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DERECHO DE FAMILIA 1

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DERECHO DE FAMILIA

HERNAN TRONCOSO LARRONDE

La Familia: Fenómeno Natural y Jurídico

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural, en familias. Este fenómeno natural recibió una organización jurídica. Otras vinculaciones, de orden exclusivamente jurídico, resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan con los primeros para configurar este tipo de familia. La familia ha estado en permanente cambio.

 

Características del Derecho de Familia
 Es la rama más pública del Derecho Privado. Los Estados han manifestado preocupación por su organización, estabilidad y constitución. La doctrina y la legislación presentan una tendencia a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil en general, para transformarlo en una rama autónoma del Derecho. Hay una limitación importante al principio de autonomía de la voluntad. Tiene especial influencia la moral y religión. Prevalece el interés común del grupo familiar por sobre el interés individual de sus integrantes.

 

Características del Derecho de Familia
   La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria. Los actos del Derecho de Familia son, por regla general, de efectos permanentes. El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los integrantes de la familia, y no los derechos que le correspondan. No hay intereses contrapuestos, sino un solo interés y una sola voluntad. Las leyes son principalmente imperativas y prohibitivas; excepcionalmente son permisivas.

 

Características del Derecho de Familia
 No tiene aplicación el principio de autonomía de la voluntad; existe libertad para realizar solo el acto inicial, pero los efectos están reglamentados por la ley. Los actos del Derecho de Familia son, por regla general, solemnes y en ellos no se admiten modalidades. Sólo se admite muy restringidamente la representación. Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia, ni transacción. No tiene aplicación, por regla general, la prescripción.

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile
  

 

A) Características de la familia en el Código Civil de 1855: Patriarcal y religiosa. Se dependía del padre de familia y se basaba en la religión católica. El matrimonio era indisoluble. El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administración y disposición de los negocios. En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de bienes. La separación judicial de bienes era muy difícil de obtener y para obtenerla era necesario invocar graves motivos.

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile

B) Leyes modificatorias sobre la materia: Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884 (hoy ley 4.808). Ley 5.521, (19 de diciembre de 1934) legisló sobre la patria potestad de la madre legítima; capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones matrimoniales. Ley 7.612, (21 de octubre de 1943) sobre pacto de separación total de bienes durante la sociedad conyugal. Ley 7.613, (21 de octubre de 1943) sobre adopción.

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile

Ley 10.271 (2 de abril de 1952) introduce modificaciones sobre matrimonio, filiación, regímenes patrimoniales, sucesiones, etc. Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Ley 18.703 (10 de mayo de 1988) relativa a la adopción de menores. Ley 18.802 ( 9 de junio de 1989) sobre capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Ley 19.335 ( 23 de septiembre de 1994) sobre régimen de participación en los gananciales y bienes familiares.

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile

Ley 19.585 (26 de octubre de 1998) sobre filiación y sucesión por causa de muerte. Ley 19.620, (5 de agosto de 1999) sobre adopción. Ley 19.947, (17 de mayo de 2004) sobre matrimonio civil, remplaza ley de matrimonio civil de 10 enero 1884.

 

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile
C) Características de la familia en el Código Civil actual: Son válidos el matrimonio civil y el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, cumpliendo con los requisitos legales e inscribiéndose ante un Oficial de Registro Civil. El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del divorcio. Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.

Evolución Histórica de la Organización Familiar en Chile

La mujer casada en sociedad conyugal dispone de los bienes reservados. El marido, no obstante jefe de la sociedad conyugal y administrador de los bienes sociales, requiere autorización de la mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de la mujer. Existe plena igualdad entre los hijos matrimoniales y no matrimoniales. La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.

Concepto de Familia

La familia es un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-filiales. En un sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo de parentesco consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. El grupo familiar abarca los parientes colaterales. El Código Civil chileno no la define. Sólo hace referencia a ella en los derechos de uso y habitación, indicando sus componentes, incluyendo a personas que no están vinculadas por lazos de sangre sino de dependencia( Art. 815 inc. 3º y 4º).

