por 10 tanto, que el orden constituye la comunidad. Pero orden y comunidad no son dos objetos distintos. La comunidad formada por individuos -es decir, 10 que esos individuos tienen en comnse reduce solamente al orden que regula sus comportamientos. La conducta de un individuo puede solamente ser atribuida a la comunidad constituida por el orden normativo -y ello significa, sin incurrir en ficci6n: ser referida al orden normativo constitutivo de la comunidad- cuando ese comportamiento se encuentra detenninado, como condici6n o consecuencia, en ese orden normativo. Justamente es mediante la conducta del individuo atribuida a la comunidad, interpretada como acci6n de una comunidad, que la comunidad es representada como un sujeto actuante, como una persona. Es decir, la atribuci6n de una funci6n detenninada por un orden normativo y cumplida por un individuo a la comunidad constituida por ese orden, implica la personificaci6n de esa comunidad. Pero, con todo, en esa atribuci6n personificadora, no se expresa sino que la conducta atribuida a la comunidad est determinada por el orden normativo constitutivo de ella, y en este sentido latsimo, autorizada por ella. Atribuir un acto de conducta humana a la comunidad, no significa otra cosa sino referir ese acto al orden constituyente de la comunidad, pensar el acto como un acto autorizado por el orden normativo (en el sentido ms amplio de la palabra). De ah que cualquiera conducta de un individuo, determinada por el orden normativo, y autorizada por ste en ese sentido amplio, pueda ser atribuida a la comunidad constituida por el orden normativo, e interpretada COIIl() funcin de la comunidad; y todo individuo, cuya conducta el orden normativo determine, y, en ese sentido, est autorizada por aqul -es decir, todo miembro de la comunidad- puede ser considerado como 6rgano de la misma. Un individuo es
98 En escritos anteriores he designado a la operacin intelectual de que se trata COmo "imputacin". Pero como con esa palabra sobre todo se designa la conexin normativa de

dos hechos, anloga a la conexin causal, tuve que distinguir la imputacin de una funcin a la comunidad como imputacin "central", de la conexin nonnativa entre dos hechos, como imputacin "perifrica". Esta terminologia no es muy --satisfactoria, y lleva a equvocos. Limito, pues, ahora el uso de la palabra "imputacin" al enlace normativo entre dos hechos . .. Cf. tambin la exposicin relativa al concepto de persona jurldica, nfra, pp. 118 Y ss_

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rgano de una comunidad en tanto y en cuanto cumple una conducta atribuible a la comunidad; y una condncta es atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada, como condicin O consecuencia, por el orden normativo constitutivo de la comunidad. Este es el concepto primario, bsico, de la funcin "rgano", de la funcin rganica en el sentido ms amplio de la palabra. Yes el concepto de funcin orgnica -no el de rgano-- el que capta, especialmente en el terreno de la ciencia jurdica, la situacin objetiva esencial. En el concepto de rgano aparece el sujeto, o el "portador" de la funci,!, es decir, el elemento personal de la conducta, que es quien cumple la funcin, funcin que, como toda conducta humana, est integrada por un elemento personal y un elemento material,' involucrando as al elemento personal. El concepto de rgano, cmo portador de una funcin distinta del portador, es un concepto sustancial, y en cuanto tal utilizable con conciencia de que, desde el punto de vista del conocimiento cientfico, la sustancia se reduce a la funcin. En el concepto de rgano, como portador de la funcin, el elemento personal es escin dido del elemento material, e independizado, aunque aqul est inseparablemente ligado a ste. Slo Con esa advertencia puede recurrirse al concepto de rgano, como un concepto auxiliar destinado a facilitar la exposicin del tema. El concepto de funcin orgnica que aparece en los usos lingsticos jurdicos -oscilantes en este respecto-- es, con todo, ms estricto que el concepto aqu designado como primario o bsico. Puesto que ste abarca toda conducta determinada por el orden normativo, y comprende -en tanto se trata de conducta determinada por el orden jurdico y, por ende, de una funcin de la comunidad jurdica- tambin a la conducta que, como condicin de la sancin estatuida por el orden jurdico, se encuentra jurdicamente prohibida. No se suele, sin embargo, atribuir delitos a la comunidad jurdica. La concepcin segn la cual la conducta prohibida es contraria a derecho, y, por ende, la negacin del derecho, es contradicha por la afirmacin de que la comunidad jurdica comete un acto antijurdico (un delito). Surge cierta tendencia a atribuir a la comunidad jurdica slo el comportamiento de un individuo; determinado s por el orden constitutivo de la comunidad, pero no determinado como delito, es decir, que no est prohibido." Si se emplea la palabra "facultar",no slo en el sentido restringido de concesin de un poder jurdico, esto es, de la capacidad de producir y aplicar normas jurdicas, sino tambin en el sentido ms lato comprensivo de "ordenar" y "permitir positivamente", aparece una tenden cia a atribuir solamente a la comunidad jurdica la conducta de un individuo en cuyo respecto el individuo en cuestin est "autorizado" en estos sentidos (que IU) comprenden las conductas delictivas determinadas por el orden jurdico); de suerte que slo la conducta mediante la cual se producen y aplican
Cf. rupra, pp. 14, 122.
96 Cmo haya de diferenciarse la condicin de la sancin calificada de delito, de otras condiciones de la sancin, cf. supra, p. ]]9.

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normas jurdicas, as como la conducta obligatoria, pero no prohibida, y la conducta positivamente permitida, son atribuidas a la comunidad jurdica, considerndose nicamente al individuo rgano de esa comunidad en la medida en que cumple la conducta "autorizada" por el orden jurdico en los sentidos indicados. Con todo, como veremos, los usos lingsticos no son en este respecto consecuentes. A veces se atribuye tambin a la comunidad jurdica una ilicitud, en especial cuando se considera a la comunidad sujeto de obligaciones, dado que la capacidad de obligarse presupone la capacidad delictua!. 97 Pero la tesis de que la comunidad jurdica no puede incurrir en acto ilcito, implica que la atribucin de ciertas conductas humanas a la comunidad jurdica est limitada, en cuanto el orden jurdico constitutivo de la comunidad jurdica, "faculta" a sta a que el hecho ilcito, aun cuando se encuentre determinado en el orden jurdico, no sea atribuido a la comunidad constituida por el orden jurdico, por
no tratarse de un acto "autorizado" en sentido estricto. Si se limita la atribu-

cin a la comunidad en este sentido, el individuo que efecta el acto ilicito, sin cumplir al hacerlo con una conducta "autorizada", es decir, al actuar fuera de sus facultades, o fuera de su competencia, no es tenido por un rgano de la comunidad, y su conducta na es interpretada como una funcin orgnica. Slo se atribuye a la comunidad jurdica aquella conducta a que se refiere el concepto de capacidad jurdica, excluyendo el de capacidad delictua\. 98 Si se elimina del concepto de funcin orgnica atribuible a la comunidad jurdica, la realizacin de actos ilcitos, cabe entonces cOnsiderar funcin de esa comunidad, y, en este amplio sentido, cama funcin jurdica, toda COnducta determinada por el orden jurdico constitutivo de la comunidad, que no sea realizar un acto ilcito, y no slo la conducta que, como funcin jurdica en e! sentido estrecho y especifico de la palabra, as cabe designar. A saber: no slo la produccin y aplicacin de normas jurdicas, inclusive la participacin en la produccin y aplicacin de esas normas a travs de la demanda judicial, los recursos, querellas (incluyendo e! ejercicio de un derecho subjetivo en e! sentido tcnico de la palabra), as como la ejecucin de los actos de coaccin estatuidos por el orden jurdico -es decir, las funciones de produccin y aplicacin de! derecho-, sino tambin el cumplimiento de obligaciones jurdicas, e! ejercicio de derechos reflejos y de derechos consistentes en una permisin positiva, una funcin que podra ser denominada funcin de acatamiento al derecho. Como rgano jurdico, es decir, como rgano de la comunidad jurdica, aparecera entonces todo individuo que desempea una fnncin jurdica, en sentido estricto o lato. De ah que puede designarse al individuo que ejerce un poder jurdico que le ha sido conferido, sea que interponga una demanda judicial, o celebre un negocio jurdico, como rgano de derecho,
97 ef. las exposiciones relativas a la capacidad delictual de las colectividades consideradas personas juridicas, infra, p. 185 Y ss. 98 Cf. infra, p. 304, lo dicho con respecto del problema de los actos ilicitos del Estado~

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constituyendo el poder jurdico que se le ha conferido, su competencia o capacidad jurisdiccional, y ello en el mismo sentido en que se considera rgano al legislador, al juez o al funcionario administrativo, y se denomina "competencia" al poder jurdico que se les otorga. Hasta el individuo que cumple con su obligacin jurdica, que ejerce un derecho reflejo o utiliza una permisin positiva, puede ser considerado rgano jurdico. En este concepto de funcin orgnica no se expresa sino la relacin de la funcin con el orden normativo, constitutivo de la comunidad, que la determina. En los usos jurdicos de! lenguaje, con todo, e! concepto de rgano es empleado en un sentido ms limitado an del que se acaba de exponer. No toda -conducta determinada por el orden jurdico, no calificada como ilcita, es atribuida a la comunidad de derecho, es interpretada como funcin de la comUnidad de derecho; no todo individuo que cumple semejante funcin, es denominado "rgano" en este sentido ms estricto. Su conducta solamente es atribuida como funcin a la comunidad de derecho, y el individuo que cumple la funcin slo es designado "rgano", cuando ese individuo est caracterizado de determinada manera. Cuando en un orden normativo ciertas funciones determinadas no pueden ser desempeadas, conforme al orden, por cualquier individuo sujeto al mismo, sino solamente por ciertos determinados individuos calificados, tenemos una divisin funcional de! trabajo. Slo en cuanto se trata de funciones, determinadas por el orden jurdico, desempefiadas mediante divisin del trabajo, es decir, por determinados individuos calificados, las mismas son atribuidas a la comunidad jurdica, y slo los individuos que actan mediante divisin del trabajo, es decir, determinados individuos calificados, son denominados "rganos" en este sentido ms estricto. Las comunidades que cuentan con "rganos" son denominadas comunidades "organizadas", entendindose por comunidades "organizadas" aquellas que cuentan con rganos que funcionan conforme a una divisin de! trabajo. Toda comunidad necesita tener rganos, aunque no funcionen con divisin del trabajo, puesto que una comunidad slo puede funcionar a travs de sus rganos, es decir, mediante individuos determinados por el orden normativo constitutivo de la comunidad. Cuando un orden normativo determina que ciertas funciones por l previstas pueden ser desempeadas, bajo determinadas condiciones, por cualquiera de los individuos sometidos a ese orden, todo individuo puede ser visto, al ejercer la funcin para que se le facu1ta, como rgano, y la funcin que ha de ser atribuida a la comunidad constituida por el orden, al no darse ninguna divisin del trabajo, podr ser cumplida como la prevista por el orden. Pero en e! uso Iingistico domi nante, los individuos que deSempefian funciones sin divisin del trabajo, no son denominados "rganos", y la funcin desempeada sin divisin-!rel tra bajo no es atribuida a la comunidad.

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Las calificaciones de los individuos designados por el uso lingstico-jurdico como "rganos" de la comunidad jurdica, son de diferente tipo. Pueden ser naturalmente dadas, como cuando el orden jurdico estatuye que ciertas funciones puedan ser desempeadas, slo por un hombre, o slo por una mujer, o por un ser humano de determinada edad, sano espiritual o corporalmente, o, en caso de funciones hereditarias, de determinada progenie. Pero el orden jurdico puede condicionar tambin a ciertas cualidades morales, conocimientos o capacidades especficas del individuo, la transferencia de la funcin. De especial significacin es la calificacin consistente en que el individuo designl'do como "rgano", para cumplir una funcin determinada por el orden jurdico, sea nombrado para ella en manera determinada por el mismo orden. Este nombramiento puede ser inmediato o mediato. Es inmediato cuando la constitucin, una ley, o una norma consuetudinaria, designa a un hombre individualmente determinado, estatuyendo que determinada funcin debe ser desempeada sola y nicamente por ese hombre. As, por ejemplo, la primera constitucin histrica determina que sea jefe de Estado el seor N. N.; o bien, que slo se considere asamblea constituyente la reunin de personas que se efecte determinado da, en determinado lugar y que haya votado la constitucin. El nombramiento es mediato, cuando se necesita que una constituci, la ley o el derecho consuetudinario prescriban determinado acto, como una designacin, una eleccin, un sorteo, mediante el cllal se individualiza la norma general que rige el procedimiento de nombramiento, de suerte que un hombre individualmente determinado es convertido, por otro hombre determinado por el orden jurdico, en el rgano en cuestin, crendoselo de esa manera. Pero tambin en el caso de designacin inmediata se produce creacin del rgano. ,Al asumir N. N. el cargo de jefe de Estado, se establece a s mismo, conforme a la constitucin, en el rgano previsto por sta; cuando la asamblea designada en la constitucin vota esa misma constitucin, se establece a s misma como el cuerpo previsto en la misma como constituyente. La designacin inmediata implica la autocreacin del rgano. Ya tenemos cierto mnimo de divisin del trabajo cuando el orden -por ejemplo, un orden jurdico primitivo- determina que ciertas funciones, como la comprobacin del hecho delictuoso y la ejecucin de las sanciones previstas, no puedan ser llevadas a cabo por cualquier individuo sometido a ese )rden, sino slo por los hombres de cierta edad; o cuando, conforme al derecho :enido por vlido, no se considera constituida una costumbre productora de ferecho por el comportamiento de todos los individuos sujetos al orden jurfico, sino por el comportamiento de la mayora de los jurdicamente capaces; o cuando, segn el derecho vlido, slo los hombres que han alcanzado cierta edad determinada y que son psquicamente normales, pueden regnlar mediante negocios jurdicos sus reciprocas relaciones econmicas. Pero este mnimo en divisin del trabajo, al que no puede renunciar ningn orden jurdico, ni aun

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el ms primitivo, no es suficieute, conforme a los usos jurdicos del lenguaje, para designar como "rgano" a los individuos facultados, y para atribuir su funcin a la comunidad. Si se investiga ese uso lingstico, y se pregunta por cul sea el criterio conforme al cual, en ese uso lingstico, se atribuye una funcin como funcin orgnica a la comunidad jurdica, aparece la tendencia a atribuir a la comunidad solamente una funcin y, por tanto, a designar solamente como "rgano" comunitario al individuo que la cumple, cuando ese individuo ha sido nombrado, inmediata o mediata mente, para la funcin. Cuando las normas generales de un orden jurdico tcnicamente primitivo no son producidas por un rgano legislativo, sino por va consuetudinaria, no siendo aplicada por tribunales, sino por los individuos mismos lesionados en sus derechos, los individuos que constituyen con su conducta la costumbre productora de derecho, y que aplican las normas consuetudinarias, no son con siderados "rganos", y sus funciones no son atribuidas a la comunidad jurdica. Se dice que el derecho es producido y aplicado por los mismos individuos que estn sujetos al orden jurdico. Solamente comienza a hablarse de "rganos" de produccin general de derecho, y de "rganos" de aplicacin de derecho, cuando se nombra a un individuo, o a un conjunto de individuos, para desem pear la funcin legislativa, y a determinados individuos como jueces para la aplicacin del derecho. Las funciones de produccin de derecho y de aplicacin de. derecho son, en ambos casos, las mismas; pero los individuos que desem pean esas funciones solamente en el segundo caso Son nombrados mediante actos especficos para desempear sus funciones. El uso lingstico en derecho aparece en forma especialmente ntida cuando se trata, en un orden jurdico ltamente desarrollado tcnicamente, de un parlamento elegido por el pueblo, o de un jefe de Estado elegido por el pueblo. La constitucin puede establecer que todo ciudadano de sexo masculino, mentalmente sano y sin antecedentes penales, puede ser electo. La eleccin del parlamento o del jefe de Estado es, como creacin de un rgano productor de derecho, parte integrante esencial de un procedimiento destinado a la produccin de derecho, y, por ende, una funcin jurdica eminente en el sentido estricto de la palabra. Sin embargo, slo el parlamento electo y el jefe de Estado elegido, pero no los electores, son considerados rganos estatales; y del mismo modo, slo la funcin del parlamento electo, as como la del jefe de Estado elegido, pero no la de los electores, consistente en elegir a ambos rganos estatales, es considerada funcin del Estado. Se afirma, por cierto, que el Estado expide, a travs del parla mento, leyes, leyes del Estado; que el Estado expide, a travs del jefe del Estado, decretos y reglamentos; pero no se dice que el Estado elija al parlamento, aun cuando, considerando el contenido de la funcin que el orden jurdico determina, el elector podra ser considerado tan rgano del Estado como el parlamento que l elige, o como el jefe de Estado que tambin elige, as como la funcin del elector determinada en el orden jurdico podra ser atribuida al

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Estado, en igual forma que la funcin del parlamento determinada por e! orden juridico, o la del jefe del Estado en la comunidad jurdica. La distincin entre la funcin del elector y la del rgano electo reposa en que el miembro del parlamento, o la del individuo que acta como jefe de Estado, no debe satisfacer slo, como en el caso de! elector, ciertas condiciones naturalmente dadas -como sexo, edad, salud mental-, sino tambin haber sido nombrado mediante un acto especifico para desempear sus funciones. Este es tambin, evidentemente, el fundamento por e! cual los negocios jurdicos celebrados por los individuos facultados al efecto, es decir, las normas juridicas individuales y generales producidas mediante negocios juridicos, no son vistas como establecidas por la comunidad jurldica, sino que se supone que los individuos que desempean esas funciones lo hacen coma "personas privadas", pese a que uno se incline a considerar todo derecho (con exclusin del derecho internacional) como derecho estatal, y, en cousecuencia, deberla verse a los individuos que celebran negocios jurldicos como rganos del Estado. De ah! que cuando los procedimientos judiciales tienen que ser iniciados con un acto dirigido a ello, en un caso ese acto es el acto de un querellante privado, mientras que en otro caso, se trata del acto de un acusador pblico, el acto de un rgano estatal: el fiscal del Estado, aunque la funcin de ambos sea esencialmente la misma; de ahl que el derecho internacional producido por la costumbre de los Estados y por tratados interestatales, no sea visto como creacin de la comunidad internacional, sino como una creacin de los sujetos sometidos al orden internacional, sin considerar a esos Estados, en su funcin de creacin y aplicacin del derecho, COmo rganos de la comunidad internacional. Junto al concepto de rgano, cuyo criterio -fuera de ciertas' cualidades generalmente exigidas, naturalmente dadas, como edad, sexo, salud pslquica o corporal-, reside en la designacin inmediata O mediata para desempear la funcin determinada por el orden juridico, en la terminologla tradicional se recurre al concepto de rgano, agregando como criterio califica torio un status personal del individuo que ejerza la correspondiente funcin. El individuo asi calificado es designado "funcionario"; en qu consista esa calificacin particular, ese status personal del "funcionario", es cosa que ms adelante se investigar. Por cierto que existen rganos estatales con funcionarios y sin funcionarios_ Los miembros electos de un cuerpo legislativo son rganos del Estado, pero no son funcionarios del Estado. No slo las funciones jurldicas, en el sentido estricto de funcin de produccin y de aplicacin del derecllO, sino tambin las funciones de acatamiento del derecho, cuando son desempeadas por individuos calificados como funcionarios estatales, son atribuidas al Estado y consideradas funciOnes estatales. Se trata de funciones del ms variado tipo, que constituyen el contenido de las obligaciones profesionales impuestas a esos

.. Cf.

infra, p. 299.

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individuos. Desempefian un papel importante dentro de la funcin del Estado denominada administracin estatal. 100 En la medida en que la divisin del trabajo implica que ciertas funciones no pueden ser desempefiadas por cualquiera y, por ende, tampoco por todos los individuos sujetos al orden normativo, sino solamente por determinados individuos, calificados en determinada manera por ese orden, considerndose justamente, bajo esas circunstancias, que la funcin es relativamente centralizada, divisin del trabajo y centralizacin relativa coinciden. ' ' En los giros lingillsticos corrientes, slo las funciones relativamente centralizadas son atribuidas a la comunidad, y slo los rganos relativamente centralizados son <:onsiderados rganos comunitarios, del mismo modo que slo comunidades relativamente centralizadas son designadas como comunidades "organizadas". En relacin con el problema de los rganos comunitarios en general, y de los rganos estatales en particular, debe recalcarse una vez ms que se trata, en ello, en buena parte de un problema referente a los usos del lengnaje, y que stos no son consistentes. Ello, por cierto, porque la atribucin de una funcin determinada en el orden jurdico a la comunidad constituida por ese orden, slo es una operacin intelectual posible, pero no necesaria. El individuo que desempea la funcin puede ser rgano de la comunidad jurdica, pero no lo es necesariamente, lo que equivale a decir que su funcin puede ser atribuida a la comuuidad, pero no necesita serlo. La situacin jurdica objetiva puede ser descrita sin auxilio de esa operacin intelectual. Lo que, para el conocimiento cientlfico del derecho, realmente interesa es una clara visin de la esencia de la atribucin de esa funcin a la comunidad jurdica y, por ende, una clara visin en la esencia de la organicidad.

31. Ct1fJ<tddad de derecho. Representacin


La teora tradicional denomina "capacidad de derecho" la capacidad de un hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, O de ser sujeto de derechos y obligaciones. Segn el derecho moderno, todo ser humano individual podra ~er sujeto de derechos y obligaciones. Los seres humanos incapaces de derecho -como los esclavos- ya no existen en el derecho moderno. Pero nO todo hombre es capaz de actuar. Los nios y los enfermos mentales no son capaces de actuar. De ah que cuenten, conforme al derecho moderno, con representantes legales, que ejercen en su nombre sus derechos, cumplen sus obligaciones y producen por ellos derechos y obligaciones mediante negocios jurdicos. Segn esta teora la capacidad de derecho y la capacidad de hecho (capacidad de actuar) no coinciden. Pero la teora no resiste un anlisis er100 101

GI.

infrll, pp. 266 Y ss. Con respecto al problema de la centralizacin y descentralizacin

cf. intrd, pp.

315 Y ss.

IV. Esttica urdica

31. Capacidad de derecho. Representacin 32. Relacin jurdica 174

168

33. Sujeto de derecho. La persona 178 a) Sujeto de derecho 178 b) La persona como persona fsica 182 e) La persona jurdica (asociaciones) 184 d) La persona jurdica como sujeto activo 186 e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos 187 ,,) Obligaciones de la persona jurdica 189 11) Responsabilidad de la persona jurdica 194 y) Derechos subjetivos de la persona jurdica 196 f) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho

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g) Superacin del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo 199

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individuos. Desempefian un papel importante dentro de la funcin del Estado denominada administracin estatal. 100 En la medida en que la divisin del trabajo implica que ciertas funciones no pueden ser desempefiadas por cualquiera y, por ende, tampoco por todos los individuos sujetos al orden normativo, sino solamente por determinados individuos, calificados en determinada manera por ese orden, considerndose justamente, bajo esas circunstancias, que la funcin es relativamente centralizada, divisin del trabajo y centralizacin relativa coinciden. ' ' En los giros lingillsticos corrientes, slo las funciones relativamente centralizadas son atribuidas a la comunidad, y slo los rganos relativamente centralizados son <:onsiderados rganos comunitarios, del mismo modo que slo comunidades relativamente centralizadas son designadas como comunidades "organizadas". En relacin con el problema de los rganos comunitarios en general, y de los rganos estatales en particular, debe recalcarse una vez ms que se trata, en ello, en buena parte de un problema referente a los usos del lengnaje, y que stos no son consistentes. Ello, por cierto, porque la atribucin de una funcin determinada en el orden jurdico a la comunidad constituida por ese orden, slo es una operacin intelectual posible, pero no necesaria. El individuo que desempea la funcin puede ser rgano de la comunidad jurdica, pero no lo es necesariamente, lo que equivale a decir que su funcin puede ser atribuida a la comuuidad, pero no necesita serlo. La situacin jurdica objetiva puede ser descrita sin auxilio de esa operacin intelectual. Lo que, para el conocimiento cientlfico del derecho, realmente interesa es una clara visin de la esencia de la atribucin de esa funcin a la comunidad jurdica y, por ende, una clara visin en la esencia de la organicidad.

31. Ct1fJ<tddad de derecho. Representacin


La teora tradicional denomina "capacidad de derecho" la capacidad de un hombre de tener derechos subjetivos y obligaciones jurdicas, O de ser sujeto de derechos y obligaciones. Segn el derecho moderno, todo ser humano individual podra ~er sujeto de derechos y obligaciones. Los seres humanos incapaces de derecho -como los esclavos- ya no existen en el derecho moderno. Pero nO todo hombre es capaz de actuar. Los nios y los enfermos mentales no son capaces de actuar. De ah que cuenten, conforme al derecho moderno, con representantes legales, que ejercen en su nombre sus derechos, cumplen sus obligaciones y producen por ellos derechos y obligaciones mediante negocios jurdicos. Segn esta teora la capacidad de derecho y la capacidad de hecho (capacidad de actuar) no coinciden. Pero la teora no resiste un anlisis er100 101

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infrll, pp. 266 Y ss. Con respecto al problema de la centralizacin y descentralizacin

cf. intrd, pp.

315 Y ss.

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tico. Si -comO se ha supuesto en lo que antecede- un hombre est juridicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condici6n de una sanci6n dirigida contra l (o contra sus allegados), es decir, cuando COn su conducta puede provocar una sanci6n, una consecuencia jurdica, tiene que ser capaz de hecho y, por lo tanto, capaz de cometer un delito, para ser capaz de obligarse. Los nios y los enfermos mentales no tienen, empero, capacidad delictual y, por ende, carecen de capacidad de obligarse. Su conducta no es condici6n de una sancin. Si la conducta de un nio o de un enfermo mental produce la muerte de otro hombre, por tratarse de esa conducta, y aunque la accin haya sido efectuada intencionalmente, no es castigado ni e! autor ni ninguna otra persona. Ni el nio, ni el enfermo mental, ni nadie es responsable de! hecho. Si sucediera, en tal caso, que el padre del nio fuera castigado, el delito penado no es el homicidio, sino la violaci6u de la obligaci6n del padre de cuidar del nio, impidiendo as los compoItamientas socialmente perjudiciales de ste. La conducta de! nio o del enfermo mental, que en cuanto conducta de un hombre capaz de hecho constituirla e! delito de homicidio, no es delito en cuanto conducta de un nio o un enfermo mental. El nio y e! enfermo mental no tienen las obligaciones jurdicas constituidas a travs de la sanci6n penal, en tanto sus conductas no son condicin de una sanci6n penal, y por cuanto no pueden comportarse en forma de suscitar la sancin penal, siendo asi incapaces delictivamente y, en ese sentido, incapaces de hecho. No pareciera, con todo, aplicarse tal conclusi6n a los delitos que se configuran mediante una multa pecuniaria o una ejecuci6n civI1. Puesto que esas sanciones consisten en la privaci6n coactiva de valores patrimoniales, en especial, de la propiedad; y el incapaz de hecho puede, conforme a la teoria tradicional, contar con derechos patrimoniales y, en especial, ser propietario. No es capaz de hecho, pero si lo seria de derecho. Asi, un nio o un enfermo mental puede, conforme a esta teora, ser propietario de una casa y de los objetos que alli se encuentran, como muebles, cuadros, plateria, etctera; si no se pagara el impuesto inmobI1iario, puede llevarse a cabo una ejecucin forzosa contra el patrilOOnio de propiedad del incapaz de hecho. De ahi se podra concluir que el incapaz de hecho, al ser sujeto de derechos patrimoniales, tambin es sujeto de la obligaci6n de pagar el impuesto inmobI1iario. Con argumentos anlogos podra considerarse al incapaz de hecho, en tanto sujeto, en general, de derechos patrimoniales, Como sujeto de todas las obligaciones jurdicas constituidas mediante una ejecucin civn. Slo si sujeto de una obligacin jurdica es el individuo que, con su conducta, puede cumplir O violar la obligacin, y si la obligacin a que aqu nos referimos s610 puede ser cumplida o violada por e! representante legal, el sujeto de la obligaci6n seria e! representante legal, y no el incapaz de hecho. De que el incapaz de hecho pueda ser sujeto de derechos patrimoniales, slo puede extraerse la con-

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c!usin de que es responsable de la violacin de obligaciones jurdicas patrimoniales, y en cuanto el disponer de su patrimonio corresponde al representante legal, slo sera patrimonialmente responsable, pero no personalmente responsable. Si se admite que un individuo, por ser incapaz de hecho, no puede ser sujeto de una obligacin juridica y, adems, si se acepta que un individuo es sujeto de una obligacin jurdica patrimonial cuando la obligacin tiene que ser cumplida con su propio patrimonio, y no con el patrimonio de otro, rechazando tambin ver en e! representante el sujeto de la obligacin referida, dado que tiene que cumplir esa obligacin, como obligacin jurdica patrimonial, no con su patrimonio, sino con e! patrimonio que, conforme a la teora tradicional, es del incapaz que representa, tendramos una obligacin sin sujeto, en cuyo respecto, el representante legal, que dispone de! patrimonio contra el cual se dirige la sancin, no sera responsable en caso de incumplimiento con su propio patrimonio, pero s con su persona. La teora tradicional rehye considerar al representante sujeto de la obligacin que tiene que satisfacer con el patrimonio del incapaz, y que puede violar no cumplindola. Por la otra parte, se intenta evitar el supuesto de una obligacin sin sujeto. '02 Considera como sujeto de la obligacin en cuestin al incapaz de hecho, es decir, se atribuye esa obligacin al incapaz de hecho. La obligacin cuyo contenido lo constituye la conducta del representante, es atribuida al incapaz que representa, dado que aqulla -como obligacin jurdica patrimonial- debe ser cumplida en un patrimonio que, segn la teora tradicional, es patrimonio del incapaz, y no patrimonio de su representante, y dado que la sancin, en caso de incumplimiento, recae sobre ese patrimonio. Es decir, e! representante -presuponiendo que el patrimonio en cuestin sea considerado patrimonio del incapaz de hecho- debe cumplir la obligacin en cuestin por el incapaz de hecho, es decir, en inters del incapaz de hecho; puesto que por el hecho de que sea e! representante quien cumple la obligacin, evita la privacin coactiva de propiedades de un patrimonio que es considerado como patrimonio del incapaz de hecho. La posibilidad de considerar la obligacin, en cuanto tal, como obligacin del incapaz de hecho, reposa, por 10 tanto, en la posibilidad de considerar al incapaz de hecho como sujeto de derechos. Si se entiende por derecho subjetivo el poder jurdico, es decir, la capacidad que e! orden jurdico confiere a un individuo, para hacer valer en derecho, mediante una accin, el incumplimiento de una obligacin juridica que otro individuo tiene en su respecto, entonces e! incapaz de hecho no puede tener ningn derecho subjetivo, dado que carece de esa capacidad de actuar. Slo su representante legal tiene esa capacidad. A l, al representante, y no al nio O al enfermo mental, confiere el orden jurdico ese poder jurdico. Pero e! representante est obligado a ejercer ese poder jurdico segn el inters del
102

En la teora tradicional se plantea, en general. la cuestin de si puede haber derechos

sin sujeto. Cf. infra, p. 165.

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incapaz que representa. Si se trata de un derecho de propiedad, las obligaciones cuya violacin el representante legal har valer mediante acciones, son obligaciones relativas al representante legal, a quien corresponde la disposicin de la cosa en propiedad. Admitir esos actos de disposicin, es decir, no impedir ni intervenir de alguna manera, es obligacin de todos los otros. Pero el representante legal est obligado a disponer de la cosa slo en inters del incapaz que representa, es decir, especialmente, dejar al incapaz de hecho el uso y disfrute de la cosa, en la medida en que est en condiciones de hacerlo. Si existe un derecho personal, como reflejo de una obligacin de hacer, la misma debe ser cumplida a favor del representante legal, pero ste est obligado a hacer que la prestacin sea recibida por el incapaz de hecho que representa. Estas limitaciones impuestas al representante legal son la razn por la cual la teora tradicional no acepta que el representante sea el sujeto de los derechos aludidos, atribuyndoselos al incapaz de hecho_ Si no se define, en cambio, el derecho subjetivo como un poder jurdico, sino como un inters jurdicamente protegido, cabe por cierto considerar al incapaz de hecho, en cuyo inters el representante legal ejerce el poder jurdico delegado, sin ninguna atribucin ficticia, sujeto de un derecho subjetivo y, por ende, capaz de derecho. El presupuesto de esta tesis, es decir, la definicin del derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, no es admisible por las razones aqu expuestas. Si se sostiene firmemente que slo est jurdicamente obligado a determinada conducta el individuo que mediante su propia conducta contraria, viola la obligacin, teniendo que ser, por ende, capaz de hecho; si se sostiene adems que un derecho subjetivo, como un poder jurdico especfico, slo puede corresponder a un capaz de hecho, la situacin objetiva existente slo puede ser descrita, sin atribuciones ficticias, interpretando las obligaciones y derechos en cuestin como obligaciones y derechos del representante legal, que ste debe cumplir O ejercer en inters del incapaz de hecho que representa. De igual indole son las obligaciones y derechos que se producen mediante negocios jurdicos, que el representante legal, mediante el poder jurdico que se le confiere, celebra en nombre del incapaz de derecho que representa_ Si las obligaciones y derechos aqu aludidos, en razn de las limitaciones impuestas al representante legal para cumplirlas o ejercerlos en inters del incapaz de hecho que representa, no pueden ser interpretados como obligaciones y derechos de este ltimo, slo pueden ser considerados obligaciones y derechos sin sujeto. lO'
103 El problema de los derechos sin sujeto se presenta, especialmente, en el caso de la denominada herencia vacante. Segn el derecho sucesorio romano, los derechos constitutivos del patrimonio del causante, slo pasaban a los herederos testamentarios mediante una dec1aracwn de voluntad de stos en este sentido. La herencia vacante (hereditas ;acens) est constituida por los derechos patrimoniales en el lapso entre la muerte del causante y la aceptacin voluntaria de los herederos, y fue vista. por algunos como carente de titular, como un conjunto de derechos sin sujeto. Para mantener la tesis de que no pueden darse

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Justamente para evitar esta consecuencia, la teorla tradicional se las atribuye al incapaz de hecho. En esta atribucin de las obligaciones que cumple, y de los derechos que ejerce el representante legal al incapaz de hecho, atribucin en que radica la esencia de la representacin legal, encontrarnos una operacin intelectual anloga a la que permite atribuir a la comunidad jurdica consti tuida por un orden juridico la funcin desempeada por un individuo deter minado por ese orden jurdico. Se distinguen entre s en que sta conduce a una comunidad as personificada, ruientras que aqulla trmina en otro indio viduo. Representacin legal y organicidad son conceptos emparentados. Un determinado individuo es considerado rgano de una comunidad, en tanto la situacin es vista conw s la funcin que efectivamente el individuo desempefia la desernpefiara la comunidad. Determinado individuo es visto como representante del incapaz de hecho en cuanto se interpreta la situacin que se presenta, como s fuera el incapaz de hecho el que, no de por s~ pero a travs de aquel individuo, cumpliera sus obligaciones, es decir, pudiera realizar una conducta cuya contraria es condicin de un acto coactivo que, como sancin, estuviera dirigido contra su patrimonio, en tanto sujeto jurdico de la obligacin; como s l, no de por ~ pero mediante el individuo autorizado al efecto, pudiera ejercer el poder jurdico mediante el cual se reclama por el incumpliruiento que se identifican con los derechos reflejos constitutivos del patrimonio; conw s, no de por s~ pero a travs del representante legal, pudiera celebrar negocios juridicos mediante los cuales se producen obligaciones y derechos que pasan a ser sus obligaciones y derechos. Esta forma de exponer la situacin, mediante la cual se expresa la esencia de la representacin legal, reposa, igualmente en que la explicacin de la situacin en el caso del rgano, en una ficcin: la ficcin de la atribucin. Puesto que as como no es la comunidad, sino el individuo designado rgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su
derechos sin sujeto~ se interpretaba la situacin en el sentido de que la herencia misma nevaba consigo a la persona del difunto (heredilas persoTl4m defuncti sustinet) (Demburg. Pandekten, I1I, prafo 61). Es decir: sujeto de los derechos patrimoniales constitutivos de la herencia es el causante, que ha dejado de existir. Se IIata de una tfpica ficcin de la teorla jurdica. No tenemos qm, en realidad, derechos sin sujetos, sino slo derecho cuyo sujeto no es un individuo ya detenninado, sino un individuo que ha de ser determinado, en cuyo respecto existen obligaciones juridicas idnticas a los derechos reflejos, y que tiene el poder jurldico de obtener mediante queja satisfaccin por el incumplimiento de esas obligaciones. Las obligaciones jurdicas patrimoniales del causante que se transmiten a los
herederos, no constituyen, dwante la etapa intermedia, obligaciones sin sujeto, sino obligaciones a favor de un individuo por determinar. Que el individuo ya est determinado, o lo sea posteriormente, no constituye una distincin decisiva en la cuestin: no lo constituye que se trate de obligaciones frente a un hombre individualmente detcIminado, obligaciones

de un hombre determinado, o del poder jurldico que deber ser ejercido por un hombre
determinado. Ese hombre, en todos los casos, ser determinado por el orden juridico. Es irrelevante para la cuestin de si esas obligaciones y derechos tienen o no un "sujeto" que el elell"ento personal, correspondiente a la conducta que constituye el contenido de la obligacin o del derecho, sea detenninado luego de haberse determinado el elemento material.

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representante legal, quien efectivamente realiza 1a conducta jurdicamente relevante. Slo con el auxilio de esta ficcin puede verse a la comunidad como una persona activa; puede considerarse al incapaz de derecho como capaz de actuar y, por ende, como capaz de derecho, es decir, como sujeto de obligaciones y derechos. Junto al' representante legal de incapaces de hecho, existe tambin la as llamada representacin convencional de individuos capaces de hecho. ;:sta se distingue de aqulla por no ser obligatoria en el caso concreto; por no estar inmediatamente establecida por ley, como en el caso de la representacin legal que el padre ejerce con respecto del hijo, o el tutor designado de oficio, administrativamente, para el incapaz de hecho, quienes deben cumplir la funcin asignada como representantes, sino que es libremente establecida mediante un negocio jurdico en el cual un individuo capaz de derecho faculta a otro (le otorga poder) para cumplir determinadas obligaciones, ejercer ciertos derechos y, en especial, para crear mediante ciertos negocios jurdicos, derechos y obligaciones. En relacin con la concertacin de negocios jurdicos, se suele distinguir a veces entre representacin mediata. e inmediata. Se habla de una representacin mediata cuando la realizacin del negocio jurdico por el apoderado se efecta en fonra tal que las obligaciones y derechos producidos por el negocio jurdico, son primeramente obligaciones y derechos del apoderado, y slo despus, mediante posteriores transacciones son transferidos al poderdante. No tenemos aqu, en sentido especfico, una representacin, dado que no se atribuye a otro ni los negocios jurdicos, ni las obligaciones y derechos producidos por esos actos. El acto jurdico contractual, el negocio jurdico, es considerado como efectuado por el apoderado, y no por el poderdante, y las obligaciones y derechos producidos por ese acto no san ficticiamente atribuidos al poderdante, sino que le son transferidos efectivamente. Se habla de representacin inmediata cuando un negocio jurdico llevado al cabo con base en un mandato (poder), tiene efectos jurdicos inmediatos, segn el derecho aplicable, con respecto del poderdante, 'de suerte que las obligaciones producidas por el negocio jurdico slo pueden ser cumplidas, o violadas, por el poderdante; los derechos creados por el negocio jurdico slo pueden ser ejercidos por el poderdante. La representacin, en sentido especfico, slo aparece cuando la situacin es entendida como si el poderdante actuara a travs del apoderado. Si se rechaza esa atribucin como ficticia, no correspondera hablar de representacin, sino de un negocio jurdico, en especial, del negocio jurdico consistente en contratar en beneficio, o a cargo, de un tercero. El negocio jurdico en favor de un tercero es un negocio jurdico mediante el cual se producen obligaciones y derechos de un tercero distinto del individuo que intervino en el negocio mismo; en donde ese tercero tiene que ser capaz de hecho para poder ser sujeto de esas obligaciones y derechos. No hay ocasin aqu, pues, para una atribucin, a diferencia del caso de la representacin legal, donde

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se produce la atribuciu ficticia al incapaz de hecho, para hacer aparecer a ste, pese a su incapacidad de hecho, como capaz de derecho.

32. Relac5n iurdica


En estrecha relacin con los conceptos de obligacin jurdica y de derecho subjetivo se encuentra, segn la concepcin tradicional, el concepto de relacin jurdica. Es definida como la relacin entre sujetos de derecho: es decir, entre el sujeto de una obligacin jurdica y el sujeto del derecho subjetivo COrrespondiente, o bien -lo que no es lo mismo- como la relacin entre una obligacin jurdica y el derecho subjetivo correspondiente (donde las palabras "obligacin" y "derecho subjetivo" han de ser entendidas en el sentido que les da la teora tradicional). Que obligacin y derecho subjetivo se correspondan significa que el derecho subjetivo es el reflejo de la obligacin, que la relacin entre dos individuos aparece en tanto uno est obligado a una determinada conducta frente al otro. Se trata, en ambos casos, de una relacin constituida por el orden jurdico. Si es pensada como una relacin entre individuos, la definicin tradicional es demasiado estrecha. Puesto que el orden jurdico establece relaciones no slo entre sujetos de derecho (en el sentido tradicional de la palabra), es decir, entre un individuo obligado a una conducta determinada, y el individuo en cuyo respecto esa obligacin se da, sino tambin entre un individuo facultado a la produccin de una norma, y el individuo facultado a aplicarla, as como entre un individuo facultado a producir o aplicar una norma, y el individuo que con esa nOrma queda obligado o adquiere un derecho. Tales relaciones jurdicas aparecel1, por ejemplo, entre los individuos facultados a producir normas generales y los facultados a aplicarlas, como es el caso de la relacin entre el rgano legislativo y los tribunales o los organismos administrativos; pero tambin se da entre stos y los sujetos obligados, o titulares de derecho conforme a las normas jurdicas que aqullos producen y aplican; y tambin, por fin, entre los individuos facultados a llevar a cabo los actos coactivos y los individuos contra los cuales se dirigen esos actos coactivos. Cuando la ciencia del derecho tradicional distingue entre relaciones de derecho privado y de derecho pblico, viendo la diferencia entre ambas en que la una establece una relacin entre individuos coordinados, mientras que la otra la establece entre subordinados y superiores (como la que se da entre los sbditos y el Estado), lo que evidentemente advierte como distincin es que en un caso se trata de la relacin entre el sujeto de una obligacin jurdica y el sujeto del correspondiente derecho subjetivo, mientras que en el otro caso se trata de la relacin entre un individuo facultado a producir o aplicar una nOrma jurdica y el indiyiduo obligado por la nOrma producida o facultado por ella. Cuando los individuos facultados para producir o aplicar normas jurdicas estn jurdicamente obligados al ejercicio de esa

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facultad, constituyendo as tambin sujetos de derecho (en el sentido tradicional), cosa que no siempre es necesaria y que nunca se presenta en el caso de los rganos legislativos, las relaciones entre esos individuos y los individuos obligados o facultados por las normas que ellos producen o aplican, constituyen tambin relaciones entre sujetos de derecho; pero, en primer trmino, son relacin entre sujetos obligados, a saber: los sujetos de la obligacin de producir o aplicar normas juridicas y los sujetos de las obligacioues estatuidas por esas normas; y slo en segundo trmino, relaciones entre los sujetos obligados a producir o aplicar normas jurdicas y los sujetos de los derechos subjetivos estatuidos por esas normas. Estos derechos snbjetivos no son reflejos de esas obligaciones, es decir, de las obligaciones del rgauo de producir o aplicar normas jurdicas, sino reflejos de las obligaciones que son establecidas mediante esas normas. Tampoco cabe hablar, en ese caso, de una relacin de subordinacin y superioridad, dado que los individuos que producen o aplican normas jurdicas, en tanto sujetos obligados a hacerlo, se encuentran al mismo nivel que los sujetos obligados o facultados por esas normas. Ello sucede especialmente cuando se trata de la relacin en que -segn la forma usual de exponerlo- el Estado, cama sujeto de un negocio jurdico, sea como comprador o vendedor, se enfrenta a una persona privada; cuando el acto juridico de uno de los dos individuos que actan en el negocio jurdico, as como la obligacin O el derecho reflejo producido por ese negocio jurdico, es atribuido, por cualquier fundamento, al Estado como persona jurdica. S6lo en el ejercicio de un poder juridico, esto es, en la produccin o aplicacin de normas, puede verse a ciertos individuos como subordinados a otros, cuando quedan obligados, o son facultados, por las normas que los otros producen o aplican. Slo "supraordinadas" a los individuos obligados o facultados por las normas juridicas, son las normas mismas que estatuyen esos deberes y derechos, y no los individuos que producen o aplican las normas, puesto que stos se encuentran subordinados al orden jurdico mismo, en cuanto deben acatar las normas juridicas que los facultan a desempear su funcin. Cabe advertir que cuando se representa a los individuos como "subordinados" a las normas del orden jurdico, y las normas de ese orden como "supraordinadas", se recurre a una metfora espacial con la cual no se expresa sino que las normas del orden jurdico ordenan, facultan o permiten positivamente la conducta de individuos; que las normas del orden jurdico tienen como contenidos la conducta de individuos. Si se acepta literalmente la metfora espacial, parecerla darse una relacin entre el orden juridico y los individuos cuya conducta las normas del orden jurdico determina. Pero entre una norma y la conducta humana que configura su contenido no puede darse relacin alguna, dado que la norma constituye con su contenido una unidad inescindible. Desde el punto de vista de un conocimiento orieutado al derecho, es decir, a las normas jurdicas, slo son consideradas relaciones entre normas juridicas

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producidas o aplicadas por individuos, o relaciones entre hechos determinados por normas jurdicas, pero no relaciones entre individuos. Entre las relaciones consideradas la conducta humana constituye slo un caso especial, aunque particularmente significativo, puesto que no son los individuos, sino sus acciones u omisiones; no los hombres, sino determinadas conductas humanas, y no slo stas, sino tambin otros hechos (pero nicamente en su unin con una conducta humana), lo que confignra el contenido de las normas jurdicas. Esta tesis se expresa, hasta cierto punto, en la definicin de la relacin jurdica -no como relacin entre sujeto obligado y sujeto de derecho, sino como una relacin entre una obligacin jurdica y su derecho subjetivo reflejo corres pondiente .. Slo que justamente aqu no tenemos ningnna re/aci6n jurdica, como una relacin entre dos fenmenos distintos, jurdicamente relevantes. Puesto que, como ya se expuso en otro contexto, la circunstancia de hecho lurdicamente relevante queda exhaustivamente descrita con la exposicin de la conducta obligatoria como contrapartida de aquella conducta que es condicin de la sancin, y el enunciado de que alguen tenga un derecho (reflejo) a que algnien se comporte en su respecto en la forma obligatoria, no dice sino que ese otro est obligado a actuar en su respecto de determinada manera. Es decir, que el derecho reflejo del uno es idntico a la obligacin del otro de actuar frente al primero de determinada manera, siendo superfluo el concepto de derecho reflejo. El derecho reflejo no es ms que la obligacin jurdica vista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto la obligacin ha de cumplirse. De ah que no exista relacin algnna entre una obligacin jurdica y el derecho reflejo correspondiente. Aparece una relacin jurdica entre dos individuos -o mejor, entre conduc tas de dos individuos determinadas por normas jurdicas- en el caso de un derecho subjetivo en el sentido especfico de la palabra. Es decir, cuando el orden jurdico confiere al individuo, en cuyo respecto otro individuo est obligado a comportarse de determinada manera, el poder jurdico de iniciar, mediante demanda, un procedimiento que lleve a que el tribunal dicte la norma individual que ordene la sancin contra el individuo que acta contra su obligacin, sancin prevista por la norma general. Tenemos, entonces, una relacin lurdca entre el individuo dotado de ese poder jurdico y el individuo obligado. Esa relacin no es otra cosa sino la relacin entre la conducta consistente en el ejercicio del poder jurdico, la accin de demandar, y la conducta contra la cual se dirige la sancin, el delito; es decir, la relacin entre dos hechos determinados por el orden jurdico como condiciones de la sancin. Se trata de la tpica relacin designada por la teora tradicional, como relacin de derecho privado. Pero en tanto la distincin entre relaciones jurdicas privadas y pblicas reposa en la distincin existente, por un lado, entre subordinacin y supraordinacin, y coordinacin, por el otro, tenemos que la relacin entre el individuo dotado con el poder jurdico de demandar, y el individuo obligado,

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al que se demanda, configura una relacin jurdica de derecho pblico, en el mismo sentido que tiene la relacin del tribunal que funciona como rgano del Estado con ese individuo. Puesto que el poder jurdico del titular del derecho de demandar consiste en su competencia para intervenir en la produccin de la norma individual mediante la cual se ordenar la sancin dirigida contra el individuo que viola su obligacin. Si la funcin del tribunal, como rgano funcional de la comunidad jurdica, es atribuida al Estado, interpre. tndose en consecuencia la situacin como si en la actuacin judicial el Estado apareciera frente al demandado como una autoridad supraordinada a ste, igualmente cabe -como se mostr anteriormente- interpretar as la funcin del demandante; pnesto qne en la atribucin de una funcin jurdica a la comunidad de derecho no se expresa, sino que esa funcin est determinada por el orden jurdico constituyente de la comunidad jurdica. La relacin de supra y subordinacin que, segn la forma de ver tradicional, aparecera entre la comunidad jnrdica (esto es, el Estado), representado por el tribunal y el demandado, tambin se da entre el demandante y el demandado. La relacin de supra- y subordinacin que aqu aparece, no es otra cosa que la suprao subordinacin que se constituye entre el orden jurdico y los individuos, cuyo comportamiento regulado no es otra cosa sino una expresin metafrica para decir que la conducta de esos individuos configura el contenido de las normas de ese orden jurdico. La autoridad que se manifiesta mediante esa formulacin metafrica, es la autoridad del orden jurdico que, segn sus propias disposiciones, es producido y aplicado por determinados individuos, mientras obliga y faculta a otros individuos. Cuando se representa el Estado como supraordinado al individuo, no siguifica eUo sino que los individuos, como rganos del Estado, producen y aplican normas, que a su vez regulan la conducta de otros individuos, en especial, obligndolos a determinadas conductas. Dicho lo mismo sin metfora espacial: el orden jurdico determina las circunstancias fcticas mediante las cuales han de producirse las normas jurdicas que enlazan sanciones, como consecuencias, a conductas humanas como condiciones. Aparece una relacin jurdica de tipo especial cuando la obligacin de un individuo frente a otro, es puesta por el orden jurdico en determinada relacin COn la obligacin del otro frente al primero, como en el caso del contrato de compraventa, donde la obligacin de entrega de la cosa est ligada a la obligacin de pago del precio. La relacin jurdica aparece all entre la norma que obliga al comprador, y la que obliga al vendedor; entre el comprador y el vendedor, o mejor: entre la conducta ordenada por el ordeu jurdico del uno, y la conducta ordenada por el orden jurdico del otro. Paralelamente a la teora de que el derecho subjetivo es un interes jurdiCllmente protegido, se adelanta la teora de que la relacin jurdica es una relacin vital existente con independencia del orden jurdico, de ndole sexual,

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econmica o poltica, relacin que, por decir as~ el orden jurdico encontrara en el material social, sufriendo slo su determinacin externa a travs del orden jurdico. Pero as como el derecho subjetivo no es un inters protegido por las normas jurdicas, sino que consiste en la proteccin provista por esas normas, la relacin jurdica no es una relacin vital que fuera determinada externamente por las normas jurdicas, como si se tratara de un contenido disfrazado, por decir as, bajo una forma jurdica, sino que es esa forma misma. Es decir, la relacin establecida al configurarse justamente a travs de las normas jurdicas. La relacin jurdica del matrimonio, por ejemplo, no constituye un complejo de relaciones sexuales y econmicas entre dos individuos de sexo diferente, que recibe una forma especfica a travs del derecho. Sin orden jurdico no hay cosa alguna que sea algo as como matrimonio. El matrimonio, como relacin jurdica, es una institucin jurdica, lo que siguifica: un conjunto de oblig'dciones jurdicas y de derechos suojetivos en su sentido tcnico especfico y; por lo tanto, un conjunto de normas jurdicas. Las relaciones que aqu interesan, son relaciones entre nonnas jurdicas, o relaciones

entre ciertos hechos determinados por normas jurdicas. Para un conocimiento orientado al derecho como sistema de normas, no existe ninguna otra relacin jurdica. Pero tambin desde el punto de vista de una consideracin orientada exclusivamente a la realidad fctica, debe aceptarse que el derecho -que aqu quiere decir: las representaciones que los hombres tienen, provocadas por un orden jurdico presupuesto como vlido- puede crear' relacin fctica entre los hombres, que, sin esas representaciones -como motivos de la ronductano se habran originado, no podran constituirse sin l.

33. Sujeto de derecho. La persona


a) Sujeto de derecho. Segn la teora tradicional, sujeto de derecho es quien es sujeto de una obligacin jurdica, o de un derecho subjetiva. Si por derecho subjetivo se entiende, no slo el mero derecho reflejo -codeterminado en la obligacin jurdica-, sino el poder jurdico de reclamar mediante una accin por el incumplimiento de la obligacin jurdica, es decir, de participar en la produccin de la sentencia judicial, o sea, de la norma individual que ordenar la ejecucin de la sancin, como reaccin, en razn del incumplimiento de la obligacin; y si se acepta que los sujetos de un poder jurdico, esto es, de la facultad (competencia) de producir normas jurdicas o de aplicarlas, no siempre son designados Como sujetos de derecho, convendra limitar el concepto de sujeto de derecho al de sujeto de una obligacin jurdica, distinguiendo el concepto de sujeto obligado, del concepto de sujeto de un poder jurdico. Pero en tanto que en el1enguaje jurdico tradicional la funcin de produccin o aplicacin de normas jurdicas es atnbuida a la comunidad jurdica, el con-

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cepto de sujeto de un poder jurdico coincide con el de rgano de derecho. ,., Debe advertirse que al expresar que uu individuo es sujeto de una obligacin jurdica, o que tiene una obligaci6n, no se alude sino a que una conducta determinada de ese individuo es contenido de una obligacin estatuida por el orden jurdico, es decir, que la conducta contraria es convertida en condici6n de una sancin, y que con la expresin de que un individuo es sujeto de un poder jurdico, de una facultad o de una competencia, o de que tiene un poder jurdico, una facultad o competencia, no se dice ms sino que, segn el orden jurdico, actos determinados de ese individuo producen o aplican normas jurdicas, o que determinados actos de ese individuo participan en la producci6n o aplicaci6n de normas jurdicas. En el conocimiento. dirigido a las normas jurdicas no interesan -10 que debe subrayarse permanentementelos individuos en cuanto tales, sino s6lo determinadas acciones y omisiones de los mismos, determinadas por normas jurdicas, configurando el contenido de las mismas. Cuando se dice que un individuo, como rgano de derecho, produce derecho o 10 aplica, que un individuo, como sujeto de derecho, acata o viola el derecho, slo se expresa as, en un lenguaje personalizado, la distincin funcional que aparece entre dos tipos diferentes de conducta humana determinados por el orden jurdico. Los conceptos personalizados de "sujeto de derecho" y "rgano de derecho", '.5 no son conceptos necesarios para la descripcin del derecho. Se trata, a la postre, de couceptos auxiliares que, como el concepto de derecho reflejo, facilitan la exposicin. Su utilizacin es admisible slo si se tiene conciencia de sus caractersticas. Poner claridad al respecto es la tarea empreudida por la teora pura del derecho. Cuando ena tambin utiliza esos conceptos, slo lo hace en el sentido aqu establecido. As como la ciencia jurdica tradicional pone en primer trmino, en el concepto del derecho en sentido subjetivo, al facultamiento frente a la obligacin jurdica, de igual modo considera el sujeto de derecho, en primer trmino, como sujeto de facultades y slo en segundo trmino, como sujeto de obligaciones jurdicas. El concepto de sujeto de derecho se encuentra notoriamente en estrechsima relacin, en la teora tradicional, COIl su concepto de derecho subjetivo como facultamiento. El concepto de un sujeto de derecho como portador de un derecho subjetivo (en el sentid" de facultad) es aqu, en el fondo, no ms que una modificaci6n de ese concepto de derecho subjetivo, que, en lo esencial, ha sido recortado siguiendo el patrn del derecho de propiedad. Como en el concepto de derecho subjetivo, tambin en el de sujeto de derecho es determinante la representacin de una entidad jurdica independiente del orden jurdico, de una subjetividad jurdica que el derecho, por
1()4 Debe recalcarse, con todo, que el uso lingstico jurdico no es consistente, y que, en especial, el demandante, que ejerce un autntico poder jurdico, no es designado "r-

gano". Cf. Supra, p. 158. , el. supra, p. 155.

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decir as, encuentra ya en el individuo, o en ciertos grupos. subjetividad a la que tiene slo que reconocer, o necesariamente debe reconocer, si no quiere perder su carcter de "derecho". La oposicin entre el derecho en sentido objetivo, y el derecho en sentido subjetivo, entre una objetividad jurdica y una subjetividad jurdica, constituye una contradiccin lgica en la teora, en tanto afirma simultneamente ambas como existentes. Esa contradiccin se expresa de la manera ms evidente cuando se explica el sentido del derecho objetivo, como norma heternoma, como una relacin obligatoria, inclusive como coaccin, mientras que la esencia de la subjetividad jurdica consistira justamente en la negacin de toda relacin obligatoria; consistira en la libertad en el sentido de autodeterminacin o autonoma. As, Puchta, por ejemplo, escribe: "El concepto fundamental del derecho es la libertad ... el concepto abstracto de libertad es: posibilidad de autodeterminarse en algn respecto ... El hombre es sujeto de derecho en cuanto le corresponde esa posibilidad de autodetermi narse, en cuanto tiene una voluntad." 106 Es decir, por ser libre. Es cosa evidente el carcter ficticio de esta definicin del concepto de subjetividad jurdica. Dado que, en la medida, en general, en que puede hablarse, en el terreno jurdico, de una autodeterminacin del individuo, como sujeto de derecho, a saber, en el terreno del Jlamado derecho privado, y en especial tomando en cuenta el hecho del contrato como productor de derecho, como negocio jurdico, slo encontramos una autonoma en un sentido muy limitado e impropio. Puesto que nadie puede ha=se a s mismo de derechos, dado que el derecho del uno slo aparece presuponiendo la obligacin de! otro, y tal relacin jurdica, segn e! orden jurdico objetivo, por 10 comn slo puede constituirse, en el campo del derecho privado, a travs de las declaraciones coincidentes de voluntad de dos individuos. Y ello solamente en tanto el contrato es establecido, por el derecho objetivo, como hecho productor de derecho; de suerte que la determinacin jurdica proviene finalmente de ese derecho objetivo, y no del sujeto de derecho sometido a l, no pudiendo decirse que en e! derecho privado se d una plena autonoma. Es fcil ver la funcin ideolgica de toda esta definicin conceptual, plena de contradicciones, del sujeto de derecho como portador del derecho subjetivo.
G. F. Puchta, CumJS de, Institutionen, 10~ OO., 1878, t. " pp. 4-6. La contradiccin, consistente en considerar a la libertad como concepto fundamental del derecho, que, segn Puchta, es, segn dice en el prlogo (op. cit., p. S), tambin nonna, y, por ende, relacin obligatoria, se hace ms aguda en cuanto esta teoria del derecho por libertad no entiende nicamente la autodeterminacin emprica. sino, por sobre todo, la libertad metafsica de la voluntad. la libre voluntad humana fundada en su semejanza con la divinidad; pero al mismo tiempo representa esa volulltad humana como sometida a la voluntad divina. As dice Puchta (op. cit., p. 1: "El hombre es semejante a dios por su libertad ... ", aunque la p. 6 afirme: "La libertad no ha sido dada al hombre para que sea su voluntad misma su finalidad y su patrn, . ,"; "El hombre tiene la libertad parl nevar a cabo, mediante su libre determinacin, la voluntad de dios .. , En la obediencia a dios encontramos la verdadera libertad,"

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cr:

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Se trata de mantener la idea de que la existencia del sujeto de derecho, como portador del derecho subjetivo -es decir, como titular de propiedad privadaes una categora trascendente frente al derecho objetivo, al derecho positivo creado y modificable por los hombres; la idea de una institucin que pondra a la configuracin del contenido del orden jurdico un lmite insuperable. El concepto de un sujeto de derecho, frente al derecho objetivo, como portador de! derecho subjetivo se hace as ms importante, cuando el orden jurdico, que garantiza la institucin de la propiedad privada, es reconocido como un orden mudable, siempre cambiante, creado por el arbitrio humano, y no como un orden fundad" en la eterna voluntad de dios, en la razn o en la naturaleza; sobre todo, cuando la produccin de ese orden se cumple a travs de una experiencia democrtica. La idea de un sujeto de derecho, independiente en su existencia del derecho objetivo, como portador de un derecho subjetivo que 'quizs no sea menos, sino ms "derecho" que el derecho objetivo mismo, servira para proteger la institucin de la propiedad privada de su eliminacin por e! orden jurdico. No es difcil de entender por qu la ideologa de la subjetividad jurdica se liga al valor tico de la libertad individual, al valor -tico de la personalidad autnoma, cuando en esa libertad se incluye siempre la propiedad. ,07 El orden que no reconoce al hombre como personalidad libre
107 Muy caracterstica, en este respecto, es la filosofa jurdica de Hegel (Grundlnien der Philosophie des Rechts, obras completas editadas por Georg Lasson, t. vr, Philosophischen Bibliothek, t. 24, Leipzig, 1921). La esencia de la personalidad se encuentra en la libre voluntad. "La universalidad de esta voluntad libre para si es la relacin formal autoconsciente y simple, aunque carente de contenido, a su propia particularidad --en esa medida, el sujeto es persona. En la personalidad encontramos que yo me s .. como el infinito, el universal y el libre" (prrafo 35). "La persona tiene que dar a su libertad una esfera externa, para poder ser como idea" (prrafo 41). Esta esfera externa de la libertad es la propiedad. "La voluntad libre tiene por de pronto, para no permanecer como una voluntad abstracta, que darse existencia, y el primer material sensible de esa existencia son las cosas, es decir, las cosas externas. La primera modalidad de la existencia es la que debemos admitir como propieddd, la esfera del derecho formal y abstracto ... La libertad que aqui tenemos es 10 que denominamos persona, esto es, el sujeto que es para si mismo libre, y que se da existencia en las cosas" (agregado al prrafo 33). "En relacin Con las Cosas externas, 10 razonable, es que yo posea propiedad" (prrafo 49). "Recin con la propiedad la persona aparece como razn" (agregado al prrafo 41). "La persona, que se autodistingue, acta con respecto de otra persona, y slo tienen reciprocamente existencia como propietarios" (prrafo 40). De todo ello se sigue "que slo la personalidad da derecho sobre las cosas, y que de aM el derecho personal sea esencialmente derecho real (de cosas)" (prrafo 40). Adems, se sigue "la necesidad de la propiedad privada" (agregado al prrafo 46) Y el rechazo del comunismo como contrario a la naturaleza del derecho, COmo delito. Puesto que Con la propiedad mi voluntad personal se me hace objetiva, como voluntad particular, esa propiedad contiene el carcter de una propiedad privada ... La idea platnica del Estado contiene como principio general un delito contra la persona, al caracterizarla como incapaz de propiedad privada. La representacin de una hermandad piadosa> o amistosa, libremente lograda, entre los hombres, con comunidad de los bienes y prohibicin del principio de la propiedad privada, puede imaginarse fcIlmente por quien desconoce la naturaleza de la libertad del espritu y del derecho, y no 10 concibe en sus momentos especficos" (prrafo 46). Son notorias las tendencias polticas de esta teora de la persona.

