EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURDICO Norberto Bobbio Sumario: Captulo I. FORMALISMO JURDICO. 1. - La Rebelin contra el Formalismo. 2. -La Concepcin Formal de la Justicia. 3. - El Derecho como Forma y la Teora Formal del Derecho. 4. La ciencia del Derecho como ciencia formal. 5. La interpretacin formal del Derecho. 6. Conclusiones. Captulo II. POSITIVISMO JURDICO. 1.El formalismo jurdico y el positivismo jurdico. 2. Tres aspectos del positivismo jurdico. 3.- El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho. 4. El positivismo como teora. 5. El positivismo como ideologa. 6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. 7. Defensa del positivismo como ideologa. 8. Defensa del positivismo como Teora. 9. Defensa del approach positivista al Derecho. () I. - Formalismo Jurdico. 1. La Rebelin contra el Formalismo. El ttulo de este acpite es extractado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelin contra el formalismo, y corresponde a la versin europea de tal fenmeno. En tal sentido, Bobbio nos dice los testimonios de dicha rebelin son de mas variada ndole, sin embrago pueden sealarse dos: 1.- El ejemplo Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), en que expresa: Juristas y no juristas [] nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a frmulas, por ms que sean las ms seguras y omnicomprensivas, y 2 .- El caso de Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950), Quien rechaza aquella especie de cortesa cientfica, que lleva a los autores del Derecho a creer que nuestras construcciones lgicas, y nuestros sistemas, son ms que verdaderos, ms reales [..] que aquellas realidad prcticas que se vive en tribunales. Pero ocurre, que tal rebelin no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, as encontramos la confrontacin entre tecnicismo jurdico y tendencias sociolgicas del
Texto sintetizado y concordado con la obra del Autor, NORBERTO BOBBIO, para la Ctedra de Filosofa del Derecho de la Escuela de Derecho de la UCN. realizada por ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ. Ayudante Titular de las Ctedras de Fundamentos Filosficos, tica General y Filosofa del Derecho en la Universidad Catlica del Norte. Coquimbo, y del Taller de Fundamentos Filosficos del Derecho , Lgica y Razonamiento Jurdico, y de la Ctedra de tica y Filosofa del Derecho en la Universidad Central de Chile, Sede La Serena. e-mail: a.robledo00@gmail.com

derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelin a la que asistimos no es ms que un momento normal en evolucionar de los cambios jurdicos. Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: Que entendemos por Formalismo Jurdico? La impresin apriorstica, es que el contenido lleva imbrincados varios significados como veremos a continuacin. 2. La Concepcin Formal de la Justicia. En esta primera acepcin, por Formalismo entendemos: Una cierta teora de la Justicia, en particular, la teora segn la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que est en desacuerdo con ella. Ms bien debera llamarse Formalismo tico, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo. Este primer concepto de formalismo coincide con lo que comnmente llamamos Legalismo. As pues, en este primer sentido al hablar de formalismo jurdico nos referimos a una concepcin legalista de la justicia, como queda claro. Tal concepcin Legalista de la Justicia, se llama Formal, pues define la accin justa como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideracin sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de: Verdad formal respecto de una proposicin, cuando nicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de cualquier verificacin del acontecimiento por ella significado. Forma, entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.

As pues, un Sistema Normativo es considerado como un conjunto de modelos para las acciones humanas, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema-Formal, consistir en la adecuacin de ellas a los modelos establecidos. En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelin contra el formalismo, y en tal orden el autor, seala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguindole de la concepcin legalista de la justicia (legalismo). Y seala: La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurdicos de los no jurdicos, y no sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia, mientras que la concepcin legalista de la justicia seala que: La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley (reduccin de la Justicia a la Validez). La que por lo dems es bastante rara. Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histrico, ellos son: El Modelo Convencional o del Contrato Social Hobbsiano (Hobbes), segn el cual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convencin, pues por

naturaleza todo es lcito, pero establecida una convencin, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: Slo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto. El Modelo Naturalista (Spinoza), segn el cual justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se sintetiza en la frase: Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit, quo eius potentia.

