MANUAL DE DERECHO PENAL I

Renn Quirs Prez

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN
I DERECHO PENAL
1. DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
El Derecho romano, en su extensa evolucin, lleg a la formacin de un incipiente Derecho penal y a la elaboracin de ciertas nociones jurdicopenales, aunque en general quedaran insuficientemente desenvueltas. No obstante, ese Derecho penal romano alcanz determinados avances: la afirmacin de su carcter pblico, el reconocimiento de las ideas esenciales acerca de la imputabilidad, de la culpabilidad, etc. La consolidacin de las monarquas absolutas, en la etapa feudal, trajo como consecuencia la implantacin de un orden penal caracterizado por el feroz sistema de penas, los privilegios para determinadas clases (la nobleza, los feudales y la alta jerarqua eclesistica), el arbitrio absoluto de los monarcas, los procedimientos secretos, etc. Hacia fines del siglo XVIII se aceler el ascenso de la burguesa al poder y con ello, el Derecho penal experiment una variacin fundamental: comenz a concebirse sobre bases tericas desarrolladas, de manera coherente, segn las conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su hegemona econmica y poltica. La evolucin posterior ha implicado el desarrollo de un proceso que, en sus rasgos esenciales, puede dividirse en tres etapas: la iusnaturalista, la positivista y la neopositivista. [1] A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL Las circunstancias que he sealado fueron aprovechadas por los idelogos de la burguesa en su lucha contra el poder monrquico-feudal. En el terreno jurdico utilizaron, para la afirmacin de sus aspiraciones polticas, la teora que, proveniente de la escolstica medieval, aceptaba la existencia de un derecho natural, anterior y superior al derecho positivo y fuente de todo otro derecho. La burguesa, con ese derecho natural se propuso conseguir, en el orden social, la garanta fundamental del desarrollo ilimitado del dominio econmico (la propiedad privada resultaba un derecho natural) y, en el poltico la garanta contra

cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad individual era otro derecho natural). Por ello es que el iusnaturalismo represent la base terica fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurdicopenales durante toda la etapa comprendida hasta la dcada del 70 del siglo XIX. A pesar de ese fondo comn, la teora del Derecho penal, en la fase iusnaturalista, no integr una corriente homognea, sino un movimiento que discurri en cuatro direcciones: la contractualista, la retribucionista, la utilitarista y la eclctica. a) La direccin contractualista: Beccaria El expositor ms destacado de la doctrina del contrato social en el campo del Derecho penal lo fue Cesare Beccaria. Segn ste, en el estado natural (anterior al estado de sociedad) los hombres tenan el derecho de infligir una pena a quien les ocasionase un dao, pero agotados de disfrutar una libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con seguridad. Las leyes para Beccaria constituan el medio utilizado por los hombres independientes y aislados, para unirse en sociedad, y como toda ley debe estar sancionada, aqullos, al celebrar el pacto social, confirieron al poder el derecho de penarles si violaban las leyes de la asociacin. Por consiguiente, el fundamento del Derecho penal segn Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas pactadas para la conservacin de la sociedad. b) La direccin retribucionista: Kant y Hegel Casi al mismo tiempo que triunfaban las ideas contractualistas de Beccaria en Italia y Francia, en Alemania se fundamentaba la concepcin del Derecho penal sobre la base del principio retribucionista, sostenido principalmente por Kant (direccin racionalista) y Hegel (direccin dialctica). Segn Kant, el Derecho penal es el derecho que tiene el representante del poder sobre el individuo sujeto a l a fin de penarlo por un delito, mediante la infliccin de un dolor, o sea, que frente al mal del delito se opone el mal de la pena. El principio retributivo fue conducido por Kant a lmites absolutos, por cuanto lleg a afirmar que si una sociedad se disolviese y se dispersase, el ltimo asesino retenido en una prisin deber ser ejecutado antes de la disolucin de esa sociedad. En esa concepcin retributiva de Kant se conciliaron el principio feudal del talin (devolver igual por igual) y el principio de la igualdad ante la ley (con independencia de la posicin social del delincuente). Segn Hegel constitua un error considerar la pena como un

mal o como un bien. Era un absurdo considerarla un mal porque resulta contrario a la razn querer un mal nicamente por preexistir otro mal; y era un error considerarla como un bien por cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesin inferida al Derecho o la violacin sufrida. Su metodologa lo condujo a otro razonamiento. El delito, para Hegel, era la negacin del Derecho, en cuanto es Derecho, y la pena era la negacin del delito: luego, la pena era la negacin de la negacin del Derecho. Sin embargo, tambin por esta va metodolgica lleg Hegel a una posicin retributiva, pero justificada mediante otros fundamentos. c) La direccin utilitarista: Romagnosi Durante los siglos XVIII y XIX alcanz notable influencia en el campo del pensamiento filosfico, la corriente utilitarista, que fundaba los vnculos poltico-jurdicos en el valor de la utilidad sobre los restantes valores, llegando a reducir todo valor al de lo til. El sentido de lo til encerraba, no obstante, un significado de medio para alcanzar otros objetivos, por lo cual no poda ya considerarse como un valor ltimo, por su subordinacin al objetivo fundamental que pretenda lograr. Esta concepcin filosfica se reflej, en el terreno jurdicopenal, en la teora de Romagnosi. Segn ste, el Derecho penal constitua un derecho natural inmutable, anterior a las convenciones humanas e independiente de ellas, y cuyo fundamento radicaba en el derecho que asiste al hombre de conservar su felicidad. Se trata de un derecho de defensa. Tanto el derecho de defensa como el derecho a conservar la felicidad, se ponen en funcionamiento como consecuencia del mal que es capaz de causar el delincuente con el delito. d) La direccin eclctica: Carrara Carrara no slo concluy el desarrollo de la concepcin iusnaturalista, sino que condujo la teora penal, por primera vez, a planos de elevado perfeccionamiento tcnico. En ella no abord slo los temas ms generales del Derecho penal, elaborados ya por otras corrientes, sino tambin los relacionados con los problemas concretos que suscitaban, en su tiempo, el delito y la pena. Segn Carrara, el Derecho penal constituye un orden racional que emana de una ley natural suprema, preexistente a todas las leyes jurdicas y que obliga a los mismos legisladores. La ley jurdica (emanada de la ley natural suprema) confiere al hombre derechos que requieren proteccin. El fundamento del Derecho penal radicaba, por consiguiente, en la necesidad de proteger los derechos de los hombres, consagrados en la ley jurdica y emanados de la ley natural suprema. La tutela jurdica (en el sentido de proteccin del orden jurdico) se convirti, de

este modo, en el fundamento absoluto del Derecho penal, del delito, de la pena y del procedimiento penal, es decir, de todo el sistema. Las principales tesis de Carrara fueron: la concepcin del delito como ente jurdico, el libre albedro como fundamento de la responsabilidad penal y la aplicacin del mtodo lgicoabstracto y deductivo. B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL La consolidacin del rgimen burgus en las primeras dcadas del siglo XIX signific al mismo tiempo el decaimiento y ocaso de la doctrina del derecho natural, bajo cuya bandera la burguesa haba librado la batalla contra el rgimen feudal. La doctrina que preconizaba que adems del derecho positivo exista un derecho natural superior ms justo y razonable, que presupona la posibilidad de un enfoque crtico del orden existente, dej de convenir a la burguesa triunfante. El pensamiento jurdico penal acudi entonces, para sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofa que haba comenzado a propagarse desde la mitad del siglo XIX. Me refiero al positivismo, el cual afirmaba su mrito en que se fundaba no sobre deducciones abstractas, sino sobre los hechos positivos, empricos. La reaccin positivista se manifest, en la esfera del Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el pensamiento jurdico-penal alemn el positivismo propuso la sustitucin del derecho natural por el derecho positivo: el positivismo filosfico cristaliz en positivismo jurdico. De otra, el pensamiento jurdico-penal italiano encauz su objetivo por rumbos criminolgicos: el positivismo filosfico cristaliz en positivismo antropolgico y sociolgico. Por ello puede sostenerse que en esta etapa, la concepcin del Derecho penal se manifest en cuatro direcciones: la antropolgica, la normativa, la sociolgica y la tcnico-jurdica. a) La direccin antropolgica: Lombroso La corriente antropolgica (fundada por Cesar Lombroso) tuvo ms implicaciones en el terreno de la criminologa que en el del Derecho penal. Todo su material terico se concentr en el estudio del delincuente, considerado nato por Lombroso (teora a la que me referir en el captulo III). b) La direccin normativa: Binding Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a promulgarse textos legislativos codificados en casi todos los pases europeos: Espaa (1848), Austria (1852), Suecia (1864),

Alemania (1871), Hungra (1878), Holanda (1881), Portugal (1886), Italia (1889). El derecho positivo pas a ocupar un predominante lugar en el trabajo terico, surgiendo de este modo, la corriente normativa en la esfera del Derecho. Su mximo expositor en el terreno jurdico- penal lo fue Karl Binding. Sin embargo, el normativismo jurdico-penal de Binding supuso algo ms que el estudio del derecho positivo. Neg la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad social (consideradas metajuridicas) en la tarea terica. De este modo, el derecho positivo fue convertido por Binding en dogma metafsico, que era precisamente lo que intentaba combatir. c) La direccin sociolgica: Ferri y von Liszt Uno de los fundadores de la filosofa positivista, Augusto Comte, propuso como tarea ms importante de la ciencia de la sociedad, la de evadirse de la prisin de las especulaciones metafsicas y reafirmarse en el slido fundamento del estricto conocimiento analtico. Sobre las bases de esa metodologa, la ciencia penal intent el conocimiento y explicacin del fenmeno delictivo a partir del pensamiento sociolgico positivista. El positivismo sociolgico se reflej en Italia en las ideas de Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin embargo, mientras Ferri (ligado a las concepciones de Lombroso) tom una direccin sociolgica, pero con influencias de la tendencia antropolgica, von Liszt (aproximado a las concepciones de Binding) adopt una lnea tambin sociolgica, pero asociada al positivismo jurdico. Ferri, con el mtodo positivista, vari de manera completa la metodologa anterior: en lugar de lo abstracto se bas en lo concreto, y en vez de la deduccin, emple la induccin. Esta nueva metodologa implic tambin el cambio en el objeto de conocimiento de la ciencia penal: de la bsqueda del deber ser se pas a la investigacin del ser. Sus tesis principales fueron la concepcin del delito como fenmeno social e individual, el principio de la defensa social como fundamento de la pena, el empleo del mtodo emprico- inductivo y experimental y la teora de la responsabilidad penal basada en la negacin del libre albedro. Las dos premisas que dominan las concepciones de von Liszt fueron: primera, que la idea de fin determina al Derecho y a cada una de sus instituciones; y segunda, que el Derecho no es slo un complejo de imperativos formulados de modo abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses expresados por el legislador en forma coactiva. De estas dos premisas emanan sus concepciones sobre el delito, el bien jurdico, la sancin penal, etc. El sistema de von Liszt se caracteriza por la aplicacin de un doble enfoque metodolgico: utiliz el mtodo lgico formal en cuanto al Derecho penal (propio del positivismo jurdico) y el

experimental para estudiar el delito y la pena como fenmenos empricos (propio del positivismo sociolgico). En esa doble metodologa se materializaban para von Liszt tendencias contradictorias, a las cuales respondan, respectivamente, el Derecho penal y la Poltica criminal. La cuestin que se suscit a von Liszt era la concerniente a las relaciones de esas dos ramas (Derecho penal y Poltica criminal). La solucin que propuso no consisti en sustituir el Derecho penal o diluirlo en una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones ms sometidas al positivismo de Comte), sino la de conservar ambas, discurriendo de modo independiente y paralelo. d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco A principios del siglo XX, la investigacin del derecho positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica, se haba cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teora jurdica alemana como en la teora jurdica italiana. No sucedi lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde la aceptacin del derecho positivo como objeto de la elaboracin terica se llev a cabo en la teora jurdico-penal alemana antes que en la teora jurdico penal italiana. Esto se debi a la demora en Italia para disponer de un Cdigo Penal unitario, es decir, del necesario derecho positivo capaz de servir de base para elaborar concepciones tericas, con respecto a Alemania. En sta, al alcanzarse la unificacin poltica en 1871 entr en vigor una ley penal de mbito imperial y an antes, desde 1794, ya los Estados alemanes tenan un Cdigo Penal que si bien su vigencia no era generalizada a todos los Estados alemanes, se extenda a una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no dispuso de un Cdigo Penal unificado hasta 1889. Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el mtodo de la ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva direccin del Derecho penal, denominada por el propio Rocco y sus seguidores tendencia tcnico-jurdica. Esta corriente se fundamentaba en tres puntos: primero, el objeto de conocimiento del Derecho penal es el derecho positivo; segundo, los mtodos para llevar a cabo la elaboracin cientfica de ese derecho positivo son los de la dogmtica; y tercero, para que la dogmtica jurdica se adecue a la naturaleza del Derecho penal, es necesario que aqulla se desarrolle conforme a una concepcin finalista del Derecho. C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO PENAL A comienzos del siglo XX se inici, en la esfera del Derecho penal, un amplio movimiento de oposicin al positivismo. Esta reaccin antipositivista se caracteriz no por la renuncia al positivismo, sino por la rectificacin de sus excesos. La

tendencia tcnico-jurdica de Rocco constituy el puente histrico entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su ubicacin, pero otras caractersticas (por ejemplo, su repudio a toda filosofa) me han persuadido a incluirla dentro del positivismo. Las razones expuestas me han llevado a denominar esta nueva concepcin del Derecho penal como neopositivista. Con tal expresin no pretendo asociar la concepcin jurdico- penal con la corriente neopositivista de la filosofa. Se trata ms bien de un resurgir del positivismo pero ahora retocado. Las direcciones dominantes en esta etapa son: la neoantropolgica, la neokantiana, la teora finalista y la neosociolgica. a) La direccin neoantropolgica del Derecho penal La renuncia al positivismo jurdico propici el surgimiento y desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. Esas nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban ms que una vuelta al positivismo criminolgico en su sentido antropolgico. El resurgimiento del positivismo antropolgico no reprodujo ntegramente al expuesto por Lombroso. Las teoras rigurosamente lombrosianas haban perdido todo su prestigio y consideracin terica. Por ello se trata de tendencias que, aun comprendidas en lo principal en la idea del carcter personal del acto delictuoso, se separaban de la tesis del criminal nato en cuanto el neopositivismo antropolgico rechazaba la base puramente orgnica del delincuente. En el campo de la concepcin neoantropolgica se desarrollaron, principalmente, dos tendencias: la psicoanaltica del Derecho penal y la irracionalista de la escuela alemana de Kiel. La direccin psicoanaltica ha tenido, en el terreno del Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepcin psicoanaltica de la delincuencia y una teora psicoanaltica de la pena. Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la elaboracin de un Derecho penal de autor en lugar de un Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a base no ya de los atributos de la accin, sino del tipo de autor; y un concepto de la pena en el que lo decisivo no radicaba en el reproche que se hace por el acto cometido, sino en el reproche que se hace al autor por haberse convertido en una personalidad criminal. b) La direccin neokantiana del Derecho penal La reaccin contra el positivismo en la metodologa jurdica fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosfico general de la actividad "antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dcada de ese siglo XIX haba surgido una intensa refutacin al positivismo caracterizada, en lo

comn a todas las direcciones, por un movimiento de retorno a la filosofa como lnea consecuente para vencer las limitaciones que haba trado consigo el planteamiento positivista en torno al concepto de "ciencia". La correccin de las deficiencias del positivismo en el terreno jurdico-penal sigui dos direcciones: el historicismo de Dilthey y el neokantismo. El neokantismo, en general, se propuso un objetivo esencial: alcanzar un concepto de ciencia que permitiese calificar de cientficas las disciplinas relativas a la conducta humana, prescindiendo en cuanto a ellas de las caractersticas propias de las ciencias naturales. La distincin entre las ciencias naturales y las ciencias culturales fue abordado por el neokantismo a partir de la necesidad de diferenciarlas a travs de su mtodo. Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho) deban su carcter cientfico a la utilizacin de un determinado mtodo. Este planteamiento general fue desarrollado por vas muy distintas por las dos direcciones que sigui el neokantismo alemn: la de la escuela de Marburgo y la de la escuela de Baden. La escuela de Marburgo se propuso exponer la estructura formal del conocimiento jurdico. La escuela de Baden, en cambio, se bas en la relacin en que el objeto de conocimiento se halla con respecto a los valores, o con ms precisin, en la referencia a valores de sus objetos de conocimiento. Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del Derecho y por ende del Derecho penal) se caracterizan por su naturaleza valorativa, por estar sus instituciones y normaciones referidas a valores. Al trasladarse las ideas filosficas del neokantismo a la esfera del Derecho penal experiment dos importantes rectificaciones. De una parte, Lask adicion la idea de la naturaleza teolgica de los valores a que se refera el Derecho; y de otra, Radbruch, tomando de la filosofa kantiana la tesis de la imposibilidad de derivar los valores de la realidad, de fundar el deber ser sobre lo que es, aplic el llamado dualismo metodolgico como caracterstica fundamental de la distincin entre ciencias naturales y ciencias jurdicas. Segn tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias naturales y la ciencia jurdica poda ser el mismo; pero mientras desde el punto de vista de las ciencias naturales no tena que suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el contrario, tena que relacionar ese hecho con determinadas consideraciones valorativas (axiolgicas), tena que regularlo, delimitarlo o estudiarlo en funcin de esas valoraciones. La teora neokantiana del Derecho penal fue una teora complementaria del positivismo jurdico; pretendi superarlo sin contradecirlo, para lo cual se limit a completarlo. Su impacto en el Derecho penal ha sido notable: la concepcin del delito, del tipo penal, del bien jurdico, de la antijurcidad, de la culpabilidad, etc., resultaron profundamente reformadas por ella. El dualismo de ser y deber ser, de realidad emprica libre de valor y significado valorativo de la realidad, se manifest en casi todas las instituciones jurdico- penales.

c) La teora finalista La teora finalista aparece, considerada en sus nexos histricos, como la conclusin provisional de una evolucin caracterizada por la progresiva transformacin del sistema de Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosfico enlaza esta direccin con el pensamiento de Hegel y principalmente con la fenomenologa de Husserl y la tendencia ontolgica de Nicolai Hartmann. Aun cuando la teora finalista surgi en Alemania a fines de la dcada del 30 con la obra de su creador Hans Welzel, no fue hasta la dcada del 50 cuando cobr su apogeo. Desde su inicio hasta la actualidad, la discusin entre neokantianos y finalistas ha dominado el terreno terico del Derecho penal. Mientras que los neokantianos sostienen que es el mtodo lo que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal, los finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que determina el mtodo. Segn los finalistas, el objeto de conocimiento es el mismo tanto para las ciencias naturales como para las ciencias culturales; lo que ocurre es que ese objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias naturales mediante un mtodo y por las ciencias culturales mediante otro. De este planteamiento fundamental se infiere que la particular metodologa del Derecho penal es precisamente lo que caracteriza a la teora finalista. Las acciones del hombre base sustentadora del delito son para los finalistas causales e intencionales; sin embargo, al Derecho penal slo es de inters el carcter intencional de los actos humanos, o sea, que esos actos del hombre son relevantes para el Derecho penal no porque causan un resultado, sino porque se ejecutan para alcanzar una meta previamente prevista por el hombre, con arreglo a una finalidad (de ah la denominacin de esta teora). Las ms importantes consecuencias que Welzel dedujo de su metodologa fueron la tesis sobre la accin finalista (a la que me referir en el captulo III) y la concepcin de la culpabilidad (a la que me referir en el captulo VIII). d) La direccin neosociolgica del Derecho penal: La Nueva Defensa Social La historia de las ideas acerca de la defensa social en la esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo filosfico de Comte y su acuamiento especficamente penal, a la obra de Ferri y Garfalo en el ltimo cuarto del siglo XIX. Los principios sustentados por el sociologismo italiano y la consecuente proteccin de la sociedad como misin del Derecho penal, el rechazo del principio de la culpabilidad, as como la conversin del Derecho penal en un Derecho de medidas, fueron tambin puestos de relieve por la Unin

Internacional de Derecho Penal, fundada en 1888 por von Liszt, Prins y van Hamel. En l945 Gramtica fund en Gnova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social. Poco despus, en 1947, se aprob el primer Programa Mnimo del Centro, cuya finalidad consista en explicar sus principios y objetivos de estudio. En ese ao tuvo lugar, en la ciudad de San Remo, el I Congreso Internacional de Defensa Social y en 1949 el II. En 1954 se inici un giro importante en la proyeccin terica de la Nueva Defensa Social. De una parte, apareci el libro Nueva Defensa Social. Un movimiento de poltica criminal humanista del francs Marc Ancel; y, de otra, el Consejo de Direccin de la Sociedad Internacional de Defensa Social adopt un nuevo programa Mnimo, preparado por Ancel y el suizo Strahl. La Nueva Defensa Social no constituye un movimiento unitario, sino una corriente poltico-criminal que tolera varios caminos para alcanzar objetivos ms o menos comunes. No se trata de una nueva escuela, sino que, por el contrario, acepta corrientes como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a posteriores elaboraciones. Dentro de esta direccin se advierten dos tendencias: una radical (representada por Gramtica) y otra moderada (representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el predominio de Gramtica dentro del movimiento fue absoluto; sin embargo, a partir de ese ao se inici un cambio paulatino hacia el reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta que en 1966 los criterios de ste triunfaron de modo definitivo. La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la aceptacin del principio de desjuridizacin como base del enfoque de la realidad criminolgica; la necesidad de la investigacin emprica para hallar soluciones penales vlidas a realidades como son el delito y la sancin; la definicin de sus objetivos como movimiento de poltica criminal; y la aspiracin a conservar sus concepciones dentro del campo de la ciencia penal.

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal constituye una rama especfica del Derecho integrada por el sistema de conocimientos materializados en teoras, conceptos, juicios, postulados, categoras, principios y normas relacionadas con el objeto de su particular esfera cognoscitiva, o sea, el delito. La concepcin materialista del Derecho penal est determinada principalmente por dos razones: la naturaleza de su objeto de conocimiento y la esencia de las normas jurdico penales. La naturaleza materialista del delito radica en que

ste resulta un hecho que se produce en el terreno de la vida social, de la realidad objetiva: se origina en el mundo de las relaciones sociales y se caracteriza por amenazar o lesionar el sistema de relaciones predominantes en una sociedad determinada. La norma jurdica no es ms que la expresin formal de ciertas relaciones sociales. De tales premisas fundamentales se deriva una conclusin: el Derecho penal est relacionado con un aspecto de la conducta social del hombre. Por consiguiente, es ostensible la estrecha vinculacin del Derecho penal con la vida social, con la realidad objetiva. El Derecho penal representa la afirmacin jurdica de necesidades materiales de la sociedad, que quedan vinculadas con la definicin, en normas jurdicas, de aquellas conductas que esa sociedad determinada considera de elevado peligro para el rgimen de relaciones sociales dominantes. Si bien es cierto que el jurista debe estudiar el aspecto normativo de esta rama, o sea, lo relacionado con la inteligencia y exposicin de las normas jurdico-penales, tal cometido no constituye el nico ni el decisivo, por cuanto este modo de considerarlo slo implicara desconocer el valor social del Derecho penal, su estrecho vnculo con las condiciones de vida de la sociedad que elabora esas normas y en la que stas deben regir.

3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS JURDICAS
La cuestin relativa a la naturaleza del nexo interno que vincula al Derecho penal con las otras ramas jurdicas se ha examinado a partir de dos consideraciones opuestas del Derecho penal. Para algunos autores, el Derecho penal es secundario o accesorio, en el sentido de que su cometido se limita a instituir sanciones en los casos de violacin de preceptos que se hallan comprendidos en otras ramas jurdicas. [2] Segn esto, el Derecho penal no se diferencia de las otras ramas jurdicas por la peculiar naturaleza de sus preceptos, sino nicamente por la especifica de sus sanciones (penas). Para otros autores, el Derecho penal es constitutivo o autnomo, en el sentido de que aqul constituye una disciplina con plena capacidad para elaborar sus propios preceptos e imponer coactivamente su obediencia mediante la sancin, o sea, las penas.. [3] Este criterio, sin embargo, ha seguido dos direcciones: la de aquellos que aceptan la autonoma, pero rechazan el carcter sancionatorio del Derecho penal; y la de aquellos que afirman, conjuntamente, el carcter autnomo y sancionador del Derecho penal. En ambos criterios (el de la accesoriedad y el de la autonoma) se sostienen puntos de vista correctos y errneos. El Derecho --en su aspecto normativo no es un simple

conjunto de normas, sino que integra un sistema (el sistema jurdico), lo cual le confiere una cualidad nueva, distinta. La unidad del sistema jurdico implica cierto nivel de conexiones internas, tanto entre el todo (el Derecho) y las partes (las diversas ramas jurdicas), como entre las partes (las diversas ramas). Esas relaciones son, adems, recprocas. Sin embargo, el Derecho presenta una relativa diferenciacin interna, por cuanto norma diversas manifestaciones de la vida social. Esto ha dado lugar a su divisin en ramas conformadas de acuerdo con las relaciones sociales objeto de la regulacin jurdica: el Derecho civil regula las relaciones de propiedad y las que de ella se derivan; el Derecho laboral, las relaciones inherentes a las personas vinculadas por su participacin, con la produccin o los servicios y las concernientes a la seguridad social, etc. El Derecho penal, en cambio, no regula directamente relaciones sociales; su contenido se halla condicionado por la tarea especfica que tiene asignada: la prohibicin de aquellos actos que resultan peligrosos para el rgimen de relaciones sociales. De este modo, el Derecho penal deviene mecanismo de coercin indirecta, por cuanto la accin de sus normas se dirige a la proteccin del orden social. Por consiguiente, cada rama jurdica tiene su especificidad, pero a pesar de sta, ellas como partes de un todo mantienen vnculos de complementacin. De lo expuesto se colige que el Derecho penal es, en algunos casos, autnomo, constitutivo; y en otros, meramente sancionador. [4]

4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El tema de las funciones del Derecho penal muestra cierto grado de complejidad, por cuanto la teora penal ha sealado tambin funciones a la pena y funciones a las normas jurdicopenales. El criterio tradicional suele equiparar las funciones del Derecho penal y las de la pena. Frente a esta posicin tradicional, ha comenzado a aducirse a mi juicio con razn que al buscar la funcin del Derecho penal en la funcin de la pena, se invierte el orden de las cuestiones. En mi opinin es correcto el criterio de quienes sostienen la interrelacin de las funciones del Derecho penal y las de la pena sobre la base del predominio de las primeras. De ellas derivan despus las correspondientes a las penas y a las normas jurdico-penales. Las funciones del Derecho penal hacen referencia a los modos de influencia de ste con respecto a las relaciones sociales. Esa influencia se lleva a cabo, principalmente, de dos modos. De una parte, confiere particular proteccin del sistema de relaciones sociales (funcin de proteccin); y, de otra, procura promover en todas las personas la observancia y desarrollo de comportamientos ajustados, precisamente, a dicho sistema de relaciones sociales (funcin de motivacin). Una y otra funcin la realiza el Derecho penal mediante la definicin,

en normas jurdicas, de ciertas conductas altamente peligrosas para el mencionado sistema de relaciones sociales y la aplicacin de medidas jurdicas (las penas) a aquellos que incurren en los comportamientos prohibidos. Conforme se advertir, aqu se ponen de manifiesto, no slo las dos funciones asignadas al Derecho penal, sino los vnculos de sta con las funciones de la norma penal y con las funciones de la sancin penal. El Cdigo Penal no ha estado ajeno a estas ideas. El articulo 1.1 comienza afirmando: Este Cdigo tiene como objetivos, o sea, se alude a este Cdigo (a esta ley en sentido de derecho positivo) y se fija, adems, que esa ley tiene ciertos objetivos, en el sentido de que cumple determinadas funciones. Por ltimo, se enuncia cules son esas funciones: [5] La de proteccin de la sociedad, de las personas, del orden social, econmico y poltico, as como del rgimen estatal, y salvaguardar la propiedad reconocida la Constitucin y las leyes (funcin de proteccin). La de promover la cabal observancia de los derechos y deberes de los ciudadanos, as como la de contribuir a la formacin en todos los ciudadanos de la conciencia del respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los deberes y de la correcta observancia de las normas de convivencia socialista (funcin de motivacin).

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El trmino fuentes del Derecho [6] constituye un concepto jurdico que expresa una nocin compleja. Ese concepto comprende no slo la indicacin de la forma en que se manifiesta la norma jurdica, sino tambin el rango que refleja la especificidad del concepto, o sea, la jerarqua que ocupa aqulla dentro del propio sistema jurdico. De lo expresado se colige que el tema relativo a las fuentes del Derecho debe abordarse desde dos puntos de vista: del general del sistema jurdico y del particular del Derecho penal. Desde el punto de vista del Derecho en general, el examen de la materia se lleva a cabo estudiando cules son las fuentes que el orden jurdico de un Estado en particular ha instituido y cmo ha estructurado internamente esas diversas fuentes, esto es, qu fuerza jerrquica les ha conferido y a que rgano ha atribuido la aprobacin de cada una de ellas. Establecido ese sistema general de fuentes jurdicas, le corresponde a cada rama del Derecho determinar la aplicacin concreta de ese sistema general a la rama de que se trate. A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

La cuestin de las fuentes del Derecho penal suscita la necesidad de elucidar si sta reclama un tratamiento particular o si, por el contrario, resulta comn para todas las ramas del sistema jurdico. El punto a decidir, en consecuencia, se presenta con bastante sencillez: pueden considerarse fuentes del Derecho penal las categoras generales de normas, comunes a otras ramas jurdicas? o el Derecho penal tiene atribuida una teora particular al respecto? El criterio de la comunidad resulta, en mi opinin, totalmente inaceptable. La especificidad de la teora de las fuentes del Derecho penal est determinada por las funciones que ella cumple. Si bien en otras ramas jurdicas el nmero y grado de eficacia de las fuentes ha sido objeto de discusin, en el Derecho penal ha llegado a ser principio generalmente admitido que la nica fuente es la ley, la cual asume una misin delimitadora, por cuanto la aplicacin del Derecho penal est en exacta correspondencia con los lmites determinados por aqulla. En cuanto a la rama jurdico-penal, es lcito todo lo que la ley no prohibe, o sea, que resulta inadmisible la existencia de un terreno intermedio entre la actuacin conforme a derecho, lcita, y la actuacin antijurdica constituida esa zona intermedia por un hacer indiferente. En el Derecho penal slo existen esos dos campos (lo lcito y lo ilcito), definidos por la ley en su acepcin tcnico-formal. Su aplicacin concreta se traduce en dos reglas: Ningn hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior a su comisin lo haya previsto como tal. No puede imponerse sancin penal (en orden a su clase o a sus lmites) que no est prevista en una ley anterior a la aplicacin de aqulla.

B) EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS El origen histrico de la formulacin normativa del principio de la legalidad de los delitos y las penas, resulta bastante discutido. Aparte de los infructuosos intentos de vislumbrarlo en el Derecho romano y en el cannico, se ha aducido con alguna reiteracin que el documento originario del mencionado principio lo constitua el artculo 39 de la Carta Magna inglesa, arrancada por los nobles al rey Juan sin Tierra en 1215, el cual expresaba: Ningn hombre libre ser detenido, preso, o desposedo, o proscrito, o muerto en forma alguna; ni podr ser condenado, ni podr ser sometido a prisin, si no es por juicio de sus iguales y por las leyes de la tierra. Los hombres libres y sus iguales a que se aluda en este artculo eran los barones (as se llamaban en Inglaterra los grandes seores feudales) y a los caballeros. Por consiguiente, la Carta Magna inglesa fue la Carta de las

libertades para los seores feudales. Las ciudades fueron beneficiadas con algunas concesiones, pero la masa principal de la poblacin (campesinos, siervos de la gleba) no obtuvieron ningn provecho. El precepto ingls, sin embargo, influy en el pensamiento de los prcticos italianos Farinacio y Menochio, quienes en cierto sentido dentro de las limitaciones que les imponan los intereses dominantes formularon, fundamentaron y defendieron los elementos de lo que ms tarde se denomin el principio de la legalidad de los delitos y las penas. Ese principio, desde el punto de vista histrico, fue instituido por los idelogos de la naciente burguesa (Montesquieu, Rousseau y Beccaria), en el siglo XVIII, etapa en la que desempe un papel progresista, frente al despotismo, la arbitrariedad y la excesiva crueldad de las penas, que caracteriz al rgimen feudal. Si bien con el principio de la legalidad la potestad punitiva del Estado qued enmarcada dentro de los lmites precisos, la esencia de sus races histricas se enlaza con el requisito de la seguridad y certeza jurdicas en favor de la cada vez ms influyente burguesa. A esta situacin se lleg con la revolucin francesa, que no fue ms que la consagracin del pensamiento poltico y filosfico del siglo XVIII. La burguesa, por medio de esta regla general, despojaba al poder feudal de un eficaz instrumento de dominio (la coercin estatal), que a partir de ese momento estara en sus manos, asegurndose la posibilidad de reprimir, por medio de su ley, cualquier intento que la desplazara del poder. Este principio fue despus reconocido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia el 26 de agosto de 1789, que en su artculo 8 dispona: La ley no puede establecer ms que penas estrictas y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Por esta va, el principio de la legalidad de los delitos y las penas pas a formar parte de las Constituciones y Cdigos que fueron despus aprobados. Es la oportunidad en que Feuerbach afirm el principio latino nullum crimen, nulla poena sine lege. El principio de la legalidad de los delitos y las penas en la esfera jurdico-penal, se halla previsto en el artculo 2 del Cdigo Penal. Se complementa, en el terreno procesal, por lo ordenado en el artculo 1 de la Ley de Procedimiento Penal que, en lo atinente, dispone: No puede imponerse sancin [...] sino de conformidad con las normas de procedimiento establecidas en la ley. Este principio tiene, en las esferas jurdico-penal y jurdicoprocesal, rango constitucional, por cuanto el artculo 59, primer prrafo, de la Constitucin establece: Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantas que stas establecen.