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en este sentido, es decir, el orden que no garantiza el derecho subjetivo de propiedad, sera un orden que en ningn caso deberia ser considerado como orden juridico. b) La persona como persona fsica. La teoria tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona. Define: persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Pero como no s6lo los hombres, sino tambin otros entes -como ciertos grupos: asociaciones, sociedades an6nimas por acciones, municipios y Estados- pueden ser representados como personas, se define el concepto de persona como el de "portador" de derechos subjetivos y obligaciones juridicas, donde portador puede ser no s6lo el hombre, sino tambin esos otros entes. El concepto de un "portador" de derechos y obligaciones jurdicas desempea un papel decisivo en la teora tradicional de la personalidad juridica. Si el hombre es el portador de los derechos y obligaciones que interesan, se habla de una persona fsica; SI son esos otros entes los portadores de los derechos y obligaciones juridicas en cuesti6n, se habla de personas jurdicas. Se contrapone as la persona fsica, como una persona "natural", a la persona jurdica, que sera una personalidad "artificial", construida por la ciencia del derecho, como no "real". Por cierto que existen tentativas de demostrar que la persona jurdica tambin es "real". Pero esas tentativas son tanto ms intiles cuando un anlisis ms minucioso demuestra que tambin la llamada persona fsica es una construcci6n artificial de la ciencia del derecho; que la persona fsica slo es una persona "jurdica". Si, en el caso de la persona jurdica, los derechos y obligaciones jurdicos tienen que ser "sustentados" por algo que no es un hombre, en el caso de la llamada persona fsica tambin aquello que "sustenta" los derechos y obligaciones, y que es comn a la persona fsica y a la jurdica, en cuanto ambas son personas como "portadoras" de derechos y obligaciones, tiene que ser algo distinto del hombre, que en el caso analizado aparece como portador, algo que el hombre tiene en igual medida que los grupos considerados personas juridicas. Se dice tambin, por cierto, que el hombre tiene personalidad, que el orden jurdico otorga personalidad al ser humano, y no necesariamente a todos los seres humanos. Los esclavos no san personas, carecen de personalidad jurdica. La teora tradicional no niega que "persona" y "ser humano" son dos conceptos distintos, aun cuando cree poder afirmar tambin que, en los derechos modernos, a diferencia de los antiguos, todos los hombres son personas, o tienen personalidad jurdica. En qu consiste la situaci6n objetiva que la teora tradicio. ,.; caracteriza diciendo que el orden jurdico confiere al hombre, o a ciertos hombres, personalidad juridica, la calidad de persona? En no otra cosa sino en que el orden jurdico impone obligaciones y otorga derechos a los hombres. "Ser persona", o "tener personalidad jurdica" es idntico a tener obligaciones jurdicas y

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derechos subjetivos. La persona, como "portador" de obligaciones jurdicas y derechos subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones y derechos, como cuyo portador es representado. As como e! rbol, de! cual en un lenguaje sustantivista, que es expresin de un pensamiento sustancializante, se dice que tiene tronco, ramas, hojas y flores, no constituye una sustancia diferente de ese tronco, ramas, hojas y flores, sino que es su concepto comprehensivo, la unidad de esos elementos. La persona fsica o jurdica que "tiene", como su portador, obligaciones jurdicas y derechos subjetivos, es esas obligaciones y derechos subjetivos; es un conjunto de obligaciones jurdicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafricamente en el concepto de persona. La persona no es ms que la personificacin de esa unidad. Si se investiga especialmente la situacin objetiva representada en la teora tradicional como "los derechos y obligaciones de una persona jurdica", y si se entiende por "derecho" un derecho subjetivo en e! especfico sentido tcnico de la palabra, es decir, el poder jurdico o competencia que se ejerce a travs de una accin judicial, resulta que esos derechos y obligaciones tienen como contenido conducta humana al par que en el caso de una persona lisica, y que en este sentido, y slo en ste, Son derechos y obligaciones de hombres. Slo mediante conducta humana puede ejercerse un derecho, cumplirse una obligacin o violrsela. De ah que no pueda ser la referencia a un hombre la caracterstica distintiva entre la persona fsica o natural y la persona jurdica o artificial. De ah que no pueda definirse tampoco la denominada persona fsica, en oposicin a la jurdica, como un hombre calificado de alguna suerte, a saber, mediante el tener derechos y obligaciones. Semejante definicin tiene que ser dejada a un lado, de igual modo que la definicin del derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido. As como el derecho subjetivo no es un inters protegido por el derecho, sino la proteccin jurdica de un inters, la persona fsica no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. Esta unidad recibe expresin tambin en el concepto de sujeto de derecho que la teora tradicional identifica con la persona jurdica. Que el hombre sea sujeto de derecho, es decir, que sea sujeto de derechos y obli gaciones, significa, como en lo que antecede se ha subrayado con nfasis, que la conducta humana es contenido de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos; es decir, que significa lo mismo decir que un hombre es persona, o que tiene personalidad jurdica. Lo que se presenta efectivamente en ambos casos -tanto en la persona fsica, como en la jurdica- es conducta humana como contenido de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos que configuran una unidad. Persona jurdica es la unidad de un conjunto de obligaciones juridicas y de derechos subjetivos. Puesto que esas obligaciones jurdicas yesos derechos subjetivos son estatuidos por normas jurdicas -o ms correctamente:

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puesto que esas obligaciones y derecho son normas jurdicas-, el problema de


la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un conjunto

de normas. La cuestin consiste en establecer cul sea, en uno y otro caso, el factor que establece esa unidad. La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la unidad de las normas jurdicas que aqu interesan, que constituye una persona fsica, est dada en cuanto el contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de uno y el mismo hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinadapor esas normas jurdicas. La denominada persona fsica es, por lo t~nto, no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurdicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construccin jnrdica creada por la ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposicin de hechos jurdicamente relevantes. En este sentido, la denominada persona fsica es una persona jurdica. c) La per= iurdicd (dSociaciones). La esencia de la persona jurdica, que la jurisprudencia tradicional contrapone a la llamada persona fsica, puede mostrarse de la manera ms intuitiva Con un anlisis del caso tpico de tal persona jurdica: la sociedad dotada de personalidad jurdica. Tal socieda es definida, por lo comn, como una asociacin de hombres a la cual el orden jurdico impone obligaciones y otorga derechos, que no pueden ser considerados obligaciones o derechos de los hombres que constituyen, como miembros, la asociacin; de los hombres que pertenecen a esa asociacin. Justamente porque esas obligaciones y derechos de alguna manera, por cierto, afectan los intereses de los hombres que constituyen el grupo, pero uo son, segn sostiene la teora tradicional, obligaciones o derechos de ellos, se les interpreta como de la asociacin, y sta es concebida como una persona. Las relaciones jurdicas de una persona jurdica son expuestas, poniendo por caso, en la siguiente forma. Se dice, por ejemplo, que una sociedad alquila una casa, o compra un inmueble. El derecho de usar la casa, es decir, de excluir de ese uso a los no miembros del grupo; la propiedad del inmueble, es decir, el derecho de explotar el fundo y excluir de esa utilizacin a los no miembros del grupo, es derecho de la asociacin, pero no derecho de los miembros. Si ese derecho fuera lesionado, es la asociaciu, pero ningn miembro aislado, el que debe iniciar la accin ante el tribnnal correspondiente; y la snma qne sirve para reparar el dao provocado por la lesin, obtenida por va de una ejecncin forzosa civil, entra en el patrimonio de la asociacin, y no en el patrimonio de los miembros particnlares. La obligacin de pagar el alquiler al locador de la casa, el precio al vendedor del fundo inmobiliario, o el impuesto inmobiliario al municipio, es obligacin del grupo, pero no obligacin, de sus miembros, puesto que en caso de no cumplirse con esa obligacin, es decir, de incurrir la asociacin en delito, la demanda del locador, o

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del vendedor, el proceso penal del funcionario fiscal no se dirige contra los miembros, sino contra la asociacin en cuanto tal; y la ejecucin coactiva no se cumple sobre los patrimonios de los miembros, sino sobre el patrimonio de la asociacin. Hay casos, por cierto, en que el patrimonio societario no alcanza, pudiendo entonces dirigirse la ejecucin forzosa sobre el patrimonio de los miembros, es decir, casos en que la responsabilidad por el delito no queda limitada al patrimonio del grupo, sino en que tambin los miembros responden con sus patrimonios del delito. Pero el caso de la responsabilidad limitada de la asociacin es justamente aquel en que pareciera estar muy pr6xima la admisin de una personalidad jurdica del grupo. En la exposicin de las relaciones jurdicas de un grupo, como personalidad jurdica, aparecen dos tipos diferentes de enunciados. Por un lado la afirmacin de que el grupo, como persona actuante, efecta ciertos actos, en especial actos jurdicos, lleva a cabo un negocio jurdico, por ejemplo, celebrando un contrato, presenta una demanda, cumple una obligacin jurdica, o lesiona con su comportamiento una obligacin jurdica, es decir, incurre en un delito. As como que es sujeto de obligaciones jurdicas y de derechos subjetivos, en cuanto el orden jurdico le impone obligaciones y le confiere derechos subjetivos. Con un enunciado del primer tipo, que se refiere al grupo como una persona activa, siempre se describe la conducta de un hombre determinado, mediante la cual la persona jurdica acta. Se trata siempre de la accin u omisin de un hombre determinado qne es interpretada como la accin u ami' sin del grupo, referida a la persona jurdica y atribuida a ella. El hombre, a travs elel cual el grupo acta como persona jurdica, y cuyo comportamiento es atribuido al grupo, es designado como rgano de la asociacin. El problema de la asociacin, como persona activa, es el problema, ya tratado aqu, del rgano comunitario, es decir, el problema de la atribucin de la funcin desempeada por determinado individuo a la comunidad. Referido este problema a la persona jurdica de la asociacin, la cuestin radica en establecer bajo qu condiciones se interpretar la conducta de un hombre como conducta de un grupo como persona jurdica; bajo qu condiciones se podr referir esa conducta y atribursela a la persona jurdica; 108 bajo qu condiciones un hombre, en su carcter de rgano de una asociacin, ejecuta u omite determinada accin. Estrechamente relacionado con ello se encuentra el problema de la asociacin como sujeto de obligaciones y de derechos subjetivos. Dado que las obligaciones y los derechos subjetivos slo pueden tener por contenido conduela humana, el orden jurdico slo puede imponer obligaciones o conceder derechos a seres humanos. Con la afirmacin de que la asociacin, como persona jurdica, es sujeto de obligaciones y derechos, se describen obligaciones y derechos que siempre son obligaciones y derechos de determinados hombres ,
108

Cf. supra, pp. 154 Y ss.

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en la medida jnstamente en que la conducta de esos hombres configura el contenido de los mismos, siendo interpretados, sin embargo, como obligaciones o derechos de la persona jurdica, refirindoselos a ella y atribuyndoselos. De ah que aparezca desde el principio excluido suponer -pese a que as lo hace la teora tradicional de las sociedades como personas jurdicas- que las obligaciones y derechos de las personas jurdicas no son, o no son de consuno, obligaciones y derechos de seres humanos, es decir, en el sentido de la teora tradicional: obligaciones y derechos de personas fisicas. d) La persona iurdica como suieto activo. Cuando dos o varios individuos pretenden llevar adelante, por cualquier razn, ciertos objetivos econmicos, polticos, religiosos, humanitarios u otros, dentro del dominio de validez de un orden jurdico estatal, constituyen una asociacin, en tanto someten, conforme a ese orden jurdico estatal, su comportamiento cooperativo dirigido a la realizacin de esos objetivos a un orden normativo particular que regula ese comportamiento y constituye as la asociacin. La cooperacin de los individuos que integran la asociacin, orientada a la realizacin de los objetivos societarios, puede expresarse a travs de una organizacin que funcione con divisin del trabajo. Entonces la asociacin constituye una sociedad, en cuanto as se designa una agrupacin organizada, es decir, una agrupacin constituida por un orden normativo que estatuye las funciones que deben ser desempeadas por los individuos que son designados para las mismas de la manera determinada en los estatutos. Es decir, un orden normativo que establece rganos de ese tipo que funcionan con base en una divisin del trabajo. ,., El orden normativo constitutivo de la asociacin es su estatuto, que adquiere validez mediante un acto jurdico (negocio jurdico) determinado por el orden jurdico estatal. Si se considera solamente el derecho estatal, y no el derecho internacional, el estatuto de una asociacin constituye un orden jurdico parcial, a diferencia del orden jurdico estatal que constituira el orden jurdico total. El estatuto regula el comportamiento de un conjunto de hombres que, en tanto encuentran regulada su conducta por el estatuto, se convierten en miembros de la asociacin, perteneciendo a ella, configurndola. Se trata de expresiones metafricas que no dicen ms sino que ciertas conductas de esos hombres estn reguladas por un orden jurdico parcial. Como ya se subray en pginas anteriores, esos hombres no pertenecen en cuanto tales a la comunidad constituida por el estatuto, y designada como una asociacin, sino slo con las acciones y omisiones determinadas por el estatuto. Slo cabe atribuir a la agrupacin la accin u omisin determinadas en el estatuto. P"esto que en la atribucin de Un acto de conducta humana a la agrupacin, no se expresa otra cosa sino la referencia de ese acto al orden normativo que lo determina
'09

el. supra, pp. 157 Y ss.

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y que constituye la comunidad que mediante esa atribuci6n es personificada. De ah que toda conducta determinada por un orden normativo, atribuida mediante ese orden a la agrupaci6n organizada, todo orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de personas -inclnsive aqnellos que no establecen 6rganos que funcionan con base en una divisi6n del trabajo-,
pueden ser personificados, representndolos como una persona activa, de suerte que todo Hmiembro" de una agrupacin constituida a travs de un orden

normativo, pneda ser considerado como "rgano" de la misma. Pero como en los nsos lingsticos slo son designados "rganos" aqnellos individuos que, mediante una divisin del trabajo y nombrados al efecto, desempean funciones atribuidas a la agrupacin, siendo, por lo tanto, slo "rganos" esos individuos que los estatutos determinan, cabe diferenciar entre los "rganos" y los "miembros" de una asociacin. Debe advertirse al hacerlo, que los rganos societarios no s6lo pueden desempear, conforme al estatnto, funciones jurdicas -como modificar los estatutos, iniciar juicios, querellar penal
mente, celebrar negocios jurdicos-, sino tambin otras funciones correspon

dientes a los objetivos qne la agrupacin en cada caso tenga. Si se atribuyen esas funciones a la agrupacin, se la representa como nna persona activa, dicindose que es la agrupaci6n la que acta, aunqne s6lo sea un hombre qne el estatnto determina como rgano quien realiza nn acto tambin determi
nado estatutariamente. Se recurre aS, como ya se expuso en el anlisis de los

problemas generales relativos a la organicidad, a nna metfora antropomrfica que implica nna ficcin del mismo tipo que la atribncin de los actos jurdicos del representante legal al individno representado incapaz de hecho. La desinterpretacin de la metfora antropomrfica, como si se tratalfa de un ente .real,

como una suerte de superhombre, o de nn organismo, es nna hipstasis inadmisible de nn recurso intelectnal o concepto anxiliar que ha sido construido con el fin de simplificar y hacer ms intnitiva la exposici6n de una situacin jurdica complicada. Semejante hip6stasis no s6lo tiene como cousecuencia un oscurecimiento de la situacin que se describe, sino que conduce a problemas ficticios, eu cuya solucin la ciencia se afana intilmente. Esos problemas ficticios desempean un papel especialmente desgraciado cuando el objeto de la hipstasis es la persona jurdica del Estado, surgiendo entonces la pregunta "su" derecho. Hablaremos del asunto ms adelante." o
acerca de la relacin en que esa realidad se encontrara con el derecho, Son

e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos. Pero no s6lo se utiliza esa metfora para representar a la agrupacin como una persona activa, sino tambin cuando se la considera como sujeto de obligaciones y derechos, donde con "derecho", conforme a los usos tradicionales del lenguaje, no se entiende nicamente un derecho subjetivo en el sentido tcnico de la
110

Cf. infra, pp. 289 Y ss.

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palabra, esto es, un poder jurdico, sino tambin nna permlSlon positiva. Estas obligaciones y derechos de la agrupacin son, en parte, los estatuidos por el orden jurdico estatal, y en parte los estatuidos por el estatuto social, fundndose en una autorizacin otorgada por el orden jurdico estatal. Los primeros son obligaciones y derechos externos de la asociacin, los segundos, internos. Pero el estatuto puede tambin normar obligaciones y derechos de los miembros que no sern interpretados como propios de la asociacin, ni le sern atribuidos. Externa, por ejemplo, es la obligacin de una asociacin de pagar determinado impuesto, o el derecho de celebrar negocios jurdicos, o de reclamar mediante una accin por el incumplimiento de obligaciones asumidas en su respecto, o el derecho a participar en una eleccin poltica, o de dedicarse a ciertas actividades industriales. Intema, por ejemplo, es la obligacin de la asociacin de distribuir entre sus miembros las ganacias, el derecho de obtener de sus miembros, como socios, determinada contribucin. El derecho correspondiente, el de obtener una participacin en las ganancias, y la obligacin correspondiente, la de efectuar una contribucin como socio, son considerados, con todo, derecho y obligacin de los miembros, no de la asociacin. En lo que hace a la cuestin de la esencia de la agrupacin coma persona jurdica slo se consideran las obligaciones y derechos que pueden ser interpretados como propios de la asociacin. Obligaciones y derechos tieuen siempre, como ya se subray, como contenido la conducta de determinados hombres. Cuando el orden jurdico estatal impone obligaciones o estatuye derechos, que sern entendidos como propios de la asociacin; cuando se habla de las obligaciones y derechos de una asociacin, slo puede tratarse de obligaciones cuyo cumplimiento o violacin, y de derechos cuyo ejercicio se efecta a travs del comportamiento de individuos pertenecientes a la asociacin. Y cuando se atribuyen a ella esas obligaciones y derechos, son esos individuos, en su calidad de rganos de la misma, los que deben cumplir o violar las obligaciones en cuestin, o ejercer los derechos referidos. De ah que sea el orden jurdico estatal, cuando -como suele decirse- impone obligaciones a una sociedad, o le otorga derechos, el que deteIDna nicamente el elemento material de la couducta que es contenido de la obligacin o del derecho, dejando la determinacin del elemento personal, es decir, del hombre que cumplir la obligacin o ejercer el derecho, al estatuto, de suerte que la relacin entre el orden jurdico estatal y la persona jurdica que l obliga o faculta, es la relacin entre dos rdenes jurdicos: uno total y otro parcial. De esa manera se diferencia la manera en que el orden jurdico estatal -hablando con la terminologa tradicional-, obliga o faculta a una asociacin, como persona jurdica, de la manera en que ese mismo orden jurdico estatal obliga o faculta a una persona fsica. En el ltimo caso, el orden jurdico estatal deteIDna inmediatamente no slo el elemento material,

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sino tambin el elemento personal de la conducta, que constituye el contenido de la obligacin o del derecho. En el caso de las obligaciones y derechos internos de la agrupacin, el estatuto determina tanto el elemento material como el personal de las conductas que configuran el contenido de la obligacin o de! derecho. Las obligaciones internas pueden ser estatuidas de tal modo que el estatuto prescriba una conducta a cuyo opuesta el orden jurdico estatal enlace una sancin. Las obligaciones internas de la asociacin pueden ser estatuidas de tal suerte que el estatuto especifique obligaciones de los miembros, cuyo cumplimiento pueda ser reclamado, conforme al orden jurdico estatal, mediante una accin que un individuo determinado por el estatuto, deba incoar en su calidad de rgano de la asociacin. a) Obligaciones de la persona iurdica. En lo anterior se supuso que el orden jurdico estatuye una obligacin con respecto de determinada conducta, que ordena una determinada conducta, cuando la conducta contraria, que es comportamiento de un individuo humano, es convertida en condicin de una sancin; y que un individuo est jurdicamente obligado a determinada conducta, siendo sujeto de la obligacin, cuando la conducta obligada de ese individuo es condicin de una sancin que ha de dirigirse, como consecuencia de esa conducta, contra el mismo u otro individuo. La conducta constitutiva de la condicin de la sancin, la conducta prohibida, es lo ilcito (el delito), siendo la sancin la consecuencia de la ilicitud. Por ende, el sujeto de la obligacin jurdica es aquel individuo que, con su conduela, puede suscitar o evitar la sancin, es decir, incurrir en el delito, u omitirlo: el delincuente potencial. Si se acepta este concepto de obligacin jurdica, slo puede considerarse a un individno capaz de obligarse, si es capaz de delinquir. 111 La situacin que se presenta cuando e! orden jurdico estatuye una obligacin que, en cuanto tal, es atribuida a una asociacin como persona jurdica, consiste en que el orden jurdico determina una conducta, a cuya conducta contraria enlaza una sancin, dejando la determinacin del individuo que mediante su comportamiento puede evitar o suscitar la sancin, al estatuto societario, determinando la sancin de tal manera que la misma no sea interpretada como dirigida contra ese individuo, sino contra la asociacin. Es decir, la responsabilidad del incumplimiento de la obligacin, el sufrir e! mal en que la sancin consiste, puede ser atribuida a la asociacin. Ms adelante se investigar en qu reposa esa atribucin; aqu qnede establecido, por de pronto, que la obligacin -sin el auxilio de la ficcin de una atribucin- es obligacin del individuo que mediante su conducta puede cumplir o violar la obligacin, pero que el incumplimiento de la obligacin no hace responsable a ese individuo, sino que responsabiliza a otro individuo, u otros individuos, sea personal
111

el. pp. 162, 165.

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o patrimonialmente. En tanto el estatuto detennina el individuo que puede cumplir o violar la obligacin Con su conducta; en tanto slo a este individuo, y nicamente a l, faculta para realizar esa conducta, y ello significa, en el sentido ms amplio de la palabra: lo autoriza, detennina tambin indirectamente esa conducta. De ah que pueda referirse esa conducta, que cumple o viola la obligacin, de un detenninado individuo y, por ende, tambin la obligacin cumplida o violada, ser referida al estatuto, esto es: al orden normativo parcial constitutivo de la asociacin. :esta es la situacin que se presenta cuando se atribuye la .obligacin a la asociacin como persona jurdica, cuando la asociacin es vista como sujeto obligado, y el individuo que efectivamente la cumple y la viola, como rgano de la misma. Con esta atribucin ficticia la persona jurdica es considerada como capaz de obligarse y como capaz de delinquir. El problema de la capacidad de obUgarse, as como el problema, tan manido y estrechamente ligado al primero, de la capacidad delictiva de las asociaciones como personas jurdicas, son problemas -y ello debe subrayarse de la manera ms enftica- de atribucin, siendo la atribucin -como ya se seal anterionnente- una operacin intelectual que puede llevarse a cabo, pero que no es necesario efectuar, puesto que la situacin que aparece cuestionada puede ser descrita tambin sin el recurso auxiliar de esa operacin intelectual, que en todos los casos y, especialmente, en el caso de la atribucin de un delito a la asociacin, involucra una ficcin. Puesto que el delito es un acto de conducta humana y, por consiguiente, siempre es efectuado por un hombre detenninado. De hecho, la operacin de la atribucin, de una conducta humana determinada por un orden nonnativo, a la comunidad constitnida por ese mismo orden, na se cumple, como los usos del lenguaje 10 muestran, de una manera muy consistente, dado que no siempre se adoptan los mismos criterios. Puesto que en esa operacin -como ya se indicar- slo se expresa que una conducta humana se encuentra detenninada, como condicin o consecuencia, por el orden normativo constitutivo de la asociacin, es posible avanzar ms o menos en la atribucin a la comunidad constituida por el orden, de la conducta determinada por el mismo. Si por "rgano" de la asociacin slo se considera el individuo que acta de manera especfica con base en cierta divisin del trabajo, en tanto se encuentra facultado,112 en el sentido estricto de la palabra, para una conducta determinada por el orden constitutivo de la asociacin, se admitir que ese individuo no acta como rgano de la comunidad y, que por tanto, no corresponde atribuir a sta su comportamiento cuando esa conducta no se encuentre autorizada, en ese sentido estricto, por el orden nonnativo constitutivo de la comunidad. Si se acepta que el estatuto social slo faculta a sus rganos a cumplir, y no a violar, las obligaciones estatuidas por el orden
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el. supra, p. 156.

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jurdico estatal, y, fundndose en ese orden estatal, slo puede facultar para el cumplimiento, pero no para la violacin de esas obligaciones, resultar que la asociacin na tiene capacidad delictiva. Pero coma nada impide atrio buir a la asociacin el cumplimiento de la obligacin a que el rgano es esta tutariamente facultado, es posible considerarla sujeto de una obligacin que puede cumplir, pero que no puede violar, considerndosela en un sentido limi tativo, como capaz de obligarse sin que aparezca como capaz de delinquir. El reprocbe de que tal cosa es inaceptable, habida cuenta del concepto aqu desarrollado, de obligacin jurdica, segn el cual slo es capaz de obligarse quien es capaz de delinquir, carece de objeto puesto que la situacin efectiva, descrita sin recurrir a la operacin ficticia de atribucin, muestra que slo el individuo, y no la asociacin, puede estar jurdicamente obligado y ser capaz de obligarse, y que es su conducta la que puede cumplir o violar la obligacin. De que, en el primer caso, considerndosele rgano de la asociacin, se atrio buya su conducta a ]a misma, no se sigue necesariamente, de que tambin deba considerrsele en igual forma en el segundo caso, y que su conducta tenga que ser atribuida a la asociacin. Esta atribucin siempre es posible, pero nunca necesaria. De hecho, con todo, la asociacin es vista como capaz de delinquir, es decir, efectivamente se le atribuyen, en los usos del lenguaje, el incumplimiento de ciertas obligaciones estatuidas por el orden jurdico estatal. Se afirma que una sociedad, como persona jurdica, ha dejado de pagar un impuesto que le corresponda, incurriendo as en un delito punible; se dice que una sociedad, como persona jurdica, ha omitido pagar el alquiler de una casa por ella alquilada, ha omitido pagar el precio de una cosa por ella comprada, incurriendo as en un delito civil; es decir, se atribuye a la asociacin el correspondiente delito, se considera a la asociacin como autor del delito, como delincuente, pudiendo ser considerada, en consecuencia, como sujeto de las obligaciones violadas -o cumplidas- mediante esos actes delictuosos; es decir, cabe tambin atribuirle esas obligaciones. Pero si se atribuye a la asociacin no slo el cumplimiento de las obligaciones, sino tambin la viola cin de las mismas, debe admitirse que el individuo facultado por el estatuto para dar cumplimiento a esas obligaciones, tambin es rgano de la asocia cin cuando acta fuera de esas facultades en sentido estricto, cuando no cumple, sino que con su conducta viola, las obligaciones impuestas a la asocia cin. Ello es perfectamente posible cuando se admite que mediante la atrio bucin de una conducta humana a una asociacin slo se expresa que esa conduela de alguna manera est determinada por el estatuto constitutivo de la asociacin; que la atribucin a la asociacin slo expresa la referencia a los estatutos. Y que la conducta contraria a la ohligacin, a la cual el orden jurdico estatal enlaza una sancin, est como se mostr en lo anterior, deter minada por el estatuto, en cuanto ste determina cul sea el individuo que Con su conducta pueda cumplir o violar la obligacin. Cuando, por ejemplo,

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el estatuto estatuye que los impuestos que el orden jurdico estatal impone a la asociacin deben ser pagados por determinado rgano societario, COn dinero extrado de su patrimonio, slo ese rgano puede dejar de cumplir la obligacin de pagar el impuesto; y, por ende, esa conducta, que viola la obligacin de la sociedad, y que est directamente determinada por el orden jurdico estatal, est tambin indirectamente codeterminada por el estatuto. Cuando una conducta prohibida por el orden jurdico estatal, un delito, no es atribuido a una asociacin, ello sucede porque el estatuto que facultara, en el sentido estricto de la palabra, a tal conducta, sera, por regla general, tan nulo o anulable, conforme al orden jurdico estatal, como un contrato que obligara a una de las partes a llevar a cabo una conducta juridicamente prohibida. Pero no es necesario que las cosas as &e presenten. No es imposible que, conforme al orden jurdico estatal, tenga validez el estatnto que faculte a una conducta prohibida segn aquel orden. Si el rgano social estuviera facultado, o inclusive obligado, por el estatuto, a cumplir la conducta que el orden jurdico estatal prohibe, es decir, en este segundo caso, que el estatuto enlazara a la conducta contraria una obligacin, impuesta por el orden jurdico estatal, de reparar los daos provocados por eSa conducta, se presentarla la situacin ya dicha na en que tanto una conducta determinada, como su contraria, son condiciones de una sancin, a saber: la primera conducta es condicin de la sancin dirigida contra el rgano, y la segunda, condicin de la dirigida contra la asociacin. n< La situacin puede ser descrita en dos enunciados jurdicos que no se contradicen lgicamente. Pero la situacin que as se describiera, es, desde un punto de vista politico-jurdico, altamente indeseable. Para evitarla, el orden jurdico estatal puede determinar que la obligacin estatutaria de llevar a cabo una conducta prohibida por el orden jurdico estatal, sea considerada invlida; es deCir, nula o anulable. Si tal cosa no pasa, cabe que el delito cometido, de acuerdo con el estatuto, por el rgano social, sea atribuido a la asociacin misma que el estatuto constituye, cuando la atribucin queda limitada a una conducta autorizada, en sentido estricto, por el estatuto. De hecho no corresponde considerar siempre como nulas o annlables las normas de un estatuto social cuando facultan conductas antijurdicas. La asamblea de una sociedad annima por acciones puede resolver, fundndose en el asesoramiento favorable de su consejero jurdico, no pagar determinado impuesto, impartiendo al rgano social correspondiente las instrucciones pertinentes. Si, en consecuencia, el impuesto no es pagado, pero la autoridad fiscal resuelve, en un proceso fiscal dirigido contra la sociedad annima, que la falta de pago del impuesto constituye nn delito, condenn118 114.

ej. supra, pp.

26 Y ss. Situacin semejante aparece tambin en el caso que se considerar ms adelante, en

orden jurdico estatal hace obligatoria para un rgano estatal.

que el orden jurdico internacional prohbe cierta conducta de los Estados, conducta que el ef infra, pp. 330 Y ss.

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dose, en consecuencia, a la sociedad al pago del impuesto y a una multa, ordenndose la ejecucin forzosa del patrimonio social en casa de falta de pago, acaece que la conducta ilcita del rgano social competente, autorizada por el estatuto, o en norma establecida fundndose en el estatuto, es atribuida a la sociedad, sin que se suponga que el comportamiento ilcito se hubiera producido excediendo las facultades de los rganos, que los individuos que efectivizaron esas conductas no actuaron como rganos de la asociacin; es decir: que no actuaron en forma atribuible a la asociacin; que el estatuto que facult esa conducta y, en especial, la norma individual que facult u oblig a un rgano a no pagar el impuesto era nulo. Si la atribucin de un delito cometido por un rgano o un miembro de la sociedad es condicionada a que el delito haya sido autorizado, en sentido estricto, por el orden constitutivo de la asociacin, debe tomarse en cuenta entonces que la respuesta a la pregunta de si la atribucin a la asociacin es posible, depende de la interpretacin de este orden. La cuestin puede tener actualidad en el caSO del procesamiento por delitos polticos cometidos por miembros u rganos de una organizacin poltica. Aun cuando el estatuto de la organizacin no contenga disposicin expresa alguna que faculte a cometer el delito juzgado, puede aceptarse, con todo, que el delito fue cometido de acuerdo con los estatutos, cuando el rgano O miembro de la organizacin actu, al cometer el delito, en el sentido de los objetivos, no norma~ dos expresamente, pero tcitamente aceptados de la organizacin. Por 10 dems, la atribucin de una conducta ilcita, autorizada por el estatuto, a la asociacin, puede producirse en base de un estatuto sin validez. Puesto que esa operacin intelectual, altamente discrecional, no tiene ningn carcter jurdicamente relevante, un estatuto que, desde el punto de vista del orden jurdico es invlido, puede servir de esquema interpretativo. As sucede cuando se atribuye a organizaciones polticas, que pese a estar jurdicamente prohibidas, actan sin embargo conforme a estatutos secretos que facultan a sus rganos o miembros a cometer delitos politicos, caracterizndola como organizacin subversiva, delictuosa. lU Si la pregunta por el "sujeto" de una obligacin, considerada obligacin de ulla asociacin, tiene que ser contestada sin recurrir al auxilio de una atribucin, slo aparece -como ya se estableci- como sujeto de la obligacin el individuo que mediante su conducta puede cumplir o violar la obligacin, es decir, el rgano social correspondiente. Si se toma en cuenta que
115 En la Carta del Tribunal Internacional. que es parte integrante del llamado Acuerdo de Londres para la persecucin y castigo de los criminales importantes de guerra del Eje ~uropeo. se dice, en el artculo 99; "Al procesar a cualquier miembro, individuo de cualquier grupo u organizacin, el tribunal puede declarar (en relacin con cualquier acto por el cual el indi"idllo pueda ser condenado). que el grupo u organizacin de la cual el individuo o hubiera miembro, es una asociacin de1ictuosa."

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las obligaciones aqu consideradas son principalmente obligaciones jurdicas patrimoniales, que han de cumplirse no sobre el patrimonio propio del rgano, sino sobre un patrimonio que, en cuanto tal, es considerado patrimonio de la asociacin, y que, sin auxilio de esa atribucin -como veremos- puede ser visto como un patrimonio comn (colectivo) de los miembros, la obligacin de la asociacin puede entenderse como la obligacin comn (colectiva) de los miembros de la asociacin: es decir, la obligacin en cuestin puede ser atribuida con igual ttulo tanto a la persona jurdica constituida por la asociacin, como a los miembros de la misma. Corresponde advertir, con todo, que para describir la situacin objetiva dada na se necesita de ninguna de esas atribuciones. As como la obligacin atribuida a la asociacin no debe cumplirse sobre el patrimonio propio de los rganos sociales, sino sobre el patrimonio que es considerado como de l. asociacin misma, tambin la sancin que el orden jurdico estatal estatuye para el caso de incumplimiento de esa obligacin, es decir, la ejecucin forzosa, se cumple, no sobre el patrimonio del rgano, sino sobre el patrimonio que se atribuye a la asociacin. Fundndose' en esa atribucin, cabe hablar de una sancin dirigida centra una asociacin, y tambin, de la responsabilidad de la asociacin por incumplimiento de la obligacin que un individuo determinado por el estatuto tiene que satisfacer en su calidad de rgano social.
~) Responsabilidad de la persona jurdica. Si se excluye la responsabilidad delictiva de la persona colectiva, ello de ninguna manera excluye la posibilidad de su responsabilidad; slo que no se trata de responsabilidad de la agrupacin por un delito propio, es decir, atribuible a ella, sino de una responsabilidad por delito ajeno, esto es: responsabilidad por el delito en que ha incurrido un individuo determinado por el estatuto para cumplir esa obligacin. Responsable de un delito es el individuo contra el cual se dirige el acto coactivo que funciona como sancin, acto condicionado por el delito. Cuando la sancin consiste en la privacin coactiva de valores patrimoniales, responde el individuo, que tiene la disposicin de su patrimonio y contra el cual se dirige el acto coactivo, COn su persona; y el individuo, que es sujeto de los derechos subjetivos en que el patrimonio consiste, COn su patrimonio sobre el cual se cumple la ejecucin forzosa. En el caso de una agrupacin, la disposicin sobre el patrimonio que interesa corresponde a un rgano social. Si, como reaccin frente al incumplimiento de una obligacin impuesta a la asociacin por el orden jurdico estatal, se ejecuta coactivamente ese patrimonio, el acto coactivo se dirige contra el rgano que tambin responde con su persona por el incumplimiento de la obligacin; en tanto la asociacin es vista como sujeto titular de ese patrimonio, puede decirse que la asociacin responde con su patrimonio. De hecho la asociacin es considerada titular de ese patrimonio

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en cuanto, en los usos corrientes del lenguaje, se le atribuyen los derechos que constituyen ese patrimonio. Pero como veremos, tambin pueden interpretarse esos derechos como derechos comunes o colectivos de los miembros de la aso ciacin, es decir, atriburselos a los miemhros como derechos subjetivos colec tivos. Se trata, en todo caso, de una interpretacin ms realista que aquella que construye una persona ficticia como portadora de los derechos. Cabe decir entonces que los miembros de la asociacin responden con su patrimonio colectivo del incumplimiento, por parte de un rgano social, de una obligacin impuesta a la asociacin por el orden jurdico estatal. Si se habla de respon sabilidad social por incumplimiento de sus obligaciones constituidas mediante una ejecucin civil, se alude a una situacin objetiva consistente en que el rgano, al que corresponde disponer del patrimonio, patrimonio sobre el cual ha de cumplirse la ejecucin forzosa, responde personalmente y la asociacin, o los miembros de la misma, responden con aquel patrimonio que es consi derado patrimonio social, o patrimonio colectivo de los miembros de la asociacin. Si se habla de responsabilidad de la asociacin, se atribuye as a eUa el sufrir el mal que importa la privacin coactiva de valores patrimoniales correspondientes a un patrimonio que es visto como patrimonio social, o como patrimonio colectivo de los miembros de la asociacin. Si el cumplimiento de la obligacin estatuida por el orden jurdico estatal ha sido asumida por el estatuto como contenido de una obligacin del rgano correspondiente, en tanto el incumplimiento de esa obligacin del rgano acarrea Una pena que se impone al rgano, esta responsabilidad individual penal del rgano se agrega a la responsabilidad de la asociacin (en el sentido que acaba de indicarse). Si la asociacin es considerada sujeto de derechos patrimoniales, la representacin de la responsabilidad social por delitos que son condicin de una ejecucin forzosa en el patrimonio, no ofrece dificultad. Una dificultad aparece cuando se formula la pregunta de si una sociedad puede ser responsabilizada por delitos que sean condicin de otras sanciones, a saber: de penas de privacin de libertad o, inclusive, de la pena capital, cometidos por individuos facultados al efecto, en el sentido estricto de la palabra, por el estatuto pblico o secreto, sea vlido o invlido, pero eficaz en los hechos. Parece, en realidad, una representacin absurda pensar que pueda imponerse una pena de privacin de libertad, O una pena de muerte, a una persona colectiva. Slo puede privarse, como pena coactiva, de la libertad o de la vida, a los hombres. Pareciera imposible atribuir a una asociacin el tener que sufrir esos males. Pero si se considera que de ninguna manera se tiene por absurdo decir que se impone una multa a una corporacin. con lo cual no se dice ms sino que la ejecucin forzosa se ha cumplido sobre el patrimonio de la asociacin. patrimonio que, visto realistamente, no es sino el patrimonio colectivo de sus miembros; y, por ende, que enunciar que una asociacin es penada por un delito slo significa que sus miembros resposden colectivamente por el delito, entonces el pensa-

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miento de una pena privativa de libertad, o una pena de muerte, impuesta a una sociedad, pierde su carcter paradjico. Un orden jurdico estatal puede establecer, apartndose del principio normalmente mantenido en el derecho penal de la responsabilidad individual, que si un individuo, en su calidad de miembro u rgano de una organizacin -prohibida o no, secreta o pblicaincurre en un delito, no slo ese individuo, sino todos los miembros, o algunos rganos especialmente importantes de la organizacin, deben ser castigados con prisin o muerte. Ello quiere decir que el orden jurdico puede estatuir una responsabilidad colectiva que se hace efectiva a travs de una pena priva tiva de libertad o una pena de muerte. Entonces no es absurdo ya considerar esta responsabilidad colectiva de los miembros de la organizacin, como una pena impuesta a la organizacin; es decir, atribuir el padecer la pena a la asociacin, como no lo es referirse a la ejecucin forzosa dirigida contra el patrimonio social, llevada a cabo en forma de una responsabilidad colectiva de sus miembros, interpretada como dirigida contra la asociacin, o decir, en caso de una multa pecuniaria, que la persona jurdica es sancionada. Pero es verosmil que, si una ley penal estatuyera la responsabilidad colectiva aqu aludida, no se atribuira la pena de privacin de libertad o de muerte padecida por detenninados hombres a la organizacin, puesto que el lenguaje se resiso tiria a expresar en ese caso la operacin intelectual de la atribucin. ""

y) Derechos subietivos de la persona iurdica. Cuando se atribme a una persona colectiva un derecho subjetivo en sentido tcnico, es decir, el poder jurdico de reclamar mediante una accin ante el incumplimiento de una obligacin, o, lo que significa lo mismo, por la violacin de un derecho reflejo, ese poder jurdico tiene que ser ejercido por un rgano detenninado por el estatuto. Sujeto de ese derecho es el rgano. La atribucin a la persona colectiva recibe expresin en cuanto el estatuto determina cmo ha de ejercerse ese poder jurdico. Si se trata de una obligacin de hacer, cuyo incumplimiento debe reclamarse mediante ese poder jurdico, la prestacin debe otorgarse ante aquel rgano de la asociacin que, conforme al estatuto, debe recibirla. Si se trata de una obligacin pasiva de omisin, especialmente en el caso del derecho de propiedad, de la obligacin de consentir la disposicin sobre determinada cosa, es el rgano de la asociacin, al que segn el estatuto corresponde el disponer quin sea aquel en cuyo respecto aparece esa obligacin pasiva. El estatuto, sin embargo, puede detenninar que el uso de la cosa corresponda a los miembros, pero debe entonces reglar ese uso entre ellos; corresponde en116 Con todo corresponde advertir que cuando se toman en cuenta las relaciones internaciona1es, parece muy razonable afirmar que un Estado hace la guerra a otro Estado, aun cuando los actos coactivos en que la guerra consiste: matanzas. lesiones y heridas, toma de prisioneros, 5610 estn dirigidos c;:Ofttra hombres en cuanto miembros del Estado, pero el sufrimiento de esos males es atribuido al grupo como persona jurdica estatal. ef. infra,

pp. 323, 326 Y ss.

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tonces aceptar esa reglamentacin como una forma de disponer de la cosa. Si se habla de una obligacin a favor de la asociacin, o de un derecho reflejo
de la misma, con esa atribucin se expresa que el estatuto determina cules

son los individuos en cuyo respecto se da la obligacin de dar o de no hacer. Se trata, como en el caso de la atribucin de un poder jurdico a la asociacin como persona jurdica, de una referencia al orden jurdico parcial as personificado, que constituye la asociacin. Considerando que el poder jurdico en cuestin tiene que ser ejercido en el inters de los lIembros de la asociacin, y que el cumplimiento de los derechos reflejos constitutivos de esas obligaciones, a la postre deben beneficiar a los miembros de la asociacin, puede efectuarse la atribucin tambin directamente a esos miembros y hablarse de derechos colectivos de los miembros. Entonces el patrimonio compuesto por esos derechos, puede ser considerado tanto patrimonio de la asociacin como persona jurdica, como patrimonio colectivo de los miembros de la asociacin, y la ejecucin forzosa que se cumpla sobre ese patrimonio, puede ser vista como una responsabilidad de la asociacin, o como una responsabilidad colectiva de sus miembros. Las obligaciones y derechos que la jurisprudencia tradicional atribuye a la asociacin como persona jurdica son, por ende, como todas las obligaciones y derechos, obligaciones y derechos de seres humanos, en el sentido de que tienen por contenido el comportalIento de determinados hombres. No tienen por qu ser atribuidos a la asociacin, como persona jurdica, como su portador, y en especial no tienen por qu serlo en cuanto obligaciones y derechos no considerados propios de hombres, esto es, como no correspondientes a los miembros de la asociacin, dado que es posible, como se mostr, atriburselos a los miembros como obligaciones y derechos colectivos. Con todo subsiste una diferencia entre esas obligaciones y derechos, y aquellos que, segn la teora tradicional de las sociedades como personas jurdicas, no les son atribuidos. Se trata, a diferencia de esas obligaciones y derechos colectivos de los miembros, de obligaciones y derechos individuales -a diferencia de los colectivos-; y la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones atribuidas a la asociacin por la teora tradicional, es responsabilidad colectiva de los miembros. Estos responden con su patrimonio colectivo. 1,'al responsabilidad colectiva por el incumplilIento de una obligacin atribuida a la asociacin, puede ser estatuida, pero no es necesario que lo sea, como una responsabilidad colectiva de los lIembros. A esa responsabilidad colectiva puede agregarse, como ya se indic, la responsabilidad individual de los rganos sociales, en cuyo respecto el estatuto ha convertido en obligacin el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la asociacin por el ordenamiento jurdico estatal; y la responsabilidad de la asociacin no tiene por qu limitarse al patrimonio colectivo de los lIembros. Ms bien, para el caso en que el patrimonio social, o el patrimonio colectivo de los miembros no alcance, cabe establecer, para

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cubrir los daos provocados por el incumplimiento de las obligaciones atribuidas a la asociacin, la responsabilidad individual de los miembros, es decir, la responsabilidad de los miembros can sus patrimonios individuales. En esto reside la distincin entre asociaciones con responsabilidad limitada y sociedades con responsabilidad ilimitada_ La atribucin de una obligacin que debe ser cumplida por nn rgano social, y de un derecho, que se ejerce mediante la interposicin de una demanda por parte de un rgano social, a la asociacin, es del mismo tipo que la atribucin de obligaciones que deben ser cumplidas por el representante legal, y de derechos cuya efectivizacin se logra mediante la demanda del representante legal, al incapaz de hecho representado. Se da una diferencia en tanto la atribucin en caso de actuacin del rgano se efecta a la asociacin pensada como persona jurdica, y no a un individuo humano. El rgano social "aparece en lugar de" (o representa) la persona jurdica de la asociacin. Si se reconoce que las obligaciones y derechos en discusin pueden ser atribuidos a los miembros de la asociacin, coma obligaciones y derechos colectivos, entonces cabe considerar el rgano social como el representante estatutariamente establecido de los miembros de la persona colectiva. La concertacin del estatuto es el negocio jurdico Con el cual se crea esta relacin entre rgano social y miembros asociados. La pregunta, mltiples veces planteada, por la diferencia entre rgano jurdico)' representante es un interrogante por la atribucin. La representacin es, como el rgano, una forma de atribucin; representante es un individuo en tanto y en cuanto sus actos, y las obligaciones cumplidas mediante esos actos, o los derechos ejercidos, son atribuidos a otro individuo, el rgano, en tanto y en cuanto sus actos, y las obligaciones cumplidas mediante esos actos y los derechos ejercidos son atribuidos a una asociacin como persona jurdica. Vale decir: en cuanto son referidos a la unidad de un orden normativo que, mediante esa atribucin, es personificado.
f) La persona ;urdica como concepto auxiliar de la ciencUJ del derecho. El resultado del anlisis precedente de la persona jurdica es que sta, al igual que la denominada persona fsica, es una construccin de la ciencia del derecho. En cuanto tal, es tan poco una realidad social, como -lo que, con todo, a veces, se supone- una creacin del derecho. Cuando se afirma que el orden jurdico otorga a un hombre personalidad jurdica, slo se quiere decir que el orden jurdico convierte al comportamiento de un hombre en el contenido de obligaciones y derechos. Es la ciencia del derecho la que da expresin a la unidad de esas obligaciones y derechos mediante el concepto de persona fsica diferente del concepto de hombre, concepto al que cabe recurrir, como cOncepto auxiliar, en la exposicin del derecho, sin que sea necesario hacerlo, puesto que la situacin creada por el orden jurdico tambin puede ser descrita sin recurso a ese concepto. Cuando se dice que el orden jurdico concede a

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una agrupacin personalidad jurdica, ello significa que el orden jurdico estatuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de seres humanos que son los rganos O los miembros de la asociacin constituida por los estatutos, y que esta compleja situacin puede ser descrita con ventajas, en cuanto de una manera relativamente ms simple, mediante el recurso auxiliar de una personificacin del estatuto constituyente de la asociacin; pero esta personi. ficacin, y su resultado, el concepto auxiliar de persona jurdica, es un producto de la ciencia que describe el derecho, y no un producto del derecho mismo. Ello no se ve modificado por el hecho de que tambin la autoridad creadora de derecho, el legislador, se puede servir de ste, como de cualquier otro concepto creado por la ciencia jurdica. Como ya se subray en lo anterior, todo orden normativo que regule el comportamiento de un conjunto de individuos puede ser personificado; cabe referir las conductas que ese orden determina, as como las obligaciones que mediante esas conductas se cumplen, o los derechos que con ellas se hacen valer, a la unidad de ese orden, atribuyndolas a la persona jurdica as construida. Si, COmo sucede a veces, se distingue entre asociaciones (sociedades) con personalidad jurdica, y aquellas que ca recen de esa personalidad jurdica, ello deriva de que se utiliza un concepto estrecho de personalidad jurdica, hablando slo de ella cuando el orden jur dico contiene disposiciones especiales, como, por ejemplo, cuando los miembros slo responden con el patrimonio colectivo, o responden can l en primer tr mino. Pero tambin un concepto ms estricto de este tipo de la persona jur dica es una construccin de la ciencia del derecho, un concepto auxiliar al que se puede recurrir en la exposicin del derecho, pero que no es de uso necesario. El derecho crea obligaciones y derechos que tienen por contenido a la conducta humana, pero nO a personas. As como no corresponde reconocer a la ciencia del derecho una funcin propia del derecho mismo, tampoco debe confundirse una funcin de la ciencia jurdica con una funcin del derecho.

g) Superaci6n del dualismo entre el derecho en sentido ob;etivo y el derecho en sentido sub;etivo. Para la jurisprudencia tradicional, el sujeto de derecho representa -en tanto persona fsica o jurdica-, con "sus" obligaciones y derechos, el derecho en sentido subjetivo; el facultamiento caracterizado como derecho subjetivo no es ms que un caso especial de esta representacin amo plia. Y el derecho, en este sentido subjetivo amplio, se contrapone el derecho objetivo, al orden jurdico, es decir, a un sistema de normas, como un dominio distinto de aqul. La teora pura del derecho deja a un lado este dualismo, en tanto disuelve el concepto de persona en el de personificacin de un conjunto de normas jurdicas; reduce a norma jurdica la obligacin y el derecho sub jetivo (en sentido subjetivo), norma que enlaza una sancin a determinada conducta de un hombre, haciendo dependiente la ejecucin de la sancin de una demanda que 10 solicite; es decir, reduce el llamado derecho en sentido

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subjetivo al derecho objetivo. Al hacerlo, echa a un lado esa actitud subjetivista hacia el derecho a cuyo servicio se encuentra el concepto de derecho en sentido subjetivo: eSa concepcin propia de abogados que considera al derecho slo desde el punto de vista de los intereses de las partes, es decir, en relacin con lo que al particular significa, con la medida en que lo beneficie, es decir, sirva a sus intereses, o lo perjudique, es decir, lo amenace con un mal. Se trata de la posicin especfica de la jurisprudencia romana que, proveniente en lo esencial de la prctica profesional de los juristas con ius respondendi, fue receptada junto con el derecho romano. La actitud de la teora pura del derecho es, en cambio, plenamente objetivista y universalista. Apunta fundamentalmente a la totalidad del derecho en su validez objetiva y trata de concebir cada fenmeno particular slo en su relacin sistemtica con los dems, viendo en cada parte del derecho la funcin del todo jurdico. En este sentido es ella verdaderamente una concepcin orgnica del derecho. Pero al pensar el derecho como un organismo, no entiende por tal ninguna entidad supraindividual, supraemprica, metafsica -representacin que por lo general oculta postulados tico-poHticos-, sino nica y exclusivamente, que el derecho es un orden, y que, por lo tanto, todos los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del orden jurdico. La teora del derecho se convierte as en el anlisis estructural ms exacto posible, liberado de todo juicio de valor tico o poltico, del derecho positivo.

V. Dinmica jurdica
34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica

201 d) Sentido de la pregunta por el tundamento de validez b) El principio esttico y el principio dinmico 203

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e) El fundamento de validez de un orden jurdico 205 dl La norma fundante bsica como presupuesto lgico-trascendental 208 e) La unidad lgica del orden jurdico. Conflictos normativos 214 f) Legitimidad y efectividad 217 g) Validez yeficacia 219 h) La norma fundante bsica del derecho internacional 225 ) La teorla de la norma fundante bsica y la doctrina del derecho natural 228 f} La norma fundante del derecho natural 230

V. DINAMICA JURlDICA

34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica


a) Sentido de la pregunta por el fundamento de validez. Si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema de normas que regula la conducta humana, surge el interrogante: qu funda la unidad de una multiplicidad de normas? Por qu pertenece una norma determinada a un orden determinado? Y esta pregunta est en estrecha relacin con sta: por qu vale una norma? Cul es su fundamento de validez? Que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga significa que obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ya en un contexto anterior se expuso que la pregunta por la validez de la norma -es decir, la pregunta por qu nn hombre debe compor tarse as-, no puede ser contestada mediante la verificacin de un hecho emprico, ya que el fundamento de validez de una norma no puede ser seme jante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; as como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de validez de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como una norma superior en relacin con una inferior. Puesto que pareciera que la validez de una norma pudiera fundarse en el hecho de haber sido establecida por alguna autoridad, sea un ente humano () sobrehumano; as, cuando se funda la validez de los Diez Mandamientos en el hecho de que el Dios Jehovah los entreg en la cima del Sina; o cuando se dice que se debe amar a los enemigos porque Jess, el Hijo de Dios, asi lo orden en el Sermn de la Montaa. En ambos casos el fundamento de validez, por cierto no formulado expresamente, pero s presupuesto, no es el hecho de que Dios, o el Hijo de Dios, haya promulgado en determinado tiempo y en determinado lugar una norma determinada, sino una norma: la norma segn la cual deben obedecerse los mandamientos divinos, y la norma segn la cual debe obedecerse lo que su Hijo mande. Con todo en el silogismo cuya premisa mayor es un enunciado dentico que expresa la norma superior -deben obedecerse los mandamientos de Dios (o los de su Hijo), Y cuya conclusin la constituye el enunciado normativo que elIpresa la norma inferior- deben obedecerse los Diez Mandamientos (o el mandamiento de amar a los enemigos) -, el enunciado que establece una circunstancia de hecho -Dios ha dictado los Diez Manda-

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mientas (O el Hijo de Dios ha ordenado amar a los enemigos) - constituye,


como premisa menor, un miembro esencial. Premisa mayor y premisa menor

son ambas condiciones de la conclusin enunciada. Pero slo la premisa mayor, que es un enunciado dentico, constituye una conditio per quam en relacin con el enunciado terminal, que tambin es un enunciado dentico; vale decir, la norma enunciada en la premisa mayor es el fundamento de validez de la norma enunciada en la conclusin. El enunciado de hecho que aparece en la premisa menor es slo conditio sine qua non en relacin con la conclusin. Es decir, la circunstancia fctica establecida en la premisa menor no es el fundamento de validez de la norma enunciada en la conclusin. La norma enunciada en la premisa mayor, segn la cual d~ben obedecerse los mandamientos de Dios (o de su Hijo), est comprendida en el supuesto de que las normas por cuyo fundamento de validez se pregunta, provienen de una autoridad; es decir, provienen de alguien que tiene capacidad, o es competente, para establecer normas vlidas; esa norma otorga a la personalidad que impone la norma, la "autoridad" de establecer normas. El hecho de que alguien ordene algo no es fundamento para considerar a la orden como vlida, es decir, como una norma que obligue al sujeto al que la norma se dirige. Slo una autoridad competente puede establecer normas vlidas, y esa competencia slo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa norma se encuentran tan sujetos la autoridad facultada para dictar normas, como los individuos obligados a obedecer las normas que ella establezca. Como se indic, la nOrma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la bsqueda por la causa de un efecto. Tiene que concluir en una norma que supondremos la ltima, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como norma fundante bsica (Grondnonn).117 Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante bsica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante bsica es la fuente comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. Que una norma determinada pertenezca a un orden detenninado se basa en que su ltimo fundamento de validez lo constituye la norma fundan te bsica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden.
117

Cf. supra, pp. 9, 23, 46 ss.

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b) El princiPio esttico y el PrinciPio dinmico. Segn la ndole del fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas: un tipo esttico y uno dinmico. Las nonoas de un orden del primer tipo valen -es decir, la conducta humana determinada por ellas es vista como debida- por su contenido; en tanto su contenido puede ser referido a una norma bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal. Asi, por ejemplo, las normas "no se debe mentir", "no se debe engafiar", "se debe mantener la palabra empefiada", "no se debe prestar falso testimonio", pueden ser derivadas de la norma que ordena decir verdad. De la norma "se debe amar al prjimo", pueden derivarse las normas: no se debe ocasionar mal al prjimo, y en especial, no se debe matarlo, ni dafiarlo fsica o moralmente, auxilindolo en caso de necesidad. Quizs se crea poder referir la norma de veracidad o la norma del amor al prjimo a una norma superior an ms general, sea, por ejemplo, la norma de mantenerse en anoona con el universo. A partir de elIa podriase entonces fundar un orden moral comprehensivo. Puesto que todas las normas de un orden de este tipo estn ya contenidas en el contenido de la norma presupuesta, puede deducrselas mediante una operacin lgica, una inferencia de lo general a lo particular. Esa norma, presupuesta como norma fundante bsica, presta tanto el fundamento de validez, como el contenido vlido de las normas inferidas de ella mediante una operacin lgica. Un sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento vlido es derivado de una norma propuesta como norma fundante lsica, es un sistema normativo esttico. El principio conforme al cual se produce la fundamentacin de la validez de las normas de este sistema, es un principio esttico. Pero la norma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como tambin en cuanto a su contenido vlido, slo puede ser considerada norma fundante bsica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente. De hecho muchas veces se refiere el fundamento de validez y el centenido vlido de las normas de un sistema moral a una norma considerada como inmediatamente evidente. Que lo sea siguifica que est dada en la razn, o mediante la razn. El concepto de una norma inmediatamente evidente tiene como presupuesto el concepto de una razn prctica, es decir, el concepto de una razn legisladora; y este concepto, como se ver, es insostenible, dado que la funcin de la raz6n es conocer y no querer, mientras que la imposici6n de normas es un acto de la voluntad. De ah que no pueda haber ninguna norma inmediatamente evidente. Cuando se afirma una norma, de la que se derivan, como fundamento de validez y contenido vlido, normas morales, como inmediatamente evidente, ello sucede porque se cree que ha sido establecida por la voluntad divina, o por alguna otra autoridad sobrehumana; o por cuanto, al haber sido producida por la costumbre, es tenida, como todo lo acostumbrado.

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como evidente de .uyo. A la postre, su validez slo puede fundarse en una norma presupuesta, segn la cual debe comportarse conforme a las rdenes de la autoridad que las dicta, o segn las normas producidas consuetudinariamen te. Esta norma puede prestar solamente el fundamento de validez, pero no el contenido vlido, de las normas en ella fundadas. Estas normas constituyen un sistema dinmico de normas. El principio conforme al cual se produce la funda mentaci6n de la validez de las normas de este sistema, es un principio dinmico. El tipo dinmico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de nor mas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante bsica. Un ejemplo servir para aclararlo. Un padre ordena a su hijo ir a la escuela. A la pregunta del hijo: por qu debo ir a la escuela?, la respuesta podra ser: porque el padre lo ha mandado y el hijo debe obedecer las rdenes del padre. Si el nio continuara preguntando: por qu he de obedecer las rdenes del padre?, la respuesta podra ser: porque dios ha ordenado obedecer a los padres, y se debe obedecer lo que dios manda. Si el nio preguntara por qu deben obedecerse las rdenes de dios; es decir, si preguntara por la validez de esa norma, la respuesta sera: que no cabe cuestionar esa norma, es decir, que no se puede buscar el fundamento de su validez, pudiendo solamente presuponerla. El contenido de la norma que constituy el punto de partida: el nio debe ir a la escuela, no puede ser derivado de esa norma fundante. Puesto que la norma fundante se limita a efectuar una delegaci6n en una autoridad normadora, o sea: establece la regla conforme a la cual han de producirse las normas de ese sistema. La norma que constituy el punto de partida de la cuestin no vale por su contenido, ni puede ser deducida, mediante una operacin lgica, de la norma fundante presupuesta. Tiene que ser establecida por un acto del padre y vale -dicindolo en la manera usual- por haber sido as establecida. Formulado lo mismo ms correctamente, se dira que vale porque se presupone como vlida una norma fundante bsica que, en ltima instancia, estatuye la manera de implantar normas. Una norma pertenece al orden sustentado en semejante norma fundante, en tanto ha sido producida en la manera determinada por la norma fundante bsica, y no por tener determinado contenido. La norma fundante bsica s6lo provee del fundamento de validez, pero no adems del contenido de las normas que constituyen ese sistema. Sus contenidos s6lo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facultada por la norma bsica, y luego, las autoridades facultadas por aqulla, establecen las normas positivas de ese sistema. Otro ejemplo: en un grupo social, un linaje familiar, vale la nomla segn la cual el hombre que toma por mujer a una muchacha debe pagar al padre, o al to de la novia, determinado precio. Si preguntara por qu debe hacer eso, la respuesta sera: porque en esta comuni-

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dad siempre se ha pagado un precio nupcial, es decir, porque existe la costumbre de pagar ese precio y porque se supone como evidente de suyo que todo particular deba comportarse como todos los dems miembros del grupo suelen hacerlo_ :esta es la norma fundante bsica del orden normativo constitutivo de esa comunidad. Implanta la costumbre como un hecho productor de normas. Ambos ejemplos representan el tipo dinmico de sistema normativo. El principio esttico y el dinmico se unifican en uno y el mismo sistema normativo cuando la norma fundan te presupuesta, conforme al principio dinmico, se reduce a facultar a una autoridad normadora, y cuando esta autoridad, o una autoridad establecida pOI la primera, no slo implanta normas mediante la cual se delega esa facultad en otras autoridades normadoras, sino tambin dicta normas en que se ordena determinada conducta por parte de los sujetos sometidos a la norma, a partir de las cuales -como lo particular de la univensal- pueden deducirse ms normas mediante una operacin lgica. Los Diez Mandamientos no slo instauran a los padres como autoridad normadora, sino que tambin formulan normas generales de cuyos contenidos puede inferirse lgicamente normas particulares, sin requerirse un acto de normacin, como por ejemplo la norma: "no hars imgenes", etctera. A partir de la norma de Cristo de amar al prjimo, pueden derivarse lgicamente nna multitud de normas morales particulares. Como fundamentacin de las normas lgicamente derivadas de los Mandamientos divinos, y de las palabras de Cristo, se utiliza el principio esttico; en la fundamentacin de la validez de los Mandamientos divinos mediante la norma fundante: debe obedecerse lo que Dios manda, y de la validez de las palabras de Cristo, en la norma fundante: debe obedecerse lo que Cristo ordena, se utiliza el principio dinmico. c) El ftJ.ndamento de validez de un orden jurdico. El sistema normativo que aparece como un orden juridico, tiene esencialinente un carcter dinmico. Una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundante bsica presupnesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico, cuyas normas han sido producidas conforme a esa norma fundante bsica. De ah que cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por 10 que es como contenido, est excluido de Ser el contenido de una norma juridica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por Contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurdico cuya norma fundante bsica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada. la norma fundante de un orden juridico no es una norma material que, por considerarse inmediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como

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norma suprema, a partir de la cual, mediante una operaClon lgica, puedan derivarse normas del comportamiento humano, como ]0 particular se infiere de lo universal. Las normas de un orden jurdico tienen que ser prodncidas por un acto particular de imposicin. 118 Son normas impuestas, es decir, normas positivas, elementos de nn orden positivo. Si por constitucin de una comunidad jurdica se entiende la norma, o las normas, que determinan cmo han de producirse -es decir, qu rganos y conforme a qu procedimiento-, sea mediante actos legislativos de intencin expresa, en especial, la legislacin, sea mediante la costumbre, las normas generales del orden jurdico constitutivo de la comunidad, la norma fundante bsica es aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cual la constitucin se ha originado, o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son intcrpretados como hechos productores de normas; cuando -en ltima instancia- el individuo, o la reunin de individuos que han redactado la constitucin sobre la que reposa el orden jurdico, son vistos como una autoridad que impone normas. En este sentido, la norma fundante bsica es la instauracin del hecho fundan!e de la produccin de derecho, y puede ser designada, en este sentido, como constitucin cn sentido lgico-jurdico, para diferenciarla de la constitncin en sentido jurdico-positivo. Es el punto de partida de un proccso: el proceso de la produccin del derecho positivo. No es ella misma una norma impuesta por la costumbre, o por el acto de un rgano de derecho; no es una norma impuesta, sino presupuesta, en tanto la instancia constituyente es vista como 1a autoridad suprema y, en consecuencia, en tanto no puede ser vista como facultada para dictar la constitucin por una norma establecida por una autoridad aun superior.
118 Menger, op. ct., pp. 20-2.1, niega la posibilidad de derivar lgicamente normas jurdicas concretas de la norma bsica de un orden jurdico. Ello es indudablemente correcto, pero no afecta a la Teora pura del derecho que afirma que de la norma fundante bsica slo puede derivarse el fundamento de validez, pero no el contenido de hlS normas jurdicas concretas. De ah que \Vedberg interprete mal la teora de la norma bsica, cuando afirma (op. cit., p. 256): "Kelsen sostiene que todo sistema jurdico contiene una nica regla bsica (Grundnonn) que implica todas las restantes reglas del sistema." La nomIa fllndante bsica no se encuentra "contenida" en un orden jurdico positiyo, puesto que no ei una norma positiva, es decir, impuesta, sino una norma presupuesta en un pensamiento jurdico; y si 'Vedberg, al afirmar que las restantes normas son "implicadas" por la noml:1 bsica, quisiera decir que las normas del orden jurdico -por lo tanto, tambin su contenido- "son consecuencia" de la norma fundante bsica, errara; pues de la norma bsica slo se sigue la validez objetiva de las normas, pero no nornlas dotadas de contenido. \Vedberg argument as contra la teora de la nonna bsic<J: "Si tenemos un conjunto finito de reglas, p _,. P n, siempre podremos combinarlas en una regla nica conjuntiva, PI & - - . & Pn' Al insistir en que todo sistema jurdico se encuentra implicado por una regla Inica, acaso desea Kclsen sostener que cada uno de eso~ sistemas est implicado por una norma bsica que no es equivalente a la conjuncin de varias reglas?" Evidentemente la Horma fundan te bsica no es sinnima a la suma de todas las nonnas positivas de un orden jurdico. Se trata de una norma distinta de stas, de una norma presupuesta que representa su fundamento de validez.

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Si se pregunta por el fundamento de validez de una norma jurldica perteneciente a determinado orden jurldico, la respuesta slo puede consistir en referir a la norma fundante bsica de ese orden; es decir, consiste en la afirmacin de que esa norma fue producida conforme a la norma fundante bsica_ En lo que sigue s610 se considerar, por de pronto, un orden jurldico estatal, es decir, un orden jurdico cuya validez est limitarla a determinado espacio: el llamado territorio del Estado, y que es tenido por soberano, es decir, como no subordinado a ningn orden jurldico superior_ El problema del fundamento de validez de las normas de un orden juridico estatal ser explicado inicialmente sin tomar en cuenta un orden internacional considerado como supraordinado o coordinado al orden estataL La pregunta por el fundamento de validez de nna norma jurdica perteneciente a determinado orden jurldico estatal puede surgir -como se indic en un contexto antenor- con ocasin de un acto coactivo, por ejemplo, cuando un hombre prva por la fuerza de su vida a otro, provocndole la muerte en la horca; se pregunta entonces por qu ese acto es un acto jurdico, la ejecucin de una pena, y no un homicidio_ Como acto jurldico, y especficamente, como ejecucin de una norma, y no como homicidio, el acto en cuestin slo puede ser interpretado cuando ha sido estatuido por una norma jurldica y, en especial, por una norma jurdica individual; es decir, cuando el acto es cumplido como debido en mrito a una norma que aparece como sentencia de un juez_ Con ello surgen las preguntas de cules sean las condiciones bajo las cual~ tal inte'pretacin es posible: por qu en ese caso se trata de una sentencia judicial?; por qu vale la norma individual as estatuida?; por qu es una norma jurdica vlida, perteneciente a un orden jurdico que, en consecuencia, debe ser aplicada? La respuesta a estas preguntas es: porque esa norma individual fue dictada en aplicacin del cdigo penal, cdigo que contiene una norma general segn la cual, bajo condiciones verificadas en el caso dado, debe aplicarse una pena capitaL Si se preguntara por el fundamento de validez de ese cdigo penal, se obtendrla la respuesta: el cdigo penal vale por haber sido promulgado por un organismo legislativo, organismo facultado por una norma de la constitucin del Estado, a imponer normas generales_ Si se pregunta ahora por el fundamento de validez de la constitucin del Estado, sobre la cual reposa la validez de todas las normas y la validez de las normas individuales producidas con fundamento en esas normas generales, es decir, si se pregunta por el fundamento de validez de las normas que regulan la produccin de normas generales, en tanto determinan qu rganos y mediante qu procedimientos se deben producir normas generales, se llegara quizs a una constitucin del Estado ms antigua_ Esto es, se fundara la validez de la constitucin estatal existente en que se habria originado conforme a las disposiciones de una constitucin estatal anterior, por va de una enmienda constitucional conforme a la constitucin, es decir, conforme a una norma positiva establecida por una

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autoridad juridica. Y asi se continuara hasta llegar por fin a una primera constitucin histrica del Estado, que no habra surgido por esa via y cuya validez, en consecuencia, no puede ser referida a una norma positiva implantada por una autoridad jurdica. Es decir, se llegara a una constitucin del Estado implantada revolucionariamente, esto es, mediante ruptura con la constitucin estatal prexistente, o cuya validez hubiera sido implantada en un dominio que previamente no habra sido, en general, dominio de validez de ninguna constitucin estatal, ni del orden jurdico estatal que en ella se sustenta. Si se considera solamente el orden jurdico estatal -y no el derecho intemacionaly se pregunta por el fundamento de validez de una primera constitucin hstrica estatal, es decir, una constitucin no originada en una enmienda consti tucional de una constitucin previa, la respuesta slo puede ser -si se renuncia a referir la validez de la constitucin del Estado, y la validez de las normas producidas de conformidad a ella, a una norma establecida por una autoridad meta jurdica, como dios o la naturaleza- que la validez de esa constitucin, el suponer que es una norma obligatoria, tiene que ser presupuesta, si es que debe ser posible interpretar los actos realizados de acuerdo con ella como actos de pro;1uccin o de aplicacin de normas jurdicas generales vlidas, y los actos realizados en aplicacin de esas normas jurdicas generales, como la produccin o aplicacin de normas individuales vlidas. Puesto que el fundamento de validez de una norma slo puede ser nuevamente una norma, e! presupuesto de esa norma no puede ser una norma impuesta por una autoridad juridica, sino una norma presupuesta. Es decir, una norma que es presupuesta cuando el sentido subjetivo de! hecho constituyente y el sentido subjetivo de los hechos productores de normas cumplidos conforme a la constitucin, son interpretados como su sentido objetivo. Como se trata de la norma fundante bsica de un orden jurdico, esto es, de un orden que estatuye actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado bsico del orden jurdico estatal en cuestin, reza: los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera constitucin histrica del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella (en forma abreviada: uno debe comportarse como la constitucin 10 prescribe). Las normas de un orden jurdico, cuyo fundamento de validez comn 10 constituye esta norma fundante bsica, -como el regreso a la norma fundante bsica, expuesto en 10 que antecede, 10 muestra-, no configuran un conjunto de normas vlidas situadas una al lado de otra, sino una construccin escalonada de normas supra y subordinadas. Esta estructura del orden jurdico ser investigada ms adelante con mayor detalle.

d) La norma fundante bsica como presupuesto 16gico.tr=endental. Si se quiere conocer la esencia de la norma fundante bsica, es necesario ante todo tener conciencia de que la misma se refiere, inmediatamente a una determinada

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constitucin, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o promulgada expresamente, eficaz en trminos geuerales, y mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa constitucin, tambin eficaz en trminos generales, en tanto da fundamento a la validez de esa constitucin y al orden coactivo producido de conformidad con ella. 119 La norma fundan te bsica, por lo tanto, no es el producto de una libre invencin. Lo que presupone no se produce arbitrariamente, en el sentido de que se tenga una opcin entre normas fundan tes bsicas distintas, cuando se interpreta el sentido subjetivo de un acto constituyente, y los actos cumplidos conforme a esa constitucin, como sn sentido objetivo, es decir, como normas jurdicas vlidas objetivamente. Slo cuando se presupone una norma fundante bsica referida a una constitucin bien determinada, es decir, slo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con esa constitucin bien determinada, puede interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyeutes, y los actos realizados conforme a la constitucin, como su sentido objetivo, es decir, como normas jurdicas vlidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante esas normas, como relaciones jurdicas. Cul sea el contenido de esa constitucin, y el del orden jurdico estatal erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, es cuestin que aqu no se suscita; tampoco el de saber si ese orden jurdico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por l constituida, un estado relativo de paz. Con la presuposicin de la norma fundante bsica no se afirma ningn valor trascendente al derecho positivo. En tanto slo mediante la presuposicin de la norma fundante bsica se hace posible interpretar el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y de
los actos realizados conforme con la constitucin. como su sentido objetivo,

es decir, interpretados como normas jurdicas objetivamente vlidas, puede designarse a la norma fundante bsica, tal como es representada por la ciencia del derecho, y si cabe recurrir per analogiam a un concepto de la teora kantiana del conocimiento, como la condicin lgico-trascendental de esa interpretacin. As como Kant pregunta cmo es posible una interpretacin, libre de toda metafsica, de los hechos dados a nuestros sentidos en las leyes naturales formuladas por la ciencia natural, la teora pura del derecho pregunta: cmo es posible la interpretacin, que no eche mano de autoridades metajurdicas, como dios O la naturaleza, del sentido subjetivo de ciertos hechos, como un sistema de normas jurdicas vlidas objetivamente, describibles en
119 Ms adelante se hablar del caso particular de una norma fundante bsica, que no se refiere inmediatamente a una constitucin, ni mediatamente al orden jurdico implantado conforme, a ella, sino que se refiere inmediatamente a ese orden jurdico. el. infra, p. 23! Y ss. Este caso especial no es tomado en cuenta en la exposicin que sigue. En ella slo se atiende al caso normal: una norma fundante bsica, que se refiere inmediatamente a Una constitucin.