Decamos que una teora integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, segn la cual: La Ley positiva es vlida slo si es justa (reduccin de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresin deja de lado la Teora de la Obediencia que acompaa al iusnaturalismo clsico, y con cuyo apoyo el formulado vara hasta decir como sigue: La Ley es vlida aun cuando sea injusta Como vemos, seala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega ala conclusin de que la Ley aunque sea injusta puede ser vlida. Ambas estn fundadas sobre la distincin entre validez y justicia, as: Una norma puede ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa. Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas: 1. La ley positiva es justa porque ordena cosas justas, o 2. La ley positiva es justa porque es conforme a la ley natural. Con esta ltima expresin, llegamos al entendimiento que una concepcin formal o legalista no es slo propia del positivismo, y que la concepcin formal de justicia no debe ser repudiada, sino ms bien tendra en cu ata en las discusiones sobre los justo e injusto, pues todo ordenamiento jurdico necesita de ella. Esta consideracin satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o separadamente, a formar la nocin de justicia, a saber: El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt Servanda y el respeto a la legalidad. As, y conforme a al valor Orden, una regla, no establece lo que se debe hacer, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que se ha convenido, cualquiera sea el objeto de la convencin. La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera. Ahora bien, que esta nocin sea relativa, no impide que la obediencia de la regla, por el hecho de ser tal, y no el respeto de su contenido, tenga como consecuencia la igualdad de trato. As, Perelman, seala: La igualdad de tratamiento no es ms que una consecuencia lgica del hecho de que se obedece la regla. En palabras de

Bobbio: Aquel que viola la regla (o el pacto) pretende para s un tratamiento diverso del que la regla ha establecido para los otros, [e] infringe el principio de igualdad por el slo hecho de que no respeta la regla (o pacto). La violacin de la regla es la violacin del principio de igualdad, por cuanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida. 3. El Derecho como Forma y la Teora Formal del Derecho. Aqu el trmino Formalismo, se refiere a una teora particular del Derecho, no ya una teora de la justicia, esto es, el criterio para distinguir las acciones justa o injustas, sino una teora de lo Jurdico, esto es, aquella esfera de la actividad prctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economa. Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos: 1. Como Teora de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una definicin de Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la esfera moral por ejemplo. 2. - Entender al Derecho como Forma, implica presentar al derecho como una forma (generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente variable). Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Seala Bobbio, pues todas las teoras que tienen cierto grado se sitematicidad son formales. Un ejemplo de ello lo encontramos en la doctrina del Derecho de Kant, quine fija tres notas del concepto de Derecho extradas del tipo de relacin intersubjetiva que ste abarca, as distinguimos: Externalidad. Reciprocidad. Formalidad. En esta relacin recproca propia de un arbitrio con otro, no interesa la materia del arbitrio, esto es, el fin que uno se propone con el objeto que quiere [] slo debe considerarse la forma en la relacin de los dos arbitrios, en cuanto estos son considerados como absolutamente libres, y examinar si la accin de uno puede concordarse con la libertad del otro, segn la Ley Universal.

Esta frase de Kant significa para Bobbio, que la tarea del Derecho (Forma), no consiste en establecer que es lo qu los individuos deben hacer en sus relaciones recprocas, sino cmo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recproco. Ahora bien, la definicin de derecho que otorga Kant, es para Bobbio: 1. Unilateral, lo que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus normas segn Si A luego B, es de tal carcter, y

2. Ideolgica, Pues deriva de la concepcin del Derecho como lmite de la libertad individual, y que nace de una conceptualizacin individualista y que desemboca luego en la Teora liberal y negativa del Estado. En definitiva, con esta alusin a Kant, Bobbio concluye que Kant es formalista en la definicin de derecho, pero no en la definicin de Justicia. Ms aun, y si bien las teoras del derecho como forma son diferentes a la propuesta por Kant, coinciden en algunos aspectos, como por ejemplo, en la explicacin de la coaccin como elemento constitutivo del derecho (en la explicacin del Contrato Social), y que se sintetiza del modo que sigue: El Derecho positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas ms coaccin (D= RI + C). Lo que tambin encontramos en Kelsen. Ahora bien, hablamos ms propiamente de las teora que tratan de encontrar el elemento caracterstico del derecho como forma en los fenmenos sociales, cuando le llamamos Normativismo, esto es, aquella doctrina segn la cual un hecho(en el sentido ms amplio) es jurdico cuando es considerado en funcin de una norma jurdica que le atribuye determinadas consecuencias (tambin jurdicas). La caracterstica ms esencial de la teora normativista es entonces, que remite el criterio distintivo del derecho, del hecho ala norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a ello, no puede ser ms que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma, entendiendo aqu la expresin forma, como recipiente. Con todo, conviene dejar constancia, que la teora del Derecho como forma y el Normativismo, si bien suelen confundirse, no coinciden necesariamente, pues, la primera es una teora que responde a ala siguiente pregunta: Cul es la naturaleza del derecho?, mientras que la segunda, es un modo de considerar los fenmenos jurdicos, ms precisamente, es un punto sobre la actividad jurdica en general, considerada como experiencia sub especie legis, y que responde a la pregunta Cmo se distinguen los hechos jurdicamente relevantes de los irrelevantes? 4. La ciencia del Derecho como ciencia formal. El normativismo as entendido, permite considera un grupo de significados de la expresin formalismo jurdico. Este grupo, como ya hemos visto, hace referencia tanto al Derecho como forma, como a la concepcin formal de la justicia, y al mismo tiempo, alude ala concepcin del derecho como ciencia formal, como veremos a continuacin. As en este acpite el autor, se enfocar en lo que denomina como Formalismo Cientfico. Con esta expresin formalismo cientfico- no se alude a un mbito restringido, como en las clsicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia es de carcter amplio, esto es, como forma del saber que no tiene por objetos del mundo fsico [] sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicacin [causal] [] sino la construccin [] del sistema [] [jurdico].