Concepto de Familia

En una concepción restringida, la familia se reduce a los cónyuges y sus descendientes, aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posición más extrema la limita aun más, reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores de edad. La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restricción de su amplitud.

Concepto de Familia

  

Desde otro punto de vista, pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen: Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación dentro del matrimonio. Familia natural: es la que tiene su origen de la unión sexual y procreación fuera del matrimonio. Familia adoptiva: es la que surge de un acto jurídico y en cuya virtud se asimila a un individuo biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro de la unión matrimonial. Los hermanos Mazeaud definen a la familia como la colectividad formada por las personas que a causa de vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges están sujetas a la misma autoridad.

Del matrimonio

     

Definición, Art. 102 C. C.: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Características: Es un contrato. Es solemne. Entre un hombre y una mujer. La unión es actual. Indisoluble. Actualmente no es así por la ley 19.947, ley de matrimonio civil que consagra el divorcio. Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Naturaleza matrimonio
   

jurídica

del

Hay diversas teorías: Contrato. Institución. Posición intermedia. Acto del Estado.

Naturaleza matrimonio

jurídica

del

Teoría del matrimonio contrato: Criticas: El estatuto del matrimonio no es fijado por las partes, sino por la ley. No se disuelve por el mutuo consentimiento. Existe participación de la autoridad pública en la formación (Oficial de Registro Civil) y disolución (Tribunales). Los vicios del consentimiento son solo el error y fuerza (Art 33 L.M.C.); y la capacidad se adquiere a los 16 años (Art. 5 nº 2 L.M.C).

Naturaleza matrimonio

jurídica

del

Teoría del matrimonio institución: El matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales: Es un núcleo social, que por un acto de fundación origina una familia. Hay en él una clara directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia. Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. Hay estabilidad. El divorcio es un remedio (cese de la convivencia) o sanción (culpa).

   

Naturaleza matrimonio
 

jurídica

del

Teoría intermedia: Es un núcleo social, que por un acto de fundación origina una familia. El matrimonio es un contrato por el cual las partes adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública Teoría del matrimonio acto del Estado El Estado a través del funcionario público (en Chile, el Oficial del Registro Civil), quien une a las partes en matrimonio. Juega aquí el interés de los contrayentes y del Estado, siendo preponderante el primero (Art.18 inc. 2º)

LA CONSTITUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL

Las Condiciones del Matrimonio

Deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia: De orden fisiológico o biológico. De orden psicológico. De existencia y validez.

• • •

Condiciones de orden fisiológico o biológico
 

Diferencia de sexos: el Código Civil chileno lo dice expresamente en el artículo 102. Edad mínima para contraer matrimonio: La ley 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación, con un elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como edad mínima para contraer matrimonio 16 años (Art. 4 nº 2 L.M.C.). Antiguamente, la capacidad para contraer matrimonio se adquiría con la pubertad. No se ha establecido una edad máxima. La salud de los contrayentes: El certificado prenupcial en Chile no se exige.

Condiciones de orden psicológico

El Art. 2 inc.1º, parte final L.M.C establece: “Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Entre las medidas para asegurar este fin, en el periodo que precede al matrimonio están: Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para contraer matrimonio. Es nula la condición de permanecer soltero, por atentar contra un derecho fundamental de la personalidad (Art.1074). El Art. 2 L.M.C establece que: “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”.

Condiciones de orden psicológico

El artículo 2 continúa diciendo “El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”. Libertad para contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin límites.

Condiciones de orden psicológico

Acorde con el principio de la libertad para contraer matrimonio, el Art. 98 del Código Civil señala que: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.

Condiciones validez

de

existencia

y

Los requisitos de existencia del matrimonio son: Consentimiento. Diferencia de sexos, Art. 102 y 80 L.M.C. al referirse al matrimonio celebrado en el extranjero, para producir efectos en Chile, debe cumplir con este requisito. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión religiosa, con personalidad jurídica de derecho público, Art.20, inc. 3º, L.M.C.