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enunciados jurdicos? La respuesta gnoseolgica de la teora pura del derecho es: bajo condicin de que se presuponga la norma fundante bsica "uno debe comportarse como la constitucin lo prescribe", es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los actos de voluntad que establecieron la constitucin, conforme a las prescripciones del constituyente. La funcin de esta norma fundante bsica es fundamentar la validez objetiva de un orden jurdico positivo, es decir, de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad en un orden coactivo eficaz en trminos generales; es decir, interpretar el sentido subjetivo de esos actos como su sentido objetivo. La fundamentacin de la validez de una norma positiva (esto es: impuesta mediante un acto de voluntad), que obliga a determinada conducta, se efecta con un procedimiento silogstico. En este silogismo, la premisa mayor es una norma considerada objetivamente vlida (o mejor: el enunciado de semejante norma), segn la cual debe uno comportarse obedeciendo las rdenes de una determinada persona, es decir, comportarse conforme al sentido subjetivo de esos actos imperativos. La premisa menor afirma el becho de que esa persona ha ordenado que nno debe actnar de determinada manera; la conclusin afirma la validez de la norma: uno debe comportarse de esa determinada manera. La norma, cuya validez es e"presada en la premisa mayor, legitima as el sentido subjetivo de! acto imperativo, cuya Cl<istencia afirma la premisa menor, como su sentido objetivo. Por ejemplo: deben obedecerse las rdenes divinas. dios ha ordenado obedecer las rdenes de los padres. Por lo tanto se debe obedecer a los padres. La norma que funciona como premisa mayor, en cuanto norma considerada objetivamente vlida, es una norma fundante bsica, si su validez objetiva no contina siendo cuestionada. No lo es, cuando su validez no puede fundarse en un procedimiento silogstico. Y no puede fundarse as cuando el enunciado del hecho de que esa norma ha sido impuesta por el acto de voluntad de una persona, no es posible como premisa menor de un silogismo. As sucede cuando la persona, cuyas rdenes deben ser obedecidas segn la norma ahora cuestionada, es considerada como una autoridad suprema, como, por ejemplo, cuando dicha persona es dios. Cuando la validez de una norma no puede fundarse de esta manera, tiene que colocrsela, como premisa mayor, en la iniciacin de un silogismo, sin que ella misma pueda ser afirmada como la conclusin de un silogismo superior que d fundamento a su validez. De ah, la norma: deben obedecerse las rdenes divinas, como fundamento de la validez de la norma, deben obedecerse las rdenes de los padres, es una norma fundante bsica. Puesto que una tica teolgica, que ve en dios la suprema instancia norrnadora, no puede afirmar como un hecho que alguien ms haya ordenado obe~ecer la~ rdenes de dios. Estaramos frente a una autoridad superior a dIOS. Y SI la norma: deben obedecerse las rdenes de dios, es supuesta como implantada por dios, no podra ser tenida por fundamento de validez

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de las normas impuestas por dios, dado que ella misma es una de esas normas que dios impone. Tampoco puede la tica teolgica, de por s, establecer esa norma, es decir, ordenar que se obedezcan los mandamientos de dios ..
puesto que, en cuanto conocimiento, no puede ser una autoridad
norma~

dora. La norma: "se deben obedecer las rdenes divinas", por ende, como norma fundante bsica, no puede ser el sentido subjetivo del acto de voluntad de ninguna persona. Pero si la norma fundante bsica no puede ser el sentido subjetivo de un acto de voluntad, slo le queda por ser el contenido de un acto intelectual. En otros tIminos: si la norma fundante bsica no puede ser una norma querida, siendo sin embargo lgicamente imprescindible su enunciacin en la premisa mayor de un silogismo que fundamente la validez objetiva de normas, slo puede ser entonces una norma pensada. 120 Dado que una ciencia del derecho positivista considera al primer constituyente histrico como la suprema autoridad jurdica, no pudiendo afirmar, en consecuencia, que la norma que dispone "deben obedecerse las rdenes del constituyente" sea el sentido subjetivo del acto de voluntad de una instancia superior al constituyente -sea dios v la naturaleza-, no puede fundar la validez de esa norma en un procedimiento silogstico. Una ciencia jurdica positivista slo puede establecer que esa norma -en el sentido que se acaba de sealar-, como norma fundante bsica para la fundamentacin de la validez objetiva de las normas jurdicas, y, por ende, para la interpretacin de un orden coactivo, eficaz en grandes trminos, como un sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas, tiene que ser presupuesta. "" Dado que esa norma fundante bsica no es una norma querida y, por ende, tampoco una norma querida por la ciencia del derecho (es decir, por el sujeto que profesa en la ciencia jurdica), y dado que esa norma (o mejor: su enunciacin) es lgicamente imprescindible para la fundamentacin de la
120 Una norma pensada no es una norma cuyo contenido sea inmediatamente evidente. La norma fundante bsica de un orden jurdico positivo. formulada en lo que sigue, de ninguna manera es inmediatamente evidente. Cf. infra, p. 227. 121 Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung. Heidelberg, 1935, pp. 11, SS., acepta en principio la teora de la norma bsica, pero cree encontrarla en la constitucin jurdica positiva. Tenemos, afirma. "si no queremos permanecer encerrados en 10 formal". que "interpretar la norma bsica en el sentido de la regla que legitima, como una de las reglas superiores, las instancias convocadas a la creacin de derecho~'; "una regla que, por ejemplo, en los estado!: parlamentarios atribuye la suprema facultad de implantar derecho -facultad que puede ser delegada en otros- a la representacin popular, y en la Alemania de hoy (1935) al canciller del Reich y Fhrer". "Como se ve, tomamos la 'norma bsica' ,en forma plenamente dotada de contenido, y ello en cuanto una constitucin concreta no puede contener mucho ms que las reglas referentes a la creacin de derecho; y adems por la constitucin, aunque se la considere s610 en las partes que se refieren a la creacin de derecho,. frecuentemente slo significan un desarrollo ms minucioso y un afinamiento de 10 que ya se encontraba implcitamente en una norma bsica quizs proclamada por una revolucin y que hubiera alcanzado reconocimiento; por fin, por cuanto la constitucin, aun en Jo tocante a la creacin de derecho -fundada en la norma bsica- puede experimentar enmiendas aisladas que dejan intacta la situacin de la norma bsica." Es decir, Engiscls

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validez objetiva de las normas jurdicas positivas, slo puede ser una norma pensada. Y, por ende, una norma que es pensada como presupuesto cuando se interpreta un orden coactivo, eficaz en trminos generales, como un sistema de normas jurdicas vldas. Puesto que la norma fundante bsica no es una norma querida, ni tamo poco una norma querida por la ciencia del derecho, sino solamente una norma pensada, la ciencia jurdica no se arroga, al establecer la norma bsica, una autoridad norma dora. No prescribe ella que deban obedecerse las rdenes del constituyente. Permanece siendo conocimiento, inclusive en su tesis gno"distingue" la nonna bsica de la constitucin s610 en tanto no la identifica con el documento denominado "constitucin". la constitucin en sentido formal; sino que denomina "norma bsica" una norma jurdica positiva, esto es, 10 que aqu llamamos una constItUCin en sentido material. En mrito a ello rechaza una interpretacin "16gico-juridica de la norma bsica". Que la constitucin (en el sentido material de la palabra) sea el fundamento del proceso de creacin de derecho -y esto es lo que significa la "norma bsica" que Engisch considera- e~ una perogrullada, para cuya fonnulacin no se requiere ninguna teoda especfica de la norma bsica fundante. El problema que la teora pura del derecho intenta resolver con su teorla de la norma bsica slo aparece cuando se formub la pregunta por e1 fundamento de validez de la constitucin juridica positiva; y la norma que constituya ese fundamento de validez, no puede ser una nOrma positiva, es decir, una norma impuesta, sino nicamente, una norma presupuesta. Cuando se cierran los ojos ante la necesidad terica de plantear esta pregunta, es claro que se permanece ciego tambin con respecto de la naturaleza "lgico-jurdica" de la norma fundante bsica en la teora pura de1 derecho. Tambin lImar Tarnrnel0, en Drei rechtsphilosophische Aufsatz.e (WilIsbach y Heidelberg, 1948, p. 13), dice: "No es conveniente considerar la norma bsica solamente como un dato lgico. jurdico, es decir, como un dato gnoseolgico, y no simultneamente Como una norma jurdica positiva, puesto que negarle esta ltima caracterstica conducira a la consecuencia lgica de que a las normas jurdicas positivas y a los sistemas de normas que en ella se basan, no les correspondera ninguna positividad." Este reproche no la afecta dado que la positividad de un orden jurdico no reposa en la norma bsica, ni es derivada de ella. De la norma fundante bsica slo se deriva la validez objetiva de un orden coactivo positivo, es decir, fcticamente implantado y eficaz en grandes trminos. La positividad consiste en la implantacin y eficacia fcticas de las normas. Tammelo supone que la norma bsica pertenece a las normas que "estn dadas implcitamente en los textos legales, as como en las formas en que enuncia el derecho consuetudinario, pudiendo ser reconstruida mediante la elaboracin del material juridico positivo". La razn por la cual la norma bsica no pueda ser vista como coimpuesta en los actos de voluntad narmadores, y en especial, por qu no en los lctos constituyentes, fue indicada en el texto arriba. Slo es correcto que los 6rganos normadores, cuando interpretan el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y de los actos cumplidos con base en la constitucin, como normas objetivamente vlidas, presuponen la norma fundante bsica. Edwin W. Patterson, en lurisprudence. Men and Ideas of the Law (Brooklyn, The Foun dation Press, Inc., 1953, p. 262), reprocha a la teora de ]a norma bsica "suponer que la constitucin es vlida y que las leyt:s creadas conforme a ella tambin lo son ... depende a la postre sobre la autoridad poltig, no slo de los funcionarios que crearon la constitucin, sino tambin de aquellos que la mantienen y sostienen actualmente. Se trata de algo externo a la constitucin, o a las nonnas creadas conforme a ella". El supuesto de que la constitucin y de las normas producidas confonne con ella valen, no de-pende en forma <lIguna de la autoridad..del constituyente. Puesto que suponer que la conslItucin vale, es idntico a

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seolgica de que es la condicin bajo la cual el sentido subjetivo de los actos constituyentes~ y de los actos realizados conforme a la constitucin~ es interpretado como el sentido objetivo de normas vlidas~ aUn cuando se autointerpreten de ese modo 122 Con su teora de la norma fundante bsica no inaugura la teora pura del derecho en absoluto un nuevo mtodo de conocimiento jurdico. Slo hace consciente 10 que todos los juristas, por 10 comn inconscientemente~ hacen cuando conciben los hechos arriba indicados como hechos no determinados
suponer que el constituyente es una 'autoridad", la suprema autoridad jurdica. La nonna bsica responde a la pregunta de cul sea el fundamento de esa autoridad. En ese sentido, se encuentra por cierto "fuera de la constitucin". Pero, quines son aquellos que mantie~ neo la cunstnuCu l maintatn and upholc1)? ror Cierto que los individuos qut: la han promulgado y los individuos que la aplican, en tanto producen normas conforme a la constitucin y las aplican. En ello reside la eficacia de la constitucin y del orden jurdico producido confonne a ella. A esa eficacia se refiere evidentemente Patterson. La norma fundante bsica hace de esa eficacia una condicin de la validez. Ms adelante dice Patterson: "La autoridad poltica del sistema jurdico ... depende tambin de la situacin poltica existente." Tambin con esta afinnacin se refiere a la eficacia del orden jurdico. Es, como la Teora pura del derecho subraya, condicin, pero no fundamento, de la validez. Patterson dice: "En general, si se deseara una explicacin simple de lo que convierte a un esquema de poder. en el papel, en un esquema de poder efectivo, la referencia al 'hbito de obediencia' de Austin y Bentham pareciera mejor que ]a referencia a la norma bsica." Esto muestra ntidamente que la cuestin que Patterson ve es la pregunta por la causa dc la eficacia del orden jurdico, y de ninguna manera la pregunta, bien distinta, por el fundamento de la validez. Su polmica no da en el blanco. Patterson (en la p. 390) sostiene, contra la norma bsica, como presupuesto lgico. trascendental (en el sentido de la teora kantiana del conocimiento) que "la teora de Kelsen no dice al abogado o al funcionario qu debe buscarse al crear nuevo derecho. Carece de una axiologa Jurdica ... " Pero tambIn en este respecto se mantiene la analoga con la lgica trascendental de Kant. As como las condiciones lgico-trascendentales del conoci miento de la realidad natural de ninguna manera determinan el contenido de las leyes naturales, tampoco las normas fundan tes bsicas pueden determinar el contenido de la norma jurdica, o, de los enunciados jurdicos que describen las normas jurdicas. As como el contenido de las leyes naturales slo puede lograrse en la experiencia, el contenido de los enunciados jurdicos slo pUePe obtenerse en el derecho positivo. La norma fundan te bsica no prescribe determinado contenido al derecho positivo, as como las condiciones lgicotrascendentales de la experiencia no prescriben UD contenido a esa experiencia. Ah sc encuentra justamente la diferencia entre la lgica trascendental de Kant y la especulacin metafsica que l rechaza., la diferencia entre la tearia pura del derecho y una teora meta fsica del derecho del tipo de una doctrina iusnaturalista. 122 La pregunta: quin presupone la norma fundante bsica? es contestada por la Teora pura del derecho: quienquiera que interprete el sentido subjetivo del acto constituyente, y de los actos cumplidos conforme con la constitucin, como su sentido objetivo, es decir, como normas objetivamente vlidas. Esta interpretacin es una funcin de conocimiento, no una funcin volitiva. Dado que la ciencia del derecho, como conocimiento, slo describe normas, y no las prescribe -es decir, no implanta normas- he formulado en alguna ocasin ("Was ist cin Rechtakt", en Oesterrcichische Zeitschrift fUT Oeffentliches Recht, t. IV, 1952, p. 271) reservas con respecto de la tesis de que la norma. f~ndante b~ica sea pr.e supuesta tambin por la ciencia del derecho. Esta reserva queda elImmada mediante la dlS' tincin expuesta en el texto entre el imponer y el presuponer una nonna.

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por una legalidad causal, sino cuando interpretan su sentido subjetivo COmo normas objetivamente vlidas, como nn orden jurdico normativo, sin remitir la validez de ese orden a una norma superior, meta jurdica -es decir, a una norma impuesta por una autoridad superior a la autoridad jurdica-; cuando piensan conceptualmente el derecho como derecho positivo exclusivamente. La doctrina de la norma fundante bsica es slo el resultado de un anlisis del proceso que un conocimiento positivista del derecho siempre ha utilizado. e) La unidad lgica del arden jurdico. Conflictos normativos. Puesto que la norma fundante bsica es el fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden jurdico, constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad tambin se expresa diciendo que el orden jurdico es descrito en enunciados jurdicos que no se contradicen. Naturalmente no puede negarse la posibilidad de que los rganos jurdicos de hecho implanten normas que se encuentren en conflicto entre s, es decir, que efecten actos cuyo sentido subjetivo sea un deber, y que cuando ello quiera ser interpretado tambin como su sentido objetivo, cuando esos actos
sean vistos como normas, las normas
Se

encuentren recprocamente en con-

flicto. Semejante conflicto normativo aparece cuando una norma determina una conducta como debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible con la primera. Por ejemplo, si una norma determina que el adulterio deber ser castigado, y otra, que no deber serlo; o si una norma determina que el hurto debe ser castigado con pena de muerte, mientras que otra dispone que debe serlo con prisin (y, por tanto, no con muerte). Este conflicto no es, como se mostr anteriormente, 123 una contradiccin lgica en el sentido estricto de la palabra, aunque se suela decir que ambas normas se "contradicen". Puesto que los principios lgicos, y, en especial, el principio de COn tradiccin, slo se aplican a enunciados que puedan ser verdaderos o no verdaderos; una contradiccin lgica entre dos enunciados consiste en que slo el uno o el otro de ellos puede ser verdadero, en tanto cuando uno es verdadero, el otro tiene que ser falso. Pero una norma no es ni verdadera ni falsa, sino vlida o invlida. El enunciado que describe un orden normativo, ~firmando que conforme a ese orden una norma determinada vale, y espeCIalmente, el enunciado jurdico que describe ese orden jurdico, afirmando que, conforme a ese orden jurdico, debe o no debe realizarse determinado acto coactivo, bajo determinadas condiciones, puede ser, como se mostr, verdadero o falso. De ah que los principios lgicos, en general, y por ende, tambin el principio de contradiccin, en particular, puedan aplicarse a los enunciados jurdicos que describen normas jurdicas y, tambin, indirectamente, a las normas jurdicas. Por cierto que no es de ninguna manera ins.
lito sostener que dos nOffilas jurdicas se 4/contradicen" mutuamente. y que,
'23

Cf. rupra, pp. 76 Y ss.

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en consecuencia slo una de las dos pueda ser considerada como objetivamente vlida. Que A sea debido, y, simultneamente, que no lo sea, es tan sinsentido, como afirmar que A es y, simultneamente, que A no es. Un conflicto normativo plantea, como una contradiccin lgica, algo sinsentido. Mas como el conocimiento del derecho, como todo conocimiento, tiene que pensar conceptualmente su objeto como un todo dotado de sentido, tratando de describirlo en oraciones no contradictorias, parte del supuesto que los conflictos normativos que aparezcan dentro del material normativo que le es dado (o ms correctamente: que le es propuesto) pueden y tienen que ser disueltos por via de interpretacin. Como la estructura del orden jurdico es una construccin escalonada de normas recprocamente supra y subordinadas, donde la norma de nivel superior determina la produccin de la norma de nivel inferior, se plantea el problema del conflicto normativo, dentro de un orden juridico, en formas diversas, sea que se trate de un conflicto entre normas del mismo nivel, o de un conflicto entre una norma de nivel superior y una norma de nivel inferior. Aqu, por de pronto, slo se considerarn los conflictos entre normas del mismo nivel. Si se trata de normas generales, promulgadas por un mismo rgano en tiempos diferentes, la validez de la norma posteriormente promulgada suprime la validez de la norma anterior que la contradice, segn el principio ex posterior derogat priori. Como el rgano norma dar -sea el monarca o el parlamento- est facultado normalmente para establecer normas modificables y, por ende, eliminables, el principio ex posterior derogat priori puede admitirse como un principio incluido en ese faculta miento. Este principio tambin recibe aplicacin cuando las normas que se encuentran recprocamente en conflicto han sido dictadas por dos rganos diferentes; cuando, por ejemplo, la constitucin faculta al mOnarca y al parlamento regular el mismo objeto mediante normas generales, o cuando se instauran a la legislacin y la costumbre como hechos productores de derecho. Las normas que se encuentran recprocamente en conflicto pueden ser implantadas simultneamente, es decir, por un mismo acto de un mismo rgano, de suerte que no pueda aplicarse el principio de la ex posterior; asi cuando en una misma ley se encuentran dos disposiciones entre si contradictorias, como por ejemplo, de que quien cometa adulterio deba ser castigado y que quien lo cometa, no deba serlo; o que quien haya cometido un delito determinado por la ley deba ser castigado, junto a la disposicin que es~a blece que las personas menores de catorce aos no deben Ser castigadas. Aparecen entonces las siguientes posibilidades de solucionar el conflicto: O bien ambas disposiciones pueden ser entendidas en el sentido de que el rgano legalmente facultado para aplicarlas, un tribunal, por ejemplo, tenga una opcin a escoger entre ambas normas; o cuando -como en el segundo ejemplo- las dos normas slo se contradicen parcialmente, entender que una norma limita la validez de la otra. El enunciado juridico descriptivo del dere-

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cho no reza: si alguien comete adulterio debe ser castigado y no debe ser castigado, sino que dice: si alguien comete adulterio debe ser castigado o no debe ser castigado; y, similarmente: todo el que comete un delito legalmente determinado, debe ser castigado y no lo deben ser las personas menores de catorce aos, sino todo el que comete un deli~o legalmente determinado, debe ser castigado, con excepcin de las personas menores de catorce aos. Si no es posible ni la una ni la otra interpretacin, el legislador habra prescripto algo sin sentido; tendramos un acto de imposicin de una norma carente de sentido como tal, y, por ende, en general, no tendramos pingn acto cuyo sentido subjetivo pueda ser interpretado como su sentido objetivo, de suerte que no aparecera ninguna norma jurdica objetivamente vlida, aunque el acto hubiera sido realizado de conformidad COn la norma fundante bsica. Puesto que la norma fundante bsica no otorga a todo acto el sentido objetivo de una norma vlida, sino solamente al acto que tiene un determinado sentido, a saber: el sentido subjetivo de que los hombres deban comportarse de determinada manera. El acto tiene que estar -en este sentido normativo- dotado de sentido. Si tuviera otro sentido, como, por ejemplo, el sentido
de un enunciado declarativo (como, por caso, el de una teora expuesta en

la ley), o si, en general, careciera de sentido como cuando la ley contiene palabras sin sentido, disposiciones entre s incompatibles, na entra en juego ningn sentido subjetivo que pueda ser interpretado como sentido objetivo; no tenemos ningn acto cuyo sentido subjetivo sea capaz de ser legitimado por la norma bsica. Puede aparecer tambin un conflicto entre dos normas individuales, como ser, dos sentencias judiciales, especialmente, cuando ambas nOrmas han sido dictadas por rganos diferentes. Una ley puede facultar a dos tribunales para resolver el mismo caso, sin otorgar a la sentencia de uno de ellos el poder de eliminar la sentencia del otro.
Se trata, por cierto, de una tcnica jurdica muy inconveniente, pero no

imposible, que a veces se presenta. Puede entonces suceder que un litigante sea condenado por un tribunal, mientras que el otro lo absuelve. Es decir,
una norma ]0 sanciona, mientras que, segn ]a otra, no debe ser penado;

o, un tribunal hace lugar a la demanda, mientras que otro la rechaza. O sea: segn una norma debe ejecutarse civilmente el patrimonio del demandado, mientras que segn la otra, no debe llevarse adelante esa ejecucin civil sobre el patrimonio del demandado. El conflicto es solucionado en tanto el rgano de ejecucin cuenta con la opcin de actuar conforme a una u otra sentencia. Es decir, aplicar la pena, o llevar a cabo la ejecucin civil o no, adecundose a una u otra norma individual. Si el acto coativo, que una de las normas establece como debido, es ejecutado, la otra norma pennanece duraderamente ineficaz y pierde as su validez; si el acto coativo no se ejecuta, se acta conforme a la norma que absuelve al procesado, o que rechaza la demanda, y la otra norma, que estableca dicho acto coativo como debido,

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permanece duraderamente ineficaz y pierde asi su validez. Esta interpreta cin se produce conforme a la norma fundante bsica. Puesto que sta deter mina que la coaccin debe ser ejercida bajo las condiciones y de la manera como se establece en la constitucin que tiene eficacia en trminos gene rales, y conforme a las normas generales e individuales, establecidas de acuerdo con la constitucin, que son, en trminos generales, eficaces. La eficacia
se encuentra, como condicin de la validez, estatuida en la norma fundante

bsica. Si el conflicto apareciera en una misma sentencia judicial -lo que slo sera posible si el juez padece de una perturbacin mental-, tendramos
un acto carente de sentido y, por ende, como se mostr6 en lo que; antecede,

no contaramos con ninguna norma juridica objetivamente vlida. Asi po sibilita la norma fundan te bsica interpretar el material propuesto al cono cimiento jurdico, como un todo dotado de sentido, lo que significa que
puede ser descrito en oraciones que no se contradicen lgicamente entre
S.

En tre una norma de nivel superior y una norma de nivel inferior -es decir, entre una norma que determina la produccin de otra, y esta otrano puede suscitarse ningn conflicto, dado que la norma de nivel inferior tiene en la norma de nivel superior su fundamento de validez. Si se considera
como vlida una norma de nivel inferior, ello quiere decir que es vista como

correspondiente a una norma de nivel superior. Cmo suceda ello se mostrar en la exposicin de la construccin escalonada del orden jurdico. 124
f) Legitimidad y efectividad. El significado de la norma fundante bsica se hace especialmente claro cuando una constitucin no es modificada por las

vas constitucionales, sino que es remplazada revolucionariamente por otra;

cuando la existencia de todo el orden jurdico sustentado inmediatamente en la constitucin es cuestionada, es decir, cuando se cuestiona la validez de ese orden. Como se expuso en un contexto previo, el dominio de validez de una norma puede verse limitado, especialmente en lo que hace a su dominio de validez temporal. Lo que significa: el comienzo y el fin de su validez puede estar determinado por eUa misma, o estarlo por una norma superior que regula su produccin. Las nOnTIas de un orden jurdico valen en tanto no se pone tnnino a su validez conforme a las determinaciones de ese orden. En tanto un orden jurdico regula su propia produccin y aplicacin, determina el comienzo y el fin de la validez de las normas que a l pertenecen. Las constituciones escritas contienen por lo comn determinaciones especiales relativas a los procedimientos mediante los cuales solamente ellas pueden ser modificadas. El principio de que la norma de un orden jurdico vale durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no sea terminada en la manera determinada por ese orden jurdico, o hasta que sea
124

Cf.

infTa, pp. 228 Y ss.

ZIS

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remplazada por la validez de otra norma de ese orden jurdico, es el principio de legitimidad. Este principio, con todo, se aplica a un orden jurdico estatal con una limitacin altamente significativa. No tiene aplicacin en caso de revolucin. Una revolucin, en el sentido amplio de la palabra, que abarca tambin el golpe de estado, es toda modificacin no legtima de la constitucin -es decir, nO efectuada conforme a las disposiciones constitucionales-, o su remplazo por otra. Visto desde un punto de vista jurdicQ, es indiferente que esa modificacin de la situacin jurdica se cumpla mediante un acto de fuerza dirigido contra el gobierno legtimo, o efectuado por miembros del mismo gobierno; que se trate de un movimiento de masas populares, o sea cumplido por un pequeo grupo de individuos. Lo decisivo es que la constitucin vlida sea modificada de una manera, o remplazada enteramente por una nueva constitucin, que no se encuentra prescripta en la constitucin hasta entonces vlida. Por regla general, con ocasin de una revolucin en este sentido, slo se suprime la antigua constitucin y ciertas leyes polticamente esenciales. Una gran parte de las leyes dictadas bajo la vieja constitucin permanecen, como se suele decir, en vigencia; se trata, con todo, de una expresin inadecuada. Si esas leyes han de considerarse como vlidas conforme a la nueva constitucin, ello slo es posible porque el gobierno revolucionario, expresa o tcitamente, les ha otorgado validez conforme a la nueva constitucin. Lo que tenemos no es una creacin enteramente nueva de derecho, sino recepcin de las normas de un orden jurdico por otro, similar a la recepcin del derecho romano por el derecho alemn. Pero tambin esa recepcin es produccin de derecho. Puesto que el fundamento de validez inmediato de las normas receptadas conforme a la nueva constitucin, revolucionariamente instaurada, no puede ser la vieja constitucin suprimida, sino solamente la nueva. Por cierto que el contenido de esas normas permanece idntico, pero su fundamento de validez, y no slo ello, sino tambin el fundamento de validez de todo el orden jurdico, se ha modificado. Con la adquisicin de eficacia de la nueva constitucin se ha modificado la norma fundante bsica, es decir, se ha modificado el presupuesto bajo el cual tanto el hecho constituyente, como los hechos realizados, conforme a la constitucin, de produccin y aplicacin de normas jurdicas, pueden ser interpretadas. Si, por~ caso, la vieja constitucin revesta el carcter de una monarqua absoluta, mientras que la nueva es el de una repblica parlamentaria, entonces el enunciado jurdico que describe la norma fundante bsica ya no reza: los actos coactivos deben cumplirse bajo las condiciones y de la manera que determina la vieja constitucin, ya no vigente, y tambin conforme a las normas generales e individuales que dictaron y aplicaron, conforme a aquella constitucin, el monarca absoluto y los rganos por l delegados, sino: los actos coactivos deben cumplirse bajo las condiciones y de la manera que determina la nueva constitucin, y tambin, las normas

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generales e individuales que son producidas y aplicadas por el parlamento elegido conforme a la constitucin, y por los rganos delegados mediante esas normas. La nueva norma fundante no permite considerar, como hacia la antigua, a determinado individuo como el monarca absoluto, sino al parlamento elegido por el pueblo como la autoridad jurdica. De acuerdo con la norma fundante bsica de un orden jurdico estatal, es el gobierno efectivo, que impone fundndose en una constitucin eficaz, normas generales e individuales,

el gobierno legtimo del Estado. La modificacin de la norma fundante bsica se sigue de la modificacin de los hechos que han de ser interpretados como actos de produccin y de aplicacin de normas jurdicas vlidas. La norma fundante bsica se refiere solamente a una constitucin que de hecho ha sido establecida por un acto legislativo o por la costumbre, y que tiene eficacia. Una constitucin es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en trminos generales. Desde el momento en que la antigua constitucin ha perdido su eficacia, y la nueva la ha adquirido -es decir, desde el momento en que las normas generales no son producidas por el monarca campetente segn la vieja constitucin, sino por el parlamento competente segn la nueva, y desde que las leyes dictadas, no por el monarca, sino slo por el parlamento, son aplicadas por los rganos desiguados por estas ltimas leyes, y no por los designados por leyes dictadas por el monarca-, los actos que aparecen con el sentido subjetivo de producir O aplicar normas jurdicas, no son interpretados ya presuponiendo la antigua norma fundante bsica, sino la nueva. Las leyes dictadas conforme a la vieja constitucin, pero no receptadas, dejan de tener validez, y los rganos designados conforme a la vieja constitucin dejan de ser considerados campetentes. Si la revolucin no triunfara -es decir, si la constitucin revolucionaria, no surgida conforme a la vieja constitucin, no lograra eficacia- los rganos que designara no dictaran leyes que fueran efectivamente aplicadas por los rganos previstos en ellas, sino que, en este sentido, la antigua constitucin permanecera en vigencia, y no habra ocasin de presuponer, en lugar de la antigua norma fundante bsica, una nueva. Entonces la revolucin no sera entendida como un proceso de produccin de nuevo derecho, sino como un delito de alta traicin, conforme a la vieja constitucin y a las leyes penales fundadas en ella y consideradas vlidas. El principio que as se aplicara se denomina principio de efectividad. El principio de legitimidad est limitado por el principio de efectividad. g) Validez y eficacia. En esta limitacin aparece la conexin entre validez y eficacia del derecho, sumamente importante para una teora del derecho positivo, y que en pginas anteriores ya ha sido repetidamente subrayada. La determinacin correcta de esta relacin es de consuno uno de los problemas ms importantes y ms difciles de una teora positivista del derecho. Se trata

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solamente de un caso especial de la relacin entre el deber de la norma jur. dica y el ser de la realidad natural. Puesto que el acto mediante el cual se ins taura una norma jurldica positiva es -al igual que la eficacia de la nonna juddica- un hecho real. Una teoda positivista del derecho se encuentra ante la tarea de buscar entre dos extremos, ambos insostenibles, la va media correcta. Un extremo es la tesis de que entre la validez, como lo debido, y la eficacia, como un hecho real, no existe relacin alguna; de que la validez del derecho es enteramente independiente de su eficacia. El otro extremo es la tesis de que la validez del derecho es idntica a su eficacia. La primera solucin del problema se inclina a favor de una teoria idealista, la segunda, a favor de una realista. ". La primera es falsa, puesto que no puede negarse que un
125 Ejemplo tpico de semejante teorla realista es el escrito de Alf Ross, Towards CI Realistic Jurisprudence (cf. SUpTd, p. 9). Ross intenta superar el dualismo entre validez y eficacia, como dualismo entre "realidad" y "validez". Pero esa tentativa conduce a una teorla contradictoria en s. Ross parte, como l mismo lo menciona, del supuesto de que 13 ciencia jurdica apunta al conocimiento de la fctica conducta humana, siendo por ende psicologa y sociologa. Dice: "Parto del supuesto de que la ciencia del derecho es una rama de la doctrina de la conducta humana, Y. por lo tanto, que el fenmeno jurdico tiene que ser encontrado en el terreno de la psicologa y la sociologa" (p. 78). As Ross ya pre supone lo que mediante su teoria "realista" del derecho quiere demostrar: que en la descripcin del derecho --o, como l dice: del fenmeno jurdico- no puede darse un dualismo entre ser y deber, entre realidad (realty) y validez (validity), puesto que teniendo el fenmeno jurdico exclusivamente el carcter de un ser real, reality, el derecho tiene que ser conducta fctica, y no algo debido, una norma vlida. Dado que "validez" slo puede predicarse de una norma dentica, y no de un hecho real. puede Ross. bajo el supuesto por l admitido -pero slo bajo tal presupuesto-, que no existe cosa alguna que sea "validez", como existencia especfica de normas. "Validez en el sentido de una categora o esfera de existencia coordinada con la realidad, es un sin sentido en el sentido literal de la palabra: la validez (valor o deber) no es nada objetivo o concebible de alguna manera; carece de significado, es una mera palabra" (p. 77). Ross cree desentraar el concepto de una validez dentica objetiva de las normas jurdicas como una racionalizacin "errnea" (erroneous), "epistemolgicamente imposible" (epistemologically impossble) , hasta "sin sentido" (meaningless), de ciertos hechos psicolgicos (p. 89, 91, 95), hechos que caracteriza como "actitudes de conducta" (behaviouT altitudes) o "impulsos para la accin" (impulses to action) (p. 77, 81). La inevitable consecuencia de esa concepcin es que el concepto de "validez" (validity) no pueda ser incorporado al concepto de derecho; que el derecho tenga que ser descrito, no como un sistema de normas vlidas, sino como un conglomerado de actos reales de conducta humana, como. ya mucho antes de la teora "realista" de Ross, muchos otros intentaron hacerlo en forma de teorfa que se autodesignaban como realistas. Pero Ross rechaza decididamente esas tentativas. Dice de la tentativa terica de concebir el derecho como un mero hecho! "ello lleva a una completa destruccin del concepto de derecho. Puesto que se plantear la cuestin de cmo distinguir precisamente la conducta social que es derecho de toda otra conducta social. Esa delimitacin no puede efectuarse sin volver a la nocin de validez que se trataba de evitar" (p. 49). Ross llega a sostener que la supresin cltel concepto de validez, en el concepto de derecho, eliminara el elemento especificamente jurdico; esto es: suprimida aquel elemento que propiamente constituye el criterio decisivo de aquella conducta que configura el objeto de la ciencia jurdica. "No es posible llegar a una teora verdaderamente realista del derecho eliminando todas las nociones de validez del concepto de derecho.

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orden jurdico como un todo, as como una norma jurdica aislada pierden su validez cuando cesan de ser eficaces; y que por ende, en esa medida, aparece una relacin entre lo debido de la norma jurdica y lo existente de la realidad
Ello significara inevitablemente evaporar lo especficamente jurdico, el elemento mismo que es el criterio decisivo para distinguir aquella parte de la conducta humana que se con vierte en el objeto de estudio de la ciencia jurdica (p. 145). Ross debe aceptar, por lo tanto, que el propsito de su teora realista del derecho no reside en eliminar el concepto de validez, sino en reinterpretarlo. "Nuestro objetivo al determinar el concepto de derecho no es el de eliminar las ideas normativas, sino la de darles una interpretacin diferente, entendindolas por lo que efectivamente son: la expresin de ciertas experiencias psicofsicas peculiares que constituyen un elemento fundamental en el fenmeno jurdico" (p. 49). Ross no niega, por lo tanto, que con la palabra "validez" se designe un elemento esencial para el concepto de derecho, y subraya que la idea normativa no puede ser excluida de ese concepto. "Idea normativa" no puede querer decir otra cosa que la idea de una norma dentica, en oposici6n a un hecho real. Pero Ross afirma que el elemento esencial del derecho, la "validez". no es algo debido, por 10 tanto, algo normativo, sino un hecho real, a saber: el hecho psicolgico de que los hombres que viven bajo un orden jurdico consideran a la instancia instauradora de derecho como una "autoridad". en tanto competente para hacerlo. "Las autoridades que instauran el derecho ... deben ser consideradas autoridades, o las poseedoras de la competencia iurdica para establecer el derecho y ejercer coaccin" (p. 80). En otras palabras, el elemento esencial del concepto de derecho, la "validez" que sirve para designar su carcter normativo, es un hecho real, el hecho de que se considera derecho un orden normativo cuyas normas tienen validez objetiva. Esta opinin Ross la denomina una "actitud de conducta desintcreada" (desillteTested behaviouT attitude). Su racionalizacin es el concepto de validez objetiva. Si esa racionalizacin -como sostiene Ros5- es equivocada, tambin la creencia en la autoridad o competencia de la instancia instauradora de normas, y por ende, tambin la opinin de que el derecho sean normas que se encuenrran en validez objetiva, ser equivocada. La "actitud de conducta desinteresada" se darla, segn Ross, junto al hecho de que se temen los actos coactivos estatuidos por el orden jurdico, las sanciones -un hecho que Ross caracteriza como una "actitud de conducta interesada"-, como motivo de la obediencia al derecho, es decir, como una causa de la eficacia del derecho. Si se aceptara esta teora debera definirse el derecho como aquella con ducta humana provocada por una representacin equivocada, a saber, la representacin de que uno debe comportarse de la manera adecuada con un orden normativo objetivamente vlido. Contra esta teora cabe sostener que, cuando. se p~ne en lugar de b validez dentica, el hecho real de la "errnea" creencia en una validez dentica, no se reinterpreta, como Ross afirma, el concepto de validez, sino que se le deja a un lado; es decir, justamente se hace aquello que Ross considera equivocado: "eliminar todas las nociones de validez del concepto de derecho", reemplazndolo por un concepto enteramente diferente que no corresponde denominar inadecuadamente, en cuanto provoca un equivoco. "validez". Pero Ross rechaza la supresin del concepto de una validez dentica, pese a efectuarla en su teora, contradi~ cindola, puesto que, en el fondo tiene que a,ceptar que no es posihle determinar el concepto de derecho sin el recurso auxiliar del concepto de validez dentica, concepcin que por alguna razn restringe. Si la validez, es decir el hecho psicolgico que Ross denomina "validez": la creencia en la autoridad o la competencia de la instancia instauradora de derecho ("belief in authority", "desinterested behaviour attitude"). y. por lo tanto, la creencia de que uno debe comportarse conforme con el derecho como norma objetivamente vlida -es, como Ross mismo afirma, un elemento esencial del concepto de derecho, el hecho siempre tendr que presen tarse cuando aparece el fenmeno jurdico. Pero claramente no siempre es asL En muchos casos en que los hombres actan conforme a derecho -yen esa conducta fctica consiste el fenmeno juridico~ si el derecho no es norma, sino conducta fctica-, el motivo de la

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natural, puesto que la nonna jurdica positiva, para tener validez, tiene que ser implantada por un acto real. La segunda solucin es falsa, porque, como se
conducta no es esa creencia; puesto que la cuestin de si la instancia instauradora de derecho es "competente" por lo general ni pasa POI las mentes de los hombres que se comportan conforme a derecho. En muchos casos se acta confonne a derecho slo por temor a las sanciones jurdicas (por una "interested behaviour attitude", segn Ross); en muchos casos, la conducta conforme a derecho no est motivada ni por la creencia en la autoridad de la instancia productora de derecho, ni por temor ante las sanciones juridicas, sino slo por temor a las sanciones que dios imponga; y en muchisUnos casos la motivaci6n reside s610 en el deseo de evitar ciertos inconvenientes sociales que, de hecho estn ligados a la conducta ilcita, sin tener el carcter de sanciones jurldicas, como la prdida del crdito en caso de falta de pago de las deudas, o la estima social en caso de homicidio, hurto,. estafa y otros delitos. Pero si el derecho es conducta fctica, y, propiamente, conducta conforme a derecho, mientras que el motivo de la conducta conforme a derecho no es siempre el hecho real que Ross denomina "validez", esa "validez" no puede ser un elemento esencial del concepto de derecho. Como elemento esencial del concepto de derecho, la "validez" no puede ser otra cosa que una validez "de6ntica" (SoU-Celtung). Ross rechaza la propuesta representada por la teorla pura del derecho de que el concepto de derecho comprenda el 5Cotido con el cual el derecho se dirige a los individuos cuyo comportamiento rige, debiendo ser determinado en consecuencia como norma dentica (Soll-Norm); puesto que -as sos. tiene Ro....... "debido" no es el sentido verdadero, sino 0010 un sentido ficticio (pretended). Pero simultneamente dice: "con ello, sin embargo, no quisiera decir que la proposicin jurldica pueda ser reinterpretada ---<:omo algunos han creido- como un enunciado en modo indicativo con respecto de lo que (probablemente) suceda en el futuro. Ello sera, de hecho, pasar por alto la tendencia de la proposicin jurdica hacia 'lo que es vlido' " (p. 106). Pero si el derecho no es algo debido, no es norma, sino es una realidad, y por ende, conducta fctica, los enunciados relativos al derecho, en tanto se refieren a la conducta determinada en las normas jurdicas. sern slo enunciados sobre una conducta que probablemente se producir en el futuro. "La tendencia de la proposicin jurdica" es justamente el sentido del enunciado sobre el derecho. Cuando el sentido de ese enunciado est dirigido hacia "lo que es vlido". no puede ser un enunciado sobre un hecho, puesto que Un hecho real no es vlido. Slo puede ser un enunciado sobre una norma dentica, y no el enunciado de que los hombres creen equivocadamente deber comportarse conforme a derecho, sino el enunciado de que deben comportarse confonne a derecho. La tesis de que la validez dentica objetiva constituye un elemento esencial del concepto de derecho, no significa, empero, que esa validez se d en la realidad y que por lo tanto pueda ser verificada como las propiedades sensiblemente perceptibles de un objeto. En este punto, corresponde concordar con Ross, cuando, desde el punto de vista de una consideracin de orientacin psicolgico-sociolgica, dice que la validity no es "algo objetivamente dado" (p. 77). Pero COn ello no dice 10 que tampoco afirma la teora pura del derecho, desde el punto de vista de una consideracin orientada hacia lo debido (das Sallen). Puesto que sta subraya enfticamente que la afirmacin: el derecho tiene validez objetiva --es decir: el sentido subjetivo de los actos instauradores de derechos constituye tambin su sentido objetivo-- es slo una interpretacin posible, posible bajo determinados presupuestos, pero no necesaria, de esos actos, siendo enteramente posible no otorgar a los actos instauradores de derecho ese sentido. Pero ello no constituye ninguna razn para descalificar el concepto de nlidez de6ntica objetiva del derecho como una equvoca racionali7..acin de la creencia en la autoridad. o en la competencia de la autoridad mstauradora de derecho. Este concepto -si es un elemento esencial del concepto de derecho- no es una racionalizacin de esa creencia, dado que semejante creencia, en la mayora de los casos en que se presente el fenmeno juridco, en el sentido que le da la teora "realista", simplemente no se presenta. y la racionalizacin, si es que se trata en realidad de una racionalizacin, no es errnea. Slo lo seria cuando la creencia racionalizada fuera equivocada, cuando tuviramos una

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mostr anteriormente, 126 hay mltiples casos en que se consideran vlidas normas jurdicas, aunque no sean eficaces, o aun no lo sean. La solucin que la teora pura del verecho propone del problema es: as como la norma dentica, como sentido del acto real que la implanta, no es idntica a ese acto, la validez dentica de una norma jurdica, no es idntica a su eficacia real; la eficacia del ortlen jurdico, como un "todo, y la eficacia de una norma jurdica aislada son, junto con el acto de instauracin normativa, condicin de la validez; y la eficacia es condicin en el sentido de que un orden jurdico como un todo, y una norma jurdica aislada, no es considerada ya vlida, cuando ha cesado de ser eficaz. Tampoco es la eficacia de un orden jurdico, al igual que el hecho de su instauracin, fundamento de la validez. Fundamento de la validez es la respuesta a la pregunta por qu las normas de ese orden jurdico deben ser acatadas y aplicadas; es la norma fundante bsica presupuesta segn la cual debe acatarse y aplicarse la constitucin eficaz en trminos generales, y, en consecuencia debe actuarse conforme las normas fcticamente promulgadas conforme a esa constitucin, que sean en trminos generales, eficaces. La instauracin y la eficacia son puestas, en la norma fundante bsica, como condiciones de la validez; la eficacia en el sentido de que debe agregarse al hecho de la instauracin, para que tanto el orden jurdico como un todo, as como cada norma jurdica aislada no pierda su validez. Una condicin no puede ser idntica con 10 que condiciona. As, un hombre, para vivir, tiene que haber nacido; pero para permanecer en vida, debe satisfacerse otras condiciones, como, por ejemplo, debe recibir alimentos. Si esa condicin no es cumplida, perder su vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacer, ni con el alimen. tarse. En el silogismo normativo fundante de la validez de un orden jurdico, el enunciado dentico que formula la norma fundante bsica ("uno debe comportarse de acuerdo COn la constitucin fcticamente establecida y eficaz"), constituye la premisa mayor; la premisa menor est dada por la oracin enun. ciativa que enuncia el hecho de que la constitucin fue efectivamente establecida y es eficaz, es decir, que las normas implantadas conforme a ella son, en trminos generales, aplicadas y acatadas; mientras que la conclusin est dada por la oracin dentica "debes comportarte confomle al orden jurdico", es
creencia errnea. Pero no se trata de una fe falsa, como en el caso de la creencia en la existencia de dioses. Puesto que la creencia en la autoridad de la instancia instauradora de derecho, y ello significa: en la validez dentica objetiva del derecho, no es creencia en la existencia de esa realidad, que no existe. Se trata de una determinada interpretacin del sentido de actos reales. Esa interpretacin no puede ser errnea; slo puede ser infundada. Es fundada, empero, cuando, como muestra la teora pura del derecho, presupone una norma fundante bsica que legitima el sentido subjetivo del acto productor de derecho como su sentido objetivo. Lo que Ross denomina "racionalizacin .errnea" no es otra cosa sino 10 que la Teora pura de] derecho verifica como el carcter condicionado de la validez jurdica objetiva. 126 Cf. supra, pp. JI, 92.

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decir: el orden jurdico tiene validez. Las normas de un orden jurdico positivo valen porque la norma fundante bsica, que es regla de base de su produccin, es presupuesta como vlida, y no por ser ella eficaz; pero aquellas normas solamente tienen validez cuando (es decir, mientras) ese orden jurdico sea eficaz. Tan pronto la constitucin, y ello significa: el orden jurdico instaurado sobre esa base, pierde como un todo su eficacia, tanto el orden jurdico, como tamo bin cada una de sus normas, pierde su validez. Pero el orden jurdico no pierde su validez porque una norma jurdica aislada pierda su validez, es decir, porque no sea aplicada en general, o en casos particulares. Un orden jurdico es considerado vlido, cuando sus normas, en trminos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son fcticamente acatadas y aplicadas. Y tampoco pierde su validez una norma jurdica aislada cuando slo carece de eficacia en casos aislados, es decir, cuando entonces no es acatada o aplicada, aunque deba serlo. Como ya se seial en otro contexto, es inevitable la posibilidad de una oposicin entre lo que una norma estatuye como debido y lo que de hecho acaece, siendo la norma que estatuyera como debido slo aquello de lo cual de antemano se sabe que tiene que producirse conforme a una ley natural, un sinsentido: semejante norma no sera considerada vlida. Por el otro lado, tampoco lo es, aquella que nunca es acatada o aplicada. Y, de hecho, la norma jurdica, al ser duraderamente inaplicada o no acatada, puede perder su validez mediante la llamada desuetudo, o desuso. La desuetudo es una suerte de costumbre negativa, cuya funcin esencial reside en eliminar la validez de una norma existente. Si la costumbre, en general, es un hecho productor de derecho, entonces tambin el derecho escrito puede ser derogado por un derecho consuetudinario. Si la eficacia, en el sentido desarrollado arriba, es condicin de la validez, no slo del orden jurdico como un todo, sino tambin de una norma jurdica aislada, entonces la funcin productora de derecho de la costumbre no puede ser excluida por la legislacin escrita, por lo menos en la medida en que se tome en cuenta la funcin negativa de la desuetudo. La relacin que se acaba de exponer entre validez y eficacia se refiere a normas jurdicas generales. Pero tambin las normas jurdicas individuales, mediante las cuales se ordena, como en el caso de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, un acto nico de coaccin, pierden su validez cuando son dejadas de cumplir duraderamente, permaneciendo as sin eficacia, como ya se expuso en el caso anteriormente evocado de un conflicto entre dos sentencias judiciales. 127 La eficacia es una condicin de la validez, pero no se identifica con ella. Esto debe seialarse con todo nfasis, puesto que siempre se reincide en la tentativa de identificar la validez del derecho con su eficacia; uno se ve llevado a esta identificacin porque la misma pareciera simplificar esencialmente el
127

Cf. ,"pTa, pp.

211 Y ss.

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planteo terico. Pero tal tentativa est necesariamente condenada al fracaso. No slo porque, como se ve de lo anterior, puede considerarse vlido al orden jurdico o a la norma jurldica ineficaces hasta cierto punto, mientras que una norma absolutamente eficaz, que en ninguna circunstancia puede ser violada, no es considerada vlida porque no puede tenrsela en general por una norma; sino especialmente porque cuando se afirma la validez, es decir, la existencia especifica del derecho, como dada en alguna realidad natural, uno se sita fuera de la posibilidad de captar el sentido peculiar con que el derecho se dirige a la realidad, contraponindose al hacerlo a sta, realidad que, slo en cuanto no es idntica con la validez del derecho, puede corresponder a ste o contradecirlo. Asi como es imposible abstraer de la realidad cuando se determina la validez, igualmente es imposible identificar la validez con la realidad. Si en lugar del concepto de realidad -como eficacia del orden jurldico- se recurre al concepto de poder, el problema de la relacin entre validez y eficacia del orden jurdico, pasa a coincidir con el mucho ms corriente de la relacin entre derecho y poder. Y la solucin aqui intentada no es ms que la formulacin cientifica exacta de la vieja verdad: el derecho, por cierto, no puede darse sin poder, pero, con todo, no es idntico al poder. Es, en el sentido de la teora aqui desarrollada, un determinado orden (u organizacin) del poder. h) La norma {undante bsica del derecho intemaciotud. Si se considera tamo bin el orden jurdico internacional en su relacin con los rdenes jurdicos estatales particulares, y si se supone -como muchas veces sucede- que el derecho internacional a lo sumo vale frente a un Estado, cuando ste lo reconoce, es decir, cnando el gobierno del Estado, fundndose en la constitucin estatal, lo reconoce, entonces puede mantenerse la respuesta dada a la pregunta por el fundamento de validez del derecho: se trata de una norma fundante bsica, presupuesta y referida a la constitucin vigente del Estado. Puesto que asi el derecho internacional no es ms que parte integrante del orden jurdico estatal, representado como soberano, cuyo fundamento de validez est dado por la norma fundante bsica referida a la constitucin vigente. En tanto fundamento de validez de la constitucin estatal, ella es simultneamente el fundamento de validez del derecho internacional reconocido con fundamento en la constitucin estatal, es decir, del derecho internacional establecido como vlido para el Estado. La situacin se modifica, sin embargo, si no se ve en el derecho internacional una parte integrante del orden jurdico estatal, sino un orden jurdico supraordenado a todos los rdenes jurdicos estatales, como un orden jurldico nicamente soberano que delimita a los rdenes estatales en sus respectivos dominios de validez; si na se parte de la primada del orden jurdico de un Estado, sino de la primacia del orden juridico internacional."8 Este orden contiene, en los hechos, una norma que representa el funda-

,.8 ef. inira. pp. 336 Y ss.

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mento de validez de los rdenes jurdicos de los Estados particulares. De ah que pueda encontrarse el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares en el derecho positivo internacional. Dado que se trata de una norma positiva, y no de una norma meramente presupuesta, la que es fundamento de validez de ese orden jurdico particular. La norma del derecho internacional que representa este fundamento de validez por lo comn es descrita en el enunciado que dice que, segn el derecho internacional general, el gobierno que ejerce, en forma independiente de otros gobiernos, control efectivo sobre la poblacin de determinado territorio, constituye el gobierno legtimo, configurando el pueblo que vive en ese territorio bajo tal gobierno, un Estado en el sentido del derecho internacional; sin tomar en cuenta, en ello, que ese gobierno ejerza el control efectivo con base en una constitucin ya existente previamente, o slo con base en una constitucin establecida revolucionaramente. Traducido al lenguaje jurdico: una norma del derecho internacional general faculta a un individuo, O a un gmpo de individuos, con fundamento en una constitucin eficaz, a producir y aplicar un orden coactivo normativo, en tanto gobierno legtimo; esa norma legitima as al orden coactivo, para el dominio territorial en que cuenta con fctica eficacia, como orden jurdico vlido, y a la comunidad constituida mediante ese orden coactivo, como un Estado en el sentido del derecho internacional; sin atender a que ese gobierno haya logrado el poder conforme a una constitucin ya exis tente o por vas revolucionarias. Ese poder tiene que ser visto, segn el derecho internacional, como un poder jurdico. Ello significa que el derecho internacionallegitima la revolucin triunfante como un procedimiento de produccin de derecho. Si as, el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares es reconocido en una norma positiva del derecho internacional, en su aplicacin a la constituciJn del Estado -sobre cuya base se ha erigido el orden jurdico estatal particular-, el problema de la norma fundante bsica queda desplazado. Puesto que el fundamento de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares ya no se encontrar en una norma presup.uesta, sino en una norma jurdica positiva, implantada efectivamente, del derecho internacional; se plantea entonces la pregunta acerca del fundamento de validez de esa norma, y, tambin, la pregunta por el fundamento de validez del orden jurdico internacional, integrado por la norma en que reposa la autoridad del orden jurdico de cada Estado, la norma en que cada orden jurdico encuentra su fundamento de validez inmediato, aunque no ltimo. Este ltimo fundamento de validez slo puede constituirlo la norma fundante bsica del derecho internacional, que, de ese modo, es el fundamento de validez mediato del orden jurdico estatal. En tanto autntica norma fundante bsica, no es una norma impuesta, sino una norma presupuesta.

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Establece los presupuestos bajo los cuales pueden considerarse como normas jurdicas obligatorias 'para los Estados, las normas eficaces, en trminos generales, del llamado derecbo internacional general, que regula las relaciones recprocas de todos los Estados. Estas nOnTIas son producidas por va de una costumbre constituida por el comportamiento efectivo de los Estados, es decir, por la conducta de los hombres qne, segn los rdenes jurdicos estatales, actan como gobierno. Si cabe interpretarlas como normas jurdicas obligatorias para los Estados, es porque se presupone una nOnTIa fundante bsica que establece a la costumbre de los Estados como un hecho productor de derecho. Reza: los Estados -es decir, los gobiernos estatales- deben comportarse en sus relaciones recprocas, o bien la coaccin de un Estado contra otro, debe ejercerse bajo las condiciones y en la manera que corresponda conforme a una costumbre interestatal dada. l29 sta es la constitucin lgicojurdica del derecho internacional. lBO Una de las nOnTIas del derecho internacional general, producida por la costumbre, faculta a los Estados a regular sus relaciones recprocas mediante tratados. En esta norma, producida consuetudinariamente, encuentran las normas jurdicas, del derecbo internacional, producidas convencionalmente su fundamento de validez. Corrientemente se la formula diciendo: pacta sunt servanda. En la norma funiante presupuesta del derecho internacional, que establece a la costumbre de os Estados como un hecho productor de derecho, se expresa un principio que es el presupuesto fundante de todo derecho consuetudinario: el particular debe comportarse como los dems, considerando que as deben hacerlo, suelen comportarse, principio aplicado al comportamiento recproco de los Estados, es decir, a la conducta de los hombres que, segn el orden juridico del Estado, son calificados de alguna manera como rganos, y, propiamente, como rganos gubernamentales. 131 Tampoco se encuentra en la norma fundante bsica del derecho internacional la afirmacin de ningn valor trascendente al derecho positivo; ni siquiera del valor de la paz que garantizara el derecho internacional general produ cido por va de la costumbre, y el derecho internacional particular producido con base en la nOnTIa jurdica qne permite celebrar convenios. El derecho internacional y, presuponiendo su primaca, los rdenes jurdicos de cada Estado a l subordinado, valen porque y en tanto hacen efectivo el valor de la paz. Pueden hacerlo efectivo, cuando y en tanto tengan validez; pero
Con respecto del hecho de la costumbre interestatal, cf. nfra, pp. 323 Y ss. Para la cuestin de por qu no puede admitirse ninguna. norma jurdica positiva, producida consuetudinariamente, que instaure como hecho productor de derecho el hecho de la costumbre interestatal, cf . infra, p. 332. 181 La doctrina sustentada por algunos autores -y originalmente tambin por m- de que deberia considerarse a la norma pacta sunt servanda como el fundamento del derecho internacional, la rechazo puesto que slo cabe mantenerla recurriendo a la ficcin de que ];"1. costumbre de los estados es un contrato tcito.
129 130

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valen cuando se presupone la norma fundante bsica que establece a la costumbre interestatal como un hecho productor de normas, sea cual fuere el contenido de las normas as producidas. Si se encuentra, entonces, el funda!l!ento de validez de los rdenes jurdicos estatales en una norma del orden jurdico internacional, ste tiene que ser pensado como un orden jurdico superior a aqullos, y, tambin, como el orden jurdico supremo y soberano. Si se caracteriza an a los Estados -es decir, a los rdenes juridicos estatalescomo "soberanos", esta "soberana" de los Estados slo puede significar que los rdenes jurdicos estatales estn slo sometidos al orden jurdico internacional, o, expresndolo con la terminologa usual, que los Estados son comunidades dependientes inmediatamente del derecho internacional. i) LA teoTl de la nomuJ fundante bsica y la doctrina del derecho natural. Si la cuestin del fundamento de validez del derecho positivo, es decir, la pregunta de por qu deben aplicarse y acatarse las normas de un orden coactivo, buscara una justificacin tico-poltica de tal orden coactivo y un patrn firme para poder juzgar a un orden jurdico positivo como justo, y, por ende, como vlido, o como injusto, y, por ende, como invlido, entonces la norma fundante bsica establecida por la teora pura del derecho no provee de tal justificacin, ni de semejante patrn. Ya que el derecho positivo slo queda justificado -como ya se sealara '32_ mediante una norma, o un orden normativo, conforme al cual el derecho positivo, por su contenido, puede corresponder o no corresponder, es decir, ser no slo justo, sino tambin injusto. Pero la norma fundamental que la teora pura del derecho establece como condicin de la validez objetiva del derecho, sirve de fundamento a la validez de todo orden jurdico positivo, es decir, del orden coactivo, eficaz en general, instaurado mediante actos humanos. La teora pura del derecho, como corresponde a una teora jurdica positivista, no puede sostener que un orden jurdico positivo no corresponda a su norma bsica, y que, por ende, no tenga que ser considerado vlido. El wntenido de un orden jurdico positivo es enteramente independiente de su norma fundante bsica. Puesto que, como debe subrayarse enfticamente, de la norma fundan te cabe derivar solamente la validez, pero no el contenido del orden jurdico. Todo orden coactivo eficaz en trminos generales puede ser interpretado como un orden normativo objetivamente vlido. No se puede negar validez a ningn orden jurdico positivo por el contenido de sus normas. Este es un elemento esencial del positivismo jurdico; y justamente en su teora de la norma fundante bsica demuestra la teora pura del derecho ser una doctrina jurdica positivista. Describe el derecho positivo, es decir, cualquier orden coactivo eficaz en trminos generales, como un orden normativo objetivamente vlido, estableciendo que esa interpretacin slo es posible bajo condicin de que se presuponga una norma fundante bsica
... ef.

BU"'., pp. 69 Y ss.

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segn la cual el sentido subjetivo de los actos productores de derecho, tambin sea su sentido objetivo. Caracteriza asi esa interpretacin como una interpretacin posible, no como una interpretacin necesaria, y plantea la validez objetiva del derecho positivo como condicionada, condicionada por el presupuesto de la norma fundante bsica. Decir que la norma fundante de un orden juridico positivo slo puede ser presupuesta, pero no que tenga que ser presupuesta, significa que pueden interpretarse las relaciones que interesan entre los hombres, como obligaciones, facultamientos, derechos, competeocias, etctera, constituidos mediante normas jurdicas objetivamente vlidas, pero que no es necesario interpretarlos asi. Cabe interpretarlos incondicionalmente, es decir, sin presuponer la norma fundante bsica, como relaciones de poder, como relaciones entre hombres que mandan, y hombres que obedecen o que no obedecen; es decir, cabe interpretarlas sociolgicameote, no jurdicamente. '88 Dado que la norma fundante bsica, como se mostr, en tanto norma peosada para fundar la validez del derecho positivo, slo es la condicin lgicotrascendeotal de esa interpretacin normativa, no desempea ninguna funcin tico-politica, sino una funcin terica de conocimiento. "4 Una doctrina iusnaturalista coherente se diferencia de una doctrina jurdica positivista eo que busca el fundamento de validez del derecho positivo, es decir, de un orden coactivo eficaz en trminos generales, en un derecho natural diferente del derecho positivo, y, por lo tanto, en una norma u orden normativo COn el cual el derecho positivo puede, o no, corresponder en 10 que hace a su contenido; de suerte que cuando el derecho positivo no se adecua a esa norma, o a ese ordeo normativo, tiene que ser visto como invlido. Conforme a una autntica doctrina del derecho natural, por consiguiente, no puede interpretarse a cualquier orden coactivo -a diferencia de lo que
1'33 El ejemplo que anteriormente elega para ejemplificar el presupuesto slo posible y no necesario, de la norma fundante, es equivoco. El anarquista rechaza al derecho, como orden c.oactivo, emocionalmente, 10 desprecia, aspira a una comunidad constituida sin un orden coactivo, una comunidad libre de coaccin. El anarquismo es una actitud politica, fundada

en determinado deseo. La interpretacin sociolgica, que no presupone la norma fundante bsica, es una actitud terica. Tambin un anarquista, como jurista. puede describir un

derecho positivo como un sistema de normas vlidas, sin aprobarlo. Algunos libros de texto en que se describe un sistema de normas constitutivo de obligaciones, facultamientos, dere. chos y competencias, fueron escritos por juristas que menospreciaban politicamente esos rdenes jurdicos. 134 De ah que la doctrina de la norma fundante bsica no sea -como a veces se la ha pensado errneamente- una teora del reconocimiento. Itsta sostiene que el derecho positivo vale cuando es reconocido por los individuos a l sujetos, es decir, cuando esos individuos quieren que uno deba comportarse conforme con las normas del derecho positivo. Este reconocimiento es afirmado como fcticamente dado, y, s no se puede verificarlo, se le supone como un reconocimiento "tcito". La teorla del reconocimiento presupone --consciente o inconscientemente- el ideal de la libertad individual como autodeterminacin, es decir la norma que dice: el individuo debe solamente, 10 que l mismo quiere. ~sta es la norma bsica de esa teora. La diferencia entre ella y la teoria de la norma fundante bsica de un orden jurdico positivo, asumida por la Teora pura del derecho, es innegable.

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hace la teora pura del derecho como teora jurdica positivista-, eficaz en trminos generales, como un orden normativo objetivamente vlido. La posi. bilidad de un conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, esto es, entre el derecho natural y un orden coactivo eficaz, incluye la posibilidad de tener que considerar ese orden coactivo como carente de validez. Slo en la medida en que el derecho positivo, es decir, un orden coactivo eficaz en trminos generales, puede corresponder o no corresponder, por su contenido, al derecho natural; esto es, en la medida en que el derecho positivo puede ser no slo justo, sino tambin injusto y, por ende, invlido, puede el derecho natural servir como patrn tico.poltico del derecho positivo, y, por lo tanto, como una posible justificacin tico-poltica del derecho positivo. All reside Ustamente la funcin esencial del derecho natural. La teora del derecho que se caracteriza a s misma como iusnaturalista y que formula el fundamento de validez de la norma u orden normativo representativos del derecho positivo, excluyendo un conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, en tanto, por ejemplo, afirma que la naturaleza ordena obedecer a todo orden jurdico positivo, sea cual fuere el comportamiento que ese orden prescri];>a, se autoelimina como una doctrina del derecho natural, es decir, como una doctrina sobre la justicia. Abandona as la funcin esencial al derecho natural de constituir un patrn tico-poltico, y, tambin, una posible justificacin del derecho positivo. En que, conforme a una doctrina jurdica positivista, la validez del derecho positivo descanse en una norma fudante bsica, que no constituye una norma impuesta, sino una nOnlla presupuesta, es decir, en una nonna que no es norma alguna del derecho positivo cuya validez ella funda; y en tanto tambin la doctrina del derecho natural hace descansar la validez del derecho positivo en una norma que no es norma del derecho positivo, en cuyo respecto funciona como patrn axiolgico, puede verse cierto lmite trazado al principio del positivismo jurdico, pudiendo caracterizarse la distincin entre la doctrina positivista del derecho, y una doctrina iusnaturalista, como una diferencia meramente relativa, y no absoluta. Pero la diferencia entre ambas es lo suficientemente grande como para excluir la concepcin que ignora esa diferencia y que sostiene que la teora positivista representada por la teora pura del derecho, en relacin con la norma fundante bsica, sea una doctrina iusnaturalista. l36 j) La norllUl fundante del derec/w natural. Dado que la teora pura del derecho, como teora positivista del derecho, no da con su norma fundante bsica del derecho positivo ningn patrn para la justicia o injusticia de ese
135 Al utilizar ocasionalmente la expresin, DO. muy feliz,. de "derecho natural lgicojurdica" contemplaba la funcin guoseolgicoterica, y no la funcin tico-politica, de la norma bsica. En relacin con la interpretacin de la teora pura del derecha coma doctrina iusnaturalista, cf. Die Nonnen der Gerechtigkeit, prrafo 51.

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derecho, no cumpliendo ninguna justificacin tico.poltica del mismo, muy frecuentemente se la juzga como insatisfactoria. Lo que se busca es un criterio para evaluar al derecho positivo como justo o injusto, y, sobre todo, un crite rio para justificarlo en tanto derecho justo. Semejante criterio firme slo puede prestarlo una doctrina iusnatur.lista, si las normas del derecho natural que expone, que prescriben determinada conducta como justa, poseen la validez absoluta que pretenden, es decir, si excluyen la posibilidad de la validez de normas que prescriban, como justa, la conducta contrapuesta. La historia de la doctrina del derecho natural muestra, sin embargo, que tal no es el caso. Tan pronto la doctrina iusnaturalista pasa a determinar el contenido de las normas deducidas de la naturaleza, como inmanentes a sta, incurre en las ms agudas oposiciones. Sus representantes no proclaman un derecho natural, sino varios muy diferentes, entre si contradictorios. Ello, sobre todo, en lo que atae a las cuestiones fundamentales de la propiedad y de la forma del Estado. Conforme a una doctrina iusnaturalista, slo es "natural" la pro piedad privada particular, mientras que para otra, slo la propiedad colectiva; conforme a una~ slo la democracia, mientras que para la otra lo "natural" es la autocracia, donde por "natural" se entiende justa. Todo derecho positivo que corresponde al derecho natural de una de esas doctrinas y que, por lo tanto, es juzgado justo, contradice al derecho natural de la otra, siendo en consecuencia, considerado injusto. La doctrina del derecho natural, cuando ha sido efectivamente desarrollada, no pudiendo desenvolverse de otro modo, est muy lejos de ofrecer el criterio firme que de ella se esperaba. Pero tambin la suposicin de que la doctrina del derecho natural pudiera dar una respuesta incondicionada a la pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo, reposa en un error. Semejante doctrina ve el fundamento de validez del derecho positivo en el derecho natural, es decir, en un orden instaurado por una autoridad naturalmente suprema, puesta por encima del legislador humano. En este sentido, tambin el derecho natural es un derecho impuesto, es decir, positivo; s610 que no se trata de un derecho establecido por una voluntad humana, sino por una volnntad sobrehumana. Una doctrina iusnaturalista puede, por cierto, sostener -aunque no podria demostrarlo- que la naturaleza ordena que los hombres deban comportarse de determinada manera. Pero como un hecho no puede ser fundamento de validez de una norma, una doctrina iusnaturalista 16gicamente correcta no puede negar que slo cabe interpretar como vlido al derecho correspondiente al derecho natural, si se presupone una norma que diga: deben obedecerse las rdenes de la naturaleza. sta es la norma fundante bsica del derecho natural. Tambin la doctrina del derecho natural tiene que dar, a la pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo, una respuesta condicionada. Si afirmara que la norma que obliga a obedecer las rdenes de la n.turaleza fuera inmediatamente evidente, se equivocara. Esta afirmacin es inadmi.