El trmino ley puede concebirse en dos sentidos: formal y material. En sentido formal, la ley es un tipo particular de las normas jurdicas, elaborada, segn los procedimientos establecidos por el rgano en que radica la funcin legislativa; en sentido material, es toda norma jurdica de carcter general, y de obligatorio cumplimiento que expresa la voluntad estatal. A mi juicio el concepto ms exacto de ley es el que asocia ambos aspectos (el formal y el material): la ley es un tipo particular de las normas jurdicas, de carcter general, elaborada segn los procedimientos establecidos, por el rgano en el que radica la funcin legislativa, de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios, que expresa la voluntad estatal. La cuestin radica en determinar el concepto en que el que vocablo ley ha sido utilizado en el artculo 2 del Cdigo Penal y en el 59, prrafo primero, de la Constitucin. El artculo 75, inciso b), de la Constitucin atribuye a la Asamblea Nacional del Poder Popular la facultad de aprobar leyes, mientras que en el artculo 90, inciso c) de la propia Constitucin se faculta al Consejo de Estado para dictar decretos-leyes entre uno y otro perodo de sesiones de la Asamblea Nacional. De esto se infiere que, conforme al sistema jurdico cubano, existen, de una parte, las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular y, de otra, los decretos-leyes dictados por el Consejo de Estado. Unas y otros constituyen disposiciones de jerarqua legislativa superior y fuerza obligatoria general que expresan la voluntad estatal. La conclusin me parece lgica: el concepto genrico de leyes comprende ambas categoras normativas, esto es, las leyes y los decretos-leyes. Las leyes penales se particularizan dentro del conjunto general de las leyes, o sea, se convierten en una categora especial por la peculiaridad de su contenido: en ellas se definen actos socialmente peligrosos, antijurdicos y punibles o se establecen normas relacionadas con esos actos punibles. La ley penal ms importante es el Cdigo Penal. No obstante, dentro de esta categora se halla tambin comprendida la Ley de los Delitos Militares as como el artculo 172 de la Ley Electoral. Esas otras leyes, distintas del Cdigo Penal, que definen delitos y sealan sanciones para quienes cometan actos descritos como delitos, se denominan leyes penales especiales, an cuando en ocasiones se les ha llamado tambin leyes penales complementarias. Sin embargo, prefiero la primera denominacin por dos razones: primera, porque el Cdigo Penal puede ser complementado por diversas disposiciones jurdicas que no siempre estn obligadas a preverse en leyes (por ejemplo, las reglamentaciones relativas a la anotacin y cancelacin de antecedentes penales); y segunda, porque el carcter de especialidad de esas leyes facilitara la exacta comprensin de la extensin de las normas generales previstas en el Cdigo, a las establecidas en la ley (se entendera con ms exactitud el nexo de lo general y lo particular entre ambas).

La aplicacin del principio no hay delito ni sancin sin una previa ley penal tiene indudables consecuencias en diversas esferas del Derecho penal. Esos efectos se ponen de manifiesto, de manera principal en la exclusin de la costumbre y la prctica judicial como fuentes del Derecho penal, en la exclusin de la analoga, as como en el principio de la irretroactividad de la ley penal. En cuanto a los tratados como fuente de Derecho penal es necesario formular algunas breves consideraciones. [7] Afirmado el principio de la legalidad de los delitos y las penas en el Derecho interno, no es posible la aplicacin inmediata del tratado en lo que incumbe a la previsin de delitos o de penas. Es forzoso que a la ratificacin del tratado siga la aprobacin de una ley. Los tratados, sin embargo, ofrecen ocasin a la necesidad de aprobar leyes, ya sea porque stas traduzcan en normas de derecho interno la voluntad expresada en el tratado, ya sea porque confieran de su energa caracterstica la formulacin normativa especfica contenida en el tratado. El Cdigo Penal, en ocasiones, remite a las regulaciones contenidas en los tratados: por ejemplo, la disposicin comprendida en el artculo 6.2. La aplicacin del tratado se materializa en estos casos, de inmediato, porque la ley nacional, previamente, lo ha dispuesto as de modo expreso. Por consiguiente, con tal disposicin no resulta afectado el principio de legalidad.

6. LA ANALOGA
La analoga consiste en la decisin de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espritu latente de sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la Ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos extremos acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomados en conjunto. [8] La ley penal se aplica por analoga slo cuando al quedar demostrado por la interpretacin que la norma no prev la penalidad de un hecho, el fundamento jurdico de esa penalidad se procura mediante la ampliacin de la aplicacin de la ley al caso realmente no comprendido en ella. La aplicacin por analoga de la ley penal presupone que la norma que se aplica al hecho, realmente no lo sanciona o, por lo menos, no lo reprime en la medida o con la clase de pena en que se le hace. Esto exige, por consiguiente, que la interpretacin demuestre que el comportamiento no slo no est comprendido en el contenido literal de la norma, sino que tampoco lo est en su contenido lgico, o sea, en la inteligencia sistemtica de sus disposiciones particulares con la totalidad de la normacin. Este modo de concebirla elude toda relacin de la analoga con los casos en que la frmula empleada por la propia norma penal consiste en la enumeracin casustica, por va

ejemplificativa, de medios, formas, modos de conducta etc.; la cual finaliza con una remisin a cualquier otro caso, que si bien no se halla especificado en la relacin ejemplificativa, est comprendido en la esencia, comn e interna, que asocia, en un concepto general, todos los supuestos sealados de manera expresa en la formulacin de la norma. Esa frmula casustica utilizada en la ley pone de manifiesto la imposibilidad de prever todos los casos susceptibles de originarse en la prctica, lo cual se soluciona por el mtodo de la alusin genrica, complementadora de los enunciados expresados en el texto legislativo. Por ejemplo, en el artculo 174.1 del Cdigo Penal se dice: El que, mediante incendio, inundacin, derrumbe, explosin u otra forma igualmente capaz de producir grandes estragos, ponga en peligro la vida de las personas o la existencia de bienes de considerable valor [...]. En este precepto, al decirse otra forma, se deja abierta la posibilidad de incluirse en el texto de la norma, casos no enunciados en ella de manera taxativa. Estas frmulas legales no constituyen analoga ni interpretacin analgica, sino casos en los que la norma se aplicara cuando tal aplicacin se base en la regla genrica a hechos comprendidos en su sentido literal, lgico sistemtico, an cuando a veces el concepto genrico no est formulado de modo explcito, sino implcito en la propia norma. El Derecho penal cubano prohibe la analoga, en virtud de la estricta adopcin del principio de la legalidad de los delitos y las penas, instituido no slo en el artculo 2 del Cdigo Penal, sino tambin en el artculo 59, prrafo primero, de la Constitucin. Este principio tiene un profundo significado jurdico, del que deriva la exigencia de fundamentar la responsabilidad penal nicamente en la ley. Cuando no existe una norma aplicable de modo exacto y directo al caso sometido a la decisin judicial, ste debe quedar exonerado de toda consecuencia jurdicopenal. En la teora se han sealado dos especies de analoga: la legal y la jurdica. Se dice que la analoga es legal cuando se castiga un hecho en razn de su semejanza material con otro previsto y penado por la ley; y se dice, en cambio, que la analoga es jurdica cuando la norma aplicable al caso omitido se deduce del espritu y del sistema del derecho positivo considerado en su conjunto, esto es, de los principios generales que resultan del Derecho penal objetivo o de las disposiciones contenidas en varias leyes. La analoga legal se dirige a ampliar el Derecho formulado expresamente hasta donde lo haga posible la semejanza jurdica de los casos que reglamenta ese derecho positivo con otros que no reglamenta; la analoga jurdica se dirige a suplementar el Derecho formulado mediante reglas que tienen su origen en el Derecho no formulado. Esta distincin de la analoga ha sido refutada casi de manera generalizada: se le ha reprochado su incertidumbre, su falta de finalidad prctica y su absoluta inutilidad. Se ha negado, incluso, que la analoga jurdica sea realmente un procedimiento

de aplicacin de la ley por analoga, afirmndose que slo es una forma de creacin judicial del Derecho. Todas estas objeciones, en mi opinin, son correctas. La distincin sealada, en consecuencia, carece de valor. Tambin se ha distinguido entre analoga favorable y desfavorable para el reo. La cuestin radica en que algunos autores han llegado a admitir la analoga favorable al reo. Tal criterio se ha sustentado en que esa analoga favorable al reo implica que el individuo no va a ser inquietado por la funcin punitiva o lo va a ser de un modo menos gravoso que el previsto en la ley. A mi juicio, tal opinin debe ser rechazada, por cuanto el principio de legalidad se opone a todo tipo de analoga favorable o perjudicial, lo que fuerza al tribunal a la rigurosa aplicacin del texto legal an cuando resulte penada una accin u omisin que, a juicio del tribunal, no deba serlo o la pena sea notablemente excesiva.

7. EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL DERECHO PENAL CUBANO

La justicia penal se imparti en Cuba, hasta 1879, dentro de una frmula de anarqua completa. Nominalmente tan solo, rigieron las Ordenanzas Reales de Castilla, as como la Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias (que se concluyeron en 1680), las cuales se aplicaban a capricho por los juzgadores bajo el falso pretexto de atenuar el rigor de sus preceptos. En ocasiones, adems, se aplicaron el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas y la Novsima Recopilacin, an cuando stos, por su antigedad, haban cado en desuso hacia la mitad del siglo XIX. En 1870 se aprob un nuevo Cdigo Penal que sustitua, en Espaa, al Cdigo de 1848. Por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que el Cdigo Penal espaol de 1870 se aplicara en los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Entraba en vigor, de este modo, en Cuba una codificacin penal que intentaba unificar todo el mbito jurdicopenal. Al iniciarse el 10 de octubre de 1868 la Guerra de Independencia, comenz a sentirse la necesidad, en el campo revolucionario, de elaborar normas jurdicas que rigieran en los territorios dominados por el Ejrcito Mamb, dentro de ellas en la esfera del Derecho penal, y que respondieran a los intereses del pueblo cubano. No obstante, esas normaciones fueron, en esta etapa, de muy limitadas proporciones. Ms tarde, al reiniciarse la lucha revolucionaria en 1895, la actividad legislativa fue ms amplia. En esta etapa se pusieron en vigor, en lo que concierne al mbito jurdicopenal, la Ley Penal de la Repblica en Armas, el Reglamento del Cuerpo Jurdico Militar, la Ley Procesal Penal de la Repblica en Armas. La Ley Penal de la Repblica en Armas fue promulgada en

Montefirma, Camagey, el da 28 de julio de 1896 y rigi hasta el 1ro de enero de 1899, fecha en la que el jefe de las fuerzas de ocupacin de los Estados Unidos public una proclama declarando que a partir de ese momento quedaba en vigor en todo el pas, el Cdigo Penal espaol de 1879. Sin embargo, ms de medio siglo despus, al reiniciarse la lucha en la Sierra Maestra, se promulgaba el Reglamento No. 1, de 21 de febrero de 1958, en el cual se dispona la vigencia de la Ley Penal de la Repblica en Armas en el territorio liberado por el Ejrcito Rebelde. Al triunfar la Revolucin el 1ro. de enero de 1959 se dict la Ley No 33, de 29 de enero de 1959, mediante la cual se dispuso la aplicacin, con carcter supletorio, entre otras, de la mencionada Ley Penal de la Repblica en Armas hasta que en 1973, con la unificacin de las jurisdicciones, qued abrogada. El perodo comprendido entre 1903 y 1936 se caracteriz por la confeccin de diversos proyectos de codificacin penal. El primero de estos proyectos fue elaborado en 1903, posteriormente se prepar otro por Jos Antonio Gonzlez Lanuza en 1910. Moiss Vicites elabor uno en 1922 y otro en 1926; en 1924 prepar un proyecto Erasmo Regueiferos; en 1926 Fernando Ortiz public el suyo; Francisco Fernndez Pla public otro en 1930; y por ltimo, en 1936 Diego Vicente Tejera present su conocido proyecto de Cdigo de Represin Criminal. Todo este proceso culmina con la promulgacin del Decreto Ley No. 802, de 4 de abril de 1936, que contiene la aprobacin del Cdigo de Defensa Social y la derogacin del Cdigo Penal de 1879. Las fuentes del Cdigo de Defensa Social lo fueron: el proyecto de Lanuza de 1910, el Cdigo italiano de Zanardelli, el Cdigo Penal espaol de 1928 y el Cdigo Penal italiano de 1930. Ese Cdigo de Defensa Social entr en vigor el da 8 de octubre de 1938. Durante su amplia vigencia de 40 aos fue profusamente modificado. El Cdigo de Defensa Social fue sustituido por el Cdigo Penal de 1978 (vigente desde 1979) y ste por el Cdigo Penal de 1987 (vigente desde el 30 de abril de 1988). [9] Este Cdigo ha sido modificado por el Decreto-Ley No. 140 de 13 de agosto de 1993, por el Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994 y por el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997.

NOTAS
1. Sobre el desarrollo histrico del Derecho penal, ver mi trabajo El pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica, en Revista Jurdica, No. 8, La Habana 1985; Remeu Falconi: Lineamientos de Derecho Penal, Icone editora, Sao Paulo, 1995, pp. 23-33; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1976, pp. 173 y ss; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pp. 101-135. 2. Sobre la tesis del carcter subsidiario del Derecho penal, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 12-18; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 60-62. 3. Sobre la tesis del carcter autnomo del Derecho penal ver, mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 1822; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp.62-63. 4. Sobre la tesis enunciada en el epgrafe ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 22-28. 5. Sobre las funciones del Derecho penal ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 28-49; mi conferencia La proteccin penal de los derechos de los ciudadanos en el evento Ciencias Penales 94, celebrado en La Habana en noviembre de 1994; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 61 y ss., Carlos E. Muoz Pope: Lecciones de Derecho Penal, Publicaciones del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Panam, 1985, vol. I, pp. 25 y ss.; Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 46-57. 6. Sobre las fuentes del Derecho penal ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 89-104; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 59-64; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, 2a. ed., Editorial Losada, Buenos Aires, 1958, t. I, pp. 230-268; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 155 y ss. 7. Miguel A. DEstfano: Derecho internacional pblico, Editora Universitaria, La Habana, 1965, p.9; Jos A. Cerezo Mir: Curso de Derecho Penal espaol, 2a. ed. Madrid, 1981, t. I, p.187. 8. Sobre la analoga en el Derecho penal ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 105-111; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 316 y ss., Francisco de Assis Toledo: Principios Bsicos de Derecho Penal, 3a. ed., Saraiva editora, Sao Paulo, 1987, pp. 24-28; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 478-

533. 9. Sobre la evolucin histrico-legislativa del Derecho penal cubano ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp 111-126; mi trabajo La poltica penal en la etapa contempornea de nuestro desarrollo social, en Poltica, Ideologa y Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, pp. 105-113, Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. I, pp. 1199-1226.

CAPITULO II

LA LEY PENAL
1. LA NORMA JURDICO-PENAL
La norma jurdica representa una determinada escala, una medida de la conducta debida o posible, garantizada por el poder estatal. Las normas jurdicas han surgido como consecuencia de la necesidad de regular las relaciones materiales existentes entre los hombres; consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos por el sistema de relaciones sociales. En el conjunto global de normas que integran el sistema jurdico es posible hacer una distincin, segn el tipo de relacin social que regulan. Esa distincin determina la divisin del Derecho en ramas: una de stas se halla compuesta por las denominadas normas jurdico-penales. Las normas jurdicopenales resultan, por consiguiente, una categora particular de las normas jurdicas, que caracteriza esa especificidad por su estructura y por su funcin. A) ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL El examen de toda norma penal pone de manifiesto en ella dos partes o momentos fundamentales que integran su estructura y que, en cierta medida, se derivan de la esencia que se le haya atribuido: la disposicin (que es la parte de la norma jurdico-penal en la cual se describe el acto socialmente peligroso que resulta prohibido) y la sancin (que es la parte de la norma jurdico penal en la cual se seala la consecuencia que trae aparejada el incumplimiento de la prohibicin). [1] Sin embargo, no siempre la norma contiene ambas partes (la disposicin y la sancin), sino que ella est llamada a desempear una funcin meramente complementadora de otra norma, porque en algunas ocasiones, para completar la disposicin o la sancin, hay que acudir a otras normas penales o a una norma jurdica de carcter extrapenal. Se trata de normas penales incompletas. La norma penal incompleta es aquella que ampla la disposicin o la sancin de otra norma que en s misma es completa. Son normas que si bien no contienen los dos elementos componentes de la estructura de toda norma penal, constituyen verdaderamente reglas relacionadas con el Derecho penal, vinculadas de modo sustantivo con otras normas penales completas. Por ejemplo, el artculo 261 del Cdigo penal es una norma penal completa, que define y sanciona el delito de homicidio; sin embargo, cuando se trata de un delito de homicidio en grado de tentativa es necesario completar esa norma del artculo 261 con la prevista en el artculo 12.2 (que

define en general la tentativa). Son normas penales incompletas, por ejemplo, las disposiciones relacionadas con las formas de la culpabilidad, con las formas de la participacin, con las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las eximentes de la responsabilidad penal, con las sanciones, etc. Dentro del concepto general de normas penales incompletas pueden comprenderse las llamadas normas penales en blanco. La exacta extensin de las denominadas normas penales en blanco ha variado segn los autores. En su origen, esta nocin sirvi en Alemania para explicar ciertas situaciones dimanantes del rgimen confederal del imperio alemn, en las cuales la ley general (el Cdigo Penal del Reich) slo dispona la sancin correspondiente a una norma genrica, o sea, la norma en blanco, cuya determinacin concreta corra a cargo de las legislaciones de los Estados o de las ciudades. La norma penal en blanco se concibi, por ello, en un principio, como autorizacin o delegacin por parte de un rgano legislativo superior respecto de rganos de inferior jerarqua: la norma resultante es slo valida, desde el punto de vista de las fuentes, por virtud de la autorizacin concedida por la norma penal en blanco. Ms tarde se ampli este concepto de norma penal en blanco, aadindose al mencionado (el complemento de la norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanado de otra instancia legislativa), que sigui considerado como norma penal en blanco en sentido estricto, otros dos supuestos, o sea, aquellos en los que el complemento se halla contenido en la misma ley y aquellos en los que el complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. El punto de partida del actual debate terico en torno a la concepcin de las normas penales en blanco, o sea, su mayor o menor amplitud, ha radicado, precisamente, acerca de la aceptacin o rechazo de todos o algunos de estos tres supuestos. En mi opinin, norma penal en blanco es aquella cuya disposicin viene consignada en otra norma de carcter no penal, sea del mismo rango legislativo o de rango inferior. En estos casos, la norma penal establece la sancin y hace una remisin explcita o implcita a otra norma (no penal) que completa a la norma penal. Esa otra norma es el complemento de la norma penal. En favor de este criterio podra aducirse un fundamento de ndole prctica para justificar la admisin de las normas penales en blanco. La conducta que constituye la "disposicin" se halla relacionada con otras ramas del sistema jurdico. La actividad legislativa en stas es incesante. Si se incluyeran esas conductas que forman la parte dispositiva de la norma penal en la redaccin de la figura de delito misma, habra que estar continuamente reformndola. Para evitar ese deterioro legislativo de la norma penal, surge la frmula de dejar en ella cierto "blanco", o sea, se recurre al expediente de remitir el completamiento de la "disposicin" a otro acto legislativo, a travs del cual se consigna la parte dispositiva, con

independencia del rango que ese complemento tenga. B) FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-PENAL El tema acerca de la funcin de la norma jurdico-penal [2] estrechamente relacionado con el relativo a las funciones del Derecho penal positivo se dirige a dilucidar el significado y los objetivos de los preceptos penales. Desde este punto de vista, se han seguido, de manera fundamental, dos criterios principales: la teora valorativa y la teora imperativa. La norma jurdico-penal conforme al criterio valorativo se concibe como la expresin de un juicio de valor, que distingue lo lcito penal de lo ilcito penal: el artculo 261 del Cdigo Penal con arreglo a este criterio constituira slo un juicio de desvalor sobre la accin de matar a otro. La norma jurdico-penal segn el criterio imperativo se concibe como un mandato o prohibicin dirigido al ciudadano: el artculo 261 de acuerdo con esta teora no consistira ms que en un mandato de no matar dirigido al ciudadano. Conforme a la teora valorativa, toda norma jurdico-penal es norma que permite enjuiciar la actuacin del hombre desde el punto de vista del orden social. El Derecho penal, por consiguiente, establece un orden de comportamientos sociales de ndole general, que se limita a caracterizar ciertos acontecimientos como deseables o indeseables. Segn la teora imperativa, toda norma jurdico-penal consiste en una manifestacin de voluntad del legislador que reclama un determinado comportamiento de los destinatarios de la norma, de manera que el acatamiento y la infraccin son necesariamente procesos de voluntad. La misin de las normas penales, en consecuencia, sera la de suscitar en el destinatario un querer objetivamente correcto antes de la comisin de una accin que pudiera considerarse antijurdica. La concepcin imperativa, a mi juicio, constituye el criterio ms adecuado a la norma penal en sentido estricto, o sea, la que pertenece al sector punitivo del Derecho penal, la que asocia una pena a la comisin de un delito. La aceptacin de tal criterio, sin embargo, debe contar con una explicacin previa en torno a la frmula prctica que emplea el Derecho penal para formular sus previsiones normativas. Las normas penales que establecen delitos y sanciones no contienen, ciertamente, una expresa prohibicin o mandato. En el Cdigo Penal, por ejemplo, no se dice (articulo 261) que est prohibido matar. A primera vista podra parecer que la ausencia de una formulacin imperativa (mandato o prohibicin) favorece la tesis valorativa y contradice la teora imperativa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en las normas jurdico-penales se enuncian la disposicin y la sancin. La conminacin de la pena implica que el comportamiento sancionado (el previsto en la disposicin) est prohibido. Esa prohibicin impone al sujeto una obligacin, un deber, el de abstenerse de realizar o de dejar de realizar el

comportamiento prohibido por hallarse sancionado. Cierto es que al imperativo precede un momento valorativo; pero ste se materializa en la etapa de elaboracin de la norma. La norma penal implica un juicio de valor negativo (un desvalor) respecto a determinado comportamiento del hombre, por cuanto en ella se asocia una sancin a la ejecucin de la conducta prohibida. No obstante, ese juicio de valor constituye slo el fundamento para atraer al campo del Derecho penal positivo, una conducta perteneciente a la vida social, a la realidad social, al mundo de las relaciones sociales. Sin embargo, si bien el momento de la previsin normativa est determinado por un juicio valorativo acerca de ciertas relaciones sociales, despus de elaborada la norma, despus de aprobada y vigente, ella constituye un imperativo. La valoracin no es ms que un momento previo, en el marco del proceso legislativo; mientras que para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad de un imperativo. Esa doble funcin de la norma penal es consecuente con la tesis que sostengo en torno a la antijuricidad, conforme oportunamente, en el captulo III, expondr. La consecuencia ms importante de la teora imperativa de la norma penal radica en la necesidad de incluir en la antijuricidad el momento subjetivo de la desobediencia. Ese momento subjetivo representa la negacin del imperativo contenido en la norma. Si la norma es reclamo de obediencia dirigido a la voluntad del destinatario, el momento subjetivo de la desobediencia integrar la esencia de la antijuricidad.

2. LA RELACIN JURDICO-PENAL
Las normas jurdicas entran en funcionamiento conforme a mecanismos tambin peculiares: me refiero a las relaciones jurdicas. La relacin jurdica surge, nicamente, sobre la base de la norma jurdica. El Derecho, en su sentido objetivo, como sistema normativo, funciona en la sociedad slo a travs de la regulacin que presupone la atribucin de derechos y obligaciones subjetivas, correspondientes unos y otras a sujetos determinados. [3] El examen de ese vnculo entre la norma jurdica y la relacin jurdica, debe partir a mi juicio de dos premisas lgicas: primera, la norma que no pueda generar relaciones jurdicas es en realidad una norma muerta; y segunda, no puede constituirse relacin jurdica que no tenga su base en una norma jurdica. La conclusin que se deriva de estas dos premisas resulta obvia: entre la norma jurdica y la relacin jurdica existen mutuos vnculos (una y otra se condicionan recprocamente). La cuestin que ahora se suscita se refiere a la posibilidad o no de reconducir estas ideas en torno a los vnculos de las

normas jurdicas y las relaciones jurdicas, al terreno del Derecho penal. En otras palabras, en proporcionar una respuesta convincente acerca de la existencia o no de relaciones jurdico-penales. El asunto se refiere, en particular al tema del ius puniendi, o sea, del llamado Derecho penal subjetivo. A) EL IUS PUNIENDI El ius puniendi [4] puede concebirse desde dos puntos de vista: como poder del Estado para instituir delitos y penas, y como derecho del Estado para aplicar las sanciones penales a quienes cometan delito. En cuanto al primer aspecto, hay suficiente coincidencia terica en considerar que el ius puniendi ni constituye un derecho, ni resulta propiamente jurdico-penal. Se trata de una cuestin constitucional. La Constitucin es la que reserva al Estado la facultad soberana de establecer delitos y penas, por medio de las leyes (artculo 59, prrafo primero). Por consiguiente, en este aspecto no parece exacto hablar de un ius puniendi (como derecho subjetivo), por cuanto no se trata de un derecho subjetivo de punir, sino del ejercicio de la potestad soberana del Estado. El segundo punto de vista del concepto ius puniendi (como derecho del Estado para aplicar penas a quienes cometan delitos) ha resultado ms discutible. La cuestin que, en este sentido, corresponde dilucidar es la siguiente: puede sostenerse que la realizacin de la norma penal objetiva determina tambin relaciones jurdicas entre el Estado y el individuo calificables como derecho subjetivo por un lado y deber por el otro? En definitiva, de lo que se trata es de esclarecer la posibilidad de la existencia de un derecho de punir (concebido como un autntico derecho subjetivo) del que sera titular el Estado. En contra de la existencia de ese ius puniendi se han aducido dos razones: Se ha negado la posibilidad de reducir la facultad del Estado de sancionar los hechos delictivos al nivel de un derecho subjetivo del Estado. Se ha negado tambin que la situacin del sancionado pueda considerarse como una obligacin de sufrir la pena.

Sin embargo, estas dos objeciones no son totalmente exactas. El derecho subjetivo presupone un sujeto que acta utilizando el derecho objetivo para sus propios fines. Este sujeto puede ser un individuo y puede ser tambin el Estado. Tal criterio halla su fundamento en el artculo 39 del Cdigo Civil. Esto se debe a que el Estado posee una serie de fines pblicos de naturaleza social, econmica, etc., que decide no

slo conforme a criterios de utilidad o conveniencia, sino tambin segn las reglas jurdicas. Por ello puede hablarse de derechos subjetivos tanto con respecto a los individuos como en relacin con el Estado. Ms importancia suele atribursele a la segunda objecin. La razn por la cual algunos niegan la existencia de una obligacin del sancionado de someterse a la pena deriva de haberse considerado, infundadamente, que tal obligacin se hace consistir en el deber de un espontneo sometimiento a la pena, mientras que ella slo consiste en una omisin de resistencia. Despus de una sentencia de condena no puede negarse la existencia de una obligacin. Si no existiera una obligacin del sancionado no existira una relacin jurdica de ejecucin, y sta resultara un empleo de fuerza, sin ningn contenido jurdico. Por ello, la alegacin acerca de la previsin de aquellos delitos que reprimen la infraccin del cumplimiento de sanciones principales o accesorias (artculos 163 y 167 del Cdigo Penal), lejos de negar la existencia de la mencionada obligacin, la confirman. De lo expuesto se colige que, en la esfera del Derecho penal tambin se originan relaciones jurdicas; no obstante, stas tienen caractersticas particulares. Al cometerse un delito se origina una relacin jurdica que es regulada por la norma penal y que se establece entre el Estado y el sujeto que realiza el acto delictuoso. Del delito nace el derecho del Estado de infligir la pena a la persona autora del delito y de exigir de sta que se someta a la disminucin de los bienes jurdicos determinada por los rganos de la jurisdiccin penal dentro de los lmites fijados por el derecho objetivo. Esto significa que si bien la persona que ha cometido el delito tiene la obligacin de asumir la responsabilidad penal que corresponda al hecho ejecutado, tiene tambin el derecho a que la responsabilidad recaiga slo respecto al acto que realiza, a que ese acto se le confiera la valoracin justa, conforme a la ley, a que a se le aprecien las atenuaciones respectivas, as como a que la sancin impuesta corresponda a las exigencias instituidas en la ley. El contenido de esa relacin jurdico-penal es el derecho del Estado para infligir la pena y exigir al reo que se someta a sta; facultad a la cual es correlativa la obligacin del reo de sufrir la pena. Tal obligacin consiste esencialmente en tolerar sobre s las consecuencias del delito, que se concreta en el deber de abstenerse de toda resistencia contra los rganos del Estado que ejecutan la pena. La sancin penal consiste en una disminucin de bienes jurdicos, y puesto que contra todo peligro de ofensa de un bien jurdico se reconoce el derecho de legtima defensa, slo admitiendo una obligacin de no resistencia contra los ejecutores de la pena puede explicarse por qu el sancionado no slo no tiene derecho de defenderse contra la ofensa de sus bienes jurdicos sino que su resistencia es sancionada como delito. Asimismo, a consecuencia del delito surge el deber de los tribunales (rganos estatales encargados

de la funcin jurisdiccional) de aplicar la sancin penal. B) MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN JURDICO-PENAL La relacin jurdico-penal se constituye a partir del momento en que se ha cometido el delito, con independencia que ste se conozca o no, que se inicie proceso penal o no. Algunos autores sostienen, en cambio, que ella slo surge desde el momento en que se dicta la sentencia condenatoria. Sin embargo, aceptar tal opinin significara, en el orden prctico, que la relacin establecida como consecuencia de la comisin de un delito no estara reglamentada por las normas jurdicopenales y no se realizara en la forma de derechos y obligaciones. Adems de admitirse ese criterio carecera de fundamentacin jurdica las normas previstas en los artculos 30.1, segundo prrafo, y 35.3 del Cdigo Penal, relativas al abono de pleno derecho del tiempo de detencin o de prisin provisional sufrida por el sancionado, al de duracin o cuanta de la sancin impuesta, porque ellas le estaran atribuyendo efectos jurdicos a hechos ocurridos antes de la constitucin de la relacin jurdico-penal, a la que estn vinculadas. C) LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN JURDICO-PROCESAL La aplicacin de la norma penal a un caso concreto no se produce de modo automtico, sino que exige el desarrollo de un proceso, en cuyo curso se comprueba la existencia del delito. El proceso penal se manifiesta tambin como una relacin jurdica, desenvuelta de manera progresiva entre sujetos ligados por vnculos jurdicos. El acusado es un sujeto que ejercita en el proceso derechos propios y se beneficia de condiciones favorables en virtud de normas jurdicas objetivas. El vnculo de las relaciones jurdico-penales y las relaciones jurdicoprocesales [5] es esencial, porque expresa el nexo social entre ambas. El contenido y el carcter de las relaciones jurdico-procesales estn determinados o, al menos, influidos por las relaciones jurdico-penales, que forman su base: las relaciones jurdico-procesales tienen por finalidad definir la existencia de una relacin jurdico-penal y precisar sus consecuencias. La relacin jurdico-procesal no es un fin en s misma, sino que se instituye, se desarrolla y llega a su trmino en cuanto es indispensable para la comprobacin y definicin de la relacin jurdico-penal, que nace con el delito y que constituye su contenido. Adems, no es necesario que la relacin jurdicopenal sea una realidad; es suficiente que se presente como una posibilidad real: el proceso, precisamente, se constituye

para comprobar la realidad de aqulla. La relacin jurdico-procesal es, por consiguiente, relativamente independiente de la relacin jurdico-penal. La ley penal sustantiva, en ocasiones, hace depender el inicio del proceso y, por ende, la constitucin de la relacin jurdicoprocesal, de una condicin que no est incluida en la esfera del acto delictivo: los artculos 179.3, 184.2, 309.2, 335.4, 339.4 del Cdigo Penal establecen la necesidad de la denuncia previa de la vctima o de sus representantes para proceder al inicio del proceso. En estos casos, el delito, objetivamente examinado, se ha cometido, el hecho se ha perpetrado. Esas condiciones son las llamadas condiciones de procedibilidad o condiciones de perseguibilidad, porque repercuten en la relacin jurdicoprocesal: el proceso no puede iniciarse. De ellas, lgicamente, depender en ltimo trmino la aplicacin de la pena, porque sin proceso no puede aplicarse sancin, pero no afectan la relacin jurdico-penal. Esto tiene importancia en el orden prctico. Para aclarar el tema apelar a un ejemplo: una persona destruye un bien perteneciente a otro. Ese hecho constituye la relacin jurdico-penal (el delito de daos previsto en el artculo 339.1 del Cdigo Penal se ha perpetrado), pero si el perjudicado no lo denuncia, no puede iniciarse el proceso porque a la relacin jurdico-procesal le falta una condicin exigida por la ley, o sea, la mencionada denuncia. Si con posterioridad a la realizacin del hecho y antes de que transcurra el trmino establecido por la ley para la prescripcin de la accin, el perjudicado formula la denuncia, el proceso puede iniciarse.

3. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

El continuo perfeccionamiento de la legislacin, el desarrollo de las relaciones sociales y su coherente normacin jurdica, determinan en la esfera del Derecho un proceso incesante de sucesin de leyes, en el que algunas desaparecen por intiles o por haber cumplido su cometido, otras son modificadas y otras vienen a coexistir con las anteriores. Ese proceso genera, lgicamente, ciertos problemas cuya solucin es abordada, en ocasiones, por la propia legislacin. Sin embargo, el volumen de las definiciones normativas, en esta materia, no siempre ha alcanzado un nivel satisfactorio a las exigencias impuestas por la prctica, lo cual determina la necesidad de apelar a puntos de vista y opiniones elaborados por la teora. El problema que debe dilucidarse en el terreno relacionado con la sucesin de leyes es, en todos los casos, el concerniente a la irretroactividad de las leyes sucesivamente puestas en vigor. Este tema, por lo tanto, no constituye un asunto reservado al Derecho penal, sino que se suscita en todas las ramas jurdicas. Las diferencias se presentan slo en los

principios que gobiernan las soluciones aplicables. La cuestin de la llamada sucesin de las leyes surge, en Derecho penal, siempre que entre el momento de la comisin de un hecho punible y la extincin de la pena impuesta por el tribunal, hayan regido de manera sucesiva, en relacin con aqul, dos o ms leyes penales. Tal es la materia que se enjuicia en el tema de la eficacia de las leyes en el tiempo. [6] La cuestin de la irretroactividad o retroactividad de la ley penal ha originado en la teora y en la legislacin tres criterios fundamentales: El de la irretroactividad absoluta (siempre debe aplicarse la ley penal vigente en el momento de cometerse el hecho delictivo). El de la retroactividad absoluta (debe aplicarse, en todos los casos, la nueva ley penal, sea sta ms favorable o menos beneficiosa para el reo). El de la irretroactividad relativa debe aplicarse la ley penal dentro de cuya vigencia se cometi el delito, salvo en el caso que la ley nueva sea ms benigna.

An cuando cada uno de estos tres criterios han sido defendidos con los argumentos ms variados, lo cierto es que el Cdigo Penal cubano ha acogido (artculo 3) el de la irretroactividad relativa, es decir, el de la irretroactividad como principio general y el de la retroactividad como excepcin, que resulta el criterio preferible. A) EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Con arreglo a lo establecido en el artculo 3.1 del Cdigo Penal la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del acto punible. La obligacin de aplicar la ley penal se limita, por consiguiente, al tiempo en que sta se halle en vigor, excluyndose su aplicacin cuando el acto delictivo ocurre antes de su entrada en vigor (irretroactividad) o despus de la vigencia de la ley (no ultraactividad). La explicacin de este principio general se ha procurado mediante diversos razonamientos. Con frecuencia se ha aducido el derecho adquirido por el infractor o la propia eficacia temporal de la ley para fundamentar este principio. Sin embargo, a mi juicio, el principio de la irretroactividad de la ley penal se fundamenta en la idea de la seguridad jurdica, garanta que se basa no tan solo en exigencias emergentes del Derecho, sino adems en necesidades materiales ligadas al principio de la legalidad de los delitos y las penas. La aplicacin de la ley posterior se hara, en todo caso, alterando las condiciones o las exigencias de la ley correspondiente al momento en que tuvo lugar el hecho calificado despus como

delito. De ordinario, el momento en que el delito se estima cometido (al que se alude en el artculo 3.1 del Cdigo Penal) no ofrece dudas cuando el acto punible se ha desarrollado por completo en el perodo de vigencia de una sola ley. No obstante, en algunas ocasiones se suscitan determinados inconvenientes cuando el acto de voluntad y el resultado estn separados en el tiempo. Para determinar, en estos casos, ese momento, se han formulado tres criterios: el del acto, el del resultado y el mixto. [7] Con arreglo al criterio del acto, el momento de comisin del delito se determina por el momento en que se realiza materialmente la actuacin del sujeto, o sea, por el momento en que se manifiesta la voluntad y no por el momento en que se produce el resultado. Por ejemplo: si A, el da 8 de enero dispara su pistola contra B, ocasionndole lesiones de tal gravedad que ste fallece el da 22 de enero. En este caso, segn el criterio del acto, el delito de homicidio se estimara cometido el da 8 de enero. Conforme el criterio del resultado, el delito se entiende cometido en el momento en que el resultado antijurdico previsto en la ley penal se ha realizado. En el caso antes mencionado, el delito se considerara cometido el da 22 de enero. Segn el criterio mixto, se considera como momento de la comisin del delito tanto el instante que el agente ha actuado como el momento en que las consecuencias se produjeron. El Cdigo Penal define el criterio acogido por la legislacin cubana acerca de la materia abordada, en el artculo15, apartados 2 y 3. En estos preceptos se ha procurado comprender todas las posibles soluciones demandadas por los delitos de accin y de omisin, as como por los casos de tentativa y de actos preparatorios. Respecto a los delitos de accin y de omisin, el asunto no ofrece dudas: el Cdigo Penal acoge con suficiente claridad el criterio del acto, por cuanto se establece en el apartado 2 la independencia del momento en que el resultado se produce. Es decir, que slo se tiene en cuenta el momento en que el agente ha actuado (delitos de accin) o ha omitido la obligacin de actuar (delitos de omisin). Tocante a la tentativa y los actos preparatorios, la solucin es ms compleja. Segn parece a primera vista, el Cdigo Penal (artculo 15.3) ha adoptado el criterio mixto: en primer trmino acepta el momento en que el agente ha actuado (criterio del acto) y a continuacin admite tambin el del resultado, aunque remite ste a la intencin del culpable. El asunto en examen, sin embargo, es ms complejo, porque no creo que concurran razones de tal solidez que favorezcan la modificacin de las reglas instituidas respecto a los delitos de accin o de omisin. Por el contrario, si en alguna esfera la frmula del acto logra ms elevada autoridad es en la de la tentativa y los actos preparatorios.

A mi juicio, el problema radica en el modo en que est redactado el artculo 15.3 del Cdigo Penal, en el cual se han involucrado, a diferencia de los apartados 1 y 2, dos cuestiones diversas: el tiempo de comisin y el lugar de comisin. La conclusin que entiendo ms aceptable consiste en independizar el tratamiento legal de la materia: de una parte, la tentativa y los actos preparatorios se consideran cometidos en el momento en que el agente ha actuado; y de otra, la tentativa y los actos preparatorios se consideran cometidos en el lugar en que el agente ha actuado o en el que segn su intencin, los efectos deban producirse. De este modo se restablecera la coherencia del artculo 15.3 con el 15.2, en lo que concierne al tiempo de comisin; as como la del artculo 15.3 con el 15.1 y con el 4.4 en lo referente al lugar de comisin. En conclusin, el Cdigo Penal, para determinar el tiempo de comisin del delito, ha acogido, en toda su extensin y en todos los casos, el criterio del acto. B) LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY MS FAVORABLE El Cdigo Penal ha instituido una excepcin al principio general antes enunciado: la retroactividad de la ley penal ms favorable al encausado, formulado en el artculo 3.2. Esta regla tiene rango constitucional, por cuanto el artculo 61 de la Constitucin dispone, en lo atinente, que las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado.[8] No es nada fcil determinar el carcter de ley ms favorable al encausado o sancionado. Por ello entiendo que deben distinguirse dos casos: leyes totalmente favorables al reo y leyes relativamente favorables al reo. Las leyes totalmente favorables no ofrecen dudas. Si las leyes la antigua y la nueva previeran penas de diversa naturaleza (por ejemplo, si en la antigua el delito estuviera conminado con privacin de libertad y en la nueva con multa), o de igual naturaleza, pero de diversa medida de tal manera que el lmite mnimo de la sancin prevista en la anterior fuera superior al lmite mximo de la nueva ley, no se suscitaran inconvenientes para decidir que la nueva ley es ms favorable para el reo. Los inconvenientes surgen en cuanto al segundo caso, o sea, cuando la nueva ley es relativamente ms favorable. Por ejemplo, el delito de trfico ilegal de moneda nacional, divisas, metales y piedras preciosas estaba sancionado en el anterior Cdigo Penal con privacin de libertad de 1 a 8 aos, mientras que en el artculo 235.1 del vigente Cdigo Penal, aparece reprimido con privacin de libertad de 2 a 5 aos. Puede afirmarse que, en su previsin normativa, la nueva ley es ms favorable al encausado que la anterior? Si se le examina por los lmites mximos ciertamente podra as aceptarse, pero si se le examina por los lmites mnimos es forzoso admitir que el

nuevo Cdigo Penal resulta ms severo que el anterior. Para resolver estos casos se han propuesto tres procedimientos. Dictar una norma en la que se reglamenten los distintos casos (por ejemplo, el artculo 4 del derogado Cdigo de Defensa Social). Formular el principio general de que en tales casos procede or al acusado (por ejemplo, el artculo 8 del derogado Cdigo Penal espaol de 1928). Atribuir a los tribunales la facultad para decidir en cada caso concreto. El Cdigo Penal ha optado por el tercer procedimiento por cuanto no prev reglas particulares para determinar cul de las leyes es la que ms favorece al encausado, a partir del entendimiento muy razonable de que cualquier reglamentacin al respeto correra siempre el riesgo de no abarcar la totalidad de las situaciones que pueden ocurrir. Sin embargo, el artculo 3.4 del Cdigo Penal acoge esta solucin en cuanto a los casos en que con posterioridad a la firmeza de la sentencia se promulgue una ley ms favorable para el reo. Si esto se resuelve as en el mencionado supuesto tambin deber aplicarse, con mayor razn, en el ahora abordado. Por ley ms favorable deber considerarse la que, en el caso concreto, produzca el resultado ms beneficioso para el reo, segn la consideracin objetiva que haga el tribunal con vista al hecho enjuiciado y a las leyes concurrentes en el momento de decidir. La comparacin no debe llevarse a cabo respecto de las singulares disposiciones de las dos leyes, sino de la totalidad del contenido de ellas, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias cualificativas de la infraccin, etc. Asimismo debern tenerse en cuenta aquellas instituciones cuya aplicacin queda al arbitrio del tribunal: por ejemplo, el Cdigo Penal vigente es ms favorable que el derogado an cuando establezca sanciones ms severas, si en el caso concreto resultara posible aplicar la sancin de limitacin de libertad o de trabajo correccional sin internamiento, etc. El tribunal debe tomar las dos leyes como tericamente coexistentes y hasta cierto punto lo son durante un tiempo, por cuanto unos casos resultan regidos por una de las leyes y otro, por la otra. No resuelve cul de ellas es la vigente, sino cul de ellas es la aplicable al caso concreto. El mtodo aconsejable es el siguiente: el tribunal debe, de modo hipottico, aplicar al hecho, primero, la ley que rega en el momento en que se cometi el delito y, despus, la vigente en el momento del juicio. A continuacin comparar las posibles resoluciones derivadas de esa terica aplicacin de las dos leyes, y la que resulte ms favorable para el encausado o sancionado ser la que en definitiva aplique. Ese examen comparativo concluye, por consiguiente, con la eleccin de una de las leyes (la anterior o la

nueva); ser incorrecto aplicar al mismo caso, de manera simultnea, disposiciones de leyes distintas, situacin en la cual no se aplicara en realidad ninguna de las dos, sino una nueva, elaborada por el tribunal con elementos de las dos leyes. C) APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL SEGN LOS DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE OCURRIR En el proceso de sucesin de las leyes pueden presentarse tres situaciones en lo que concierne a las relaciones entre la ley nueva y la ley antigua: que la ley nueva establezca un tipo de delito que antes no estaba previsto; que la ley nueva suprima un tipo de delito previsto en la ley antigua; y que la ley nueva, conservando el tipo de delito, introduzca, en cuanto le concierne, modificaciones que agravan o atenan sus consecuencias. Cuando la ley nueva establece un tipo de delito que no estaba previsto en la anterior, tiene plena eficacia el principio general relativo a la irretroactividad de la ley penal (artculo 3.1 del Cdigo Penal); es decir, que el acto perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua no era punible. Cuando la ley nueva no considera punible un acto castigado como delito por la ley anterior derogada, los hechos cometidos dentro del perodo de vigencia de la ley antigua se estiman como si ya no estuvieran penados; es decir, que sera aplicable en este caso la excepcin prevista en el artculo 3.2 del Cdigo Penal. Sin embargo, debe tratarse de la derogacin absoluta del precepto penal, y no slo de la extincin de una norma que incriminaba un hecho que entraba, sin aquella disposicin particular, en una incriminacin ms general. Por ejemplo, a pesar de haber quedado derogada la norma que sancionaba los daos a los buzones de correos (seccin 19 del Cdigo Postal), este hecho contina constituyendo el delito de daos previsto en el artculo 339 del vigente Cdigo Penal. Puede ocurrir que una ley, conservando el tipo de delito, sea tan solo modificativa de la precedente. En este caso, si la ley posterior es ms severa, el hecho perpetrado dentro del perodo de vigencia de la ley derogada debe juzgarse conforme a sta, en atencin al principio general de la irretroactividad de la ley penal (artculo 3.1 del Cdigo Penal); si, por el contrario, la nueva ley es ms favorable se aplica sta en virtud de la excepcin de retroactividad de la ley ms favorable (artculo 3.2 del Cdigo Penal). D) EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES EN BLANCO Las llamadas normas penales en blanco han suscitado, en el terreno de la eficacia de la ley penal en el tiempo,

determinada complejidad. La cuestin que al respecto se plantea es la referente a las consecuencias de las variaciones (modificativas o derogatorias) en la norma-complemento, en orden a la eficacia de la ley penal en el tiempo (retroactividad o irretroactividad de la norma penal). [9] En realidad, an cuando el complemento (la parte dispositiva, la disposicin) de las normas penales en blanco pertenezca a otras ramas del sistema jurdico, queda incorporado o integrado a las leyes penales, esto es, llega en tal caso a constituir componente de la norma penal. Este criterio correcto ha servido a un amplio sector de la teora penal para considerar que las modificaciones originadas en la normacomplemento han de entenderse comprendidas dentro del principio de la retroactividad de la ley ms favorable. En este caso segn se aduce debe tomarse en cuenta la disposicin complementaria para establecer si, sobre la base del complemento, la norma, reconstruida en su conjunto, es o no ms favorable al encausado o sancionado. Este criterio no me parece correcto. El error parte de una incorrecta interpretacin acerca del modo de integrarse la norma-complemento en la norma en blanco, as como del fundamento de sta. Si bien es cierto que la disposicin complementaria entra a formar parte de la norma penal, esto no significa que ella pierda su naturaleza o transforme su funcin dentro del sistema jurdico. Esa integracin no implica una confusin de normas: la penal y la extrapenal, ni tampoco la desubicacin de sta. Adems, la norma penal en blanco conserva su naturaleza y funcin. Cuando en el artculo 227-c del Cdigo Penal se sanciona a quien cobre mercancas o servicios por encima del precio o tarifa aprobados por la autoridad u organismo competente, lo que se hace es establecer una prohibicin: cobrar mercancas o servicios por encima del precio oficial. La infraccin de esa norma no se altera porque con posterioridad a su concreta comisin, el precio de la mercanca de que se trate haya sido variado hasta el punto de coincidir con el cobrado. La figura abstracta, en este caso, queda subsistente. Slo podra aceptarse como vlido para ocasionar un cambio en la norma penal, la modificacin que se produjera en la propia norma penal, es decir, en la propia prohibicin penal, segn se consigna en la norma. Adems, uno de los fundamentos de la norma penal en blanco, es precisamente, la extraordinaria variabilidad de la norma complemento. Por consiguiente, de aceptarse la retroactividad penal en los casos de cambios, an favorables, en la sealada norma complemento, se estara admitiendo la modificacin continua de la norma penal en blanco, con todas sus nocivas secuelas. E) LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

La expresin ultraactividad de la ley penal [10] se emplea para hacer referencia a la idea de su aplicacin despus de haber perdido su vigencia, a los hechos regulados por ella, cometidos precisamente durante su vigencia y juzgados despus de su derogacin. Esta aplicacin de una ley carente de vigencia no representa una excepcin al principio el tiempo rige el acto, porque los hechos a los cuales se aplica son los cometidos durante su lapso de vigencia. En el campo de la ultraactividad de las leyes penales me referir, en particular, a tres casos: las leyes transitorias (temporales y excepcionales), las leyes intermedias y la remisin a leyes derogadas. a) Las leyes transitorias Lo ms frecuente es que las leyes se aprueban para regir durante un tiempo indeterminado. Sin embargo, a veces se ponen en vigor ciertas leyes (entre ellas algunas de naturaleza penal) con la finalidad de regir durante un tiempo determinado. Se trata entonces de una categora particular de leyes que por el carcter aludido he preferido comprender dentro de la expresin genrica de leyes transitorias, en el sentido de que ellas llevan prefijado, expresa o implcitamente, el trmino de su eficacia. An dentro de la propia categora de las leyes transitorias podra intentarse una nueva clasificacin en leyes temporales (aquellas en que est prefijado el trmino de su vigencia) y leyes excepcionales (aquellas que se aprueban con motivo de una concreta situacin, condicionada por circunstancias especficas, no frecuentes, desaparecidas las cuales, la ley queda sin vigencia, tales como las leyes aprobadas con motivo de catstrofes naturales, de guerra, etc.). La cuestin que plantean estas leyes transitorias es la de determinar si una vez transcurrido el plazo de su vigencia o desaparecidas las circunstancias excepcionales que originaron su aprobacin, pueden aplicarse a hechos cometidos durante el tiempo en que se hallaban en vigor, o sea, si tienen efecto ultraactivo. Al respecto se han seguido tres criterios: el de la no ultraactividad, el de la ultraactividad segn los casos y el de la completa ultraactividad. Conforme al criterio de la no ultraactividad, cuando la ley transitoria crea una nueva figura de delito o aumenta la pena conminada por la ley ordinaria para un delito determinado, al trmino de su vigencia es ley posterior la ordinaria o comn, la cual recobra de pleno derecho su eficacia despus de la suspensin total o parcial. Por consiguiente, extinguida la fuerza obligatoria de la ley temporal o excepcional, los hechos por ellas previstos y bajo cuya vigencia fueron ejecutados, que no se hallan incriminados por la ley renacida o que estn sancionados con penas menos severas, no son perseguibles y punibles o lo son en menor cuanta o duracin, a menos que la propia ley

contenga una expresa declaracin de prrroga de este efecto. No creo que tal punto de vista resulte atinado. Si se admitiera que, al expirar el trmino de vigencia de una ley temporal o excepcional, a las personas no juzgadas pero que se hallen cumpliendo sancin, habra que aplicarles la ley anterior, renacida con posterioridad, de manera retroactiva, los efectos de la ley temporal o excepcional seran siempre intiles, y perdera la norma toda su autoridad a medida que se fuera aproximando la fecha de conclusin de su vigencia. Conforme al criterio de la ultraactividad segn los casos, la ultraactividad de las leyes penales transitorias se determina ms o menos casusticamente, o sea, que no todas las leyes temporales o excepcionales son ultraactivas, sino determinadas categoras de ellas. De este modo, a falta de un precepto expreso, la cuestin debe resolverse en cada caso con arreglo al propio sentido de la ley temporal o excepcional, segn que ella est destinada a ser aplicada slo durante el tiempo de su vigencia, o tambin con posterioridad, a todos los hechos perpetrados en la poca de su vigencia. Tampoco este criterio es convincente, por cuanto entroniza un rgimen de inseguridad que en la prctica origina o puede originar serios inconvenientes. El criterio de la completa ultraactividad es, a mi juicio, el correcto, razonable y coherente, no slo con respecto a la naturaleza de este tipo de leyes, sino tambin en cuanto a los resultados derivados de la interpretacin teleolgica del artculo 3.2 del Cdigo Penal. El propio carcter de las leyes transitorias y el conocimiento de su vigencia resultan inocultables desde el momento de su entrada en vigor. Ese conocimiento, por su expresin en la misma ley, es incluso accesible a sus propios transgresores y se refleja en la interpretacin y solucin del asunto en examen. Por ello, es lgico sostener que quienes cometieron alguno de los delitos previstos en una ley transitoria, mientras se hallaba en vigor, pueden ser sancionados con la pena conminada por ella, an despus de transcurrido el plazo de su vigencia. A mi juicio, en estos casos no puede aceptarse que exista una verdadera "sucesin de leyes": la anterior, ciertamente, no ha quedado excluida de modo definitivo del sistema jurdicopenal, sino que permanece como en reserva, esperando que transcurra el trmino en que ha sido "suspendida" para recobrar, de manera automtica y sin necesidad de otra declaracin estatal, su vigencia; tal vigencia est ligada con el anterior pronunciamiento que la dej en "estado latente". b) Las leyes intermedias Los supuestos que se ofrecen respecto a la sucesin de leyes penales se limitan, generalmente, al caso de dos leyes, una de las cuales sustituye a la anterior. No obstante, puede ocurrir que se trate de tres leyes: la vigente en el momento de

cometerse el delito; otra ms favorable al reo, que sustituye a la anterior; y la tercera, vigente en el momento de juzgarse el hecho, que derog a la anterior y es, con respecto a sta, ms severa. En el caso mencionado existe una ley intermedia que no estaba en vigor al ejecutarse el delito ni lo est en el momento del juicio y sin embargo resulta la ms favorable al reo. Frente a esta situacin, la pregunta que se formula es la siguiente: cul debe aplicarse? Ante el silencio del Cdigo Penal en lo que concierne a la solucin de esta cuestin, pueden sostenerse dos criterios: uno contrario a la aplicacin de la ley intermedia ms favorable al reo y otro partidario de su aplicacin. El criterio contrario a la aplicacin de la ley intermedia se basa en que al dictarse una tercera ley ms severa, se regresa al contenido de la ms antigua porque el legislador se muestra persuadido de que es preciso aplicar mayor severidad. Se entiende que son los momentos de la comisin del delito y del juicio los llamados a tener relevancia, tambin a efectos de la retroactividad, siendo el de la ley intermedia una especie de intruso. Sin embargo, este criterio no es el dominante. Al culpable no se le deben cargar las demoras originadas en la tramitacin del proceso, y si hubiera sido juzgado antes, mientras se hallaba en vigor la ley intermedia, sta hubiera sido la aplicada. Adems, si hubiera sido juzgado durante la ley vigente en el momento de cometer el hecho, la ley intermedia se le hubiese tambin aplicado, aun cuando estuviera cumpliendo la sancin, en virtud de la retroactividad de la ley penal ms favorable al reo. El criterio de la aplicabilidad de la ley intermedia tendra tambin vigencia cuando una ley ha abolido el delito, pero despus sta es a su vez derogada por una tercera ley que de nuevo sanciona el hecho, porque en ese caso la tercera ley no es la vigente en el momento de la comisin del acto delictuoso, ni tampoco resulta ms favorable al reo. c) La remisin a leyes derogadas La unidad del sistema jurdico exige, a menudo, que un concreto texto legal (el Cdigo Penal, por ejemplo) se refiera a otra ley vigente en su poca, o que una ley se refiera al Cdigo Penal. Por ejemplo, los artculos 3, 51, 52 y 53 de la Ley de los Delitos Militares contienen referencias al Cdigo Penal. Estas relaciones pueden originar determinadas cuestiones cuando alguno de los dos (el Cdigo o la ley especial) son derogados. En estos supuestos seguir vigente la regulacin derogada en cuanto al precepto reclamado por la otra disposicin que continua en vigor? Tal situacin puede surgir, en el campo del Derecho penal, de dos modos: cuando se trate de una referencia hecha por el Cdigo o una ley penal general, a una ley especial; o cuando se trate de una referencia hecha por una ley especial al Cdigo o a

una ley penal general. El problema se suscita desde el momento en que el Cdigo o la ley especial son derogados: qu ocurre en relacin con esas referencias? Cuando se trata de una referencia, hecha por el Cdigo a una ley especial determinada, y a sta sucede otra nueva, derogatoria de la anterior, no cabe duda alguna que la referencia se entiende formulada a la nueva ley especial y que la derogada no puede tener ultraactividad a este respecto. Ms dudoso puede ser el otro caso, o sea, cuando el cambio ha ocurrido en el Cdigo o en una ley penal general, y la referencia a uno u otra contenida en una ley absoluta o relativamente especial, dictada durante la vigencia del Cdigo o de la ley general que en todo o en parte se han abrogado. Personalmente coincido con el criterio que entiende que en estos casos se requiere establecer una diferencia en cuanto a los diversos tipos de referencias: si la referencia fuera expresa, taxativa y concreta (por ejemplo, si aludiese a un determinado precepto del Cdigo, debe aplicarse el Cdigo invocado, aunque ya no estuviese vigente, porque la ley especial que ha quedado en vigor, reclama de modo taxativo esa disposicin; si, por el contrario, la remisin es genrica o tcita, no debe aplicarse el Cdigo derogado, sino el nuevo, porque debe entenderse que la ley especial ha querido referirse a aquel Cdigo o a cualquier otra ley general que se halle en vigor durante su propia vigencia (la norma especial, por consiguiente, ser completada o interpretada a tenor de la ley sobrevenida).

4. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

La existencia de territorios estatales, la necesidad de las relaciones entre los Estados y la exigencia de la represin de los actos delictuosos, han originado, en la esfera del Derecho penal, el apremio de definir el alcance conferido a la aplicacin de la ley penal en el espacio. Frente a esta cuestin se han elaborado, desde el punto de vista histrico- legislativo, tres criterios, el de la territorialidad absoluta, el de la extraterritorialidad absoluta y el de la territorialidad relativa. [11] El criterio de la territorialidad absoluta sostiene que la ley penal del Estado debe aplicarse exclusivamente a los delitos cometidos en su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor o la de la vctima o perjudicado. El criterio de la extraterritorialidad absoluta tom dos direcciones fundamentales: la personal o de la personalidad y la de la proteccin. El criterio personal o de la personalidad sostiene que la ley penal del Estado debe aplicarse exclusivamente a los delitos cometidos por los ciudadanos del Estado, cualquiera que sea el lugar en que esos hechos se hayan cometido. El criterio de la proteccin o de la defensa sostiene que la ley penal del Estado deber aplicarse a todos los

delitos que se hayan cometido en cualquier lugar y por cualquier persona, siempre que tales delitos ataquen intereses o derechos correspondientes al Estado o a los ciudadanos de ese Estado. Los sistemas legislativos modernos, en general, no se han instituido sobre la base de la territorialidad o extraterritorialidad absolutas, por cuanto una y otra implican soluciones demasiado rgidas y unilaterales, de las que escaparan siempre situaciones merecedoras de la represin penal. En su lugar se ha admitido un criterio mixto, en el que predomina el principio de la territorialidad, complementado por los otros principios. Este criterio de la territorialidad relativa es el acogido por el Cdigo Penal. La aplicacin prctica del criterio de la territorialidad relativa, por consiguiente, debe llevarse a cabo conforme a dos puntos de vista principales: la eficacia territorial de la ley penal cubana (artculo 4) y la eficacia extraterritorial de la ley penal cubana (artculo 5). A) LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA La justificacin de las reglas contenidas en el artculo 4 del Cdigo Penal se derivan del principio afirmado en el artculo 66 de la Constitucin. Esto significa que tanto los cubanos como los extranjeros, o sea, todos los que se hallen en el territorio estatal cubano, estn obligados a respetar las normas jurdicas soberanamente instituidas por el Estado cubano. El asunto a dilucidar, sin embargo, consiste en determinar el alcance de esa territorialidad. Con vistas al aludido artculo 4 del Cdigo Penal puede concluirse que el mbito de validez territorial de la ley penal cubana se materializa en cuatro esferas delictivas: a) Delitos cometidos en el territorio nacional. b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas. c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves extranjeras d) Delitos cometidos contra los recursos naturales. a) Delitos cometidos en el territorio nacional Territorio nacional es toda porcin de la superficie terrestre, sea de tierra firme o de agua, sometida a la soberana del Estado, que se extiende a los espacios del subsuelo y del aire. Esto ha dado lugar a la concepcin, generalmente admitida, acerca del territorio nacional como trmino genrico comprensivo del territorio terrestre, del territorio acutico (las aguas interiores y el mar territorial) y del territorio areo. El artculo 11, inciso a), de la Constitucin define la integracin de ese territorio nacional cubano, el cual comprende la Isla de Cuba, la Isla de la Juventud, las dems islas y cayos adyacentes, las aguas interiores y el mar territorial en la extensin que fija la ley y el espacio areo que sobre stos se extiende.

Las aguas interiores estn legalmente definidas en los artculos 2 y 3 del Decreto-Ley No. 1, de 24 de febrero de 1977; comprenden los mares interiores, los lagos, los ros, los puertos, las bahas, los golfos interiores, etc. El mar territorial (tambin llamado contiguo, adyacente, costero, litoral, jurisdiccional, nacional, etc.) es la porcin de mar que rodea las costas y se extiende desde una lnea paralela a stas hasta determinada distancia. En la legislacin cubana esa distancia est establecida en el artculo 1 del Decreto-Ley No 1, de 24 de febrero de 1977 (doce millas nuticas). El espacio areo es la columna perpendicular de aire que cubre la tierra firme (territorio terrestre), as como las aguas interiores y territoriales de un Estado (territorio acutico). De los tres criterios que se han sostenido respecto a la potestad del Estado sobre el espacio areo (el de la libertad del espacio areo, el de la soberana absoluta del Estado subyacente y el de la distincin segn la altura en aire territorial y aire libre), el Derecho cubano ha acogido el segundo (el de la soberana absoluta), lo cual se pone de manifiesto no tan slo en el artculo 11, inciso a), de la Constitucin, sino tambin en el artculo 2 de la Ley No. 1218, de 7 de noviembre de 1968. b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas Se considera nave todo vehculo capaz de ser empleado como medio de transporte por agua (ya sea de vapor, de motor, de vela o mixto), habilitado por la autoridad estatal competente para navegar, e inscripto en el registro oficialmente instituido con tal finalidad. La nacionalidad de las naves se halla determinada por la bandera del Estado que ellas porten, la cual, a su vez, depende de su matriculacin. Naves cubanas son, en consecuencia, las inscriptas en los correspondientes registros cubanos y que llevan en su popa la bandera cubana. Cada buque debe tener una nacionalidad determinada, que indica cul es el Estado por cuyas leyes se rige la nave. Las condiciones para la concesin de la nacionalidad a los barcos, el registro de stos y el derecho a que naveguen enarbolando el pabelln nacional, son definidos por cada Estado. Respecto a la territorialidad de las naves, se han expuesto, en general, tres criterios: el que rechaza toda territorialidad de las naves; el que establece distinciones a los efectos de la territorialidad de las naves; y el que admite la territorialidad de las naves. El criterio acogido por el Cdigo Penal es el tercero, o sea, el que reconoce la territorialidad de todas las naves nacionales, con independencia de su uso o destino. El Cdigo penal establece (articulo 4.1) que la ley penal cubana ser aplicable a todos los delitos cometidos a bordo de las naves cubanas en cualquier lugar en que se encuentren. Este precepto exige una distincin previa acerca de los posibles

lugares en que pueda hallarse la nave en su lgico recorrido. Tales lugares slo pueden ser, el mar territorial cubano, el mar libre o alta mar y el mar territorial extranjero. Si la nave se halla en mar territorial cubano se aplicar la ley penal cubana, de acuerdo con lo establecido en la primera parte del artculo 4,1. Sin embargo, esa aplicacin se basa en que el hecho se ha cometido en territorio nacional cubano. Si la nave se halla en alta mar, la solucin es distinta. Lo caracterstico del rgimen jurdico internacional del mar libre o alta mar radica en que su uso y disfrute es comn, igual y libre para todos los pases. En este caso, rige el precepto instituido en el artculo 4.1: a los delitos cometidos a bordo de las naves cubanas que se hallen en alta mar les son aplicables la ley penal cubana y los infractores estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales cubanos. Si la nave cubana se halla en mar territorial de un Estado extranjero, es aplicable la ley penal cubana, siempre que normas jurdico-internacionales no introduzcan excepciones a esta regla. La primera parte del artculo 4.1 del Cdigo Penal dice, en lo atinente: La ley penal cubana es aplicable a todos los delitos cometidos (...) a bordo de naves (...) cubanas, en cualquier lugar en que se encuentren, salvo las excepciones establecidas por los tratados suscritos por la Repblica. No obstante, esto se hace forzoso entenderlo a partir de la distincin que, en relacin con las naves extranjeras, se formula en el artculo 4.2: Los delitos cometidos a bordo de una nave por tripulante contra tripulante, estn sustrados a la ley y a la jurisdiccin penal del lugar donde el navo se encuentra, y sometidos a la ley penal y a la jurisdiccin penal del pabelln del buque. Los delitos cometidos a bordo de una nave por persona extraa a la tripulacin, o contra persona extraa a la tripulacin, o por personas de la tripulacin entre s siempre que se pida auxilio a las autoridades del Estado, estn sometidas a la ley penal y a la jurisdiccin penal del Estado en cuyo mar territorial se encuentra el buque.