II) III)

IV)

Condiciones validez

de

existencia

y

Sanción en caso de incumplimiento de alguno de lo requisitos de existencia: Luis Claro Solar y otros autores, fundados en el Art.1º de la antigua L.M.C., sostuvieron que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro Civil, la sanción era la inexistencia, la que era extensible a los casos en que no había diferencia de sexos o falta de consentimiento.

Condiciones validez

de

existencia

y

b)
iii. iv.

v.

Sanción en caso de incumplimiento de alguno de lo requisitos de existencia: Actualmente, en atención a lo dispuesto en: Art. 4 L.M.C. que exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley. Art.17 L.M.C. que señala que el matrimonio se celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en la manifestación e información. Art. 20 L.M.C. que exige, en caso de matrimonios celebrados ante entidades religiosas que los contrayentes ratifiquen el consentimiento. Este matrimonio será inexistente.

Condiciones validez

de

existencia

y

II) III) IV)

Los requisitos de validez del matrimonio son: Consentimiento sin vicios. Capacidad de los contrayentes. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

Los vicios del consentimiento en el matrimonio
 

El matrimonio exige un consentimiento libre de vicios. En los contratos, los vicios del consentimiento pueden ser el error, la fuerza, el dolo, y en ciertos casos la lesión; respecto del matrimonio, los vicios son más restrictivos. No se acepta la lesión como vicio del consentimiento, ya que el matrimonio carece de un finalidad patrimonial. Se rechaza el dolo como vicio del consentimiento, ya que la menor esperanza fallida constituiría una causal de nulidad del matrimonio

Los vicios del consentimiento en el matrimonio

2. 3. 4.

En Chile, los vicios del consentimiento son: Error en la identidad del otro contrayente. Error en las cualidades determinantes. Fuerza en los términos de los Art. 1456 y 1457 del C.C., ocasionado por una persona o una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. Art. 8, nº 1 L.M.C.

El error y la doctrina

iii. iv. v.

El error, para viciar el consentimiento en el matrimonio, debe cumplir un requisito esencial: debe ser determinante (sin él la persona afectado no se hubiera casado) y tiene que existir al tiempo de la celebración del matrimonio. Art. 44 L.M.C. Pothier distingue 3 clases de error: Error en la identidad física. Error sobre el estado civil. Error en las cualidades.

El error y la doctrina
i.

iii.

Error en la identidad física. Para Pothier este es el único error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial. En este caso, es evidente que no se ha querido contraer matrimonio con quien ha sustituido a la otra persona con la que había voluntad de casarse. Error en el estado civil. También se le denomina error en el nombre; el cónyuge sólo ha querido casarse porque creía que el otro contrayente tenía una identidad distinta a la verdadera.

El error y la doctrina
i.

Error en las cualidades esenciales. Son las cualidades que le dan a la persona su valor humano, que la distinguen, individualizan y le dan su personalidad (calidad de hijo de tal persona, religión, estado civil, virginidad de la mujer, nacionalidad, aptitudes morales, etc.) La doctrina señala que este error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante del consentimiento, o si es un factor tan importante que, considerado por las partes, no se habría contraído el vínculo.

Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente

 

Art. 8 L.M.C., nº 1: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 1º SI ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente”. Este es un error en la identidad física del otro contrayente (difícil que se dé en la práctica) No existe otro tipo de error que vicie el consentimiento en nuestra legislación.

Error acerca de alguna de las cualidades personales

El error en alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, se rige por las siguientes reglas: En general, si el error sobre las cualidades de la otra persona no vicia el consentimiento (se dice que se elige a la persona y no a sus cualidades). Pero el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, sí vicia el consentimiento.

Error acerca de alguna de las cualidades personales

Tal es el caso del error sobre la religión, siempre que se haya tenido en vista para formar a la familia dentro de ciertos principios de tal religión. Se plantea que también es de este tipo el error en que incurre quien se casa con una persona impotente o estéril, bajo el imperio de la ley actual. Bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil del año 1884 se discutía acerca de cuál de las dos clases de impotencia (couendi o generandi) anulaban el matrimonio.