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sible. No slo en general, por no haber ninguna norma inmediatamente evidente relativa a la conducta humana, sino, en especial, porque esa norma, mucho menos que cualquier otra, no podra ser afirmada como inmediatamente evidente. Ya que, para la ciencia, la naturaleza es un sistema de elementos determinados por leyes causales. La naturaleza carece de voluntad y mal puede, por ende, instaurar normas. Las normas slo pueden ser supuestas como inmanentes a la naturaleza, cuando se supone que en la naturaleza se da la voluntad de dios. Que dios, en la naturaleza como manifestacin de su voluntad -o de alguna otra manera- ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es un supuesto metafsico que no puede ser admitido por la ciencia en general y, en especial, por una ciencia jurdica, dado que el conocimiento cientfico no puede tener por objeto un acontecimiento afirmado ms all de toda experiencia posible.

35. La construccin escalotl4da del orden urdico


a) La constituci6n. En lo anterior repetidas veces se apunt la peculiaridad del derecho de regular su propia produccin. Ello puede acaecer de manera que una norma slo prescriba el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Es tambin posible, sin embargo, en que al hacerlo -y hasta cierto grado- tambin se determine el contenido de la norma producida. Dado que, atento el carcter dinmico del derecho, una nOrma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundante b'sica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin. Si, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior juridico positivo, est representado por la constitucin. Por constitucin se entiende aquf, la constitucin en un sentido material, es decir: con esa palabra se designa la norma o normas positivas que regulan la producin de las normas iurdicas generales. Esa constitucin puede haber sido producida por va de la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o varios individuos, es decir,

V. Dinmica jurdica
35. La construccin escalonada del orden juddico 232 a) La constitucin 232 b) Legislacin y costumbre 235 e) Ley y ordenanza reglamentaria 239 d) Derecho sustantivo y derecho formal 240 e) Las llamadas "fuentes del derecho" 242 f) Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho 243 11) La funcin judicial 246 a) El carcter constitutivo de la sentencia judicial 246 Il) La relacin entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables 25l y) Las denominadas "lagunas" del derecho 254 I\} La produccin de normas juddicas generales por los tribunales. El juez como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad juddica 258

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sible. No slo en general, por no haber ninguna norma inmediatamente evidente relativa a la conducta humana, sino, en especial, porque esa norma, mucho menos que cualquier otra, no podra ser afirmada como inmediatamente evidente. Ya que, para la ciencia, la naturaleza es un sistema de elementos determinados por leyes causales. La naturaleza carece de voluntad y mal puede, por ende, instaurar normas. Las normas slo pueden ser supuestas como inmanentes a la naturaleza, cuando se supone que en la naturaleza se da la voluntad de dios. Que dios, en la naturaleza como manifestacin de su voluntad -o de alguna otra manera- ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es un supuesto metafsico que no puede ser admitido por la ciencia en general y, en especial, por una ciencia jurdica, dado que el conocimiento cientfico no puede tener por objeto un acontecimiento afirmado ms all de toda experiencia posible.

35. La construccin escalotl4da del orden urdico


a) La constituci6n. En lo anterior repetidas veces se apunt la peculiaridad del derecho de regular su propia produccin. Ello puede acaecer de manera que una norma slo prescriba el procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Es tambin posible, sin embargo, en que al hacerlo -y hasta cierto grado- tambin se determine el contenido de la norma producida. Dado que, atento el carcter dinmico del derecho, una nOrma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundante b'sica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin. Si, por de pronto, se observa un orden jurdico estatal, el estrato superior juridico positivo, est representado por la constitucin. Por constitucin se entiende aquf, la constitucin en un sentido material, es decir: con esa palabra se designa la norma o normas positivas que regulan la producin de las normas iurdicas generales. Esa constitucin puede haber sido producida por va de la costumbre, o por un acto a ello dirigido de uno o varios individuos, es decir,

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mediante un acto legislativo. Dado que, en este segundo caso, siempre queda
vertida en un documento, se suele hablar de una constitucin Hescrita", para

distinguirla de la constitucin no escrita producida por la costumbre. La constitucin material puede estar formada tambin en parte por normas escritas, y en parte, por normas de un derecho no escrito, producido consuetudinariamente. Las normas no escritas, producidas consuetudinariamente, de la constitucin, pueden ser codificadas, convirtindose, cuando esa codificacin es

efectuada por un rgano productor de derecho, teniendo as carcter obligatorio, en una constitucin escrita. De la constitucin en sentido material, corresponde distinguir la constitucin en sentido formal, esto es, el documento denominado "constitucin" que, como constitucin escrita, no slo contiene normas que regulan la legislacin, esto es, la produccin de normas jurdicas generales, sino tambin normas que se refieren a otros objetos polticamene importantes, as como disposiciones segn las cuales las normas contenidas en ese documento, la ley constitucional, no pueden ser derogadas o modificadas como simples leyes, sino slo bajo condiciones ms difciles mediante un procedimiento especial. Estas disposiciones configuran la forma constitucin que, como forma, puede recibir cualquier contenido, sirviendo en primer trmino para estabilizar las normas que aqu designamos como constitucin material, y que constituyen el fundamento jurdico-positivo de todo el orden jurdico estatal. La produccin de normas jurdicas generales, reguladas por la constitucin en sentido material, tiene, dentro de los rdenes jurdicos estatales modernos, el carcter de una legislacin. Su regulacin por la constitucin implica la determinacin de los rganos facultados para la produccin de normas jurdicas generales, sean leyes u ordellanzas. Si se considera que los tribunales estn facultados tambin para aplicar el derecho consuetudinario, necesitan estar autorizados a ello por la constitucin; de igual modo, que lo estn para aplicar las leyes. Es decir; la constitucin tiene que instaturar a la costumbre, constituida por el comportamiento habitual de los individuos -ciudadanos o sbditos- sometidos al orden jurdico estatal, como un hecho productor de derecho. Si la aplicacin de la costumbre por los tribunales es vista como conforme a derecho, aunque la constitucin escrita no contenga facultamiento alguno al respecto, resultar que esa autorizacin -como veremos ms adelante- 136 no puede estar dada en una norma de la constitucin no escrita, surgida consuetudinariamente, sino que tiene tambin que ser presupuesta, as como se presupone que la constitucin escrita reviste el carcter de norma obligatoria, si se considera que las leyes y ordenanzas dictadas de conformidad con ellas son normas jurdicas obligatorias. Entonces, la norma undante bsica -en tanto constitucin en sentido lgico-jurdico- establece no slo el acto del constituyente, como hecho productor de derecho, sino tambin a la
LB. Cf. infra, p. 232.

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costumbre constituida por la conducta de los sujetos sometidos al orden jurdico producido conforme a la constitucin. La constitucin del Estado puede aparecer, como constitucin escrita, en la forma constitucional especfica, es decir, como normas que no pueden ser derogadas o modificadas mediante las leyes usuales, sino slo bajo condiciones ms difciles. Pero tal cosa no es necesaria; as, nO sucede cuando no hay constitucin escrita alguna, cuando la constitucin ha surgido por va de la costumbre, es decir, por el comportamiento consuetudinario de los individuos sometidos al orden jurdico estatal y, tambin, cuando no est codificada. Entonces tambin las normas que revisten el carcter de constitucin material pueden ser derogadas o modificadas por simples leyes o por el derecho consuetudinario. Es posible que el rgano competente para la promulgacin, derogacin y enmienda de las leyes constitucionales en el especfico sentido formal, sea diferente del rgano competente para promulgar, derogar y enmendar leyes usuales. Para la primera funcin mencionada puede convocarse un rgano competente particular, diferente, por una constitucin y por el procedimiento de eleccin, del rgano competente para la segunda funcin mencionada, sea, por ejemplo, una asamblea constituyente (O, ms correctamente: legisladora constituyente). Pero, por lo comn, ambas funciones son desempeadas por el mismo rgano. La constitucin que regula la produccin de normas generales puede determinar tambin el contenido de las futuras leyes, y las constituciones positivas lo hacen no poco frecuentemente, al prescribir, o excluir ciertos contenidos. En el primer caso, slo se da una promesa de promulgacin de leyes, sin existir ninguna obligacin de hacerlo, dado que, inclusive por razones tcnico-jurdicas, sera difcil enlazar una sancin a la falta de leyes del contenido prescripto. Ms eficaz es, en cambio, excluir por la constitucin leyes de determinados contenidos. El tpico catlogo de derechos y libertades fundamentales, que es parte integrante de las constituciones modernas, no es, en lo esencial, sino una tentativa de impedir que tales leyes puedan producirse. Tiene eficacia cuando la promulgacin de una ley tal -sea una ley que lesione la denominada libertad personal, o la libertad de conciencia o la igualdad- sea puesta bajo la responsabilidad personal de determinados rganos intervenientes en la promulgacin: jefe del Estado, ministro; o bien, cuando cabe la posibilidad de cuestionar y anular semejante ley. Todo ello bajo el presupuesto de que la simple ley no tenga fuerza como para derogar la norma constitucional que determina su produccin y su contenido; es decir, cuando la norma constitucional s6lo pudiera ser modificada o suprimida bajo condiciones ms difciles, como la de contar con una mayora calificada, un qurum ms elevado, etctera; es decir, que la constitucin prescriba para su modificacin O supresin un procedimiento distinto del procedimiento legislativo corriente, un procedimiento ms

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difcil; o sea, que junto a las fonnalidades legales propiamente dichas, existan formalidades constitucionales. b) Legislacin y costumbre. El nivel siguiente a la constitucin est constituido por las normas jurdicas generales producidas por va legislativa o consuetudinaria. Las constituciones de los Estados modernos establecen, casi sin excepciones, rganos legislativos especiales, competentes para producir normas generales aplicables por los tribunales y los rganismos administrativos, de suerte que al escaln de los procedimientos constituyentes, sigue el escaln de la legislacin, y a ste le sigue el de los procedimientos judiciales y administrativos. Con todo, esta articulacin en tres niveles no es inevitable. Es posible que la constitucin no prevea ningn rgano legislativo especial, estando los tribunales y organismos administrativos inmediatamente facultados por la constitucin para producir ellos mismos las normas que aplicarn en los casos concretos, por considerarlas adecuadas o justas. De esta posibilidad hablaremos ms adelante. En lo que sigue, slo se considerar, por de pronto, el caso normal: un orden juridico que establece un rgano legislativo especial. La integracin y constitucin del rgano legislativo es uno de los factores ms importantes que determinan la denominada forma del Estado. Si tenemos a un individuo nico, sea un monarca hereditario o un dictador llegado al poder revolucionariamente, contaremos con una autocracia; si se trata de la asamblea de todo el pueblo, o de un parlamento elegido por el pueblo, tendremos una democracia. Slo en el caso de una legislacin democrtica se necesita de disposiciones que regulen el procedimiento legislativo, lo que aqui significa, que regulen la participacin en las asambleas populares, o en las elecciones parlamentarias, el nmero de sus componentes, la forma en que adopta sus decisiones, etctera. Todas estas disposiciones pertenecen a la constitucin en el sentido material, aun cuando no siempre reviskn la forma constitucional, apareciendo como simples leyes. Si junto al rgano corriente de legislacin existe un rgano distinto de aqul con competencia para dictar normas constitucionales, y si en una ley con fuerza constitucional de este ltimo rgano -por ejemplo una ley que modifique el procedimiento legislativo- se facnltara al rgano legislativo corriente para establecer, mediante una simple ley, los procedimientos electorales, tendramos que el escaln de la constitucin material se dividira a su vez en dos gradas. Las normas juridicas generales producidas por va legislativa son normas conscientemente impuestas, es decir, normas promulgadas por escrito. Los actos constitutivos del hecho de la legislacin son actos de produccin de normas, de instauracin de normas; es decir, su sentido subjetivo es un deber ser. La constitucin erige ese sentido subjetivo en un significado objetivo, el hecho de la legislacin es instaurado como un hecho productor de derecho. Pero la constitucin puede tambin establecer como hecho creador de derecho un hecho COnsuetudinario especficamente caracterizado. Ese hecho, como ya se expuso

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anteriormente,'" se reconoce en cuanto los hombres pertenecientes a una comunidad jurdica se comportan bajo ciertas condiciones iguales, en manera determinada igual; en que ese comportamiento se produce durante un tiempo suficientemente largo; que de ese modo, con la costumbre que los individuos constituyen con su actuacin, surge la voluntad colectiva de que as debe uno comportarse. Entonces, el sentido subjetivo del hecho constitutivo de la costum bre es un deber; el sentido de que de ese modo debe uno comportarse segn costumbre. En tanto norma jurdica vlida objetivamente, e! sentido subjetivo de! hecho consuetudinario slo puede ser interpretado en tanto e! hecho as caracterizado es instaurado en la constitucin como un hecho productor de normas. Siguiendo a la jurisprudencia tradicional,'38 se supone que la opinio necessitatis constituye un elemento esencial del hecho consuetudinario. Ello significa que los actos constitutivos de la costumbre tienen que producirse bajo la idea que deben efectuarse. Esta opinin supone, empero, un acto volitivo individual o colectivo, cuyo sentido subjetivo sea que uno debe comportarse conforme a la costumbre. Cuando el derecho consuetudinario, as como el derecho legislado, es derecho positivo, esto es, un derecho impuesto, tiene que haber un acto de voluntad, individual o colectivo, cuyo sentido subjetivo sea un deber, que pueda ser interpretado como una norma vlida objetivamente, como derecho consuetudinario. Como ya se subray anteriormente, el derecho consuetudinario slo puede

ser aplicado por los rganos de aplicacin del derecho, cuando puede considerarse que esos rganos estn facultados para ello. Si tal autorizacin no estuviera concedida por la constitucin, en sentido jurdico-positivo; es decir, si la costumbre calificada no es instaurada por la constitucin jurdico-positiva como un hecho productor de derecho, entonces, debera considerarse conforme a derecho la aplicacin del derecho consuetudinario y, en especial, la aplicacin de un derecho consuetudinario que derogue el derecho legislado, slo de admitirse que la instauracin de la costumbre como un hecho productor de derecho se ha cumplido ya en la norma fundante bsica, como constitucin en sentido lgico-jurdico. Es decir, tiene que darse por presupuesta una norma fundante bsica que no slo establezca como hecho productor de derecho al hecho constituyente, sino tambin al hecho de una costumbre calificada. As sucede cuando la constitucin de una comunidad jurdica aparece no por va de una legislacin escrita, sino por va de la costumbre, estando los rganos de aplicacin del derecho facultados para aplicar el derecho consuetudinario. Esta situacin no puede ser interpretada como si la costumbre fuera esta'" Cf. supra, pp. 9, 54 Y ss. 188 Con respecto del origen de la doctrina sobre la oPinio necessitatis, cf. Pau} Guggcnheim. Contribution el: fhiatoire des sources du droit des gens, Acadmie de droit intemationa~ Recueil des Cours, t. 94, 1958, 11, p. 52.

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blecida como hecho productor de derecho por la constitucin producida consuetudinariamente, en tanto constitucin consuetudinaria juridico-positiva. Ello constituirla una petitio principii. Puesto que si la constitucin jurdico-positiva, es decir, la norma que regula la produccin de normas generales, puede ser producida por via de costumbre, tiene que presuponerse ya que Ja costumbre es un hecho productor de derecho. Pero este presupuesto sJo puede ser Ja norma fundante bsica misma, que es la constitucin en sentido lgico-juridico. Tenemos entonces eJ caso anteriormente mencionado, "9 de que la norma fundante bsica, como constitucin en sentido lgico-jurldico, no se refiere inmediatamente a una constitucin en sentido jurdico-positivo, y slo mediatamente al orden jurldico establecido conforme a ella, sino que se refiere inmediatamente a ese orden juridico producido consuetudinariamente. Ello acaece especialmente en relacin con la norma fundante bsica del orden juridico internacional general, cuyas normas son producidas por via de 1. costumbre de Jos Estados y San aplicadas por los rganos de cada Estado. '4 El derecho legislado y el derecho consuetudinario se derogan reciprocamente segn el principio de la ex postericrr. Mientras, sin embargo, que una norma constitucional, en sentido formal, no puede ser eliminada o enmendada por una ley simple, sino slo mediante una norma de nivel constitucional, el derecho consuetudinario tiene efecto derogatorio tambin con respecto de una norma constitucional formal, hasta con respecto de la norma constitucional que expresamente excluya la aplicacin del derecho consuetudinario. La concepcin que ve en la costumbre un hecho productor de derecho se sita frente a otra que no da a este hecho un carcter constitutivo, sino slo un carcter declarativo. Como deda Savigny, "la costumbre es el rasgo distintivo del derecho positivo, pero no el fundamento de su aparicin". 41 As se expresa la teorla representada por la Escuela Histrica Alemana, de que el derecho no es producido ni por la legislacin, ni por la costumbre, sino por el espiritu del pueblo, de suerte que tanto el uno como el otro de esos procedimientos de produccin de derecho slo permiten establecer la existencia de un derecho que ya es vlido con anterioridad. La misma teoria es tomada por la teorla sociolgica del derecho francs, con la diferencia que el derecho no es producido por el espiritu del pueblo, sino por la llamada solidarit soctle. 1<, Segn ambas teorlas, el derecho declaIativamente establecido, y no producido, por la legislacin o la costumbre, puede pretender validez en tanto y en cuanto es reproduccin de un derecho preexistente. Ambas teorlas son, en el fondo, variaciones de Ja doctrina del derecho natural, cuyo dualismo, entre
, .. Cf. rupr., p. 204. 1<0 Cf. rupra, pp. 221 Y ss.
1<1 1<2

Friedrich Kar1 van Savigoy, System des heutigen Riimischen Reehls, 1840, p. 35. GI. Len Duguit, L'Etat, le droit ob;eelil el la loi positive, 1901, pp. 80 Y ss, Y 616.

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un derecho naturalmente producido y un derecho producido por los hombres, reflejan en e! dualismo de un derecho producido por el espritu del pueblo, o por la solidaridad social, y un derecho reproducido mediante la legislacin y la costumbre. Lo que se dijo contra aquella doctrina, puede argumentarse <!ontra las dos otras. Desde el punto de vista de una doctrina positivista del derecho, que no puede admitir ni la existencia de un espritu popular imaginario, ni la de una "solidaridad social" igualmente imaginaria, la funcin constitutiva, es decir, productora de derecho de la costumbre es tan poco susceptible de dudas, con la de la legislacin. La pregunta de si efectivamente se ha dado el hecho de una costumbre productora de derecho, slo puede ser resuelta por el rgano de aplicacin del derecho. De ah se ha concluido que la regla que expresa el comportamiento consuetudinario de los hombres, slo se convierte en norma jurdica a travs de su reconocimiento por e! tribunal que la aplica, y que, por consiguiente, las normas del derecho consuetudinario son producidas solamente por los tribunales. Sin embargo, la relacin del rgauo jurdico de aplicacin, especialmente, los tribunales, con las normas de! derecho consuetudinario, no es distinta a la que tienen con las normas del derecho legislado. Puesto que as como el rgano que tiene que aplicar una norma producida consuetudinariamente, debe establecer el hecho de la costumbre, es decir, resolver el interrogante de si efectivamente por costumbre se produjo la norma que tiene que aplicar, e! rgano que debe aplicar una norma producida por va legislativa, tiene que establecer el hecho de su promulgacin legislativa, es decir, resolver el interrogante de si por va legislativa se produjo la norma que le corresponde aplicar. Esta pregunta puede ser ms fcil de resolver en el segundo caso, por lo cual aparece con menos claridad en la conciencia de esos rganos, que la pregunta de si una norma ha surgido por va consuetudinaria, especialmente cuando las leyes son publicadas en una publicacin oficial. Pero la funcin del rgano aplicador de derecho de establecer la existencia de la norma aplicable y, por ende, su produccin conforme a la constitucin, es en ambos casos la misma. y en ambos casos existe ya una norma jurdica general producida antes del acto de aplicacin de derecho. La determinacin del hecho, por parte del rgano de aplicacin, es, por cierto, como ya ]0 expondremos ms minuciosamente, constitutiva; pero esta determinacin constitutiva se produce con fuerza retroac-

tiva. El hecho vale a partir del momento establecido por el rgano de aplicacin, y no justamente a partir del momento en que el rgano lo establece. W La validez del derecho consuetudinario, en el seno de una comunidad jurdica, se encuentra limitado, en tanto la aplicacin de las normas generales producidas consuetudinariamente Se efecta slo a travs de normas jurdicas escritas, dado que las normas individuales que dicten los rganos de aplicacin
143

Cf. inlTa, p. 245.

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slo se producen, especialmente donde ya existen tribunales, mediante las


sentencias judiciales que representan normas individuales.
144

Una diferencia, polticamente ms significativa, entre el derecho legislado y el derecho consuetudinario, reside en que el primero es producido por va de un procedimiento relativamente centralizado, mientras que el segundo 10 es por un procedimiento relativamente descentralizado. Las leyes son creadas por rganos especiales establecidos con ese fin y funcionan mediante una divisi6n del trabajo. Las normas del derecho consuetudinario aparecen a travs de deter minado comportamiento de los sujetos sometidos al orden jurdico. En el primer caso, la autoridad que produce la norma, y el sujeto sometido a la misma, no son idnticos; en el segundo caso 10 son, por lo menos hasta cierto grado. Para que se d el hecho de una costumhre productora de derecho, no se necesita que todos los individuos que queden obligados o facultados por la norma consuetudinariamente producida, hayan participado en la configuracin de la costumbre. Basta que la mayora indiscutible de los individuos que entren en consideracin con respecto de la relacin regulada, hayan participado en la configuracin de la costumhre, de suerte que es perfectamente posihle que haya individuos, obligados por Una norma producida consuetudinariamente, que no hayan intervenido en su produccin. Esta situacin tiene inters, sohre todo, cuando se trata de la norma de un derecho consuetudinario que ha entrado en vigencia desde hace ya mucho tiempo. Por esta razn no es oportuno interpretar el derecho consuetudinario -como sucede a veces, especialmente en relacin con el derecho consuetudinario internacional- como nn convenio tcito. c) Ley y ordenanza reglamentaria. La grada de la produccin -regulada por la constitucin- general de derecho, por lo comn se encuentra dividida, en la forma positiva de los rdenes de los Estados particulares, en dos o ms escalones. Sealaremos aqu slo la distincin entre ley y ordenanza reglamentaria que tiene especial importancia cuando la constitucin delega fundamentalmente la produccin de normas jurdicas generales en un parlamento elegido por el pueblo, pero remite, para la formulacin ms precisa de las leyes, a normas generales producidas por ciertos rganos administrativos; o hien, cuando la constitucin autoriza al gohierno, en ciertos casos excepcionales, a dictar, en lugar del parlamento, todas las normas generales necesarias, o algunas de ellas. Las normas generales provenientes de organismos administrativos, y no del parlamento, son designadas ordenanzas reglamentarias, y pueden ser tanto reglamentos de aplicacin, o reglamentos con fuerza de ley. A estos lti mas se les denomina tambin ordenanzas o reglamentos con fuerza legal. As aparece cierta forma propia de las leyes, del mismo modo que tenamos una forma especifica para la constitucin. Se habla de ley en sentido formal, para
,.. Cf. infra, pp. 242 Y ss.

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distinguir de la ley en sentido material. Este ltimo trmino designa a toda norma jurdica general, mientras que el primero alude sea a las normas jurdicas generales que revisten forma de ley --es decir de una norma jurdica general votada por el parlamento y segn las tpicas disposiciones de la mayora de las constituciones- publicada de determinada manera; sea de cualquier contenido que aparezca bajo esa fmma. la denominacin "ley en sentido formal" es, por ello, ambiguo. Unvoco, en cambio, es nicamente el concepto de forma de ley, en el que pueden aparecer no slo normas generales, sino tambin otros contenidos, hasta aquellos cuyo sentido subjetivo no es en nada el sentido de normas. Tendremos entonces un contenido con forma de ley, jurdicamente irrelevante. El problema del contenido jurdicamente irrelevante de una forma jurdica y el hecho de que no slo en los procedimientos legislativos, sino de que en todo procedimiento destinado a la produccin de derecho escrito, puedan aparecer contenidos cuyo sentido subjetivo no sea el de una norma general o individual -siendo, por consiguiente, jurdicamente irrelevantes- ya fue tratado en otro contexto." d) Derecho sustantivo y derecho for7Tl<ll. las normas generales producidas por va de legislacin (como leyes u ordenanzas), o por via de la costumbre, tienen que ser aplicadas por los rganos competentes para ello, los tribunales y"os organismos administrativos. Estos rganos aplicadores de derecho tienen que estar determinados por el orden jurdico, es decir, tiene que determinarse bajo qu condiciones un determinado hombre acta como tribunal o como funcionario administrativo; pero tambin tiene que determinarse el procedimiento con el cual ejercer su funcin: la aplicacin de normas generales. la norma general que enlaza a un hecho determinado en abstracto, una consecuencia tambin abstractamente determinada, requiere, para poder ser aplicada, individualizarse. Tiene que establecerse si, en concreto, se ha producido el hecho que la norma general determina en abstracto, y, en ese caso concreto, tiene que imponerse un acto coactivo concreto; es decir, tiene previamente que ordenarse, y luego llevarse a cabo el acto coactivo que tambin se encuentra determinado en abstracto en la norma general. De ah que la aplicacin de una norma general a un caso concreto consista en la produccin de una norma individual, en la individualizacin (o concretizacin) de la norma general. Y de ah que la funcin de la norma general aplicable pueda consistir tambin en determinar el contenido de la norma individual que ser producida por el acto judicial o administrativo, por la sentencia judicial o la resolucin administrativa. las normas generales aplicables por los rganos judiciales y administrativos tienen, por ende, una funcin doble: 1) determinar esos rganos y los procedimientos que deben observar, y 2) determinar el contenido de las normas individuales producidas en esos procedimientos judiciales o administrativos.
1<0

Cf. supra, pp. 53 Y s.

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Estas dos funciones corresponden a ambas categoras de normas jurdicas entre las cuales es usual distinguir: las normas del derecho de forma y las nor mas del derecho de fondo (o sustantivo, o material). Como derecho de forma se denomina a las normas generales que regulan la organizacin y la actuacin de los organismos judiciales y administrativos, corno los llamados cdigos de procedimientos civiles y penales, as corno el derecho procesal administrativo. Por derecho de fondo, material o sustantivo, se entienden las normas generales que determinan el contenido de los actos judiciales y administrativos, llamadas directamente derecho civil, derecho penal y derecho administrativo, aun cuando las normas que regulan los procedimientos judiciales y administrativos no son menos derecho civil, derecho penal y derecho administrativo. Tambin se suele pensar, por lo comn, cuando se habla de las normas aplicables por esos rga nos slo en el derecho civil, penal o administrativo, de fondo (material), aun cuando el derecho civil, penal o administrativo de fondo (material) no pueda ser aplicado sin que se aplique simultneamente un derecho formal, es decir, el derecho que regula el procedimiento para efectuar el acto judicial o admi nistrativo en el que se aplica el derecho civil, penal o administrativo de fondo (material). El derecho de fondo y de forma estn inescindiblemente entrelazados. Slo en su enlace orgnico configuran el derecho regulador de su propia producci6n y aplicaci6n. Todo enunciado jurdico que describa en forma completa a este derecho tiene que contener tanto el elemento formal como el material. Un enunciado de derecho penal, muy simplificado, tendra que Ser formulado de la siguiente manera: si un individuo incurre en delito determinado por una norma juridica general, entonces un rgano (un tribunal) determinado por una norma jurdica general deber ordenar, en un procedimiento determinado en una norma jurdica general, una sanci6n determinada en la primera norma jurdica general mencionada. Ms tarde veremos que se requiere una formulacin an ms complicada, a saber: si un 6rgano, cuya designaci6n est determinada en una nOrma general, establece en un procedimiento determinado por una norma jurdica general, que se ha producido un hecho al cual
una norma jurdica general enlaza determinada sancin, entonces ese rgano

debe ordenar, en un procedimiento determinado por una norma general, la sanci6n determinada por la norma jurdica general previamente mencionada. Esta formulacin del enunciado jurdico penal muestra -y all reposa una funcin esencial del enunciado jurdico descriptivo del derecho- la conexi6n sistemtica existente entre el llamado derecho de forma y el llamado derecho de fondo; entre la determinacin del delito y, la sancin, por un lado, y la determinacin del rgano de aplicacin y sus ltocedimientos, por el otro. La relacin que se da entre las normas jurdicas generales producidas po' promulgacin expresa, o por costumbre, y su aplicacin por los tribunales o por 6rganos administrativos, es esencialmente la misma que se da entre la constitucin y la produccin por ella determinada de normas jurdicas gene-

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rales. La produccin de normas jurdicas generale; es tan aplicacin de la cons titucin, como la aplicacin de las normas jurdicas generales por los tribunales y los rganos administrativos, es produccin de normas jurdicas individuales. As como las normas jurdicas generales producidas mediante promulgacin expresa, o por costumbre, estn determinadas por las normas de la constitucin, es decir, por normas de una grada superior, tanto formalmente, como, de ser posible, materialmente, tambin las normas individuales producidas en los actos judiciales y administrativos se encuentran determinadas por las normas generales producidas expresa o consuetudinariamente, es decir, por normas de una grada superior, formal y materialmente. Pero la relacin entre el elemento formal y material es distinto en ambos casos. La constitucin (en el sentido material de la palabra) determina, por lo comn, slo el rgano y el procedimiento legislativos, dejando al rgano legislador la determinacin del contenido de las leyes. Slo excepcionalmente determina -y ello con eficacia nicamente en un sentido negativo- el contenido de la ley que se dictar al excluir ciertos contenidos. En tanto se considere la produccin consuetudinaria de derecho, la constitucin s6lo puede efectuar la delegacin del procedimiento que se caracteriza como costumbre. En este respecto, la constitucin no puede excluir determinado contenido de las normas producidas consuetudinariamente, puesto que la constitucin misma -inclusive la constitucin escrita, en sentido formalpuede ser modificada por normas jurdicas producidas consuetudinariamente. Las normas jurdicas generales producidas conforme a la constitucin no determinan por lo comn solamente al rgano y el procedimiento de su aplicacin, sino tambin -aunque con todo en diferentes medidas- el contenido de las normas individuales que expresan las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. En el terreno del derecho penal la determinacin previa del contenido de la sentencia judicial, por regla general, es tan extenso que slo se deja un campo libre relativamente limitado a la libre apreciacin del tribu nal penal en la produccin de la norma jurdica individual que su sentencia representa. En el terreno del derecho administrativo, en cambio, este campo es por lo comn bastante amplio. Con otras palabras: la constitucin representa derecho de forma, derecho procesal, predominantemente, mientras que el esca In inmediatamente subordinado de produccin de derecho, representa tanto derecho de forma, como derecho de fondo (material). e) lAs llamadas "fuentes del derecho". La legislacin y la costumbre frecuentemente son designados como las dos "fuentes" del derecho, donde por "de recho" se entiende solamente las normas generales del derecho de un Estado. Pero tambin las normas jurdicas individuales pertenecen al derecho, son tan parte integrante del orden jurdico como las normas generales con base en las cuales han sido producidas. Y si se toma en consideracin el derecho interna.

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cional general, habra que ver s610 en la costumbre y en los tratados, pero no en la legislacin, las "fuentes" de ese derecho. Fuente de derecho es una expresin metafrica con ms de un significado. Cabe designar as no s6lo los mtodos de produccin de derecho arriba mencionados, sino toda norma superior, en su relacin con la norma inferior cuya produccin regula. De ah que por fuente de derecho pueda entenderse tambin al fundamento de validez y, especialmente, al ltimo fundamento de validez, la norma fundante bsica de un orden jurdico. Pero, en la prctica, slo se denomina "fuente" el fundamento de validez jurdicopositivo de una norma jurdica, es decir, la norma superior positiva que regula su produccin. En este sentido, la constitucin es la fuente, por va de la legislacin o de la costumbre, de las normas jurdicas generales producidas; la norma jurdica general sera la fuente de la sentencia judicial que la aplica representada por una norma individual; y tambin la sentencia judicial podra ser considerada fnente de las obligaciones y derechos que estatnyen entre las partes litigantes, o de la autorizacin otorgada al rgano que tiene que ejecutar esa sentencia. En un sentido jurdico-positivo, fuente del derecho slo puede ser el derecho. Pero la expresin es utilizada tambin en un sentido no jurdico, cuando bajo ese nombre se designan todas las representaciones que de hecho influyan sobre la funcin de produccin y de aplicaci6n de derecho, as, especialmente, principios morales y polticos, teoras jurdicas, la opinin de expertos, etctera. Estas fuentes, con todo, deben ser claramente distinguidas de las fuentes jurdico-positivas. La distincin entre ellas reposa en que stas son jurdicamente obligatorias, mientras que las otras no, en tanto no haya una norma jurdica positiva que delegue en ellas como fuentes de derecho, es decir, que les d fuerza obligatoria. Entonces adquieren el carcter de una norma jurdica superior que determina la produccin de la norma jurdica inferior. La multiplicidad de sentidos del trmino "fuente de derecho" hace aparecerlo coma realmente inutilizable. Se recomienda emplear, en lugar de esa metfora fcilmente equvoca, una expresin que designe unvocamente el fenmeno jurdico que se tiene en mira. f) Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho. Como ya se estableci anteriormente, el orden jurdico es un sistema de normas generales e individuales entre s entrelazadas en cuanto la produccin de cada norma perteneciente a ese sistema se encuentra determinada por otra norma del sistema y, en ltima instancia, por su norma fundante bsica. U na norma pertenece a un orden jurdico solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden. Este regreso conduce, finalmente, a la norma fundante bsica que no ha sido establecida conforme a lo determinado
por ninguna otra norma, y que, por ende, tiene que ser presupuesta. Si se

habla no slo de un orden jurdico, sino tambin de una comunidad jurdica constituida por aqul, puede decirse que una norma jurdica pertenece a deter-

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Dnado orden jurdico cuando ha sido producida por un rgano de esa comunidad y, por ende, cuando ha sido producida por esa comunidad. Pero el individuo que ha producido una norma es -como ya se dijo-" rgano de la ca munidad en tanto y en cuanto su funcin est determinada por una norma del orden jurdico constitutivo de la comunidad, pudiendo, en consecuencia, atri bursela a la comunidad. La referencia de la funcin de produccin de derecho a la comunidad jurdica -o mejor: a la unidad del orden jurdico constitutivo de la comunidad jurdica-, la operacin intelectual mediante la cual se atribuye la funcin a la comunidad, reposa en definitiva en la norma jurdica determinante de esa funcin. As como la comunidad jurdica no consiste en otra cosa sino en el orden jurdico, la oracin que enuncia que una norma pertenece a un orden jurdico por haber sido producida por un rgano de esa comunidad jurdica, no dice otra COsa sino que una norma pertenece a un orden jurdico por haber sido producida conforme a 10 determinado por una normil de ese orden jurdico y, en ltima instancia, conforme a lo determinado por la norma fundante bsica de ese orden jurdico. Esta tesis es especialmente significativa cuando se trata de un orden jurdico estatal y, por tanto, cuando se tiene en mira la comunidad jurdica que es el Estado; cuando interesa comprender el verdadero sentido de la afirmacin corriente de que es el Estado quien produce el derecho_ Una norma que determina la produccin de otra, es aplicada en la produccin por ella determinada de la otra norma. Aplicacin de derecho es de con5uno produccin de derecho. Ambos conceptos no expresan, como supone la teora tradicional, una oposicin absoluta. Es errneo distinguir entre actos de produccin y actos de aplicacin de derecho. Puesto que si se hace abstraccin de los casas IDtes -la presuposicin de la norma bsica y la ejecucin del acto coactivo-, entre los cuales transcurre el proceso jurdico, todo acto jurdico es simultneamente la aplicacin de una norma superior y la produccin, determinada por aqulla, de una norma inferior. Si se considera el orden jurdico estatal, sin atender a un derecho internacional supraordinado, entonces la norma fundante bsica determina en los hechos la produccin de la constitucin, sin ser ella misma aplicacin de una norma superior. Pero la produccin de la constitucin se efecta aplicando la norma fundante bsica. Aplicando la constitucin se producen las normas jurdicas generales, por legislacin y costumbre; y es en aplicacin de estas normas generales que se efecta la produccin de las normas individuales a travs de sentencias judiciales y resoluciones administrativas. Slo la ejecucin de los actos coactivos estatuidos por esas normas individuales -este acto pos!:;ero en los procesos de produccin de derechose efecta aplicando las normas individuales que los determinan, sin ser ella misma produccin de una norma. La aplicacin del derecho es, pues, produc,.. Cf "'pro, pp. 154 Y ss.

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cin de una norma inferior fundndose en una norma superior, o ejecucin del acto coactivo estatuido en una norma. Como se indicara ya, la produccin de una nOlma inferior a travs de una superior, puede estar determinada en dos direcciones. La norma superior puede determinar tanto el rgano que produzca la norma, como el procedimiento en que se la produzca, pudiendo tambin determinar el contenido de la norma. Inclusive cuando la norma superior slo determina el rgano, es decir, el individuo que producir la norma inferior, dejando a la apreciacin de ese rgano la determinacin del procedimiento y la determinacin del contenido de la nOrma que debe producirse, la norma superior es aplicada en la producciu de la inferior: la determinacin del rgano es el mnimo de aquello que tiene que determinarse en la relaci6n entre una norma superior y una inferior. Puesto
que la norma que no se encuentra determinada en manera alguna en cuanto a su

produccin por una norma superior, no puede valer como nOrma implantada dentro del orden jurdico, no pertenecindole en consecuencia; y un individuo no puede ser considerado rgano de la comunidad jurdica, sin que su funcin
pueda atribuirse a la comunidad 1 si no est determinado por una norma del

orden jurdico constituyente de la comunidad, lo que significa: cuando no est autorizado a ejercer la funcin por una norma superior tal. Todo acto de produccin de derecho tiene que ser un acto de aplicacin de derecho: es decir, tiene que ser aplicacin de una norma jurdica previa al acto, para que pueda valer como un acto de la comunidad jurdica. De ah que deba concebirse la producci6n de derecho como aplicacin de derecho, inclusive cuando la norma superior slo detenuina el elemento personal, el individuo, que tiene que cumplir la funcin de produccin de derecho. Esta nonua superior, detcnuinante del rgano, es la que recibe aplicacin en todo acto de ese rgano. En el Estado ideal de Platn, en el cual los jueces podan resolver todos los casos
segn su libre apreciacin, sin verse limitados por ninguna norma general
dic~

tada por el legislador, cada una de esas decisiones constituye, sin embargo, una aplicacin de la norma general que dctermina bajo qu condiciones un individuo est facultado para actuar como juez. Slo con fundamento en esa nonua puede ser visto como juez del Estado ideal, puede atribuirse a ese Estado ideal sus sentencias, como producidas dentro de ese Estado ideal. La detenuinaci6n de la produccin de una norma inferior por una superior, puede tener diversos grados. Nunca puede ser tan limitada que el acto en cuestin no pueda ser considerado ya como un acto de aplicacin de derecho, y tampoco puede ampliarse tanto que el acto ya no pueda ser considerado como un acto de produccin de derecho. Inclusive cuando -como sucede en el caso de la sentencia judicial que ha de dictarse fundndose en leyes- no slo se encuentra determinado el rgano y el procedimiento, sino tambin el contenido de la sentencia correspondiente, aparece no slo una aplicacin de derecho, sino tambin una produccin de derecho. La pregunta sobre si un acto tiene

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ClIrncter de produccin o aplicacin de derecho depende del grado en que la funcin del rgano que produce el acto est predeterminada por el orden jurdico_ Hay actos, con todo, que slo son aplicacin de derecho, pero no produccin del mismo. Se trata de los actos de que ya se habl mediante los cuales se nevan a cabo los actos coactivos estatuidos por las normas jurdicas; tambin hay un acto de produccin de derecho positivo, que no es aplicacin de una norma jurdica positiva, a saber, la instauracin de la primera constitucin histrica que se produce aplicando la norma fundante bsica no impuesta positivamente, sino slo presupuesta. La produccin y la aplicacin de derecho tienen que distinguirse del acatamiento al derecho. Acatamiento aparece con la conducta a cuya contraria est enlazada el acto coactivo sanciona torio. Se trata, sobre todo, de la conducta que evita la sancin, el cumplimiento de la obligacin jurdica constituida mediante la sancin. Produccin de derecho, aplicacin de derecho y acatamiento al derecho son, en el sentido ms lato, funciones jurdicas. Pero tambin el ejercicio de una permisin positiva puede designarse como un acatamiento al derecho. Slo la produccin y la aplicacin del derecho son designadas funciones jurdicas, en un sentido ms estricto y especfico.

g) LA funcin iudicial
IX) El carcter constitutivo de la sentencia iudicial. La ciencia jurdica tradicional observa la aplicacin del derecho, sobre todo, aunque no exclusivamente, en las decisiones de los tribunales civiles o penales que, efectivamente, cuando resuelven un litigio, O aplican una pena a un delincuente, por 10 comn aplican normas jurdicas generales producidas por va legislativa o consuetudinaria. Pero, como resulta de 10 dicho anteriormente, tenemos tambin aplicacin de derecho en un todo igual en la produccin de las normas jurdicas generales a travs de la legislacin y la costumbre, as como en las resoluciones de los organismos administrativos y, como veremos, en los negocios jurdicos; los tribunales aplican las normas jurdicas generales al dictar normas individuales, determinadas en su contenido por las normas generales, que estatuyen una sancin concreta, sea la ejecucin forzosa civil, sea una pena. Desde el punto de vista de una consideracin orientada a la dinmica del derecho, la implantacin de una norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la constitucin, y que, pasando por la legislacin y la costumbre, lIeva a la sentencia judicial y de sta, a la ejecucin de la sancin. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce permanentemente, va de 10 general (o abstracto) a 10 individual (o concreto). Se trata de un proceso de una individualizacin o concretizacin en incremento ininterrumpido. Para individualizar la norma general que aplica, el tribunal tiene, por de pronto, que establecer si en el caso que se le presenta aparecen las condiciones

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que uua nOrma general determina en abstracto para la aplicacin de la consecuencia sancionatoria, se dan en concreto. Esta verificacin del hecho condicionante de la consecuencia de lo ilicito, incluye el establecer la norma jurdica general aplicable, es decir, establecer que hay una norma general vlida que enlace al hecho dado una sancin. El tribunal no tiene slo que responder a una quaestio facti, a una cuestin de hecho, sino tambin a la quaestio iurs, a la pregunta por el derecho. Luego de haberse cumplido estas dos comprobaciones, tiene el tribunal que ordenar in concreto la sancin estatuida in abstracto en la norma general. Estas comprobaciones y esta orden constituyen las funciones esenciales de la sentencia judicial. Con todo, entre una sentencia civil y una penal, aparece cierta diferencia en tanto en la primera, por lo comn, la sancin concreta slo es ordenada condicionalmente. El tribunal civil condena al demandado a otorgar determinada prestacin a favor del actor, y ordena la sancin slo bajo condicin de que esa prestacin no se efecte dentro de determinado trnrino. En cambio, la imposicin de la sancin penal se produce, por lo comn, incondicionadamente. Pero tambin puede ser impuesta condicionadamente haciendo depender su ejecucin efectiva de la comisin por el condenado de un nuevo delito dentro de determinado tiempo. La sentencia judicial no tiene, como se suele suponer, un carcter meramente declaratorio. El tribunal no tiene slo que descubrir y reformular un derecho ya concluido como creacin y fijo, cerrado ya el proceso de su produccin. La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formulacin del derecho, y en este sentido, declaratoria. El descubrir el derecho se da solamente en la determinacin de la norma general aplicable al caso concreto. Y tambin esta determinacin tiene un carcter, no puramente declaratorio, sino constitutivo. El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas generales vlidas de un orden jurdico, debe decidir la cuestin de si la norma que aplicar fue producida constitucionalmente, es decir, por va de un proceso legislativo determinado por la constitucin, o por va de la costumbre en que la constitucin delegara. 147 Este hecho que el tribunal tiene que comprobar es tan condicin de la sancin que estatuil en el caso concreto, como el hecho, que tambin el tribunal tiene que comprobar, de que se ha cometido un delito. E! enunciado jurdico que describe esta situacin rezara, por ejemplo, en el caso de aplicacin de una norma penal en un orden jurdico democrtico: si el parlamento, elegido constitucionalmente, ha dictado una ley conforme al procedimiento constitucionalmente determinado, en consecuencia de la cual debe castigarse de cierta manera una determinada conducta como un delito, y si el tribunal ha verificado que un hombre determinado ha incurrido en semejante conducta, entonces el tribunal debe aplicar la pena determinada por la ley. Esta formulacin del enunciado jurdico dilucida la posicin que el
147 En relacin con la limitacin jurldico.positiva de este derecho asi llamado de examen de los tribunales y de otros rganos de aplicacin del derecho, cf. nfra, pp. 275 Y s.

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denominado derecho constitucional -es decir, las normas que regulan la produccin de normas generales- tiene en el marco de un orden jurdico. Se trata de normas no independientes, incompletas, puesto que slo determinan una de las condiciones de los actos coactivos que otras normas estatuyen. Slo se configuran en conexin con esas normas jurdicas. De ah que la circunstancia de que las normas del derecho constitucional no estatuyen ningn acto coactivo no constituye razn suficiente -como a veces se supone- para rechazar la definicin del derecho como un orden coactivo. Justamente mediante la. comprobacin efectuada en la sentencia judicial de que la norma general que el tribunal ha de aplicar al caso presente, tiene validez -y tiene validez si Jia sido producido constitucionalmente-, esa norma se hace aplicable al caso concreto, crendose para ese caso una situacin jurdica que no exista antes de la sentencia.

No requiere una fundamentacin ms prxima la tesis de que la orden que impone la sancin concreta tiene un carcter constitutivo. La norma individual que estatuye que debe dirigirse una sancin bien especfica contra determinado individuo, es recin creada por la sentencia judicial, no habiendo tenido validez anteriormente. Slo la comprensin defectuosa en la funcin normativa de la sentencia judicial; el prejuicio de que e! derecho slo est constituid por normas generales; el ignorar las normas jurdicas individuales, ha oscurecido el hecho de que la sentencia judicial slo es la continuacin del proceso de produccin de derecho, y llevado al error de ver en ella slo una funcin declarativa. De gran significacin es tambin reconocer que la verificacin del hecho de!ictuoso es plenamente una funcin constitutiva que cumple el tribunal. Cuando el orden jurdico enlaza un hecho determinado, como condicin de determinada consecuencia, tiene que determinar tambin e! rgano que comprobar la existencia del hecho condicionante en el caso concreto, as como el procedimiento. El orden jurdico puede facultar a ese rgano a determinar el procedimiento segn su propio criterio; pero rgano y procedimiento tienen que estar, directa o indirectamente, determinados por e! orden jurdico, para que la norma general, que enlaza a ese hecho una consecuencia, pueda ser aplicada al caso concreto, es decir, pueda ser individualizada. Frente a un hecho determinado por el orden jurdico como condicin de una consecuencia, la primera pregunta del jurista tiene que ser: qu rgano es competente, conforme al orden jurdico, para determinar el hecho en el caSo concreto, y cul es el procedimiento, determinado tambin por el orden jurdico, en que ello se efecta? Slo mediante esta determinacin inicial entra el hecho en el dominio de! derecho; slo mediante ena se convierte de hecho natural, en hecho jurdico; justamente as es producido Jurdicamente. Si se sostuviera en contra que el instante temporal en que debe considerarse que el hecho jurdico se ha producido es idntico con el instante en que el hecho naturalmente se ha dado, cabe responder que la determinacin del hecho por el rgano de aplicacin

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del derecho se cumple con fuerza retroactiva. El hecho no adquiere validez en el momento en que se ha determinado, sino en el instante que determine el rgano aplicador, es decir, en el instante en que se considere producido el hecho natural, segn la comprobacin efectuada por el rgano de aplicacin de derecho. La determinacin del hecho condicionante, por parte del tribunal, es, por lo tanto, constitutiva en todo sentido. Cuando una norma jurdica general enlaza una determinada pena al delito de homicidio, no se describe correctamente la situacin objetiva cuando se expone el hecho de que un hombre haya matado como la condicin de la sancin. No es el hecho en s, el haber muerto un hombre a otro, sino el hecho de que un rgano competente segn el orden jurdico haya establecido, conforme a un procedimiento determinado por ese orden, que un hombre ha cometido un homicidio, lo que configura la condicin estatuida por el orden jurdico. Cuando se dice que un tribunal ha establecido que determinado hombre ha cometido determinado homicidio, aunque "en realidad" ese hombre no haya cometido el homicidio en cuestin; o que el tribunal ha establecido que determinado hombre no ha cometido determinado homicidio, aunque "en realidad" ese hombre haya cometido el homicidio en cuestin, ello significa que el tribunal ha establecido la existencia o la no existencia de un hecho que, segn la opinin de otros, terceros no competentes jurdicamente para esas comprobaciones, se han producido o no. Desde el punto de vista del orden jurdico que han de aplicar ciertos hombres, slo cuentan las opiniones de hombres sobre si un determinado ser humano ha cometido homicidio. Esas opiniones pueden ser ms o menos acep~ tables; pueden contradecirse; el acusado de homicidio puede l mismo reconocer el hecho o negarlo. Si es que la norma jurdica general debe ser aplicada, s6lo puede valer una opinin. Cual ella sea, ser determinado por el orden jurdico. Se trata de la opinin que recibe expresin en la sentencia del tribunal. Ella es la nica jurdicamente relevante; las opiniones de los dems son jurdicamente irrelevantes. Con todo, la sentencia judicial, cuando las partes en juicio, facnltadas al efecto por el orden jurdico, consideren incorrecta la determinacin que la sentencia contenga del hecho condicionante, pueden atacarla en otra instancia; es decir, el sentido subjetivo del acto de la sentencia na tiene que ser aceptado d,,:initivamente como su sentido objetivo. ste slo se logra cuando la sentencia judicial en que se establece que determinado hombre ha cometido determinado homicidio, y que ordena que se le aplique determinada pena, adquiere fuerza de cosa juzgada, esto es, cuando no puede ser ya revocada mediante ningn otro procedimiento. Entonces la opinin de que ese hombre ha sido condenado siendo inocente, sea porque el homicidio establecido por el tribunal no se ha cometido en forma alguna, o ha sido cometido por otro, O por haber el condenado incurrido en otro delito y no en homicidio, queda excluida. Puesto que el enunciado jurdico no dice que si determinado hombre

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comete homicidio, deber ser sancionado con determinada pena, sino que reza: cuando el tribunal competente, mediante el procedimiento determinado por el orden jurdico, ha establecido con fuerza de cosa juzgada que determinado hombre ha cometido un homicidio, el tribunal deber imponer a ese hombre determinada pena. En el pensamiento jurdico, en lugar del hecho condicio nante del acto coactivo, como hecho en s, propio del pensar no jurdico, aparece el hecho establecido procesalmente. Slo esta comprobacin procesal es ella misma un "hecho", y la pregunta de si se ha dado en un caso coucreto, de si la verificacin se produjo de alguna forma, si la efectu el rgano competente y a travs del procedimiento prescrito, es susceptible igualmente de tantas opiniones diferentes como la pregunta de si la sentencia fue "conecta". As como una sentencia judicial puede ser atacada fundndose en la falsedad de la determinacin del hecho por el cual se atribuye a determinado hombre haber cometido determinado delito, tambin puede atacarse la ejecucin de la sancin fundndose en la inexistencia de una sentencia judicial, es decir, por incompetencia del rgano, o error en el procedimiento, recurriendo a instancias superiores. El caso en que, segn opinin de las partes, la orden que manda llevar adelante la sancin ha sido dictada al margen de un proceso judicial previo, es anlogo al caso en que el tribunal ha determinado que se ha cometido un delito, aunque, en opinin de las partes, no hay delito alguno. En este caso, mediante un procedimiento de segunda instancia, puede volver a establecerse la comisin del delito, o, si el tribunal de segunda instancia establece la falta de existencia del delito, puede anularse la orden que manda llevar adelante la ejecucin de la sancin. En aquel caso, en el procedimiento de segunda instancia puede determinarse el hecho discutido por las partes, de si la orden de llevar a cabo la sancin se ha producido en un procedimiento judicial, o, en caso de no lograrse esa comprobacin, iniciarse un procedimiento judicial. El caso en que, segn opinin de las partes, la sentencia judicial es un acto de un tribunal incompetente, o resultado de un procedimiento defectuoso, es anlogo al caso en que el delito hubiera sido cometido por individuo distinto del condenado, o de que el delito, que ste efectivamente hubiera cometido, sea un delito distinto de aquel por el cual fue condenado. En todos estos casos, el proceso judicial mismo es objeto de otro procedimiento judicial. Si este recurrir de un procedimiento judicial a otro se encuentra limitado por el orden jurdico positivo, tendremos entonces un procedimiento judicial que ya no puede ser objeto de otro, y, por ende, no puede aparecer ya en lugar del hecho de este proceso judicial realizado el hecho procesalmente verificado de ese procedimiento, teniendo que aceptarse el caso lmite de un ltimo procedimiento judicial como un hecho en s. As sucede cuando la sentencia del tribunal de ltima instancia adquiere fuerza de cosa juzgada. Ello significa que debe admitirse que el sentido subjetivo del acto de la sentencia de ltima instancia es su sentido objetivo. Si en esa sentencia se afirma el hecho negado por las par-

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tes, sea que se refiera al procedimiento judicial que precedi a la orden de llevar adelante la sancin, sea que se refiera a la competencia, negada por las partes, del tribunal de instancia inferior, o que no se da el defeelo procesal en instancia inferior que las partes afirman, queda entonces juridicamente excluida toda otra opinin. Aunque el procedimiento judicial por el que se establece el hecho condicionante de la sancin, no es conocimiento jurdico, sino un procedimiento de produccin de derecho, aparece cierto paralelismo entre ste y el procedimiento en que se produce el conocimiento de hechos naturales como objeto de ese conocimiento. En ese paralelismo, el sujeto del proceso cognoscitivo constitutivo, corresponde al rgano del procedimiento judicial constitutivo. As como el objeto de ese conocimiento es "producido" en el proceso del conocimiento, tambin el hecho condicionante de la sancin es producido en el proceso judiciaL Y as como el procedimiento judicial, en cuanto hecho, puede llegar a ser l mismo objeto de un proceso judicial, tambin el hecho de un proceso cognoscitivo puede convertirse, l mismo, en 13.- teora del conocimiento, en objeto de un acto de conocimiento. Pero el conocimiento que se tiene a s mismo como objeto no puede volver a ser, como un hecho, objeto de un conocimiento: el regreso del hecho constituido por un proceso cognoscitivo a otro acto de conocimiento que tiene como objeto ese hecho, est limitado. Tenemos el caso lmite de un acto de conocimiento que, como hecho en s -esto es: como un hecho ya no producido mediante un acto de conocimiento- tiene que ser aceptado.
~) La relacin entre la sentencia iudicial y las normas generales aplicables. El acto mediante el cual se establece la norma individual de la ,entencia judicial se encuentra -como se apunt- generalmente predeterminada por normas generales del derecho de forma y del derecho de fondo. Si as sucede, en el caso concreto que el tribunal tiene que resolver, se presentau dos posibilidades. O bien el tribunal determina que el demandado o el acusado ha cometido el delito determinado en una norma juridica general, segn afirman el demandante privado o el acusador pblico, y, por ende, que habria lesionado con su conducta una obligacin que le estaba impuesta por el orden jurdico, en cuyo caso el tribunal tiene que hacer lugar a la demanda o querella, ordenando la sancin estatuida por esa norma juridica general; o bien el tribunal determina que el demandado o acusado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado, por ende, Con su conducta ninguna obligacin que el orden juridico le impusiera, sea porque la conducta del demandado o acusado que efectivamente el tribunal comprueba no constituye el tipo delictual afirmado por el demandante privado o por el acusador pblico, sea por no existir ninguna nOrma jurdica general vlida que enlace a ese hecho una sancin. Entonces corres ponde que el tribunal rechace la demanda o absuelva al acusado, es decir, que ordene que no se debe imponer sancin alguna contra el demandado o acu-

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sado. Tanto en el caso en que el tribunal admite la demanda o querella, como tambin en el caso en que las rechace absolviendo al acusado, la sentencia judicial se produce en aplicacin del orden jurdico vlido, especialmente tamo bin en el caso en que el tribunal rechaza la demanda o absuelve al acusado por entender que, en su opinin, no existe ninguna norma general vlida que enlace una sancin a la conducta del demandado o acusado que el demandante privado o el acusador pblico afirman, y que posiblemente se haya dado en los hechos; es decir, no existe norma general vlida que obligue al demandado o acusado a un comportamiento contrario. Como ya se expuso en un contexto anterior,'48 el orden jurdico no slo regul- ,>ositivamente la conducta humana, al ordenar determinado comportamiento, quedando ese comportamiento como obligatorio, sino tambin negativamente en tanto permite determinada conducta en tanto no la prohbe. Lo que no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido. Al rechazar el tribunal la demanda, o absolver al acusado, el tribunal aplica el orden jurdico que permite al demandado o acusado aquella conducta en cuyo respecto se ha orientado la demanda o querella no fundada en el orden jurdico. Como ya se expuso anterionnente, la conducta jurdicamente no prohibida y, por lo tanto, permitida en ese sentido, de un individuo, puede ser garantizada por el orden jurdico de manera que los restantes individuos estn obligados a consentir ese comportamiento, es decir, estn obligados a no impedirlo o no intervenir de algn modo en l. As sucede siempre cuando existe una prohibicin general de recurrir a la fuerza fsica, reservndose ese empleo de la fuerza a la comunidad jurdica. Pero es enteramente posible que la conducta nO prohibida, y en ese sentido, permitida, de un individuo, no consistente en e! empleo de fuerza fsica, se contraponga a la de otro individuo cuya conducta tampoco est prohibida, y, por ende, sea permitida. Tendremos entonces, como ya se seal, un conflicto de intereses que el orden jurdico nO previene; ningn s conflictos posibles de intereses. Corresorden jurdico puede prevenir tode ponder, entonces, que el tribunal rechace tambin la querella dirigida contra una conducta permitida (es decir, no prohibida) de! demandado, mediante la cual impide o interviene de algn modo, sin recurrir a la fuerza fsica, en la conducta tambin permitida (es decir, igualmente, no prohibida) de! demandante, absolviendo al demandado aun cuando la conducta suya, contra la cual se dirige la demanda, revista ese carcter. Tambin en este caso, la sentencia judicial se produce aplicando el orden jurdico, constituye aplicacin de derecho. La aplicacin del derecho vlido puede ser vista, en semejante caso, como insatisfactoria, puesto que omite proteger un inters que, desde algn punto de vista, es considerado cOmo digno de proteccin. Pero como un orden jurdico no puede proteger todos los intereses posibles, sino que siempre protege bien determinados intereses, al prohibir que se les lesione, resulta que los inte148 Cf. supra, pp. 15 Y S.

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reses que siempre aparecern como contrarios tienen que permanecer desprotegidos, siendo inevitable el conflicto entre la conducta permitida de un individuo con la conducta tambin permitida de otro, conflicto que siempre se da cuando la demanda es rechazada, O el acusado es absuelto, slo por no encontrarse prohibida su conducta, sin que haya una norma general en el orden jurdico que proteja el inters lesionado con su conducta, al enlazar una sancin
a ]a conducta contraria.

Pero tambin es posible que el orden jurdico autorice al tribunal, cuando no puede establecer ninguna norma jurdica general que imponga al demandado o acusado la obligacin cuya violacin afirma el demandante privado o el acusador pblico, a no rechazar la demanda, ni a absolver al acusado, sino a hacer lugar a la primera o condenar al segundo, cuando tenga la falta de tal norma jurdica general por cosa injusta, inaceptable, es decir, por cosa no satisfactoria. Ello significa que e! tribunal queda facultado para producir una norma jurdica individual para el caso que se le presenta, cuyo contenido de ninguna manera est predeterminado por una norma general de derecho de fondo producida por va legislativa o consuetudinariamente. En ese caso, el tribunal no aplica tal norma jurdica, sino la norma jurdica que lo faculta para crear nuevo derecho de fondo. Se suele decir que el tribunal est facultado para actuar como legislador. No es ello de! todo exacto si por legislacin se entiende la produccin de normas jurdicas generales. Puesto que el tribunal slo es autorizado para producir una norma individual, vlida para el nico caso que le es presentado. Esa nOrma individual es producida por el tribunal aplicando una norma general que considera deseable, que estima "justa", pero que el legislador positivo ha omitido promulgar. Slo como aplicacin de semejante norma general no positiva, cabe justificar, como justa, la norma individual impuesta por el tribunal. La diferencia entre el caso en que e! tribunal, como se dice, est facultado para actnar como legislador, y el caso en que e! tribunal, ante la falta de una norma positiva general de derecho de fondo qne predetermine el contenido de la sentencia judicial tenga que rechazar la demanda o absolver al acusado, es s610 de grado. No s610 porque tambin en el primer caso el tribunal aplica una
norma general de fondo, aunque no positiva sino especialmente porque tam1

bin en el segundo caso la funcin del tribunal es produccin de derecho, a saber: la produccin de una norma individual. Slo que la discrecionalidad del tribunal es en este caso mucho menor que en aquel, en el cual, de hecho, Se encuentra tan poco limitado en su discrecionalidad como la que normalmente la constitucin delimita a favor del legislador para la produccin de normas jurdicas generales. Pero inclusive en el caso en que el contenido de la norma jurdica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurdica positiva general, tiene que dejarse a la funcin productora de derecho del tribunal un cierto espacio de juego para su discrecionalidad.

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La norma jurdica positiva general no puede predeterminar todos los momentos que justamente aparecern con las peculiaridades del caso concreto. As, por ejemplo, la medida de los daos que fija el tribunal y que tienen que hacerse efectivos mediante la ejecucin forzosa ordenada sobre el patrimonio del demandado; o bien, el momento en que la pena de prisin impuesta tiene que comenzar o concluir, o bien el momento en que la pena de muerte ha de ejecutarse. En el procedimiento mediante el cual se individualiza una norma jurdica positiva general, el rgano de aplicacin de la misma .iempre tiene que determinar momentos que no se encuentran an determinados en la norma general, y que no pueden ser determinados. La norma jurdica general es .iempre un marco dentro del cual tiene que producirse la norma jurdica individual. Pero ese marco puede ser ms o menos estrecho o amplio. Es amplsimo cuando la norma jurdica positiva general slo contiene la autorizacin para la produccin de normas jurdicas individuales, sin predeterminar su contenido. Debe tenerse en cuenta, en ello, que cuando ninguna norma jurdica positiva general predetermina en su contenido la norma jurdica individual que el tribunal tiene que producir, esa norma individual es impuesta con fuerza retroactiva. Una norma juridica tiene fuerza retroactiva cuando el hecho al cual ella enlaza una sancin como consecuencia, fue establecido no despus de su entrada en vigencia, sino que realizado anteriormente, es decir, por lo tanto, cuando en ese momento, el de la entrada en vigencia de la norma, no constitua una ilicitud, sino que slo despus fue convertido en tal cosa mediante esa norma jurdica. Lo mismo sucede cuando el tribunal aplica al caso que se le presente una norma individual que l justamente crea, cuyo contenido no se encuentra predeterminado por ninguna norma jurdica positiva general; cuando esa norma juridica individual enlaza una consecuencia san cia natoria a una conducta del demandado o acusado que, en el momento en que se produjo, no constitua una ilicitud, convirtindose en tal justamente a travs de la norma juridica individual de la sentencia judicial.

y) Ltrs denominadas "lagunas" del derecho. De lo que antecede resulta que el orden jurdico siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto, aun en el caso en que el orden jurdico, en opinin del tribunal, no contenga ninguna norma general que regule positivamente la conducta del demandado o acusado, es decir, en cuanto le imponga la obligacin de una conducta que, segn afirman el demandante privado o el acusador pblico, no habran cumplido. Ya que en ese caso su conducta se encuentra negativamente regulada por el orden jurdico, es decir, regulada en cuanto esa conducta no le est jurdicamente prohibida y, en ese sentido, le est permitida. Este caso, con todo, es interpretado por la jurisprudencia tradicional -en determinadas circunstancias- como una "laguna" en el orden jurdico.