Cuando la nave entra en el mar territorial del Estado extranjero queda sometida a las leyes de ste en lo que incumbe al orden jurdico general del Estado mismo. Por consiguiente, todo lo que ocurre en el interior del buque, sin que se refleje al exterior, queda sometido a la ley del Estado al que pertenece el barco. Todo lo que, por el contrario, amenaza o lesiona el orden jurdico externo, cae bajo la ley del Estado territorial. Tal regla, sin embargo, slo es obligatoria en los casos y dentro de los lmites estipulados en los tratados; de otro modo, cualquier Estado quedara libre frente a ella. Aeronave es todo vehculo capaz de elevarse, sostenerse y circular por el aire o medio situado por encima de las zonas

provistas de este elemento, y que resulte apto para el transporte de personas o cosas. Todas las aeronaves tendrn la nacionalidad del Estado en que estn matriculadas. La matrcula constituye la individualizacin e identificacin de la aeronave, resulta un acto automtico, derivado de otro acto: su inscripcin en el registro oficial. Respecto a la territorialidad de las aeronaves se han expuesto dos criterios: el de la asimilacin jurdica de la aeronave a una cosa o mueble y el de la asimilacin de la aeronave a una condicin anloga a la de los buques. Conforme al primer criterio, se considera la aeronave como un automvil, sometido a la ley del pas sobre el cual vuela. Esta opinin es refutable. El automvil transita totalmente unido al territorio del Estado, circula por vas adecuadas y trazadas de manera especial, resultando por ello muy fcil su control constante por parte de las autoridades estatales. Asimismo, el paso de un pas a otro tiene lugar por sitios o lugares determinados con precisin, en los que se lleva a cabo la inspeccin de la documentacin y de sus requisitos condicionantes. Nunca puede discurrir sobre espacios que no se hallen sometidos a soberana alguna. Ninguna de estas condiciones pueden originarse con respecto a las aeronaves: stas transitan libremente por los espacios areos, marcando su propia ruta; atraviesan las fronteras bajo controles muy relativos y pueden volar sobre mares libres, independientes de la columna atmosfrica de Estado alguno. Por ello considero ms correcto el otro criterio, es decir, el de la asimilacin de la aeronave a una condicin similar a la de los buques, con el carcter de territorio volante, lo que supone una nacionalidad y una bandera y la reglamentacin nacional e internacional de las cuestiones relativas a la jurisdiccin del Estado en que circulan. En relacin con la determinacin de la ley aplicable a los delitos que se cometieren a bordo de alguna aeronave, se han expuesto tres criterios: el del pabelln de la aeronave (que considero el ms acertado), el del lugar de aterrizaje y el mixto. A mi juicio, tambin el Cdigo Penal ha acogido el criterio del pabelln. El artculo 4.2 del Cdigo Penal exige que el hecho se cometa a bordo de la aeronave, lo cual determina la necesidad de tratar dos cuestiones: definir con exactitud el sentido de la expresin a bordo utilizada en el precepto aludido; y decidir si en los casos en que el hecho es ocasionado con la aeronave, tambin se encuentran comprendidos en el artculo mencionado. En cuanto al primer problema, el asunto no es difcil de determinar: a bordo significa en la aeronave, es decir, en el interior de sta. Sin embargo, esto no es suficiente. Hay que adicionar otro elemento: la consideracin de a bordo implica el desarrollo de un proceso que comprende las acciones de embarcar y de desembarcar. De esto se infiere que ese proceso comprende desde el momento en que el pasajero o el

tripulante abandona la superficie del terreno para penetrar en la aeronave y penetra en ella, hasta el momento en que toca tierra al desembarcar de la aeronave en cualquier aeropuerto o lugar de aterrizaje. Respecto al segundo problema, puede llegarse a la conclusin de que los delitos perpetrados con ocasin de la conduccin de la aeronave se cometen en territorio cubano si este accidente ocurre en la pista, durante las operaciones de despegue o aterrizaje o simplemente durante el movimiento de la aeronave dentro del aerdromo, as como si ocurre en el espacio areo cubano. c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves extranjeras Los requisitos exigidos por el artculo 4.2 del Cdigo penal para aplicar la ley penal cubana a los delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves extranjeras son tres: que el delito se cometa a bordo de nave o aeronave extranjera; que la nave o aeronave extranjera se encuentre en mar o aire territorial cubano; y que el hecho se cometa por cubanos o extranjeros. La definicin de nave o aeronave extranjera se obtiene por exclusin: son todas aquellas que no sean naves o aeronaves cubanas; y en relacin con los conceptos mar o aire territorial cubano me remito a lo ya expresado. El Cdigo establece, de manera expresa, que a los efectos de la aplicacin de la ley penal cubana resulta indiferente que el delito se lleve a cabo por cubanos o por extranjeros, con la nica excepcin de los cometidos por miembros extranjeros de la tripulacin entre si; es decir, que todos los involucrados en el hecho delictivo (como autores y perjudicados) sean miembros de la tripulacin no cubanos. La razn de esta norma parece lgica: el acto penalmente prohibido perpetrado por un tripulante extranjero contra otro tripulante extranjero en el interior de una nave extranjera, no tiene, en s mismo, trascendencia en relacin con el orden jurdico-penal cubano. La intervencin de las autoridades cubanas slo se justifica por motivos de necesidad inmediata: la accin de las autoridades y de los tribunales del Estado correspondiente a la nacionalidad de la nave no puede materializarse en el momento de comisin de los hechos. Se instituye, a su vez, una excepcin a esa excepcin (lo cual implica el restablecimiento de la regla general: aplicacin de la ley penal cubana) cuando la vctima, el capitn de la nave o el cnsul de la nacin correspondiente a la vctima pidan auxilio a las autoridades cubanas. La intervencin de stas significa, lgicamente, la aplicacin de las leyes penales cubanas, tanto sustantivas como procesales. El pedido de auxilio a las autoridades cubanas, en el vigente Cdigo Penal, ha experimentado una reforma en relacin con la regulacin similar en el derogado Cdigo de

Defensa Social, del que fuera tomado: conforme al artculo 7-B de ste, se atribua tal pedido de auxilio a la vctima, al capitn de la nave o al cnsul de la nacin correspondiente a la misma, refirindose a pesar de su imprecisin gramatical a la nave. A mi juicio, el precepto derogado resultaba de ms nivel de coherencia con el texto general de la norma, que la regulacin en vigor, por cuanto segn el artculo 4.3 del vigente Cdigo Penal, la nacin extranjera tiene derecho a reclamar el proceso iniciado por los rganos competentes cubanos. El asunto se solucionara con sentido ms satisfactorio si se atribuye la facultad de pedir auxilio a los agentes consulares del Estado correspondiente al territorio del lugar donde los hechos se cometieron, o sea, el de la nave. No creo que a otros pueda aludirse en el artculo 4.3, porque las vctimas podran ser varias, de diversas ciudadanas todas ellas; entonces cmo se decidira si los Estados correspondientes a cada una de ellas reclamara el conocimiento del proceso? La propia reclamacin, por la nacin extranjera, del conocimiento del proceso iniciado por los tribunales cubanos puede generar algunos inconvenientes. Cierto es que el Estado en el que se halle matriculada la nave o aeronave, puede reclamar el conocimiento del proceso iniciado por los rganos competentes cubanos y la entrega del acusado de acuerdo con lo que al efecto se haya establecido en los tratados (artculo 4.3 del Cdigo Penal), pero significa esta disposicin que se requiere la existencia de un tratado para materializar la reclamacin? La respuesta parece frente al enunciado categrico del precepto favorable a tal exigencia, porque de lo contrario, en aqul se hubiera establecido tambin la aplicacin subsidiara del principio de reciprocidad. d) Delitos contra los recursos naturales Conforme al artculo 4.1 del Cdigo Penal, la ley penal cubana "es aplicable a los delitos cometidos contra los recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos, en las aguas suprayacentes inmediatas a las costas fuera del mar territorial en la extensin fijada por la ley. Esta norma es consecuente con el principio contenido en el artculo 11, inciso c), de la Constitucin, segn el cual el Estado cubano ejerce su soberana sobre los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona econmica martima de la Repblica, en la extensin que fija la ley, conforme a la prctica internacional. Este precepto de la Parte General del Cdigo Penal responde a la previsin, en la Parte Especial, de los delitos definidos en los artculos 239, 241 y 242 Asociado al tema de la anchura del mar territorial se halla el relativo a la concepcin de la zona econmica de explotacin exclusiva, a la que se refiere el artculo 1 del Decreto Ley No. 2, de 24 de febrero de 1977. De la extensin de esa zona

econmica hay que descontar las 12 millas del mar territorial, de manera que las 200 millas se descompondran de la forma siguiente: 12 millas de mar territorial, ms 188 millas de zona econmica exclusiva. El artculo 4.1 del Cdigo Penal no dice que esa zona econmica sea parte del territorio estatal; por el contrario, el texto de todo el apartado indica que en ese caso se aplica la ley penal con respecto a determinados actos: los delitos contra los recursos naturales. B) EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA En el artculo 5 del Cdigo Penal se regulan los casos en que la ley penal cubana puede ser aplicada a hechos cometidos fuera del territorio estatal cubano. Esas regulaciones se hallan condicionadas, de manera indiscutible, por la ciudadana que ostente el sujeto infractor de la norma penal. De este modo es posible distinguir en la aplicacin extraterritorial de la ley penal cubana, dos casos fundamentales, segn se trate de: cubanos y personas sin ciudadana residentes en Cuba (apartado 1); y extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba (apartado 3). Para la definicin conceptual de quines son cubanos deben tenerse en cuenta los artculos 29 y 30 de la Constitucin; la de extranjeros est prevista en el artculo 1 de la Ley No. 1313, de 20 de septiembre de 1976; y la de personas sin ciudadana est referida en el artculo 2 de la propia Ley. Las personas sin ciudadana pueden ser de dos tipos: residentes en Cuba y no residentes en Cuba. De acuerdo con lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 1312 de 20 de septiembre de l976, personas sin ciudadana no residentes en Cuba, son las que no tienen su domicilio permanente en Cuba, las que son admitidas en Cuba slo por un tiempo determinado, generalmente no superior a 90 das. a) Cubanos y personas sin ciudadana residentes en Cuba La ley penal cubana tiene efecto extraterritorial segn el artculo 5.1 del Cdigo Penal cuando se trata de cubanos o de personas sin ciudadana residentes en Cuba que han delinquido en el extranjero y despus se refugian en Cuba o son extraditadas. El fundamento de esta disposicin se deriva de lo establecido en el articulo 6.1 del Cdigo Penal, que prohibe la extradicin de los ciudadanos cubanos a otro Estado. Si la ley penal cubana no se aplicara al delincuente, se creara una situacin de impunidad en favor de ste, totalmente inaceptable desde el punto de vista de la justicia penal. En l artculo 5.1 se acoge el principio personal, por cuanto la aplicacin de las normas penales cubanas slo estn

determinadas por la relacin entre el autor y el Estado cubano, con independencia de la condicin de la vctima. Respecto al requisito relativo a que el autor (cubano o persona sin ciudadana residente en Cuba) haya cometido un delito en el extranjero, conviene examinar dos situaciones: primera, que el hecho no est previsto por la ley penal cubana como delito, pero que lo sea por la ley del lugar donde se cometi; y segunda, que el hecho no est previsto por la ley penal del pas donde se cometi, pero que lo est por la cubana. Si el hecho no est previsto por la ley penal cubana como delito, pero lo sea por la ley del lugar donde se cometi, no podr aplicarse la ley penal cubana, porque conforme a sta ese hecho no es delictivo y los tribunales cubanos slo pueden aplicar la ley penal cubana. Adems, el precepto con toda claridad dice: La ley penal cubana es aplicable, luego, si sta no prev el hecho como delictivo, jams podr aplicarse. Si el hecho no est previsto por la ley penal del pas donde se cometi, pero lo est por la cubana, parece lgica la opinin que se inclina por la consideracin de que a ese cubano o a esa persona sin ciudadana residente en Cuba pueda aplicrsele la ley penal cubana. La razn de este criterio se deducira de la comparacin del artculo 5.1 con el referente a los extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba (artculo 5.3). En este ltimo caso, el Cdigo Penal resulta muy explcito, por cuanto exige que el hecho sea punible tanto en Cuba como en el extranjero, salvo las excepciones establecidas en el propio apartado 3. Sin embargo, cuando se alude al caso de los cubanos y las personas sin ciudadana residentes en Cuba, no se instituye el mencionado requisito; luego, resulta bastante claro que la ley no ha pretendido someter al mismo rgimen a unos y otros. Asimismo, se requiere que, de modo alternativo, el delincuente se halle en Cuba, o que ste haya sido extraditado. El principio fundamental de la territorialidad de la ley penal se refiere tanto a los hechos como a las personas. Por consiguiente, la potestad de reprimir las acciones delictivas cometidas en el extranjero est, ante todo, sometida a la condicin de que aquel sobre quien recaigan indicios como autor del delito perpetrado en el extranjero se encuentre en el territorio nacional cubano, en el momento de su enjuiciamiento. Conforme al primer supuesto, el delincuente tiene que encontrarse en Cuba cuando el procedimiento se inicie; es decir, no puede comenzarse el proceso, ni ejercerse la accin penal, en rebelda. Basta que se halle en territorio cubano para que pueda ser juzgado por los tribunales cubanos, aun cuando resulta indiferente que su presencia en Cuba sea voluntaria o forzosa, por engao, por necesidad, por error, por caso fortuito o por fuerza mayor: la ley no establece distinciones al respecto. El otro supuesto se refiere a la extradicin del delincuente: se trata de la solicitud formulada por Cuba al pas extranjero donde se halle el cubano o la persona sin ciudadana residente

en Cuba. b) Extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba Los requisitos que deben concurrir segn el artculo 5.3 del Cdigo Penal para que la ley penal cubana sea aplicable a los extranjeros y a las personas sin ciudadana no residentes en Cuba, son los siguientes: que el autor sea un extranjero o una persona sin ciudadana no residente en Cuba; que haya cometido un delito en el extranjero; que el delincuente se halle en Cuba y no sea extraditado; y que el hecho sea punible tanto en Cuba como en el lugar donde se cometi. En cuanto al primero de los requisitos enunciados, ya he expresado las nociones relativas a los conceptos de extranjeros y de personas sin ciudadana no residentes en Cuba. Este tema, sin embargo, est relacionado con la cuestin de la prdida y adquisicin de la ciudadana, a los que se refieren los artculos 30 y 32 de la Constitucin. Esto da lugar a la posibilidad de que se originen dos situaciones: cuando el delincuente fuera extranjero al cometer el hecho calificado como delictivo, pero haya adquirido la ciudadana cubana con posterioridad; y cuando el delincuente fuera cubano al cometer el hecho calificado como delictivo, pero haya perdido esta ciudadana con posterioridad. A mi juicio, el criterio ms lgico es el de atender al momento en que el hecho es descubierto o, tal vez con ms exactitud, al momento en que las autoridades de la justicia penal cubana tienen conocimiento que tal hecho fue perpetrado por el sujeto en cuestin o, que a ste se le imputa su comisin. El problema ms bien se relaciona con la extradicin. En este particular radica el fundamento de mi opinin. Es imprescindible que el delincuente haya obrado totalmente en el extranjero y los resultados de su accin se hayan producido, tambin de modo total, en el extranjero, sin repercusin en el territorio cubano, porque si as sucediera, sera de aplicacin lo dispuesto en el artculo 4.4 del Cdigo Penal y el delito se entendera cometido en territorio cubano y, por ende, la aplicacin de la ley penal cubana se originara por efecto de su territorialidad. En este sentido no importa que se trate de actos preparatorios o de tentativa o de un delito consumado, siempre que, como acabo de exponer, todo lo actuado por el culpable se desarrolle dentro del marco jurisdiccional extranjero. El delito cometido en el extranjero debe ser punible conforme a la ley penal cubana (por eso el precepto comienza diciendo la ley penal cubana) y tambin segn la ley penal del lugar donde se haya cometido el hecho (por ello el artculo 5.3, en lo atinente, expresa y siempre que el hecho sea punible tambin en el lugar de su comisin). Esta disposicin, por supuesto, no implica la absoluta identidad en la definicin legal

de las figuras delictivas, ni siquiera en su denominacin, porque tal identidad absoluta no se presenta en todos los casos. Cada ley emplea, en la descripcin de las figuras de delito, las circunstancias concretas del pas. No obstante, este requisito no se exige si el acto constituye alguno de los delitos que siguen: delito contra los intereses fundamentales, polticos o econmicos de la Repblica; delito contra la humanidad; delito contra la dignidad humana; delito contra la salud colectiva, y delito perseguible en virtud de tratados internacionales. En mi opinin, los "delitos contra los intereses fundamentales, polticos y econmicos, de la Repblica" son los previstos en el ttulo I del libro II del Cdigo Penal; los "delitos contra la humanidad" son aquellos que atacan o ponen en peligro la paz internacional; los "delitos contra la dignidad humana" son los que atacan las condiciones del hombre, tomado este trmino en su concepto genrico y no individual (el genocidio, el crimen de apartheid); los delitos contra la salud colectiva" son los previstos en el captulo VII, ttulo III, libro II del Cdigo Penal (los delitos contra la salud pblica); los delitos perseguibles en virtud de tratados internacionales" son aquellos delitos, configurados legalmente que, a su vez, aparecen consignados, de modo especial, en convenciones internacionales. La enumeracin de excepciones al requisito de la doble incriminacin del hecho resulta, en mi criterio, defectuosa: los casos enunciados se yuxtaponen y adolecen de imprecisin. Ninguna de las categoras aludidas aparece con las denominaciones consignadas en el precepto. Este aspecto pudiera traer aparejado cierto grado de confusin. Estos inconvenientes hubieran podido eludirse con una frmula que refiera la excepcin nicamente a los delitos contra la seguridad del Estado cubano y los delitos previstos en la legislacin cubana en virtud de tratado suscrito por Cuba. La residencia del culpable del hecho carece de importancia, por cuanto el artculo 5.3 dice: "tanto si residen en el territorio del Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro Estado". Con arreglo a lo establecido en el artculo 5.3 del Cdigo Penal, en el caso de los extranjeros y de las personas sin ciudadana no residentes en Cuba, la aplicacin de la ley penal cubana y, por ende, la competencia de los tribunales cubanos rige con carcter supletorio, por cuanto el mencionado precepto dispone que a stos se le aplicar la ley penal cubana si se encuentran en Cuba y no son extraditados. Por consiguiente, el Cdigo Penal prev la posibilidad, en primer trmino, que tales categoras de personas puedan ser reclamadas al Estado cubano por la va de la extradicin, y slo en el caso de que no lo sean, les ser aplicable la ley penal cubana. Esto implica que si los tribunales cubanos comienzan a actuar y el Estado donde se cometi el delito solicita la extradicin, el tribunal que en Cuba est conociendo del asunto se abstendr de continuar interviniendo y se inhibir en favor del reclamante. En estos

casos, adems ser necesario para proceder la instancia previa del Ministro de Justicia (artculo 5.5 del Cdigo Penal). La disposicin del artculo 5.4 del Cdigo Penal es ciertamente compleja. Comienza diciendo la sancin o la parte de ella que el delincuente haya cumplido en el extranjero por el mismo delito, se le abona a la impuesta por el tribunal cubano. La interpretacin literal de la norma parece significar que los tribunales cubanos pueden juzgar y sancionar a una persona que ya fue enjuiciada y penada por un tribunal extranjero; pero adems, al decir la sancin o la parte de ella, est implicando que ese juicio posterior llevado a cabo por el tribunal cubano puede efectuarse aunque el reo haya extinguido la totalidad de la sancin. En realidad, resulta bastante difcil admitir tal conclusin, porque sta traera consigo que los tribunales cubanos tendran siempre derecho a juzgar y sancionar a cualquier persona (cubano, extranjero, o sin ciudadana), con independencia de su enjuiciamiento, sancin y cumplimiento de la pena en el extranjero. No creo que pudiera aducirse como se ha intentado el principio de soberana o, la expresin de ste en la esfera jurisdiccional, para argumentar en favor de tal interpretacin. La afirmacin de ese principio no puede reconducirse a trminos tan amplios que impliquen el desconocimiento de la eficacia preclusiva de la sentencia dictada por tribunales extranjeros en asuntos que, por la territorialidad de la comisin del hecho, le incumben legalmente. Por ello he credo conveniente buscar una interpretacin que reduzca el alcance del precepto. La norma en examen proviene del derogado Cdigo de Defensa Social, que en el artculo 9-F deca: Tanto la prisin o detencin preventiva como la sancin o parte de la misma que hubiere sufrido el reo, se le abonar ntegramente por los tribunales de la Repblica. Lo que ocurra era que en ese precepto (artculo 9) se limitaba la eficacia extraterritorial de la ley penal cubana a determinadas categoras de delitos (contra la integridad y la estabilidad de la nacin y la paz del Estado, contra los funcionarios diplomticos o consulares, agentes, representantes o comisionados de la Repblica, algunos contra la fe pblica). La explicacin que, a mi juicio, pudiera resultar ms aceptable (sin que, por ello, llegue a creer que fuera la exacta) sera referir la interpretacin de la norma a la segunda parte del artculo 5.4, es decir, al caso de delitos cometidos por extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba, contra los intereses fundamentales, polticos o econmicos, de la Repblica, o contra la humanidad, la dignidad humana o la salud colectiva, o cuando se trate de delito perseguible en virtud de tratados internacionales. La norma prevista en el artculo 5.4, adems, es limitada en lo que se refiere al abono del trmino de detencin o de prisin provisional sufrida por el delincuente. No creo, sin embargo, que esto pudiera constituir un obstculo serio para la apreciacin de ese tiempo a los efectos del cmputo de la sancin, si se tiene

en cuenta que el tribunal puede computar la sancin o parte de ella; por lo tanto, es aceptable tambin el abono del mencionado plazo, el cual, segn la ley penal cubana, resulta abonable en todos los casos. Slo podra suscitarse una cuestin de justicia cuando la pena impuesta por el tribunal extranjero y la prevista por la legislacin cubana son de clases diversas (por ejemplo, privativa de libertad y multa): entonces "el cmputo se hace de la manera que el tribunal [cubano] considere ms justa". La justicia no est relacionada con el delincuente, sino con el hecho. En el precepto no se instituye una norma favorecedora del reo, porque de haber sido as la ley hubiera sido explcita, como lo ha sido en otras ocasiones (por ejemplo, en el artculo 3.2). La justicia es respecto al hecho, lo cual incluye a la vctima y al propio delincuente: la solucin justa es para la sociedad. C) LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA COMETIDO El tema relativo a la determinacin de los elementos que sirven para dilucidar el lugar de comisin del delito ha sido, durante mucho tiempo, objeto de discusin terica. El asunto, por supuesto, limita su inters a aquellos casos en los que no coinciden el lugar de comisin de la accin y el de produccin del resultado, o sea, en los denominados delitos a distancia. Para solucionar tales casos se han propuesto tres teoras: la del acto, la del resultado y la mixta. Con arreglo a la teora del acto, se estima decisivo el lugar donde se realiza materialmente la accin, es decir, en el sitio en que se expresa la manifestacin de voluntad, donde se lleva a cabo el acto antijurdico, con independencia del lugar en que tuvieron efecto las consecuencias. Por ejemplo, A, en el Estado X, dispara y mata a B, quien se halla al otro lado de la frontera, en el Estado Y. Segn la teora del acto, nicamente el Estado X tiene jurisdiccin para conocer y juzgar el hecho. Conforme a la teora del resultado, se considera como lugar de comisin del delito aquel en que tienen efecto las consecuencias o el resultado. Por ejemplo, el delito de injurias se entendera cometido en el lugar donde el destinatario recibi la carta y vino en conocimiento de su contenido. Segn el criterio mixto o de la ubicuidad, se considera como lugar de comisin del delito aquel en que se manifiesta el acto de voluntad o aquel en que los resultados tienen efecto, indistintamente. El Cdigo Penal ha establecido, de hecho, una distincin respecto al tratamiento de esta materia. Esos casos pueden reducirse a los dos siguientes: lugar de comisin de los delitos cometidos en Estados diferentes y lugar de comisin de los delitos dentro del territorio nacional cubano. Tocante a los delitos cometidos en Estados diferentes rige el articulo 4.4 del Cdigo Penal, en el cual se acoge la teora mixta o de la ubicuidad. La razn de este criterio es obvia: si hubiera establecido el sistema del acto o del resultado, se

correra el riesgo de que por los casos de competencia negativa pudiera propiciarse la impunidad de determinados hechos delictuosos. Supngase que el Estado A ha acogido la teora del acto y el Estado B el del resultado: frente a un hecho concreto en que el acto de voluntad se produjo en el Estado B y el resultado en el Estado A, uno y otro careceran de jurisdiccin para juzgarlo. En cambio, la teora mixta o de la ubicuidad permite que, con independencia del acto de voluntad y del resultado, los tribunales del Estado puedan juzgar y sancionar el hecho. Cierto es que en este caso seran posibles algunos conflictos cuando los dos Estados (A y B) hayan acogido la teora mixta o de la ubicuidad, por quedar el hecho atrado por las leyes de ambos pases, pero estas competencias positivas son ms fciles de resolver que las negativas. En relacin con los delitos cometidos ntegramente en el territorio cubano rige el artculo 15, apartados 1 y 3, del Cdigo Penal, en el cual tambin se acoge la teora mixta o de la ubicuidad. En esta formulacin se ha intentado solucionar los principales problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en cuanto a los delitos de accin o de omisin (apartado 1) y respecto a los casos de tentativa y de actos preparatorios (apartado 3). Por consiguiente el delito se estima cometido: en el lugar en que el agente ha actuado o ha omitido la obligacin de actuar, as como en el lugar en que los efectos se produzcan o en el que, segn la intencin del agente, los efectos deban producirse. D) LA EXTRADICIN La extradicin [12] consiste en el acto en virtud del cual un Estado entrega un individuo, que se encuentra en su territorio, a otro Estado para que en ste se le someta a juicio penal o se ejecute una pena que previamente se le haya impuesto. Se trata de una institucin relacionada de manera estrecha con un rea importante de los problemas que pueden originarse de la validez espacial de la ley penal. El concepto enunciado precisa los dos objetivos que pueden perseguirse mediante el empleo de la extradicin: ejercitar la accin penal o hacer cumplir una pena aplicada. Los autores no coinciden en la determinacin de la naturaleza de la extradicin. Para algunos es un contrato de Derecho internacional en virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarlo o de ejecutar la pena impuesta. Para otros es un acto jurdico bilateral de Derecho internacional pblico. Sin embargo en mi opinin, la extradicin forma parte del sistema de relaciones jurdico- internacionales en un campo concreto: la asistencia internacional en materia jurdico- penal, en el terreno de la lucha contra el delito y en el de la justicia penal. Se trata de un acto de asistencia jurdica internacional,

que los Estados deben prestarse para la represin del delito y el ejercicio del Derecho, en el inters comn que esos Estados tienen en la tutela de la justicia. De la extradicin se han formulado diversas clasificaciones y an se ha llegado a instituir diferentes tipos o clases. De ellas slo me referir a las tres siguientes: la extradicin activa y pasiva, la reextradicin y la extradicin de trnsito. La clasificacin ms importante de la extradicin es la que distingue la extradicin activa de la extradicin pasiva, segn la extradicin se refiera al Estado que solicita la entrega del delincuente o a aquel al que se le solicita: existe extradicin activa cuando el Estado cubano es el que solicita de un Estado extranjero la entrega de un inculpado o condenado; y extradicin pasiva cuando un Estado extranjero es el que solicita la entrega de un inculpado o sancionado al Estado cubano. Esto significa que el mismo acto es activo y pasivo con respecto al requirente y al requerido. Puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene del Estado de refugio, sea reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente, por un tercer pas, a causa de un delito cometido con anterioridad a aquel por el que ha sido entregado: sta es la denominada reextradicin. Las cuestiones que suscita la llamada reextradicin aluden, de modo fundamental, a la intervencin que en tal caso corresponde a los Estados involucrados. Para comprender con ms exactitud esta hiptesis apelar a un ejemplo: X se encuentra en el Estado A; lo reclama el Estado B, y despus de entregado a ste, el Estado C, tambin solicita la extradicin de X por un delito perpetrado con anterioridad al realizado en el Estado B. En este caso debe el estado C dirigir la peticin al Estado B o tambin al Estado A? Pudiera aducirse que como X se halla en el Estado B, es slo a ste al que debe formularse la solicitud de extradicin, pero en ello no se advertir que el Estado accedi a la extradicin de X para ser juzgado por determinados hechos. Por tal razn considero que en esos casos el pas demandante (en el ejemplo, el Estado C) debe quedar facultado para dirigirse al Estado que obtuvo al extrado (Estado B), pero ste debe asegurarse la adhesin del Estado del que ya se logr la extradicin (Estado A), por cuanto tal pas concedi la extradicin al Estado B segn el rgimen de relaciones internacionales establecido entre ambos (Estados A y B), pero no para ser, a su vez, entregado a otro Estado: tal decisin afectara el rgimen de relaciones establecido entre ambos Estados. Existe extradicin de trnsito cuando los individuos, cuya extradicin ha sido concedida por el Estado requerido al pas demandante, son conducidos en detencin por el territorio de un tercer Estado o son llevados en buques o aeronaves bajo el pabelln de este pas. A mi juicio, la extradicin de trnsito no constituye una verdadera extradicin, sino un acto puramente administrativo.

La extradicin est regida por ciertos principios que se han enunciado en la teora o instituido en la legislacin y sobre todo en los tratados, con el propsito de garantizar los derechos de las personas frente a una posible entrega indebida o un enjuiciamiento incorrecto. Al respecto los principios generalmente admitidos son los de legalidad, especialidad, doble incriminacin, nom bis in idem, no entrega de los nacionales y no entrega de ciertos extranjeros. Conforme al principio de legalidad, slo puede solicitarse la extradicin y accederse a ella por los delitos previstos expresamente en los tratados. Con arreglo al principio de especialidad, no puede extenderse el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los que, de manera especfica, motivaron la extradicin, ni someter al extraditado a la ejecucin de una condena distinta. Conforme al principio de la doble incriminacin o de la identidad de la norma, el hecho que constituye el objeto de la demanda de extradicin debe estar previsto como delito tanto por la ley penal del Estado requirente como por la del requerido. Segn el principio de nom bis in idem, no puede ser entregada una persona que, por los hechos que motivan la solicitud de extradicin, es o fue objeto de un procedimiento pendiente o definitivamente concluso en el Estado requerido. Con arreglo al principio de la no entrega de los nacionales, no puede ser entregada por la va de la extradicin una persona que sea ciudadana del Estado requerido. Este principio est previsto en el artculo 6.1 del Cdigo Penal. Segn el principio de la no entrega de ciertos extranjeros (previsto en el artculo 6.3 del Cdigo Penal), un Estado no puede acceder a la extradicin de determinados categoras de extranjeros (segn el artculo 6.3 del Cdigo Penal, no procede la extradicin de extranjeros perseguidos por haber combatido al imperialismo, al colonialismo, al neocolonialismo, al fascismo o al racismo, o por haber defendido los principios democrticos o los derechos del pueblo trabajador). E) EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL El artculo 5.2 del Cdigo Penal reconoce legislativamente lo que la teora y ciertos tratados internacionales vienen denominando traspaso de la accin penal. Esta denominacin responde al criterio de que el Estado que entrega al acusado tiene absoluto derecho para ejercer dentro de su territorio y conforme a sus leyes, la accin penal contra el ciudadano de otro pas y, sin embargo, por acuerdos internacionales entre Estados, ese derecho se traspasa al Estado de donde es ciudadano el infractor. El traspaso de la accin penal significa la renuncia del Estado en que se cometi el delito a juzgar, por ejemplo, al ciudadano cubano acusado de la comisin de tal delito y la entrega de ste a los tribunales cubanos para que lo juzguen

conforme a la ley cubana, nica ley que, por supuesto, pueden aplicar los tribunales de lo penal cubanos. En este caso no ha mediado extradicin por parte del Estado cubano y, por consiguiente, no rigen los principios que he enunciado con anterioridad. Es ms, la solicitud parte del propio Estado en que se cometi el delito, para que el Estado cubano asuma, de aceptarlo, el ejercicio de la accin penal. El Estado cubano, con arreglo a su legislacin y a instancia del Estado en que se cometi el delito, someter a procedimiento penal a sus ciudadanos acusados de haber cometido el hecho delictivo en el territorio de este ltimo. F) LA EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA El artculo 7 del Cdigo Penal propicia la complementacin coherente de las otras dos instituciones antes examinadas, o sea, la extradicin y el traspaso de la accin penal. No siempre el traspaso de la accin penal resulta un procedimiento posible o eficaz: por ejemplo, cuando se hace necesario or a varios testigos en el juicio, o cuando el delito ha sido cometido por varios sujetos ciudadanos de diferentes pases y el proceso no sea susceptible de divisiones por razones de ndole normativa o de la proposicin y prctica del material probatorio, o cuando el sentido de la prevencin general inherente a la sancin penal aconseja la celebracin del juicio en el lugar del hecho, etc. En todos los casos sealados y en otros ahora no aducidos puede fundamentarse la necesidad de llevar a cabo el juicio en el Estado donde se cometieron los hechos delictuosos y obtenerse los beneficios de la entrega del culpable al pas del cual son ciudadanos por medio del mecanismo de la entrega, no del acusado, sino del sancionado, con la finalidad de que cumpla la sancin privativa de libertad en el indicado Estado. En la prctica de los Estados y en la literatura sobre asistencia jurdica se valora con reconocida amplitud el cumplimiento de sanciones aplicadas en sentencias penales pronunciadas por los rganos judiciales correspondientes a otros Estados, como expresin del nivel de desarrollo alcanzado en sus relaciones. La eficacia de esta institucin radica en dos principios fundamentales: el respeto absoluto y recproco a la soberana de los Estados y la existencia de vnculos necesarios para que se produzca un intercambio apreciable de ciudadanos entre los pases que la acuerden. Los dos requisitos necesarios para materializar la ejecucin de sentencia extranjera, con arreglo al artculo 7 del Cdigo Penal, son los siguientes: debe tratarse de sancionados a privacin de libertad y deben hallarse los casos regulados en el correspondiente tratado suscrito por Cuba con el otro Estado, as como la forma para realizar la entrega. Si bien la aceptacin del traslado del sancionado constituye

un acto inherente a la soberana del Estado que recibe al sancionado y a la del Estado que lo juzg, la ejecucin de la sentencia es un acto que incumbe a los tribunales. En Cuba, la regulacin de los requisitos legales para el cumplimiento efectivo de la sancin concierne a la competencia de los tribunales y est reglamentada por la Instruccin No. 86, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de fecha 24 de septiembre de 1979.