La nocin de construccin, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes de Ihering, quien le comprende como el trmino ms usado por los juristas para indicar la opresin caracterstica del Derecho (diferente de la mera interpretacin legal o literal), y que consiste en definir un hecho, un acto, una relacin o una institucin con el fin de insertarlo en el sistema de conceptos jurdicos, de modo tal que queden subsumidos, tales hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categora jurdica, con el fin de atribuirle tal o cual calificacin normativa y ordenarle dentro de la construccin del sistema. [De formas, se entiende]. Esta nocin de construccin llevan necesariamente a la consideracin de la Dogmtica ( en el contexto del formalismo clsico claro est). As, para el autor, la dogmtica puede tener dos sentido: Sentido dinmico, el cual se refiere a la construccin de los juristas (As por ejemplo nos referimos comnmente ala construccin dogmtica, an cuando el adjetivo parece pleonstico por la carga significativa del sustantivo) . (Allorio y Benvenuto). Sentido esttico, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra de esa construccin. (jurisprudencia).

Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurdica y el normativismo, pues sobre la base del formalismo cientfico de encuentra aquella concepcin del Derecho (Normativismo), segn la cual este es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento. En este sentido, la tarea de la investigacin cientfico-jurdica y formal, se traduce en una reduccin a las estructuras y en una por cierto- continua constitucin y reconstitucin del sistema. Ahora bien, ello no implica sostiene Bobbio- que hablemos de investigacin cientfica en un sentido independiente del normativo. Esta presicin es relevante para el autor, pues sirve para no confundirle con otras investigaciones que si bien, son formales jurdicamente, lo son en un sentido ms inocente que el aludido hasta ahora. Por ejemplo, la teora e Cammarata, en la que l entiende por formalismo, el estudio de las figuras de calificacin jurdica que resultan de la consideracin del Derecho como criterio exclusivo de regularidad de comportamiento, es decir, que prescinde de toda investigacin no jurdica. (Ej.: la Psicolgica) sobre los motivos de una accin. Finalmente, debemos distinguir entre las investigaciones estructurales, de las investigaciones de la lgica jurdica, llamada tambin formal. Para no confundirnos, nos referiremos a la lgica jurdica, como aquella que investiga sobre la estructura d elas proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurdico. En sentido estricto no cabe esta definicin en ninguna de las definiciones de formalismo que hemos visto, seala el autor. Con todo, puede hablarse de lgica jurdica en dos sentidos: Como lgica de las proposiciones normativas. (estricto)

Como investigacin del razonamiento de los juristas.

As pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos, categricos e hipotticos, son distinciones lgicas, propias de la lgica jurdica en sentido estricto. 5. La interpretacin formal del Derecho.