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En el enjuiciamiento de la teora de las lagunas se trata de establecer las circunstancias determinantes de que, segn esa teora, aparezca una Hl aguna" en el derecho. Segn la misma, el derecho vlido no es aplicable en un caso concreto, cuando ninguna norma jurdica general se refiere a ese caso. De ah que el tribunal tenga, para resolver el caso, que colmar la laguna mediante la producci6n de la norma jurdica correspondiente. Lo esencial de esta argumentaci6n reside en sealar que la aplicaci6n del derecho vlido, como conclusin de lo general a lo particular, na es posible l6gicamente en este caso, dado que falta la premisa necesaria, la norma general. Esta teora es errada, puesto que reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento est permitido. La aplicacin del orden jurdico vlido no es l6gicamente imposible en el caso en que la teora tradicional supone una laguna. Puesto que si bien en el caso de que no sea posible la aplicacin de una norma jurdica aislada, es posible en cambio la aplicacin del orden jurdico, y ello tambin constituye aplicacin de derecho. La aplicacin del derecho no est lgicamente excluida. De hecho no se recurre de ninguna manera en todos los casos en que la obligacin del demandado o acusado, afirmada por el demandante o acusador, no se encuentra estatuida por ninguna norma del derecho vlido, a suponer la existencia de una "laguna". Viendo las cosas ms de cerca, aparece que la existencia de una "laguna" s6lo es admitida cuando la falta de semejante norma juridica es considerada por el rgano de aplicacin como indeseable desde un punto de vista jurdico-poltico, poniendo de lado, por esta razn jurdico poltica, la aplicacin lgicamente posible del derecho vlido, en tanto visto como inconveniente O injusto por el rgano de aplicacin. Pero como inconveniete o injusta puede verse la aplicacin del orden jurdico vlido na s6lo cuando no contiene una norma general que imponga al demandado o acusado determinada obligacin, sino tambin cuando no contiene semejante norma jurdica. El hecho de que el orden jurdico carezca de una norma jurdica que pene el robo de electricidad, puede ser visto como tan inconveniente o injusto como el hecho de que un orden jurdico contenga una norma jurdica que se aplique tanto al caso de un robo con homicidio como al caso del hijo que mata a su padre, enfermo de dolencia incurable, cuando ste manifiesta ese deseo. Ni en un caso ni en el otro existe una laguna en el sentido de inaplicabilidad lgica del derecho vlido; y, por lo menos, es inconsistente suponer slo en un caso, pero no en el otro, una laguna. A ello se agrega que el juicio segn el cual la falta de una norma jurdica de determinado contenido sea inconveniente injusto, configura un juicio de valor sumamente relativo, que de ninguna manera excluye un juicio de valor contrapuesto. Si el orden jm.dico no contiene norma general alguna que imponga la obligacin de reparacin a cargo del empresario por daos ocasionados por un dependiente, cuando el dao ha sido ocasionado en actividades propias de la empresa, teniendo, en consecuen

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cia, que rechazar el tribunal la demanda dirigida contra el empresario, admitindola en cambio slo contra el dependiente, un socialista ver en la aplicacin del derecho vlido existente algo insatisfactorio, mientras que ello ser considerado como enteramente satisfactorio por un liberal. La falta de una norma jurdica general, que conduce al rechazo de una demanda o a la absolucin de un acusado, ser considerada por ste, o por el demandado, como un hecho satisfactorio, y por tanto, aprobado o justo, mientras que el demandante o el acusador lo considerarn insatisfactorio y, por ende, como digno de desaprobacin o injusto. Pese a estos argumentos contrarios, la teora de las lagunas -esto es, el supuesto de que existen casos en que el derecho vlido existente no puede ser aplicado por na contener ninguna norma general aplicable al caso- desempe'ja un papel significativo en la tcnica de la legislacin moderna. Tpica al respecto es la disposicin del Cdigo Civil suizo: "La ley se aplicar en todas las cuestiones jurdicas en cuyo respecto contenga, segn su tenor literal o interpretacin, una determinacin. Si no puede extraerse de la ley un precepto, el juez resolver segn el derecho consuetudinario y, de faltar ste tambin, segn la regla que l mismo establecera como juez." Esta disposicin presupone la posibilidad de que el derecho suizo no sca aplicable lgicamente a un caso concreto que deba resolverse por el derecho civil suizo. Como ello, empero, no es de hecho posible, puesto que un orden jurdico siempre es aplicable y efectivamente es aplicado cuando el tribunal tiene que rechazar la demanda fundndose en que el orden juridico no con tiene ninguna norma general que imponga al demandado la obligacin pretendida por el demandante, resulta que el supuesto del cual parte la disposicin citada es una ficcin. Consiste en que la falta de determinada norma jurdica dentro de un orden jurdico, atribuida fundndose en un juicio de valor subjetivo, poltico-moral, es representada como la imposibilidad lgica de su aplicacin. El legislador puede verse llevado a hacer uso de esta ficcin por la conciencia de que la aplicacin de la norma general por l establecida puede llevar en circunstancias no previstas y nO previsibles, a un resultado insatisfactorio, recomendndose entonces facultar al tribunal a imponer en esos casos, en lugar de las normas generales que predeterminan el contenido de la sentencia, una nOrma jurdica individual, producida por el tribunal mismo, que se adecua a las circunstancias no previstas por el legislador. Si formulara esta autorizacin de manera tericamente correcta, es decir, sin recurrir a ficcin alguna, tendria que disponer que, cuando la aplicacin del orden jurdico vlido existente sea insatisfactoria para la concepcin intuitiva moral-poltica del tribunal en el caso que se le somete, podr resolver el caso segn su propia apreciacin. Pero semejante formulacin otorgara al tribunal un poder evidentemente demasiado extenso. El juez estara facultado para resolver segn su propio criterio discrecional toda vez que considere insatisfactoria la aplicacin del

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orden jurdico vlido existente, y, en especial, cuando considere insatisfactoria la aplicacin de una norma jurdica general que imponga al demandado o acusado una obligacin que el demandante o acusador afirman ha sido violada. Si en lugar de la concepcin poltico-moral del legislador, se impone la del juez, tendremos que e! legislador ha renunciado a favor del juez. La tentativa de limitar esa autorizacin a los casos no previstos por e! legislador, fracasa ante el hecho de que el legislador no puede determinar justamente esos casos; si pudiera hacerlo, los regulara l mismo positivamente. La suposicin que efecta el tribunal de que el caso no ha sido previsto por el legislador, y que el legislador hubiera configurado de otra manera el derecho, si hubiera previsto el caso, reposa, a lo sumo, en una conjetura indemostrable. La intencin de! legislador slo es eaptable con suficiente seguridad en la medida en que recibe expresin en el derecho que crea. De ah que el legislador, para limitar esa autorizacin otorgada al tribunal, que reputa inevitable, recurra a la ficcin de que el orden jurdico vlido no puede ser aplicado en . ciertos casos,
110

por razones subjetivas, moral-polticas, sino por razones objetivas, lgicas,

y que, por ende, e! juez slo debe actuar como legislador cuando el derecho exhibe una laguna. Como el derecho vlido, sin embargo, siempre es lgicamente aplicable, puesto que no tiene "laguna" alguna en este sentido, la frmula en cuestin sirve, una vez que se va ms all de su carcter ficticio, no a conseguir la limitacin buscada en la autorizacin concedida al tribunal, sino a su autosuperacin. Pero si el tribunal mismo acepta el supuesto de que el derecho tiene lagunas, puede que esta ficcin, tericamente insostenible, produzca el efecto buscado. Puesto que el juez -y especialmente, el juez como funcionario colocado bajo el control de un tribunal superior-, que no se inclina fcilmente a tomar sobre s la responsabilidad de una innovacin creadora en el derecho, slo aceptar muy excepcionalmente la presencia de una laguna, haciendo uso muy escaso de la autorizacin que se le ha otorgado de desempearse en e! lugar del legislador. Junto a las lagunas propiamente dichas, llamadas lagunas autnticas, se suelen distinguir las lagunas tcnicas, cuya existencia es tenida por posible inclusive por aquellos que, desde un punto de vista positivista, niegan la existencia de autnticas lagunas. Una laguna tcnica semejante aparece cuando el legislador, por ejemplo, omite normar lo que habra tenido que regular si, en general, debe ser tcnicamente posible aplicar la ley. Slo que, lo que se designa como laguna tcnica o bien es una laguna en el sentido originario de la palabra, es decir, una discrepancia entre el derecho positivo y un derecho deseado, o bien esa indeterminacin proviene de! carcter de marco que tiene la norma. Lo primero se da, por ejemplo, cuando la ley, segn la cu.l en Caso de una compraventa, en la cual el vendedor est obligado a entregar la cosa, o de no hacerlo, a reparar el dao producido, nada especifica -como suele expresarse-

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sobre quin corra con el riesgo por la cosa comprada cuando sta es destruida sin culpa de las partes, antes de la tradicin. Slo que no pasa que el legislador "nada" haya determinado al respecto, sino que no determina que el comprador quede liberado de la obligacin de entregar la cosa, o reparar el dao, determinacin que evidentemente considerar deseable quien sostenga aqu la existencia de una "laguna"; una determinacin que de ninguna manera tiene que agregarse intelectualmente para hacer aplicable la ley; puesto que si la ley no introduce excepcin, para el caso sealado, a la obligacin del vendedor de entregar la cosa, o reparar el dao, determina que el vendedor soporta el riesgo. Lo segundo aparece cuando la ley, por ejemplo, determina que debe crearse cierto rgano mediante una eleccin, sin regular el procedimiento electora\. Ello significa que cualquier tipo de eleccin -sea proporcional o por mayora, con voto pblico o secreto, etctera- es legal. El rgano competente para llevar a cabo la eleccin puede establecer el procedimiento electoral a su discrecin. La determinacin del procedimiento electoral queda liberado a una norma de nivel inferior. Otro ejemplo: una ley determina, entre otras cosas, que un cuerpo colegiado, para poder actuar, tiene que ser convocado por su presidente, disponiendo simultneamente, que le corresponde a l mismo elegir al presidente. Si esta norma no recibe la interpretacin segn la cual, de faltar presidente, todo tipo de convocatoria es legal, sino slo aquella segn la cual tambin en caso tal el cuerpo tiene que ser convocado por su presidente, tendremos que el cuerpo no podra funcionar de manera legal, es decir, aplicando la ley; pero tampoco tenemos aqu una "laguna", puesto que la ley ciertamente quiere que el cuerpo, aun careciendo de presidente, deba ser convocado por ste. Si para ese caso nada prescribiera, toda forma de convocarse sera conforme a la ley. La ley determina aqu algo carente de sentido. EJlo, dado que las leyes son obra humana. no est excluido.
b) La produccin de normas jurdicas generales por los tribunales. El juez como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad jurdica. Un tribunal, en especial, un tribunal de ltima instancia, puede estar facultado no slo para producir con sus sentencias normas obligatorias individuales, vlidas para el caso presente, sino tambin normas generales. As pasa cuando la sentencia judicial crea un llamado precedente. Es decir, cuando la solucin judicial de un caso concreto se convierte en obligatoria para la resolucin de casos iguales. Ese carcter de precedente puede atribuirse a una sentencia judicial, cuando la norma individual establecida con la sentencia no tiene prcdeterminado su contenido por una norma general producida por legislacin o costumbre, o no lo tiene determinado unvocamente, admitiendo as diferentes posibilidades de interpretacin. En el primer caso, el tribunal produce con su sentencia con valor de precedente un nuevo derecho de fondo; en el segundo caso, la interpretacin que adopta la sentencia adquiere el carcter de una norma

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general. En ambos casos funciona el tribunal, que crea el caso con valor de precedente, en forma idntica al legislador, igual al rgano facultado por la constitucin para legislar. La decisin judicial en un caso concreto se con~ vierte as en obligatoria para la resolucin de casos iguales, en tanto la norma individual que expone, es generalizada. Esta generalizacin ~es decir, la formulacin de la norma general- puede ser efectuada por el tribunal mismo
que crea el caso Con valor de precedente, pero puede ser realizada tambin

por otros tribunales que estn obligados por la sentencia con valor de pre cedente. Puesto que no est excluido que tribunales diferentes generalicen la sentencia que funciona como precedente de maneras distintas, lo que no seria recomendable atento la finalidad de la institucin: alcanzar un poder judicial uniforme. Como las sentencias con valor de precedente slo pueden ser obligatorias para la resolucin de casos iguales, la cuestin de si un caso es igual al caso con valor de precedente, es de significacin decisiva. Pero como ningn caso puede ser igual a otro en todo respecto, la "igualdad" de dos casos que aqu interesa slo puede consistir en su concordancia con respecto de ciertos puntos esenciales, as como dos hechos que constituyen el mismo delito, concuerdan slo en ciertos puntos esenciales, y no en todos. la pregunta, con
todo, de cules sean los puntos en que tienen que coincidir, para ser vistos

como "iguales", slo puede responderse fundndose en la norma general que determina el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ah que slo fundndose en la norma general, creada a travs de la sentencia con valor de precedente, puede decidirse si dos casos son iguales. La formulacin de esta norma general es el presupuesto bajo el cual nicamente la solucin adoptada en el precedente puede ser obligatoria para la resolucin de casos "iguales" la funcin productora de derecho de los tribunales, presente bajo toda circunstancia, aparece en forma especialmente ntida cuando el tribunal est
facultado, a travs de sentencias con valor de precedente, tambin a producir

normas generales. Un tribunal, y particularmente un tribunal de ltima instan cia, puede fcilmente recibir esta autorizacin cuando cuenta con competencia,
en determinadas circunstancias, para resolver un caso sin aplicar una norma

general ya vlida de derecho material, sino conforme a su discrecionalidad; es


decir, para producir una norma jurdica individual, cuyo contenido no est

predeterminado por ninguna norma general de derecho positivo. Otorgar a semejante sentencia carcter de precedente, es slo una ampliacin conse cuente de la funcin de produccin de derecho del tribunal. Si los tribunales estn facultados para producir, no slo normas jurdicas individuales, sino tambin generales, comienzan a competir con el rgano legislativo establecido por la constitucin, lo cual significa una descentraliza cin de la funcin legislativa. En este respecto, es decir, en lo tocante a la relacin entre el rgano legislativo y los tribunales, cabe distinguir dos tipos tcnicamente diferentes de sistemas jurdicos. Segn uno de esos tipos, la

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produccin de normas jurdicas generales se encuentra plenamente centralizada, es decir, reservada a un nico rgano legislativo central, limitndose los tribunales a aplicar las normas generales producidas por el rgano legislativo a los casos concretos mediante las normas individuales que ellos produzcan. Dado que el procedimiento legislativo, especialmente en las democracias parlamentarias, tiene que superar mltiples oposiciones para funcionar, puede ser que el derecho, en semejante sistema, slo se adecue difcilmente a las cambiantes circunstancias. Este sistema tiene el inconveniente de una falta de flexibilidad. En cambio, tiene la ventaja de la seguridad jurdica, consistente en que las decisiones de los tribunales son previsibles hasta cierto grado, y por ende, calculables, de suerte que los sujetos sometidos al derecho pueden orientarse en su comportamiento segn las decisiones judiciales previsibles. El principio de ligar la sentencia dictada en casos concretos a normas generales que han sido previamente producidas por un rgano legislativo central, podra ampliarse coherentemente al funcionamiento de los rganos administrativos. Expresa, en esta generalidad, el principio del estado de derecho que, en esencia, es el principio de la seguridad jurdica. En plena oposicin a este sistema se encuentran aquellos donde no existe en absoluto un rgano legislativo central, sino que los tribunales y los rganos administrativos tienen que resolver los casos individuales mediante su libre criterio. Su justificacin reposa en la tesis de que ningn caso es enteramente igual a otro, y que, por lo tanto, la aplicacin de normas jurdicas generales, que determinan de antemano la sentencia judicial o el acto administrativo, impidiendo al rgano interesado hacer justicia a las peculiaridades del caso individual, puede conducir a resultados insatisfactorios. Se trata del sistema de la libre creacin de derecho, un sistema que ya Platn recomendaba para su Estado ideal. Como consecuencia de la descentralizacin radical de la produccin de derecho que acarrea, este sistema se caracteriza por su gran flexibilidad, pero carece de toda seguridad jurdica. Puesto que bajo semejante orden jurdico los individuos que se Considere no pueden en forma alguna prever las decisiones de los casos concretos en los que tengan que participar como demandante o demandado, como acusado o como acusador. De ah que no puedan saber nada de antemano sobre qu les est jurdicamente prohibido o permitido, con respecto de para qu estn jurdicamente facuItados o no. Slo podrn experimentarlo mediante la sentencia que les impone una pena, o en la que son absueltos, o que rechaza la demanda o hacer lugar a la misma. La exigencia de una libre creacin del derecho, que garantice la flexibilidad de ste, es formulada a veces en nombre de la justicia, como una justicia absoluta presupuesta. En este sentido, justa slo es la sentencia de un caso concreto cuando atiende a todas las peculiaridades del caso. Como, sin embargo, ningn caso es enteramente idntico a otro, dado qne todo caso de alguna manera se distingue de todos los restantes casos, la aplicacin de una norma general a un

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caso concreto na puede conducir jams a una sentencia justa. Puesto que una nOrma general presupone necesariamente la identidad de los casos, identidad que en la realidad no se presenta. Y como todo derecho slo tiene un carcter individual, la reSolucin judicial de casos concretos no deberla en forma alguna estar ligada a normas generales. Contra esta fundamentacin de la libre creacin de derecho cabe replicar lo siguiente: lo que efectivamente se produce cuando la decisin de casos concretos no est ligada a normas jurdicas generales, producidas legislativa o consuetudinariamente, no es de ninguna manera la exclusin total de las normas generales del procedimiento de produccin de derecho; si el rgano al que se presenta el caso concreto para resolver, debe dictar una sentencia "justa", slo

.puede hacerlo en tanto aplica una norma general que l mismo considera justa; como semejante nonna general no ha sido producida previamente por va legislativa o de la costumbre. el rgano llamado a crear derecho debe proceder de la misma manera que un legislador que. al formular las uormas generales, se orienta por un determinado ideal de justicia; como distintos legisladores pueden orientarse por muy diferentcs ideales de justicia. el valor de justicia que consigue realizar slo puede ser rdativo; y por ende~ no menos relativa ser la justicia de la norma general que orienta al rgano llamado a decidir el caso concreto. Dcsde el punto de vista de un ideal de justicia -posible slo como un valor relativo-o la diferencia entre el sistema de libre creacin de derecho,

y la creacin ligada a la produccin legislativa o consuetudinaria, se encuentra


en que en lugar de la norma general de derecho positivo, y de la nOrma general que su ideal de justicia propone al legislador, aparece la norma general del ideal de justicia del rgano llamado a crear derecho. Presuponer esta norma general cs- como ya se apuntara- inevitable si la sentencia dictada en el caso concreto debe valer como "justa". Puesto que la pregunta sobre si determinada sentencia es justa, es mencionada por la necesidad de justificarla, de dar fundamento a la ,'alidez de la norma individual que instaura. Y tal justificacin o fundamentacin de la validez no es posible sino mediante la demostracin de que la norma individual corresponde a una norma general superior que se presupone como justa. Dado que la norma constitutiva del valor de justicia tiene que tener, por su esencia, un carcter general. 14'!l Una variante particular en que aparece recientemente la exigencia de una libre creacin de derecho, no ligada a ninguna norma general, es la doctrina desarrollada bajo influencia de la filosofa existencialista. 150 Segn ella, la realidad concreta, por su esencia, no puede ser captada mediante conceptos
l~O

al) ef. H. Kelsen, Die Normen deT Gerechtigkeit 5 ss. ef. Georg Cohn, Existem:ittlismus und Rechtswissenschaft, Basilea, 1955; ej. tam-

bin, H. Kelsen. "Existenzialismus in der Rechtwissenschaft". en Archv fur Rechts-und SozialphilosopTtie, t. 43, cuaderno 2, F:l57. pp. 161 Y ss.

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abstractos, ni regulada con normas generales, sino que tiene que ser slo "viven ciada". Dado que los casas concretos que los tribunales tienen que resolver son totalmente diferentes entre si, la sentencia justa, es decir, aquella que atienda a todas las peculiaridades del caso, no puede fundarse en una norma general tralda de afuera, sino en una norma encontrada en la realidad del caso concreto mismo. El derecho justo es inmanente a la realidad social y slo puede ser en contrado mediante un cuidadoso anlisis de esa realidad, y no en ninguna legis lacin estataL En este respecto, la doctrina existencialista del derecho es slo una especie de la doctrina del derecho natural, y como sta, una tentativa sin perspectivas de lograr una conclusin, lgicamente imposible, dentica a partir de una realidad. Entre los dos tipos ideales de una creacin de derecho, ligada a la legislacin estatal, o libre de esa legislacin, se encuentran aquellos en que se constituye efectivamente un rgano legislativo central, pero donde los tribunales estn facultados no slo para dictar normas individuales en el marco de las normas generales producidas por el rgano legislativo, sino tambin -bajo ciertas cir cunstancias arriba determinadas-, para dictarlas fuera de ese marco; y, por fin, aquel sistema en que los tribunales estn facultados para crear uormas jurdicas generales bajo la forma de casos con valor de precedente. Estos sistemas dis tintos representan diversos grados de centralizacin o descentralizacin de la funcin de produccin de derecho, y, por ende, dan diferente realizacin al principio de la flexibilidd del derecho, que se encuentra en relacin inversa con el de seguridad jurdica. Un sistema particular es aquel en que las normas jurdicas generales no son producidas en absoluto, o fundamentalmente, por un rgimo legislativo central, sino que resultan de la costumbre, sicndo aplicadas por los tribunales. Dado que la adecuacin, tratndose de normas jurdicas generales, producidas consue tudinariamente y que los tribunales deben aplicar, del derecho a circunstancias cambiantes, es an ms difcil que en el caso de la produccin de normas jurdicas generales por un rgano legislativo central, el sistema del derecho consuetudinario es especialmente favorable a la introduccin de un sistema judicial que funciona con precedentes. Cabe comprender, por lo tanto, que ste se haya desarrollado especialmente en el terreno del comnronlaw anglo norteamericano, que, en lo esencial, es un derecho consuetudinario. La aplicacin de una norma jurdica general producida consuetudinariamen te por un tribunal se diferencia -como ya se seal- l5l de la aplicacin de una norma jurdica general producida por un rgano legislativo, en que la deter minacin de la validez de la norma aplicable, es decir, la determinacin de la existencia de una costumbre productora de derecho, desempea un papel mucho ms prominente, y ms claro en la conciencia del juez, que la determinacin de la validez de una norma producida por el legislador y publicada en un diario
151

el.

$U",a, p. 234.

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oficial. Se explica as que a veces haya surgido la idea de que el derecho consuetudinario es un derecho creado por los tribunales. Si los tribunales, como sucede en el terreno del common-law angloamericano, tienen que aplicar principalmente derecho consuetudinario, contando adems con el poder de resolver casos con valor de precedente, es fcil qne sobre semejante suelo brote la teora de que todo derecho es derecho judicial, es decir, derecho creado por los tribunales;
de que, antes de la sentencia judicial, no existe derecho alguno; de que una

norma slo se convierte en norma jurdica, cuando es aplicada por un tribunal. 102 Semejante teora slo puede mantenerse en tanto se considere a las normas qne los tribunales aplican, no como derecho, sino como una mera "fnente" de derecho, donde esta expresin metafrica es utilizada para designar todos los factores que efectivamente influyen sobre la sentencia judicial, as como los juicios de valor moralpolticos, dictmenes profesionales y cosas semejantes. Bajo la impresin de la importancia predominante que el tribnnal tiene en un sistema de derecho consuetudinario y de precedentes, esta teora pasa por alto la diferencia esencial que se da entre las "fuentes" del derecho jurdicamente obligatorias y las que no lo son. Se equivoca al 110 reconocer que fuente de derecho, es decir, origen del derecho, aqnello de donde el derecho proviene, aquello que produce derecho, slo puede ser derecho, puesto que es e! derecho el que regula su propia produccin. La teora surgida en el terreno del common-law anglonorteamericano, de que slo los tribunales producen derecho, es tan unilateral como la teora surgida en el terreno del derecho legislado continental europeo, de que los tribunales na producen absolutamente ningn derecho, sino s6lo aplican un derecho yg creado. Esta teora lleva a sostener que slo hay normas generales; aqulla, que slo hay normas individuales. La verdad se encuentra a mitad de camino. Los tribunales producen derecho y, por cierto, como regla, derecho individual; pero al hacerlo dentro de un orden jurdico que ha establecido un rgano legislativo, o que reconoce en la costumbre un hecho productor de derecho, aplican un derecho general creado previamente por va legislativa o consuetudinaria. La sentencia judicial es la continuacin, no el comienzo, de! proceso de produccin de derecho. Si, desde un punto de vista poltico-jurdico, se viera en la diferencia entre la creacin de derecho, cumplida a travs de normas generales producidas legislativa o consuetudinariamente, o bien mediante una creacin libre no ligada a esas normas, una oposicin de principio entre dos sistemas jurdicos, tendra que observarse que esta oposicin se debilita notablemente a travs de la institucin de la cosa juzgada de las sentencias judiciales. En qu medida as sucede,
se mostrar ms adelante.
152
153

Esta teora es desarrollada en el libro de John Chipman Gray, The Nature and Sources Df the Law, 2a. edicin, 1927; cf. H. Kelsen General Theory of Law tlnd State, pp.

J 50 Y ss.
103

Cf. nfra, pp. 272 Y ss.

V, Dinmica iurdca
35', La construccin escalonada del orden juridico
h) El negocio jurdico 264 ,,) El negocio jurdico como hecho productor de derecho fl) El contrato 265 i) La administracin 2fE Conflicto entre normas de diverso nivel 303 ,,) La sentencia contra ley 303 Il) La ley inconstitucional 277 k) Nulidad y anulahilidad 283

264

264
h) El rwgocio uridico

HANS EELSEN

a) El rwgocio Urdico conw hecho productor de derecho. La norma jurdica individual que la sentencia judicial representa, estatuye la sancin que, en caso de una sentencia penal, tendr carcter de pena, o en caso de una sentencia civil, el de una ejecucin civil. La finalidad de la sancin civil es la reparacin, especialmente: la reparacin de un dao. 'M La conducta que provoca un dao es ilcita, constituye un delito civil, en tanto es condicin de una ejecucin civil. Pueden distinguirse dos tipos de causa de daos, segn se encuentren en conexin con un negocio jurdico precedente, o se produzcan sin esa relacin. Daos causados en la segunda forma aparecen, por ejemplo, cuando alguien, deliberada o negligentemente, daa o destruye un objeto de propiedad de otro, o cuando alguien infiere un dao a otro mediante un delito penal, como lesiones o hurto. En el ltimo caso mencionado, la sancin civil se suma a la sancin penal. Daos causados en la primera forma aparecen, por ejemplo, cuando dos personas han celebrado un contrato, ocasionando una de las partes en el contrato un dao a la otra al no cumplir con su obligacin contractual. En este caso, el hecho condicionante de la sancin civil se compone de dos partes: la celebracin de un contrato y de una condncta violatora del contrato. O expresndolo en trminos ms generales: de la realizacin de un negocio jurdico y de una conducta contraria a lo convenido. Una conducta puede considerarse contraria a lo convenido slo en tanto el sentido subjetivo de los actos, o del acto que configuran un negocio jurdico, es una norma; slo en tanto el negocio jurdico es un hecho productor de normas. En la terminologa jurdica tradicional, la expresin "negocio jurdico" sirve tanto para desiguar el acto productor de la norma, como la norma producida por el acto. El negocio jurdico tpico es el contrato. En un contrato acuerdan las partes contratantes deber comportarse recprocamente de determinada manera. Este deber es el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio jurdico, pero tambin constituye su sentido objetivo, es decir, este acto es un hecho productor de normas jurdicas, en tanto y en cuanto el orden jurdico otorgue a ese hecho esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realizacin del hecho del negocio jurdico, junto con una conducta contraria a l, condicin de una sancin civil. Al establecer el orden jrdico al negocio jurdico como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas jurdicas generales producidas por va de legislacin o costumbre, por las normas que San producidas mediante el negocio jurdico. Estas normas convencionalmente producidas, que no estatuyen sanciones, sino una conducta cuyo opuesto es una condicin de la sancin estatuida por las normas jurdicas generales, no son normas jurdicas independientes. Constituyen normas jurdicas slo en su rela'" Cf. slIpra, pp. 115 Y S., 128 Y s.

DINMICA JURDICA

265

cin con las normas jurdicas generales que estatuyen sanciones. El tribunal
civil que resuelve un litigio surgido de un negocio jurdico, tiene que establecer

no slo la validez de la norma jurdica general sobre cuya base se llev a cabo el negocio, sino tambin el hecho de que el negocio jurdico efectivamente se realiz, que se da una conducta contraria a lo pactado y que el dao as causado
no ha sido reparado, para dictar~ en mrito a esas comprobaciones, la norma individual, conforme a la cual, si el dafio detcnnillado por el tribunal no es

reparado dentro de un plazo determinado, se deber llevar a cabo una sancin estatuida en la norma jurdica general. La sancin estatuida en la nOrma jurdica general constituye en obligacin principal a la obligacin de omitir la conducta contraria al pacto, y de causar as un dao, y como obligacin accesoria, la de reparar el dao provocado por el incumplimiento de la obligacin principal. La sancin puede ser evitada mediante el cumplimiento de la obligacin que e! negocio jurdico inmediatamente estatuye, o, en caSO de su incumplimiento, mediante el cumplimiento de la obligacin sustitutiva de reparar el dao que, en este caso, es una obligacin accesoria. Lo
mismo sucede cuanclo el dao no es causado por una conducta contraria a la

convencin negociada, sino es causada por una conducta que tampoco es punible. Si, en cambio, e! dao resulta de una conducta que ella misma es condicin de una sancin penal -como una lesin corporal gra'Ve-, entonces no puede evitarse esa sancin mediante el cumplimiento de la obligacin de reparar el dao causado por el delito punible; en esos casos, la obligacin cons titutiva de la sancin civil se agrega a la sancin penal, consistente en la obligacin de omitir el delito punible. En relacin con esta obligacin, la obligacin de reparar el dao no constituye una obligacin sustitutiva. El negocio jurdico es, ignalmente como el delito consistente en el comportamiento contrario a la convencin, y e! delito de no reparar los dafios provocados de esa manera, condicin de la sancin civil. Se distingue del delito en que, conforme al orden jurdico, produce la norma que constituye su sentido, mientras que el delito no es un hecho que el orden jurdico establezca como productor de normas. El acto coactivo de la sancin civil no est dirigido contra e! individuo que ha efectuado un negocio jurdico, sino slo contra el individuo que, luego de haber realizado un negocio jurdico, se comporta contra lo convenido, u omite reparar el dao causado por la conducta contraria a lo pactado.
~)

El contrato. Segn que el hecho de! negocio jurdico est constituido por

el acto de un individuo, o por los actos de dos o ms individuos, se distingue

entre negocios jurdicos unilaterales, y negocios bi o multilaterales. El negocio jurdico de lejos ms importante en el derecho moderno es el negocio jurdico, bi o multilateral, e! contrato. El hecho de! contrato se configura COn las declaraciones concordantes de voluntad de dos o ms individuos, dirigida a una determinada conducta de los

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mismos. El orden jurdico puede, aunque no necesita hacerlo, prescribir determinada forma para esas declaraciones, de suerte que constituyan un contrato con fuerza obligatoria -es decir, para producir normas que obliguen y faculten a los individuos contratantes-, por ejemplo, estableciendo que ha de celebrarse por escrito, y no slo verbalmente o a travs de gestos_ En todo caso las partes tienen que expresar de alguna manera Sil voluntad, es decir, darle alguna exteriorizacin. De no ser as, el hecho de que el contrato ha sido celebrado no podra comprobarse en un procedimiento de aplicacin de derecho y, especialmente, eu un procedimiento judicial. Entre la voluntad efectiva de una parte, y su expresin efectuada en alguna forma, puede aparecer una discrepancia en tanto la formulacin puede ser interpretada por la otra parte contractual, o por el rgano de aplicacin, en sentido distinto del que la parte pretenda expresar con esa formulacin. Cules sean las consecuencias de tal discrepancia slo puede determinarse por el mismo orden jurdico, y no por la ciencia del derecho. El orden jurdico puede deteflTlinar que no se considerar realizado un contrato cuando una parte pueda demostrar que el sentido que pretenda dar a la formulacin de su voluntad, es distinto del que le otorga la otra. Pero el orden jurdico puede tambin establecer que tal discrepancia carezca de significado para la validez de la norma
producida convencionalmente; que la misma es jurdicamente irrelevante; que

slo interesa el sentido que la formulacin, en caso de litigio, podra atribuirse normalmente a la otra parte en opinin del rgano de aplicacin. El orden jurdico puede dar ms peso a la formulacin externa que a la voluntad efectiva, o, al revs, dar ms peso a la voluntad efectiva que a la formulacin externa. Cual sea, entre ambas soluciones de este problema, la preferible, depende de los principios jurdico-polticos que determinan al legislador. El ideal de la seguridad de las transacciones puede conducir a una, mientras que el ideal de la libertad individual puede llevar a la otra solucin. Para que se produzca el contrato, la declaracin de voluntad de una parte tiene que estar dirigida a la otra, y sta tiene que aceptar la declaracin que se le formula. El contrato se configura, como se suele decir, en una oferta y en su aceptacin. La oferta es un ofrecimiento cuya aceptacin otorga validez a una norma que regula el comportamiento reciproco de las partes contratantes. Cuando esa norma estatuye una obligacin de la parte oferente, la oferta reviste el carcter de una promesa. La distincin entre oferta y aceptacin supone que ambas declaraciones de voluntad no se producen simultneamente. La oferta tiene que preceder a la aceptacin. Surge as la pregunta si la voluntad exteriorizada por la parte oferente en su declaracin, tiene que mantenerse hasta el instante de la aceptacin, de suerte que en el momento de la aceptacin las voluntades de ambas partes tengan que coincidir, y, por ende, si as no es el caso, porque el oferente ha modificado en el nterin su voluntad, manifestando ese cambio de voluntad mediante el retiro de la oferta, no se produce

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contrato alguno; o bien si la modificaci6n de voluntad, luego de formulada la oferta, es irrelevante, puesto que la oferta no puede ser retractada; y cuando ella no puede ser dejada sin efecto, cunto sea el tiempo por e! cual e! oferente queda obligado con su oferta. Estas preguntas tambin pueden ser contestadas s6lo de acuerdo con las determinaciones positivas del orden jurdico. Si ste admite la retractacin de la oferta, en cualquier momento antes de la acepta~
cin, la celebracin de contratos entre ausentes se hace muy difcil. Para
supe~

rar esta dificultad, a veces el orden jurdico determina que el oferente, en ciertas condiciones, quede obligado por un tiempo determinado a mantener su oferta. Ello significa que e! contrato se celebra vlidamente si la oferta es aceptada dentro de ese lapso, aun cuando el oferente haya modificado entre tanto su voluntad declarada en la oferta. Entonces la aceptacin de la oferta puede producir una norma que obliga al oferente, inclusive contra su voluntad. Para que se realice un contrato, se requiere que se formulen declaraciones de voluntad coincidentes de las partes contratantes, declaraciones segn las cuales las partes quieren lo mismo. Mediante este hecho se produce una norola, cuyo contenido estar deteronado por las declaraciones coincidentes. El contrato, como hecho, productor de normas jurdicas, y la norma producida por ese hecho, deben mantenerse ntidamente diferenciadas. Pero en la terminologa tradicional, la palabra "con hato" es empicada para designar ambas cosas. Se habla de la celebracin de un contrato, aludindose as a los actos que cons tituyen el hecho productor de normas. Se habla de la validez de un contrato, aludindose a la norma producida por ese hecho, puesto que s610 una norma, l" no un acto, puede tener "validez". El dominio de validez temporal de la
norma producida contractualmente puede estar determinado en su contenido;

un contrato puede ser celebrado con validez para cierto lapso determinado. La norma puede contener tambin la disposicin de que la validez del contrato pueda ser terminada en cualquier momcnto por una declaracin unilateral de una de las partes. Ello puede suceder tambin, conforole al derecho vlido, cuando el contrato ha sido celebrado con una validcz temporal indeterminada. Si el trmino de validez de la norma contractualmente producida se encuentra determinada en el contrato mismo, no puede ser terminado por la declaracin unilateral de una de las partes contratantes. Entonces su terminacin, antes del transcurso de! plazo establecido, slo puede producirse mediante una norma creada por las mismas partes contratantes, o, para expresarlo con otras palabras, entonces el contrato slo puede ser dejado sin efecto mediante un nuevo contrato celebrado por las mismas partes.
Mediante una norma pru(iucida contractualmente, nonnalmente s610 pue-

den estatuirse obligaciones y derechos de las partes. As recibe expresin el principio de la llamada autonoma privada. Pero un orden jurdico puede autorizar tambin contratos denOl'llinados a favor~ o a cargo, de terceros, es decir, normas contractualmente producidas que obligan o facultan a individuos que

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no han participado en el hecho productor de derecho. La norma contractualmente producida puede imponer a las partes en el contrato iguales obligaciones y otorgar iguales derechos. Pero puede tambin imponer obligaciones distintas a las distintas partes en el contrato, O slo imponer una obligacin a una de las partes del contrato, otorgando a la otra slo un derecho. Pero tal contenido tiene que haber sido querido siempre por todas las partes en el contrato, o bien estar contenido en la declaracin concordante de voluntades de todas las partes. La norma producida contractualmente tiene carcter individual, como en caso de una compraventa, mediante la cual una parte se obliga a entregar una nica vez nna determinada cosa, y la otra se obliga a pagar una nica vez determinada suma de dinero. Pero el contrato puede tener tambin carcter general, es decir, obligar, na a una prestacin nica, o a una nica prestacin y nica contraprestacin, sino a un nmero indeterminado de prestaciones, o prestaciones y contraprestaciones; como, por ejemplo, el contrato en el cual una sociedad de seguros se obliga con respecto de un individuo a pagarle los costos del tratamiento mdico en cada caso de enfermedad, obligndose el individuo asegurado a pagar menThalmente a la sociedad de seguros cierta contribucin en dinero. En el derecho internacional, la clusula de admisin desempea en algunos convenios cierto papel. Por esa clusula cualquier Estado, o ciertos Estados, quedan facultados para ingresar a un convenio. El ingreso al pacto puede producirse mediante una declaracin unilateral, o mediante una solicitud qne tiene que ser aceptada por las partes contratantes existentes, S] mayora, o por uno de los rganos establecidos por la norma pactada. En este ltimo caso, la admisin se produce mediante un nnevo contrato; en el primer caso, mediante la aceptacin unilateral a la norma del tratado. Mediante la admisin, la norma convencional adquiere validez para el ingresante. Un tipo especial de contratos mediante los cuales se producen normas generales san aquellos mediante los cuales se instaura, conforme al derecho interno de un Estado, un estatuto social, o, segn el derecho internacional general, la carta de una organizacin internacional, como la Sociedad de las Naciones o las Naciones Unidas. Se habla entonces de una asociacin. La admisin a la sociedad, o la organizacin internacional, es ingresar a la asociacin mediante la cual se estableci la sociedad o la organizacin internacional. Si el ingreso a la sociedad o a la organizacin internacional s610 es posible con el acuerdo de un rgano social, o de la organizacin internacional, entonces la admisin depende de un contrato celebrado entre la sociedad o la organizacin y el miembro ingresante, contrato cuyo contenido constituye el estatuto de la sociedad o la carta de la organizacin internacional. Si la admisin puede producirse por la declaracin unilateral del iqgresante, tenemos la aceptacin de un orden jurdico parcial vlido. Mediante el acto del ingreso toman validez para el sujeto admitido las normas del estatnto social, o la carta de la organizacin

DINMICA JURDICA

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internacional, lo que significa que esas normas son producidas con validez para ese sujeto.
Ese ingreso de una persona privada en una sociedad, o de un Estado a una

organizacin internacional es -a diferencia de un lOntrato- un negocio jurdico unilateral. En el terreno del derecho privado tenemos algo semejante en la llamada promesa de premio, esto es, la promesa pblicamente notificada de otorgar un premio por determinada prestacin. En ambos casos el acto de un
sujeto produce una norma, o normas, lnediante la cual el sujeto que instaura

la norma queda obligado. Por elJo se distinguen los negocios jurdicos unilaterales de los actos legislativos, las sentencias judiciales y los actos administrativos, que producen normas que obligan a sujetos diferentes de los que las establecieron. i) La administracin. Junto a la legislacin y la jurisdiccin, la administracin es designada como una de las tres funciones que la teora tradicional considera como las funciones esenciales del Estado. La legislacin y la jurisdiccin san
funciones jurdicas en sentido estricto, es decir r funciones mediante las cuales

se producen y aplican las normas del orden jurdico estatal, donde la aplicacin de una nOrma jurdica consiste en la produccin de otra norma, o en la ejecucin del acto coactivo estatuido por una non11a. 155 Los individuos que desempean esas funciones son rganos de derecho. Que tales sean rganos del
Estado, es decir pues, que su funcin sea atribuida al "Estado", es decir, a la

comunidad jurdica constituida por el orden jurdico estatal, significa que son referidos a la unidad del orden coactivo constituyente de esa comunidad. Este orden coactivo es un orden jurdico "estatar' en tanto y en la medida en que establece rganos que funcionan mediante una divisin del trabajo, habiendo sido designados, mediata o inmediatamente, para el desempeo de sus funciones, es decir, como rganos relativamente centrales, limitados en su dominio de validez territorial a un espacio firmemente delimitado -el llamado territorio del Estado-, supuesto como orden supremo, o s610 subordinado al orden jurdico internacional. Pero debe advertirse que las funciones jurdicas -esto es, la produccin y aplicacin de normas del orden, jurdico estatal- no se
cumplen nicamente en rganos centrales, sino tambin mediante procedimien-

tos descentralizados; as, la produccin de normas jurdicas generales a travs de la costumbre, y la de normas jurdicas individuales y generales mediante negocios jurdicos. Los individuos que desempean esas funciones jurdicas son tan rganos jurdicos como el rgano legislativo, o los tribunales, y su funcin puede igualmente bien ser referida, como la legislacin y la jurisdiccin, a la unidad del orden jurdico estatal, coma atribuida a la comunidad constituida mediante ese orden jurdico, el Estado. La terminologa tradicional -como se mostro anteriormente en otro contexto- no se adecua a esto. Las normas jur1M

Cf. ,,"pra, p. 157.

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dicas producidas por la costumbre, o por negocio jurdico, no son designadas como derecho producido por el Estado, aunque esas normas pertenezcan igualmente al orden jurdico estatal, como las normas producidas mediante legislacin o por resoluciones judiciales. La terminologa tradicional tiene la tendencia, anteriormente caracterizada, de designar slo rganos estatales a los rganos jurdicos ms o menOS centralizados, es decir, la de atribuir al Estado, a la comunidad jurdica, slo la funcin desempeada por esos rganos. Caracterstico es, en este respecto que, como ya se record, que s el parlamento, pero no el cuerpo electoral o los electores individualmente, es considerado rgano del Estado. 1G6 La actividad denominada administracin estatal es, en buena parte, del mismo tipo que la legislacin y la actividad judicial, es decir, una funcin jurdica en sentido estricto de produccin y aplicacin de normas jurdicas. La funcin del rgano administrativo superior, el gobierno, reside en la participacin que la constitucin le delega en la legislacin; en el ejercicio de las facultades otorgadas por la constitucin de celebrar tratados con otros Estados; en la promulgacin, conforme a la constitucin, de ordenanzas y resoluciones administrativas dirigidas a los rganos administrativos inferiores y a los sbditos -es decir, en la produccin y aplicacin de normas generales e individuales. Entre una ley administrativa, que al estatuir sanciones obliga a los sujetos sometidos al derecho a determinada conducta en el terreno de la salud, la actividad profesional o del trfico, y una ley penal o civil no aparece, desde un punto de vista tcnicojurdico, ninguna diferencia. Los organismos administrativos inferiores del gobierno, en especial. los rganos policiales, tienen que aplicar normas jurdicas que estatuyen sanciones penales generales, funcin que no se diferencia de la jurisdiccin de los tribunales por su contenido, sino por la naturaleza del rgano que la cumple. El juez es, en el cumplimiento de su funcin, independiente, es decir, slo est obligado por la norma jurdica general que debe aplicar, mientras que el rgano administrativo, al ejercer su funcin, debe observar las instrucciones impartidas por un rgano superior. Pero esta diferencia no es, en modo alguno, una diferencia absoluta, puesto que tambin los rganos administrativos superiores -a faita de rganos supremos a e1l0s- son tan independientes como los tribunales. Haciendo abstraccin de la independencia de los rganos judiciales, no hay ninguna diferencia entre la funcin de un tribunal que en caso de hurto impone una pena de privacin de libertad, o en caso de injuria al honor, impone una multa, y la funcin del rgano administrativo que en caso de violacin de prescripciones fiscales, sanitarias o de trfico, ordena la ejecucin de sanciones anlogas. Por lo dems, la ejecucin de la sancin, aun cuando ha sido ordenada por un tribunal, cohstituye un acto administra1~6

Cf. supra, p. 157.

DINMrCA rUlDrCA

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tivo, puesto que el rgauo de ejecucin no es un tribunal, sino un rgano administrativo. Una diferencia funcional entre la funcin judicial y la administrativa -tratndose con todo siempre de una funcin jurdica en sentido estricto, como produccin y aplicacin de normas judiciales- aparece entonces cuando el acto coactivo no tiene carcter de sancin, tratndose de la aplicacin de normas jurdicas que estatuyen la internacin coactiva de enfermos, la expropiacin forzosa o la destruccin de propiedades, y actos coactivos anlogos, que no aparecen como reaccin contra una conducta humana determinada por el orden jurdico. 157 Esencialmente diferente de los dos tipos hasta ahora evocados de actividad administrativa estatal, que representan funciones jurdicas en sentido estricto, es la consistente, no en la produccin o aplicacin de normas jurdicas, sino en el cumplimiento de normas jurdicas por parte de individuos especficamente calificados, a saber: los "funcionarios del Estado". Esta actividad designada como administracin estatal es del mismo tipo que la actividad econmica y cultural de individuos privados. As como stos, puede el Estado construir y explotar ferrocarriles, erigir escuelas y hospitales, impartir enseanza y atender enfermos. Como administracin estatal, esta actividad se diferencia de la acti vidad similar de personas privadas, no por su contenido, sino porque los indio viduos que realizan esas actividades se encuentran jurdicamente calificados como funcionarios estatales. Es decir, bajo determinadas condiciones, a saber: cuando son realizadas por determinados individuos calificados, esas funciones Son atrihuidas, no a los individuos que efectivamente las desempean, sino al Estado. En qu consiste esa calificacin, es cosa que se mostrar ms adelante. 158 Aqu corresponde destacar que esta actividad, interpretada como ad ministracin estatal, es el contenido de obligaciones profesionales especficas. Estos deberes profesionales son constituidos por normas jurdicas que enlazan al incumplimiento, o al mal cumplimiento de las funciones del cargo, penas especficas, denominadas sanciones disciplinarias. Segn los usos lingsticos corrientes, se atribuye al Estado solamente la funcin resultante del cumpli. miento de una obligacin derivada del cargo, pero no la obligacin profesional misma, del mismo modo que no se considera la pena disciplinaria impuesta por incumplimiento de ese deber profesional como dirigida contra el Estado. Cuando en una ley se establece que el Estado debe construir y explotar un fe rrocarril, interpretndose esta disposicin como una "obligacin" del Estado, no es la obligacin profesional de los rganos'la que aqu entra en consideracin, lo que se atribuye al Estado. Esas obligaciones de los cargos administrativos existen tambin cuando el Estado, segn el tenor literal de la ley, slo est facultado para construir y explotar un ferrocarril. Cuando se habla aqu de una
lO7Cf. 158 Cf.

supTa, pp. 41 Y ss. infTa, pp. 299 Y s.

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obligacin del Estado, no se trata de una obligacin en el sentido estrictamente jurdico del trmino.'" Si la actividad que se entiende como administracin del Estado nO consiste en la produccin o aplicacin, sino en el cumplimiento de normas jurdicas, es decir, en el cumplimiento de obligaciones de cargo por parte de rganos burocrticos; si, por tanto, no se atribuye al "Estado" una funcin de produccin o aplicacin de derecho, sino una funcin de cumplimiento del derecho, entonces la conducta que se atribuir al Estado como comunidad jurdica no ser slo la determinada en e! orden jurdico constitutivo de la comunidad, sino tambin la correspondiente a una funcin determinada al efecto por el orden jurdico, a saber: la de un individuo calificado de "funcionario', que funciona de manera especfica mediante una divisin del trabajo, y que ha sido designado para esa funcin determinante de su situacin jurdica personal. Debe advertirse, con todo, que tambin puede ser deber profesional del individuo as calificado el desempeiar funciones de produccin y de aplicacin de derecho. Puesto que no slo los rganos administrativos, que desempean funciones jurisdiccionales, sino tambin los jueces independientes pueden tener el carcter de funcionarios; y a la actividad administrativa del Estado pertenece tambin la actividad productora de normas jurdicas a travs de negocios jurdicos, as como el cumplimiento de las obligaciones creadas, y el ejercicio de los derechos resultantes de esos negocios jurdicos. Es decir, tambin esas funciones pueden ser atribuidas al Estado como el contenido de obligaciones jurdicas de rganos burocrticos (y, por ende, como funciones de cumplimiento del derecho), interpretadas como actos de la administracin estatal. Tienen primeramente el carcter de funciones de cumplimiento del derecho, puesto que resultan de! cumplimiento de las obligaciones del cargo por parte de rganos burocrticos y, en tanto se trata de actos consistentes en negocios jurdicos, slo tienen secundariamente el carcter de funciones productoras de normas jurdicas. Las normas que regulan el comportamiento de esos individuos, al establecer deberes profesionales especficos y otorgar competencias burocrticas especficas, constituyen, dentro del orden jurdico total que regula el comportamiento de todos los individuos que viven dentro de su dominio territorial de validez, un orden purdico parcial, que constituye un grupo parcial de individuos calificados como funcionarios del Estado, a saber: el Estado como aparato burocrtico de funcionarios, con el gobierno en la punta. Este concepto ms estrecho de Estado tiene que distinguirse del concepto ms amplio de Estado, al que pertenecen todos los individuos que habitan el territorio estatal. Este concepto incluye al primero. Uno es, la personificacin del orden jurdico total, regulador del comportamiento de todos los individuos que viven en el territorio estatal; e! otro, la personificacin del orden jurdico parcial que regula la
lG9

Cf. infm, p. 304.

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funcin de los individuos calificados como fuucionarios estatales. La atribucin de esas funciones al Estado significa refelirlas a la unidad de ese orden jurdico parcial. Pero al estar referidas a la unidad de ese orden jurdico parcial, estn referidas tambin a la unidad del orden jurdico total que abarca al orden jurdico parcial. La atribucin al Estado, en sentido estricto, implica la atribuci6u al Estado en sentido amplio. Si se considera finalidad del orden jurdico estatal -o, lo que es lo mismo, como un fin del Estado- obtener conductas conforme a derecho, que eviten sanciones y cumplan obligaciones, o el hacer jurdicamente posible determinada conducta estableciendo derechos en sentido tcnico y permisiones positivas, entonces esa finalidad del Estado, en la medida en que ese comportamiento no sea atribuido al Estado, no es interpretado como funcin estatal, o s6lo mediatamente, en cuanto se cumple la funcin estatal (o jurdica) consistente en estatuir y ejecutar actos coactivos. Sin embargo, si la conducta del rgano burocrtico --Como en el caso de la administracin estatal, que no tiene, o no tiene primariamente, el carcter de produccin o aplicacin de derecho, sino e! de cumplimiento de las normas jurdicas- es atribuida al Estado, interpretndosela como funcin del Estado (en sentido estricto), entonces el fin del Estado (en sentido amplio) es realizado inmediatamente con esa fun cin estatal (en sentido estricto). Entonces cabe distinguir, en este sentido, una administracin estatal mediata, cuya funcin na difiere de la jurisdiccin, sino que, como sa, es funcin de produccin y aplicacin de derecho, de la administracin estatal inmediata (directa), que es esencialmente distinta de la funcin judicial, por tratarse de una funcin de cumplimiento del derecho. En la medida en que tambin es funcin de produccin de derecho, tiene carcter de una funcin jurisdiccional, no en cambio el de un negocio jurdico. De ah resulta que, desde el punto de vista de un anlisis estructural del derecho, con el nombre de administracin del Estado se designen dos funciones entre s diferentes, pasando e! lmite entre estas funciones por el medio del terreno que en la teora tradicional distingue a la administracin de! Estado de la funcin estatal denominada jurisdiccin o poder judicial. En la distincin tradicional no se expresa una diferencia de funciones, sino la distincin entre dos aparatos burocrticos -caracterizados como poder judicial y administracin pblica-, cuya constitucin slo puede ser histricamente explicada en e! Estado moderno, pero que no corresponde justificar desde el punto de vista de una sistemtica jurdica.

j) Conflicto entre nonnas de diverso nivel


a) La sentencia contra ley. Puesto que e! ordeu jurdico representa una construccin escalonada de normas entre s en relacin de supra y subordinacin, y dado que Una norma slo pertenece a determinado orden jurdico porque y en tanto su produccin corresponde a una llOm1a supcrior dcter-

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minan te, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de nivel superior y una norma inferior; es decir, la pregunta: qu vale como derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su produccin, y especialmente, cuando na corresponde a la norma que predetermina su contenido_ Conflicto tal pareciera darse cuando se aceptan literalmente ciertas expresiones corrientes en la jurisprudencia tradicional. Puesto que ah se habla de sentencias judiciales contra legem y de leyes inconstitucionales, dando la impresin de que, en general, fuera posible algo as como
una norma contraria a norma, y, en especial, una norma jurdica contraria a

derecho. Ms an, el derecho mismo pareciera tener que contar con un derecho contrario a derecho, confirmando su existencia por relacionarse con mltiples prescripciones cuya finalidad radicara en la anulacin de un derecho contrario a derecho. Si hubiera algo as como un derecho contrario a derecho, la unidad del sistema de normas, que se expresa en el concepto de orden jurdico quedara eliminada. Pues una nonna "contraria a norma" es una 311tocontradiccio; y una norma jurdica en cuyo respecto pudiera afirmarse que no corresponde a la norma que determina su produccin, no podra ser vista como norma jurdica vlida, por ser nula, lo que significa que, en general, no constituye norma jurdica alguna. Lo que es nulo no puede ser anulado por va del derecho. Anular una norma no puede querer significar anular el acto cuyo sentido esa norma es. Algo que fcticamente se ha producido, no puede convertirse en no acontecido. Anular una norma quiere decir privar a un acto, cuyo sentido subjetivo es una norma, del sentido objetivo que le da una norma; lo que equivale a decir: a poner trmino a la validez de esa norma mediante otra norma. Cuando el orden jurdico, por cualquier razn, anula una norma, tiene previamente que dejara valer -como el anlisis siguiente lo muestra- como una norma jurdica objetivamente vlida, es decir, conforme a derecho. As como en la pregunta relativa a si un hecho aparece en un caso concreto, hecho al cual la norma jurdica enlaza determinadas consecuencias, tiene que ligarse a la pregunta de quin es competente para dar respuesta a la primera pregunta, tambin la pregunta referente a si una norma producida _por un rgano jurdico corresponde a la norma superior que determina la forma de su produccin o tambin su contenido, no puede separarse de la pregunta sobre quin est facultado por el orden jurdico para resolver la pregunta previa. De igual modo que la primera, la segunda pregunta slo puede ser contestada por el rgano que determine el orden jurdico, conforme al procedimiento determinado en el orden jurdico. Afirmar que una sentencia judicial, o una resolucin administrativa son contrarias a derecho, slo puede querer significar que el procedimiento en que la norma individual fue producida no corresponde a la norma que determina ese procedimiento, O que su contenido no corresponde al contenido de la norma general determinante, producida por va legislativa o costumbre_ En homenaje a la brevedad, slo se investigar aqu el caso en

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que se cuestiona si la nonna individual de una sentencia judicial corresponde a la nonna general que aplica, determinante de su contenido. Si el orden jur dico facultara a todos a resolver esta cuestin, apenas si pcdra lograrse una sentencia judicial que obligara a las partes. De ah que este interrogante -se gn el derecho estatal- s610 pueda ser resuelto por el tribunal mismo, o por un tribunal superior. Si un tribunal decide un caso concreto y afirma que al hacerlo ha aplicado determinada norma jurdica general, la cuestin queda resuelta en un sentido positivo, y permanece asi resuelta mientras la sentencia no sea revocada por la decisin de un tribunal superior. Puesto que la sentencia del tribunal de primera instancia -y ello quiere decir, la norma individual producida can esa sentencia- no es nula, segn e1 derecho tenido por vlido, aun cuando el tribunal competente para resolver la cuestin la considere "contraria a derecho". Slo es anulable, es decir, puede solamente ser anulada mediante uno de los procedimientos determinados por el orden jurdico. Slo cuando el orden jurdico prev un procedimiento semejante, pueden las partes litigantes atacar la sentencia, plan~eando la cuestin de la "legalidad" de la sentencia. Si el procedimiento en el cual se recurre contra una sentencia judicial ha !legado a su fin; si existe un tribunal de ltima instancia cuyas decisiones ya no pueden ser recurridas, tendremos una sentencia que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, de suerte que ya no cabe plantear la cuestin de la "legalidad" de esa sentencia. Pero qu significa e! hecho de que el orden jurdico otorgue fuerza de cosa juzgada a la sentencia de ltima ins~ancia? Significa que incluso cuando guarda validez una norma general que el tribunal debe aplicar, norma que predetennina el contenido de la norma individual que la sentencia judicial debe producir, puede adquirir validez la nonna individual producida por un tribunal de ltima instancia cuyo contenido no corresponde a esa norma general. El hecho de que el orden jurdico conceda fuerza de cosa juzgada a la sentencia judicial de nna ltima instancia, significa que no s6lo tiene validez la norma general que predetermina el contenido de la sentencia judicial, sino tambin una norma general segn la cual el tribunal puede determinar l mismo el contenido de la norma individual que debe producir. Estas dos normas configuran una unidad; de modo que el tribunal de ltima instancia est facultado para producir o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma general producida por va legislativa o consuetudinaria, o bien, una norma jurdica individual cuyo contenido no est as predeterminado, sino que tiene que ser determinado por el tribunal mismo de ltima instancia. Y tambin el hecho de que las sentencias de los tribunales de primera instlncia, y de todo tribunal que no sea de ltima instancia, slo son anulables conforme a las disposiciones de! orden jurdico, es decir, que mantienen validez mientras no sean anuladas por una instancia superior, significa que ese rgano superior se encuentra facultado por el orden jurdico para producir O bien una norma jurdica individual, cuyo contenido

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la norma jurdica general predetermina, o bien una norma juridica individual, cuyo contenido nO est as predeterminado, sino que tiene que ser determinado por el tribunal mismo de ltima instancia. Y tambin el hecho de que las sentencias de los tribunales de primera instancia, y de todo tribunal que no sea de ltima instancia, slo son anulables conforme a las disposiciones del orden jurdico, es decir, que mantienen validez mientras no sean anuladas por una instancia superior, significa que ese rgano superior se encuentra facultado por el orden jurdico para producir o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido la norma jurdica general predetermina, o bien una norma jurdica individual, cuyo contenido no est predeterminado, sino que el rgano mismo deber determinar, con la diferencia de que la validez de esta norma jurdica individual slo es provisional, es decir, que puede ser eliminada mediante determinado procedimiento, lo que nO corresponde con respecto del caso de la norma individual producida por un tribunal de ltima instancia que ha adquirido fuerza de cosa juzgada. Su validez es, entonces, definitiva. Pero la validez provisional de la una, as como la validez definitiva de la otra norma individual, reposa en el orden jurdico. Es decir, pues, que reposa en una norma general prexistente, previa a su produccin, que, cuando determina el contenido de esa norma jurdica individual, lo hace con el sentido de la alternativa aqu expuesta. Una sentencia judicial, mientras mantenga validez, no puede ser contraria a derecho. No cabe hablar, por consiguiente, de un conflicto entre la norma individual producida mediante la sentencia judicial, y la norma general, producida por legislacin o costumbre, que el tribunal debe aplicar. Ni siquiera en el caso de una sentencia judicial de primera instancia, recurrible, y, por ende, revocable (anulable). El fundamento objetivo de su anulabilidad na reside -como pudieran sostenerlo las partes litigantes, o inclusive el tribunal de apelacin- en su ilegalidad, es decir, en el hecho de no corresponder a la norma general que debe aplicar -puesto que si eso hiciera, sera nula, es decir, jurdicamente inexistente, y no s610 meramente anulable-, sino en la posibilidad prevista por el orden jurdico de otorgar validez definitiva, mediante un procedimiento determinado para ello, a la otra alternativa no realizada en la sentencia recurrida. Si, en general, la norma jurdica individual producida por una sentencia judicial es recurrible, no s610 puede ser eliminada por la norma con fuerza de cosa juzgada de una sentencia de ltima instancia, cuando el tribunal de primera instancia hace uso de la alternativa de determinar l mismo el contenido de la norma por l producida con validez provisional, sino tambin cuando, conforme a la otra alternativa estatuida por el orden jurdico, el contenido de la norma individual producida por el tribunal de primera instancia corresponde a la norma general que lo predetermina. Si, en general, una sentencia judicial es recurrible, cale entonces que partes litigantes la recurran objetivamente en cualquiera de los dos casos, pudiendo ser revocada por el tribunal superior, inclusive cuando las partes litigantes funden subjetivamente la apela-

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ci6n en la circunstancia -y quiz s610 puedan fundarla as segn el derecho procesal vigente- en que la sentencia no corresponde en su contenido a la norma general que la predetermina. Las partes litigantes pueden contar con el hecho de que, cuando una sentencia de ltima instancia adquiere fuerza de cosa juzgada segn el derecho vlido, nada puede impedir que adquiera validez una norma individual cuyo contenido no est predeterminado por ninguna norma jurdica general. Slo hacen uso de la posibilidad de recurrir una sentencia judicial, cuando sta no concuerda con sus intereses. Es totalmente indiferente que ellos consideren subjetivamente la sentencia como legal o ilegal, inclusive cuando la ley prescribe que slo cabe recurrir una senten,cia judicial cuando la misma es, en algn respecto, "ilegal", contraria a derecho, lo que quiere decir, cuando las partes litigantes la consideren contraria a derecho. Dado que la cuestin de si la sentencia es "ilegal" no ser resuelta por las partes litigantes, sino por un tribunal de apelacin, adquiriendo en todos los casos fuerza de cosa juzgada la sentencia de ltima instancia. Si tuviera algn sentido hablar de sentencias judiciales "en s" legales o ilegales, conformes o contrarias a derecho, debiera admitirse que tambin una sentencia legal, conforme a derecho, puede ser revocada por una sentencia con fuerza de cosa juzgada. Ah se muestra, con todo, que la posibilidad de predeterminar las normas individuales producidas por los tribunales, a travs de normas generales producidas por va de legislacin o costumbre, est limitada significativamente. Pero este hecho no justifica la tesis, mencionada en lo anterior, de que antes de la sentencia judicial no hubiera derecho alguno, de que todo derecho es derecho judicial, de que, en general, slo hay normas jurdicas individuales, y ninguna general.

B) La ley "inconstitucionaf'. La afirmacin de que una ley vlida es "inconstitucional" constituye una contradictio in ad;ecto. Puesto que una ley slo puede ser vlida fundndose en la constitucin. Si hay alguna razn para suponer que una leyes vlida, el fundamento de su validez se encuentra en la constitucin. De una ley invlida no podra sostenerse que es inconstitucional, puesto que ley invlida no es ley alguna, siendo jurdicamente inexistente, sin que sobre ena sea posible formular ningn enunciado jurdico. Si la afirmacin corriente en la jurisprudencia tradicional sobre una ley inconstitucional, puede tener algn sentido jurdico posible, no habra que tomarla al pie de la letra. Su significado slo puede ser que la ley en cu;:stin puede ser derogada, conforme a la constitucin, no slo por el procedimiento acostumbrado, es decir, mediante otra ley de acuerdo con el principio 'lex posterior derogcrt priori, sino mediante un procedimiento especial previsto por la constitucin. Mientras no sea derogada, tiene que ser considerada vlida, y mientras sea vlida, no puede ser inconstitucional.

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Dado que la constitucin regula los rganos y los procedimientos legislativos, y a veces tambin determina, hasta cierto grado, el contenido de leyes futuras, el constituyente tiene que contar con que las normas de la consti~ucin -ex presndolo en la manera usual- no sern mantenidas siempre y plenamente; con que aparezca un acto con la pretensin subjetiva de haber producido una ley, aunque el procedimiento en el cual el acto ha surgido, O el contenido de la ley producida mediante ese acto, no corresponda a las normas de la consti tucin. Se plantea entonces la cuestin de a quin deba facultar la constitucin para resolver si, en un caso concreto, sus normas fueron respetadas, de si un documento, cuyo sentido subjetivo es una ley en el sentido constitucional, tamo bin puede valer como tal por su sentido objetivo. Si la constitucin autoriza a cualquiera a resolver este interrogante, apenas si podra contarse con leyes obligatorias para los sujetos y rganos de derecho. Si es menester impedir tal situacin, la constitucin slo puede autorizar a un determinado rgano en ese respecto. Un procedimiento en varias instancias, anlogo al procedimiento judicial, est excluido cuando slo se constituye un rgano legislativo central. Entonces slo el mismo rgano legislativo, o un r gano diferente -por ejemplo, el tribunal que tiene que aplicar la ley, o bien Un tribunal especial- puede ser facultado a resolver la cuestin de la consti tucionalidad de una ley. Si la constitucin carece de disposiciones sobre quin tenga que examinar la constitucionalidad de las leyes, los rganos qne la cons titucin autoriza a aplicar las leyes, y, por lo tanto, en especial los tribunales, sern los as facultados para emprender ese examen. Puesto que si estn facul tados para aplicar leyes, tienen que poder establecer si algo, cuyo sentido subje. tivo es ser una ley, cuenta objetivamente tambin con ese sentido, y slo tiene ese sentido objetivo, cuando corresponde a la constitucin. La constitucin, sin embargo, puede facultar rganos para aplicar las leyes, excluyendo expresamente de esa autorizacin el examen de la constitucionali dad de las leyes aplicables. A veces las constituciones contienen disposiciones que impiden que los tribunales y los rganos administrativos examinen la conStitucionalidad de las leyes que deben aplicar. Esta ilimitacin, con todo, slo es posible hasta cierto grado. Razonablemente los rganos llamados a aplicar la ley no pueden estar autorizados a aplicar todo lo que se presente subjetiva. mente como ley, como si fuera ley. Tiene que otorgrseles un mnimo de competencia para examinar la situacin. Cuando las leyes, para tener fuerza obligatoria, tienen que ser publicadas, segn dispone la constitucin, en un diario oficial del gobierno, la limitaci6n de la competencia para examinar la validez de la ley significa solamente que el rgano llamado a aplicar la ley, en especial, los tribunales, s:o tienen que examinar si aquello que tiene el sentido subjetivo de una ley, ha sido publicado en el diario oficial, si ha sido publicado como ley en el documento que al efecto imprime el gobierno. Los 6rganos competentes para aplicar la ley no quedan facultados para examinar si

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lo publicado como ley ha sido dictado por el rgano constitucional competente, conforme al procedimiento constitucional prescrito, con el contenido determinado por la constitucin. Para responaer a estas preguntas puede estar autorizado el rgano designado para hacer la publicacin, un rgano gubernamental diferente del rgano legislativo. Pero tambin slo puede privarse, hasta cierto grado, a ese rgano de efectuar ese examen. El rgano gubernamental campe. tente para efectuar la publicacin, o -cuando no corresponde la publicacin oficial- el rgano competente para aplicar la ley, debe por lo menos poder examinar si aquello que se presenta subjetivamente como ley, ha sido en gene ral dictado por el rgano llamado por la constitucin a legislar, aun cuando el rgano con competencia para efectuar aquel limitado examen, no pueda examinar el procedimiento en que la ley fue dictada, o si el contenido de la decisin es conforme a la constitucin; no puede estar obligado a publicar como ley, o a aplicar como ley, todo aquello que se presente subjetivamente como ley. Entonces slo quedara el mismo rgano legislativo facultado para resolver si la ley que ha dictado es constitucional, es decir, si el procedimiento mediante el cual se adopt la ley, y el contenido que se dio a la ley, corresponden a la constitucin. As la decisin positiva de esta cuestin queda incluida en la implantacin misma de la ley por el rgano legislativo. Ello significa que todo aquello que el rgano legislativo emita como ley, tiene que valer como ley en el sentido de la constitucin; que las normas que tienen el sentido subjetivo de actos impuestos por el rgano legislativo, tienen el sentido objetivo de normas juridicas, inclusive cuando la ley -segn la opinin de alguien- no haya res pe tado los procedimientos legislativos y el contenido de las leyes no corresponda a las normas constitucionales que los regulan. El rgano legislativo se encono trara entonces en posicin anloga a la del tribunal de ltima instancia, cuya sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. ElJo significa, sin embargo, que el sen tido de las normas constitucionales que regulan la legislacin no es que las leyes vlidas slo pueden llegar a ser de la manera que la constitucin directa mente determina, sino tambin pueden llegar a ser a travs de otra manera que el rgano legislativo mismo establecer. La constitucin faculta al legislador a producir normas jurdicas generales tambin en un procedimiento distinto del determinado directamente por las normas de la constitucin, dndoles otro contenido del que determinen directamente las normas constitucionales. Estas normas de la constitucin formulan slo una de las dos posibilidades que la constitucin crea. La otra posibilidad es creada por la constitucin al no delegar en ningn otro rgano, salvo el legislativo, la decisin sobre la cuestin de si una ley promulgada por ese rgano es una ley en sentido constitucional. Las disposiciones constitucionales que regulan la legislacin tienen el carcter de disposiciones alternativas. La constitucin contiene una regulacin directa y una indirecta, de la legislacin, teniendo el rgano legislativo la eleccin entre ambas. Esta situacin puede muy bien que no haya llegado a ser COns-

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ciente en el constituyente, o en el legislador, o por lo menos, no plenamente consciente. Pero una descripcin objetiva de la situacin jurdica creada -consciente o inconscientemente- por una constitucin, que delega el examen de constitucionalidad de las leyes en un rgano no diferente del propio rgano legislativo, no puede llevar a ningn otro resultado. La situacin jurdica es esencialmente diferente cuando la constitucin delega en otro rgano, distinto del legislativo, el examen y resolucin de la pregunta de si una ley corresponde a las determinaciones constitucionales que directamente regulan la legislacin, facultndole a anular la ley que considere "inconstitucional". Esta funcin puede ser conferida a un trbunal especial, o al trbunal supremo, o a todos los trbunales. Queda delegada, como arrba se dijera, en todos los rganos facultados para aplicar las leyes, especialmente, en los tribunales, cuando el examen de la constitucionalidad nO est expresamente excluida de esa facultad. Cualquier trbunal est facultado para examinar la constitucionalidad de la ley que ha de aplicar en un caso concreto, si el trbunal puede, cuando considere a la ley "inconstitucional", correntemente hacer a un lado la aplicacin de la ley al caso concreto, es decir, quitar validez a la ley para el caso concreto. La ley mantiene validez para todos los restantes casos a los que se refiere, y debe ser aplicada por los tribunales en todos esos casos mientras no excluya la aplicacin en un caso concreto. Si el examen de la constitucionalidad de las leyes queda reservada a un nico trbunal, ste puede estar facultado para quitar validez a la ley reconocida como "inconstitucional", no slo para un caso concreto, sino para todos los casos a los cuales la ley se refiere, es decir, para quitar validez a la ley misma. Pero hasta ese instante la leyes vlida y debe ser aplicada por los rganos de aplicacin del derecho. Una ley tal puede permanecer vlida muchos aos y ser aplicada, antes de ser eliminada por "inconstitucional" por el tribunal competente. Ello siguifica, empero, que las disposiciones de la constitucin relativas a la derogacin de leyes que no corresponden a las disposiciones directas reguladoras, en la constitucin, de la legislacin, tienen el sentido de que tambin las leyes que no correspondan a esas determinaciones, deben valer, mientras y entre tanto no sean eliminadas conforme al procedimiento prescrpto en la constitucin. Las llamadas leyes "inconstitucionales" son leyes conformes a la constitucin, pero que pueden ser dejadas sin fecto mediante un procedimiento especial. Tambin en estos casos las disposiciones constitucionales reguladoras de la legislacin tienen el carcter alternativo arrba sealado; el rgano legislativo tiene la opcin por dos caminos: el directamente determinado por la constitucin, o el que l mismo tenga que establecer. La diferencia reposa en que las leyes producidas por la segunda va son, ciertamente vlidas, pero derogables mediante un procedimiento especial. As se expresa que la constitucin, si bien no puede excluir el segundo camino, da preminencia al primero. Ello puede suceder tambin en cuanto ciertas

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personas que, conforme a la constitucin, participan junto al parlamento en el procedimiento legislativo, como el jefe del Estado que promulga las leyes, o los ministros que refrendan sus actos, pueden ser responsabilizados y sancionados por la llamada inconstitucionalidad de una ley aparecida con su participacin, responsabilidad y sancin que san hechas efectivas por un tribunal especial. Este procedimiento puede -pero no es necesario que lo sea- estar ligado a un procedimiento destinado a obtener la derogacin de la ley_ La responsabilidad personal del rgano por la legalidad de la norma que l produzca entra menos en consideracin en la relacin entre constitucin y ley, que en la relacin entre constitucin y ordenanza, y entre ley y ordenanza reglamentaria_ La constitucin puede facultar a ciertos rganos administrativos, en especial, al gobierno, para dictar normas jurdicas generales en circunstancia bien determinada, bajo forma de ordenanzas, que no sirven para reglamentar con mayor detalle leyes ya existentes, sino que regulan ciertos objetos en lugar de las leyes_ Si el gobierno dicta una ordenanza semejante bajo condiciones distintas de las constitucionalmente determinadas, los miembros del gobierno que dictaron la ordenanza pueden ser hechos responsables de ello y castigados. Este procedimiento puede, pero no es necesario que lo sea, estar ligado Con un procedimiento destinado a obtener la revocacin de la ordenanza_ Igualmente pueden ser punibles los rganos administrativos acuItados, con fundamento en ley, a promulgar ordenanzas, que dicten ordenanzas ilegales, sin que la ordenanza "ilegal" necesariamente tenga que ser revocada. Si la ordenanza mantiene validez hasta su revocacin, o si, en absolnto no es derogada, ello significa que el rgano administrativo tambin est facultado para dictarlas, pero que el constituyente o el legislador prevn la promulgacin de ordenanzas que correspondan a las determinaciones directas de la constitucin, o que se mantengan dentro de las leyes. En todos estos casos, el acto mediante el cual se producen normas jurdicas validas, representa un delito, puesto que es condicin de una sancin. Estos casos muestran que el principio, aceptado muchas veces como vlido por la jurisprudencia tradicional, ex injuria jus non oritur, tiene excepciones. En lo anterior se estableci que el examen de la constitucionalidad de las leyes, por el rgano competente para su publicacin, o para su aplicacin, slo puede ser limitado hasta cierto grado; pero no puede Ser totalmente excluido, puesto que estos rganos por lo menos tienen que resolver la cuestin de si aquello que subjetivamente se da como ley, ha sido impuesto por el rgano constitucionalmente competente para ello_ Si la cuestin es resuelta negativamente por .el rgano competente, sea porque aqueno que aparece con pretensin de ley obligatoria fue prQl11ulgado, no por el parlamento llamado a ello por la constitucin, sino por un usurpador, el rgano competente para realizar el examen rechazar la publicacin o la aplicacin. Si tal cosa no se produce
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y las normas generales emitidas por el usurpador se hacen efectivas de esta manera, tendremos una modificacin revolucionaria de la constitucin y, por ende, una ley constitucional correspondiente a la nueva constitucin. As como la publicacin o aplicacin de lo que se presente subjetivamente como ley, pueden ser rechazadas por los rganos competentes para hacerlo, tambin la ejecucin de aqueno que subjetivamente aparece como una sentencia de un tribunal de ltima instancia, puede ser denegada por el rgano competente para ejecutar las sentencias judiciales, sea porque, en opinin del rgano, la sentencia no fue dictada por el individuo, o por el conjunto colegiado de individuos que segn la constitucin constituye el tribunal de ltima instancia, sino por individuos que han usurpado la posicin de un tribunal supremo. Si estas sentencias, pese a todo, son ejecutadas, adquiriendo as eficacia, no tendremos, como en el primer caso, una modificacin revolucionaria total
de la constitucin, sino slo una enmienda revolucionaria parcial de la misma,

y, por ende, una sentencia judicial constitucional. La pregunta por la legalidad de una sentencia judicial, o la constitucionalidad de una leyes, formulada en trminos generales, la pregunta sobre si un acto que se presenta con la pretensin de producir una norma, corresponde a la norma superior que determina esa produccin o tambin su contenido. Si esa pregunta tiene que ser resuelta por un rgano competente al efecto, es decir, por un rgano facultado a ello por una norma vlida, puede plantearse tambin la cuestin de si el individuo que de hecho ha tomado la decisin es efectivamente el rgano competente, el rgano facultado al efecto por una norma vlida. Esta pregunta, a su vez, puede que tenga que ser resuelta por otro rgano, que por ello tendra que ser considerado como un rgano superior. Tiene que haber rganos supremos sobre cuya competencia no tengan que resolver ya rganos aun superiores, rganos sobre cuyo carcter como rganos supremos legislativos, gubernamentales (administrativos) o judiciales ya no se pueda plantear discusin. Se revelan como rganos supremos porque las normas por ellos implantadas son eficaces en trminos generales. La norma, entonces, que los faculta a establecer esas normas, es presupuesta como constitucin vlida. El principio segn el cual una norma slo debe ser establecida por el rgano correspondiente, es decir, por el rgano facultado al efecto por una norma superior, es el principio de legitimidad. Est, como ya se mencion, limitado por el principio de efectividad. Del anlisis anterior resulta que entre ley y sentencia judicial, constitucin y ley, constitucin y ordenanza, ley y ordenanza, o, formulado en trminos enteramente generales, entre una norma superior y una norma inferior de un orden jurdico, no es posible conflicto alguno que suprima la unidad de ese sistema normativo, en tanto el anlisis hace imposible describirlo en enunciados jurdicos que entre s no se contradigan.