NOTAS
1. Sobre la estructura de la norma jurdico-penal, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 57 y ss., Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp 11-27; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 29-51. 2. Sobre las funciones de la norma jurdico-penal, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 72-76; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 53-59; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn, Editorial Imprenta Universitaria de Valencia, Valencia, 1982, t. I II, pp. 42-50. 3. Sobre la relacin jurdico - penal, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 76 y ss. 4. Sobre el ius puniendi, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 77-86; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: ob. cit., t. I-II, pp. 69-75; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 113 y ss. 5. Ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 86-89. 6. Sobre la eficacia de la ley penal en el tiempo, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 176 y ss., Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 104-105; Felipe Villavicencio: Lecciones de Derecho penal, Cultural Cuzco editores, Lima, 1990, pp. 75-80; Luis Carlos Prez: Derecho Penal colombiano, Editorial Temis, Bogot, 1959, vol. IV, pp. 178-188; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.. II, pp. 603-685; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit.; vol. I, pp. 233 y ss. 7. Sobre el momento en que el delito se estima cometido, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 183189; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 105-107; Felipe Villavicencio: Ob, cit., pp. 83-85; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 641 y ss. 8. Sobre la retroactividad de la ley penal ms favorable, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 189-196; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 77-79; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 626-640. 9. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 221-225. 10. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del derecho Penal, cit., pp. 232-239.

11. Sobre la eficacia de la ley penal en el espacio, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 240-299; Romeu Falconi: Ob cit., pp. 109-115; Felipe Villavicencio: ob. cit., pp. 79 y ss., Luis Jimnez de Asa Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 723-893; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 199 y ss. 12. Sobre la extradicin, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 300-318; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 894-1037; Romeu Falconi: Ob. cit., pp 117-119; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 86-84; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 215 y ss.

SEGUNDA PARTE LA TEORA DEL DELITO

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CAPITULO III CONCEPTO DE DELITO

1. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE DELITO
La nocin del delito [1], como pensamiento abstracto y general de un fenmeno social y jurdico, ha estado histricamente condicionada por el sistema de relaciones sociales (materiales e ideolgicas) predominantes en cada etapa del desarrollo de la sociedad. Si bien es cierto que en la sociedad primitiva, la gens o la tribu repriman a los agresores procedentes de otras gens o tribus, e incluso a sus propios miembros que violaban determinadas prohibiciones, ello no constitua la expresin de un principio de justicia, por lo menos en el sentido que hoy se entiende. El hombre primitivo, frente a la imposibilidad de hallar explicacin racional a algunos fenmenos de la vida, los asoci a procesos de ndole sobrenatural relacionados, por elementales y arbitrarios vnculos con ciertos actos humanos, y formaliz entonces la interdiccin de esos actos, a los cuales se les ha denominado tab. [2] Aun cuando es inaceptable asimilar los conceptos de tab y delito, creo lgico en cambio admitir que aqul constituy de alguna forma la premisa para la institucin de ste segn el criterio ms tarde impuesto. Al originarse la divisin social del trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios de produccin y escindirse la sociedad en clases antagnicas: la clase dominante (la de los esclavistas) perfil el carcter sobrenatural de las prohibiciones de los primeros tiempos. El tab fundament, de una parte, lo que despus se denomin pecado, y de otra, lo que con posterioridad se llam delito. De tal modo quedaron aproximadas las ideas de delito y pecado. El delito se consideraba, en aquella etapa, como la ofensa a seres divinos. Esta opinin predomin en todos los cdigos antiguos (el de Man, el Corn, el Pentateuco, etc.) con excepcin del de Hammurabi. Aun cuando en el Derecho romano se conservaron

expresiones del primitivo sentido religioso la expiatio y execratio capitis (expulsin del reo de la comunidad religiosa) as como la consacratio bonorum (reconciliacin del pecador arrepentido con la divinidad) la concepcin de lo delictuoso comenz a orientarse conforme a criterios socio-polticos. La definicin del delito en esta etapa no exceda, sin embargo, los lmites de una nocin emprica fundada en conductas concretas. Las comprobaciones histricas han demostrado que el catlogo de las transgresiones reprimidas con penas se cre en torno a reducidos tipos y se fue ampliando y transformando de modo paulatino, en la medida que la demanda social, econmica y poltica lo reclamaba. En slo dos conceptos de particulares comportamientos se agrupaban, en el primitivo Derecho romano, los actos justiciables por medio de la pena: el perduellio (la guerra contra la patria) y el parricidium (la muerte del jefe de familia, del pater). Poco despus se le adicionaron el hurto flagrante, el incendio, el falso testimonio, el cohecho del juez, la difamacin y las reuniones nocturnas. Hacia el ao 149 a.n.e. se agreg el crimen repetundarum (las exacciones ilegales cometidas por los magistrados del gobierno de las provincias romanas). El predominio de la Iglesia con respecto al Estado que tuvo lugar en la etapa de la sociedad feudal se manifest tambin, como en otras esferas, en la del Derecho penal: aquellas acciones que afectaban a la religin oficial y nica adquirieron, en ciertos perodos, naturaleza delictiva. De esta forma se justifica la incorporacin de la hereja, la blasfemia, el sacrilegio y otras acciones al repertorio de las violaciones de la ley penal. La sociedad burguesa favoreci la supresin del carcter delictuoso a actos que haban sido castigados por el Derecho penal feudal al mismo tiempo que formaliz nuevas infracciones, consecuentes con los requerimientos sociales de la clase que ostentaba la hegemona. El Derecho penal burgus no se conform con erigir en delito las conductas que entenda directa o indirectamente lesivas a la burguesa, sino que se esforz en hallar un concepto general utilizable por el legislador en el momento de llevar a cabo la tarea penolgica. Tal objetivo se procur alcanzar por distintas vas, conforme a un curso histrico que en sus amplias consideraciones puede resumirse en dos criterios fundamentales: la concepcin iusnaturalista del delito y la concepcin positivista del delito. A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO Hacia la mitad del siglo XIX, la teora iusnaturalista del Derecho penal haba llegado a su pleno desarrollo. Esta etapa estuvo representada por Francesco Carrara, quien consigui, en su sistema, la conciliacin ms o menos armnica, de las diversas corrientes iusnaturalistas que, en el terreno del Derecho penal, la haban histricamente precedido. El delito segn Carrara era la infraccin de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,

resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. [3] Esta definicin es la que se ha denominado concepcin del delito como ente jurdico. El objetivo principal que se propona Carrara con su definicin del delito era el de alcanzar un lmite universal y eterno de lo prohibido. Esa nocin slo poda lograrse apelando no a la realidad fenomnica del delito, sino a la esencia de lo delictuoso, esencia que Carrara entendi hallar en la violacin de un derecho. Tales derechos tenan que aparecer reconocidos por las leyes promulgadas por el Estado, las cuales, a su vez, se derivaban de una suprema ley natural. De la mencionada suprema ley natural emanaban segn Carrara los derechos de los ciudadanos, los que por tener su fuente en aqulla, constituan derechos naturales. Estos derechos naturales (emanados de la suprema ley natural y protegidos por la ley estatal) eran los derechos naturales inherentes al individuo. Lo penalmente prohibido (el delito) era, en consecuencia, la violacin de esos derechos naturales del individuo, emanados de una suprema ley natural y protegidos por la ley penal estatal. B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO La irrupcin del positivismo en el campo del Derecho penal (en el ltimo tercio del siglo XIX), trajo como consecuencia la concepcin del delito conforme a un criterio opuesto al iusnaturalismo. Mientras que el iusnaturalismo estimaba la esencia como lo nico autnticamente real en s, el positivismo slo reconoca fenmenos carentes de esencia. Iusnaturalismo y positivismo, por consiguiente, coincidieron en un punto de partida comn: ambos comenzaban, al conceptuar lo delictivo, desvinculando esencia y fenmeno. El positivismo como es sabido no represent una corriente terica homgena, sino que se manifest en varias direcciones (la antropolgica, la sociolgica y la normativa). Esa diversidad de direcciones se reflej, entre otras esferas, en la de la concepcin del delito. Por ello, dentro del propio positivismo pueden distinguirse, de manera fundamental, tres concepciones: la teora del hombre delincuente, la teora del delito natural y concepcin dogmtico-formal del delito. a) La teora del hombre delincuente El delito conforme a la teora del hombre delincuente de Lombroso es concebido como un fenmeno biolgico, normal, similar al nacimiento, a la enfermedad, a la muerte. Su punto de partida est constituido por lo que se ha llamado la embriologa del delito. Lombroso estudi el crimen en los vegetales, despus en los anmales y por ltimo en el hombre: en el nio y

en el salvaje. Con los datos acumulados lleg, entre otras, a las conclusiones siguientes: primero, que el tipo de comportamiento que la humanidad ha llamado delito, resultaba un fenmeno normal o indiferente en todo organismo vivo; segundo, que fenmeno normal e indiferente era propio de ciertas variedades de vegetales y animales con determinadas caractersticas; y tercera, que si esto era as en los vegetales y en los animales tena que serlo en el hombre. De estas premisas deriv Lombroso una conclusin final: exista una variedad del gnero humano caracterizada por particulares signos anatmicos, fisiolgicos y psquicos, integrada por individuos en los que la criminalidad constitua un proceso normal, es decir, por individuos condenados fatalmente al delito: el hombre delincuente. Esto le permiti afirmar que el delincuente era nato, o sea, de nacimiento y, por ello, indiferente y normal. b) La teora del delito natural La teora del hombre delincuente no alcanz general aceptacin ni an dentro de los propios positivistas. Los reparos se fueron abriendo paso, hasta que en 1885 surgi la llamada teora del delito natural, respuesta tambin positivista a la tesis lombrosiana del criminal nato. En esta teora, no obstante, deben distinguirse dos direcciones, que corresponden a dos etapas fundamentales: el criterio de Garfalo y el criterio de Ferri. Garfalo, en el desarrollo de su tesis, comenz formulando sus objeciones a la teora del hombre delincuente de Lombroso, planteadas en trminos muy precisos: cmo podan fijarse los caracteres del delincuente, si antes no se defina qu era delito prescindiendo de las leyes penales? Para eludir ese reparo, Garfalo estableci al lado del tipo delincuente (del delincuente natural), el delito natural. El primer obstculo con que tropez Garfalo fue el consabido argumento histrico: ni uno solo de los actos que hoy se consideran delictivos, ni an los ms atroces, ha sido en todos los tiempos y por todos los pueblos tenidos por ilegtimos, llegando algunos de los hechos ms reprobados a ser una obligacin en determinadas circunstancias. Garfalo, para salvar estas dificultades, cambi el objeto de estudio y en vez de analizar si hay hechos que han sido siempre considerados como criminales, investig si en la historia de la humanidad hay sentimientos perdurables, cuyo ataque se conceptuara siempre como fundamental lesin humana, arribando a la conclusin de que entre los diversos pueblos haban existido dos sentimientos altruistas fundamentales: el de la benevolencia y el de la justicia. No obstante, esos dos sentimientos no se encontraban entre todos los pueblos en un grado tan alto para que llegaran a alcanzar el grado sumo de la benevolencia y de la justicia. Sin embargo, exista en todos los pueblos civilizados

un mnimo comn de esos sentimientos altruistas, que se correspondan con otros dos sentimientos: el de la piedad y el de la probidad. De estas observaciones deriv Garfalo la idea de que el delito natural consista en la violacin de los sentimientos altruistas de la piedad y de la probidad, segn la medida media en que se encuentran en la humanidad civil, por medio de acciones nocivas a la colectividad. [4] El primero en someter a revisin crtica el concepto de delito natural de Garfalo fue Agostino Berenini. Sin embargo, la definicin de ste, a pesar de incorporar rasgos de ndole social, estaba muy ligada a la concepcin de Garfalo y conservaba an referencias jurdicas. Enrico Ferri, casi de inmediato, si bien acept la definicin de Berenini, la someti a revisin eliminando de ella todo vestigio jurdico y fortaleciendo los rasgos sociolgicos, a partir de las concepciones formuladas por Ihering. De tal manera, defini el delito natural del modo siguiente: Las acciones punibles (delitos) son aquellas que, determinadas por mviles individuales y antisociales, turban las condiciones de existencia y chocan con la moralidad media de un pueblo en un momento dado.[5] De acuerdo con esta nocin, el delito afecta, de una parte, el funcionamiento de la vida social; y, de otra, la moralidad media. De una parte, ataca la realidad social, sus condiciones de existencia y, de otra, se lesionan las apreciaciones seguidas conforme a los planos ideolgicos. c) La concepcin dogmtico-formal del delito En la segunda mitad del siglo XIX comenz a desarrollarse, sobre todo en Alemania, el positivismo jurdico, el cual propugnaba una nueva concepcin del delito en la que, apartndose tanto del iusnaturalismo como del positivismo criminlogico (antropolgico o sociolgico), intentaba solventar los inconvenientes y limitaciones suscitadas por otras corrientes. El positivismo jurdico apel al derecho positivo para definir el delito, partiendo de una nocin de formalidad extrema: si el delito es todo hecho al que el ordenamiento jurdico asocia como consecuencia una pena, slo deban precisarse los elementos estructurales de ese hecho para hacerse merecedor de la pena. Con ello, no obstante, se perdi toda distincin entre concepto y estructura. Esta definicin es la que se ha denominado concepcin dogmtico-formal del delito. El carcter formal de la definicin se lo proporciona el hecho de que ella se fundamenta exclusivamente en la naturaleza jurdica del delito y se elabora sobre la base de los elementos estructurales del delito. La concepcin dogmtico-formal es la que ha prevalecido en el curso del siglo XX, desde von Liszt y Beling hasta los finalistas, pasando por los neokantianos. Si se examinan esas definiciones se advertir que muy escasas diferencias hay entre

unos y otros; diferencias que, en ltima instancia, no radican en la frmula propuesta, sino en la naturaleza de la funcin que, dentro del enunciado general del concepto, le han asignado a esos elementos que entran en la definicin dogmtico-formal. Tales diferencias que operan al margen del concepto ha favorecido la posibilidad de distinguir tres direcciones, fundamentales dentro de la propia concepcin dogmticoformal: la descriptivo-naturalista, la neokantiana y la finalista. La concepcin dogmtico-formal, en cualquiera de sus mencionadas direcciones, define el delito como el acto culpable, antijurdico y sancionado con una pena (von Liszt), o como la accin tpicamente antijurdica y culpable" (del neokantiano Mezger), o como "la accin tpica, ilcita y culpable (del finalista Francisco de Assis Toledo). A) C) LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO El surgimiento de la corriente iusnaturalista estuvo asociada, a mi juicio, con las ideas contractualista de los revolucionarios franceses. Rousseau haba hecho radicar el delito en el quebrantamiento de los fines sociales y humanos; Montesquieu haba refutado el simplismo de considerar el delito como una mera contradiccin de la ley y, por ende, como nacido tan solo de ella; Beccaria haba estimado el delito como daosidad social; y Romagnosi como acto daoso a los dems y a la justicia. Tal nocin fue plasmada por los materialistas franceses en el artculo 5 de la Declaracin de 26 de agosto de 1789: Las leyes deca no tienen el derecho de prohibir nada ms que las acciones nocivas a la sociedad. Estas ideas en las que se vislumbraban el origen de un concepto materialista del delito fueron pronto abandonadas y sustituidas por otros puntos de vista, hasta que la concepcin formalista del delito termin por imponerse. Sin embargo, en ellas ya se advertan elementos sociales que resultaban aprovechables al momento de definir el acto delictuoso, en su carcter ms generalizador, es decir, en su esencia. En la actualidad, toda una importante corriente del pensamiento terico ha llegado a admitir el criterio de que el delito resulta un hecho vinculado a la vida social, a las relaciones de los hombres, caracterizado por amenazar o atacar precisamente a esas relaciones sociales del hombre. Del carcter de stas se deriva la naturaleza de la concepcin de lo delictivo. El Cdigo Penal cubano de 1979 y el de 1988, adoptando esa concepcin materialista del delito lo ha definido, en el artculo 8.1 del modo siguiente: Se considera delito toda accin u omisin socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminacin de una sancin penal. De esta nocin se colige que la base de todo delito lo constituye una accin u omisin, la cual para acceder el campo de lo delictuoso debe reunir tres propiedades o rasgos: la peligrosidad social, la antijurdica y

la punibilidad.

2. LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA

ACCIN
La exigencia de una conducta (accin u omisin) constituye la condicin necesaria, comn a todas las concretas formulaciones delictivas: el Derecho penal no puede desempear ningn cometido all donde el hecho jurdicamente prohibido no tenga como causa un comportamiento humano. El simple acontecer natural puede menoscabar algunos de los objetos protegidos en el orden penal (bienes jurdicos), y tambin pueden stos verse afectados por otros fenmenos ajenos a los propios y genuinos actos del hombre. Sin embargo, al Derecho penal slo le interesan aquellos ataques o amenazas a las relaciones sociales que procedan de la actuacin humana. La problemtica de la teora de la accin se ha concentrado en la solucin de dos cuestiones principales: La determinacin de la naturaleza de la accin y la omisin. La formulacin de un concepto general de accin que consiga comprender ambas formas de la conducta humana.

La evolucin del pensamiento penal ha mostrado, en lo que incumbe a la determinacin de la naturaleza de la accin y la omisin, dudosa seguridad o coincidencia. La controversia se ha desenvuelto desde dos posiciones antagnicas: la prejurdica y la normativa. La concepcin prejurdica de la accin sostiene la necesidad de definir, de manera anticipada, la accin con independencia de su previsin en las correspondientes figuras legales. De este modo, el estudio de la accin se antepone al de las dems categoras, porque la conducta humana existe con anterioridad al momento en que el Derecho penal la toma en consideracin. La concepcin normativa de la accin, en cambio, entiende imposible la definicin general de la accin previa a las otras categoras jurdicas o, por lo menos, que an siendo posible, carecera de todo valor sistemtico por su excesiva generalidad. La nica accin de inters para la teora del delito es la accin prevista en la figura delictiva. A este problema se adicion el otro. La exigencia de una conducta para la existencia del delito ha originado, en la teora jurdico-penal, un continuado esfuerzo por elaborar un concepto general de accin capaz de comprender ambas formas de manifestarse el comportamiento humano (la accin y la omisin). No obstante, tal finalidad ha hallado ciertos reparos. Las dificultades se han derivado del predominio alcanzado por la teora de la accin (en el sentido de comportamiento activo) en detrimento de la relativa a la omisin

(en el sentido de comportamiento omisivo). El concepto de accin positiva (hacer) lleg a elevarse a paradigma del concepto de conducta en general. La cuestin surgi cuando, a partir de esta conviccin previa, se pretendi conferir a la omisin el rango de conducta. En la respuesta a los dos problemas se han seguido, principalmente, cuatro direcciones: la teora causalista o causal de la accin, la teora finalista de la accin, la teora social de la accin y la teora dialctico-materialista de la accin. A) LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN La teora causal de la accin se ha desarrollado en dos etapas. En una primera fase, la accin se concibi en un plano meramente causal-mecanicista: ella se corresponde con los sistemas de von Liszt, Beling y Radbruch. Con posterioridad se le adicion una tesis neokantiana-normativista: ella se corresponde con el sistema de Mezger. La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o no impeditiva de un cambio en el mundo exterior. El resultado externo, perceptible por los sentidos se estimaba separado de la manifestacin de voluntad, pero causado por ella: uno y otro deban hallarse unidos por un vnculo causal. El contenido de la voluntad (qu ha querido el sujeto, por qu y para qu lo ha querido) era irrelevante para la accin; se le consideraba perteneciente a la culpabilidad. La accin (el hacer activo) era, para von Liszt, de naturaleza prejurdica. Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el campo de la omisin, donde se separaron los criterios de Beling y de von Liszt. Beling, con el empeo de no apartarse de la direccin causal mecanicista, asegur que mientras en la accin exista una excitacin dirigida a mover el sistema nervioso, en la omisin exista una excitacin orientada a frenar los nervios motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar los nervios motores no resulta posible afirmarlo en todas las omisiones. Von Liszt sigui otro camino. Si bien la accin argumentaba poda ser entendida como movimiento corporal, al trasladarse esta idea a la omisin, se hallaban obstculos insuperables, porque ella no consista en una forma de actuacin corporal, sino en el hecho de que el ordenamiento jurdico esperaba una determinada accin dirigida a impedir el resultado, con lo cual se decida, en la omisin, en favor de una concepcin normativa y fracasaba la bsqueda del deseado concepto general de la accin. Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del sistema penal en dos partes: accin y omisin constituan dos trminos irreconducibles a una categora superior que los unificara; por el contrario, se hallaban una al lado de la otra, sin nexos entre s. A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una

nocin naturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista patrocinada por los neokantianos, en particular por Mezger, quien apel al expediente de la referencia al valor: el hacer y el no hacer para Mezger posean caractersticas comunes, ante todo la de ser, tanto la accin como la omisin, conductas humanas, pero valorizadas de determinada manera. No se trata, por consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N), sino de Posicin (Pe) y Negacin (Ne), con determinadas propiedades, de suerte que es posible la existencia de un concepto superior (Oe), que es precisamente la accin en sentido amplio. El delito, en todo caso, era conducta humana de hacer u omitir, pero una y otra deban estar referidas a una norma, ya sea prohibitiva o preceptiva, la cual valoraba esa conducta. No obstante; tampoco pudo Mezger conseguir un real concepto de accin. De una parte aseguraba que a la accin en sentido amplio le era inherente el querer interno del agente; y de otra, afirmaba que a la esencia de la omisin no perteneca querer alguno y slo la posibilidad de un querer. Con ello se hace imposible comprender la omisin en ese superconcepto, por cuanto se afirma que en aqulla puede faltar uno de los elementos esenciales del superconcepto. La teora causalista de la accin domin, sin oposiciones, el campo del pensamiento jurdico-penal hasta las primeras dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a dirigrsele serios reparos que fueron ganando terreno. B) LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN La accin humana segn Welzel es siempre causal y final. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto (como fenmeno sujeto a las leyes causales) y la ciencia jurdico-penal en el segundo (como fenmeno definido por la idea de finalidad), pero ambas toman en consideracin la misma accin humana. El ordenamiento jurdico-penal puede seleccionar y determinar cules acciones humanas, de las manifestadas en la realidad, quiere valorar y vincular a ciertos efectos (jurdicos), pero no puede modificarlas. Esto significa que el Derecho penal no puede modificar ni negar la estructura ontolgica de las acciones humanas. En otras palabras: la accin y la omisin son conceptos prejurdicos. El carcter finalista de la accin se basa en que el ser humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucin de esos fines. Si ste es el carcter de la accin humana, tambin lo ser el de la accin delictiva. Por ello es que Welzel afirma que la finalidad es vidente y la causalidad, ciega. En esto radica, precisamente, la diferencia entre el concepto causal de la accin y el concepto finalista. La accin humana (conforme al concepto causal) es considerada en sus aspectos externos, mecanicista; en cambio

segn el concepto finalista, ella es considerada como algo que se realiza de modo orientado por la finalidad, anticipada en la mente del agente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad de la teora finalista, asociada a otros elementos (que no son necesarios traer ahora a colacin), me han servido de fundamento para decir que el finalismo, a pesar de su rechazo del causalismo, concluye tambin en una tesis causalista. El contenido de la voluntad (la finalidad) puesto que constituye el factor de direccin del acontecer externo, pertenece a la accin y no a la culpabilidad (como entenda la teora causal). Si lo determinante de la accin es la finalidad, la ciencia jurdico-penal no poda excluir la finalidad (contenido de la voluntad) de la accin postergndola al momento ulterior de la culpabilidad. La teora finalista se ha visto seriamente afectada al procurar la subordinacin del comportamiento omisivo dentro de un concepto superior de accin. La conducta voluntaria del acontecer externo, caracterstico de la accin finalista, falta en la omisin; sta, para conservar su carcter finalista, tuvo que ser reconducida a un plano de dudosa seguridad conceptual. Ella radicaba en el dominio final, en sentido potencial, del acto; o sea, en la posibilidad de ejecutar una accin determinada. El comportamiento omisivo, con esta frmula, podra comprenderse en el concepto general de accin, pero la definicin de su contenido dentro del campo de la finalidad, perda toda su esencia, porque la finalidad potencial no es propia finalidad, sino algo que puede llegar a serlo. Ilustrativo resulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas: carece de sentido afirmar que un invitado a una reunin social, que transcurre en la mejor armona, ha omitido abofetear al anfitrin aunque tena el dominio final potencial sobre este acto. C) LA TEORA SOCIAL DE LA ACCIN La accin se concibe por la teora social en el sentido de fenmeno perteneciente a la vida social, de fenmeno con relevancia social. Lo de inters para el Derecho penal, tocante a la accin, no es la produccin de una manifestacin en el mundo exterior, sino la causacin de consecuencias socialmente relevantes. Su indiscutible mrito ha sido el de aproximar la nocin de las acciones humanas a su contexto real. No obstante, su rendimiento prctico se ha visto limitado ante la imposibilidad de alcanzar el objetivo que se haba propuesto: elaborar un concepto prejurdico de la accin, comprensivo tanto del comportamiento activo como del omisivo. Los partidarios de la teora social, para determinar si ha habido o no accin y, en su caso, qu clase de accin ha habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social de la accin, a apelar al tipo. Por ello se ha afirmado, con razn, que esta teora concluye convirtindose en una doctrina de la accin tpica, al confundir la accin con la accin antijurdica, porque

cundo es socialmente relevante una accin? La respuesta proporcionada por la teora social de la accin result insatisfactoria al punto de vista prejurdico de la accin: cuando ella se ha aducido por quienes sostienen esta teora sea captada por el Derecho penal. Esto no es ms que una concepcin normativa de la accin. Tampoco ha sido convincente su formulacin del concepto superior de accin: Maihofer y Jescheck lo han intentado por cursos explicativos diversos. No obstante, ambos al final han coincidido con Welzel en la tesis acerca de la nocin potencial de la omisin. Maihofer parti de esta alternativa: o se eliminan las caractersticas de corporeidad y de voluntariedad de ese concepto superior de accin, o se reconoce que los comportamientos omisivos no son corporales ni voluntarios. Frente a tal disyuntiva opt por la primera frmula: la accin consista, a su juicio, en todo comportamiento humano objetivamente dominable, dirigido a un resultado social objetivamente previsible. Por consiguiente, la accin para Maihofer no constitua un concepto real, sino potencial (posible), porque, en definitiva, lo dominable es slo lo posible de dominar y lo previsible, lo posible de prever. Jescheck ha sostenido que el comportamiento humano puede consistir en el ejercicio de actividad final o en la causacin de consecuencias, con tal de que el proceso resulte conducible empleando la finalidad, o en la inactividad frente a una determinada expectativa de accin, a condicin de que tambin ocurra la posibilidad de conduccin. [6] Tambin Jescheck segn se advierte ha apelado a la idea de la omisin en sentido potencial, por cuanto una expectativa de accin defraudada por la conducta del sujeto no sera ms que una espera fundada en probabilidades, es decir, la posibilidad de una accin. D) LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA ACCIN La reducida capacidad de rendimiento de las teoras expuestas me han persuadido acerca de la conveniencia de enfocar el tema desde un punto de vista dialctico-materialista. En esas teoras, no obstante, hay elementos aprovechables; cada una de ellas ha vislumbrado aspectos ms o menos importantes de la materia, aunque en todas haya faltado la utilizacin de los avances alcanzados por las otras, as como la previsin de una metodologa correcta. La accin y la omisin constituyen la base del concepto y de la estructura del delito. Se trata de una premisa factual, previa y principal, de la cual se enuncian despus: Los rasgos que deben reunir para acceder el terreno del Derecho penal.

Los elementos o partes que la integran, despus de ser reconducidas a la esfera del Derecho penal.

Ese doble papel que concurre en la accin y la omisin no ha sido indicado, a mi juicio, en toda su magnitud metodolgica, aun cuando de l pueden derivarse importantes conclusiones. La accin y la omisin se caracterizan por la unidad de lo objetivo y lo subjetivo. A los trminos accin y omisin se les han atribuido, casi siempre, un significado restringido, en el sentido de actos meramente fsicos, desconocindose que ms bien estn referidos a las formas de actuacin del hombre en la sociedad mediante los cuales se manifiestan comportamientos voluntarios, imbuidos de contenido objetivo y subjetivo. La conducta humana es objetiva en cuanto se revela en actos externos, y subjetiva en cuanto se trata de un hombre, de un sujeto que siente, piensa, razona, quien exterioriza esos actos en calidad de respuesta a fenmenos desarrollados en su conciencia. No resulta admisible entender las acciones del hombre como meros actos externos, ejecutores, sin incluir ninguna actividad psquica, en particular cognoscitiva; ni entender que esa actividad cognoscitiva se incorpora al curso de la actividad material del hombre desde el exterior, alterando, inevitablemente, las leyes propias de dicha actividad material. Ambas posiciones son incorrectas. La conducta del hombre se materializa slo cuando la parte ejecutora y la parte cognoscitiva se toman en su unidad. El significado de los fenmenos para el individuo, la actitud de ste respecto a los fenmenos mencionados, su manera de reaccionar ante ellos en las circunstancias concretas, se determinan mediante la actividad psquica del hombre, pero sta, a su vez se halla condicionada por el mundo objetivo. En consecuencia, la conducta del hombre resulta determinada por ese mundo objetivo, a travs de la actividad psquica; sin embargo, tal mediacin no constituye una mera duplicacin del medio externo, sino que ella proporciona nuevos y especficos efectos. Esta lnea de pensamiento elude cualquier explicacin de ndole unilateral tocante a las acciones y omisiones, fundada slo en trminos naturalistas (conforme propone la teora causal) o subjetivistas (como propugna el finalismo). La actuacin del hombre no se reduce a la simple transformacin del mundo exterior, sino que implica el comportamiento voluntario del hombre en el medio social. La diferencia entre las acciones humanas y los acontecimientos naturales no radica en las consecuencias producidas por unas u otros (ambos pueden originar efectos de similar entidad), sino en la esencial intervencin de la voluntad materializada en aqullas. La accin y la omisin, por consiguiente, son concebibles slo en el sentido de actos volitivos. Tal es, a mi juicio, la interpretacin de esos vocablos contenidos en el artculo 8.1 del Cdigo Penal.