La fuerza

Vicia el consentimiento si existe en los términos de los Art. 1456 y 1457 C.C., ocasionada por una persona o circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. Art. 8 nº 3 L.M.C. La fuerza puede ser física o moral. Sólo esta última (que comúnmente consiste en amenazas) vicia el consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos: ser actual (existir al momento del negocio jurídico); grave (capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideración su salud, sexo y condición) e injusta.

La fuerza

La fuerza puede provenir de una persona o una circunstancia externa, y debe ser determinante para contraer el vínculo matrimonial. La fuerza, al igual que el dolo, para viciar el consentimiento en materia de matrimonio, tiene que haber existido al tiempo de la celebración de éste. Art. 44 L.M.C.

Capacidad de los contrayentes

El matrimonio está sometido a consideraciones de orden moral, por ello el legislador establece cierto número de incapacidades para contraerlo, fundado en principios de moralidad y utilidad social. A esta incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos, que obstan a la celebración del matrimonio, produciendo nulidad en el caso de infracción. Se encuentran regulados en la L.M.C Existen también las prohibiciones, que no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infracción. Se reglamentan en el C.C.

Incapacidades
 

Las incapacidades se clasifican en: Absolutas, que son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son: vínculo matrimonial no disuelto; ser alguno de los contrayentes menor de 16 años, privación de razón y trastorno o anomalía síquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier medio (oral, escrito o señas). Art. 5 L.M.C.

Incapacidades

Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco de ciertos grados; el cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga responsabilidad en la muerte de su cónyuge. Art. 6 y 7 L.M.C. La incapacidad, para que afecte el matrimonio, debe haber existido al momento de celebrarse éste. Art. 44 L.M.C.

Incapacidades absolutas
 Vínculo matrimonial no disuelto: este principio constituye una de las bases de la civilización occidental. Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de un nuevo matrimonio. Para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su matrimonio anterior. Para que exista este impediente, el primer matrimonio debe ser válido para que produzca la nulidad del segundo.

Incapacidades absolutas

Ahora, si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un vicio de nulidad, de todas formas se vicia también el segundo, ya que la nulidad no opera de pleno derecho y mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio, éste aparece como válido y surte plenos efectos; por lo tanto, el segundo matrimonio se encuentra afectado por el impedimento señalado. El Art. 49 L.M.C. señala “cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”.

Incapacidades absolutas

Si se declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo es perfectamente válido; por el contrario, si se declara la validez del primer matrimonio, el segundo será nulo. Art. 92 L.M.C. obliga al trámite de la consulta a la sentencia que declara la nulidad del matrimonio. Sólo una vez ejecutoriado el fallo, se anula el matrimonio. Siempre que una persona que esté casada contrae un nuevo matrimonio, el segundo no será nulo de pleno derecho, y requiere de declaración judicial de nulidad.

Incapacidades absolutas
 Ser alguno de los contrayentes menores de 16 años: bajo el imperio de la L.M.C. de 1884, la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad, atendida la aptitud para procrear. Hoy no sólo se atiende a un criterio fisiológico sino muy especialmente a una madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial. Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieran de un trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: se distinguen dos situaciones:

Incapacidades absolutas
 La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental, incluso temporal, que se presente al tiempo de celebrarse el matrimonio. En el caso de un demente que se casa en un intervalo lúcido, no existiría este incapacidad. Los que padecieran de un trastorno o anomalía psíquica que le impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: esta es una nueva causal; no implica la privación de razón, sino una inhabilidad psíquica. Está tomada del Derecho Canónico (Canon 1095 nº 3).

Incapacidades absolutas
 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio: se trata una nueva causal, tomada del Derecho Canónico (Canon 1095 nº 2). Consiste en la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para comprometerse a él por anomalías de la personalidad. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, oral, escrito o lenguaje de señas: se excluye a los sordomudos que pueden darse a entender claramente por señas.

Incapacidades relativas

 


Estos impedimentos son los siguientes: Parentesco de ciertos grados. El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino, cómplice o encubridor en el asesinato de su marido o mujer. Parentesco de ciertos grados. Art. 6 L.M.C. En el Derecho Civil actual, el impedimento fundado en el parentesco se ha restringido a la línea recta y a algunos grados de la colateral. En línea recta está prohibido el matrimonio entre los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad.