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k) Nulidad y anulabilidad
De 10 anterior resulta tambin que, dentro de un orden jurdico, no puede haber algo as como nulidad; que una norma jurdica perteneciente a un orden jurdico no puede ser nula, sino s6lo anulable. Mas esta anulabilidad prevista en el orden jurdico puede tener distintos grados. Por lo comn, una norma jurdica slo es suprimida con efecto para el futuro, de suerte que los efectos jurdicos ya producidos bajo ella permanecen intocados. Pero puede ser suprimida con efecto retroactivo al pasado, de suerte que todos los efectos jurdicos producidos bajo ella son anulados; como, por ejemplo, la derogacin de una ley penal con revocacin de todas las sentencias judiciales dictadas con fundamento en ella, o la de una ley civil con revocacin de todos' los negocios jurdicos y sentencias judidales civiles dictadas con fundamento en ella. Pero la ley fue vlida hasta su supresin; no fue nula desde el comienzo. Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia que suprime la leyes designada como una "declaracin de nulidad", cuando el rgano que anula la ley declara a la misma como "nula ab initio". La sentencia no tiene un mero carcter declarativo sino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva de validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, tambin una norma. El orden jurdico puede facultar slo a determinado rgano para anular la norma producida por otro rgano, pero tambin puede facultar a todos a resolver si aquello que se presenta con pretensin de ser una norma jurdica, tiene objetivamente ese significado, es decir, a resolver si la norma fue producida de la manera determinada por el orden jurdico y con el contenido determinado por el mismo, siendo as obligatoria para todos. Si la decisin al respecto es tan descentralizada -y as sucede cuando el orden jurdico, como por ejemplo, en el derecho internacional general, no establece rganos que funcionan con base en una divisin. del trabajo, para la produccin y aplicacin de normas jurdicas- puede que aparezcan decisiones diferentes. Un individuo puede declarar que la norma en cuestin es una norma jurdica vlida, mientras que otro le niega ese carcter. La decisin tiene, en tanto se cuestione en general la validez de una norma jurdica, un carcter constitutivo. La norma cuestionada no es nula desde el comienzo. La decisin de que es "nula", la anula con efecto retroactivo para el sujeto que toma la decisin. Tampoco dentro de un orden jurdico estatal relativamente centralizado cabe excluir que algn individuo considere "nulo" algo que subjetivamente se representa como una norma jurdica. Pero ese individuo slo podra actuar as a su propio riesgo, es decir, corriendo el riesgo de que aquello que estima nulo sea declarado norma jurdica vlida por el rgano correspondiente, y, en consecuencia, que se ordene la ejecucin de la sancin estatuida en esa norma jurdica.

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No puede negarse que hay casos en que algo -especialmente una ordenque aparece con la pretensin de ser una norma jurdica, es decir, de ser una norma establecida por un acto conforme con la norma fundante bsica, no necesite ser considerada tal por nadie, sin que el orden jurdico faculte al efecto a todos, sin que se requiera en general un acto de anulacin especial previsto por el orden jurdico. As, por ejemplo, cuando un internado en un manicomio emite una "ley". Si se supone que en estos casos se da una nulidad a priori, la misma escapara al dominio de lo jurdico. Puesto que no es posible en absoluto, determinar jurdicamente estos casos. El orden jurdico no puede fijar las condiciones bajo las cuales algo, que aparece con la pretensin de ser
una norma jurdica, tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma

que haya de ser anulada en un procedimiento determinado por el orden jurdico. Cuando el orden jurdico, por ejemplo, determina que una norma no establecida por el rgano correspondiente, o por un individuo que carece en general de calidad de rgano; o que una norma que tiene un contenido excluido por la constitucin, tenga que ser considerada como nula a priori, sin que se requiera acto alguno para suprimirla, tiene que determinar quin haya de establecer la presencia de esas condiciones de la nulidad; y como esa comprobacin tiene un carcter constitutivo, puesto que la nulidad de la norma cuestionada es el efecto de esa comprobacin, sin que pueda afirmrsela antes de producida esa comprobacin, resulta que esa comprobacin significa, aun cuando se produzca con forma de una declaracin de nulidad, la anulacin retroactiva de una norma que hasta entonces era considerada vlida. En este respecto, el derecho se asemeja al rey Midas. As como todo lo que aqul tocaba se converta en oro, todo aquello a que el derecho se refiere, toma carcter jurdico. Dentro del orden jurdico, la nulidad es slo el grado superior de la anulabilidad.

VI. Derecho y Estado 36. Fonna jurdica y fonna del Estado 37. Derecho pblico y privado 286 287 289 290 285

38. Carcter ideol6gico del dualismo entre derecho pblico y privado 39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho 40. La funci6n ideol6gica del dualismo de Estado y derecho

41. La identidad del Estado con el derecho 291 a) El Estado como orden jurdico 291 b) El Estado como persona jurdica 295 a) El Estado como sujeto activo; el 6rgano estatal 295 ~) Representacin poltica 302 y) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos 305 c) La as llamada autoobligaci6n del Estado. El Estado de derecho 314 d) Centralizaci6n y descentralizaci6n 315 e) La disoluci6n del dualismo entre derecho y Estado 319

VI. DERECHO Y ESTADO

36. Forma iurdica y forma del Estado


La doctrina de la construccin escalonada del orden jurdico capta al derecho
en su movimiento, en el proceso permanentemente renovado de su
autoproduc~

cin. Se trata de una teora dinmica del derecho, a diferencia de una teora esttica que busca concebirlo sin tomar en consideracin su produccin (y slo como un orden ya producido), su validez, sus dominios de validez, etctera. En el punto central de los problemas de una dinmica jurdica se encuentra la pregunta por los diferentes mtodos de produccin de derecho, o por las formas del derecho. Si se pone la mira en aquellas normas jurdicas que configuran la parte principal de un orden jurdico, a saber: las que enlazan una sancin como acto coactivo a determinada conducta humana, y si se reconoce que un hombre se encuentra jurdicamente obligado a una determinada conducta en cuanto la conduela contraria ha sido convertida en condicin de una sanci!), pueden distinguirse dos tipos de normas jurdicas que estatuyen tales obligaciones jurdicas: aquellas en cuya produccin el hombre obligado participa, y aquellas que aparecen sin su participacin. El principio que se encuentra en la base de esta distincin, es el de la libertad en el sentido de autodeterminacin. La cuestin decisiva, desde el punto de vista del hombre sujeto a norma, es si la obligacin se produce con su voluntad, o sin ella y eventualmente, incluso, contra su voluntad. Se trata de la distincin que habitualmente se desigua como la oposicin entre autonoma y heteronoma, y que la teora del derecho suele establecer en 10 esencial en el terreno de los derechos estatales. Aqu aparece como una diferencia entre democracia y autocracia, o entre repblica y monarqua, permitiendo la divisin corriente de las formas del Estado. Slo que aquello que se concibe como la forma del Estado no es ms que un caso especial de la forma del derecho en general. Se trata de la forma del derecho, es decir, del mtodo de produccin de derecho en la grada superior del orden jurdico, en el terreno de la constitucin. Con el concepto de forma del Estado se desigua el mtodo de produccin de normas generales regulado por la constitucin. Si se entiende por forma del Estado slo la constitucin, en cuanto forma de legislar, es decir, de produccin de normas jurdicas generales, identificndose as, en ese concepto de forma del Estado, al Estado con la constitucin como la forma de produccin de normas jurdicas generales, se contina solamente con la representacin usual del derecho, que comnmente slo es visto como un sistem, de normas generales, sin advertir que tambin la indivi-

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dualizacin de las normas jurdicas generales, el trnsito de la norma juridica general a la individual, tiene que encontrarse en el marco del orden jurdico. La identificacin de la forma del Estado con la constitucin corresponde plena. mente al prejuicio de un derecho encerrado en la ley. Pero el problema de la forma estatal, como cuestin referente al mtodo de produccin de derecho, no se da solamente en la grada constitucional, ni siquiera slo en la legislativa, sino en todos los niveles de produccin de derecho y, en especial, en los diver sos casos de instauracin de normas individuales: acto administrativo, sentencia judicial, negocio jurdico.

37. Derecho pblico y privado


Como un ejemplo especialmente caracteristico, consideremos la distincin, bsica para la sistemtica de la moderna ciencia jurdica, entre derecho pblico y privado, que ya fue mencionada varias veces antes. Es sabido que hasta hoy no se ha logrado establecer una determinacin plenamente satisfactoria de esa distincin. Segn la tesis ms difundida, trtase de una divisin de las relaciones juridicas; mientras que el derecho privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurdico, el derecho pblico establece una relacin entre dos suje tos, entre los cuales uno tiene frente al otro un valor juridico superior. La tpica relacin de derecho pblico es la que se da entre Estado y sbdito. Se suelen denominar tambin las relaciones de derecho privado como relaciones jurdicas propiamente dichas, como relaciones de "derecho" en el sentido au tntico y estricto de la palabra, para contraponerlas a las relaciones de derecho pblico, como "poder" o "dominacin". As como, en general, la distincin entre derecho privado y pblico tiende a dar por supuesta una contraposicin entre el derecho y la fuerza no jurdica, o slo medio jurdica y especialmente se suele establecer entre derecho y Estado. Si se miran las cosas ms de cerca para establecer dnde se encuentra el plus de valor atribuido a ciertos objetos, y en qu consiste su superioridad frente a los otros, se observa que se trata de una distincin entre hechos productores de derecho. Y la diferencia que sirve oe patrn es la misma que aquella que aparece como fundamento de la divisin entre las formas del Estado. El Plus valorativo que corresponde al Estado -es decir, a sus rganos- en relacin con los sbditos, consiste en que el orden juridico otorga a los hombres calificados como rganos del Estado, o a ciertos de entre ellos -las llamadas "autoridades"-, la facultad de obligar a los sbditos mediante una manifestacin unilateral de voluntad (una orden). Tipico ejemplo de una relacin de derecho pblico es la orden administrativa, una norma individual implantada por el rgano administrativo, mediante la cual el sujeto al cual la norma se dirige queda jurdicamente obligado a comportarse conforme a lo ordenado. En cambio, como relacin tpicamente de derecho

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privado tenemos el negocio jurdico, especialmente: el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato, mediante la cual las partes contratantes quedan obligadas jurdicamente a un comportamiento reciproco. Mientras que en este ltimo ejemplo los sujetos obligados participan en la producci6n de la norma que los obliga -y _en ello reside la esencia de la producci6n contractual de derecho-, en la orden administrativa de derecho pblico, el sujeto obligado no tiene participacin alguna en la producci6n de la norma que 10 obliga. Se trata del caso tpico de una produccin autocrtica de normas, mientras que el contrato privado significa un notorio mtodo democrtico de produccin de derecho. De ah que ya la teora ms antigua designara la esfera de los negocios privados, como el dominio de la autonoma privada.
38. Carcter ideolgico del dlUllsmo entre derecho pblico y privado

Si se comprende la decisiva distincin entre derecho privado y pblico, como una distinci6n entre dos mtodos de producci6n de derecho, se reconocer en los llamados actos pblicos del Estado los mismos actos jurdicos que aparecen en los negocios jurdicos privados, sobre todo si se advierte que los actos que configuran el hecho productor de derecho s6lo son, en ambos casos, la continuaci6n del proceso de formaci6n de la denominada "voluntad estatal"; que as como en la orden de una autoridad, tambin en el negocio jurdico privado s6lo se cumple la individualizaci6n de una norma general -en aquel caso de una ley administrativa, en el otro, del c6digo civil-, dejar de parecer tan parad6jico que la teora pura del derecho, desde su enfoque universalista dirigido siempre a la totalidad del orden jurdico, la as llamada voluntad del Estado, vea tambin en el negocio jurdico privado, al igual que en la orden de esta autoridad, un acto del Estado, es decir, un hecho productor de derecho atribuible a la unidad del orden jurdico. De ese modo la teora pura del derecho relativiza la contraposicin, convertida en absoluta por la ciencia jurdica tradicional, entre derecho privado y pblico, convirtindola de una distinci6n extrasistemtica -es decir, una distinci6n entre el derecho y lo que no es derecho, entre derecho y Estado-, en una distincin intrasistemtica, conservndose justamente as como una ciencia que no se disuelve en la ideologa ligada a la absolutizaci6n de esa cuestionable oposicin; puesto que si se representa justamente la oposicin entre derecho pblico y privado como la oposici6n absoluta entre poder y derecho, o por lo menos, entre poder del Estado y derecho, se suscita la idea de que, en el terreno del derecho pblico -especialmente en el terreno polticamente muy importante del derecho constitucional y del derecho administrativo-, el principio de derecho no tendra el mismo sentido, y no tendra validez con igual intensidad que en el terreno del derecho privado, donde se encontrara, por decirlo as, el dominio propio de lo jurdico. All

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dominara, a diferencia de aqu, no tanto el derecho estricto, sino lIIs bien el inters del Estado, el bien pblico, el cual debe hacerse efectivo en todas las circunstancias. De ah que la relacin entre la norma gel1~ral y el rgano de ejecucin sea, en el terreno del derecho pblico, diferente a la del derecho privado, no se trata, como en ste, de aplicacin de leyes a casos cuncretos, sino de la libre r~lizacin del fin del Estado que en caso de necesidad apenas si respeta el marco legal, y que en el caso del llamado estado de necesidad pblico, puede cumplirse inclusive contra ia ley. Una investigacin critica muestra, con todo, que toda esta distincin carece de base en el derecho positivo, en tanto pretende afirmar otra cosa: que la actividad de los rganos legislativos, gubernamentales y admiuistrati\'os, por lo comn, estn ligadas en grado menor por leyes, que la actividad de los tribunales, a los cuales stas slo otorgan, como normas de derecho positivo, una medida menor de libre discrecionalidad que a aqullos. Esta doctrina, relativa a una diferencia esencial entre el derecho pblico y privado, se enreda, por aadidura, en la contradiccin de afirmar, como una propiedad especifica del derecho pblico, la libertad frente al derecho, como un principio jurdico que supone vlido en el terreno del "derecho" pblico como mbito vital del Estado. De ah que, en el mejor de los casos, pudiera hablar de dos terrenos jurdicos conformados en forma tcnica diferente, pero no de una contraposicin esencial absoluta entre Estado y derecho. Este dualismo, lgicamente insostenible, no tiene carcter terico alguno, sino slo ideolgico. Desarrollado por la doctrina constitucional, sirve para garantizar el gobierno, y al aparato administrativo subordinado, uua libertad deducida de la naturaleza de la cosa; no una libertad frente al derecho, lo cual seria a la postre imposible, pero s frente a la ley, frente a las normas generales creadas por una representacin popular o con participaCin esencial de sta; y ello no slo en el sent~o de que una constriccin excesiva legal de los rganos gubernamentales y administrativos contradijera la esencia de sus funciones, sino que tambin, donde aun as aparece, como una restriccin que de ser el caso puede ser declarada eliminable. Esta tendencia puede comprobarse -en la contraposicin habitual entre gobierno y parlamento- no slo en las monarquias constitucionales, sino tambin en las tepblicas democrticas. Por otra parte, al cunvertir en absoluta la contraposicin entre derecho pblico y privado, se suscita la representacin de que el terreno del derecho pblico, es decir, sobre todo, el derecho constitucional y administrativo, fuera el dominio del poder poHtico, el cual quedara enteramente excluido del territorio del derecho privado. Ya en un contexto anterior se mostr que toda esta oposicin entre 10 "poHtico" y lo "privado" en el terreno del derecho subjetivo no se da; que los derechos privados son derechos poHticos en el mismo sentdo que aquellos que as se suele designar exclusivamente, puesto que ambos, aunque en forma diferente, implican intervenir en la as llamada formacin de la voluntad del Estado, lo que implica, sin embargo, apoyar el poder poltico.

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Mediante esta diferenciacin de principio entre una esfera juridiea pbli(;Q, o sea, poltica, y una esfera privada, es decir, no poltica, se trata de evitar la evidencia de que el derecho "privado" producido a travs de un contrato (negocio jurdico) no es menas escenario del poder politico que el derecho pblico producido por legislacin y administracin. Slo aquello que se denomina derecho privado, el complejo de normas en cuyo centro se encuentra la institucin juridica del as llamado derecho de propiedad individual privado, es desde el punto de vista de la funcin que esa parte del orden jurdico tiene en el contexto de la totalidad del derecho, una forma adecuada de produccin de normas jurdicas individuales para el sistema econmico-capitalista. Corresponde al principio de la autodeterminacin y tiene, en este sentido, un P1rcter democrtico. Los Estados capitalistas ms importantes de nuestro tiempo cuentan, por cierto, con constituciones democrticas; pero la institucin de la propiedad privada y la produccin de normas jurdicas individuales a partir del principio de la autodeterminacin, son tambin posibles en las monarquas absolutas, y, de hecho, han surgido en eUas. Dentro del orden jurdico de un sistema econmico socialista, en la medida en que slo admita la propiedad colectiva, la produccin de normas jurdicas individuales puede tener carcter autocrtico, en tanto en lugar del contrato de derecho privado aparece el acto administrativo de derecho pblico. Pero tambin ese sistema es, como uno democrtico, compatible con una produccin autocrtica de normas jurdicas generales, es decir, compatible con una constitucin tanto democrtica como autocrtica del Estado. 160 La defectuosa visin en la construccin escalonada del derecho ha impedido tambin reconocer que, en los diversos niveles de un mismo orden jurdico, pueden Uegar a aplicarse diversas formas de produccin de dere~ho que una produccin democrtica de normas jurdicas generales puede estas ligada con la produccin autocrtica de normas jurdicas individuales, y, a la inversa, una prodnccin autocrtica de normas jurdicas generales, con la produccin democrtica de normas jurdicas individuales. 161

39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho


En la oposicin que la teora tradicional del derecho supone entre el derecho pblico y privado, aparece ya Con gran claridad el poderoso dualismo que domina a la ciencia del derecho moderna, y, de consuno, a todo nuestro pensamiento social: el dualismo de Estado y derecho. Cuando la teoria tradicional del derecho y del Estado, contrapone el Estado al derecho, cama un ente dis160Cf H. Kelsen, "Foundations of Democracy". en Ethics, an International Jou17ktl 01 Social, Political and Legal Philosophy, editado por 1~ University of Chicago Prel>;i. vol. LXVI, nm. 1, par! 11, 1955, pp. IIO!. 161 Cf. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, pp. 36\ Y ss.; Y H. Kelsen, G.neTaI Theory 01 Law and State, 1945, pp. 283 Y ss.

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tinto, afirmndolo al mismo tiempo como un ente jurdico, lo hace en cuanto considera al Estado como sujeto de obligaciones jurdicas y facultades, es decir, en cuanto lo considera como una persona, y simultneamente le atribuye una existencia independiente del orden jurdico. As como la teora del derecho privado originariamente partia de la personalidad jurdica del individuo, afirmando que lgica y temporalmente anteceda al derecho objetivo, es decir, al orden jurdico, de igual modo la teora del estado de derecho silPone que el Estado, como unidad colectiva, como sujeto de una voluntad y de accin, aparece independiente e inclusive como existente antes del derecho. Pero el Estado cumplira su misin histrica, se ensea, en tanto crea el derecho, su derecho, para luego someterse al mismo, es decir, para obligarse y facultarse con su propio derecho. De esta suerte el derecho, como ente meta jurdico, como una especie de macroantropos todop'oderoso, O como un organismo social, sera un presupuesto del derecho, y simultneamente, un sujeto de derecho que presupone la existencia del derecho, en cuanto a l sometido y por l obligado y facultado. Es sta la teora de las dos caras del Estado y del autosometimiento (autobligacin) al derecho, que, pese a las notorias contradicciones que siempre se le imputan, es reiterada contra todos los argumentos contrarios, con tenacidad sin par.
40. La funcin ideolgica del dualismo de Estado )' derecho La doctrina tradicional del Estado y el derecho no puede renunciar a esta teora, no puede renunciar al dualismo que en eJla se manifiesta entre el Estado y el derecho. Puesto que desempea una funcin ideolgica de extraordinario significado, de un significado que no cabe menospreciar. El Estado tiene que ser representado co,"o una persona distinta del derecho para que el derecho -producido por ese Estado, para luego someterse a l- luego pueda justificar al Estado. Y el derecho slo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la naturaleza originaria de ste: el poder, y de ah, en algn sentido, como un -orden correcto o justo. As, el Estado, como el puro hecho de la fuerza, se convierte en un Estado de derecho que se justifica en tanto produce derecho. En igual medida, y en tanto la legitimacin religioso-metafsica del Estado pierde eficacia, esta teora del Estado de derecho se convierte en la nica justificacin posible del Estado. Que esta "teora" haga del Estado, al afirmarlo como una persona jurdica, un objeto del conocimiento jurdico, de la teora jurdica del Estado, y que, por el otro lado, recalque con el mayor vigor que el Estado, en cuanto poder esencialmente diferente del derecho, no puede ser concebido jurdicamente, es una contradiccin que no le hace mella. Puesto que las con tradicciones no significan para las teoras ideolgicas, donde necesariamente

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prosperan, ningn inconveniente serio. Dado que las ideologas no aspiran propiamente a una profundizacin del conocimiento, sino a una determinacin de la voluntad. No se trata, pues, tanto de captar conceptualmente la esencia del Estado, sino ms bien de reforzar su autoridad. 41. La identidad del Estado con el derecho a) El Estado como orden iurdico. Un conocimiento del Estado libre de ideo,. loga y, por ende, liberado de toda metafsica y mstica, no puede hacerse cargo de su esencia si no lo capta conceptualmente como una formacin social, como un orden de la conducta humana, segn ya se ha efectuado en la investigacin prece dente. Es usual caracterizar al Estado como una organizacin poltica. Pero as slo se expresa que el Estado es un orden coactivo. Puesto que el elemento especficamente "poltico" de esa organizacin reside en la coaccin ejercida de hombre a hombre, regulada por ese orden; en los actos coactivos que ese orden estatuye. Se trata justamente de aque,los actos coactivos que el orden jurdico enlaza a las condiciones que determina. Como organizacin poltica, el Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es un Estado. Ni los rdenes jurdicos presta tales de las sociedades primitivas ni el orden jurdico supra o interestatal, de! derecho internacional, configuran un Estado. Para llegar a ser un Estado, el orden jurdico tiene que tener el carcter de una organizacin en el sentido estricto y especfico de esa palabra, es decir: tiene que instaurar rganos que funcionen con divisin del trabajo, para la produc. cin y aplicacin de las normas que lo constitt.. yen; tiene que exhibir cierto grado de centralizacin. El Estado es un orden jurdico relativamente centra !izado. Es por esta centralizacin que el orden jurdico estatal se diferencia del orden primitivo presta tal, y del orden, supra o interestatal, del derecho internacional general. Tanto en el uno como en el otro, las normas jurdicas generales no son producidas por un rgano legislativo central, sino que los son consuetudinaria mente, lo que significa que e! procedimiento de produccin general de derecho est descentralizado. Ni el ordcn jurdico prestatal ni el orden jurdico supra o interestatal establecen tribunales competentes para aplicar normas generales a casos concretos, sino que facultan a los sujetos mismos sometidos a ese orden jurdico a desempear esas funciones y, especialmente, a llevar a cabo, como autodefensa, las sanciones estatuidas por e! orden jurdico. Los miembros de la familia del muerto ejercen, conforme al derecho primitivo, la venganza de la sangre sobre el asesino y sus parientes, es decir, que estn autorizados a imponer la pena primitiva; es e! acreedor mismo el que puede poner mano sobre el deudor moroso para resarcirse mediante la apropiacin de una prenda, esta forma primitiva de la ejecucin ci,il. Es el gobierno de un Estado parti.

colar el que tieue derecho, segn el derecho internacional general, a emprender la guerra o las represalias, sanciones del derecho internacional, contra el Estado violador del derecho, lo que significa, sin embargo, emprenderlas contra los sbditos del Estado, cuyo gobierno hubiera violado el derecho. Puesto que ciertamente, tanto en el caso del derecho presta tal, como en el del derecho supra o interestatal, los individuos que ejecutan las sanciones estatuidas por el derecho consuetudinariamente producido, dndole as aplicacin, son rganos de derecho y, en cuanto tales, rganos de la comunidad jurdica. Slo que no son rganos centrales que funcionen con divisin del trabajo, a diferencia del gobierno, el rgano legislativo y los tribunales establecidos por el orden jurdico estatal. El orden jurdico de la sociedad primitiva as como el orden jurdico internacional constituyen rdenes coactivos enteramente descentralizados, y, por lo mismo, no Son Estados. Si el Estado es concebido como una comunidad social, la misma, como anteriormente se expuso, 162 slo puede constituirse mediante un orden normativo. Dado que una comunidad slo puede constituirse mediante uno de esos rdenes (al punto de identificarse con l), el orden normativo que constituye el Estado slo puede ser el orden coactivo relativamente centralizado que hemos reconocido como orden jurdico estatal. Como comunidad social, el Estado se compone -segn la teora tradicional del Estado- de tres elementos: la poblacin del Estado, el territorio estatal y el llamado poder estatal, ejercido por un gobierno estatal independiente. Estos tres elementos slo pueden ser determinados jurdicamente, es decir, slo pueden ser entendidos Como la validez y los dominios de validez de un orden jurdico_ La poblacin del Estado est formada por los hombres que pertenecen a un Estado. Si se preguntara por qu un hombre, junto con otros hombres, pertenece a un Estado determinado, no es factible encontrar otro criterio del que, tanto l, como los restantes, estn sometidos a un orden coactivo relativamente centralizado. Los dems intentos de buscar otra relacin que mantenga unidos a los hombres posiblemente separados por lenguaje, raza, religin y concepcin del mundo, as como por oposiciones de clase y otros mltiples conflictos de intereses, ligndolos en una unidad, tienen que fracasar. En especial, es imposible demostrar alguna suerte de interaccin espiritual que, con independencia de toda obligacin jurdica, comprenda de tal modo a todos los hombres pertenecientes a un Estado, que pueda distingurseles de otros hombres, pertenecientes a otro Estado, y tambin unidos por una interaccin anloga, coma dos grupos separados. No puede negarse la inexistencia de semejante interaccin que relacione a todos, y solanente a todos, los hombres pertenecientes a un Estado; ni que, cuando se toma en consideracin una interaccin real, pueden ... Cf. ...pro, pp. 90, 154.

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estar ligados entre s, de manera mucho ms intensa, hombres pertenecientes a diferentes Estados, que aquellos que pertenecen al mismo, puesto que slo pertenecen jurdicamente a ese Estado. Cierto es que tambin, como se suele decir, se encuentren espiritualmente ligados a su Estado, pudiendo amarlo, inclusive idolatrarlo, y estar dispuestos a morir por l. Pero siguen perteneciendo a l aun cuando no hagan tales cosas, sino que lo odien, inclusive lo traicionen, o permanezcan en su respecto enteramente indiferentes. La pregunta de si Un hombre pertenece a Un Estado no es una cuestin psicolgica, sino una pregunta jurdica. La unidad de los hombres que constituyen la poblacin del Estado no puede reconocerse sino en el hecho de que un mismo orden jurdico vale para esos hombres, en que su conducta se encueutra regulada por un mismo orden jurdico. La poblacin del Estado es e! dominio de validez personal del orden jurdico estatal. El territorio del Estado es un determinado espacio delimitado. N o se trata de un trozo determinadamente acotado de la superficie terrestre, sino Un espacio tridimensional al que pertenecen e! subsuelo y el espacio areo situados abajo y arriba respectivamente del territorio cerrado por las llamadas fronteras del Estado. Es evidente que la unidad de este espacio no es natural. A un mismo espacio es.atal pueden pertenecer territorios que estn separados por el mar, que no es territorio de un Estado, o por el territorio de otros Estados. Ningn conocimiento natural, sino slo un conocimiento jurdico puede dar respuesta a la pregunta referente a cmo se determinen los lmites del espacio estatal, a la constitucin de su unidad. El llamado territorio del Estado slo puede ser definido como el dominio territorial de validez de un orden jurdico estatal. '63 Un caso especial dentro de la cuestin relativa al dominio de validez territorial de las normas constitutivas de un orden estatal lo configura la naturaleza de aquellas conformaciones jurdicas resul~antes de la articulacin territorial del Estado, los problemas de la centralizacin y descentralizacin,'64 as como el de cul sea el punto de vista de la descentralizacin administrativa, de la autonoma administrativa de ciertos organismos, provincias, fragmentos territoriales, etctera, pero, especialmente, cmo hayan de entenderse todas las alianzas entre Estados. Por lo dems, la teora tradicional del Estado pasa por alto que ste no slo tiene existencia espacial, sino tambin temporal, de suerte que si se ve en el espacio, un elemento de! Estado, tmbin correspondera verlo en el tiempo, puesto que la existencia del Estado est limitada tanto territorial como temporalmente, dado que los Estados surgen y desaparecen. y as como la existencia del Estado en e! espacio es el dominio territorial de validez, la existencia temporal del Estado es el dominio temporal de validez del orden jurdico estatal. Y, de igual manera que la pregunta por los lmites
163

Cf. H. Kelsen, Der soziologsche und der ;uri3tische Staatsbegriff, 2'


infra, pp. 315 Y ss.

~ici6n

'l'bingen,

1928.

"4 Cf.

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territoriales del Estado, la pregunta por sus lmites temporales consiste en preguntar cundo el Estado comienza su existencia, y cundo cesa, pregunta jurdica que no puede ser contestada con un conocimiento dirigido a una realidad natural. Es, como todava veremos, el derecho internacional general el que determina el dominio de validez espacial y temporal de cada orden jurdico estatal, delimitndolos recprocamente, y haciendo jurdicamente posible tanto la coexistencia de los Estados en el espacio, como su sucesin en el tiempo. Se comprende casi de suyo que el llamado poder estatal, ejercido por el gobierno del Estado sobre la poblacin del Estado dentro de su territorio, no es simplemente todo poder que algn hombre tenga efectivamente sobre otro hombre, consistente en ser capaz de constreir al otro a una conducta deseada por el primero. Hay muchas relaciones de poder efectivas semejantes, sin que aquellos que ejercen ese poder sobre otro sean vistos como un Estado, o un rgano estatal. Lo que diferencia a la relacin denominada poder del Estado, de otras relaciones de poder, es la circunstancia de encontrarse jurdicamente regulada, es decir, que los hombres que, como gobierno del Estado, ejercen el poder, estn facultados por un orden jurdico a ejercer el poder mediante la produccin y aplicacin de normas jurdicas; que el poder del Estado tiene carcter normativo. El llamado poder del Estado es la validez de un orden jurdico eficaz. Que el gobierno del Estado que ejerce el poder del Estado tenga que ser independiente, significa que no correspondera que est jurdicamente obligado por ningn otro orden jurdico estatal; que el orden jurdico estatal, de estar subordinado a otro orden jurdico, slo lo est can respecto del orden jurdico internacional. Se suele ver en el ejercicio del poder del Estado una exteriorizacin de poten. cia que se considera un atributo esencial del Estado, al purito de que se designa al Estado como una potencia, hablndose de los Estados como "potencias", cuando no se trata de una "gran potencia". La "potencia" del Estado slo puede mostrarse en los recursos de fuerza especficos de que disponga el gobierno: en la fortaleza y prisiones, en los caones y patbulos, en los hombres con uniforme de polica o militar. Pero esas fortalezas y prisiones, esos caones y patbulos son objetos muertos; slo se convierten en instrumental de la potencia del Estado en cuanto estn a disposicin de hombres conforme a las rdenes que les imparte el gobierno, en cuanto los policas y los soldados acatan las normas que regulan su comportamiento. La potencia del Estado no es ninguna fuerza o recurso mstico, oculto detrs del Estado o de su derecho. No es otra Cosa que la eficacia del orden jurdico estatal. As el Estado queda definido, en cuanto sus elementos esenciales son la poblacin estatal, el territorio estatal y el poder estatal, como un orden jur dico relativamente centralizado, limitado en su dominio de validez territorial y temporal, soberano o inmediatamente determinado por el derecho internacional, eficaz en trminos generales.

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b) El Estado como persona jurldica. El problema del Estado como una persona jurdica, es decir, como sujeto activo y como sujeto de obligaciones y derechos, es en lo esencial el mismo problema que el del ente colectivo Cama persona jurdica. Tambin el Estado es una colectividad, es decir, una sociedad consti:uida por un orden normativo, que funciona con divisin del trabajo, estableciendo para ello rganos designados mediata o inmediatamente para
desempear sus funciones; el orden constitutivo de esa sociedad es el orden

jurdico que, a diferencia del internacional, esto es, del orden jurdico internacional, es designado como orden jurdico nacional o estatal. As como un ente colectivo constituido mediante un estatuto, se encuentra bajo el orden jurdico estatal que, en cuanto persona jurdica, le impone obligaciones y le otorga derechos, tambin el Estado puede considerarse como situado bajo el orden jurdico internacional, que, en cuanto persona jurdica, le impone obligaciones y le otorga derechos. Y as se puede, como en el caso de las personas colectivas puestas bajo el orden jurdico estatal, tambin distinguirse en relacin con el Estado, como una colectividad situada bajo el derecho internacional, obligaciones y derechos externos e internos. Unos son estatuidos por el derecho internacional, los otros por el orden jurdico estatal. En lo que sigue, por de pronto, se tratar solamente del problema del Estado como persona jurdica, sin tomar en cuen:a el derecho internacional que le impone obligaciones y le otorga derechos. a) El Estado como sujeto activo: el rgano estatal. Si el Estado es representado como un sujeto activo, diciendo que l ha hecho esto o lo otro, surge la pregunta de cul sea el criterio segn el cual se atribuyen al Estado los actos realizados por determinados hombres, calificando esos actos de actos del Estado o de funciones estatales, o, lo que es lo mismo, por qu se considera a determinados hombres, al efectuar determinados actos, rganos del Estado. La respuesta a esta pregunta es la misma que se dio a la pregunta anloga referente a la persona jurdica como ente colectivo situado bajo el orden jurdico estatal. En la atribucin de la conducta de determinado individuo a la sociedad estatal constituida por el orden jurdico slo se expresa que esa conducta est determinada, por el orden jurdico constitutivo de la sociedad estatal, como condicin o consecuencia. Como el problema del Estado como persona activa y, especialmente, como persona que cumple obligaciones jurdicas y ejerce derechos subjetivos, es Un problema de imputacin atributiva, es necesario tener conciencia de la naturaleza de esta operacin intelectual para captar el verdadero sentido del problema. La pregunta de si determinada conducta, en especial, un acto determinado, una determinada funcin es conducta estatal, un acto estatal o una funcin estatal, es decir, si es el Estado el que realiza un acto como persona, o ejecuta una funcin, no es una pregunta dirigida a verificar la existencia de un hecho,

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como si se tratara de la pregunta de si determinado hombre ha realizado determinada accin. Si la pregunta tuviera ese sentido, jams podra recibir respuesta afirmativa. Puesto que, de hecho, nunca es el Estado, sino slo siempre un hombre determinado, el que acta. el que realiza determinado acto, e! que desempea determinada funcin. Slo cuando e! Estado, como persona activa, es representado como una realidad diferente del hombre, coma una suerte de superhombre, es decir, cuando la construccin auxiliar de la personificacin ha sido hipostasiada, puede la pregunta por la existencia de un acto estatal, de una funcin estatal, tener el sentido de una pregunta dirgida a averiguar la exis:encia de un hecho, y slo entonces la respuesta a esa pregunta pued\, ser que determinado acto, o determinada funcin es o no es un acto estatal o una funcin estatal. En este sentido, por ejemplo, se plante en la literatura jurdica referente al Estado la pregunta de si la legislacin es una funcin de! Estado, contestndosela a veces afirmativamente, y a veces, negativamente. Pero como
el Estado, como persona activa, no es una realidad, sino una construcci6n auxi-

liar del pensamiento jurdico, la pregunta de si una funcin es una funcin estatal, no est dirigida a verificar la existencia de un hecho. Si se la formula y responde con ese sentido, estar equivocadamente planteada y errneamente contestada. Por su sentido s~o puede estar correctamente formulada si se pregunta, si y bajo qu condiciones la funcin desempefiada por determinado hombre puede ser atribuida al Estado. Desde el punto de vista de una consideracin orientada hacia el derecho, slo puede concebirse coma una funcin estatal la funcin determinada en el orden jurdico, es decir, una funcin jurdica en el sentido estricto o lato de la palabra. Puesto que con la imputacin atributiva de una funcin, determinada en el orden jurdico, desempeada por un hombre determinado, a la persona del Estado, slo se expresa la referencia a la unidad del orden jurdico que determina la funcin; toda funcin determinada en el orden jurdico puede ser atribuida al Estado, como personificacin de ese orden jurdico; es decir, cabe afirmar -para servirse de una metfora- de toda funcin determinada en e! orden jurdico, que es desempeada por e! Estado como persona. Con ello no se dice otra cosa sino que la funcin se encuentra determinada por el orden jurdico. Uno puede, pero no necesita, emplear esa metfora, pues que es posible representar la situacin objetiva sin metfora; pero uno se sirve de ella cuando, por alguna razn, se la considera til. Dado que el problema del Estado, como persona activa, es un problema de atribucin imputativa, y dado que esa atribucin se expresa en el uso del lenguaje, cuando se trata de responder a la pregunta de ~i determinada funcin es una funcin del Estado, corresponde primeramente establecer si, en ese uso del lenguaje, esa funcin puede ser atribuida al Estado. El uso lingstico, sin embargo, no es uniforme ni consecuente. Por lo general se represeata la legislacin -para volver a la cuestin de si constituye una funcin de! Estado- como una funcin del

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Estado, es decir, se la atribuye al Estado. Pero hay autores que no lo hacen. Rechazan interpretar la legislacin como una funcin del Estado. "5 Son libres de hacerlo. Pero yerran si pretenden afirmar as que la legislacin, a diferencia de otras funciones, no es efectivamente realzada por el Estado; ste podra ciertamente celebrar tratados, castigar delincuentes, explotar ferrocarriles, pero no podra hacer leyes. El verdadero sentido de este rechazo es que, por alguna razn, estos autores no echan mano, en el caso de la legislacin, de la posibilidad aqu existente de atribuir imputativamente al Estado, as como se acostumbra no atribuir al Estado un hecho delictuoso determinado por el orden jurdico, aunque ello sera posible en igual sentido con el que se atribuye cualquier funcin al Estado, es decir, expresando que el hecho en cuestin est determinado por el orden jurdico constitutivo de la sociedad estatal. Si se investiga el uso lingstico considerado, es decir, si se intenta establecer bajo qu condiciones el lenguaje jurdico atribuye ciertas funciones determinadas por el orden jurdico nacional al Estado, como cuando se dice que el Estado -a travs de determinado hombre como rgano suyo- desempea determinada funcin, resulta que, en general, slo se atribuye al Estado la funcin determinada por el orden jurdico, slo se interpreta como funcin del Estado, cuando es desempeada por un individuo que trabaja con divisin del trabajo, designado al efecto, o, lo que es lo mismo, que un individuo slo es considerado rgano del Estado cuando, conforme a procedimiento determinado por el orden jurdico, es llamado a desempear esa funcin. En tanto la funcin es referida a la unidad del oIden jurdico determinante, atribuyndosela al Estado, sociedad constituida POI ese orden jurdico, la misma es representada como funcin del Estado y ese orden jurdico es personificado. El Estado, como orden social, es el orden jurdico nacional (a diferencia, del internacional), arriba definido. El Estado, como persona, es la personificacin de ese orden. Con todo, como ya se expuso anteriormente, debe advertirse que junto a este concepto del Estado aparece un segundo concepto, diferente pero estrechamente relacionado con el primero, un segundo concepto de Estado incluido en el primero, utilizado cuando es representade> corno una persona actuante: ya la personificacin no del orden jurdico total, que regula la con ducta de todos los individuos que viven dentro de su dominio territorial de validez, sino de la de un orden jurdico parcial formado por aquellas normas del orden jurdico nacional (estatal) que regulan el comportamiento de los individuos que tienen carcter de rganos calificados como "funcionarios" y que funcionan con divisin del trabajo. El orden jurdico parcial constituye un grupo social parcial al que slo pertenecen aquellos individuos. Las funciones de esos individuos slo son atributivamente inrputadas a ese grupo parcial. Se trata del Eitado como aparato burocrtico de funcioltU~ Yo mismo lo hice en mis Hauptprobleme der SttUttsrechtfehre, pp. 465 Y ss. donde la legislacin es interpretada COmo una funcin social y no como funcin del Estado.

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narios, con el gobierno en la punta. Como este problema de la imputacin a una persona jurdica ya fue encarado en el anlisis precedente de las personas jurdicas constituidas bajo un orden jurdico estatal, no pueden evitarse, al exponer el problema de la personalidad del Estado, ciertas repeticiones. Pueden justificarse, en tanto la comprensin de la naturaleza de esta operacin intelectual, que desempea un papel importante en el pensamiento jurdico, provoca una revisin importante en las formas de ver tradicionales. Como esta tesis destruye la representacin enteramente equvoca de la persona del Estado como una sustancia diferente del derecho, es importante hacer conciencia de ella con gran atencin. Las funciones atribuidas al Estado se dividen, segn la teora tradicional del Estado, en tres categoras: legislacin, administracin (incluyendo al gobieruo) y jurisdiccin. Las tres son, como se mostr, funciones jurdicas, sea que se trate de funciones jurdicas en sentido estricto, de produccin y de aplicacin de derecho, o bien de funciones jurdicas en sentido amplio, que abarca la funcin de cnmplimiento del derecho. Si la legislacin, esto es, la produccin de normas jurdicas generales (de un nivel relativamente alto) es interpretada como una funcin del Estado, ello se debe a que esa funcin es desempeada por un parlamento, es decir, mediando divisin del trabajo, parlamento elegido mediante un procedimiento determinado por el orden jurdico; cabe advertir que los individuos que determinan la funcin legislativa, los miembros del parlamento, no tienen la calidad de funcionarios estatales, decisiva para la atribucin de otras funciones al Estado. Pero los individuos que eligen al parlamento, en ejercicio del derecho de voto que se les otorga, no son designados, segn los usos corrientes del lenguaje, como rganos estatales, ni su funcin es vista como una funcin del Estado. Se dice, por cierto, que el Estado hace las leyes, pero no se dice, que el Estado elige el parlamento, aunque podra decirse tal cosa con igual acierto que cuando se afirma que e! Estado hace las leyes. En lo principal, ese procedimiento se articula en dos gradas: la produccin del rgano a travs de un proceso electoral, y la produccin de normas generales por el rgano segn un procedimiento legislativo. Muy caracterstico de las atribuciones imputativas que se manifiestan en los usos lingsticos dominantes, en los que reposa la representacin del Estado como una persona activa, es el hecho de que la produccin de normas jurdicas generales por va de la costumbre no es interpretada Como funcin de! Estado. El derecho consuetudinario inclusive es trado como argumento por aquellos que afirman el Estado yel derecho como dos fenmenos entre s distintos, para sostener que e! derecho no es creado por el Estado, o no lo es necesariamente; para sostener que existe un derecho que aparece con total independencia del Estado. Pero como la costumbre, al igual que la legislacin, es un hecho, determinado por el orden jurdico, que atae a la produccin general de derecho, podra atribursela, tan bien cama la legislacin, al Estado. Si la produccin del derecho consuetudi-

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nario no es atribuida al Estado, es porque ste, a diferencia de la legislaci6n, no es funcin de un rgano, que funcione con divisin del trabajo, especialmente llamado en un procedimiento especifico a cumplir esa funci6n. Pero pasa que la atribuci6n de la funci6n legislativa al Estado se produce, como se destacara, sin que el rgano que funciona con divisi6n del trabajo sea calificado como funcionario estatal. Corresponde aqu recordar la circunstancia, ya trada a colaci6n en otro contexto, de que el dictado de la norma jurdica individual en una sentencia judicial es tenida como funcin del Estado, pero no la presentacin de la demanda privada que constituye un elemento esencial del procedimiento en el que se produce esa norma, correspondiendo explicar ah que el tribunal, pero no el demandante privado, es un 6rgano que funciona con divisin del trabajo, habiendo sido designado para esa funci6n. Pero si, como sucede en el procedimiento penal, la sentencia judicial est condicionada por la acusaci6n formulada por un acusador oficial, designado por el gobierno del Estado, esa funcin, por ser desempeada por un rgano que funciona con divisi6n del trabajo, designado para esa funcin, es interpretada como una funcin del Estado. Se dice que el Estado acusa al delincuente, que el Estado condena al delincuente. Con igual fundamento, no se considera funcin del Estado la produccin de normas jurdicas generales e individuales por va de un negocio jurdico, en tanto no es efectuada por 6rganos designados al efecto, que trabajan con divisin del trabajo, y calificados como funcionarios estatales, aunque tanto la realizacin de negocios jurdicos por "personas privadas", como la legislacin y las decisiones judiciales, sean funciones jurdicas, en sentido estricto, determinadas por el orden jurdico. Como ya se expuso en un contexto anterior, , la actividad designada como administraci6n del Estado consiste en dos partes diferentes en su estructura jurdica. La funci6n gubernamental, esto es, la del jefe del Estado y los miembros del gabinete, de los ministros o secretarios de Estado, as como, en buena parte, de los 6rganos administrativos inferiores del gobierno, es una funci6n juridica especfica, en el sentido estricto de la palabra, a saber: 'producci6n y aplicacin de normas jurdicas generales e individuales, mediante las cuales se obliga a los individuos sometidos al derecho, los sbditos, a determinada- conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria un acto coactivo cuya ejecucin, al llevarse a efecto por un rgano que funciona con divisi6n del trabajo, es atribuida al Estado. Si se admite que la conducta que constituye el contenido de la obligaci6n jurdica constituida mediante la sanci6n es finalidad del orden jurdico, puesto que debe ser realizada bajo amenaza de la sanci6n, y si se representa la finalidad del orden jurdico como un fin del Estado -as como se representa el dominio territorial de validez del orden jurdico como territorio del Estado-, puede decirse que ese fin del Estado es realizado me-

,.6 Cf. supra, pp. 266 ss.

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diatamente, al cumplirse con la conducta obligatoria de los individuos, que no es atribuida al Estado. En parte, sin embargo -part~ :ue, COn el transo curso del desarrollo tiende a aumentar-, la actividad interpretada como administracin estatal representa una realizacin inmediata del fin del Estado; puesto que se trata de una conducta atribuida al Estado como contenido de obli gaciones juridicas. La funcin atribuida al Estado no es una funcin de produccin O de aplicacin de derecho, sino la funcin de dar cumplimiento al derecho. Las obligaciones, cuyo cumplimiento se atribuyen al Estado, interpretadas como funciones estatales, son obligaciones de rganos especialmente calificados en sus posiciones jurdicas, que funcionan con divisin del trabajo, a saber: calificados como "funcionarios". Las funciones estatales, en las cuales se hace efectivo en forma inmediata el fin del Estado, la administracin directa (inmediata) aparece cuando, como se suele decir, el Estado no se limita a producir una determinada situacin en tanto emite las leyes en las cuales se obliga a cierta conducta a los individuos sometidos a ellas, para producir la situacin; a aplicar esas leyes a casos concretos, ejecutando la sancin estatuida en las leyes, sino que el Estado mismo suscita la situacin buscada, a travs de sus rganos, lo que, conforme al uso lingstico dominante, significa que lo hace de manera que pueda atribursele; cuando el Estado construye y explota ferrocarriles, construye escuelas y hospitales, imparte instruccin, atiende enfermos, en suma, cuando desarrolla actividad econmica, cultural y humanitaria de ignal modo que las personas privadas. La "estatizacin" de esta actividad significa ponerla a cargo de funcionarios, es decir, hacerla cumplir por rganos calificados como funcionarios, que trahajan con divisin del trabajo. En qu reside esta calificacin? Por de pronto en que esos individuos son designados por actos administrativos del gobierno o del organismo administrativo facultado para ello, para desempear las funciones que se les encomienda, quedando jurdicamente subordinados al gobierno; y, en especial, en que el ejercicio de su funcin es contenido de una obligacin especfica, el deber correspondiente al cargo, cuyo cumplimiento se garantiza mediante disposiciones disciplinarias. Cabe observar que la actividad que aparece como administracin directa (inmediata) del Estado, puede convertirse en obligacin jurdica de un rgano de tal manera que se deje al rgano, con respecto al cumplimiento de esa obligacin, un espacio discrecional de juego ms o menos extenso. El espacio de juego puede ser tan amplio, y la discrecionalidad 'del rgano tan poco limitada, que pareciera desvanecerse el elemento de obligatoreidad; pero, con todo y aunque reducido a un mnimo, debe suponrselo presente si es que la obligacin profesional de desempear el cargo es vista como un elemento esencial de la calificacin de funcionario. De ah entonces que estos rganos tengan que ejercer su funcin, no ocasional y provisionalmente, sino duraderamente, e incluso, hasta alcanzar un lmite de edad, y adems, profesionalmente, esto es,

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col1 exclusi6n de otras actividades lucrativas y, por lo tanto, mediante una remuneraci6n. Son remunerados por el Estado, es decir, la contraprestacin por sus servicios -que en el Estado moderno consiste en dinero- proviene del patrimonio estatal, el llamado "fisco", que es un fondo central cuya constitu~ cin, utilizaci6n, entradas y salidas se encuentran jurdicamente reguladas. En lo esencial es constituido mediante contribuciones de los individuos sujetos al derecho, obligados por ley a cumplir esa contribucin, y es administrado por funcionarios estatales. Con ese patrimonio estatal no slo se remunera a los funcionarios, sino tambin se cubren los otros gastos de la administra cin estatal. Si la actividad entendida como administracin directa, como la explotacin de un ferrocarril estatal, o de un monopolio estatal del tabaco, im porta una empresa comercial (o econmica), tanto los activos como pasivos de la misma pertenecen al patrimonio estatal. Se da aqu una diferencia significativa entre la actividad de administracin directa atribuida al Estado, y la actividad anloga, no atribuida al Estado, de personas privadas. Habr que investigar ms adelante la naturaleza jurdica del patrimonio estatal, del as llamado "fisco". Si se designa al Estado limitado, en io interno, a la legislacin y la jurisdiccin, as como a la ejecucin de sanciones, como un Estado judicial (Gerichtsstaat), podra decirse que al establecer una administracin estatal directa, el Estado pasa de un Estado judicial, a ser un Estado judicial y administrativo. Este es el resultado de un largo de,arrollo, que se encuentra estrechamente relacionado con la progresiva centralizacin del orden jurdico y, en especial, con la constitucin de un rgano centrado de gobierno y la extensin de su competencia. El rgano del Estado administrativo es el tipo, plenamente desarrollado, del funcionario estatal. Pero hay mltiples Estados intermedios que no exhiben todas las caractersticas arriba indicadas; rganos estatales que no son designados por el gobierno, sino por el parlamento o electos por el pueblo; rganos estatales que no son designados duraderamente, y que no reciben ninguna remuneracin, o ninguna remuneracin fija, trabajando como funcionarios honorarios; rganos estatales cuya designacin no se efecta por acto administrativo, sino por va de un contrato civil. La burocratizacin de la funcin estatal corre paralela con la transicin del ~stado judicial al Estado administrativo. Abarca primeramente algunas funciones jurdicas en sentido estricto, en especial, la de ejecucin del acto coactivo, la funcin policial interna y, externamente, la funcin blica internacional (ejrcito permanente con oficiales profesionales). Si ese aparato burocrtico de funcionarios es establecido, puede transferrsele otras funciones jurdicas en sentido especfico y estricto. La administracin estatal se convierte en medida creciente en la realizacin inmediata del fin del Estado. Pero ello slo como funcin jurdica en sentido amplio, es decir, como funcin de cumplimiento del derecho. Tambin como administracin estatal directa, el Estado mantiene su carcter jurdico. Dado que el orden jurdico parcial que constituye el

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Estado en sentido estrecho, el Estado como aparato burocrtico de funcionarios con el gobierno en la punta, es una parte integrante del orden jurdico total, que configura el Estado en sentido amplio, aquel Estado cuyos sbditos son el dominio de validez personal, y cuyo territorio, el dominio de validez territorial del orden jurdico, y cuyo poder es la eficacia de ese orden, resulta que la atribucin imputativa al Estado en sentido estricto, como referencia a la unidad del orden jurdico parcial, implica una atribucin al Estado en sentido amplio, como referencia a la unidad del orden jurdico total. Con la transicin al Estado administrativo y la aceptacin a ello enlazada de la importancia del aparato burocrtico, aparece relacionada cierta tendencia a limitar el concepto de rgano estatal al rgano constituido por funcionarios, es decir, en limitar la atribucin al Estado de las funciones determinadas por el orden jurdico cuando son desempeadas por individuos que funcionan con divisin del trabajo y calificados como funcionarios. A esta tendencia hay que remitirse cuando algunos autores aislados no aceptan considerar a la legislacin por va parlamentaria como una funcin estatal desempeada por rganos no compuestos por funcionarios. Pero el parlamento suele exhibir a veces ciertos rasgos anlogos a los del funcionario: as, por ejemplo, el hecho de que sus miembros perciban una remuneracin de la hacienda estatal. El jefe del Estado, en la monarqua absoluta o constitucional, es considerado rgano del Estado, aun cuando no est sujeto a ningn deber correspondiente al cargo. El jefe del Estado en una repblica democrtica, as como el miembro del gabinete en una monarqua o repblica, tiene que ejercer sus funciones, que en lo esencial son funciones jurdicas, como obligaciones correspondientes al cargo; pero stas no resultan de un derecho disciplinario general, sino de disposiciones especiales que estatuyen una responsabilidad especfica. Son tambin rganos del Estado, no como funcionarios estatales, sino en cuanto desempean, con una divisin del trabajo, funciones determinadas por el orden jurdico.
~) Representacin poltica. La atribucin de la funcin caracterizada en lo anterior a la persona ficticia del Estado no es, de manera alguna, la nica posible. De hecho, se recurre, en los usos corrientes del lenguaje, tambin a otra que est en estrecha relacin como la atribucin imputativa a la persona del Estado, si no es que se encuentra comprendida por ella. Se trata de la atribucin imputativa que se cumple con el concepto de representacin poltica. A veces, por cierto, se identifica el concepto de rgano estatal, esto es, la atribucin a la persona del Estado que se cumple con el concepto de rgano del Estado, con la nocin de representacin, cuando se dice que el rgano estatal "representa" al Estado. Pero, en un sentido especfico, slo se utiliza el concepto de representacin para expresar la atribucin de una funcin, no a la persona del Estado, sino al pueblo. Se dice de ciertos rganos -as, por ejemplo, del parlamento, que representan al pueblo del Estado al ejercer sus fun-

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ciones, sin excluir con todo la atribucin a la persona del Estado, es decir, sin excluir su caracterizacin como rgano del Estado. Puesto que se suele hablar de representacin del pueblo, en general, cuando la funcin es desempeada por un rgano elegido por el pueblo. Pero el uso lingstico no es consistente. Tambin se denomina representacin la atribucin de la funcin desempeada por un rgano no designado mediante eleccin, y cuando no media atribucin al pueblo, sino a otro 6rgano. As, se dice tambin del monarca absoluto y de un dictador llegado al poder por usurpacin, que representan al pueblo; y en una monarqua convertida de absoluta en constitucional, se dice que el juez designado por el monarca, representa al monarca. "Representacin" (politica) significa aqu lo mismo que la representacin civil. Se dice: "El incapaz de hecho no acta de por s, pero lo hace a travs de su representante legal." Ello significa: "Se atribuye al incapaz de hecho los actos del representante legal, porque ste debe realizar mediante sus actos los intereses del representado." 167 Cuando se dice que un rgano representa, en el ejercicio de su funcin, al pueblo, esto es: a los individuos que constituyen la sociedad estatal;
cuando se atribuye as esa funcin a esos individuos, se alude a que el individuo,

cuya funcin cabe tambin atribuir a la persona del Estado, y que, por ello, puede ser tenido como un rgano del Estado, est obligado jurdica o bien tambin moralmente, a ejercer su funcin en inters del pueblo, es decir, de los individuos que constituyen la comunidad estatal. Puesto que en los usos
lingsticos jurdicos se identifica, ms o menos, inters con voluntad, en tanto se supone que aquello que un hombre "quiere" es su inters, se cree ver la

esencia de la representacin politica en que la voluntad del representante sea la voluntad de los representados, en que el representante no ejecute con sus actos su propia voluntad, sino la voluntad de los representados. Se trata de una ficcin, inclusive cuando la voluntad del representante est ms o menos ligada por la voluntad del representado, como en el caso del mandato privado para celebrar un negocio jurdico, o de la representacin en una constitucin corporativa, segn cuyas disposiciones los representantes de los sectores sociales estn obligados a acatar las instrucciones de sus electores, pudiendo ser exonerados por stos en todo momento. Ya que, aun en estos casos, la voluntad del mandatario o del representante es una voluntad diferente de la voluntad del mandante o del representado. Ms evidente an es la ficcin de la identidad de la voluntad, cuando la voluntad del mandatario o del representante en forma alguna est obligada por la voluntad del mandante o del representado, como en el caso de la representacin legal del incapaz de hecho, o de la representacin del pueblo en un parlamento moderno, cuyos miembros son jurdicamente independientes en el ejercicio de su funcin; lo que se suele caracterizar diciendo que tienen un "mandato libre". La misma ficcili aparece cuando se dice
167

Supra, p. 166.

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que un juez representa al monarca en una monarqua constitucional, llegndose a veces a afirmar que el monarca se encuentra invisiblemente presente en el momento en que el juez falla. La atribucin imputativa, como se subray en un contexto anterior, por su propia esencia acarrea siempre una ficcin, sea que la funcin, o la voluntad del individuo que efectivamente desempea la funcin, o que efectivamente ejerce su voluntad al realizarla, se atribuya a otro individuo o a una persona jurdica. El hecho de que el parlamento haya sido elegido por el pueblo, que el juez haya sido designado por el monarca, no altera el carcter ficticio de la atribucin efectuada mediante el concepto de mandato o de representacin. De ah que la forma y manera como se cree un rgano es irrelevante para la posibilidad de la atribucin de su funcin a otro rgano. Slo es decisivo el supuesto de que la funcin tiene que ser ejercida en inters del individuo O individuos al cual, o a los cuales, se atribuye la funcin. De ah la concepcin representada por ciertas doctrinas polticas, de que el monarca absoluto, o el dictador, '.8 sea el "verdadero" representante del pueblo, una atribucin que no es ms ni menos ficticia que la aceptada por la teora segn la cual el parlamento popularmente electo representa al pueblo; segn la cual, donde hay parlamento semejante, las leyes son dictadas por el pueblo; de que el derecho, como se dice en las constituciones de algunas repblicas democrticas, proviene del pueblo. La pregunta reside solamente en establecer bajo qu condiciones corresponde, en una exposicin cientfica del derecho, recurrir a la ficcin que implioa atribuir la funcin desempeada por determinado individuo a una persona jurdica, o a otro individuo; o, con otras palabras, bajo qu condiciones es cientficamente legtimo utilizar conceptos tales como rgano, mandato o representacin. Slo lo es admitiendo que se tenga conciencia de la naturaleza de la atribucin imputativa, y que con una atribucin a una persona jurdica -es decir, con el concepto de rgano- no se pretende decir ms que la referencia de esa funcin a la unidad del orden jurdico, constituyente de la comunidad, que la determina; que con la atribucin a otro individuo, o mdividuos, especial~ mente todos los individuos que constituyen la sociedad estatal, la poblacin del Estado, es decir, con la nocin de mandato o representacin, no se pretenda decir sino que el individuo que ejerce la funcin, est jurdicamente obligado, o moral y polticamente obligado, a ejercer esa funcin en inters del individuo, O de los individuos, a los cuales, por eso mismo, se le o se les atribuye la funcin. El uso de la ficcin es acientfico cuando la atribucin de una funcin a una persona jurdica, es decir, la afirmacin de que la personalidad jurdica de un ente colectivo, o del Estado, cumple la funcin a travs de un rgano, o satisface una obligacin o ejerce un derecho, se quiere
168 GI. H. Kelsen, The Politicdl Theory 01 BolsheYism, 3a. edicin, 1955, p. 51, Y "Foundations of Democracy", pp. 6 ss.