El fundamento del criterio que sostengo se colige, adems, del enjuiciamiento lgico del propio artculo 8.1. En ste no se instituyen las caractersticas integrantes del delito, sino la definicin de lo delictivo, o sea, en l se precisa qu es delito y no qu acciones concretas representan un delito determinado. En tal precepto no se alude a la accin u omisin ya delictuosa (tpica), sino a la accin u omisin del hombre que, desde este plano (el prejurdico), se lleva al terreno del Derecho penal por reunir la cualidad esencial enunciada en el artculo sealado. a) El concepto general de accin La conducta humana se manifiesta al exterior a travs de un movimiento corporal o a travs de una abstencin (un hacer o un no hacer). Sin embargo, lo que la define como acto volitivo no es la forma en que esa voluntad se exterioriza, o sea, si consiste en un movimiento corporal o en la ausencia de un semejante movimiento, sino su contenido: siempre que en un comportamiento se revele un acto volitivo, existir conducta humana. El contenido de todo acto volitivo del hombre y su forma externa, resultan aspectos diversos de un mismo fenmeno, aun cuando se hallen relacionados de manera estrecha. La forma externa podr ser una u otra, pero ambas se entienden comprendidas, por su contenido, dentro del concepto general de accin. Lo general, en este caso, no se define por una propiedad cualquiera, comn a los varios fenmenos singulares, sino por el sentido de esencialidad atribuible a la voluntad en cuanto al hacer y al no hacer. La voluntad de privar de la vida a otro es susceptible de llevarse a cabo por medio de un hacer (accin) o de un no hacer (omisin). An cuando la omisin carezca en s de una corporeidad, de un propio aspecto fsico, no por ello debe entenderse limitada a la esfera de la psiquis del sujeto, sino que resulta capaz de alcanzar, como la accin, cierta significacin en el terreno de las relaciones sociales: quien ha decidido ofender a su rival, puede hacerlo dirigindole una frase injuriosa o simplemente no contestando el saludo cuando le extiende la mano. No podr negarse que en uno y otro caso hay un acto volitivo; sin embargo, en el primero, la forma ha consistido en un hacer, mientras que en el segundo, en un no hacer. El no saludar al rival (acto de voluntad) materializa un no hacer voluntario (una omisin), con independencia de que en ese momento el sujeto realice otra actividad (continuar la marcha, por ejemplo), porque esa otra actividad no es, en todos los casos, sustitutiva de la omisin, sino la expresin de otro acto volitivo no necesariamente vinculado de manera causal con ella. Si la conducta humana constituye un comportamiento voluntario, la accin y la omisin podrn considerarse incluidas en ese concepto general, siempre que resulten manifestacin de la voluntad del individuo. La accin y la omisin, de este modo,

quedan unificadas por su contenido, aun cuando ste adopte una u otra forma. b) El carcter prejurdico de la accin y la omisin La indecisin terica ha sido lo caracterstico acerca de la naturaleza de la accin y la omisin. Von Liszt entendi prejurdica la accin y normativa la omisin; Mezger las concibi normativas a las dos; los finalistas las condujeron al terreno prejurdico y los partidarios de la teora social, en general, las regresaron al campo normativo. De estas lneas fundamentales se han derivado las opiniones ulteriores. Lo primero que exigira definicin sera la precisin de las normas a las cuales se alude al atribuirse a la omisin naturaleza normativa y, con ello, separarla conceptualmente de la accin. Cuando en el Derecho penal se formula el debate, ste queda asociado a la norma jurdica. Con la tesis normativa, en ltima instancia, se intenta establecer la necesidad de un juicio referencial de la conducta con respecto a la norma (de prohibicin o de mandato) contenida en el precepto jurdicopenal, para configurar la nocin general de la accin (cualquier teora que procure definirlas al margen de la norma jurdica se alega carece de inters prctico). La concepcin normativa de la accin, a pesar de los esfuerzos argumentales que se han expuesto hasta hoy, no ha logrado un convencimiento satisfactorio, por cuanto lo que debe procurarse en esta materia no consiste en solucionar slo los problemas materiales que enfrenta el Derecho penal, es decir, los vinculados con el derecho positivo, sino en sentar bases seguras y confiables para resolver las cuestiones inherentes a cualquier derecho positivo, an los que se hallen en preparacin. La formulacin de los conceptos naturalistas, causal o social, con sus mltiples variaciones, no altera el hecho de que todos ellos derivan de un modo u otro del derecho positivo. Esto se halla justificado por una razn sencilla: tales conceptos se han elaborado mediante la abstraccin de las diversas manifestaciones de la conducta punible, es decir, tomando como base, para la formacin de los aludidos conceptos, los comportamientos prohibidos en la ley, permaneciendo unido a ellos. De esto se sigue que los conceptos sealados no han podido utilizarse fuera del Derecho penal, por cuanto el Derecho civil, por ejemplo, puede vincular consecuencias jurdicas a formas de conducta que de antemano son irrelevantes desde el punto de vista del Derecho penal, las cuales no pasan a formar parte del concepto de accin vigente en esta materia. El concepto de accin, para alcanzar su pretendida validez general, tiene que deshacerse de su vinculacin a la ley y de su mera funcin interna con respecto al Derecho penal. De este curso de las ideas se infiere la necesidad lgica y sistemtica de entender a la accin y la omisin como conductas preexistentes

al Derecho: el matar a otro y el no socorrer a las vctimas de un accidente del trnsito seran una accin y una omisin, aunque no se hallaran prohibidas por la ley penal. Adems, si la accin al lado de la omisin es lo prohibido por la ley bajo conminacin de sancin penal, parece evidente que ni la accin ni la omisin pueden resultar creacin de la propia ley que las prohibe. La ley slo puede sancionar comportamientos humanos con existencia social prejurdica, los cuales representan conceptos anteriores a la ley que los sanciona con pena. Tanto la accin como la omisin aparecen en la definicin legal del delito no como conductas ya valoradas, sino como el sustrato material al que slo por va de yuxtaposicin le vienen adicionadas ciertas valoraciones mediante el calificativo "voluntarias". Lo expresado en torno a la accin y a la omisin, no es, sin embargo, asociable a la distincin, formulada en el campo del Derecho penal entre el delito de accin y el delito de omisin. Cuando de stos se trata, queda involucrada la funcin normativa ejercida por la antijuricidad y transformado el carcter prejurdico de la accin y de la omisin, en conductas antijurdicas; es decir, en conceptos normativos, referidos a una norma.

3. LA PELIGROSIDAD SOCIAL
El rasgo ms importante de la accin u omisin, determinante de su esencia delictiva, es la peligrosidad social. [7] El artculo 8.1 del Cdigo Penal comienza expresando "se considera delito toda accin u omisin socialmente peligrosa". Sin embargo, la ndole de este rasgo o propiedad de esa accin u omisin no ha dejado de concitar dudas por su carcter complejo. Los problemas de la peligrosidad social se han planteado, inicialmente, an en el plano terminolgico. En ocasiones se ha sometido a cuestionamiento su propia denominacin: debe definirse este rasgo de la accin u omisin como "peligrosidad social" o debe sustituirse por el de "daosidad social" o "nocividad social"? A favor de la expresin daosidad social o nocividad social sera aducible que, con arreglo a la correcta interpretacin lgica y al anlisis gramatical, la expresin peligrosidad social implica la posibilidad de dao en el futuro (potencial) a pesar de que cada delito ocasiona perjuicio en el presente (actual). Sin embargo, considero que la expresin "peligrosidad social" cumple con ms precisin los objetivos que se procuran satisfacer. Las expresiones "nocividad social" o "daosidad social" parecen ms referidas a los hechos delictivos cometidos, mientras que la expresin "peligrosidad social", por su carcter, generalizador, est relacionada con la nocin abstracta del delito; ella resulta un concepto comprensivo de las acciones y

omisiones con perjuicio real o potencial. A) CONCEPTO DE PELIGROSIDAD SOCIAL La peligrosidad social consiste en la cualidad objetiva de ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algn perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones sociales. Este concepto reclama algunas explicaciones. La sociedad no es slo la existencia colectiva de individuos. Lo fundamental en ella radica en la interaccin, en la actividad conjunta de sus miembros. Por consiguiente, el problema del actuar humano slo se suscita en la esfera de las relaciones sociales. La sociedad y las relaciones sociales, de tal manera, se vinculan recprocamente a travs de las acciones del hombre. En ese proceso de actividad conjunta se establece entre los miembros de la sociedad, determinados vnculos estables, constantes, repetidos, de diversos tipos: se trata de las relaciones sociales. De todas, las ms importantes son las relaciones de produccin. Para producir, los hombres contraen determinados vnculos, y a travs de stos, y slo a travs de stos, es como se relacionan con la naturaleza y como se efecta la produccin. Junto a las relaciones sociales de produccin existen otras, resultantes de la accin directa y recproca del hombre sobre el hombre: las familiares, las polticas, las jurdicas, etc. Ese conjunto de relaciones sociales crea, por su interdependencia, un sistema (el sistema de relaciones sociales), que tiene su base determinante en las de produccin: se trata del orden social. El orden social est ligado a un determinado orden poltico y condicionado por un determinado orden econmico. De lo expresado se colige que las acciones del hombre no son slo actos externos capaces de producir cambios en el mundo objetivo, sino tambin actos sociales en cuanto implican una posicin consciente del hombre con respecto a los dems hombres y a la sociedad, es decir, en cuanto constituyen relaciones sociales en el sentido concreto, particular, de la palabra. Las acciones del hombre representan, en este caso, el medio que enlaza, de modo directo o indirecto, al hombre con el sistema de relaciones sociales: ellas forman su base. Por esto, la conducta del hombre, para alcanzar tal carcter, debe poseer siempre determinada significacin social. Cuando me refiero a la significacin social de la accin u omisin no aludo todava a la relevancia jurdico-penal, sino al reflejo de esos actos del hombre en el sistema de relaciones sociales, a la recproca vinculacin de las acciones u omisiones con el orden social. Por la ndole particular que alcanza el significado de ese reflejo y de esa vinculacin es por lo que en definitiva esa conducta del hombre llegar a adquirir relevancia jurdico-penal. La legitimacin del concepto propuesto no elude el hecho

cierto de que todas las manifestaciones del Derecho pertenecen al mbito de la vida social y de que por lo tanto slo puede ser jurdicamente relevante (y por ello delictuosa) una accin, teniendo en cuenta su importancia y funcin en la vida social. Sin embargo, esto no es suficiente si al mismo tiempo no se dilucida la justificacin social de ese cometido e importancia de la accin u omisin para acceder al campo jurdico-penal. El problema no se resuelve con aducir que los actos delictuosos lo son por resultar jurdicamente relevantes, sin esclarecer las razones de tal relevancia. La fundamentacin del concepto comprende, por lo tanto, otro aspecto de la cuestin. El funcionamiento de la sociedad como sistema resulta asegurado por las normas sociales, las cuales se caracterizan por regular las relaciones entre los hombres. Las normas sociales modelan, determinan, la conducta social de las personas, aun cuando se hallan condicionadas por los principios, valores e intereses inherentes al rgimen de relaciones que integran la base econmica de la sociedad. En consecuencia, ellas respaldan y fortalecen el orden social (el sistema de relaciones sociales imperantes). El conocimiento de esas normas sociales contribuye a la regulacin y ordenamiento de las relaciones sociales. Por consiguiente, el deber de comportarse del modo reclamado por las referidas normas sociales constituye la caracterstica ms esencial de la vida social del hombre. En otras palabras, la conducta socialmente significativa es aquella que coincide con el orden social, con el sistema de relaciones sociales. Las relaciones sociales no pueden existir sin las normas sociales que las regulan, lo mismo que stas son inconcebibles sin aqullas. Sin embargo, las relaciones sociales no se identifican con las normas sociales, es decir, con el sistema de relaciones inherentes al orden social, sino con la conducta efectiva, real, mientras que las normas sociales constituyen la conducta deseada; ellas implican las exigencias impuestas al comportamiento en general. Los intereses de la sociedad y los de sus miembros coinciden cuando stos materializan relaciones sociales concretas de conformidad con lo demandado por el sistema de relaciones sociales, por el orden social, por las normas sociales que las regulan. Tanto la sociedad como sus miembros estn interesados en que la conducta de stos se desarrolle con arreglo a lo socialmente aceptado como deseable por el rgimen de relaciones sociales; si el individuo no acta de ese modo, entra en contradiccin con las relaciones sociales, y la significacin de tales actos resulta entonces socialmente negativa, perjudicial o daosa para el rgimen de relaciones sociales. Con lo expresado considero que he arribado al punto central de mi pensamiento acerca del tema. La esencia del delito, lo fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la esfera jurdico-penal, para irrumpir con validez intrnseca el campo reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social de la accin u omisin de que se trate y sta se define en el

terreno de las relaciones sociales. Acto socialmente peligroso ser aquel que infrinja las normas sociales que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones. No obstante faltara an por decidir el grado exigido a la infraccin para corresponder su prohibicin al Derecho penal. El problema de la peligrosidad social radica en determinar qu acciones u omisiones concretas son atribuibles a la esfera de lo ilcito penal; es decir, en precisar, mediante criterios objetivos, el grado que debe alcanzar la peligrosidad de una accin u omisin particular, para definir su carcter delictivo en el momento de la previsin normativa. Lo que, a mi juicio, debe procurarse es la proposicin de una respuesta segura a la pregunta qu condiciones debe revestir una accin u omisin para estimarla socialmente peligrosa en el terreno jurdicopenal? No puede afirmarse, con precisin absoluta que se haya alcanzado el nivel convincente de seguridad en las respuestas; sin embargo, entiendo que el mtodo ahora empleado, la va ahora emprendida para llegar a la concepcin de "lo delictivo" posee ms confiabilidad que los tradicionales (las concepciones dogmtico-formales). Rechazar esos mtodos "tradicionales" y sustituirlos por otro ms seguro, constituye un avance indiscutible en la esfera del Derecho penal, lo cual no niega ni desconoce la necesidad del ulterior perfeccionamiento terico, en lo que concierne a las respuestas correctas y exhaustivas. Desde hace algn tiempo vengo sosteniendo que la frmula para definir el nivel de la peligrosidad social debe basarse en cuatro criterios: primero, la relacin social debe necesitar de la proteccin penal; segundo, la relacin social debe ser capaz de esa proteccin; tercero, la conducta debe ser susceptible de perpetrarse; y cuarto, la conducta debe reunir particulares modalidades. El problema de la necesidad de proteccin requiere particular explicacin. El asunto se dilucida sobre la base del papel de las relaciones jurdicas en el contexto global de las normas sociales. En la sociedad existen y funcionan diferentes tipos de normas sociales. Dos de esos tipos son las de convivencia y las jurdicas. Ambos tienen una caracterstica comn: consolidan reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos por el sistema de relaciones sociales. Sin embargo, poseen determinado grado de diferencia. Mientras las normas de convivencia rigen en todos los aspectos de las relaciones sociales, las normas jurdicas slo regulan los intereses del Estado. De esto se infieren dos conclusiones: primera, la esfera de accin de las normas de convivencia resulta de ms amplitud que la correspondiente a las normas jurdicas; y segunda, las normas jurdicas constituyen un sistema excepcional con respecto al sistema de normas de convivencia. No todas las normas de convivencia estn reguladas por el Derecho; no todas requieren afianzarse por medio de un mtodo especial de coercin, por cuanto pueden ser reforzadas por la opinin

pblica. En el conjunto global de las normas que integran el sistema jurdico, es posible hacer una ulterior distincin, segn el tipo de relacin social regulada, porque el Estado materializa la proteccin del orden social, poltico y econmico, en diversos campos del Derecho. El Derecho no es un simple conjunto de normas, sin conexiones internas, sino que forma propiamente un sistema llamado sistema jurdico, carcter que le confiere una cualidad nueva, distinta. De esto se colige que cada rama del Derecho desempea una tarea funcional especfica, a pesar de la unidad de todo el sistema, de lo contrario, el orden jurdico no sera un orden. Cada rama jurdica regula relaciones sociales de determinada ndole y, al mismo tiempo, reglamenta los medios para lograr el acatamiento, voluntario o coercitivo, de esas reglamentaciones. Sin embargo, el Derecho penal no regula de manera directa relaciones sociales, sino que su tarea consiste en prohibir ciertos comportamientos de elevado peligro para el sistema de relaciones sociales. Tal proteccin se lleva a cabo mediante un conjunto coherente de prohibiciones y mandatos de comportamiento social, cuya infraccin acarrea la aplicacin de particulares medidas coercitivas. El Estado, en el ejercicio de la tarea de proteccin del orden social, no necesita erigir en delito toda accin que ataque o amenace a toda relacin social, sino que, por el rigor del medio de coercin empleado (la sancin penal), cumple su funcin tutelar configurando como delito slo el ataque o amenaza de las relaciones sociales ms necesitadas de esa proteccin. Esta particularidad del Derecho penal con respecto a las dems ramas jurdicas resulta decisiva al momento de la penalizacin o despenalizacin de un comportamiento concreto, as como al de enjuiciar esas relaciones internas de las diversas ramas jurdicas (incluida la penal). Las normas jurdico penales constituyen un campo excepcional, accedido o abandonado, con respecto al resto del sistema jurdico. El elemento determinante de ese acceso o ese abandono es la peligrosidad social de la accin. La excepcionalidad del Derecho penal se define por la finalidad perseguida por el especial instrumento utilizado para conseguir la proteccin de las relaciones instituidas por l: la sancin jurdica. Muchas veces ser suficiente con la tutela conferida por las leyes civiles, administrativas, laborales, etc. La accin efectiva del Derecho penal slo debe desplegarse cuando del examen previo del objeto de la proteccin o de la forma de la conducta, se arribe a la conclusin de que la influencia intimidante de otros campos de la coercin estatal no se estime lo suficientemente persuasiva. Siempre que la reparacin del dao a la relacin social pueda obtenerse por medio de sanciones no penales, el empleo de la sancin penal aparece injustificado, excesivo o inidneo. Adems, no todas las relaciones sociales necesitadas de proteccin penal son, al mismo tiempo, capaces de respaldar de

manera eficaz esa proteccin. Con esto intento destacar una idea importante: a mi juicio, decidir, en el momento legislativo, la intervencin del Derecho penal dudndose de su posterior efectividad prctica, slo contribuira a deteriorar la funcin preventivo-general que desempea la rama jurdico penal o, por lo menos, la dedicara a un trabajo intil. De lo que se trata es de evitar que el ejercicio concreto de la misin coercitiva del Derecho penal est condenado al fracaso, de manera irremediable, desde su propia previsin normativa. La peligrosidad social es un concepto real, no imaginario; por ello, la peligrosidad social de un comportamiento est determinada tambin por la posibilidad real de que ste sea susceptible de cometerse. El Derecho penal no puede constituir una reserva de superfluas previsiones penales de imposible ejecucin, porque la conducta prohibida no resulte coherente con el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad. El carcter de la esfera jurdico-penal (proteccin de importantes relaciones sociales) justifica la falta de peligro social en acciones que no las atacaran o amenazaran. No se trata de una valoracin cuantitativa (reducida al campo de las estadsticas) sino de una apreciacin cualitativa. A la ley penal deben arribar nicamente las acciones que los miembros de la sociedad, con arreglo a la elevacin de la conciencia jurdica, sean capaces de cometer o que, de manera real, puedan afectar relaciones sociales. Por ltimo, la peligrosidad social de una accin u omisin se deriva a veces de sus formas particulares de ejecucin: no todos los ataques o amenazas a la propiedad, por ejemplo, constituyen delito, sino nicamente determinadas modalidades, como son las formas subrepticia, violenta, fraudulenta, etc. La forma y la intensidad de la accin por la que se lleva a cabo la agresin han de ser tales, que slo el grave juicio de desvalor, que la sociedad realiza mediante la sancin penal, es suficiente para caracterizar el hecho como ataque inadmisible al rgimen de relaciones sociales. Si bien las formas violentas y fraudulentas han ocupado siempre un lugar preferente en la formulacin conceptual de los delitos, otras no menos importantes han servido, segn acreditan la experiencia histrica y la realidad de los cdigos penales, para precisar los detalles descriptivos de las figuras de delito. Aludo a la finalidad, al dolo, a la imprudencia, al tiempo, al lugar, a los medios, a los modos, y an hasta a la propia condicin de las vctimas o perjudicados. La penalidad debe comprender todas las formas posibles de comisin del delito, slo en los casos de conductas muy graves, en las que cualquiera de ellas represente un ataque o amenaza intolerable al rgimen de convivencia social, con independencia de sus especiales modalidades caracterizantes: el homicidio constituye un ejemplo de lo expresado. B) LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD SOCIAL

El carcter materialista del concepto de lo delictivo, basado en el rasgo de la peligrosidad social, se revela, de modo ostensible, en la norma prevista en el artculo 8.2 del Cdigo Penal: no puede haber hecho delictuoso (fenmeno) sin peligrosidad social (esencia). Claus Roxin, desde 1966, ha expuesto lo por l denominado principio de la insignificancia. Tal principio segn sostiene Roxin permite en la mayora de los tipos excluir desde un principio daos de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad corporal, sino slo uno relevante; deshonesto en el sentido del Cdigo Penal es slo la accin sexual de una cierta importancia; injurias es slo la lesin grave a la pretensin social de respeto. Como fuerza debe considerarse nicamente un obstculo de cierta importancia. La amenaza debe ser sensible para pasar el umbral de la criminalidad. [8] Tal principio de la insignificancia se ha abierto paso en el Derecho penal moderno. Roxin, por supuesto, no ha argumentado su teora en la peligrosidad social, con lo cual su pensamiento no puede asociarse al sostenido por el Derecho penal cubano, pero indica ya una va no desdeable de aproximacin. Si como entiendo se ha llegado a la conclusin acerca del papel que corresponde a la peligrosidad social (esencia material del delito), no resultar difcil explicar el fundamento del artculo 8.2 del Cdigo Penal: la concreta accin delictiva (sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, por ejemplo) deja de serlo cuando la esencia de ese fenmeno (su peligrosidad social) ha desaparecido. Se trata y esto constituye su premisa ineludible de aquellos casos de evidente coincidencia del comportamiento del sujeto con la descripcin formal de la conducta definida en la correspondiente figura de delito, aun cuando el hecho carezca de peligro social. La previsin contenida en el artculo 8.2 del Cdigo Penal no es asimilable al caso de ausencia de alguna de las caractersticas esenciales, por cuanto en tal caso, ese hecho no sera delictuoso, pero nunca por la aplicacin del artculo 8.2, sino porque esa accin u omisin, no ha alcanzado, ni an formalmente, la condicin de delito. En algunas ocasiones se ha objetado la norma prevista en el sealado artculo 8.2 del Cdigo Penal. El argumento aducido al respecto, a primera vista, parece convincente. Si en el artculo 8.1, al definirse el delito, se exige la peligrosidad social como esencia materialista de ste, no sera necesario despus insistir, en el artculo 8.2, en la propia idea, sino que ella rige ya en toda la concepcin de lo delictuoso. A mi juicio, esto no es as. Entiendo que los apartados 1 y 2 del mencionado artculo se refieren a dos momentos diferentes, aun cuando aludan a la misma materia (la peligrosidad social). La peligrosidad social se trata, en el apartado 1, en el momento de la previsin normativa, es decir, cuando en la ley se define una conducta concreta como delito. Por ello el

concepto general de delito (artculo 8.1) se relaciona, de manera estrecha, con esas descripciones de particulares figuras delictivas: en todas concurre la peligrosidad social en calidad de carcter esencial. Adems, siempre segn se ha sealado esa esencia materialista resultar el fundamento indispensable para erigir en delito un comportamiento determinado. La peligrosidad social se trata, en el apartado 2, en el momento de la aplicacin judicial, es decir, cuando el tribunal, frente a la necesidad de decidir un hecho determinado, sometido a su enjuiciamiento, resuelve si aqul constituye o no un acto delictuoso, sancionable en el orden jurdico-penal. Advirtase que en ese apartado 2 tambin se expresa que tal accin u omisin no se considerar delictiva aun reuniendo los elementos que la constituyen; en el aspecto formal, en este caso, concurriran todas las caractersticas previstas en la figura delictiva, pero a pesar de esto tal hecho no se estimar delito porque en ella no se ha revelado la peligrosidad social. Los dos requisitos que deben concurrir para la aplicacin del artculo 8.2 del Cdigo Penal son: la escasa entidad de las consecuencias del hecho y las condiciones personales del autor. El Cdigo Penal no ha establecido reglas para la interpretacin de esos dos requisitos, y no tena necesidad de hacerlo, por cuanto se consider aconsejable que la tarea indicada quedara atribuida al Tribunal Supremo Popular. Esto se llev a cabo por medio de la Instruccin No. 115, dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, con fecha 20 de junio de 1984. Antes se haba emitido, por el Presidente del Tribunal Supremo Popular, la Circular No. 32 de 1984, que institua normas concernientes a la tramitacin de estos casos en los Tribunales Provinciales Populares y la formulacin de consultas en cuanto a las dudas surgidas en la interpretacin del precepto en cuestin. Respecto a la ausencia de peligrosidad social deben verse tambin la Instruccin No 118, apartado sexto, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 15 de marzo de 1985; el Dictamen No. 232, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No. 100, de 25 de junio de 1985; la sentencia No 5749 de 26 de octubre de 1985; el Dictamen No. 246, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No. 64, de 29 de abril de 1986; y el Dictamen no 302, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No. 22, de 14 de febrero de 1989.

4. LA ANTIJURICIDAD
La antijuricidad [9] constituye el segundo rasgo de la accin u omisin para ser considerada delictiva. Con ella se indica que el delito no slo es un fenmeno social, sino tambin un fenmeno jurdico. A este rasgo de la accin u omisin delictiva

se refiere el artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa: prohibida por la ley. En ocasiones se han empleado, en su denominacin, los trminos ilicitud o injusto; incluso se han propuesto distinciones conceptuales entre ellos. Esa distincin entre las denominaciones antijuricidad e injusto (que es la actualmente ms resaltada por la teora penal) alcanz con Welzel su ms notable expresin. Segn Welzel, la antijuricidad constituye una mera relacin de contradiccin entre un hecho y una norma; mientras que el injusto es el hecho valorado, o sea, la conducta antijurdica en s misma considerada. Sin embargo, no he hallado razones convincentes para sustituir un vocablo (antijuricidad) de reconocida connotacin en la esfera del Derecho penal. Entiendo adems que la antijuricidad es un rasgo global del comportamiento delictivo, el cual se desarrolla en dos momentos diversos, y a uno y otro momento de la antijuricidad no es recomendable asignarle denominaciones diferentes cuando entre ellos existe un factor comn, determinante de la ilcitud del hecho. A) LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ANTIJURICIDAD El tema de la antijuricidad ha concitado ms inters en el terreno del Derecho penal que en el del Derecho civil. En esto debe tenerse en cuenta que el Derecho penal resulta una rama jurdica integrada, fundamentalmente, por ilicitudes. Ese ms elevado inters es lo que ha determinado que en la teora de la antijuricidad en la esfera penal se haya originado una amplia variedad de opiniones, incluso contradictorias. Se discute si ella es formal o material, objetiva o subjetiva, si radica en el desvalor de la accin o en el del resultado. a) La antijuricidad formal y material La nocin de la antijuricidad se ha procurado desde dos puntos de vista principales: el formal y el material. Lo caracterstico de la aludida distincin radica en un aspecto: si bien hay quienes slo aceptan la antijuricidad formal y quienes slo admiten la antijuricidad material, la mayora de los autores han llegado a una posicin dualista en la que se concilian ambos tipos de antijuricidad. a) La antijuricidad formal La antijuricidad, segn la concepcin formal, consiste nicamente en la contradiccin de la conducta con el Derecho (la norma jurdica abstracta). Esta concepcin es, en el orden histrico, la ms antigua.

La idea original de la antijuricidad (aun cuando se haya pretendido atribuirle antecedentes ms remotos) se corresponde con la obra de Carrara, en cuyo sistema se afirmaron las bases para los primeros conocimientos tocante a la ilicitud jurdicopenal. El tema lo abord Carrara de manera muy particular: identific las nociones de delito y antijuricidad. El delito, elevado a la categora de ente jurdico, lo concibi no como accin segn era costumbre sino como infraccin, como la relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y la ley. La nocin de la antijuricidad, por consiguiente, slo poda ser alcanzada a travs del examen comparativo-formal de la accin del hombre y la norma jurdica. La calificacin del comportamiento como ilcito no se haca radicar en la conducta en s, sino al comparrsele formalmente con el Derecho y entrar en contradiccin con ste. Tambin Ferri se pronunci, a mediados del siglo pasado, en favor del carcter formal de la antijuricidad. Para Ferri, la antijuricidad o ilicitud jurdico-penal resultaba la caracterstica formal que deriva de la contradiccin de la accin con la norma prohibitiva. b) La antijuricidad material A principio del siglo XX se inici un movimiento terico orientado a complementar el estricto formalismo en el terreno de la antijuricidad, con la finalidad de superar la consideracin formal del concepto del delito. El mtodo empleado consisti en apelar a la nocin de la antijuricidad material. Tal actitud no implic un proceso de sustitucin, sino de incorporacin: junto a la antijuricidad formal comenz a sostenerse la material. La antijuricidad, segn la concepcin material, exige la determinacin de lo que en el orden sustancial hace contradictorios los dos trminos de la relacin conductaDerecho. La antijuricidad material no ha negado tal contradiccin, sino que ha procurado buscar la razn de sta, o sea, el criterio sustancial que la explique, en particular, por el propsito de hallar en ella la esencia determinante de lo delictivo, para lo cual se requera superar su mero carcter formal. La cuestin se suscit, sin embargo, al momento de seleccionar el elemento configurador de ese calificado contenido material de la antijuricidad. Las frmulas propuestas al respecto en la teora penal han sido variadas: antijurdica es la conducta que no se presenta como un medio justo para un fin justo (Dohna); antijurdica es la conducta cuando, en general, ms bien perjudica que beneficia al Estado (Sauer); antijurdica es la conducta que se opone al fin ltimo de todo derecho de dar satisfaccin, en la mayor medida conciliable a los intereses individuales frente a los de la colectividad (Mezger). No obstante, los criterios de preferencia pueden concentrarse en dos tesis principales: la tesis de la lesin o riesgo de un bien jurdico; y la tesis de la contradiccin con las normas tico-

sociales. Franz von Liszt fue el primero en distinguir la antijuricidad formal de la material. El contenido de sta segn von Liszt consista en una lesin del bien jurdico. Tambin los neokantianos han basado la antijuricidad material en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero a diferencia de von Liszt han argumentado sus tesis sobre dos bases fundamentales: en la concepcin valorativa de las normas jurdico-penales y en la concepcin tambin valorativa del bien jurdico. La coincidencia radicaba en el sentido causalmecanicista de la antijuricidad, es decir, como conducta (causa) que lesiona o pone en peligro algn bien jurdico (efecto). Tal concepcin causal-mecanicista de la antijuricidad, sin embargo, impeda no slo la correcta apreciacin de su esencia, sino tambin de su contenido. Si la antijuricidad se entenda como lesin de un bien jurdico en sentido causal-mecanicista, no poda comprenderse en ella ningn tipo de elemento subjetivo, por cuanto de stos no dependa la lesin causal, la cual poda concurrir aun cuando aqullos faltaran: el tomar una cosa mueble de ajena pertenencia sin el consentimiento de su dueo era siempre antijurdico, incluso cuando faltase el nimo de apropiacin y el de lucro. El otro punto de partida para definir la antijuricidad material ha acudido a la contradiccin de la conducta con las normas tico-sociales fundamentales, a la lesin de elementales deberes tico-sociales o, formulado de otra manera, al desvalor frente a la conviccin cultural de la sociedad y, por lo tanto, por su contradiccin del orden impuesto por la comunidad. Esta corriente, en cierta medida, tiene su ms remoto antecedente en la teora de las normas de cultura de Max Ernst Mayer. Segn ste, la ilicitud material de una conducta radica en su contradiccin con una norma de cultura, entendiendo por tal, aquellas que una sociedad determinada reconoce como conveniente a sus intereses. En la tesis de la antijuricidad material como contradiccin de las normas tico-sociales, no obstante, est fuera de toda cuestin el hecho de que el concepto tico-social de la antijuricidad no se superpone totalmente con el jurdico. Es posible que comportamientos desaprobados en el orden ticosocial resulten, sin embargo, no punibles en el jurdico. Adems, las leyes penales configuran acciones que de acuerdo con una valoracin tico- social pueden no ser condenables, o bien han dejado de serlo. La tica social, por consiguiente, no puede constituir tampoco el fundamento decisivo en la configuracin de la ilicitud jurdico-penal. Si sus normas se buscan slo en las convicciones ticas prevalecientes en una sociedad determinada, el Derecho penal que tome en ellas su base exclusiva, tendra que asumir la proteccin de valores susceptibles de ms eficiente y satisfactoria tutela en otras esferas de la conciencia social, al mismo tiempo que podra quedar rezagado en cuanto a otros problemas sociales

fundamentales. Bajo estos presupuestos, el comportamiento antijurdico resultara excesiva o insuficientemente definido si se le refiriera slo a la tica social. De la tesis relativa a la tica social deriv Welzel su doctrina sobre la adecuacin social, expuesta desde 1938. Con arreglo a esta teora, aquellas acciones que entran por completo dentro de los lmites del orden tico-social que ha llegado a ser normal en un momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito, aunque formalmente coincidan con las caractersticas descritas en los tipos penales. Los tipos penales segn Welzel prohiben slo acciones que se apartan gravemente de los rdenes histricos de la vida social; lo hacen porque el legislador no puede ni, por tanto, quiere, prohibir comportamientos adecuados socialmente. Conforme a esto, la teora de la adecuacin social de Welzel puede considerarse, hasta cierto punto, como un antecedente del principio de la insignificancia de Roxin. b) La antijuricidad objetiva y subjetiva La teora de la antijuricidad experiment, con el positivismo, un giro importante, caracterizado por las dos nuevas direcciones que tom la nocin de la antijuricidad: la objetiva y la subjetiva, representadas en su inicio, respectivamente, por Ihering y Binding. a) La antijuricidad objetiva La concepcin objetiva de la antijuricidad se caracteriz en sus comienzos por distinguir, en el delito, dos formas de contrariedad al ordenamiento jurdico: una objetiva y otra subjetiva. A partir de esa dualidad se diferenciaba la antijuricidad (expresin de los elementos objetivos) de la culpabilidad (expresin de los elementos subjetivos). La antijuricidad, desde este punto de vista, consista en la oposicin objetiva del hecho con respecto al orden jurdico, sin entrar en la evaluacin del nexo subjetivo de ese comportamiento con el sujeto que haba violado el Derecho. Con arreglo a este criterio, hay una valoracin objetiva del hecho cuando ste puede ser calificado como conforme o contrario al Derecho, segn realice o contradiga la norma. Tal juicio precede y condiciona al otro que recae sobre quien obra, y cuyo inters en formular surge slo cuando se est en la esfera de la culpabilidad. El juicio que lleva a afirmar la existencia de una accin ilcita es un juicio de comparacin, o sea, que en l se aprecia el hecho con independencia del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones internas de ste: de su culpabilidad y de su imputabilidad. El dar muerte a un hombre es un hecho objetivamente ilcito tanto si lo realiza un hombre capaz de