Este es el cuarto sentido en que debemos entender la expresin formalismo jurdico. Son sus caractersticas, las que siguen: 1. El mtodo adoptado para interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, se considera formalista, la preferencia que tiene la interpretacin lgica y sistemtica frente a la histrica y teleolgica. Un caso claro, concierne a la disputa entre jurisprudencia conceptual y de intereses. Ahora bien, no se trata de que las operaciones realizadas por el juez al interpretar el Derecho, sean o conceptuales (operaciones exclusivamente lgicas) o deductivas de ciertas conclusiones a partir de ciertas premisas, ms bien se trata de distinguir entre la desicin que considera cuestiones lgico-lingsticas o formales, y una desicin ms atenta a cuestiones de hecho o sustanciales. Finalmente, diremos, con Bobbio, que ambas interpretaciones son legtimas, y que la primera es ms conservadora y la segunda progresista.. Con todo, considerar slo el mtodo de interpretacin hace que la controversia antiformalista se diluya y no sirva de mucho, razn por la cual es necesario revisar la funcin que se atribuye al intrprete. 2. La funcin del intrprete. En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve ideolgica. Y segn el autor, existe una notoria toma de posicin, la que depende slo de la valoracin del status quo [a interpretar]. 3. - Encuentro entre mtodo e interpretacin [ideolgica]. Nidos ambos trminos, llevan a concluir que podr ser formalista quien est contra los cambios, de modo que si el cambio es progreso, entonces el formalista ser conservador, pero si es sentido de la reaccin, el formalista ser progresista. Finalmente, arguye Bobbio, el formalismo entendido como interpretacin [mtodo + toma de posicin], carece de un valor en s mismo [ontolgico si se quiere], pues su valor o disvalor depender conforme a lo dicho- de la ideologa a la cual sirven y que nosotros aceptamos o rechazamos.

6. Conclusiones. 1. Los 4 significados de formalismo, no se implican recprocamente y de forma necesaria. Por tanto, no podemos confundirles y menos identificarles. Esto se basa en dos argumentos: Los juristas comnmente toman una de estas acepciones y no las dems. Por lo dems, seala Bobbio, slo existe un nexo entre la tercera y la segunda acepcin, pero no entre la primera y la segunda, ni entre la segunda, la tercera y la cuarta. La diversidad ideolgica y Terica de los argumentos los hace contraponerse continuamente como queda de manifiesto de lo antes dicho.

2. Los 4 significados, expresan una exigencia comn y que no puede ser fcilmente eliminada de la experiencia jurdica, y que en consecuencia, manifiestan problemas que no pueden ser dejados de lado. (Son insoslayables!) 3. El trmino forma, es clave en nuestro lenguaje filosfico jurdico, tratar de analizarle a cabalidad excede el propsito del texto, seala el autor, pero no obstante, permite, al menos, decir que la forma consiste en un elemento constante con respecto a un contenido generalmente variable, y es precisamente en este mbito en que se articula la funcin estabilizadora del Derecho. As pues, (y esta es la conclusin) la tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del Derecho en sociedad. El formalismo sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, intentar eliminarlos sera lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a cuesta del cuerpo. 4. - En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculacin entre experiencia jurdica y valores formales, se concluye que la polmica antiformalista, resulta injusta y vana, pues examinado el adversario es como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

II. Positivismo Jurdico. 1. El formalismo jurdico y el positivismo jurdico. Conviene recordar, que la rebelin contra el formalismo (1) se desarrolla paralelamente a la crtica al positivismo jurdico, tanto es as que es fcil confundirles: ms precisamente, el formalismo es uno de los motivos de acusacin del positivismo jurdico. En tal orden, la crtica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones: i. ii. - Una Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior que proporciona criterio de valoracin del primero. - Una Realista, segn la cual, el Derecho positivo se ubica junto a un derecho diverso, llamado derecho espontneo, que emana directamente del comportamiento de los sujetos.

Ambas direcciones implican notas antiformalistas, por cuanto: i. - El iusnaturalismo, se propone como una teora jurdica porque define al Derecho, no mediante su creacin o aplicacin, sino a travs de su contenido y finalidad. - El Derecho espontneo, por su parte, se propone como una crtica al formalismo de las fuentes del Derecho, segn la cual, el Derecho sera slo aquello establecido en determinadas circunstancias y, segn procedimientos particulares, por los rganos de produccin jurdica disciplinados por las normas de produccin normativa.

ii.