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decir que la persona jurdica, como titular de esa funcin, como sujeto de la obligacin cumplida con la funcin, como sujeto del derecho ejercido mediante ella, es un ente real, diferente de los miembros del grupo colectivo o del Estado; o cuando en caso de la representacin legal de un incapaz de hecho, se finge una capacidad jurdica, o con la representacin del parlamento como representacin del pueblo, se oscurece la modificacin esencial que as sufre el principio democrtico de la autorrepresentacin popular, al quedar limitada sta, por la eleccin parlamentaria, a un grupo ms o menos extendido de ciudadanos; o cuando con la afirmacin de que un monarca absoluto o un dictador representa al pueblo, se hace de la validez del principio democrtico, en realidad enteramente eliminado, algo que debe ser disimulado. De ah que la ficcin arriba sealada de que el juez independiente representa al monarca, de ninguna manera pueda justificarse. Como con ella no puede quererse decir, ni se afirma, que el juez tiene que ejercer su funcin en el inters del monarca, slo puede querer afirmarse que esa funcin corresponde propiamente al monarca que, por alguna razn, la habra delegado en el juez que designa. Esta ficcin, empero, est ella misma en contradiccin con el derecho positivo, cuando el mismo legislador echa mano de ella, cuando la ley indica al juez que dice su sentencia "en nombre" del monarca. Esta ficcin no tiene sino la finalidad poltica de elevar la autoridad del monarca al atribuirle una funcin que, en el trnsito de la monarqua absoluta a la monarqua constitucional, expresamente le fue quitada_
y) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos. Las obligaciones y

derechos del Estado, como persona jurdica, cuya estructura se investigar a continuacin, no son aquellos impuestos u otorgados al Estado por un orden jurdico superior, el derecho internacional; se trata de las obligaciones y derecho que estn estatuidos en el orden jurdico estatal. Las obligaciones y derechos estatuidos por el derecho internacional, anlogos a las obligaciones y derechos estatuidos por el orden jurdico nacional a las corporaciones sujetas a esa orden, sern tratadas en la exposicin de las relaciones entre derecho internacional y derecho estatal.

a.) Obligaciones del Estado: Obligacin estatal y acto ilcito estatal; responsabilidad del Estado

En un sentido jurdico no preciso se habla frecuentemente de obligaciones del Estado, sin utilizar, al hacerlo, de un concepto precisamente definido de obligacin jurdica. Si se da por presupuesto tal concepto y, en especial, el aqu aceptado, segn el cual aparece una obligacin. jurdica con respecto de determinada conducta cuando el orden jurdico enlaza un aclo coactivo, corno sancin, a la conducta contraria, por 10 comn no tendramos obligaciones

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jurdicas atribuibles al Estado, sino slo uua obligacin moral y poltica. As, por ejemplo, cuando se dice que el Estado est obligado a castigar al delincuente, aunque la ejecucin de la pena enlazada al delito en el ordeu jurdico no sea contenido de una obligacin, puesto que el iucumplimiento de la pena no es convertida en condicin de una sancin, estando el rgano de aplicacin solamente facultado a llevar a cabo la sancin, pero no obligado a eIJo. Si tal obligacin consistiera en una obligacin del cargo propia del rgano de aplicacin, la misma, consecuentemente, podra slo ser atribuida al Estado si tambin su violacin le pudiera ser atribuida, dado que sujeto de una obligacin jurdica es aquel cuya conducta puede violar la obligacin, el delincuente potencial. Si la obligacin profesional de castigar al delincuente queda constituida mediante una sancin penal y si, como es usual, ningn delito y, por ende, ningn delito punible es atribuido al Estado, resultara, consecuentemente, que la obligacin en cuestin tampoco le podra ser atribuida. Pero en los usos corrientes del lenguaje no se trata en general de estas obligaciones del cargo propias del rgano las que se atribuyen al Estado. Como obligacin del cargo es considerada como una obligacin del individuo cuya conducta es contenido de esa obligacin. De esa manera el requisito de la presencia de un "portador" de la obligacin queda satisfecha, y no se necesita, por ende, de ninguna atribucin imputativa a la persona jurdica estatal. De ah que con la obligacin sancionatoria del Estado no se alude a esa obligacin profesional del rgano, sino que con el deber sanciona torio del Estado se formule slo un postulado moral y poltico dirigido al orden jurdico: a la conducta socialmente daina corresponde enlazar una pena como sancin. Es corriente contraponer a los llamados derechos y libertades bsicas garan tizados constitucionalmente a los sbditos del Estado, las obligaciones correspondientes del Estado, consistente en no lesionar legalmente la igualdad o la libertad constituyente del contenido de esos derechos, o, con otras palabras, en no intervenir en la esfera as protegida del individuo por medio de leyes que limiten esa esfera o inclusive, que la supriman. En el ahlisis precedente de esos derechos y libertades fundamentales, ,.. se mostr que ellos, de por s, no constituyen derechos subjetivos; que la "prohibicin" de promulgar leyes que lesionen la igualdad o libertad constitucionalmente protegida, no es una obligacin jurdica de los rganos legislativos, sino que slo introduce la posibilidad de anular la ley inconstitucional en un procedimiento especial. Dado que no existe una obligaciu jurdica del rgano legislativo de no dictar leyes que lesionen la igualdad o libertad constitucionalmente garantizada, ni tampoco la posible obligacin jurdica del jefe del Estado, o de los miembros del gabinete, de dejar de participar, mediante su promulgacin, sancin o veto, en la produccin de esas leyes, como una obligacin que pueda considerarse de

, Cf. supra, pp. 145 ss.

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esos rganos, sin que se requiera, en consecuencia, atribucin imputativa alguna a la persona jurdica estatal, la obligacin del Estado de respetar la igualdad y libertad de los sbditos slo significa una exigencia moral y poltica, dirigida al orden jurdico, de mantener la garanta arriba caracterizada como constitucional. Si se acepta que slo se da una obligacin jurdica con respecto de determinada conducta cuando el orden jurdico hace de la conducta contraria la condicin de una sancin, y que jurdicamente obligado a determinada conducta, por lo tanto, slo est el individuo que con su conducta no slo no cumple la obligacin, sino especialmente, el que puede violarla, entonces. sujeto de la obligacin atribuida al Estado es el individuo, esto es, el rgano estatal, que tiene que cumplir la obligacin con su propia conducta, y que, por ende, con su comportamiento puede violarla; de ah que sera coherente -como ya se destac en el anlisis de la personalidad jurdica de las sociedades-, atribuir solamente' una obligacin jurdica a la persona jurdica en general, y en especial, a la persona jurdica estatal, cuando no slo puede atribursele el cumplimiento, sino tambin la violacin de la obligacin efectuada por el rgano, admitiendo que tambin el Estado puede efectuar un acto ilcito. Pero como la atribucin es slo una operacin intelectual posible, que implica una ficcin, ya que en el fondo el Estado no es una persona jurdica sino una persona determinada que dentro del ordenamiento jurdico satisface obligaciones, puede, en un uso del lenguaje, imputarse la conducta del Estado que satisface una obligacin, sin que se le pueda imputar al Estado el incumplimiento de la obligacin; Se puede -en inters de la autoridad del Estado, y con ello de su gobiernosostener la hiptesis, que el Estado pueda actuar jurdicamente -en cumplimiento de una obligacin, pero no antijurdicamente- en violacin de una obligacin. En tanto lo antijurdico es una condicin que est determinada dentro del ordenamiento jurdico internacional como ordenamiento jurdico jerrquicamente superior al ordenamiento estatal, y que consiste en una violacin de una obligacin, y que concepta al orden jurdico nacional como persona jurdica, es procedente la imputacin del delito al Estado en el lenguaje tradicional sin mayor reflexin, ya que -como veremos ms adelante- el orden jurdico estatal puede facultar a un rgano estatal en relacin con una conducta prohibida por el orden jurdico internacional y autorizar o permitir esta conducta. Ya que la conducta en cuestin es un delito conforme al derecho internacional y no conforme al derecho estatal. El derecho internacional general une a esta conducta una de las consecuencias del incumplimiento: guerra o represalia del Estado en cuyo favor el derecho internacional estableci la obligacin. La frase de que el Estado ha violado sus obligaciones internacionales, no tropieza con la terminologa dominante con ninguna resistencia; tampoco la frase de que las sanciones estatuidas por el derecho internacional

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estn dirigidas en contra del Estado delincuente, es decir, que el Estado es responsable de la ejecucin del delito. '1 La situacin es diferente cuando hay que contestar la pregunta de si debe imputarse la comisin de un determinado delito al ordenamiento estatal, en tanto personificacin de ese ordenamiento estatal y que una sancin prevista en el ordenamiento estatal pueda enderezarse en contra del Estado. Aqu se encuentra la tendencia de que al Estado, como comunidad jurdica, no se le puede imputar un delito por determinada conducta en el orden jurdico estatal, y como rgano del Estado nicamente se puede apreciar la realizacin de la funcin de determinado individuo, como su conducta; pero que no implica ningn delito conforme al orden jurdico estatal. Esta tendencia se expresa en la frmula: el Estado uo puede delinquir. Se suele fundar esta frmula en que el Estado, que quiere el derecho (puesto que el derecho es su "voluntad"), no puede querer lo ilcito, y, por ende, no puede incurrir en ilicitud de un hombre cometida can un comportamiento suyo, pero no uua ilicitud del Estado, como cuyo rgano ese hombre acta solamente cuando se trata de producciu, aplicacin y cumplimiento del derecho, pero no tratndose de violacin del derecho. La violacin del derecho cae fuera de las facultades concedidas a un rgano estatal y, por lo tanto, no es atribuible al Estado. Un Estado que incurriera en delito sera una contradiccin en s misma. Tal limitacin de la atribucin imputativa al Estado es enteramente posible. No es necesaria, empero, en el sentido de que la imputacin de una ilicitud al Estado significara una contradiccin lgica. Que el derecho sea la "voluntad" del Estado, algo "querido" por el Estado, es una metfora, con la que no se dice ms sino que el Estado es la sociedad constituida por el orden jurdico, y que la persona del Estado es la personificacin de ese orden jur. dico; y que el acto ilcito no es, como se admite al rechazar la representa cin de un ilcito estatal, la uegacin del derecho, sino, como se mostr, una condicin a la cual el derecho enlaza consecuencias especficas. La afirmacin de que una conducta es Hcontraria" a derecho, no expresa ninguna oposicin lgica, sino slo una oposicin teleolgica con la conducta "conforme" a derecho, en tanto se acepte que el orden jurdico intenta impedir aqulla, pero no sta, al enlazar una sancin dirigida contra el individuo que as se comporte (o contra el individuo que est en determinada relacin con l) _ Dado que el delito es un hecho determinado en el orden 'urdico, se puede muy bien referrselo a la unidad personificada de ese orden jurdico, es decir, atriburselo al Estado. De hecho, tal cosa se produce en ciertos casos. El principio de que el Estado no puede incurrir en delito,
no se mantiene en los usos lingsticos corrientes sin significativas excepciones.
11.

Cf.

infra, pp. 323, 326 s.

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Cierto es que no se suele atribuir al Estado el delito constituido por una sancin penal correspondiente. Como sujeto de la obligacin, cuya violacin implica una sancin penal, se ve al individuo que con su conducta ha violado la obligacin. Dado que para efectuar la atribucin al Estado, segn el uso lingstico dominante, slo se consideran las obligaciones que tienen que ser cumplidas por rganos que funcionan Con divisin del trabajo, designados al efecto por el orden jurdico, se supone que cuando ese individuo viola la obligacin susceptible de sancin penal, obligacin que deba cumplir como rgano del Estado, no acta como rgano del Estado. Slo cuando acta dando cumplimiento a esa obligacin, acta como rgano. Mientras slo se atribuya el Estado la conducta que produce el cumplimiento de una obligacin, pero no la conducta resultante en violacin de la obligacin, esto es, cuando slo se considera como delincuente potencial al individuo que realiza la accin, pero no al Estado, se atribuir al Estado una obligacin que puede cumplir, pero que no puede violar. Por qu la tesis contraria, de que tal atribucin imputativa no seria compatible con el concepto aqu desarrollado de obligacin jurdica, carece de objeto, ya fue explicado anteriormente.
171

De hecho, slo se atribuye al Estado la violacin de una obligacin estatuida por el orden jurdico estatal, y, por ende, tambin sta, cuando tiene por contenido una prestacin patrimonial, cuyo cumplimiento debe efectuarse con el patrimonio estatal, y la ejecucin de la sancin, cuando de ello se trate, tambin se efecta sobre el patrimonio estatal. El orden jurdico puede determinar que en caso de que se estableciera en Un proceso judicial que se ha impuesto una pena a un inocente, no slo debe anularse la sentencia que la impuso, dejando de valer la privacin coactiva de la libertad o de la vida ya efectuada como una pena, sino tambin, que el dao ocasionado al individuo afectado (o a sus allegados) sea reparado por una presta cin proveniente del patrimonio estatal. Determinado rgano del Estado queda obligado a hacer esa prestacin. Si la omitiera, se podra -se suele decir- demandar al Estado y condenar a ste a cumplir la prestacin; y si, lo que de hecho casi no sucede, pero es posible, la sentencia no fuera respetada, podra llevarse a cabo una ejecucin forzosa sobre el patrimonio del Estado. En ese caso se dice que el Estado ha violado su obligacin jurdica de reparar el dao ocasionado a un inocente por la ejecucin de la pena. Es decir, se atribuye al Estado tanto la obligacin, como su cumplimiento y violacin; y presuponiendo que el patrimonio que se considere sea interpretado como patrimonio del Estado, se reputa que el Estado tambin sufre la sancin. La misma atribucin aparece cuando un individuo, en su calidad de rgano estatal, es decir, mediante un acto atribuible al Estado, efecta
171

Cf. supra, pp. 185 s.

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un negocio jurdico por el que se producen obligaciones a cargo del Estado, que tendrn que cumplirse con un patrimonio que es visto como el del Estado. La imputacin del delito consistente en el incumplimiento de la obligacin, a la persona del Estado, es posible, puesto que el hecho delictuoso est determinado, en el orden jurdico estatal, como condicin de la sancin, es decir, como condicin de la ejecucin forzosa que se cumplir sobre el patrimonio del Estado. Si, como veremos, cabe considerar al patrimonio en cuestin como Un patrimonio colectivo de los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica denominada Estado, cabe tambin atribuir esa obligacin a esos individuos, y hablar de las obligaciones colectivas de los miembros del Estado. La obligacin del cargo que el rgano viola cuando no cumple la obligacin del Estado o, lo que es lo mismo, la obligacin colectiva de los miembros del Estado, tiene que ser distinguida de esta ltima obligacin. Puesto que sta se constituye con la posible ejecucin coactiva sobre el patrimonio estatal, aqulla Con una pena disciplinaria dirigida contra el rgano que ha actuado en forma contraria a sus obligaciones del cargo. Aqulla, pero nO sta, es atribuida al Estado (o a los miembros del Estado ). La ejecucin forzosa del patrimonio estatal pareciera ser una interpretacin absurda de la situacin objetiva que posiblemente se presente, cuando el acto coactivo mismo es atribuido al Estado, y por ende, cuando la ejecucin forzosa en el patrimonio estatal pareciera significar un acto coactivo que el Estado dirigiera contra s mismo. Con todo no es posible eliminar esta interpretacin. La situacin, de hecho, consiste en que la ejecucin forzosa tiene que llevarse a cabo contra la voluntad del rgano al que compete administrar la parte del patrimonio que interese. Su negativa a acatar la orden del rgano ejecutivo estatal, se produce violando su obligacin de funcionario. El acto coactivo, de deber ser necesario, tendra que dirigirse de hecho contra ese individuo. Como la atribucin mputativa es slo una operacin intelectual posible, pero na necesaria, la atribucin del padecimiento del mal que representa el acto coactivo al Estado de ninguna manera es necesaria, y no tiene por qu efectuarse s se quiere evitar la representacin de un acto coactivo qu~ el Estado dirigiera contra l mismo. La ejecucin forzosa se pone por obra, entonces, en el patrimonio del Estado, sin que se la interprete como dirigida contra la persona del Estado. El individuo contra el cual se dirige la ejecucin forzosa en Un patrimonio, na tiene que ser necesariamente el sujeto de los derechos que configuran ese patrimonio. Obligaciones patrimoniales de hacer por parte del Estado san tambin obligaciones del rgano estatal cuya conducta configura el contenido de esas obligaciones, aun cuando se representen sin el recurso auxiliar de una atribucin imputativa. Se trata de obligaciones qne deben cumplirse sobre una patrimonio que es interpretado como patrimonio estatal. Se constituyen mediante una san-

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cin estatuida, a saber: una ejecucin forzosa que es entendida como realizada sobre ese patrimonio, pero no dirigida contra la persona del Estado. La ejecucin forzosa es dirigida contra la persona del rgano estatal que tiene la administracin de ese patrimonio. Si ese patrimonio es atribuido al Estado, como sujeto de los derechos que constituyen ese patrimonio, el Estado ser responsable de los actos ilcitos que haya cometido un individuo por incumplimiento de la obligacin que debia cumplir en su calidad de rgano del Estado. Mientras que, con respecto de las obligaciones impuestas al Estado por el derecho internacional, se atribuyen a aqul no slo la obligacin, sino tambin el sufrir el acto coactivo constitutivo de la obligacin, con respecto de las obligaciones impuestas al Estado por el orden jurdico estatal se atribuye a la persona de! Estado slo la obligacin, pero no e! sufrir el acto coactivo constitutivo de la misma. Segn el uso lingstico dominante, el Estado, como persona jurdica, puede cometer un acto ilcito, al no cumplir, y violar por ende la obligacin de alguna prestacin que le imponga el orden jurdico estatal; pero la ejecucin forzosa en el patrimonio del Estado, que el orden jurdico enlaza como sancin a esa ilicitud del Estado, no es interpretada como dirigida contra la persona del Estado. Es decir, el Estado no responde con su persona, sino nicamente con su patrimonio, de los actos ilcitos que se le atribuyan, mientras que el rgano que se hubiere comportado en 10rma contraria a la obligacin, es responsable con su persona de esa ilicitud. Si el patrimonio estatal, como se mostrar ms adelante, puede ser visto como el patrimonio colectivo de los miembros del Estado, la responsa bilidad estatal es la responsabilidad colectiva de sus miembros.

f\,) Derechos del Estado. Si se entiende por derecho subjetivo un derecho reflejo provisto, como ya se caracteriz en un contexto anterior, del poder jurdico de hacer valer judicialmente el incumplimiento de la obligacin idntica con ese derecho reflejo, y si es sujeto del derecho el individuo al que e! orden jurdico concede ese poder jurdico, entonces los derechos interpretados como derechos del Estado San derechos de los individuos que, en su calidad de rganos del Estado, ejercen ese poder jurdico. En la atribucin al Estado se expresa la referencia al poder jurdico estatal, que estatuye que el poder jurdico tiene que ser ejercido por determinado individuo. Tambin la obligacin, cuyo incumplimiento es reclamado con ese poder jurdico, es vista como una obligacin existente frente al Estado, interpretndose el derecho reflejo idntico a esa obligacin, como derecho reflejo del Estado. De hecho la conducta obligatoria de un hombre slo puede producirse en relacin con otro hombre, o varios otros hombres. Pero el ejercicio del derecho reflejo, esto es, la conducta correspondiente codeterminada en la conducta obligatoria, del hombre u hombres en cuyo respecto la obligacin existe, puede ser funcin de un individuo que tiene calidad de rgano estatal; es

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decir, esta conducta puede ser atribuida al Estado. As sucede con ciertas obligaciones de hacer, como, por ejemplo, con respecto de la obligacin de prestar servicio militar, o de pagar impuesto. El servicio militar se presta en los rganos militares del Estado, la percepcin del impuesto corresponde a los rganos financieros del Estado, y esta contraprestacin constituye el contenido de sus obligaciones burocrticas. Pero, como se suele decir, no reciben la prestacin para s, al modo como un individuo toma para s, como empleador, la prestacin de! empleado, o un individuo como acreedor toma para s la prestacin pecuniaria del deudor. Los rganos reciben la prestacin "para el Estado". Es decir, que la recepcin de la prestacin es inteq:netada como una funcin del Estado, es atribuida al Estado. En el caso de las obligaciones impositivas se agrega que la prestacin pecuniaria no entra en el patrimonio de los individuos que actan como rganos del Estado, sino en un patrimonio que es visto como patrimonio estatal. La obligacin de prestar servicio militar, o la obligacin de pagar impuestos son consideradas como obligaciones de derecho pblico. La misma situacin se da, sin embargo, en el caso de obligaciones de hacer de derecho privado, creadas mediante un negocio jurdico, en la cual interviene el Estado, es decir, determinado individuo facultado al efecto por el orden jurdico. Tambin el ejercicio del poder jurdico consistente en iniciar los procedimientos que conducen a la ejecucin de la sancin, que el orden jurdico estatuye cama reaccin ante el incumplimiento de las obligaciones tomadas en cuenta, se cumple a travs de un individuo calificado como rgano del Estado, y es atribuida al Estado como funcin suya. Si se toma en cuenta que esas obligaciones no han sido estatuidas en inters de los individuos que reciben las prestaciones y que tienen que reclamar en caso de su incumplimiento, y si se admite que es inters del Estado lo garantizado al establecer esas obligaciones, tendremos que slo se pudo haber querido decir, ya que slo hombres vivos tienen intereses, que esas obligaciones estn estatuidas en inters de la totalidad, es decir, de todos los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica. Cabe entonces atribuir la recepcin de la prestacin y al ejercicio del poder jurdico, no a la persona ficticia del Estado, sino a los individuos que reciben la prestacin que no san vistos slo como rganos del Estado, sino tambin como rganos del pueblo que constituye el Estado, esto es, de los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica. En esa medida es posible interpretar los derechos en cuestin como derechos colectivos de esos individuos. A veces se interpretan las obligaciones de no hacer (deber de omisin) que constituyen la mayor parte del derecho penal, como obligaciones no slo contra los hombres directamente afectados por su violacin, sino tambin como obligaciones pendientes mediatamente en relacin con e! Estado, hablndose, en consecuencia, y, en especial, atendiendo a que la reparaci'<'

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de la violacin de esas obligaciones se produce a travs de la intervencin del acusador pblico como rgano estatal, de un derecho del Estado a la omisin de esos delitos. Que la no comisin del delito tenga que producirse con respecto del Estado, presupone que se trata de una conduela no slo perjudicial para el individuo inmediatamente afectado, sino de una conducta colectivamente perjudicial, es decir, lesiva del inters de todos los individuos pertenecientes a la comunidad jurdica, lo que incluso se expresa en el hecho de no ser perseguido por el afectado inmediato, sino por un individuo que acta como rgano de la comunidad jurdica, defendiendo el inters de esa comunidad, y, por lo tanto, de sus miembros. Fundndose en esta aclara cin, puede tambin en este caso hablarse de derechos colectivos de los miembros del Estado. A veces se habla tambin de un derecho del Estado a castigar al malhechor. Semejante derecho -un derecho reflejo- slo se da cuando aparece la obligacin jurdica de soportar la pena, es decir, cuando la conducta por la cual un individuo escapa a la pena que se le ha impuesto, est enlazada a una pena complementaria. De especial importancia son los derecho reales y, en especial, los derechos de propiedad del Estado, puesto que stos constituyen el ncleo del patrimonio que es visto como patrimonio estatal, el cual, como se seal en lo anterior, tiene un papel principal en la atribucin al Estado, como aparato burocrtico de funcionarios, y, por ende, tambin en la atribucin de toda funcin considerada como administracin estatal directa. El derecho de propiedad sobre una cosa de un individuo consiste en que too dos los restantes individuos estn obligados a consentir la disposicin que el individuo de hecho haga de la cosa, usndola, no usndola, e inclusive, des truyndola; y en que el individuo, en cuyo respecto los otros tienen esta obligacin de no hacer, cuente con el poder jurdico tanto de disponer de la cosa mediante un negocio jurdico, como reclamar con una accin por el incumpli~ miento de la obligacin pasiva pendiente sobre los otros. En el caso normal, corresponde a un mismo individuo la disposicin de hecho y de derecho (a travs de negocio jurdico), y el ejercicio del poder jurdico. Este individuo es el propietario de l. cosa. Si se describe la situacin objetiva que se interpreta como derecho de propiedad del Estado sobre una cosa, sin recurrir a una atribucin imputativa, se dir que la disposicin de hecho y de derecho (por negocio jurdico) de la cosa es retenida por determinados individuos que cum plen sus actos de disposicin con un sistema de divisin del trabajo y cumplien. do sus obligaciones de funcionarios; que todos los restantes individuos estn obligados a consentir esos acto!\, quedando as excluidos de la disposicin de la cosa; y que tambin el poder jurdico, de reclamar mediante una accin por incumplimiento de la obligacin pasiva universal, est otorgado a' determinados individuos que tienen igual calidad que los que retienen la facultad

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de disponer de hecho y de derecho de la cosa. Evidentemente no ser el mismo individuo el competente para la disposicin de hecho y de derecho (por negocio jurdico) sobre la cosa, y para el ejercicio del poder jurdico, sino que las funciones consideradas estn distribuidas entre diferentes individuos. Corresponde advertir que la disposicin de hecho de la cosa, que es entendida como propiedad del Estado, y en especial su uso, no corresponde a todos los individuos que son miembros del Estado. Slo determinados individuos, y en la manera jurdicamente regulada, pueden usar la casa de propiedad del Estado, o el vehculo perteneciente al Estado. Pero aun de encontrarse todas las fun ciones en consideracin unificadas en mano de un individuo con la calidad indicada, lo que en realidad nunca sucede, no se considerara a ese individuo como propietario, puesto que tendra que suponerse que tambin en este caso, como en los otros esas funciones no han sido transferidas al individuo que ocasionalmente las ejercite, en su propio inters, sino en inters de la totalidad, es decir, de todos los individuos pertenecintes a la sociedad constituida por el orden jurdico. En otros trminos: el derecho en cuestin sirve para proteger los intereses, no del individuo indicado, sino de una comunidad de intereses. Los criterios -sea circunstancias de hecho o ficciones- de semejante comuni dad de intereses provee la clave de la atribucin imputativa de las funciones en cuestin, desempeadas por determinados individuos en su carcter de rganos del Estado y, por ende, de los derechos de los miembros de la comunidad considerada. En realidad, esta atribucin imputativa a los miembros de la sociedad estatal se encuentra comprendida en la atribucin a la persona ficticia del Estado en el caso de la atribucin de derechos de propiedad. La estatizacin de la propiedad siempre es entendida como una socializacin, como una colectivizacin de la propiedad. Ambas expresiones son empleadas como sinnimas. En este sentido, la propiedad estatal es propiedad colectiva; el patrimonio estatal, patrimonio colectivo de los miembros del Estado; es decir, la atribucin puede producirse tanto con respecto de la persona estatal como con respecto de los hombres reales que, considerados como un Estado, constituyen la socie dad constituida por el orden jurdico. En ambos casos esa imputacin involucra una ficcin. En el uso corriente del lenguaje, una est incluida en la otra. Si se hace hincapi en una, se afirmar que los individuos que desempean las funciones correspondientes a la propiedad, son rganos del Estado, que la pro piedad es propiedad estatal; si se subraya la otra, se dir que representan o son mandatarios del pueblo, y que la propiedad es propiedad del pueblo.

e) LA as llamada autobligacin del Estado: El Estado de derecho


Slo fundndose en el anlisis arriba efectuado del concepto de Estado puede entenderse correctamente lo que la teora tradicional designa como "autob:iga. cin del Estado", que describe como un hecho que debiera consistir en que el

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Estado, existente independientemente del derecho como una realidad social, primeramente crea el derecho, para luego someterse, por decir as libremente, a ese derecho. Slo entonces seria un Estado de derecho. Por de pronto debe establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Puesto que el Estado slo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres que se atribuyen al Estado como persona jurdica. Y semejante atribucin slo
es posible con base en normas jurdicas que determinan esos actos de manera

especfica. Que el Estado cree el derecho slo significa que hombres, cuyos actos son atribuidos al Estado fundndose en el derecho, producen el derecho. Esto significa, pues, que el derecho regula su propia produccin. No se produce, ni puede producirse, un proceso en el cual un Estado, prexistente a su derecho, cree el derecho, para luego someterse a l. No es el Estado el que se subordina al derecho por l creado, es el derecho el que regula la conducta de los hombres y, especialmente, la conduela orientada a la produccin de derecho, sometindose as a esos hombres. De una obligacin autoimpuesta del Estado slo podra hablarse en el sentido de que las obligaciones y derechos que se atribuyen a la persona del Estado, estn estatuidos justamente por el orden jurdico, cuya personificacin es la persona estatal. Esta atribucin al Estado, es decir, la referencia a la unidad de un orden jurdico, y la personificacin as cumplida, tiene que ser,
cOmo siempre, subrayada nuevamente, caracterizada como una mera operacin

intelectual, un instrumento auxiliar del conocimiento. Lo que existe como objeto del conocimiento es slo el derecho. Si se reconoce en el Estado un orden jurdico, todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta expresin es pleonstica. En los hechos, es empleada para designar cierto tipo de Estado, a saber aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica. "Estado de derecho", en este sentido especfico, es un orden judicial y la administracin est regida por leyes, es decir, por normas generales, dictadas por un parlamento elegido por el pueblo, con o sin participacin de un jefe del Estado situado en la cspide del gobierno, siendo los miembros del gobierno responsables de sus actos, los tribunales independientes y encontrndose garantizados ciertos derechos y libertades de los ciudadanos, en especial, la libertad de creencia y de conciencia y la libertad de expresin.
d) Centralizacin y descentralizacin "'

Si el Estado es concebido como un orden de la conducta humana, y, por ende, como un sistema de normas que cuentan con una validez tanto temporal como espacial, el problema de la articulacin territorial del Estado en provincias, o en as llamados Estados federales, es un problema especial del dominio de validez territorial de las normas que constituyen el orden estatal. La representacin nor
172

ef. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, pp. 163 ss.

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mal del Estado parte del simple supuesto de que todas las normas que constitu yen el orden estatal tienen validez de igual modo para todo el territorio del Esta do, o -en tanto uno se refiere a la persona de la autoridad que impone las nor mas- que provienen de una nica instancia, de que una nica instancia gobierna desde un centro sobre todo el territorio del Estado. Segn esta ltima imagen -la correspondiente al llamado Estado unitario-, con la imagen del dominio territorial de validez de las normas que constituyen e! orden estatal, se entremezcla la idea de la unidad y multiplicidad de los rganos productores de normas. Ambas ideas, sin embargo, tienen que ser ntidamente distinguidas. y en tanto en el concepto de "Estado unitario" se expresa la contraposicin entre centralizacin y descentralizacin, contraponindose el Estado unitario como comnnidad jurdica centralizada al tipo de la comunidad jurdica descentralizada; la contraposicin es expuesta primariamente desde el punto de vista de los dominios territoriales de validez de las normas constitutivas de! orden estatal -esto es: en forma esttica y sin recurrir al momento dinmico de la unidad o multiplicidad de los rganos que implantan las normas. La imagen de que las normas estatales valen idnticamente para todo el territorio del Estado, es impulsada por e! supuesto de que el orden juridico estatal est formado solamente por normas generales, de que el orden estatal se identilica con las normas implantadas con forma de leyes. Puesto que el caso en que las leyes del Estado tienen validez para todo el territorio del Estado, de modo que no existen leyes estatales vlidas para slo una parte del territorio del Estado, es bastante frecuente. Si se considera como poder del Estado slo al poder de dictar leyes, la representacin del Estado como una comunidad que, por su esencia, es centralizada, no choca demasiado con la realidad jurdica histrica y los rdenes jurdicos positivos. Pero si se toman en cuenta tambin las normas individuales, impuestas por actos administrativos y sentencias judiciales, mediante las cuales se concretan las normas legales generales, por pertenecer tanto stas como aqullas al orden estatal, resulta que casi jams un Estado positivo ha correspondido a la idea del Estado unitario, como idea de centralizacin. Puesto que aun donde las normas legales generales son dictadas con validez para todo el territorio estatal, por lo cOmn la concretizacin de las leyes en normas individuales se produce, en algn sentido, slo con validez para partes del territorio, dado que las normas individuales son establecidas por rganos cuya competencia para dictar normas est territorialmente limitada a una parte del territorio. Los Estados hist ricos, es decir, los rdenes jurdicos positivos correspondientes a cada Estado, na son ni enteramente centralizados, ni totalmente descentralizados; siempre estn slo parcialmente centralizados y, correspondientemente, parcialmente descentralizados, aproximndose tanto ms a un tipo, O bien al otro tipo ideal. Idealmente, una comunidad jurdica centralizada es aquella cuyo orden est constituido, nica y exclusivamente, por normas jurdicas vlidas para todo el

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territorio jurdico, mientras que, idealmente tambin, una comunidad jurdica descentralizada sera aquella compuesta por un orden formado por normas con validez slo para partes del territorio. Que una comunidad jurdica se articule en territorios parciales significa que las normas, o ciertas normas, de ese orden slo tienen validez para una parte del territorio; en ltima instancia, el orden jurdico constitutivo de la comunidad jurdica estarla compuesto por normas con diferente dominio de validez espacial. En una descentralizacin total, y no slo parcial, no podra haber, junto a las normas vlidas slo para partes del territorio, normas con validez para el territorio entero. Pero como la unidad del territorio se determina por la unidad de la validez de las normas, parece discutible que, en el caso ideal de una descentralizacin pura, pueda seguir hablndose de un territorio total y de UlI orden estatal. La descentralizacin slo puede aparecer cuando se trata de la articulacin de una misma comunidad jurdica, cuando se trata de la articulacin de un mismo territorio. Si la descentralizacin avanzara tanto que se encontraran lado a lado varias comunidades jurdicas, varios rdenes jurdicos con dominios de validez espaciales independientes (separados entre s), sin que se pudiera ver, en razn de la falta de alguna comunidad por la que fuera, esos territorios como partes territoriales de un territorio global, pareciera haberse ido ms lejos del lmite extremo en que an es posible la descentralizacin_ Slo que una multiplicidad de
comunidades jurdicas, u rdenes jurdicos paralelos, sin un orden total constitutivo de una comunidad total que los abarque y los delimite recprocamente,

es, como se mostrar, 173 impensable. Y as como todos los estados, en tanto son considerados como comunidades jurdicas coordinadas recprocamente, tenindose como miembros de una comunidad internacional que los comprende, tambin los territorios estatales tienen que ser considerados como territorios parciales del dominio de validez espacial del orden jurdico universal.
Cuando, idealmente, apareciera una descentralizacin plena, en tanto no

hubiera ninguna norma vlida para todo el territorio, ello tendra que ser entendido, considerando la necesaria unidad del orden, en el sentido de que no se requiere que existan normas promulgadas con validez para todo el territorio; pero que, por lo menos, aparezca la norma fundan te bsica presupuesta

con validez para todo el territorio, el cual, conforme a los rdenes parciales delegados por la norma fundante bsica, se articula en territorios parciales. Por lo menos en esa noron bsica tiene que constituirse la unidad del territorio total, junto con la unidad del orden jurdico total que abarca a todas las comunidades jurdicas COmo rdenes parciales. La descentralizacin es, aS, el caso lmite para la coexistencia de una multiplicidad de comunidades jurdicas. Si se mantiene firme este conocimiento esencial, entonces se puede pretender hablar de descentralizacin en un sentido ms restringido, cuando la unidad del territorio total est dada por nOrmas positivas implantadas, y no slo por 173 Cf. in/m, pp. 332 s.

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la norma fundante bsica presupuesta. Pero ello ya tiene menor importancia, por cuanto la realidad jurdica no supera este lmite estrecho al punto de que el caso extremo de descentralizacin jurdico-positiva que corresponde tomar en cuenta, la articulacin de la comunidad jurdica internacional en Estados particulares, corresponde tambin a este concepto de descentralizacin en sentido restringido. Si las normas de un orden jurdico tienen diferentes dominios de validez espacial, se da la posibilidad -aunque no la necesidad- de que en diferentes partes del territorio tengan validez normas de diferente contenido. La unidad formal del territorio jurdico no tiene que estar ligada a la unidad material del contenido del derecho. En el caso terico-Iimite, cuando la unidad del territorio s610 est configurada por la norma fundante bsica presupuesta, y todas las normas positivas dictadas slo cuentan con validez para partes del territorio, tendramos un orden jurdico unitario sin que valga para todo el territorio un contenido cualquiera jurdico de ndole positivo. Por diferentes razones puede requerirse una diferenciacin por el contenido del orden jurdico en relacin con distintas partes del territorio. Las diferencias geogrficas, nacionales, religiosas, en el seno del material que tiene que ser jurdicamente regulado, exigen ser tomadas en cuenta mediante una articulacin territorial de la comunidad jurdica; y el\o tanto ms cuanto mayor es la dimensin del territorio sujeto a ese derecho y cuanto mayor posibilidad de diferenciacin se d dentro de las relaciones vitales que hayan de ser reguladas. Esta diferenciacin por el contenido del orden jurdico con referencia al territorio, nica correspondiente a la esencia de la descentralizacin, tiene que distinguirse de una diferenciacin por el contenido del orden jurdico atendiendo bsicamente a la referencia personal. Pueden dictarse normas, con validez para todo el territorio jurdico, de diferente contenido para hombres de diferentes caractersticas, como ser diferente lenguaje, religin, raza, sexo, etctera, o inclusive de diferente profesin. Si tambin ha de hablarse en este caso de una "articulacin" del Estado, la misma se cumple conforme al principio de la personalidad y no es una "articulacin" -como cuando se habl. de una "divisin" del Estado en el sentido propio y corriente de la palabrasegn el principio de territorialidad. Puede hablarse tambin de una aivisin en "provincias", en tanto se denomina provincia el territorio parcial delimitado, en forma puramente territorial, de validez de normas. Como surge de lo hasta ahora dicho, el problema de la centralizacin y descentralizacin, como problema de la articulacin territorial de las comunidades jurdicas, es primariamente un problema del dominio de validez espacial de las normas que configuran un orden jurdico. En forma secundaria, a este momento esttico del dominio de validez especial. de las normas, se agrega un segundo momento dinmico que -aunque sea enteramente distinto del primero, e independiente de 8- es utilizado en una confusin poco clara con

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el primero toda vez que se habla de ceutralizaciu y descentralizacin. Mientras que desde el primer punto de vista se pone la mira exclusivamente en las
normas que tienen validez en relacin con sus distintos dominios espaciales

de validez, la consideraci6n desde el otro punto de vista se orienta al modo de creacin de los distintos dominios de validez de esas normas, al acto de implantacin de la norma y, por ende, al rgano que implanta la norma. Se distingue si las normas COn validez para todo el territorio de ese derecho, O con validez s6lo para partes territoriales, han sido instauradas por un rgano nico, o por una multiplicidad de 6rganos. Y si bien es posible tanto una comunidad jurdica descentralizada, como una descentralizada (en sentido esttico), tanto con unidad como con multiplicidad de rganos que producen normas, se suele asociar preferentemente al concepto de centralizacin la representacin de nOrmas (con validez para todo el territorio de ese derecho) producidas por un nico rgano, que constituye el centro de la comunidad, y que en alguna manera tambin tiene sede espacial en el centro, mientras que con el concepto de descentralizacin est asociada la imagen de una multiplicidad de 6rganos, no situados en el centro, sino distribuidos por todo el territorio jurdico, con competencia para dictar nOrmas solamente vlidas en partes del territorio. Corresponde advertir que, en este sentido dinmico, no slo puede ser centralizada o descentralizada la produccin de nOrmas jurdicas, sino tambin su aplicacin; ms an: pueden serlo todas las funciones estatuidas por un orden jurdico, es decir, que puedan ser desempeadas por un rgano nico, o por una multiplicidad de rganos. La centralizacin en sentido dinmico alcanza su grado supremo cuando todas las funciones tienen que ser desempeadas por un nico rgano y, en especial, cuando todas las normas de un orden jurdico, tanto las generales como las individuales, son producidas y aplicadas por un mismo individuo. La descentralizacin, en sentido dinmico, alcanza su grado mximo cuando todas las funciones son desempeadas por todos los individuos sujetos al orden jurdico. Se trata, en ambos casos, de situaciones lmites, que no se presentan en la realidad social. Nunca pueden todos desempear las funciones estatuidas por un orden jurdico, ni nunca pueden ser desempeadas por un nico individuo. e) La disoluci6n del dualismo entre derecho y Estado Si se reconoce que el Estado, como orden de la conducta humana, es un orden coactivo relativamente centralizado, y que el Estado, como persona jurdica, es la personificacin de ese orden coactivo, el dualismo entre Estado y derecho se di suelve en una de esas duplicaciones surgidas cuando el conocimiento hipos tasia la unidad que constituye de su objeto -y expresi6n unitaria tal es el concepto de persona-o El dualismo entre persona estatal y orden juri:lico aparece as, considerado desde un punto de vista epistemolgico, como paralelo al dualismo teolgi.

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co, igualmente pleno de contradiccin, entre Dios y mnndo. 11. As como la teologa afirma el poder y la voluntad como la esencia de Dios, tambin la doctrina del Estado y del derecho considera que el poder y la voluntad constituyen la esencia del Estado. As como la teologa afirma la trascendencia de Dios con respecto del mundo, y simultneamente su inmanencia al mundo, la doctrina dualista del Estado y el derecho afirma la trascendencia del Estado frente al derecho, su existencia metajurdica, y simultneamente su inmanencia en el derecho. As como el Dios creador del mundo, en el mito de su conversin en hombre, tiene que venir al mundo, someterse a las leyes del mundo -es decir, al orden natural-, nacer, sufrir y morir, tambin el Estado, en la doctrina de su autosumisn al derecho, tiene que someterse al derecho por l mismo creado. y as como la va a una ciencia autntica de la naturaleza justamente se abre COn el pantesmo, que identifica a Dios COn el mundo, es decir, con el orden natural, la identificacin del Estado con el derecho, el conocimiento que el Estado es un orden jurdico, es presupuesto de una ciencia jurdica autntica. Si se contempla la identidad entre el Estado y el derecho, se comprende que el derecho positivo no es identificable COIl la justicia, sino que es el mismo orden coactivo con que el Estado aparece a un conocimiento que no se estanca en imgenes antropomrficas, sino que atraviesa el velo de la personificacin para alcanzar las normas implantadas por actos humanos, y se hace imposible enteramente entonces buscar de justificar al Estado mediante el derecho. As como es imposible justificar al derecho por el derecho mismo, cuando esta palabra no es empleada en un caso en el sentido de derecho positivo, y en el otro, en el de derecho justo, de justicia. Y entonces la tentativa de legitimar al Estado, como Estado de "derecho" se descubre como enteramente inade cuada, porque, como ya se recalc, todo Estado, en ese sentido, tiene que ser un Estado de derecho, puesto que todo Estado es un orden jurdico. Ello no representa, sin embargo, ningn juicio de valor poltico. La limitacin ya mencionada del concepto de Estado de derecho a un Estado que corresponda a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica, implica admitir que slo el orden coactivo as tipificado pueda ser visto como un "verdadero'" orden jurdico. Pero tal supuesto es un prejuicio iusnaturalista. Tambin un orden coactivo relativamente centralizado de carcter autocrtico, que no ofrezca, por su ilimitada flexibilidad, ninguna seguridad jurdica, es un orden jurdico y -en tanto se diferencie orden y sociedad- la comunidad constituida mediante ese orden coactivo, es una comunidad jurdica que, como tal, es un Estado. Desde el punto de vista de un positivismo jurdico consecuente el derecho, de igual modo que el Estado, no puede ser reconocido sino como un orden coactivo de la conducta humana, sobre cuyo valor mora' ~ de justicia
11<

Cf, al respecto, H. Kel5en, Der lO%%gi8che und ckr iuristische Staatsbegriff, pp.

20S ss.

DERECHO Y ESTADO

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nada se dice con ello. Entonces cabe concebir al Estado como ni ms ni menos jurdico que el derecho mismo. Esta disolucin crtico-metdica del dualismo entre Estado y derecho constituye de consuno la anulacin sin consideraciones de una de las ideologas de legitimacin ms eficaces; de ah la apasionada oposicin que enfrenta, por parte de la teora tradicional del derecho y del Estado, la tesis fundada por la teora pura del derecho de la identidad del Estado y el derecho.

VII. Estado y derecho internacional 42. La a) b) c) d) esencia del derecho internacional 323
La naturaleza jurdica del derecho internacional

323 El derecho internacional como orden juridico primitivo 325 La construcci6n escalonada del derecho internacional 326 Obligaci6n y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional 327

43. Derecho internacional y derecho estatal 330 a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal 3m b) Ningn conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal 331 c) La. relaci6n recproca de dos sistemas normativos 334 d) La inevitabilidad de la construcci6n monista 335 a) El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particular: La primaca del orden jurdico estatal 335 ~) La primaca del orden jurdico internacional 338 y) La diferencia entre ambas construcciones monistas 341 44. Iusvisi6n y concepci6n del mundo 345

VII. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL


42. La esencia del derecho internacional

a) La naturaleza jurdica del derecho internacional


El derecho internacional es, segn la conceptuacin corriente, un complejo de normas que regulan la conducta recproca de los Estados, los sujetos especficos del derecho internacional. Qu signifique la afirmacin de que los sujetos del derecho internacional son Estados, y si corresponde que slo los Estados sean sujetos de ese derecho, es decir, que el derecho internacional slo regule la conducta de Estados, ser investigado ms adelante. Aqu, por de pronto, se ha de responder a la cuestin de que el complejo de normas denominado derecho internacional -como en lo que antecede fue admitido sin mayor examen- es derecho en el mismo sentido que el derecho estatal, y, por ende, si en general puede ser objeto de una ciencia jurdica. Conforme a la definicin aqu expuesta del concepto de derecho, el llamado derecho internacional es derecho si constituve un orden coactivo de la conducta humana, presupuesto como soberano; uando enlaza ciertos hechos que l determina, como condiciones de actos coactivos por l determinados, y, por lo tanto, cuando, como el derecho de un Estado, puede ser descrito en enunciados jurdicos. Que el derecho internacional, en la medida en que regula el comportamiento de los Estados, norma conducta humana, es cosa que ms adelante se mostrar. Aqu se pregunta si regula esa conducta de manera tal que, frente a una conducta determinada como delito reacciona con una sancin como consecuencia de lo ilicito. La pregunta decisiva es: estatuye el derecho internacional actos coactivos como sanciones? Se supuso hasta aqu que las sanciones especificas del derecho internacional son las represalias y la guerra. Que esta suposicin se adecua a la reaccin nombrada en primer trmino, es fcil de mostrar. Puesto que es un principio del derecho internacional general que cuando un Estado cree que algunos de sus intereses han sido lesionados por la conduela de otro Estado, queda facultado para adoptar represalias contra el mismo. Por represalias se entiende una intervencin, prohibida por el derecho internacional bajo otras circunstancias, en la esfera de intereses de un Estado, intervencin que se produce sin, O inclusive, contra la voluntad del Estado, siendo, en este sentido, un acto coactivo, aun cuando, por falta de oposicin del Estado afectado, se produzca
sin recurrir a la coaccin fsica, es decir. sin utilizar ]a fuerza de las armas.

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HANS ICELSEN

Con todo, no se excluye el empleo de coaccin fsica. Las represalias pueden ser llevadas a cabo, cuando sea necesario, COn utilizacin de fuerza armada; pero este acto coactivo conserva el carcter de una represalia slo en tanto la accin del poder armado no tome, por su amplitud y su intensidad, el carcter de una guerra. La diferencia en tre una represalia efectuada con fuerza de armas y una guerra es slo cuantitativa. La represalia es una intervencin limitada' a la lesin de determinados intereses, mientras que la guerra constituye una intervencin ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado. Por "guerra" ha de entenderse la accin llevada a cabo con poder armado, que un Estado dirige contra otro, sin tomar en consideracin si se reacciona en contra suya con accin similar, es decir, con una guerra contraria. 115 Dado que las represalias slo son admisibles como reaccin por la lesin de determinados intereses de un Estado, por otro Estado, revisten el carcter de sanciones, y las lesiones de intereses que las condicionan, son violaciones del derecho internacional, es decir, delitos internacionales. De esa manera, el derecho internacional protege ciertos -no todos los posibles- intereses de los Estados que le estn sometidos. Los intereses estatales protegidos por el derecho internacional general son justamente aquellos en cuyo respecto el derecho internacional autc'-!za al Estado, en caso de lesin, a dirigir represalias contra el Estado que lesione tales intereses. La intervencin limitada en la esfera de intereses de un Estado, admisible como reaccin contra una violacin del derecho, es decir, como represalia, constituye, cuando no se suscita con ese carcter de reaccin, un delito internacional ella misma. Esta intervencin es, por consecuencia, o bien una sancin, o, cuando no es una sancin como reaccin contra un delito, un delito. Vale lo mismo para la intervencin ilimitada en la esfera de intereses de un Estado que se desigua como guerra? En este respecto, en la teona se enfrentan dos posiciones diametralmente contrapuestas. Segn la primera, la guerra no es ni delito ni sancin. Cualquier Estado puede, segn el derecho internacional general, ir por cualquier motivo a la guerra, sin violar por ello el derecho internacional. Para la segunda, tambin conforme al derecho internacional, la fuerza slo es admisible como reaccin contra una lesin del derecho internacional, es decir, contra una violacin de los intereses de un Estado, contra la cual este Estado est facultado por el derecho internacional general a reaccionar con represalia o guerra. Se trata del denominado principio del bellum iustum. La opinin de que este principio es parte integrante del derecho internacional, se encontraba como fundamento ya de los tratados de paz que concluyeron la Primera Guerra Mundial y que sustentaron las normas constitutivas
tTlS

ef.

H. K.lsell, Principies of Intematioru4 Low, New York, 1952, pp. 25 Y ss.

ESTADO Y DngCHO INTERNACIONAL

325

de la Sociedad de Naciones. Desde entonces, el principio se ha convertido, por el Pacto Briand-Kellogg y la Carta de las Naciones Unidas, indudablemente en contenido de tratados, entre los cuales uno, el Pacto Briand-Kellogg tuvo prcticamente a todos los Estados como partes, mientras que el otro -la Carta de las Naciones Unidas- pretende, en este respecto, tener validez para todos los Estados del mundo. Dados estos hechos, es hoy casi imposible sostener que, segn el derecho internacional vlido, un Estado que no se ha obligado convencionalmente a evitar emprender la guerra por el motivo que estime suficiente contra otro Estado, no viola el derecho internacional, es decir, pueda negar la validez general del principio del beUum iustum. 176 La tesis de que tanto la guerra como las represalias constituyen sanciones del derecho internacional, pareciera estar bien fundada. Estas sanciones consisten, como las del derecho estatal, en la privacin coactiva de la vida, la libertad y otros bienes de los hombres, en especial bienes econmicos. En la guerra se matan bombres, son convertidos en invlidos, son hechos prisioneros, se destruye propiedad estatal y privada; por va de represalias se confisca propiedad estatal o privada, y se lesionan otros bienes jurdicos. Estas sanciones del derecho internacional no se diferencian, por su contenido, de las del derecho estatal; pero se encuentran, como se dice, dirigidas contra el Estado. Si la guerra y las represalias tienen carcter de sanciones, y si esas sanciones son vistas como dirigidas contra el Estado, aunque en forma inmediata estn dirigidas contra seres hnmanos, ello quiere decir que el sufrir la sancin es atribuida al Estado, atribucin imputativa con la que se expresa que los hombres que de hecho sufren el mal infligldo por las sanciones, pertenecen al Estado, es decir, estn sometidos al orden jurdico cuya personificacin es el Estado como sujeto del derecho interna cional, y que en tanto tal es el sujeto del delito internacional que configura la condicin de la sancin.

b l El derecho internacional como orden jurdico primitivo


El derecho internacional exhibe en tanto orden coactivo el mismo carcter que el derecho estatal, distinguindose de ste con todo en cuanto muestra cierta semejanza con el derecho de las sociedades primitivas el no establecer, por 10 menos como derecho general que obliga a todos los Estados, ningn rgano que funcione con divisin del trabajo. Se encuentra an en una etapa de amplia descentralizacin. Est justamente en el inicio de un desarrollo que el derecho estatal ya ha dejado atrs. La formacin de las normas generales se produce por va de la costumbre o por va de convencin \ tratado l, es decir, por medio de los miembros mismos de la comunidad juridica, y no a travs de un rgano legis lativo particular. Y 10 mismo sucede Con respecto de la aplicacin de las nor-

'7' Cf.

op. cit., pp. 33 Y ss.

326

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mas generales al caso concreto. Es el Estado mismo que cree que su derecho ha sido lesionado el que tiene que resolver si efectivamente se ha producido el hecho ilcito del cual otro Estado es responsable. Y si el segundo Estado niega la ilicitud afirmada, y no se logra ningn acuerdo entre las partes interesadas con respecto a la existencia del hecho ilcito, falta una instancia objetiva que tenga que resolver el litigio en un procedimiento jurdicamente regulado. Y por ende es el Estado mismo, lesionado en su derecho, el facultado para reaccionar contra el Estado autor de la lesin con el acto coactivo establecido por el derecho internacional general, con represalias o guerra. Se trata de la tcnica de la autodefensa, de la cual tambin parti el desarrollo del orden jurdico de los Estados particulares. c) La construccin escalonada del derecho internacional El derecho internacional est constituido por normas que originariamente fueron producidas mediante aetas de los Estados -es decir, de los rganos competentes al respecto, conforme a los rdenes jurdicos de cada Estado-, para regular las relaciones interestatales, y ello, por va de la costumbre. Son stas las normas del derecho internacional general, que obliga y faculta a todos los Estados. Entre ellas, tiene especial significacin la norma que corrientemente se expresa con la frmula pacta sunt servanda. La misma faculta a los sujetos de la comunidad internacional a regnlar su comportamiento recproco, es decir, a regular mediante tratados el comportamiento de sus rganos y de sus sbditos con respecto de los rganos y sbditos de los otros Estados. El procedimiento consiste en que, mediante la expresa conformidad de las voluntades de los 6rganos competentes al respecto de dos o ms Estados, se producen normas mediante las cuales se obligan y facultan los Estados contratantes. El derecho internacional convencional (tratados) hoy vigente, prescindiendo de ciertas excepciones, tiene slo carcter particular. Sus normas no valen para todos, sino s6lo para unos o para un grupo, mayor o menor, de Estados. Constituyen nicamente comunidades parciales. Debe observarse que no debe considerarse al derecho internacional convencional particular y el derecho internacional consuetudinario general como grupos normativos coordinados. Dado que el fundamento del primero se encuentra en una norma perteneciente al segundo, ambos derechos se eneuen tran en la relacin de una grada superior a una grada inferior. Y si se toman en cuenta tambin las normas jurdicas producidas por los tribunales internacionales y por otros rganos internacionales creados por tratado, aparece en la estructura del derecho internacional tambin una tercera grada. Puesto que la funcin de tales rganos produetores de derecho internacional reposa a su vez en un tratado internacional, es decir, en una norma que pertenece a la segunda grada del derecho internacional. Como sta -el derecho internacional producido por va de tratados internacionales- reposa en una norma del

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

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derecho internacional consuetudinario general, la grada relativamente superior, tiene que valer como norma fundante bsica presupuesta del derecho internacional, una norma que, como ya se expuso anteriormente, establezca a la costumbre constituida por el comportamiento recproco de los Estados como hecho productor de derecho. d) Obligacin y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional El derecho internacional obliga y faculta a los Estados. Obliga a los Estados a determinada conducta en tanto enlaza a la conducta contraria las sanciones sealadas anteriormente: represalias o guerra, prohibiendo de ese modo esa conducta como delito, y ordenando la contraria. El enlace del delito can la sancin no se produce de suerte que slo determinados delitos tienen cama consecuencia una de ambas sanciones, mientras otros delitos tienen la otra, sino de manera que el Estado lesionado en su derecho tiene opcin entre ambas. Y no slo ello, sino que, conforme al derecho internacional general, el Estado no est obligado, sino slo facultado, a reaccionar con una sancin ante una lesin jurdica, es decir, a dirigir los actos coactivos, por lo dems prohibidos, contra el Estado que ha actuado en su respecto contra el derecho internacional violando as sns obligaciones. El derecho reflejo de un Estado, idntico con la obligacin que otro Estado tiene en su respecto, est provisto con el facultamiento del primero para adoptar contra el Estado que viola sus obligaciones las sanciones estatuidas por el derecho internacional. En ello reside su derecho subjetivo. Se diferencia de un derecho subjetivo privado en que la sancin no tiene que ser primeramente ordenada por una sentencia judicial, y ejecutada luego por un rgano que funciona con divisin del trabajo, puesto que el Estado, en cuyo respecto la obligacin fue violada, no tiene ningn poder jurdico, sino que tiene el poder jurdico de resolver por s si corresponde dirigir, en el caso dado, una sancin contra un Estado que ha violado, en su respecto, su obligacin, y el poder de ejecutar por s esa sancin. ElIo no significa -como se supone comnmente- que el derecho internacional no obligue ni faculte a seres humanos individuales. Dado que todo derecho es, esencialmente, regulacin de conducta humana, ningn deber jurdico, ni ningn derecho subjetivo, puede tener otro contenido que conducta humana (estando otros hechos regulados slo en conexin con conducta humana); sta no puede ser otra cosa sino el comportamiento de seres humanos individuales. Que el derecho internacional obligue y faculte a los Estados significa a la postre que los seres humanos individuales slo son obligados y facultados, no en forma inmediata como pasa en los rdenes jurdicos estatales particulares, sino slo mediatamente, por intermedio del orden jurdico de cada

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Estado (cuya expresin personificadora slo es el "Estado"). La obligacin y facultamiento del Estado por el derecho internacional tiene el mismo carcter que la obligacin y facultamiento de una corporacin como persona juridica por el orden juridico de un Estado en particular. El Estado es una persona juridica y las normas del derecho internacional, mediante las cuales los Estados, en tanto tales, son obligados y facultados, son normas incompletas, normas que requieren ser completadas. Determinan slo el elemento material, pero no el personal, de la conducta humana que necesariamente tienen como contenido. Determinan solamente aquello que debe hacerse u omitirse, pero no quip (es decir, qu ser humano individual) tiene que llevar a cabo la accin u omisin prescritas. La determinacin de ese individuo es delegada por el derecho inter naconal en los rdenes juridicos de cada Estado. La conducta de ese individuo, ordenada o prohibida por el derecho internacional, que representa el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin, y por ende, la obligacin misma, es atribuida al Estado, es decir, referida a la unidad del orden jurdico estatal, en tanto esa conducta se encuentra determinada por el orden juridico estatal como una funcin que el individuo desempea en razn de la divisin del trabajo, actuando as como rgano del Estado. 10 mismo vale para la conducta consistente en el ejercicio del derecho reflejo y el uso de una autorizacin: reaccionar con una sancin (represalias o guerra) a la violacin de la obligacin que se identifica con el derecho reflejo. La atribucin de una conducta prohibida por el derecho internacional al Estado, es decir, la admisin de una responsabilidad delictual internacional del Estado, no provoca dificultad alguna. El orden jurdico estatal puede perfectamente facultar a un rgano estatal, y hasta obligarlo, a producir una conducta a la cual el orden jurdico internacional enlaza una sancin. En un contexto anterior,171 ya se apunt la diferencia que se da al delito estatuido en este respecto, sea por el orden jurdico internacional, sea por un orden jurdico estatal. Como se indic, afirmar que la guerra y las represalias son sanciones del derecho internacional dirigidas contra el Estado, siguifica que el padecer los males de esas sanciones, que de hecho son sufridas por los hombres pertenecientes al Estado, es atribuido a la persona del Estado. La situacin objetiva que se presenta puede ser expuesta en forma ms realista sin recurrir a esta atribucin ficticia. En tanto y en cuanto los delitos internacionales, que son condiciones de las sanciones, son cometidos por hombres que actan como gobierno de los Estados, pero en tanto las sanciones no son dirigidas contra esos hombres, sino contra otros hombres, el significado del enunciado que dice que las sanciones se dirigen contra el Estado, puede ser reconocido como que ]as sanciones estatuidas por el derecho internacional general (guerra y repre171

Cf. fUpro, pp. 305 Y ss.

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329

salias) constituyen una responsabilidad colectiva de los miembros del Estado por los delitos internacionales cometidos por el gobierno. 178 Esta responsabilidad objetiva es una responsabilidad por el resultado, dado que el hecho ilcito en forma alguna es ejecutado por los individuos contra los cuales se dirige el acto coactivo de la sancin, y, por lo tanto, la lesin de intereses causada por ese hecho cito tampoco ha sido producida intencional o negligentemente por esos individuos. Tambin en lo que hace a esta responsabilidad colectiva se asemeja el de recho internacional general al derecho de una comunidad primitiva. Las acciones blicas constitutivas del hecho mismo de la guerra deberan estar dirigidas, segn el derecho internacional general, slo contra los miembros de las fuerzas armadas que son un rgano del Estado. Atribuir sus padecimientos al Estado sirve para expresar, pues, que estn dirigidas contra un rgano del Estado; pero no est excluido que, en los hechos, esos actos afecten a seres humanos que no son miembros de las fuerzas armadas, lo que hoy, con la tcnica actual blica, no puede ya evitarse. El sentido jurdico de esa peculiaridad del derecho internacional, segn la cual ste slo "obligara y facultarla a Estados", o segn la cual, slo "los Estados son sujetos del derecho internacional", se agota en que el derecho internacional delega en los rdenes jurdicos estatales el determinar los indio viduos cuya conducta cumple o lesiona las obligaciones estatnidas por el dere cho internacional, o ejercen los derechos estatuidos por el mismo. Lo que as se expresa es finalmente la obligacin y facultamiento meramente mediatos, a saber: efectuado por intermedio de los rdenes jurdicos estatales particulares, de seres humanos individuales por el derecho internacional. Por lo dems, cabe sealar que esta captacin meramente mediata del COmportamiento humano individual por el derecho internacional, es slo la regla general. En este respecto, tanto en el terreno del derecho internacional consue tudinario general, como en el del derecho internacional particular convencional, hay muy notables excepciones, casos en que la norma internacional obliga in mediatamente a un individuo, en cuanto la norma internacional no slo expone inmediatamente lo que debe hacerse u omitirse, sino tambin quin sea el individuo humano que tenga que Bevar a cabo la conducta ordenada por el derecho internacional; casos, pues, en los cuales aparecen inmediatamente como

sujetos del derecho internacional, seres humanos individuales.


118 Muy caracterstico es el recurso a esta atribucin en Ull.a guerra civil. Los rebeldes no dicen que sus acciones, anlogas a las blicas, estn dirigidas contra el Estado, sino solamente que estn dirigidas contra el gobierno contrario; es decir, no atribuyen el padecimiento del mal que sus actos ocasionan a hombres, al Estado. Pero el gobierno contra el cual, segn 10 dicho por los rebeldes, s~... dirige la accin revolucionaria, gobierno que, mientras se encuentre en control efectivo, es el gobierno legitimo, representante del Estado, calificar esa accin de acuerdo con los usos lingsticos de algunas leyes penales, como "hostiles al Estado", es decir, como dirigidas contra el Estado_

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Una obligacin inmediata de individuos por el derecho internacional no se produce en los hechos de manera que se enlacen a determinada conducta de ese individuo las sanciones especficas del derecho internacional: represalia y guerra. Las obligaciones que el derecho internacional impone inmediatamente a individuos se constituyen a travs de las sanciones especficas del derecho estatal: sanciones penales y ejecucin civil. El derecho internacional puede dejar a un orden jurdico estatal el estatuir y ejecutar esas sanciones, como en el caso del delito internacional de piratera. Esas sanciones pueden estatuirse tambin en una norma producida mediante un tratado internacional, dejndose su aplicacin al caso particular a un tribunal internacional creado por un tratado internacional, como en el caso del procesamiento penal de los delincuentes de guerra, conforme al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. En la misma medida en que el derecho internacional penetra con sus regulaciones en materias que hasta ahora slo se encontraban normadas por los rdenes jurdicos esta tales particulares, tiene que reforzarse la tendencia al facultamiento y obligacin inmediatas de los individuos. Con ello, y en igual medida, aparecer, en lugar de la responsabilidad colectiva y por el resultado, una responsabilidad individual por la intencin. Junto a ello se produce -lo que, presentemente, slo se observa dentro de comunidades particulares de derecho internacional- la constitucin de rganos centrales destinados a la produccin y ejecucin de normas de derecho. Esta centralizacin se refiere por de pronto -en entera semejanza con la evolucin del orden jurdico de los Estados particulares- a la actividad jurisdiccional: tiende a la formacin de una justicia (tribunales) internacional.
43. Derecho internacional y derecho estatal

a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal Todo el movimiento tcnico-jurdico aqu sealado tiene, a la postre, la tendencia a borrar la lnea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurdico de cada Estado, de suerte que, como ltima finalidad de la efectiva evolucin del derecho, orientada hacia una progresiva centralizacin, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal dotada de un derecho mundial, es decir, la constitucin de un Estado mundial. Por el momento, sin embargo, no cabe hablar de tal cosa. Slo contamos con una unidad epistemolgica de todo el derecho; es decir, cabe concebir al derecho internacional, junto con los rdenes jurdicos particulares de cada Estado, como un sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los rdenes jurdicos estatales particulares una unidad. A ello se contrapone la tesis tradicional que quisiera ver en el derecho internacional y en los derechos estatales particulares dos sistemas normativos dis-

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tintos, entre s independientes, aislados recprocamente en tanto se funden en dos normas bsicas diferentes. Esta construccin dualista -que quizs, babra que denominar "pluralista", atendiendo a la multiplicidad de los rdenes jur dicos estatales particulares- es, sin embargo, insostenible por razones pura mente lgicas, si es que ha de verse tanto en las normas del derecho internacional, como en los rdenes jurdicos estatales particulares normas simult~ neamente vlidas, a saber, como normas jurdicas. En esta concepci6n, tambin compartida por la doctrina dualista, aparece ya la exigencia epistemolgica: concebir todo el derecho en un sistema, es decir, en un todo en s encerrado desde un mismo punto de vista. En tanto el conocimiento jurdico pretende captar el derecho caracterizado como derecho internacional, as como tambin al material que se ofrece como derecho de un Estado particular, como derecho, tiene que hacerse cargo de la tarea -igualmente que la ciencia natural- de exponer su objeto como una unidad. El criterio negativo de esa unidad es la falta de contradiccin. Este principio lgico tambin vale para el conocimiento en el dominio de las normas. No cabe describir un orden normativo de manera de afirmar que vale tanto la norma "A es debido", como "A no es debido". Lo que sobre todo interesa en la determinacin de la relacin entre derecho estatal y derecho internacional, es la cuestin de si entre ambos sistemas nor mativos pueden darse conflictos insolubles. Slo si esta. cuestin tiene una res puesta afirmativa, quedar excluida la unidad del derecho estatal y el derecho internacional. Slo ser posible entonces, en la prctica, una construccin dualista o pluralista de las relaciones entre derecho estatal y derecho internacional; pero entonces no cabra hablar de la simultnea validez de ambos. Tal casa muestra la relacin entre derecho y moral. Aqu de hecho son posibles tales conflictos, como cuando, por ejemplo, un determinado orden moral prohbe en todas las circunstancias el dar muerte a un hombre, mientras que el orden jurdico positivo estatuye la pena de muerte, facultando al gobierno, bajo las condiciones determinadas por el derecho internacional, para iniciar la guerra. Entonces, quien considere al derecho como un sistema de normas vlidas, ten dr que prescindir de la moral, y quien considere a la moral como un sistema de normas vlidas, del derecho. Se expresa esto de alguna manera diciendo que, desde el punto de vista de la moral, la pena de muerte y la guerra estn prohibidas, mientras que desde el punto de vista del derecho ambas son obligatorias o por lo menos permitidas. As no se dice sino que no existe ningn punto de vista comn desde el cual puedan verse la moral y el derecho como rdenes normativos vlidos simultneamente. "Nadie puede servir a dos seores." 179 Si aparecieran conflictos insolubles entre el derecho internacional y el derecho estatal, y si fuera por ende inevitable una construccin dualista, toda vez que se considere al derecho estatal como un sistema de normas vlidas, no podra tenerse por derecho al derecho internacional, no podra considerr179

Mateo

\'1,

24.