Incapacidades relativas

En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado (los hermanos entre sí). Homicidio: Art. 7 L.M.C. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio contra el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Se justifica por el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para tal objetivo.

Prohibiciones

b) c) d)

Se encuentran reglamentado en el Código Civil. No afectan la validez del matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de sanciones: Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. Las guardas. Las segundas nupcias.

Prohibiciones
 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: es necesario para el matrimonio del menor de edad. Se justifica, para algunos, porque es una garantía suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros cónyuge, ya que los menores por sí solos no pueden realizar ningún otro acto jurídico. Aun cuando la voluntad del menor no puede ser reemplazada por la de su representante legal, por lo menos es necesario que sea guiado en este acto tan trascendental.

Prohibiciones
 

También se dice que es una manera de resguardar a la familia en contra de la intrusión de indeseables. Quien haya cumplido 18 años de edad no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; pero los menores de edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley. Art. 105, 106, 107 C.C.; Art. 9 L.M.C. y 39 nº 9 Ley de Registro Civil.

Características del consentimiento para el matrimonio de los menores
 

Debe ser expreso. Puede otorgarse con anterioridad a la celebración del matrimonio o en el momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito; en el segundo caso, basta con que se preste verbalmente. Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de aquél.

Características del consentimiento para el matrimonio de los menores

El consentimiento debe ser nominativo, especial y determinado: es indispensable que se individualice a la persona que será el otro contrayente. Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio. Art. 39, nº 8 y 9 Ley Registro Civil.

Personas que deben prestar el consentimiento

 

Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento, es necesario distinguir cuál es la filiación del menor, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación determinada y para los que no cuentan con ella. Reglas para los hijos con filiación determinada: son llamados a prestar el consentimiento, Art. 107 y 111 C.C.: Los padres: es una consecuencia de la autoridad paterna. Art. 222 C.C. En caso de faltar uno de los padres, debe prestar su consentimiento el otro padre o madre.

Personas que deben prestar el consentimiento

A falta de padre o madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado más próximo. El legislados estableció expresamente una regla para el caso que se produjere una igualdad entre las opiniones favorables y las desfavorables para el matrimonio, señalando que en este caso prevalecerá la opinión que consienta en la celebración del matrimonio. Art. 107, inc. Final. C.C: Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para la celebración del matrimonio el curador general. Art. 111 C.C.

Personas que deben prestar el consentimiento
a) Si el menor careciere incluso de curador general, el consentimiento para la celebración del matrimonio lo da el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebración de éste. Art. 111, inc. 2º C.C. Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que señalan los Art. 109 y 110 C.C. (esta última, sólo aplicable al padre y la madre). Por lo tanto, se entiende que faltan cuando han fallecido, se encuentran dementes, se hallaren ausentes del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso, o cuando se ignora su residencia.

Personas que deben prestar el consentimiento

III. 

También se entiende faltar el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición. También faltará el padre o madre cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos. Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de los padre: El consentimiento debe otorgarlo el curador general, y en caso de carecer de él, el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio.

El disenso

Es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento cuando éste presente ser contraído por un menor. El padre, madre y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan de un derecho absoluto. Art. 112, inc. 1º C.C. En cambio, el curador general y el Oficial del Registro Civil tienen la obligación de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor. Art. 111 inc. 2º y 112 inc final C.C. las causales de disenso que pueden invocar están señaladas en Art. 113 C.C.

El disenso

Una expresada la razón del disenso por le curador general o el Oficial del Registro Civil, el menor tiene derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial del Registro Civil debe comunicar al Juez de Familia la causal de disenso para su calificación. Art. 8 nº 5 Ley 19.968; esta obligación no pesa sobre el curador general. Si en el juicio no se justifica la causal de disenso, el juez debe dar la autorización para el matrimonio, y si la persona que debe prestar su consentimiento no comparece a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo que se trata del Oficial del Registro Civil.

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