Sin embargo, ms all de las direcciones que ha tomado la polmica, las nociones de formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas: En su extensin, y En su utilizacin (pues se usan a menudo como sinnimos). As por ejemplo (adelantndonos dice Bobbio), decimos que: - Existe una estrecha vinculacin entre formalismo tico y positivismo jurdico como ideologa (tercer significado). - El formalismo en su acepcin de Derecho como forma, y el formalismo cientfico, as como la interpretacin formal del derecho, pueden considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando concibe como una Teora especfica del Derecho. - El positivismo entendido como approach, entra dentro de las de formalismo jurdico.

ser se acepciones

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La complejidad de esto nace de los varios significados de una y otra acepcin, para lo cual es menester introducir algunas precisiones que se vern a continuacin. 2. Tres aspectos del positivismo jurdico. Se distinguen a su vez tres rasgos caractersticos a nivel histrico: 1) Como modo de acercarse al estudio del Derecho. En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del Mtodo, pues no importan demasiado en este punto, las tcnicas o instrumentos empleadas en la investigacin, sino ms bien, debemos atender a la delimitacin del objeto de la investigacin, lo que develar la inclinacin hacia unos problemas y no a otros y una actitud determinada frente a la funcin de la investigacin. 2) Como Teora del Derecho. Debemos entender por Teora, un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las cuales cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy alto de generalizacin y unificacin dentro de un sistema jurdico coherente. 3) Como Ideologa de la Justicia. Debemos entender por Ideologa, cierta toma de posicin frente a la realidad dada, todo lo cual se basa en un sistema ms o menos conciente de valores, expresado en juicios que tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservndola si la valoracin es positiva-, ora modificndola si es negativa-. Importancia de la distincin. 1. - Es importante por cuanto los tres aspectos no se relacionan ni necesariamente, como hemos dicho, ni en sentido recproco, ni en sentido unvoco, aunque si bien, forman parte del mismo positivismo. As pues, el positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni implica una teora del derecho, y menos an, esta Teora produce de modo necesario, ni implica la Ideologa que se atribuye a los sostenedores del positivismo. 2. La distincin permite formular dos criterios metodolgicos [del positivismo, claro est], a saber:

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Criterio Descriptivo. (Ej.: A, adhiere a la teora positivista del Derecho, pero eso no hace que A, sea ideolgicamente positivista; puede ser incluso naturalista). Criterio valorativo. En este caso la aprobacin o condena de unos aspectos del positivismo no implica la aprobacin o condena de los dems. 3. - El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

En este sentido positivismo implica comprender la objetividad que es propia como la abstencin de toda toma de posicin frente a la realidad observada, o neutralidad tica, o para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit. Entendido as el positivismo ser aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa o ticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables, y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. 4. El positivismo como teora. Como Teora se le vincula al fenmeno de la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar coaccin. El nexo que tiene lugar, en virtud de esta concepcin del positivismo entre positivismo como teora y como approach es doble: Fctico: esto es como un paso necesario den la evolucin de la filosofa del derecho hacia una filosofa positiva en la que se disuelve la teora del derecho natural. Histrico: Pues positivismo como approach y como teora surgen conjuntamente.

A esta forma de comprender el positivismo se vinculan varias teora tales como: Teora de la coactividad, la Teora imperativa, la Teora de la supremaca legal entre otras formas de proponer un modo investigativo coherentemente normativo. 5. El positivismo como ideologa. Como ideologa, el positivismo representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el derecho ideal.

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6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo. En este acpite el autor distingue entre: 1. El positivismo como Approach. En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad (partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurdica que es el de proporcionar esquemas de desicin a la jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente. En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y se aprecia como un conjunt de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desicin al legislador (Iure Condito/ Iure Condendo). 2. El positivismo como Teora. En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (Es tcticamente verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado). Conforme a ello quien quiera objetar que esta formula no sirve para demostrar su fin [del positivismo], deber probar su falsedad. Ahora bien, puede ser que se pruebe la falsedad respecto de la teora (total o parcialmente), pero ello no implica haber probado la no conveniencia de este modo de aproximacin al objeto. Los errores de hecho pueden ser imputables al mal planteo metodolgico, pero ambas cosas no se implican recprocamente. 3. La ideologa positivista. Se entiende por tal, la expresin de un sistema ms o menos coherente de valores (El derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor positivo en s y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones) 7. Defensa del positivismo como ideologa. Distinguiremos invirtiendo el camino propuesto, seala Bobbio, ente:

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1. - Acusacin: El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenmenos tpicos del totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Rgimen Nacional Socialista Alemn. * Defensa: I. Es falso, desde le punto de vista histrico, que la doctrina de la obligacin moral de obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista, esta teora es tambin iustnaturalista. La distincin entre obligacin moral, entendida como respeto por la Ley y la obligacin jurdica como fundada en el temor ala sancin, en realidad importa muy poco y es una acusacin que acusadores y acusados se implican uno al otro. Recordemos que (5) es necesario distinguir entre: i . - La teora de la obligacin moral de obedecer las leyes positivas pues estas son justas por el hecho de ser positivas, la cual sostiene una obligacin incondicionada de obediencia, pues no se preocupa de los valores que la ley positiva se represente como fines. ii. La teora que funda esa misma obligacin moral de obedecer la ley positiva (justa o injusta), en la realizacin de valores sin los cuales la sociedad no puede existir. En este caso la obligacin est doblemente condicionada por el reconocimiento de que: Las leyes son medios idneos para la obtencin de un fin propio. Los valores garantizados por el Derecho no entren en conflicto con otros valores (la Vida, la Libertad, la Dignidad Humana) que la conciencia moral juzga superiores.

II.

2. - Acusacin: Se vincula la positivismo con el fenmenos poltico de las dictaduras. * Defensa: I. - Esta afirmacin olvida los valores fundantes del positivismo jurdico, tales como el principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados

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desde Montesquieu a Kant, entre otros, como un modo de contener el despotismo durante el s. XVIII, esto es, en definitiva, la instauracin de valores como frenos al arbitrio del prncipe, los que se traducen en la defensa de la libertad individual contra la extralimitacin del orden ejecutivo o bien la garanta de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros. II. El argumento anterior, toma vigor y se manifiesta, en el caso de la dictadura fascista de Muzzolini, contra quien el positivismo jug un papel primordial, anota Bobbio. La ideologa positivista no es, pues, ni mejor ni peor, considerada en abstracto que otra. No conduce ala dictadura ms de lo que conduce al estado de libertad. 8. Defensa del positivismo como Teora.

III.

1. - Acusacin: Proviene de la sociologa jurdica y trasunta las diferencias existentes entre jurisprudencia conceptual y de intereses, como ya hemos anotado. * Defensa: A las acusaciones en contra de la radicacin estatal, el positivismo responde: I. Negando los errores que se le atribuyen, acusando una severa incomprensin.

En este punto, seala Bobbio, es importante recordar la discusin sobre la plenitud del orden jurdico y las lagunas normativas, planteado por la escuela del Derecho Libre, luego de la evaluacin desde la exgesis, sobre todo en Francia. En respuesta el positivismo crea: 1. - La Teora del Espacio Vaco (Bergbohh, Romano), segn la cual el caso no regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurdico irrelevante; y 2. La Teora de la Norma jurdica Exclusiva (Zitelmann, Donati), segn la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el mbito de la norma general que excluye la reglamentacin de la norma especial todos los casos posibles que no entran en ella. Dichas lagunas, en los dichos del jurista sociolgico (crtico), seran ideolgicas, pues representan la falta de un tal como de be ser para que le sistema jurdico fuese ideolgicamente aceptable. II. Modificando sus tesis para responder a estas crticas.

Esta actitud se trasunta en la discusin en torno a la imperatividad y la prescriptibilidad. As pues, apunta Bobbio, tal nociones dejada de lado por considerarla no esencial para una teora del derecho positivo que sea coherente. La nocin que parece ms atractiva hoy

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(desde Kelsen a Ross) es la de prescripcin, de la cual el mandato es un especie. Ahora bien, la nocin de proposicin prescriptita resulta ms adecuada para comprender los diversos tipos de reglas que componen un ordenamiento jurdico, y cumple, tambin, la misma funcin que la nocin de mandato, que consiste en distinguir la esfera de las reglas jurdicas de las naturales. III. Reconociendo el error y adaptando la teora para poder responder a las crticas.

Esta se manifiesta en lo que respecta a la teora de las fuentes del Derecho. En tal sentido el , autor seala, que el positivismo esta histricamente vinculado a la consideracin de la ley como fuente principal en desmedro del derecho judicial. As se ha entendido el codicismo. En general, la crtica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es la el silogismo mecnico judicial y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuacin de cara al creacin del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurdica, en que el juez, no ni un autmata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que merece ni ms ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir de cara ala interpretacin de las normas. 9. Defensa del approach positivista al Derecho. La consideracin del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a descifra una buena defensa y a sealar que el hecho de que la actividad del jurista no sea meramente lgica como vimos-, sino tambin valorativa, y que est ticamente orientada ( ya no es ticamente neutral; cuestin ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser vlidas dentro de la construccin del sistema jurdico.

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