33Z

ILUIS J<ELSEN

sele un orden normativo obligatorio que tuviera validez simultneamente con el derecho estatal. Las relaciones que tengan que examinarse slo podran ser interpretadas sea desde el punto de vista del orden jurdico estatal, sea desde el punto de vista del orden jurdico internacional. Mientras sea esto lo que la teora supone que cree tener que admitir conflictos insolubles entre el derecho internacional y el derecho estatal, viendo en el derecho internacional no un derecho, sino una especie de moral internacional, nada habra que argir lgicamente contra la misma_ Pero la mayora de los representantes de la teora dualista se ven constreidos a considerar tanto al derecho internacional como al derecho estatal, como rdenes jurdicos simultneamente vlidos, independientes entre s en su validez y que pueden entrar recprocamente en conflicto_ Esta teora es insostenible_

b) Ningn conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal


La concepcin de que el derecho estatal y el derecho internacional son dos rdenes jurdicos entre s distintos, independientes recprocamente en su validez, encuentra justificacin en 10 esencial en la existencia de conflictos insolubles entre ambos. Una investigacin ms detallada muestra, sin embargo, que 10 que se considera un conflicto entre normas del derecho internacional y las normas de un derecho estatal, no constituye un conflicto normativo, dado que la situacin puede ser descrita en enunciados jurdicos que de ninguna manera se contradicen lgicamente. Se ve, sobre todo, un conflicto semejante en el hecho de que una ley estatal puede oponerse a un tratado internacional, como, poniendo por caso, cuando un Estado est obligado por tratado a otorgar a los pertenecientes a una minora los mismos derechos polticos que a los miembros de la mayora, mientras que por ley de ese Estado se priva a los miembros de la minora de todo derecho poltico, sin que esta oposicin afecte la validez de la ley o la validez d'el tratado. Slo que este hecho encuentra su analoga plena dentro del orden jurdico particular del Estado, sin que por ello se ponga en duda en forma alguna su unidad. Tambin la denominada ley inconstitucional es una ley vlida, permaneciendo as, sin que por ello la constitucin sea suprmida o tenga que considerarse que ha sido enmendada. Tambin la llamada sentencia contra legem es una norma vlida, guardando validez en tanto y en cuanto no sea revocada por otra sentencia. Que la "contrariedad normativa" de una norma no siguifica un conflicto entre una norma inferior y una norma superior, sino slo la anulabilidad de la norma inferior, o la punibilidad del rgano responsable, es cosa que ya fue puesta en claro anteriormente. Debe advertirse especialmente que el establecimiento de una norma "contraria a norma" puede ser un hecho delictivo al cual el orden jurdico enlace sus actos coactivos especficos como sanciones. Tambin surge de lo anteriormente expuesto que el delito no es una

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negacin del derecho -como lo expresa la palabra "antijurdico"- sino que slo constituye una condicin especfica a la que el derecho enlaza consecuen cias especificas, sin que se d, por lo tanto, contradiccin entre lo llamado "antijurdico" y el derecho. De ah que no aparezca ninguna dificultad lgica en que mediante un acto, calificado como delito, puedan producirse normas jurdicas vlidas. La promulgacin de la norma puede llevar a sanciones, pero la norma as establecida mantiene validez; es vlida, no slo en el sentido de que guarda validez hasta su eliminacin mediante un acto jurdico cumplido en un procedimiento especial previsto por el orden jurdico para ese fin, sino tambin en el sentido de que aun en procedimiento semejante puede que de ninguna manera sea posible eliminarla, en cuanto el orden jurdico no prev un procedimiento taL Ese es el caso en la relacin entre derecho internacional y derecho particular de un Estado. El sentido con el cual el derecho interna cional obliga al Estado a cierto acto y, especialmente, a la promulgacin de normas de determinado contenido, es simplemente que el acto contrario, o la promulgacin de una norma estatal de contenido contrario, constituye condi cin a la cual el derecho internacional enlaza una sancin especifica: la con secuencia de la ilicitud consistente en represalias o en la guerra. La norma dictada en el orden jurdico particular de un Estado, en "violacin" del derecho internacional, permanece vlida; y ello inclusive desde el punto de vista del derecho internacionaL Puesto que ste no prev procedimiento alguno mediante el cual se pueda anular la norma "contraria al derecho internacional" del orden jurdico particular de un Estado. Semejante posibilidad slo se da en el terreno del derecho internacional particular. La relacin del derecho internacional con la norma considerada contraria al derecho internacional es la misma que se da cuando entre una constitucin estatal que -por ejemplo, en el catlogo de los derechos fundamentales- determine el contenido de las leyes futuras, y la ley que afecte esos derechos fundamentales, siendo as contraria a la constitu cin, siempre y cuando esa constitucin no prevea ningn procedimiento me diante el cual se pueda eliminar, fundndose en su inconstitucionalidad, la ley en cuestin, limitndose a la posibilidad de responsabilizar personalmente a ciertos rganos por la produccin de la denominada ley inconstitucionaL La determinacin del contenido de los rdenes jurdicos estatales particulares por el derecho internacional se produce en un sentido alternativo, de igual modo que la determinacin del contenido de leyes futuras por una constitucin que no establece ninguna jurisdiccin de control de constitucionalidad. No queda excluida, pues, la posibilidad de un contenido distinto del prescrito, contenido distinto que es posible, justamente por ello, aun cuando slo en una segunda lnea, instaurar por delegacin. Su descalificacin se produce nicamente en tanto la promulgacin de tales normas, pese a su validez, es caracterizada camo un delito internacionaL Ni ste, ni la norma por l creada, desiguada como "contraria al derecho internacional" se encuentran en contradiccin lgica con

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el derecho internacional. El supuesto de la unidad del derecho internacional y el derecho particular de cada Estado no encuentra, por lo tanto, obstculos por esta va.

e) La relacin reciproca de dos sistemas normativos


La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser planteada, con todo, en el terreno epistemolgico, de dos maneras distintas; y si se considera a ambos COmo rdenes de normas obligatorias simultneamente vlidas, ello slo puede resultar de que se concibe a ambos, de nna u otra manera, como un sistema describible en enunciados juridicos no contradictorios. Dos complejos normativos de tipo dinmico, como el orden juridico internacional y un orden jurdico estatal, pueden configurar un sistema unitario en tanto se pone un orden como subordinado al otro, en cuanto uno de ellos contiene una norma que determina la produccin de las normas del otro, encontrando ste en aqul su fundamento de validez. La norma fundante bsica del orden superior constituye as el fundamento de validez del orden inferior, pero dos complejos normativos pueden configurar tambin un sistema norma: tivo unitario en tanto ambos rdenes estn entre s coordinados, es decir, en cuanto aparecen recprocamente delimitados en sus dominios de validez. Ello supone, con todo, un tercer orden superior que determine la produccin de los otros dos, los delimite recprocamente en sus dominios de validez y, de ese modo, los coordine. La determinacin del dominio de validez es, como surge de lo anteriormente dicho, la determinacin de un elemento del contenido del orden inferior por el superior. La determinacin del procedimiento de produccin puede efectuarse directa o indirectamente, sea que la norma superior determine ella misma el procedimiento mediante al cual se produce la inferior, sea que se limite a establecer una instancia facultada a producir normas con validez para un determinado dominio segn su propia apreciacin. Eu ese caso se habla de una delegacin, y la unidad en que se encuentran ligados el orden inferior con el superior, constituye una relacin de delegacin. De ello ya deriva que la relacin de un orden superior a varios rdenes inferiores por l delegados, tiene que ser de consuno la relacin de un orden total con los rdenes parciales que l abarque. Puesto que si la norma que constituye el fundamento de validez del orden inferior es parte integrante del superior, cabe pensar entonces a aqul como un orden parcial contenido en ste, como orden total. La norma fundante bsica del orden superior -como grada suprema del orden conjunto- constituye al fundamento de validez supremo de todas las normas, inclusive de las de los rdenes inferiores. Si el derecho internacional y el derecho particular de los Estados configuran un sistema unitario, entonces sus relaciones recprocas tienen que darse en una de las dos formas aqu desarrolladas. El derecho internacional tiene que ser

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concebido como un orden jurdico delegado por un orden jurdico estatal, y por ende, encadenado a ste, o como un orden jurdico supraordinado a los rdenes estatales, que son su delegacin, como un orden jurdico total que abarque a todos los rdenes estatales como rdenes jurdicos parciales. Ambas interpretaciones de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho estatal constituyen una construccin monista. Una significa dar primaca al orden jurdico particular de los Estados, la otra, la primada del orden jurldico
internacional.

d) La inevitabilidad de la construccin monista


a) El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particular: la primaca del orden jurdico estatal. Como ya se destac, los representantes de una construccin dualista consideran al derecho internacional como un sistema de normas jurdicas obligatorias que poseen validez junto a las normas del derecho estatal. Por ello tienen que dar respuesta a la pregunta de por qu las normas del derecho internacional obligan a cada Estado, de cul sea el fundamento de su validez. Para responder a ese interrogante, parten de la validez, presupuesta por ello coma COsa evidente, del propio orden estatal. Pero si se parte de la validez de un orden jurdico estatal, se plantea la cuestin cmo pueda fundarse, con ese punto de partida, la validez del derecho internacional, debiendo entonces en contrarse ese fundamento de validez del derecho internacional en el orden jurdico estatal. Ello resulta suponiendo que el derecho internacional general slo vale para un Estado cuando ese Estado lo ha reconocido como obligatorio para l. reconocindolo tal coma se encuentre configurado, por la costumbre, en el momento del reconocimiento. Ese reconocimiento puede producirse expresamente mediante un acto legislativo, o gubernamental, o bien tcitamente mediante la aplicacin de hecho de las normas del derecho internacional, la concertacin de tratados internacionales, el respeto de las inmunidades estatuidas por el derecho internacional, etctera. Como ello, en los hechos, es efectuado por los Estados, el derecho internacional de hecho tiene validez para todos los Estados; pero seria slo a travs de este reconocimiento expreso o tcito como el derecho internacional adquirira validez para el Estado. Esta concepcin es la dominante en la ciencia jurdica anglonorteamericana, recibiendo expresin en las constituciones modernas que contienen disposiciones segn las cuales el derecho internacional general adquiere validez como parte integrante del orden jurdico estatal, con lo cual el derecho internacional es reconocido y convertido en parte integrante del orden jurdico estatal de los Estados cuyas constituciones contienen semejante disposicin. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento del derecho internacional por un Estado particular no es una condicin, que el derecho internacional de por s esta-

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blezca, que condicione su validez para el Estado particular. Ninguna norma del derecho internacional puede estatuir semejante condicin, puesto que la validez de esa norma misma no puede depender de semejante condicin; pero nada impide que los tribunales, y otros rganos de aplicacin de derecho, slo consideren al derecho internacional obligatorio para sus Estados cuando el Estado en cuestin lo ha reconocido como obligatorio. La consecuencia de esa concepcin es que cuando un Estado no reconoce al derecho inter nacional como obligatorio para s, el derecho internacional nO tendra validez para ese Estado. La idea de que el derecho internacional no valga para un Estado, de que sus relaciones con otros Estados no estn sujetas al derecho internacional, no es irrealizable. Segn el derecho internacional vlido, slo es ste aplicable a la relacin de un Estado con otra comunidad bajo la condicin de que esa comunidad sea reconocida por el Estado como un Estado, en el sentido que le da el derecho internacional; debiendo observarse que no debe confundirse este reconocimiento de una comunidad como Estado, postulado por el derecho internacional -es decir, la comprobacin de que una comunidad satisface las condiciones determinadas por el derecho internacional para que una comunidad pueda ser considerada como Estado en el sentido que tiene en el derecho internacional-, con el reconocimiento del derecho internacional por un Estado. Si para dar respuesta a la pregunta por el fundamento de validez del derecho internacional se parte de la validez del orden jurdico del propio Estado, al preguntarse por qu el derecho internacional vale para el orden jurdico vlido considerado ya como Estado, no podra arribarse a otra respues ta sino a que el derecho internacional tiene que estar reconocido por ese Estado, para valer para l. En la pregunta misma se encuentra ya el supuesto de que el fundamento de validez del derecho internacional tiene que ser en contrado en el orden jurdico estatal; esto es, se supone la primaca del orden jurdico del propio Estado, lo que siguifica que se da por supuesta su sobera na, o, lo que siguifica lo mismo, se da por supuesta la soberana del Estado en cuyo respecto se plantea la pregunta de la validez del derecho internacional. Esta soberana del Estado es el factor decisivo para la tesis de la primaca del orden jurdico estatal. La soberana no es una propiedad perceptible, o reconocible objetivamente de otra manera, de un objeto real, sino un presu puesto: el presupuesto de un orden normativo como orden supremo no derivable, en su validez, de ningn orden superior. La pregunta de si el Estado es soberano no puede contestarse mediante una investigacin de la realidad natural. La soberana no es un mximo de poder real. Los Estados que, en comparacin con las llamadas grandes potencias, no cuentan con ningn poder real diguo de consideracin, son tenidos como tan soberanos como esas grandes potencias. La pregunta de si un Estado es soberano es la pregunta de si se presupone al orden jurdico estatal como supremo. Ello se cumple cuando no

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se considera al derecho internacional como un orden situado por encima del orden jurdico estatal, sino como un orden jurdico delegado por el orden jurdico estatal, es decir, cuando se considera que el derecho internacional slo tiene validez para el Estado cuando es reconocido por ste. Ello es tan posible como es posible -aunque hoy ya no sea usual- considerar como vlido para el ser humano individual slo al olden jurdico estatal que sea reconocido por ese ser humano. Si se ve en el reconocimiento de ese orden por parte del individuQ, para el cual ese orden estatal vale, el fundamento . de validez del orden jurdico estatal, se est partiendo de la soberana del individuo, de su libertad; as como, si se ve en el reconocimiento por el Estado particular el fundamento de validez del derecho internacional, se parte de la soberania del Estado. Que el Estado sea soberano no significa sino que se da por supuesto que la promulgacin de la primera constitucin histrica es un hecho productor de derecho, sin que se efecte referencia a una norma del derecho internacional que establezca a ese hecho como un hecho productor de derecho. El derecho internacional que, desde el punto de vista de la primaca del orden jurdico estatal -o de la soberana del Estado-, slo vale en tanto un Estado lo ha reconocido como obligatorio para s, no aparece por lo tanto como un orden jurdico supraestatal, ni tampoco como un orden jurdico independiente del orden jurdico estatal propio, como un orden jurdico aislado frente a ste, sino, en tanto es en general derecho, como una parte integrante del orden jurdico del propio Estado. Se le ha designado como "derecho externo", partiendo del supuesto de que regula las relaciones del Estado hacia el "exterior", de que regula sus relaciones con otros Estados. Pero el derecho internacional no puede ser definido por el objeto que sus normas regulan. Como ya se expuso, regula el derecho internacional no slo el comportamiento de los Estados, y por ende, mediatamente, el comportamiento de los individuos, sino tambin lo hace inmediatamente. El derecho internacional slo puede ser definido por el modo y manera en que se producen sus normas. Se t!!ata de un sistema de normas jurdicas, producido por la costumbre entre los Estados, por tratados entre Estados y por rganos internacionales constituidos por tratados entre Estados. Si las normas as producidas slo son consideradas vlidas cuando, mediante su reconocimiento, se han convertido en parte integrante de un orden jurdico estatal, tendremos que su ltimo fundamento de validez est dado por la norma fundante bsica presupuesta de ese orden jurdico, y, por lo tanto, la unidad del derecho internacional y del derecho estatal no proviene de la primaca del orden jurdico internacional, sino que se funda en la primada del orden juridico del Estado particular. La necesidad de concebir al derecho internacional como un complejo de normas jurdicas vlidas lleva a la construccin dualista al supuesto inevitabll' de que la validez del derecho internacional, con respecto de un Estado. dc-

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pende de su reconocimiento por ese Estado, supuesto que amenaza con la eliminacin del derecho internacional. Puesto que si el derecho internacional slo vale como parte integrante de un orden jurdico estatal, no puede ser un orden jurdico distinto, independiente en su validez de ese orden jurdico; y entonces no pueden suscitarse conflictos entre ambos, puesto que ambos reposan -para expresarlo en el lenguaje de la jurisprudencia tradicional- en la "voluntad" de un mismo Estado.
(l) LA prinutca del orden uridico internacional. El segundo camino por
el que se alcanza el conocimiento de la unidad del derecho internacional y del derecho estatal, parte del derecho internacional corno un orden jur-

dico vlido. Si se parte, COrno se indic en lo anterior, de la vlidez de un orden jurdico estatal, surge la cuestin de cmo fundar, en tal punto de partida, la validez del derecho internacional, lo que slo puede efectuarse en cuanto se la funda en el reconocimiento por parte del Estado para el cual el derecho internacional tiene validez. Ello implica la primaca del orden jurdico estatal. Si se parte de la validez del derecho internacional, la cuestin que se plantea es cmo pueda fundarse, partiendo de ese punto, la validez del orden jurdico estatal; tendra que encontrarse el fundamento de validez en el orden jurdico internacional. Ello es posible porque, corno ya se indic en otro contexto, 180 el principio de efectividad, que es una norma del derecho positivo internacional, determina tanto el fundamento de validez, como los dominios de validez territorial, personal y temporal de los rdenes jurdicos estatales particulares, pudiendo concebirse a stos corno rdenes jurdicos parciales delegados por el derecho internacional, y, por ende, subordinados a ste y comprendidos por l en cuanto orden jurdico mundial universal, rdenes parciales cuya coexistencia en el espacio, su sucesin en el tiempo, justamente es jurdicamente posible a travs del derecho internacional. Ello significa la primaca del orden jurdico internacional. La misma es compatible con el hecho de que la constitucin de un Estado contenga una disposicin segn la cual el derecho internacional general debe valer corno parte integrante del orden jurdico estatal. Si se parte de la validez del derecho internacional, que no exige ningn reconocimiento por parte del Estado, la mencionada disposicin constitucional no significa que el derecho internacional adquiera validez para el Estado en cuestin, sino que, mediante una clusula genrica, se le transforma en derecho estatal. Esa transformacin es necesaria cuando los rganos del Estado, en especial sus tribunales, slo estn facultados por la constitucin para aplicar derecho estatal, pudiendo solamente aplicar el derecho internacional cuando su contenido ha adquirdo forma de derecho estatal -forma de ley, forma de ordenanza-, es decir, cuando se ha transformaoo
180

Cf. supra, pp. 221 Y s.

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en derecho estatal. Si, por falta de semejante transformacin, no pudiera aplicarse en un caso concreto la norma del derecho internacional que se refiere a ese caso, ello significara, si se parte de la validez del derecho internacional, no que esa norma del derecho internacional no tuviera validez para el Estado, sino solamente que, si no la aplica y, por ende, si el comportamiento de ese Estado viola el derecho internacional, que ese Estado se hace susceptible de la sancin que el derecho internacional estatuye como consecuencia. Dado que el derecho internacional regula el comportamiento de los Estados, es decir, que regula la conducta de los hombres que actan, en mrito al orden jurdico estatal, como gobierno del Estado, el derecho internacional tiene que determinar qu sea un Estado para el derecho internacional; es decir, tiene que determinar bajo qu condiciones se considerar a ciertos hombres como gobierno del Estado, y, tambin, al orden coactivo en mrito al cual actan, cama un orden jurdico vlido, y a sus actos, como actos del Estado, 10 que implica considerarlos como actos jurdicos en el sentido del derecho internacional. El derecho internacional positivo determina que ciertos hombres tienen que ser considerados gobierno de un Estado cuando son independientes de otros gobiernos del mismo tipo y son capaces de establecer una obediencia duradera al orden coactivo, en mrito al cual actan, por parte de los hombres cuya conducta ese orden coactivo regula; es decir, cuando ese orden coactivo relativamente centralizado, subordinado nicamente al derecho internacional, tiene eficacia en trminos generales, siendo indiferente las maneras en que los hambres que, en mrito a ese orden, actan como rganos gubernamentales, hayan llegado a sus puestos. Ello significa que la comunidad constituida por ese orden coactivo es un Estado, que el orden coactivo que la constituye es un orden jurdico vlido en el sentido del derecho internacional. El derecho internacional estatuye adems que el territorio de ese Estado, o el dominio territorial de validez del orden jurdico estatal, alcanza hasta donde ese orden es duraderamente eficaz; que todos los hombres que viven en ese territorio~ con ciertas excepciones determinadas por el derecho internacional, estn sujetos a ese orden estatal y a ningn otro. Ello significa que, segn el derecho internacional, todo Estado puede presentarse en su aspecto de aparato represivo fundamentalmente slo en su propio territorio, es decir, en el territorio que le concede el derecho internacional; o para decirlo sin metforas: que el orden jurdico estatal de cada Estado slo puede estatuir sus actos coactivos especficos con respecto del dominio de validez que le delimita el derech<:> internacional, y que esos actos coactivos slo pueden ejecutarse, sin violacin del derecho internacional, dentro de ese espacio. De esa manera se hace jurdicamente posible la coexistencia espacial de una multitud de Estados, es decir, la multiplicidad de rdenes coactivos; pero no slo se trata de la coexistencia en el espacio, sino tambin de la sucesin en el tiempo, es decir, que tambin el dominio temporal de validez de los rdenes jurdicos particulares estatales

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es determinado por el derecho internacional. El princIpIO jurdico de la efec tividad rige el comienzo y el fin de la validez jurdica del orden estatal. Comienzo y desaparicin del Estado constituyen as, vistos desde este punto de vista, fenmenos jurdicos como los de la constitucin y disolucin de una sociedad con personalidad jurdica en el marco del derecho interno de un Estado. Pero tambin tiene importancia el derecho internacional en relacin con el dominio material de validez de los rdenes jurdicos estatales particulares. Dado que sus normas y, en especial, las producidas mediante tratados internacionales, pueden abarcar todo objeto posible y, por ende, tambin aquellos que hasta ahora fueron regulados por los rdenes jurdicos particulares de los Estados, el derecho internacional limita el dominio material de validez de stos. Los Estados particulares guardan competencia, tambin conforme al derecho internacional, de normar bsicamente todo; pero conservan esa competencia slo en la medida en que el derecho internacional no se apodera de un objeto, sacndolo as de la esfera de la libre regulacin par el orden jurdico particular de! Estado. f:ste no tendra ya, si se pone al derecho
internacional como un orden jurdico supraestatal, ninguna competencia supre-

ma. Slo cuenta entonces con una pretensin de totalidad limitada por el derecho internacional; es decir, no est limitado de antemano por el derecho internacional a determinados objetos, coma sucede con otros rdenes jurdicos o comunidades jurdicas inmediatamente reguladas por e! derecho internacional y constituidas por tratados internacionales. El Estado aparece as determinado en todas las direcciones en su existencia jurdica por el derecho internacional, esto es, como un orden jurdico delegado por el orden jurdico internacional tanto en su validez, como en su dominio de validez. Slo el orden juridico internacional es soberano, y no algn orden jurdico estatal. Si se designa como "soberanos" a los rdenes jurdicos estatales, o a las comunidades por ellos constituidas, ello significa a la postre que slo estn subordinados al orden jurdico internacional; que dependen inmediatamente del derecho jnternacional. Cabe esperar aqu el reproche de que no cabe concebir a un Estado particular como un orden delegado por el derecho internacional, dado que los Estados histricos, es decir, rdenes coactivos estatales particulares, tienen que haber precedido al surgimiento del derecho internacional general producido mediante la costumbre de los Estados. Slo que este reproche reposa en la equivocada distincin entre la relacin histrica de hechos y la relacin lgica entre normas. Tambin la familia es, en cuanto comunidad jurdica, ms antigua que el Estado centralizado que comprende muchas familias; y sin embargo, la validez de los sistemas jurdicos familiares reposa hoy en el orden jurdico estatal. De igual modo, la validez de un orden jurdico provincial reposa en la constitucin federal, aunque su existencia sea posterior temporalmente a la

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de los Estados federales particulares, anteriormente independientes, que slo posteriormente se constituyeron en un Estado federal. No debe mezclarse la relacin histrica con la relacin lgica normativa. Si se parte del derecho internacional como un orden juridico vlido, entonces el concepto de Estado no puede ser definido sin referencia al derecho internacional. Visto desde ese ngulo, el Estado es un orden jurdico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al dominio material de validez, con una pretensin de totalidad slo restringida por la ingerencia del derecho internacional.

y) La diferencia entre ambas construcciones monistas. El derecho internacional, cuyo reconocimiento por el Estado, desde el punto de vista de la primaca del orden jurdico estatal, es la condicin para su validez para ese Estado, y que, por lo tanto, s6lo vale como parte integrante de un orden jurdico estatal, es, en cuanto a su contenido, el mismo derecho internacional que, desde el punto de vista de la primaca del orden jurdico internacional vale como un orden jurdico supraordenado a todos los rdenes jurdicos estatales, que son sus delegaciones. La diferencia entre ambas construcciones monistas de la relacin entre derecho internacional y derecho estatal concierne solamente al fundamento de validez del derecho internacional, y no a su contenido. Segn la primera de ellas, que parte de la validez de un orden jurdico estatal, el fundamento de validez del derecho internacional est dado por la norma fundante bsica presupuesta, segn la cual la instauracin de la primera constituci6n hist6rica del Estado, cuyo orden constituye el punto de partida de la construccin, es un hecho productor de derecho. Segn la segunda, que no arranca de un orden jurldico estatal, sino del derecho internacional, el fundamento de validez de ste es la norma fundan te presupuesta, segn la cual la costumbre de los Estados constituye un hecho productor de derecho. La costumbre de los Estados es tambin hecho productor de derecho en el marco de un derecho internacional vlido solamente como parte integrante de un orden jurldico estatal. Pero aqul no lo sera s6lo en raz6n de una norma presupuesta, segn la cual la costumbre de los Estados es un hecho productor de derecho, sino en mrito a un acto de reconocimiento establecido con una norma positiva cuyo fundamento de validez, en ltima instancia, est dado por la norma fundante bsica presupuesta del orden jurdico estatal, que constituye el punto de partida de la construccin y en cuyo respecto el derecho internacional vale como una parte integrante. Como en ambos casos el derecho internacional tiene el mismo contenido, tambin en ambos casos tiene las mismas funciones: determina a travs de su principio de efectividad el fundamento de validez y el dominio de validez de los 6rdenes juridicos estatales. U no de esos 6rdenes estatales es el que sir-

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ve de punto de partida para la construccin que presupone la primada de ese orden jurdico estatal; aquel orden que, conforme a esta construccin, contiene como parte integrante al derecho internacional. Slo puede tratarse de un orden jurdico estatal, sea l cual fuere. Si se considera al derecho internacional como parte integrante de un orden jurdico estatal, es menester distinguir entre el orden jurdico estatal en sentido estricto, y el orden jurdico estatal en sentido lato. El orden jurdico estatal en sentido estricto son las normas de la constitucin del Estado y las normas establecidas, conforme a esa constitucin, por actos legislativos, actos jurisdiccionales y por administracin. El orden jurdico estatal en sentido lato es el orden jurdico que configura el punto de partida de la construccin, en tanto comprende tambin al derecho internacional reconocido, esto es, las nOrmas producidas por la costumbre de los Estados y mediante tratados entre Estados. El derecho internacional que constituye parte integrante de este orden jurdico estatal, determina mediante su principio de efectividad el fundamento de validez de todo orden jurdico estatal, tanto los de aquellos que no son punto de partida de la construccin, como el de aquel que desempea esa funcin y que tiene como parte integrante al derecho internacional. Pero en el ltimo caso, el derecho internacional -como parte integrante del orden jurdico estatal en sentido lato- cumple su funcin slo en relacin con el orden jurdico estatal en sentido estricto. En consecuencia, la relacin de ambas parte integrantes de este orden jurdico estatal en sentido lato, na puede ser vista como una relacin de coordinacin, sino como una relacin de supra y subordinacin. La parte de ese orden jurdico estatal que representa el derecho internacional se encuentra por encima de la parte que representa al orden jurdico estatal en sentido estricto. Metafricamente ello se expresa diciendo que el Estado, que reconoce al derecho internacional, se somete de ese modo al mismo. Pero el principio de efectividad de la parte integrante del orden jurdico estatal que configura el derecho internacional, no es el ltimo fundamento de validez de ese orden jurdico estatal en sentido estricto. Ese fundamento est dado por la norma fundante bsica presupuesta de ese orden jurdico, que simultneamente es el ltimo fundamento de validez del derecho internacional convertido en una parte integrante suya. Slo entre ese orden jurdico estatal en sentido lato y el orden jurdico internacional incluido en l aparece la relacin entre derecho internacional y derecho estatal, que aqu se designa como primaca del orden jurdico estatal. y tambin la otra funcin que el derecho internacional cumple mediante su principio de efectividad -la delimitacin de los dominios de validez de los rdenes jurdicos estatales-, la cumple el derecho internacional como parte integrante de un orden jurdico estatal particular, pero slo en relacin con las otras partes integrantes de ese orden jurdico, un orden jurdico estatal en sentido estricto. El derecho internacional, como parte integrante de un orden jurdico estatal en sentido lato, slo limita el dominio de validez del orden jurdico esta-

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tal en sentido estricto. Y nuevamente aqu, tenemos que el principio de efectividad de este derecho internacional no es el ltimo fundamento de validez de esa delimitacin. Ese fundamento est dado por la norma fundante bsica presupuesta de ese orden jurdico estatal, que contiene como parte integrante al derecho internacional. En la medida en que se tome en consideracin a los restantes rdenes jurdicos estatales, desde e! punto de vista del orden jurdico estatal que abarca al derecho internacional y que constituye el punto de partida de la construccin, corresponde distinguir su relacin con el derecho internacional de aquella que se dara segn la primaca del orden jurdico internacional, en tanto el principio de efectividad de! derecho internacional no sera el fundamento ltimo de su validez y de la limitacin de su dominio de validez; el fundamento ltimo, visto desde el ngulo del orden jurdico estatal, que constituye el punto de partida de la construccin, es la norma fundante bsica presupuesta de ese orden jurdico estatal. Este orden jurdico estatal -tomado en su sentido ms amplio, que comprende al derecho internacional reconocido- sera, por ende, el nico soberano en el sentido de un orden jurdico supremo sobre el cual ningn otro es presupuesto. Pero como, sin embargo, dentro de ese orden jurdico estatal en sentido lato, una parte integrante, a saber: el orden jurdico estatal en sentido estricto, est subordinada a la otra parte integrante, a saber: al orden jurdico internacional, resulta que e! orden jurdico estatal en sentido estricto no es soberano, sino -al igual que los otros rdenes jurdicos estatales que no constituyen punto de partida de la construccin- un orden inmediatamente relacionado con el derecho internacional. Es mediante el derecho internacional, que es parte suya, qUt el orden jurdico estatal que constituye e! punto de partda de la construccin, se convierte en un orden jurdico universal del cual todos los restantes rdenes jurdicos estatales, que l abarca, Son sus delegaciones. El resultado final es e! mismo que al que conduce la primaca del orden jurdico internacional: la unidad gnoseolgica de todo derecho vlido. Pero mientras que el punto de partida de la construccin, en el caso de la primaca del derecho internacional, slo puede ser este mismo, el punto de partida de la construccin en el caso de la primaca del orden jurdico estatal puede ser -como ya se indic- cualquier orden estatal, aunque slo uno por vez. Y si la construccin de la relacin entre derecho internacional y derecho estatal parte de un orden jurdico estatal, tiene que llegar a suponer la primaca de ese orden jurdico estatal; ms, tiene que haber presupuesto ya esa primaca. Como se subray, la eleccin de una u otra de ambas construcciones, referentes a la relacin entre derecho internacional y derecho estatal, no tiene influencia alguna con respecto al contenido del derecho internacional. El derecho internacional, vlido como parte integrante de un orden jurdico estatal, es idntico por su contenido al derecho internacional que vale cama un orden jurdico supraordinado a los rdenes jurdicos estatales. Tambin el contenido

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del derecho estatal pennanece inclume, sea cual fuere la construccin de su relacin con el derecho internacional. Se trata, pues, de un abuso de una u otra construccin cuando, como siempre pasa, se pretende deducir de ellas decisiones que slo pueden alcanzarse con fundamento en el derecho internacional positivo o en el derecho estatal positivo. As afinnan los representantes de la primaca de! orden jurdico internacional que el derecho internacional est por encima del derecho estatal, que constituye en su respecto un orden jurdico superior, 10 que tendra como consecuencia que, en caso de conflicto entre ambos, el derecho internacional tendra prelacin, es decir, que e! derecho estatal que lo contradijera sera nulo. Como se ve de lo anterionnente expuesto, un conflicto normativo semejante entre e! derecho internacional y el derecho estatal no puede presentarse. Una nonna de! derecho estatal no puede ser nula, sino solamente anulable, pudiendo ser anulada, por ser contraria al derecho internacional, slo cuando el derecho internacional o el orden jurdico estatal prevn un procedimiento que conduzca a su anulacin. El derecho internacional general no prev procedimiento tal. El hecho de que se represente al derecho internacional como situado por encima del derecho estatal, no puede compensar la falta de la norma correspondiente. De que e! derecho internacional est por encima de los Estados se cree poder concluir que la soberana del Estado se encuentra esencialmente limitada, pudiendo ser posible una organizacin jurdica mundial eficaz. La primaca del derecho internacional desempea un papel decisivo en la ideologa poltica del pacifismo. La soberana del Estado -que excluye enteramente la primaca del derecho internacional- es algo enteramente diferente de la soberana del Estado que el derecho internacional limitara. La primera significa: autoridad jurdica suprema; la segnnda: libertad de accin por parte del Estado. Esta segnnda limitacin se produce, a travs del derecho internacional, tanto cuando ste es pensado como un orden jurdico supraestatal, como cuando es visto como un orden jurdico imbricado en el orden jurdico estatal. Una organizacin jurdica mundial eficaz es tan posible bajo el supuesto de una construccin, como bajo el de la otra. Ms an que la primaca del derecho internacional, el supuesto de la soherana del Estado fundada en la primaca del orden jurdico estatal es susceptible de tales abusos. De que el derecho internacional Slo valga por su reconocimiento por e! Estado, y, por lo tanto, slo como una parte integrante del orden jurdico estatal, o -lo que es lo mismo-, de que el Estado sea soberano, se infiere que el Estado no est necesariamente obligado a los tratados que ha celebrado; o que sera incompatible con su naturaleza someterse -incluso en tratado que hubiera celebrado- a la jurisdiccin obligatoria de un tribunal internacional, o estar obligado por la decisin mayoritaria de un rgano colectivo, aun cuando ese rgano y sus procedimientos hayan sido establecidos mediante un tratado celebrado por el Estado. As como la primaca del derecho

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internacional desempea un papel decisivo en la ideologa pacifista, la primaca del derecho estatal, la soberana del Estado lo tiene en la ideologa imperialista. Y tanto aqu como all la ambigedad del concepto de soberana favorece la situacin. Si el Estado ha reconocido al derecho internacional y ste, por
ende, vale para ese Estado, tenemos entonces que vale como si se tratara de

un orden jurdico supraestata!. Tiene validez entonces la norma internacional que obliga a los Estados a cumplir los tratados concertados, sea cual fuere el contenido que hayan dado a las normas contractualmente producidas. No hay contenido que, segn el derecho internacional, tenga que ser excluido de la norma producida por va de tratado entre Estados, fundndose en su incompatibilidad con la naturaleza del Estado contratante, y especialmente, con su soberana. El hecho de que la soberana del Estado no est limitada por ningn derecho internacional situado por encima suyo, es plenamente compatible Con el hecho de que el Estado, que soberanamente ha reconocido al derecho internacional, convirtindolo en parte integrante del orden jurdico estatal, limite l mismo su soberana, es decir ahora: su libertad de accin, al tomar a su cargo las obligaciones que estatuye el derecho internacional general y los tratados celebrados. La pregunta de hasta dnde puede limitar esta soberana del Estado soberano el derecho internacional que l mismo reconoce, slo puede contestarse fundndose en el contenido del derecho internacional, pero no deducindola del concepto de soberana. La limitacin de la soberana estatal, como libertad de accin del Estado, no pone lmite alguno al derecho internacional positivo. Mediante un tratado internacional puede crearse una
organizacin internacional que sea tan centralizada que tenga ella misma carc-

ter de Estado, de suerte que los Estados-partes en el tratado, que son miembros de la organizacin, pierden su carcter de Estados. Hasta dnde el gobierno de un Estado deba o pueda limitar la libertad de accin de su Estado mediante tratados internacionales, es asunto poltico. La respuesta no puede deducirse ni de la primaca del derecho internacional, ni de la primaca del derecho estata!.
44. Iusvisi6n y concepci6n del mundo

La oposicin de ambas construcciones monistas de la relacin del derecho internacional y del derecho estatal, es decir, los dos caminos mediante los cuales se intenta alean.zar la unidad gnoseolgica de todo derecho vlido, se
encuentra en evidente paralelismo con la oposicin existente entre una con

cepcin del mundo subjetivista y una objetivista_ As como la concepcin subjetivista parte del propio yo soberano, para concebir a partir de l al mundo externo, de suerte que ste no puede ser entendido como mundo externo, sino solamente como mundo interno, como representacin y voluntad del yo, de igual modo la construccin denominada "primaca del orden jurdico estatal" parte del propio Estado soberano para concebir desde ah al mundo

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jurdico externo, el derecho internacional y los restantes rdenes jurdicos esta tales, concibiendo as ese derecho externo slo como un derecho interno, como parte integrante del orden jurdico del propio Estado. As como la interpreta. cin subjetivista, egocntrica del mundo conduce al solipsismo, es decir, a la concepcin de que slo existe el propio yo como ente soberano, existiendo todo lo dems nicamente en l y a partir de l, tambin la primaca del orden jurdico del propio Estado lleva a que slo se pueda concebir al propio Estado como soberano, puesto que la soberana de un solo Estado, el propio, excluye la soberanla de todos los restantes Estados. En ese sentido, puede designar. se la primaca del orden jurdico del propio Estado coma un subjetivismo esta tal, ms, como un solipsismo estatal. As como la concepcin objetivista del mundo parte del mundo real exterior, para poder concebir al yo, no slo al yo propio del observador, sino a todo yo, admitiendo al hacerlo a ese yo, no como un ente soberano, centro del mundo, sino como parte integrante del mundo, tambin la construccin designada como "primaca del orden jurdico interne cional" parte del mundo jurdico externo, del derecho internacional en tanto orden jurdico vlido, para concebir desde all la existencia jurdica de los Estados particulares, admitindolos solamente, no como autoridades soberanas. sino como rdenes jurdicos parciales imbricados en e! derecho internacional. y as como el conocimiento cientfico del mundo de ningn modo es afectado por esta oposicin, siendo e! mundo, como objeto de ese conocimiento, el mismo, permaneciendo las mismas leyes naturales que lo describen, sea este mundo el mundo interior del yo, sea que el yo sea pensado coma situado dentro del mundo, tambin la oposicin entre ambas construcciones jurdicas no tiene influencia alguna sobre e! contenido del derecho, ni en el del derecho internacional, ni tampoco en el del derecho estatal, permaneciendo idnticos los enunciados jurdicos con los cuales se describe su contenido, sea que el derecho internacional sea pensado como incluido en e! derecho estatal, sea que el derecho estatal est incluido en el internacional. Tambin cabe comparar la oposicin entre ambas construcciones jurdicas con la oposicin que se da entre la imagen del mundo tolomeico, una imagen geocntrica, y la imagen copernicana, heliocntrica, del mundo. As como, segn una de las construcciones, e! propio Estado se encuentra en el punto central del mundo jurdico, en la imagen tolomeica del mundo la tierra ocupa el punto central, alrededor de! cual gira e! sol. As como segn la otra construccin, es el derecho internacional el situado en e! punto central del mundo jurdico, en la imagen copernicana del mundo, es el sol el punto central aIre dedor del cual gira nuestra tierra. Pero esta oposicin entre dos imgenes astronmicas del mundo es slo una oposicin entre dos sistemas distintos de referencia. Max Planck 181 seala al respecto: "Si se adopta, por ejemplo, un
181

Max Planck, Vortroge und Erinnerungen. Stuttgart, 1949, p. 311.

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

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sistema de referencia firmemente ligado a nuestra tierra, entonces es menester afirmar que el sol se mueve en el firmamento; si se relega el sistema de referencia a una estrella fija, tendremos que el sol est en reposo_ En la oposicin entre estas dos formulaciones no tenemos ni una contradiccin ni una oscuridad; se trata de dos formas distintas de ver las cosas. Segn la teora fsica de la relatividad, que actualmente bien puede considerarse posesin segura de la ciencia, ambos sistemas de referencia, y sus fonnas correspondientes de considerar las cosas, son igualmente correctos e igualmente justificados, siendo bsicamente imposible encontrar, sin recurrir a una arbitrariedad, Una medida o un clculo que permita tomar una decisin a favor de uno de ellos." Lo mismo vale con respecto de las dos construcciones jurdicas referentes a la relacin entre el derecho internacional y e! derecho estatal. Su oposicin reposa en la diferencia entre dos sistemas de referencia distintos. Uno de ellos est fuertemente ligado al Drden jurdico de! propio Estado, el otro, al orden jurdico internacional. Ambos sistemas son igualmente correctos e igualmente justificados. Es imposible, a partir de una especulacin jurdico-cientfica, adoptar una decisin jurdico-cientfica a favor de uno de los dos. La ciencia del derecho slo puede exponerlos y establecer que, si ha de determinarse la relacin entre el derecho internacional y el derecho estatal, es necesario aceptar uno y otro de esos sistemas de referencia. La decisin a favor o en contra de uno u otro escapa a la ciencia del derecho. Slo puede alcanzrsela por consideraciones que no son cientficas, sino que son politicas. Aquel que considere valiosa la representacin de la soberana de su Estado, porque se identifica con su Estado en un acto de autoconciencia exaltado, pondr por delante la primaca del orden jurdico estatal a la del orden jurdico internacional. Quien valore ms la idea de una organizacin jurdica mundial, preferir la primaca del derecho internacional sobre la primaca del derecho estatal. El10 no siguifica, como ya se subray, que la teora de la primaca del orden jurdico estatal sea menos favorable al ideal de una organizacin jurdica internacional, que la de la primaca del orden jurdico internacional. Pero parece ofrecer una justificacin de una politica que rechaza toda limitacin amplia de la libertad de accin del Estado. Esta justificacin reposa en una falacia, en la que juega, de manera subrepticia, un papel la ambigedad dl concepto de soberana -una vez, como suprema autoridad jurdica, la otra, como libertad ilimitada de accin. Esta falacia -como se mostr- se ha convertido ya en una parte integrante ineludible de la ideologa politica del imperialismo, ideologa que opera con el dogma de la soberana del Estado. Lo mismo puede decirse -mu t<ttis mutandis- con respecto de la preminencia de la primaca del orden jurdico internacional. No es menOS favorable que la primaca del orden jurdico particular del Estado al ideal de una soberana ilimitada en 10 posible, en el sentido de libertad de accin del Estado; pero parece ms bien justificar una limitacin amplia de esa libertad de accin estatal, que la tesis de la primaca

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del orden jurdico estatal. Tambin aqu tenemos una falacia, y tambin aqu esta falacia desempea de hecho un papel decisivo en la ideologa poltica del pacifismo. Al descubrir la teora pura del derecho esas falacias, al quitarles la apariencia de demostraciones lgicas que, en cuanto tales, seran irrefutables, reducindolas a argumentos polticos, que pueden enfrentarse con contraargumentos similares, deja la va libre para uno u otro desarrollo poltico, sin postular o justificar ni al uno ni al otro. Puesto que, como teora, frente a ellos es totalmente indiferente.

VIII. LA INTERPRETACIN
45. La esencia de la interpretacin. Interpretacin autntica y no autntica

Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un rgano jurdico, ste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicar, tiene que interpretar esas normas. La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin de! derecho, en su trnsito de una grada superior a una inIerior. En e! caso en que ms se piensa cuando se habla de interpretacin, en el caso de la interpretacin de la ley, se debe dar respuesta a la pregunta de qu contenido hay que dar a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicacin al hecho concreto. Pero tambin tenemos una interpretacin de la constitucin en tanto corresponda aplicarla, medi.ante el procedimiento legislativo, al promulgar normas de emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la constitucin, en una grada inferior; y tambin tenemos una interpretacin de los tratados internacionales o de las normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando ste o aqul tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u rgano administrativo internacional o nacional. Y hay tambin una interpretacin de normas individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios jurdicos, etctera, en suma: una interpretacin de todas las normas jurdicas, en

tanto deben recibir aplicacin. Pero tambin los individuos, que no tienen que aplicar e! derecho, sino acatarlo al !levar a cabo la conducta que evita las sanciones, tienen que comprender las normas jurdicas que deben acatar, estableciendo para ello su sentid0c. Y, por fin, tambin la ciencia jurdica, cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar sus normaS. Tenemos as dos tipos de interpretacin, que deben ser ntidamente distin guidas entre s: la interpretacin del derecho por el rgano jurdico de aplicacin, y la interpretacin del derecho que no se efecta por un rgano jurdioo, sino por una persona privada y, especialmente, por la ciencia del derecho. Aqu, por de pronto, slo deber tomarse en consideracin la interpretacin efectuada por el rgano de aplicacin del derecho. a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho

La relacin entre una grada superior y una inferior del orden jurdico, como se
da entre constitucin y ley, o entre ley y sentencia judicial, es una relacin de

determinacin o de obligacin: la nonna de grada superior regula -como ya se

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expuso- el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula el acto de ejecucin cuando ya se trata de ste; determina no slo el procedimiento mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecucin, sino tambin, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurar o del acto de ejecucin que se cumplir. Esta determinacin, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica. Siempre permanecer un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad, de suerte que la norma de grada superior tiene, con respecto del acto de su aplicacin a travs de la produccin de normas o de ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse mediante ese acto. Hasta la orden ms minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones. Si el rgano A dispone que el rgano B ponga en prisin al sbdito e, el rgano B tendr que resolver a su criterio cundo y dnde y cmo se pondr en efecto la orden de prisin, decisiones que dependen de circunstancias externas que el rgano que dio la orden no previ y que, en buena parte, tampoco pudo prever. b) Indetenninaci6n intencional del acto de aplicacin de derecho Resulta as que todo acto jurdico, sea un acto de produccin de derecho, sea un acto de pura ejecucin, en el cual el derecho es aplicado, slo est determinado en parte por el derecho, quedando en parte indeterminado. La indeterminacin puede referirse tanto al hecho condicionante, como a la consecuencia condicionada. La indeterminacin puede ser justamente intencional, es decir, haber sido establecida por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de aplicarse. As, la promulgacin de una norma meramente general se efecta siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma individual que surgir en su aplicacin continuar el proceso de determinacin que configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurdicas. Una ley sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen que adoptar, bajo ciertas penas, algunas medidas para evitar la expansin de la enfermedad. El rgano administrativo queda facultado para determinar esas medidas en forma distinta segn se trate de enfermedades diferentes. La ley penal prev para el caso de determinado delito, una pena pecuniaria o una pena de prisin, dejando al juez decidirse, en un caso concreto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinacin, la ley misma puede estatuir un lmite superior y uno inferior.
e) Indeterminaci6n no intencional del acto de aplicacin de derecho

Pero la indet~rminacin del acto jurdico puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurdica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestin. Tenemos aqu, en primer lugar, la ambigedad de una palabra o de

LA INTERPRETACIN

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una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido lingstico de la norma no es unvoco; e! rgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situacin se presenta cuando quien tiene que aplicar la norma Cree poder suponer una discrepancia entre la expresin lingstica de la norma y la voluntad a travs de ella expresada de la autoridad que dict la norma, aunque as permanezca
indecisa la manera en que esa voluntad podra verificarse. En todo caso tiene

que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes distintas a la expresin lingstica de la norma, en tanto sta puede considerarse que no corresponde a la voluntad del autor de la nOrma. La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general la posibilidad de que la llamada voluntad de! legislador, o la intencin de las partes en un negado jurdico no correspondan a las palabras utilizadas en la ley o en e! negocio jurdico. La discrepancia entre voluntad y expresin puede ser completa, o bien slo una discrepancia parcial. Esto ltimo se produce cuando la voluntad del legislador O la intencin de las partes corresponde por lo menos a uno de los varios significados que la expresin lingiistica de la norma lleva consigo. La indeterminacin del acto jurdico que haya de efectuarse puede resultar, por fin, como consecuencia del hecho de que dos normas, con pretensin simultnea de validez -por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley-, se contradicen total o parcialmente. d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin En todo estos casos de indeterminacin intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades. El acto jurdico qne baya de cumplirse puede configurarse de tal snerte que corresponda a nnos u otros de los diferentes significados lingsticos de la norma jurdica; que corresponde a la voluntad establecida de alguna forma de! legislador, o bien a la expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra de las normas que recprocamente se contradicen, o bien, que se efecte de tal suerte corno si ambas normas contradictorias se hubieran recprocamente eliminado. En todos estos casos el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro de! cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible. Si por "interpretacin" se entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a una
decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente a

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varias, todas las cuales -en tanto son cotejadas solamente COn la ley que haya de aplicarse- tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es una de las normas individuales -y no la norma individualque pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general. Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacin no debe limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina a ver en ello su funcin principal. La interpretacin debera desarrollar un mtodo que posibilite completar correctamente el marco establecido. La teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la "correecin" jurdico-positiva de esa decisin tene su fundamento en la ley misma. Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como s el rgano de aplica. cin de derecho slo tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo.

e) Los llamados mtodos de interpretaci6n


Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe genricamente ningn mtodo -caracterizable juridicopositivamente- segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como el "correcto"; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional na se ha logrado resolver, a favor de uno u otro, en manera objetivamente vlida el conflicto entre voluntad y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad -por lo general, problemtica- del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el casa de que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas, antes recordadas, de aplicacin del derecho se encontrara, desde el punto de vista del derecho positivo, en un pie de

LA IN'l'ElU'RETACl6N

igualdad. Es un esfuerzo intil pretender fundar "jurdicamente" una de esas posibilidades con exclusin de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumento a colttrmio y a la analoga son enteramente carentes de valor ya surge suficientemeute de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver cundo deba recunirse al uno o al otro. Tambin el principio de la estimacin de los intereses slo es una frmula, pero no una solucin del problema que aqul se presenta. No da una patrn objetivo que permita cotejar entre si los intereses contrapuestos, y segn el cual puedan resolverse los conflictos de intereses. En especial, ese patrn no puede extraerse de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la totalidad del orden juridico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses. Puesto que la necesidad de una "interpretacin" resulta justamente de que la norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abiertas varias posibilidades, lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisin sobre cul de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa determinacin del rango de los intereses justamente al acto que se efecte de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial. 46. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad
La representacin en que se funda la teoria tradicional de la interpretacin, a saber: que la. determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada por la norma juridica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretacin. La pregunta de cul sea la posibilidad "correcta", en el marco del derecho aplicable, no es -segn los supuestos previos- ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta tericajuridica, sino que es un problema politico. La tarea de lograr, a partir de la ley, la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la nica ley conecta. Asi como no se puede obtener, partiendo de la constitucin, mediante interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que se da una diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de cantidad, no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin impuesta al legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre en el acto de creacin de derecho que el juez; pero ste tambin es creador de derecho y tambin es relativamente libre con respecto de esta funcin. Por ello el alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, UDa

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funcin volitiva. En tanto en la aplicacin de la ley, por aadidura de la determinacin necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse el acto que se efectuar, puede tener lugar una actividad cognoscitiva del rgano de aplicacin, no se tratara de un conocimiento del derecho positivo, sino de otras normas que pueden desembocar aqu en el proceso de produccin de derecho:
normas morales, normas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se

suele denominar con rtulos tales como: "bien comn", "inters del Estado", "progreso", etctera. Desde el punto de vista del derecho positivo nada cabe decir sobre su validez y verificabilidad. Desde ese punto de vista, tales especies de determinacin slo pueden ser caracterizadas negativamente: son determinaciones que no provienen del derecho positivo mismo. En relacin con ellas, la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma juridica aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecionalidad del rgano llamado a efectuar el acto, como si el derecho positivo mismo delegara en ciertas normas metajuddicas, como la moral, la justicia, etctera; pero de ese modo esas normas se trausformaran en normas jurdicas positivas. Si hubiera que caracterizar no slo la interpretaciu de la ley por parte de los tribunales u rganos administrativos, sino en forma enteramente general, la interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin del derecho, habra que decir: en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las posibilidades que la interpretacin cognoscitiva muestra. Con ese acto o bien se produce una norma jurdica de nivel inferior, O se Heva a cabo el acto coactivo estatuido por la norma jurdica aplicable. Es por ese acto volitivo que la interpretacin del derecho efectuada por el ogano de aplicacin se distingue de toda otra interpretacin, en especial, de la interpretacin del derecho por la cienda jurdica. . La interpretacin que efecta el rgano de aplicacin del derecho es siempre autntica. Crea derecbo. Por cierto que se habla slo de interpretacin autntica cuando la misma ad9pta la forma de una ley, o de un tratado internacional, teniendo carcter general, es decir, creando derecho no slo para ul} caso concreto, sino para todos los casos iguales, y ello, cuando el acto considerado como interpretacin autntica constituye la produccin de una norma general. Pero tambin es autntica, es decir, creadora de derecho, la interpretacin realizada por un rgano de aplicacin de derecho cuando crea derecho para un caso concreto, es decir, cuando el rgano produce slo una norma individual o ejecuta una sancin. Debe tenerse en cuenta que por va de interpretacin autntica, es decir, de interpretacin de una norma por el rgano jurdico que tiene que aplicarla, no slo puede llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la interpretacin cognoscitiva de la nornIa

LA INTElU'RET ACIN

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aplicable, sino que tambin puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que configura la norma aplicable. Mediante una interpretacin autntica semejante puede crearse derecho no slo en el caso en que la interpretacin tenga carcter general, es decir, cuando se da una interpretacin autntica en el sentido usual de la palabra, sino tambin en el caso en que el rgano de aplicacin de derecho produce una norma jurdica individual; tan pronto el acto del rgano de aplicacin de derecho no puede ser dejado sin efecto, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada. Que muchas veces se cree nuevo derecho por va de semejante interpretacin autntica -especialmente por tribunales de ltima instancia- es un hecho bien conocido. De la interpretacin efectuada por un rgano de aplicacin del derecho, se distingue aquella otra interpretacin que no es antntica, es decir, que no crea ningn derecho. Cuando un individuo acata una norma jurdica que regula su comportamiento, es decir, cuando quicre cumplir la obligacin jurdica que una nOrma le impone, haciendo efectiva la conducta a cuya contraria la norma jurdica enlaza una sancin, tambin ese individuo, cuando su conducta no se encuentra determinada unvocamente en la norma que tiene que acatar, tiene que optar entre distintas posibilidades, pero esa opcin no es autntica. No tiene fuerza obligatoria para el rgano que aplique esa norma jurdica, corriendo por ende peligro de ser vista como errnea por ese rgano, de suerte que la conducta as llevada al cabo por el individuo puede ser juzgada como un delito.

47. La interpretacin en la ciencia del derecho


Pero, sobre todo, corresponde distinguir de la manera ms ntida posible la interpretacin del derecho que efecte la ciencia jurdica de la interpretacin realizada por rganos jurdicos. Es aquella pura determinacin cognoscitiva del sentido de las normas jurdicas. No es, a diferencia de la interpretacin de los rganos jurdicos, una produccin de derecho. La tesis de que es posible, mediante una mera interpretacin intelectual cognoscitiva del derecho vlido, lograr derecho nuevo, es el fundamento de la llamada jurisprudencia de conceptos, rechazada por la teora pura del derecho. De ah que la pura interpretacin cognoscitiva que realiza la ciencia jurdica es tambin incapaz de colmar las lagunas que se afirma existen en el derecho. El colmar una de las llamadas lagunas del derecho es una funcin de produccin de derecho, que slo puede ser cumplida por un rgano de aplicacin de derecho 182 y esta funcin no se cumple por va de la interpretacin del derecho vlido.
182

el. supra. pp. 251 Y ss.

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La interpretacin jurdicocientfica no puede sino exponer los significados posibles de una norma jurdica. Como conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisin eutre las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esa decisin al rgano jurdico competente, segn el orden jurdico, para aplicar derecho. El abogado que, en inters de su parte, slo invoca ante el tnbunal una de las varias interpretaciones posibles de la norma jurdica aplicable al caso; el escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretacin, entre varias posibles, como la nica "correcta", no cumplen una funcin cientfico-jurdica, sino una funcin jurdico-polltica. Tratan de ganar influencia sobre la produccin del derecho. Naturalmente ello no les puede ser negado. Slo que no deben hacerlo en nombre de la ciencia del derecho, como suele suceder con harta frecuencia. La interpretacin cientficojurdica tiene que evitar con el mayor cuidado la ficcin de que una norma ju. rdica siempre admite slo un sentido, el sentido "correcto". Se trata de una ficcin de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantenet el ideal de la seguridad jurdica. Dada la multiplicidad de sentidos de la mayora de las normas jurdicas, este ideal s610 puede cump:irse aproximada. mente. No se negar que esta ficcin del sentido unvoco de las normas jurdicas puede tener grandes 'ventajas desde algn punto de vista poltico. Pero ningn prejuicio poltico puede justificar que se haga uso de esa ficcin en una exposicin cientfica del derecho positivo, al proclamarse una interpretacin cientfica del derecho positivo, al proclamarse una interpretacin, que desde un punto de vista subjetivo-poHtico es ms deseable que otra interpretacin, lgicamente igualmente posible, como la nica correcta desde un punto de vista cientfico-objetivo. Puesto que as se presenta lo que slo es un juicio de valor poltico, falsamente como una verdad cientfica. Por lo dems, la estricta interpretacin cientfica de una ley estatal, o de un tratado internacional, que exhiba, fundndose en un anlisis crtico, todos los significados posibles, inclusive los poHticamente indeseados, y quizs ni siquiera previstos por el legislador y por las partes contratantes, pero incluidos en el tenor literal de las normas que ellos escogieran, puede tener un efecto prctico que exceda en mucho a la ventaja poltica de la ficcin de univocidad: semejante interpretacin cientfica puede mostrar a la autoridad que establece el derecho, hasta qu punto su labor se mantiene por detrs de las exigencias tcnico-jurdicas de formular las normas de derecho en la forma ms unvoca posible, o de formularlas de tal suerte que la multplicidad de sentidos inevitable se restrinja a un mlnimo, intentndose asl el grado posible mayor de seguridad jurdica.

NOTA DEL TRADUCTOR: Existe en castellano uua tradiciu bastante asentada con respecto de la forma de traducir el lxico y los giros del lenguaje kelseniano. Esa tradici6n se remonta, quizs, a las primeras traducciones, en la dcada de! 30, de Luis Recasns Siches y Luis Legaz y Lacambra. Con respecto a las primeras versiones de este libro, esa tradici6n confluye en la traducci6n de la primera versi6n, realizada por Jorge G. Tejerina, publicada en Buenos Aires en 1941. La traduccin posterior de la segunda versin, tambin publicada en Buenos Aires, tiene el inconveniente, como la traducci6n de Eduardo Garea Mynez de la General Theory of Law and State, de ser traducciones indirectas, del francs y el ingls respectivamente, dado que los originales no son conocidos. Entiendo que esta respetable tradici6n ha ocasionado, sin embargo, algunos problemas, inevitables quizs, derivados de la selecci6n de cierta terminologa o de las connotaciones diferentes que los trminos tienen en alemn y en casteUano. Baste sealar la innumerable literatura producida alrededor de la distind6n entre e! "ser" y el "deber ser", traducciones usuales de los verbos sein y sollen que Kelsen utiliza sistemticamente. Parece evidente hoy que el giro, gramaticalmente dudoso, "deber ser" no corresponde al simple verbo anxiliar sollen. En esta traduccin se evita utilizar tal "deber ser", recurrlndose, en 10 posible, al verbo modal casteUano "deber". Ha de entenderse, pues, que cuando Kelsen habla de das Sollen no est refirindose a una misteriosa entidad: "el Deber Ser", de alguna suerte contrapuesta a otra entidad metalisicamente muy prestigiosa: "el Ser", sino que est utilizando simplemente el infinitivo del verbo auxiliar "deber" como un sustantivo verbal. Lo mismo es posible, sin maysculas ni hip6tesis, en castellano. Giros hay, por cierto, donde las dificultades de traduccin se agravan, como cuando Kelsen habla de Sollnormen, como si las hubiera sin ese sentido modal. He recurrido libremente, para traducir tales trminos, al adjetivo "dentico" que desde los escritos de G. van Wright se ha hecho comn. He evitado tambin -salvo cuando expresamente Kelsen recurre a trminos como schopfen- hablar de "creacin de derecho". Entiendo ms adecuada, y, sobre todo, menos susceptible de interminables discusiones ideolgicas y lingsticas, la traduccin: "produccin de derecho", que inclusive ~timolgica mente se atiende a la terminologa kelseniana. En otros casos, en cambio, como en los captulos referentes a la personalidad jurdica de entidades individuales o colectivas, no he credo necesario uniformar e! variado vocabulario

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que Kelsen emplea sin mayor rigor: quin podra decir cules son los matices diferenciales entre Gemeinschaft, Verein, Korperchaft, etctera? Grundnorm es traducido como "norma fundante", para evitar la connotaci6n de importante que "fundamental" tiene en castellano y disminuir la tentacin de confundir la Grundnonn con la constitucin positiva. Zurechnen por su parte, es traducido, generalmente, por "atnour". Otro ejemplo al canto es la palabra bestimmt, seguramente la ms utilizada por Ke1sen. "Detennina", l~especifica", udefine", y otras son todas traducciones posibles. Para Kelsen, las normas "determinan" la conducta humana, la san cin "determina" el acto antijuridico, la norma superior "determina" la produccin de la inferior, la eficacia "determina" la validez, la norma fundante bsica "determina" la validez de ciertas normas positivas, el conocimiento terico "determina" la existencia epistemolgica de su objeto. Nadie podria decir qu haya de entenderse estrictamente con esta palabrita mgica: bes timmt ... Quizs uno de los secretos de la teora pura del derecho est en que an no se ha revelado cul sea su idea de determinacin. Algo ms me interesa sealar, aunque ms no fuera que como excusa. El texto kelseniano se caracteriza por una excesiva, machacona redundancia. No hay pgina donde no se diga una y otra vez, por ejemplo, que una "norma jurdica enlaza una sancin, como acto coactivo, a un hecho tambin determi nado por el orden jurdico". No he credo bueno eliminar ese rasgo estilstico que el castellano reproduce difcilmente. La prosa de Kelsen, por cierto, no exhibe, en sus ltimas obras, una ligereza estilstica que no he intentado introducir en la versin castellana, tercamente literal. No se busque, pues, en castellano, lo que no est tampoco en el original alemn. Adems deseo sealar que el lenguaje que utilizo es el usual en los medios acadmicos de mi patria y, sin duda, exhibir regionalismos no usuales en otros paises de la lengua. Pero creo preferible ello -como el propio Kelsen lo hace con sus regionalismos austriacos-, a recurrir a una especie de koin neutral que nadie habla. No creo que los eventuales localismos dificulten gravemente la comprensin del texto. He traducido, por fin, el nombre oficial de la teoria, Reine Rechtslehre, conforme a la tradicin: Teora Pura del Derecho. Pero quizs no sea ocioso sealar que en la primera lnea misma del texto, Kelsen distingue terminolgicamente entre su doctrina (Lehre) y la teoria (Theorie) del derecho positivo. El matiz se pierde con la traduccin recibida, a la cual me atengo.
Buenos Aires, octubre de 1975

lNDlCE Presentacin 5

Prlogo a la primera edici6n Prlogo a la segunda edicin

9 13

1. Derecho y 1I<lturale:ca
1. 103 "pureza" 15 15

2. Lo que acontece y su siguificado jurdico de siguificado 4. La a) b) e) d) e) norma 17 16

3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos. La autoatribuci6n

La norma como esquema de explicitaci6nconceptual 17 Norma y producci6n de normas 18 Validez y dominio de validez de la norma 23 Regulaci6n positiva y negtiva: obligar, facultar, permitir

28

Norma y valor

30

5. El sistema social 38 a) Sistemas sociales que. estatuyen sanciones 38 b) Existen sistemas sociales sin sanciones? 41 e) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes

42

6. El orden jurdico 44 a) El derecho: orden de la conducta humana 44 b) El derecho, un orden coactivo 46 a) Los actos coactivos estatuidos por el orden jurdico como sanciones 48 ~) El monopolio de la coaccin por la comunidad jurdica 49 y) Orden jurdico y seguridad colectiva 50 1 Actos coactivos carentes del carcter de sanciones 53 E) El mnimo de libertad 55 e) El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurdica y "bandas de ladrones" 57 d) Obligaciones jutidicas sin sanCi6n? 63 e) Normas jutidcas no independientes 67

360

HANS KELSI!N

II. Derecho y moral


7. Las normas morales como normas sociales 71 8. La moral como regulacin del comportamiento interno 72 9. La moral como orden positivo sin carcter coactivo 75 10. El derecho como parte de la moral 11. Relatividad del valor moral 76 12. Separacin del derecho y la moral 76 79 80

13. Justificacin del derecho por la moral

III. Derecho y ciencia


H. 15. 16. 17. Las normas jurdicas como objeto de la ciencia del derecho Teora esttica y dinmica del derecho 83 Norma jurdica y enunciado jurdico . 84 Ciencia causal y ciencia noimativa 89 83

18. Causalidad e imputacin; ley natural y ley jurdica 90 19. El principio de imputacin en el pensamiento de los primitivos 20. 21. 22. 23. El origen del principio de causalidad en el de imputacin 99 Ciencia social causal y ciencia social normativa 100 Diferencias entre el principio de causalidad y el de imputacin El problema de la libertad de la voluntad 105

96

103

24. Contenido de normas sociales constituido por hechos distintos de la con ducta humana 114 25. Normas categricas 115 26. La negacin del deber; el derecho como "ideologa"
IV. Esttica jurdica

117

27. La sancin: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito 123 a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional 123 b) El acto ilcito (delito) como condicin del derecho, y no su negacin

125
28. Obligacin jurdica y responsabilidad 129 a) Obligacin jurdica y sancin 129

bmleg

361

b) Obligacin juridica y deber e) Responsabilidad 133

131
135

d) Responsabilidad individual y colectiva

e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado 136 f) El deber de reparar el dao 137 g) La responsabilidad colectiva como responsabilidad por el resultado 138

29. El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado 138 a) Derecho y obligacin 138 b) Derechos personales y reales 143 e) El derecho subjetivo como un inters juridicamente protegido 145 d) El derecho subjetivo como poder juridico 146 e) El derecho subjetivo como una permisin (administrativa) positiva 150 f) Los derechos polticos 150
30. Capacidad juddica. Competencia. Organo a) Capacidad juridica 157 b) Competencia 159 e) Organo jurdico 161

157

31. Capacidad de derecho. Representacin


32. Relacin jurdica

168

174

33. Sujeto de derecho. La persona 178 a) Sujeto de derecho 178 b) La persona como persona fsica 182 c) La persona juddica (asociaciones) 184 d) La persona jurdica como sujeto activo 186 e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos 187 ,,) Obligaciones de la persona jurdica 189 11) Responsabilidad de la persona jurdica 194 y) Derechos subjetivos de la persona juddica 196 f) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho 198
g) Superacin del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho 199 en sentido subjetivo
V. Dinmica jurdica 34. El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica 201 a) Sentido de la pregunta por el tundamento de validez 201 b) El principio esttico y el principio dinmico 203

362

HANS KELSEN

e) El fundamento de validez de un orden jurldico 205


d) La norma fundante bsica como presupuesto lgico-trascendental 208 e) La unidad lgica del orden jurldico. Conflictos normativos 214 f) Legitimidad y efectividad 217 g) Validez y eficacia 219 h) La norma fundante bsica del derecho internacional 225 i) La teora de la norma fundante bsica y la doctrina del derecho natural 228 il La norma fundante del derecho natural 230 35. La a) b) e) d) e) construcciu escalonada del orden jurdico 232 La constitucin 232 Legislacin y costumbre 235 Ley y ordenanza reglamentaria 239 Derecho sustantivo y derecho formal 240 Las llamadas "fuentes del derecho" 242 Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho 243 La funcin judicial 246 a) El carcter constitutivo de la sentencia judicial 246 13) La relacin entre la sentencia judicial y las normas generales aplicables 251 y) Las denominadas "lagunas" del derecho 254 b) La produccin de normas jurdicas generales por los tribunales. El juez como legislador. La flexibilidad del derecho y la seguridad jurdica 258 El negocio jurdico 264 a) El negocio jurdico como hecho productor de derecho 264 13) El contrato 265 La administracin 269 Conflicto entre normas de diverso nivel 303 a) La sentencia contra ley 303 13) La ley inconstitucional 277 Nulidad y anulabilidad 283 VI. Derecho y Estado 36. Forma jurdica y forma del Estado 37. Derecho pblico y privado 286 287 289 285

f)
g)

h)

i)

il
k)

38. Carcter ideolgico del dualismo entre derecho pblico y privado 39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho

fNDICE

363 290

40. La funci6n ideol6gica del dualismo de Estado y derecho

41. La identidad del Estado con el derecho 291 a) El Estado como orden jurdico 291 b) El Estado como persona jurdica 295 a) El Estado como sujeto activo; el 6rgano estatal 295 ~) Representacin poltica 302 y) El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos 305 c) La as llamada autoobligaci6n del Estado. El Estado de derecho 314 d) Centralizaci6n y descentralizaci6n 315 e) La disoluci6n del dualismo entre derecho y Estado 319
VII. Estado y derecho internacional

42. La a) b) c) d)

esencia del derecho internacional 323 La naturaleza jurdica del derecho internacional 323 El derecho internacional como orden jurdico primitivo 325 La construcci6n escalonada del derecho internacional 326 Obligaci6n y facultamiento meramente mediato por el derecho interna cional 327

43. Derecho internacional y derecho estatal 330 a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal 3m b) Ningn conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal 331 c) La. relaci6n recproca de dos sistemas normativos 334 d) La inevitabilidad de la construcci6n monista 335 a) El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particu lar: La primaca del orden jurdico estatal 335 ~) La primaca del orden jurdico internacional 338 y) La diferencia entre ambas construcciones monistas 341 44. Iusvisin y concepcin del mundo 345

VIII. La interpretaci6n

45. La esencia de la interpretacin. Interpretacin autntica y no autntica 349 a) Indeterminacin relativa del acto de aplicacin de derecho 349 b) Indeterminacin intencional del acto de aplicaci6n de derecho 350 c) Indeterminacin no intencional del acto de aplicacin de derecho 350 d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin 351 e) Las llamados mtodos de interpretacin 352

36i
46. La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad 47. La interpretacin en la ciencia del derecho Nota del traductor 357 355 353

Este libro se termin de imprimir en Edi torial Andrmeda, S. A., el da 6 de julio de 1982. La edicin consta de 3000 ejemplares.

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