voluntad como si lo realiza un enajenado mental, aun cuando a ste no se le imponga una pena, sino una medida de seguridad. Lo que falta en este ltimo caso para llegar a la pena no es un hecho ilcito, sino un sujeto punible. Antijuricidad y culpabilidad se convirtieron, de este modo, en trminos paralelos, de rango igualitario, aunque con sentidos opuestos, repartindose todo el contenido del delito, el cual qued escindido en dos partes muy definidas (la objetiva y la subjetiva) aun cuando atribuidas, respectivamente, a la antijuricidad y a la culpabilidad. En estas primeras ideas no haban diferencias fundamentales entre la antijuricidad objetiva y la antijuricidad formal. La distincin se procur alcanzar despus, mediante el expediente de la antijuricidad material. El planteamiento objetivo en torno a la antijuricidad qued sometido pronto a seria revisin crtica y tuvo entonces que ceder en su rigor expositivo, por cuanto se vio compelido a admitir ciertas caractersticas subjetivas en la integracin descriptiva de la conducta antijurdica (supuestamente objetiva) de algunos tipos de delito, en particular de aquellos en los cuales eran aprehendidas determinadas intenciones del sujeto (el nimo de lucro en el hurto, por ejemplo). El correctivo que se ide por los objetivistas para superar los inconvenientes originados por esas caractersticas subjetivas incluidas en el objetivo tipo de lo injusto, fue la teora de los elementos subjetivos de lo injusto, que comenz a elaborarse en Alemania a partir de ciertas sugerencias formuladas por Fischer en 1911 y se desarroll con las aportaciones de Hegler en 1914, Mayer en 1915 y Mezger en 1923 y 1926. La teora de los elementos subjetivos de lo injusto parte del criterio de que en principio para determinar la antijuricidad del hecho resulta decisiva la proyeccin social-externa de ste. No obstante, a veces el carcter antijurdico del hecho no puede efectuarse sin apelar a ciertos elementos subjetivos que, si bien por regla general se valoran en el marco de la culpabilidad, en algunos casos la ley los incorpora al tipo de injusto resultando entonces necesarios para la fundamentacin de la antijuricidad del hecho. a) La antijuricidad subjetiva La antijuricidad segn la concepcin subjetiva se entiende en el sentido de desobediencia a los mandatos y prohibiciones contenidos en la norma jurdica, o sea, como oposicin de la voluntad del infractor con lo ordenado por la norma jurdica. La concepcin subjetiva de la antijuricidad parti desde sus primeras formulaciones de la consideracin de las normas jurdicas en el sentido de normas de determinacin, esto es, como imperativos (la teora imperativa de las normas jurdicas). Si la antijuricidad se define como contrariedad a la norma, y sta se concibe esencialmente como mandato dirigido a la

voluntad del ciudadano, resulta lgico colegir que el contenido fundamental de la antijuricidad radica en la voluntad del sujeto contraria al mandato impuesto por la norma. Por esto, el comportamiento humano, para enjuiciarse ilcito, debe constituir la expresin de un sujeto con capacidad de voluntad, o sea, un sujeto imputable y culpable. De este modo, las nociones de antijuricidad y culpabilidad se habrn asociado de manera muy estrecha. La accin no culpable (los actos del menor o del enajenado mental) resulta para el Derecho tan indiferente como los acontecimientos de la naturaleza. Tambin la teora finalista ha llegado a esta concepcin. Segn aquella, el contenido de la voluntad pertenece a la accin; y como la antijuricidad constituye un juicio que se predica de la accin, el juicio de antijuricidad abarca ya el contenido de la voluntad del autor. Ese elemento (contenido de la voluntad es valorado por los finalistas desde dos puntos de vista: como no debido (antijurdico) y como reprochable (culpable). Es decir, el objeto de la antijuricidad y el de la culpabilidad, para la teora finalista, coinciden, separndose slo en cuanto a su respectiva valoracin. c) El desvalor de la accin y el desvalor del resultado La definicin del mbito de la prohibicin penal en lo concerniente a la antijuricidad se ha decidido desde otras dos posiciones. Si lo jurdico se considera un valor, lo antijurdico constituir un desvalor. De esto debe inferirse que la tarea imperativa o valorativa a cargo de la norma penal determina o valora, segn una, la conducta del sujeto (desvalor de la accin) y conforme a la otra, el resultado del hecho (desvalor del resultado). Si se parte de la idea de que la funcin del Derecho penal es regular conductas o voluntades (tesis imperativa), necesariamente la antijuricidad ha de basarse en el desvalor de la accin. En cambio, si la antijuricidad se hace radicar no en la conducta misma, sino en algo extrnseco, o sea, en el peligro de que se produzca un resultado daoso a un bien jurdico, su naturaleza estribar en el desvalor del resultado formal (ataque o amenaza a un bien jurdico). En este terreno se ha manifestado, con toda intensidad, la discusin entre neokantianos- causalistas y finalistas. La teora finalista, al trasladar el centro de inters al momento subjetivo de la anteposicin mental de la meta, de la finalidad que dirige a la accin, sostuvo la concepcin de la antijuricidad en el desvalor de sta (el desvalor de la accin). La razn de la admisin del resultado en el precepto penal es slo la que la necesidad de la pena ha de vincularse a una manifestacin externa del desprecio de la prohibicin. El resultado, de esta forma, devino condicin objetiva de punibilidad. La teora neokantiana- causalista, en cambio, al concebir la antijuricidad como juicio de desaprobacin del hecho en cuanto resulta

ofensivo para un determinado bien jurdico (entendido ste como resultado formal) se pronunci en favor del desvalor del resultado. B) LA CONCEPCIN DIALCTICA DE LA ANTIJURICIDAD El examen de la problemtica de la antijuricidad ha puesto de relieve la indudable complejidad de la materia. Lo ms razonable ser, por consiguiente, reordenar el tratamiento del tema, no comprometiendo su desarrollo con los esquemas histricamente elaborados. a) Los dos momentos de manifestarse la antijuricidad Si la antijuricidad, en su nocin ms elemental, consiste en una relacin de contradiccin entre dos fenmenos o procesos (los comportamientos sociales del hombre y las normas jurdicas), toda su investigacin debe concentrarse en esos dos trminos del vnculo. En la apreciacin de ese nexo no puede desconocerse que la conducta humana existe en el terreno de las relaciones sociales y, en consecuencia, es conducta social antes de que el Derecho intervenga. La intervencin de ste se materializa al prohibir la conducta, o sea, al enjuiciar el comportamiento del infractor como contrario al rgimen de relaciones sociales. De las ideas expuestas se colige, a mi juicio, que la antijuricidad (como la peligrosidad social) se manifiesta en dos momentos: Cuando el Estado decide la prohibicin jurdica de la conducta socialmente peligrosa mediante su formulacin legal, es decir, cuando convierte el comportamiento lesivo al orden social en norma jurdico-penal (momento de la previsin normativa). Cuando el sujeto comete el hecho despus de prohibido por la norma jurdico-penal, poniendo su conducta en contradiccin con sta. (momento de la comisin del delito).

La relativa independencia entre uno y otro momento se hace ostensible desde el instante en que se admita la posibilidad terica de alguna prohibicin delictiva jams perpetrada: (nadie se atrevera a negar el carcter antijurdico de tal conducta). Esta opinin acerca del doble cometido de la antijuricidad hasta donde alcanzo a ver ha sido vislumbrada por la teora, aun cuando no lo haya sealado con exactitud, introduciendo, por esa imprecisin, cierta inseguridad en los conceptos. Por ejemplo, Jescheeck ha afirmado que la consideracin material de la antijuricidad muestra las razones por las cuales el legislador ha sometido a pena un determinado comportamiento, como lesin intolerable del orden comunitario, y que tales

razones concurren en el hecho concreto: [10] no se advierte en este prrafo el reconocimiento implcito del punto de vista que sustento? La doble misin de la antijuricidad se deriva decisivamente de la posicin que he adoptado en torno al problema de las funciones de las normas jurdico-penales. Ellas, a mi juicio, resultan a la vez normas de valoracin y normas de determinacin, reflejndose cada uno de estos dos cometidos, en cada uno de los dos momentos de manifestarse la antijuricidad, es decir, el momento de la previsin normativa y el momento de la comisin del delito. a') El momento de la previsin normativa La antijuricidad, en el momento de la previsin normativa, constituye un juicio objetivo, de carcter negativo, acerca de una accin u omisin considerada socialmente peligrosa por atacar o amenazar relaciones sociales valiosas para la sociedad. La norma penal, en consecuencia, implica un juicio de valor negativo respecto a determinada accin del hombre, por cuanto en ella se asocia una pena a la ejecucin de la conducta prohibida. Cuando en la ley se afirma dar muerte a un hombre se sanciona con privacin de libertad de siete a quince aos (artculo 261 del Cdigo Penal), se formula un juicio de valor concerniente a un fenmeno que, manifestndose en el mundo material, afecta a la sociedad y a los miembros de sta. Rodrguez Mourullo con razn ha expresado: Cuando se impone a una determinada sociedad una norma jurdica, se est imponiendo un juicio de valor. Evidentemente, cuando se establece que a un determinado hecho debe seguir una determinada consecuencia jurdica, es porque ese hecho se valora de determinada manera, desde la perspectiva de la convivencia social [11] Si la ley prohibe prevaricar, lesionar o estafar, es porque la prevaricacin, las lesiones o la estafa resultan socialmente peligrosas. El juicio de valor materializado por el Estado en la previsin normativa puede referirse tanto a la accin como al resultado. El acto y el resultado constituyen elementos mutuamente condicionados en la configuracin del comportamiento antijurdico. Por ello es correcto reconocer al desvalor de la accin y al desvalor del resultado funciones propias e interrelacionadas. Con este modo de concebir la ilicitud penal no habr necesidad de entrar en el terreno de las preferencias o de dilucidar tareas imprescindibles a uno o a otro (al desvalor de la acin o al desvalor del resultado). Ambos tienen inters para el Derecho penal, con independencia de la frmula empleada para la previsin normativa. Al Derecho penal le interesa prohibir, en ocasiones, la realizacin del resultado y, a veces, la simple actuacin que pudiera conducir a tal objetivo. De este modo, prohibe matar (cualquiera que sea la forma empleada con tal finalidad). La

imposibilidad de aprehender todas las formas posibles de comportamiento, capaces de conducir al resultado socialmente peligroso, ha favorecido, como solucin legislativa, la de apelar a una frmula expresiva del objetivo final, con la cual se alcanza la prevencin segura de todas las formas de conducta imaginables. Esto, sin embargo, no significa que en los casos de prohibicin de formas concretas de comportamiento no se tengan en cuenta el resultado como una posibilidad real: la declaracin falsa ante un tribunal o ante un funcionario competente se prohibe porque con ella puede llegarse a una decisin judicial o administrativa errnea o contrara a la ley daosa para la recta aplicacin de la justicia (judicial o administrativa); el conducir un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas se prohibe porque la conduccin en esas condiciones, puede traer consigo la produccin de un accidente del trnsito con todas sus consecuencias y afectaciones. De lo expuesto se infiere que el desvalor del resultado radicar en el ataque real al concreto objeto protegido por el Derecho penal (el bien jurdico), mientras que el desvalor de la accin estar fundamentado por la posibilidad de agresin (amenaza) a ese objeto de la proteccin penal, es decir, al bien jurdico. El desvalor de la accin no puede interpretarse como una eventualidad que pueda requerir alguna estructura de responsabilidad punible. Si el desvalor de la accin es el que confiere sentido al comportamiento delictivo, no resulta admisible que pueda haber hechos delictuosos integrados por acciones valiosas, que pese a ello se tornen despus antijurdicos (con respecto al resultado formal), por cuanto acaban por ofender fcticamente a un inters protegido por el Derecho penal (bien jurdico). La funcin de garanta que cumple el desvalor de la accin, por consiguiente, supone que, sin conceder innecesarias preferencias, ha de concurrir siempre y junto al desvalor del resultado. Incluso en el delito imposible (artculo 14 del Cdigo Penal), el desvalor de la accin cumple esa funcin de garanta. El desvalor del resultado, a su vez, cumple tambin una funcin de garanta, por cuanto impide que se tomen en consideracin perjuicios, irreales o presuntos, de los objetos protegidos por el Derecho penal (la tentativa irreal constituye un ejemplo ilustrativo de ello). La antijuricidad reside esencialmente en esa lesin. De acuerdo con lo expresado, es forzoso reconocer funciones al desvalor de la accin previas al desvalor del resultado, pero interrelacionadas. No obstante, ambas funciones son imprescindibles, an cuando en algunas figuras delictivas apreciando a la vez el desvalor de la accin y el desvalor del resultado se confieran a uno de los dos un grado de relevancia ms significativo con respecto a la pena, la cual, como regla, debe ser resultante proporcionada a ambos.

b') El momento de la comisin del delito Las normas jurdicas en vigor no representan simples consejos o manifestaciones de deseos, sino rdenes estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las personas a quienes estn destinadas. Las normas penales, por su particular contenido y funcin son prohibitivas y obligatorias: prohiben cometer determinados actos socialmente peligrosos y, al mismo tiempo, exigen de todos sus destinatarios la estricta observancia de la prohibicin. La forma de manifestacin de la voluntad, reclamada por la norma, slo proporciona un elemento para la apreciacin del tipo de comportamiento exigido o prohibido (de actuar o de no actuar), pero no elimina el carcter eminente de la norma: ella impone siempre un deber de obediencia. Desde este punto de vista, es preciso concebir las normas jurdico-penales como manifestaciones de la voluntad estatal acerca de la conducta debida, en cuanto califican como socialmente peligrosas ciertas conductas y las prohibe: confeccionar, en todo o en parte, un documento falso, matar a otro, sustraer con nimo de lucro bienes muebles de ajena pertenencia, etc., no constituyen slo una valoracin de tales acciones respecto a su carcter socialmente negativo, sino tambin imperativos dirigidos a sus destinatarios, de no incurrir en esas conductas. La misin del Derecho es determinar en el hombre un querer objetivamente correcto antes de la comisin de una accin que pueda enjuiciarse antijurdica. Cierto es que el legislador, en el momento de la previsin normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta con la norma, pero el presupuesto lgico de esa valoracin slo constituye una consideracin previa, desarrollada en el proceso de formacin de la norma, en tanto que para la eficacia prctica de sta importa que el Estado le confiera virtualidad de imperativo, el cual genera a su vez un deber a cargo del destinatario de ella. El sentido de ese deber se materializa en el enfrentamiento de la conducta del sujeto con la norma jurdicopenal. En algunos casos, el deber impuesto por sta consiste en un hacer (por ejemplo, denunciar a las autoridades, tan pronto como pueda hacerse, el delito que, conocido, se ha cometido o intentado cometer, segn el artculo 161.1-a del Cdigo Penal) y en otros, en un no hacer (por ejemplo, no falsificar sellos de correo o cualquier clase de efectos timbrados del Estado, segn el artculo 249.1-b). Sin embargo, en todas las normas jurdico-penales que configuran delitos se impone un determinado deber: en unas se tratar de un deber de actuar y, en otras, de un deber de no actuar. El deber de actuar o de no actuar no pertenece ni a la estructura del delito de accin ni a la del delito de omisin: l no ocupa ningn lugar en la estructura de la figura delictiva, como ha sido sostenido en ocasiones. La razn de este equvoco se deriva de la errnea confusin de los presupuestos de la

exigencia del deber con el deber mismo. La situacin factual que fundamenta el deber de obrar o de no obrar (presupuestos del deber de actuar o de no actuar) constituyen ciertamente caractersticas pertenecientes a la figura; en cambio, la violacin del deber de actuar o de no actuar representa un momento perteneciente a la antijuricidad. En los delitos de accin, el sujeto crea el peligro para el objeto protegido en el orden penal; en los delitos de omisin, el peligro para ste existe previamente y es ese peligro previo el que origina la obligacin (el deber) de una conducta que lo conjure: la prestacin de la declaracin falsa en el perjurio (delito de accin) es lo que crea el peligro para el objeto protegido (bien jurdico), por ello se impone un deber de no actuar (de abstenerse de prestar la aludida declaracin); en cambio, el herido, en el delito previsto en el artculo 277.1 del Cdigo Penal (delito de omisin) se encuentra en una situacin de peligro para su vida o su integridad personal previa (ya existente y no creada por el que lo halla en tal situacin) y es esa situacin anterior la que genera el deber de actuar por parte del despus sujeto del delito, para conjurarla. Si bien la antijuricidad es, en el momento de la previsin normativa, un juicio de valor, en el de la comisin del comportamiento concreto, constituye un juicio de realidad. Cuando se dice que X ha cometido un delito de homicidio porque ha privado de la vida a Z, se est formulando un juicio acerca de un fenmeno de la realidad objetiva, verificable de manera emprica. Tanto el juicio de valor como el juicio de realidad tienen existencia objetiva. No obstante, admitida la existencia objetiva de la antijuricidad, debe procurarse conocer en qu consiste la relacin de contradiccin entre la accin humana y la norma jurdica. En este aspecto fundamental, hay que llegar a la conclusin de que la antijuricidad es subjetiva y objetiva. La accin u omisin socialmente peligrosa es aprehendida por la antijuricidad penal en toda su significacin psicolgica y social: el comportamiento homicida interesa al Derecho penal cuando el acto externo de matar se lleva a cabo con previsin real o posible y con voluntad. La antijuricidad, considerada desde el punto de vista objetivo, consiste en la relacin de contradiccin entre el hacer o no hacer y la norma y, desde el punto de vista subjetivo, en la relacin de contradiccin entre el querer y la norma: objetivo y subjetivo, momentos de la accin y aspectos de la antijuricidad. Esto no implica confundir la culpabilidad con la antijuricidad. En sta, la relacin se establece entre la conducta y la norma; en la culpabilidad, entre la actitud subjetiva del autor y el acto. En la antijuricidad, la relacin coloca el hecho ante el orden jurdico; en la culpabilidad, frente al autor. b) La antijuricidad y la peligrosidad social

La prohibicin jurdica de una accin o de una omisin socialmente peligrosa pudiera conducir al no del todo correcto criterio de que la antijuricidad es una categora estrictamente formal. No obstante, si la esencia y la funcin del Derecho se comprenden con exactitud, tendr que aceptarse en el Derecho la expresin de un determinado aspecto de la vida social. En este sentido del problema, debe tenerse en cuenta que lo jurdico es siempre una forma de lo social. En cualquier sociedad se hace indispensable un determinado orden jurdico, una cierta regulacin de las relaciones de los hombres, sin la cual no pueden satisfacerse las necesidades materiales y culturales de la sociedad y de sus miembros. Ese orden, en la comunidad primitiva, era conservado y asegurado mediante reglas de conducta y normas de convivencia; stas, no obstante, consistan en costumbres asociadas en lo fundamental a las ideas del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, instituidas como resultado de la repeticin de actos llevados a cabo en la vida social y cuya efectividad y racionalidad haban sido comprobadas en el curso de un prolongado perodo del desarrollo histrico. Al principio esas costumbres eran asimiladas por el hombre primitivo, de manera inconsciente, pero fueron consideradas beneficiosas para la subsistencia del grupo y por ello trasmitidas de generacin en generacin. Se sinti entonces la necesidad de proporcionarles fuerza coercitiva, con la finalidad de conseguir su consolidacin y estabilidad. Con el surgimiento del Estado se hall ese mecanismo regulador de la conducta de los hombres: me refiero al Derecho, o sea, al conjunto de normas de comportamiento social, refrendadas por el poder estatal. La norma jurdica devino, de este modo, escala, medida de la conducta debida o posible, es decir, generalizacin de lo exigido o de lo permitido por el Estado en la esfera de las relaciones sociales: el Derecho legaliz y program las relaciones sociales mediante la regulacin normativa. De lo expresado se colige que, si bien es cierto que el Derecho existe slo porque est materializado en formas particulares (las normas jurdicas), stas se hallan en estrecha relacin con su contenido socio-material (la relacin social). Si la dialctica de estos razonamientos resulta correcta, ser entonces aceptable que la norma jurdica no es slo forma, sino tambin contenido. Las normas jurdico-penales, sin embargo, no regulan directamente las relaciones sociales. Su contenido se halla condicionado por la tarea especfica que tiene asignada: la prohibicin de los actos peligrosos para el rgimen de relaciones sociales. En esta base fundamental radica el nexo entre las normas jurdico-penales y las normas sociales. El Estado incorpora al orden penal, aquellos comportamientos sociales del hombre que entraan un peligro intolerable al orden social. La antijuricidad mtodo propio del Derecho para remitir una conducta al campo de lo prohibido est relacionada con

la peligrosidad social de esa conducta, que es el contenido determinante de ese particular mtodo. En consecuencia, se hace innecesario hablar de una antijuricidad material (en cualquiera de los sentidos en que sta se ha argumentado) para buscar un contenido material a la antijuricidad. El contenido socio-material de la norma jurdicopenal, por consiguiente, no es ms que la peligrosidad social de la accin u omisin. Esa accin u omisin ocasiona o puede ocasionar un dao o perjuicio a un objeto previamente valorado, a partir del punto de vista de la peligrosidad social, como necesitado de la especial proteccin que le confiere la norma jurdico-penal, es decir, como accin u omisin antijurdica. El enjuiciamiento de la relacin forma-contenido que he expuesto, en cuanto al nexo antijuricidad-peligrosidad social, tal vez pudiera inducir a la opinin de que de cierto modo se han asimilado los conceptos de esencia y de contenido; sin embargo, en esto debe tenerse en cuenta que el contenido del delito debe ser reflejado, en su concepto, de una forma tan general que los elementos del contenido prcticamente coinciden con los elementos de la esencia. El contenido del delito comprende, por lo tanto, la conducta de los hombres (la debida y la posible) prevista por la norma jurdico-penal. De esto se infiere que ese contenido del delito incluye tambin la influencia de ella con respecto a las relaciones sociales, ejercida mediante la influencia en la conducta de los hombres. Si el contenido del delito, as como su esencia concretada, incluye los procesos relacionados con su influencia en las relaciones sociales, entonces este contenido incluye no slo lo que es la esencia del delito (la peligrosidad social del acto), sino su concrecin, o sea, la expresin de la voluntad estatal por medio de la forma especial de materializarse la prohibicin (la antijuricidad). La conducta prohibida (declarada antijurdica) es, en su esencia y en su contenido una conducta considerada socialmente peligrosa.

5. LA PUNIBILIDAD
La punibilidad constituye el tercer rasgo de la accin u omisin para ser considerada delictiva. A ella se refiere el artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa: bajo conminacin de una sancin penal. El mtodo empleado por el Estado para remitir una accin u omisin socialmente peligrosa y antijurdica al estricto terreno del Derecho penal, es la previsin de la sancin penal; de su utilizacin depende el ejercicio del ius puniendi estatal. Si bien con el rasgo de la peligrosidad social se indica que el delito constituye un fenmeno social y con el de la antijuricidad que l resulta un fenmeno jurdico, con el rasgo de la punibilidad se est indicando que representa un fenmeno jurdico-penal. En esta cualidad general del delito se origina, a mi juicio,

una situacin similar a la producida con respecto a la peligrosidad social y a la antijuricidad. Se trata de distinguir tambin dos momentos en la consideracin de este rasgo del delito, es decir, un momento abstracto (de previsin de la pena en la norma) y un momento concreto (de aplicacin de la pena al autor por el hecho cometido). Tal consideracin del tema ha propiciado el criterio de diferenciar esos dos momentos de la punibilidad mediante el empleo de una terminologa tambin diferenciada en el exclusivo terreno de la punibilidad. Personalmente entiendo que esas disquisiciones terminolgicas no conducen a nada relevante. Por esto coincido con el criterio predominante que utiliza, sin distinciones, el trmino punibilidad. La naturaleza y misin de la punibilidad, en la definicin del delito, se ha planteado desde dos puntos de vista: se sostiene por algunos que ella constituye slo una consecuencia del delito y, por consiguiente, ajena al concepto de ste; se aduce por otros la ndole fundamental de la punibilidad en la nocin de lo delictivo, por cuanto con su exclusin la conducta no pertenecera al terreno de lo delictuoso. A mi juicio, la punibilidad, en el momento de la previsin normativa, no resulta slo una simple consecuencia del delito: el homicidio resulta un delito porque la accin de matar a otro tiene prevista una sancin (sin sta la conducta mencionada no podra aparecer en la ley penal). La consideracin de la punibilidad en su condicin de rasgo de la accin u omisin delictiva viene impuesta, adems, por la estructura de la norma jurdico-penal: sta se halla integrada por la disposicin y por la sancin. Ambos componentes son inseparables: no hay disposicin sin sancin, ni tampoco se concibe una accin u omisin delictuosa sin pena aplicable. La norma jurdico-penal contiene, en ocasiones, determinadas circunstancias de las que se hace depender el surgimiento o la extincin de la punibilidad de un hecho concreto. Sin entrar ahora en el examen exhaustivo de esas circunstancias conviene sin embargo formular las nociones fundamentales de ellas. Suelen, en efecto, sealarse, en este terreno, las siguientes: las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad, las excusas absolutorias; y las condiciones objetivas de punibilidad. Las dos primeras son negativas, en el sentido de que si concurren, eliminan la punibilidad; la tercera es positiva, en el sentido de que se exige su concurrencia para que la punibilidad quede fundamentada. No obstante, las tres tienen una caracterstica comn: en ellas se conserva la ilicitud y la peligrosidad del hecho y nicamente se elimina la punibilidad de ste. El acto contina siendo socialmente peligroso y antijurdico; lo que no resulta sancionable. A) LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN LA PUNIBILIDAD

El primer problema que se suscita con respecto a este grupo de causas excluyentes de la punibilidad [12] es el de su designacin terminolgica. Hallar una denominacin lo suficientemente expresiva y exacta, resulta tarea bastante difcil. Se les ha denominado causas personales que cancelan la punibilidad (Villavicencio); excusas absolutorias posteriores (Jimnez de Asa); causas de exclusin o de anulacin de la pena (Muoz Conde); causas personales de extincin de la pena (Wessels); causas que dejan sin efecto la punibilidad (Stratenwerth). En todas estas denominaciones (excepto en la empleada por Jimnez de Asa) se advierte el propsito de diferenciarlas de las excusas absolutorias a partir de un criterio esencial: las excusas absolutorias impiden o excluyen la punibilidad (el hecho deja de ser punible desde el momento mismo de su comisin); las ahora en examen anulan, cancelan o extinguen la punibilidad ya surgida. Personalmente he preferido denominarlas causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad, aun cuando soy consciente de que esa designacin se aproxima considerablemente a las utilizadas por los autores mencionados, pero ella precisa sus caractersticas fundamentales. Las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad son aquellas circunstancias que, relacionadas indirectamente con el hecho, se producen despus de ste y eliminan con carcter retroactivo la punibilidad ya surgida, del hecho. Con arreglo a esta definicin, los requisitos de las causas posteriores al hecho que anulan su punibilidad son los siguientes: No radican en el sujeto del delito, no se trata de circunstancias relacionadas con las condiciones personales de l, sino que se hallan vinculadas indirectamente con el hecho (son objetivas y no subjetivas). Se producen con posterioridad a la comisin del hecho. Eliminan con carcter retroactivo la punibilidad, ya surgida, del hecho delictivo, o sea, que de la concurrencia de ellas depende la impunidad de ste. Los dos primeros requisito distinguen las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad, de las excusas absolutorias; y el tercero, de las condiciones objetivas de punibilidad. En el grupo de causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad podran considerarse comprendidos el desistimiento espontneo, la prescripcin de la accin penal, la prescripcin de la sancin, la amnista, etc. El Derecho penal cubano reconoce tambin otros casos, de ndole particular, por cuanto se refiere a delitos concretos, de causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad. Por ejemplo, la denuncia en los delitos contra la seguridad del Estado (artculo 127); la retractacin en el delito de perjurio (artculo157); la aprehensin del prfugo en el delito de infidelidad en la custodia de presos o

detenidos (artculo 164.4); y la prueba de la veracidad en el delito de difamacin (artculo 318.2). B) LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS La denominacin de excusas absolutorias [13] (que he aceptado por ser la ms usada entre los autores de habla espaola) ha sido sustituida, por los autores alemanes, por la de causas personales que liberan de la pena o por la de causas personales que excluyen la punibilidad. Las excusas absolutorias son causas personales, intransferibles, determinantes de la impunidad de un hecho antijurdico, cometido por un sujeto imputable y culpable. Se suele aducir, para caracterizarlas, la frmula siguiente: en las causas de justificacin no hay delito, en las de imputabilidad hay delito pero no delincuente y en las excusas absolutorias hay delito y delincuente, pero falta la sancin penal. Esta frmula, sin embargo, no resulta satisfactoria. La explicacin del fenmeno en virtud del cual cuando concurre una excusa absolutoria no se impone al sujeto la pena, ha de afirmarse en el hecho de que existiendo delito con todas sus caractersticas, incluso la de la penalidad, en el caso concreto no se impone la sancin propia por razones poltico-penales de utilidad prctica. Ellas slo eliminan los efectos abstractamente previstos para la infraccin. La cuestin de catalogar las excusas absolutorias se ha complicado en virtud de que en la Parte General del Cdigo Penal no se hallan (como las de justificacin, de inculpabilidad y de inimputabilidad) enunciadas de modo general, lo cual tolera las discrepancias tericas. A mi juicio, el Cdigo Penal contiene slo dos casos de verdaderas excusas absolutorias: el encubrimiento de ciertos parientes (artculo 160.3) y los hurtos, estafas, apropiaciones indebidas y daos entre ciertos parientes (artculo 341.1). Si bien en cuanto al segundo caso existe en la teora penal general coincidencia en considerarlo como excusa absolutoria, tocante al primero las opiniones son divergentes. En la actualidad, el debate terico se concentra en dos criterios: el de los autores que la entienden causa de inculpabilidad y el de los que la estiman excusa absolutoria. Los autores que la consideran causa de inculpabilidad siguen dos direcciones: algunos se limitan a calificar la exencin como causa de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de otra conducta; y otros la estiman una presuncin de inculpabilidad. Ambos criterios, a mi juicio, son refutables. Lo que caracteriz siempre desde las primeras formulaciones doctrinales al principio de la no exigibilidad de otra conducta como base para la exclusin de la culpabilidad, fue precisamente su carcter individualizador. La culpabilidad desaparece segn este criterio cuando al sujeto individual, en la concreta situacin en que se halla, no le es exigible otra

conducta distinta, de acuerdo con lo requerido de un hombre medio. Sin embargo, en el caso previsto en el artculo 160.3 del Cdigo penal, la propia previsin legal, por su carcter general, no deja lugar para la apreciacin individualizadora del caso concreto. Con esto quiero decir lo siguiente: la aplicacin del principio de exencin por no ser exigible al autor la realizacin de otra conducta distinta a la ejecutada (o sea, la materializacin de un comportamiento conforme al Derecho), se tiene que determinar en cada caso concreto (por ello se dice que tal exencin tiene carcter individualizador), lo cual no ocurre en el caso previsto en el artculo 160.3: ste no deja en libertad al tribunal para aplicarlo a algunos autores y no aplicarlo a otros, sino que establece una exencin de pena con carcter general. Los que entienden que la exencin del artculo 160.3 del Cdigo Penal constituye una presuncin de inculpabilidad estn obligados a reconocer que esa presuncin es iuris et de iure, porque si fuera iuris tantum admitira la prueba en contrario y entonces el precepto perdera todo su carcter generalizador. No obstante, una presuncin iuris et de iure, en la esfera subjetiva de la culpabilidad, resultara un evidente contrasentido, una posicin contradictoria de la naturaleza de ese principio. Por todo lo expuesto considero que el artculo 160.3 instituye una excusa absolutoria y que su fundamento es el de toda excusa absolutoria, o sea, un principio poltico-penal basado en la utilidad social. Dudoso pudiera resultar el caso previsto en el artculo 161.2 del Cdigo Penal. A pesar de esas reales incertidumbres en torno a tal precepto, en mi opinin, no constituye una excusa absolutoria. El delito de incumplimiento del deber de denunciar resulta un delito de omisin simple. Por ello, su estructura est condicionada por la estructura general correspondiente a dicha concreta categora de delitos. Esa estructura incluye el deber de actuar como fundamento de la conducta antijurdica omisiva. En principio, toda persona que conoce que se ha cometido o se intenta cometer un delito est obligada a denunciarlo deber de actuar; si no lo hace, infringe ese deber de actuar. No obstante, tal principio general el deber de actuar en los delitos de simple omisin no es ilimitado, sino que tiene sus limitaciones. Una de esas limitaciones con respecto al delito previsto en el artculo 161 del Cdigo Penal lo es en cuanto al tiempo (la denuncia deber ser formulada tan pronto pueda hacerlo) otra es en cuanto a las personas obligadas (no infringe el deber de actuar la persona que conforme a la ley no est obligada a denunciar). Por consiguiente, a mi juicio, la previsin contenida en el aludido artculo 161.2 del Cdigo Penal no constituye una excusa absolutoria, sino una limitacin del deber de actuar por razn de las personas obligadas tocante al delito de incumplimiento del deber de denunciar.

C) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Si resulta polemizable el concepto y la funcin de las condiciones objetivas de punibilidad, tambin es difcil lograr la orientacin que se proponga trazar las lneas fronterizas con otras circunstancias consignadas en la norma penal, as como las distinciones con otras categoras de la teora del delito. [14] Todos estos inconvenientes han determinado la opinin de algunos autores en el sentido de negar su existencia. Sin embargo, resulta predominante el criterio afirmativo, aun cuando se aleguen razones para combatirlas por su carcter objetivo o se reconozca su reducida previsin en los cdigos penales o su dudosa delimitacin. Personalmente entiendo que tales dificultades no constituyen fundamentos convincentes para negar la real existencia terica y legal de las condiciones objetivas de punibilidad y eludir su examen. a) Concepto de las condiciones objetivas de punibilidad Las condiciones objetivas de punibilidad han sido definidas casi particularmente por cada autor. Por consiguiente, reducido valor tendra adicionar otra definicin. Lo ms recomendable es proceder a la exposicin de sus caractersticas esenciales, o sea, aquellas que consigan diferenciarlas de las otras dos circunstancias que tambin afectan la punibilidad (las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad y las excusas absolutorias). Las dos caractersticas principales de estas condiciones son las siguientes: el carcter objetivo de las condiciones objetivas de punibilidad y la dependencia de la punibilidad del hecho con respecto a la concurrencia de la condicin objetiva de punibilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad conforme indica su propia denominacin son objetivas, por cuanto ellas nada tienen que ver con el sujeto (de ah su distincin con las excusas absolutorias), ni con la parte subjetiva del delito (en particular con la culpabilidad); son independientes de la voluntad del agente. Se trata de circunstancias exteriores, externas, en el sentido de radicar fuera de la conciencia del sujeto. Con frecuencia se han formulado dos afirmaciones que, a mi juicio, son cuestionables. Se ha dicho que las condiciones objetivas de punibilidad son ajenas al acto punible, al delito y que la punibilidad o impunidad del hecho depende de la concurrencia o no de la condicin objetiva de punibilidad. En mi opinin, las condiciones objetivas de punibilidad estn relacionadas con el delito (entendido ste en su concepto general), porque ellas estn vinculadas con la punibilidad y sta segn he expresado forma parte del concepto general de delito, representa uno de sus tres rasgos generales (artculo 8.1 del Cdigo Penal). Incluso, las condiciones objetivas de punibilidad se relacionan con el hecho punible: en cualquiera de

los ejemplos de condicin objetiva de punibilidad que puedan aducirse, siempre existir un hecho previsto como delito en la ley penal, cuya punibilidad surge con la concurrencia de aqulla. A lo que ella es ajena es a la figura de delito. La dependencia de la punibilidad del hecho con respecto a las condiciones objetivas de punibilidad es correcta si a tal vnculo se le confiere un sentido amplio, es decir, no slo limitado a la impunidad o punibilidad, sino se le entiende en su sentido de afectacin de la punibilidad, lo cual incluye la existencia de una punibilidad incrementada o disminuida. Este aspecto lo aclarar en el epgrafe siguiente, al abordar el tema de las clases de condiciones objetivas de punibilidad. Desde el punto de vista de las relaciones entre las condiciones objetivas de punibilidad y la punibilidad, aqullas se diferencian de las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad: la concurrencia de stas determinan la impunidad del hecho (segn antes se seal); la concurrencia de aqullas (las condiciones objetivas de punibilidad) determinan la punibilidad o la agravacin o atenuacin de la punibilidad del hecho.

b) Clases de condiciones objetivas de punibilidad A mi juicio, slo puede tenerse una imagen correcta de las funciones que corresponden a las condiciones objetivas de punibilidad distinguiendo dos tipos principales: a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad. b') Las impropias condiciones objetividad de punibilidad. a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad Las propias condiciones objetivas de punibilidad son puras causas de restriccin de la pena. Aun cuando concurra una accin u omisin socialmente peligrosa y antijurdica, la ley niega la necesidad de la pena si no se aade otra circunstancia (la condicin objetiva de punibilidad) que afecta al hecho o a la situacin desarrollada despus de l. De estas caractersticas se infieren algunas conclusiones en orden a las propias condiciones objetivas de punibilidad: La produccin de la condicin objetiva de punibilidad es indiferente en cuanto al lugar y al tiempo de la accin. El auxilio prestado al autor por otra persona despus de la terminacin del hecho, pero antes de la realizacin de la condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento. El plazo de prescripcin de la accin comienza a decursar sin que se hayan producido an las mencionadas

condiciones objetivas de punibilidad. Esas condiciones objetivas de punibilidad propias pueden concebirse como contrapartida objetiva de las excusas absolutorias, con las cuales comparten la misma posicin en la estructura del delito. La diferencia entre unas y otras radica en que las excusas absolutorias se encuentran unidas a la persona de los intervinientes, mientras que las condiciones objetivas de punibilidad se hallan asociadas al hecho, aun cuando sean independientes de l. Por ello, aqullas son subjetivas y slo determinan la impunidad del sujeto de que se trate; y stas son objetivas y determinan la impunidad de todos los vinculados con el hecho. Una condicin objetiva de punibilidad propia, de ndole general, es la referente al caso de los delitos cometidos en el extranjero por extranjeros o por personas sin ciudadana no residentes en Cuba y no son extraditados (artculo 5.3 del Cdigo Penal). Para el enjuiciamiento del hecho en Cuba se exige el carcter delictivo del referido hecho en Cuba (condicin objetiva de punibilidad). Un caso ms dudoso es el previsto en el artculo 262 del Cdigo Penal, referido al delito de ria tumultuaria. Algunos autores entienden que en este caso la muerte o las lesiones graves de alguien constituye una condicin objetiva de punibilidad; sin embargo, Jimnez de Asa se opone a tal criterio. Por mi parte, soy partidario de la tesis que sostiene el carcter de condicin objetiva de la punibilidad de esa circunstancia (la muerte o lesiones graves), por lo menos en la forma en que se halla configurado este delito en el Cdigo Penal cubano. b') Las impropias condiciones objetivas de punibilidad Al lado de las propias condiciones objetivas de punibilidad, existen las impropias, las cuales desempean en la prctica un cometido ms importante que las propias. Las impropias condiciones objetivas de punibilidad constituyen circunstancias cualificativas de agravacin encubiertas pertenecientes con arreglo a su esencia a la figura objetiva, pero formalmente configuradas como condiciones de punibilidad, por cuanto la ley, en atencin a razones poltico-penales, quiere sustraerlas a la exigencia de dolo o imprudencia. Son impropias por dos razones: primera porque la condicin no determina la punibilidad o impunidad del hecho, sino la agravacin o atenuacin de la pena; segunda, porque en realidad pertenecen a la figura delictiva, En mi opinin, en este grupo estaran comprendidos los casos siguientes: considerable valor (en los artculos 328.3-b, 335.2, 336.2 y 339.2); los graves perjuicios (en los artculos

154.2, 155.2, 156.2, 322.2-a, 326.2-a, 332.2, 334.3 y 339.2); el limitado valor (en los artculos 336.3 y 339.3); los perjuicios de consideracin (en el artculo 224.3). La consideracin de tales casos como condiciones objetivas de punibilidad, asociado esto a la concepcin de ellas que he adoptado, tiene una importante consecuencia prctica: como las condiciones objetivas de punibilidad no tienen que ser abarcadas por el dolo del sujeto, basta que concurran aun cuando el autor no las haya previsto o querido para que ste deba responder por la modalidad agravada del delito. No es necesario, por ejemplo, que el autor del perjurio (artculo 155.2 del Cdigo Penal) quiera producir un perjuicio grave; si ste se produce, responder por la modalidad sealada. No obstante, la sentencia No. 3099 de 6 de diciembre de 1978 expres, en lo atinente que: El grave perjuicio a que se refiere el artculo 526-B-1 del Cdigo de Defensa Social, es aquel que se deriva del acto ilcito y por tanto tiene en esa accin su causa, pero no es ella en s, pues la ley reprime la sustraccin de cosas muebles de ajena pertenencia con independencia de que a consecuencia de esa accin se produzca o no un grave perjuicio para el perjudicado y ese resultado ms, derivado de la accin ejecutada por el agente, requiere para su incriminacin ser abarcado por el dolo de ste. En igual sentido se pronunci la sentencia No.384 de 24 de enero de 1980, la cual expresa: El grave perjuicio no es la lesin patrimonial que la sustraccin causa al perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente econmica, que se deriva del delito y de l trae su causa, y que debe estar abarcada o cubierta por la intencin del autor de la sustraccin, que por ende, debe conocer o poder presumir racionalmente que el aprovechamiento de la cosa ajena causa a su dueo un grave perjuicio distinto de su valor econmico. A mi juicio, existen aspectos susceptibles de algunos reparos en las sentencias mencionadas. Considero que en ellas se introducen elementos de confusin entre lo que es una impropia condicin objetiva de punibilidad (el grave perjuicio en el hurto) con la integracin de un delito preterintencional o, por lo menos se ampla la concepcin de la preterintencionalidad, reconducindola hasta elementos que, en mi opinin, constituyen impropias condiciones objetivas de punibilidad. Si el grave perjuicio debe ser conocido y, por supuesto, querido o por lo menos presumido racionalmente se estara configurando o bien un delito doloso o bien un delito preterintencional, pero nunca se le estara atribuyendo el carcter de una impropia condicin objetiva de punibilidad, porque ella se caracteriza, fundamentalmente, por no hallarse abarcada por la culpabilidad. De aceptarse el criterio sostenido en las aludidas sentencias, o sea, constituir estos casos formas preterintencionales, la previsin del perjuicio tendra que abarcar la propia valoracin acerca de la gravedad, es decir, que el culpable no slo estara obligado para sancionrsele por esta

modalidad agravada a prever el perjuicio en s, sino a prever que se tratara de un perjuicio grave, gravedad que est determinada de manera cuantitativa. De este modo, similar obligacin sera exigible en el caso configurado en el artculo 328.3-b del Cdigo Penal, o sea, si los objetos sustrados en el robo con fuerza en las cosas son de considerable valor; y conforme es conocido, el trmino considerable valor es empleado en este artculo en el sentido de valor superior a 1000 pesos (Instruccin No. 129, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 12 de abril de 1988): la cuantificacin de los valores tendra que ser abarcada por la culpabilidad del sujeto. Adems, en las sentencias mencionadas se independiza el grave perjuicio en el hurto, as como en robo con fuerza en las cosas, del resultado, por cuanto en ellas se comienza expresando que el grave perjuicio no es simplemente la lesin patrimonial que la sustraccin ocasional al perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente econmica que se deriva del delito y de l trae su causa. Si esto es cierto y en mi opinin lo es entonces se advierte que la ley ha procurado enunciar esta caracterstica (el grave perjuicio) sustrayndola precisamente a la exigencia de dolo o imprudencia, aun cuando pertenezca de manera encubierta a la figura objetiva. Todo parece indicar, por ltimo, que en las sentencias sealadas se materializa la aplicacin del artculo 9.4 del Cdigo Penal. Si tal apreciacin resulta correcta, se confirmara mi opinin respecto a la configuracin de un delito preterintencional, aunque las sentencias en examen no lo manifiesten expresamente. La cuestin que pretendo destacar no es, sin embargo, el reconocimiento o no de la aplicacin de las normas de dicho artculo, sino otra. Se trata de que en el artculo 9.4 del Cdigo Penal, en realidad se refiere a dos resultados delictivos (dos delitos), uno el querido y otro el producido), pero en el caso en examen el grave perjuicio no configurara ningn delito en s mismo; por consiguiente, no me parece razonable admitir la aplicacin del artculo 9.4 a la norma en cuestin. c) Las condiciones de procedibilidad Aun cuando en el orden conceptual resulta fcil distinguir lo que condiciona la pena (las condiciones objetivas de punibilidad) y cae por tanto dentro del Derecho penal sustantivo, de lo que condiciona la admisibilidad del proceso (condiciones de procedibilidad), en el plano prctico los inconvenientes se manifiestan con ms elevada intensidad. La consecuencia inmediata de esas dificultades parece obvia: la confusin de las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad. Tal confusin, a veces, ha sido favorecida por un factor

externo: la ubicacin de la norma. No todas las normas penales de carcter sustantivo figuran en el Cdigo Penal, ni todas las normas procesales en la Ley de Procedimiento Penal. La colocacin de una norma en uno u otro cuerpo legal es, por consiguiente, indiferente para determinar su naturaleza; lo que importa es su contenido y finalidad. Extraer alguna norma del Cdigo Penal no es lo mismo que extraerla del Derecho Penal; y a la inversa, no basta incluir en ese cdigo un precepto referente al proceso para desposeerle su verdadero carcter. Estos factores han determinado la adopcin de un criterio en el que todas las diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procedibilidad han desaparecido, considerndose como autnticas condiciones objetivas de punibilidad lo que resultan presupuestos procesales de perseguibilidad. Esta tesis tiene en su favor la simplificacin; resulta eminentemente sencilla y aleja las dudas existentes en la materia. Sin embargo, parece que no est muy de acuerdo con las exigencias de la tcnica. Las condiciones de procedibilidad pertenecen a la esfera del Derecho procesal penal y, en cambio, las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen a la del Derecho penal sustantivo. Es necesario, por consiguiente, esclarecer el mbito del funcionamiento de esas condiciones de procedibilidad, de tal modo, que se alcance una frmula, definida y confiable, que facilite la distincin. Las condiciones de procedibilidad estn constituidas por verdaderos y propios actos jurdicos, exclusivamente destinados y coordinado al procedimiento penal. Son como la querella en los delitos de calumnia e injuria (artculo 321.1 del Cdigo Penal) excepciones al principio de legalidad del proceso, en virtud de las cuales el ejercicio de la accin est subordinado, por consideraciones de oportunidad, a la declaracin de voluntad de un tercero. Siempre que el Derecho hace depender la admisibilidad del proceso, de una circunstancia que no incide en la esfera de la accin delictiva, que no condiciona la relacin delito- pena, se estar ante una mera condicin de procedibilidad. Cierto es que de ella depender, en ltima instancia, la aplicacin de la pena (porque sin proceso no hay pena), pero no por esto constituir una condicin de la penalidad, por cuanto no afecta al mecanismo de la ley penal sustantiva: sera absurdo decir, por ejemplo, que no hay injuria hasta que se interponga la querella. En las condiciones objetivas de punibilidad, el cumplimiento de la condicin afecta a la realizacin delictiva; en las condiciones de procedibilidad se requiere el cumplimiento de una condicin para la tramitacin del proceso, o sea, se contrae el mbito procesal (se trata de circunstancias impeditivas de un proceso penal). Condiciones de procedibilidad son las previstas, entre otros, en los artculos 179.3, 184.2, 309.2 y 335.4 del Cdigo Penal, en los cuales se exige la denuncia previa del perjudicado para proceder, aparte de la ya aludida de la querella en los delitos de calumnia e injuria.

NOTAS
1. Sobre la evolucin del concepto de delito ver mi trabajo El pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica, cit., pp. 44-47, 55-56, 80-82, 98-102, 116-118, 127-129 y 140-143. 2. La palabra tab ha sido tomada de diversos dialectos polinesios y significa, en el uso corriente, sagrado. 3. Francesco Carrara: Programa de Derecho criminal, trad. de Jos J. Ortega y Jorge. Guerrero, Editorial Temis, Bogot, 1956, t. I, p. 43. 4. Rafael Garfalo: Criminologa, Bocca editor, Turn, 1885, pp.2 y ss. 5. Enrico Ferri: Sociologa criminal, trad. de Antonio Soto Hernndez, Editorial Gngora, Madrid, s/f., t. I, p. 97. 6. Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho penal, trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 296. 7. Sobre la peligrosidad social ver mi trabajo "Despenalizacin", en Revista Jurdica, No. 10, La Habana, 1986. 8. Claus Roxin: Poltica criminal y sistema de Derecho penal, trad. de Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona, 1972, pp. 52-53. 9. Sobre la antijuricidad ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. III, pp. 952 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 126 y ss., Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 315 ss., Gunter Stratenwerth: Derecho Penal. Parte General, trad. de Gladys Romero, Edersa editores, Madrid, 1982, pp. 66-70, 117161 y 311; Jos Antn Oneca: Derecho penal, Madrid, 1949, pp. 177-187; Francisco de Assis Toledo: ob. cit., pp. 147-154; Everardo da Cunha Luna: Captulos de Direito penal, Saraiva editor, Sao Paulo, 1985, pp. 112-121: Eugenio Cuello Caln: Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 12a. ed. 1956, pp. 335-343; Hiplito Gill: Teora del delito, Litho-Impresora Panam, Panam, 1996, pp. 59 y ss. 10. Hans-Heinrich Jescheck: ob. cit., vol. I, p. 322. 11. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General, Editorial Civitas, Madrid, 1977, p.77. 12. Sobre las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 133-134; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII, pp. 165 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 73; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 146. 13. Sobre las excusas absolutorias ver, Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 316 y ss.; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I, pp. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII, pp. 137-165; Gunter Stratenwerth: Ob. cit. p. 73 14. Sobre las condiciones objetivas de punibilidad ver, Luis Jimnez de Asa. Tratado de Derecho penal, cit., VII, pp.18 y ss., Hans-

Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss.; Jos Antn Oneca: Ob cit., pp. 233-236; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I, pp. 582-584; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 143-146.

CAPITULO IV LA FIGURA DE DELITO

1. CONCEPTO DE TIPO PENAL
La elaboracin del concepto de tipo penal se ha desenvuelto en el curso de una intensa discusin que no me parece an concluida. La cuestin radica en lo equvoco de ese concepto. Esto se pone de manifiesto hasta en la propia diversidad de acepciones que se le ha atribuido a la palabra tipo. A) EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL La diversidad de acepciones de la palabra tipo ha sido la consecuencia del prolongado desarrollo conceptual de un trmino jurdico-penal cuyo punto de partida se halla en la nocin del corpus delicti, surgida en el Derecho penal feudal y asociada a la teora de las pruebas: comprenda la totalidad de las huellas exteriores que acreditaban la ejecucin de un delito. El corpus delicti constitua su prueba material: la existencia del cadver, del arma, de las huellas de sangre, etc., resultaban el cuerpo del delito, por cuanto corroboraban que se haba cometido un homicidio y serva de fundamento para promover la investigacin, con la finalidad de descubrir al autor. La funcin atribuida al corpus delicti represent, en ese momento, una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces para condenar o absolver, basndose slo en la confesin lograda por medio de la tortura. Este significado nicamente procesal del cuerpo del delito se reflej en la legislacin espaola del siglo XIX (por ejemplo, al respecto puede mencionarse el artculo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola de 1882). A mediados del siglo XVII se inici, con la obra del jurista alemn Samuel Puffendorf, el movimiento de separacin del corpus delicti de la esfera procesal, al adicionrsele cometidos de carcter sustantivo, en particular, los relacionados con la calificacin del homicidio. Puffendorf abordaba el tema desde dos puntos de vista: de una parte, en su sentido procesal (concebido como la consecuencia externa del acto, en calidad de medio probatorio) y de otra, en su sentido sustantivo (entendido como el acto de voluntad que causaba esa consecuencia). La evolucin se complet, a principios del siglo XIX, por

Gallus Aloys Kleinschrod, quien deriv del corpus delicti la figura de delito, comprensiva de sus rasgos objetivos y subjetivos. De lo expresado, sin embargo, no puede colegirse que en la teora penal se aludiera siempre a las mismas caractersticas, tocante a la nocin del corpus delicti. Feuerbach, por ejemplo, consider corpus delicti las caractersticas objetivas del acto delictivo, excluyendo las subjetivas; mientras que Gottleb incluy en la idea del corpus delicti las caractersticas objetivas y subjetivas. Las corrientes antropolgica y sociolgica del positivismo italiano, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX, favorecieron el criterio de aplicar la sancin penal atenindose de manera exclusiva al carcter del autor, o sea, al margen de las caractersticas del tipo legal, con lo cual se justificaba la violacin, en este terreno, del principio de la legalidad de los delitos y las penas. En cambio, el positivismo jurdico-penal alemn aferrado al derecho positivo por la influencia de Binding permaneci atento a la concepcin del tipo legal, hasta que Ernst Beling, en la primera dcada del siglo XX le acordara un papel independiente en la estructura del delito. La elaboracin del tipo penal, en el sistema de Beling, [1] se desarroll, propiamente, en dos etapas. En la primera, con la publicacin en 1906 de su obra Teora del delito, era de ndole descriptiva; y en la segunda, cuando dio a conocer en 1930 la nueva versin de sus concepciones en el trabajo La teora del tipo, era de naturaleza valorativa. Las ideas de Beling en torno a este tema no constituyeron, sin embargo, un intento de generalizacin terica, sino que respondieron a la necesidad prctica de procurar un concepto satisfactorio del vocablo tatbestand (versin a la lengua alemana del trmino latino corpus delicti) empleada por el antiguo artculo 59 del Cdigo Penal alemn de 1871, para definir el error y de modo indirecto, el dolo. En su primera etapa, el tatbestand para Beling, constitua la descripcin objetiva-externa de la accin, independiente de la antijuricidad (juicio valorativo que recaa sobre el aspecto objetivo del hecho) y de la culpabilidad (juicio valorativo que recaa sobre el nexo psicolgico del autor con el hecho).. Al tatbestand (tipo legal) pertenecan nicamente los elementos objetivos de la figura de delito abarcables por el dolo. En su segunda etapa, formul Beling su nuevo concepto del tatbestand o tipo rector o delito-tipo, diferenciado del delikstypus o tipo de delito. El tatbestand (tipo rector) es una abstraccin efectuada con la finalidad de explicar la razn del legislador para elaborar los diferentes delikstypus (tipos de delitos) previstos en la ley penal. El delikstypus (tipo de delito) tiene su existencia en la ley, la cual, en sus diversos artculos, enuncia los tipos de delito (homicidio, hurto, etc.) como tipos de conductas antijurdicas y culpables, o sea, como tipos de injusto y, a su vez, tipos de culpabilidad. Los finalistas, a partir de Welzel, han equiparado el tipo a la idea de materia de la prohibicin de las normas penales, en

el sentido de descripcin objetiva del comportamiento prohibido al cual se asocia una amenaza penal. Segn esto, todas las prescripciones penales estn referidas a normas de comportamiento (prohibiciones y mandatos) que limitan en forma general el mbito de libertad del individuo. Las prohibiciones y los mandatos, sin embargo, se formulan en el Derecho penal de una manera indirecta: a travs de la descripcin de la accin que los contraviene. La norma no debes matar a otro, por ejemplo, se transforma en el que mate a otro (artculo 261 del Cdigo Penal). Al hecho constituido por estas acciones que lesionan la norma se le designa como la materia de la prohibicin. La adecuacin de una conducta a un determinado tipo penal con arreglo a esta concepcin finalista del tipo slo significa que ella contradice una prohibicin o un mandato sancionado en el orden jurdico-penal (prohibido). Por consiguiente, queda excluido del tipo el problema de la culpabilidad y, con ello, toda la parte subjetiva del delito. De este modo, el tipo resulta identificado con el tipo de injusto. B) LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO PENAL Los cambios y concesiones tericas en la definicin del contenido del tipo penal han conducido, en definitiva, a una concepcin pluralista de ste, consecuencia obligada de la inconciliabilidad de los criterios. En tal sentido, en la teora penal se habla de tipo de injusto, tipo de culpabilidad, tipo total de injusto, tipo de delito y tipo de garanta. a) El tipo de injusto y el tipo de culpabilidad Conforme al criterio ms generalizado, el tipo de injusto es el conjunto de las caractersticas objetivas que fundamentan la antijuricidad (entendida objetiva) de la accin; y el tipo de culpabilidad, el conjunto de las caractersticas que fundamentan la culpabilidad (entendida subjetiva) del autor.[2] La definicin del tipo penal en el sentido de tipo de injusto resulta insuficiente, por cuanto no dejara espacio alguno para admitir, dentro de l las caractersticas subjetivas, desmembrando, sin justificacin, la estructura unitaria de la accin. La insuficiencia aludida se comprueba con la necesidad, a que se vio forzada tal concepcin, de instituir junto a ese tipo de injusto (objetivo), un independiente tipo de culpabilidad. b) El tipo total de injusto y la teora de los elementos negativos del tipo El tipo total de injusto se concibe como el conjunto de las

caractersticas que, tanto fundamentan como excluyen la antijuricidad de la accin. Al tipo total de injusto se lleg, principalmente por la teora de los elementos negativos del tipo. [3] Con arreglo a la teora de los elementos negativos del tipo pertenecen al tipo no slo las caractersticas que fundamentan lo injusto (antijurdico) de un tipo, sino tambin, como circunstancias negativas de l, la ausencia de caractersticas que sirven de base a las causas de justificacin, o sea, que al tipo penal pertenecen todas las circunstancias determinantes de la ilicitud y la licitud de la conducta. Por ejemplo, el tipo del delito de homicidio se configurara del modo siguiente: El que mate a otro sin ser en legitima defensa, estado de necesidad etc.. Si los cdigos penales se aduce a las caractersticas positivas (matar a otro), no han aadido las mencionadas caractersticas negativas, se debe a una razn de tcnica legislativa. Las dos consecuencias ms importantes de la teora de los elementos negativos del tipo, en lo de inters ahora, son las siguientes: primera, el tipo se concibe en el sentido de tipo total de injusto; y segunda, la concurrencia de una causa de justificacin determina no slo la exclusin de la antijuricidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta (un hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, tpico). En contra de la teora de los elementos negativos del tipo se han aducido convincentes razones. Si en el contenido del tipo (de la figura delictiva) entran tambin, con signo negativo, las causas de justificacin, bastara con que concurriera slo uno de los requisitos de stas y no todos para que el tipo no se integrara, y la conducta dejara de ser tpica (no delictiva), por cuanto el tipo demanda segn la teora de los elementos negativos del tipo la concurrencia de todos los requisitos de la causa de justificacin, los cuales forman parte del tipo. Dos cosas muy distintas son que la antijuricidad se manifiesta en dos niveles (la figura de delito y las causas de justificacin) y que la figura comprenda tanto la antijuricidad como las causas de justificacin. La figura delictiva, en su funcin concretizadora de la accin u omisin socialmente peligrosa, slo puede tomar en cuenta las caractersticas positivas (objetivas y subjetivas) de una determinada accin u omisin, pero no parece razonable estimar tambin las de naturaleza negativa (las causas de justificacin), las cuales se derivan no de la accin u omisin del sujeto, individualizada en la figura, sino de otro de los rasgos del concepto general del delito, o sea, de la antijuricidad. La figura slo puede comprender lo que convierte al acto concreto en homicidio, en violacin, en estafa, esto es, lo prohibido por la ley (lo ilcito), y nunca las causas determinantes de la consideracin del acto (en el caso concreto) como no antijurdico y con ello, como no delito. Para averiguar esto ltimo debe apelarse a la ndole propia de la antijuricidad como rasgo general del concepto de delito, la cual se manifiesta, segn se ha expuesto, en dos niveles distintos.

Las causas de justificacin no responden a excepciones generales de la norma, sino que su finalidad se dirige a solucionar concretas situaciones sociales conflictivas, en cuya virtud debe ceder, en determinadas ocasiones, el inters en la tutela del bien jurdico frente a otro valor, tambin reconocido por el ordenamiento jurdico. Un comportamiento concreto que se presente como realizacin de una figura dar lugar a la existencia de un delito, a reserva de variar esta conclusin en sentido negativo, por la concurrencia de alguna causa de justificacin. De la apreciacin de la antijuricidad como conducta prohibida por la ley (en la figura de delito), se deriva que una conducta prevista en alguna figura delictiva, autorizada bajo determinado punto de vista (la legtima defensa, por ejemplo), no constituya un delito, aun cuando, adems, rena las caractersticas de una figura de delito. La inviabilidad en el Derecho penal cubano de la teora de los elementos negativos del tipo se deduce, de manera principal, en el terreno del error y en el de la regulacin de las eximentes incompletas por causa de justificacin. En el artculo 23.1 del Cdigo Penal se regula la eximente de error acogiendo, en mi opinin, la distincin entre el error sobre los elementos constitutivos del delito y el error sobre la concurrencia de una circunstancia que, de existir en realidad, hubiera determinado la integracin de una causa de justificacin. Si las causas de justificacin fueran elementos constitutivos del tipo hubiera sido suficiente prever slo el error sobre stos (error de tipo). Para la aplicacin de las causas de justificacin incompletas (artculos 21.5 y 22.2 del Cdigo Penal) es necesario la concurrencia de los requisitos esenciales de la respectiva causa de justificacin. En la legtima defensa, por ejemplo, ha de concurrir la agresin ilegtima y la defensa necesaria. La proporcionalidad entre la agresin y la defensa es considerada requisito inesencial cuya ausencia determina la aplicacin de una sancin atenuada. De acuerdo con esta regulacin, si una persona mata a otra creyendo errneamente la concurrencia de todas las circunstancias integrantes de la legtima defensa, cuando en realidad se origina un exceso de la intensidad de la reaccin defensiva, no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sera obligado con arreglo a la teora de los elementos negativos del tipo, sino que se aplica la disminucin autorizada en el artculo 21.5 del Cdigo Penal. Las causas de justificacin entendidas como elementos negativos del tipo, muestran una problemtica distinta a la de ciertas caractersticas de la figura negativamente formuladas: stas constituyen circunstancias integrantes de la figura, an cuando se hallen enunciadas mediante la negacin de una situacin de hecho. Tales caractersticas sirven, al igual que las formuladas de manera positiva, para expresar la conducta prohibida, sin afectar, como las causas de justificacin, a la antijuricidad. Por ejemplo, en el artculo 306 del Cdigo Penal se sanciona a quien formalice nuevo matrimonio sin estar

legtimamente disuelto el anterior formalizado. En este caso, a pesar de la configuracin negativa de esa caracterstica, se trata de una descripcin positiva de la norma prohibitiva: ella sirve para configurar el tipo penal, por cuanto determina la ilicitud. No se trata de una causa de justificacin: si no existe ese otro anterior matrimonio formalizado, no se configurara la bigamia, la cual se basa precisamente en la existencia de un matrimonio anterior. c) El tipo de delito El tipo, segn la concepcin de ste en el sentido de tipo de delito, constituye el portador del contenido de merecimiento de pena de una clase de delito, resultante de la unin del tipo de injusto (que se entiende objetivo) y el tipo de culpabilidad (que se entiende subjetivo), es decir, el tipo est constituido por todos los elementos que fundamentan, en caractersticas concretas, el contenido de la antijuricidad y de la culpabilidad, tpicos de una clase particular de delito. [4] Con esto se lleg a la aceptacin, en la figura delictiva, de caractersticas objetivas y subjetivas propias de la antijuricidad y la culpabilidad. d) El tipo de garanta Conforme a la opinin ms generalizada, el tipo, concebido en el sentido de tipo de garanta, es el conjunto de todos los presupuestos materiales que fundamentan o excluyen lo ilcito, la culpabilidad y la necesidad de pena. [5] Segn esta concepcin del tipo penal slo quedaran fuera de l las condiciones de procedibilidad. La consideracin del tipo en el sentido de tipo de garanta, es evidentemente rechazable por cuanto por esta va quedaran asociados los conceptos de tipo penal y de norma penal (incluyendo todo su contenido, o sea, la parte dispositiva y la sancin) y aqul alcanzara una amplitud desmesurada, con independencia de que entonces resultara innecesaria la precisin del concepto de tipo penal. C) DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA FIGURA DE DELITO Desestimadas las concepciones del tipo penal en el sentido de "tipo de garanta" y de "tipo total de injusto" por la amplitud que le confieren a aqul, as como demostrada la insuficiencia de las acepciones que, de manera independiente, se le atribuyen al "tipo de injusto" y al "tipo de culpabilidad", la nica solucin viable para determinar el concepto de "tipo penal" es la de partir del sentido que hasta cierto punto proporciona la propia nocin general del delito.

La figura de delito (el tipo penal) est constituida, en mi opinin, por el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que configurando la actuacin del sujeto, concreta la peligrosidad social y la antijuricidad de una determinada accin u omisin (entendida sta en su sentido amplio, o sea, comprensiva de la conducta, el resultado y el nexo causal entre esa conducta y el resultado). Para una sistemtica que quiera comprender el contenido del delito formulado en la figura se torna necesario aceptar como premisas, dos ideas fundamentales. En primer trmino, el contenido de la figura delictiva tiene que estar vinculado con el concepto general de delito enunciado en el artculo 8.1 del Cdigo Penal. De lo contrario, tal concepto general de delito constituira una norma superflua. Si en el artculo 8.1 se define el delito como la accin u omisin socialmente peligrosa prohibida por la ley, la configuracin de los diversos tipos penales no podr apartarse de esa definicin, pero al mismo tiempo tendr que detallarla en caractersticas concretas (determinantes de su peligrosidad social y antijuricidad). En segundo lugar, en la definicin de la figura de delito (del tipo penal) se hace forzoso renunciar a un concepto unitario que identifique la nocin de la figura con la nocin general del delito, y aceptar, en cambio, el reconocimiento del delito, en sus rasgos generales y en sus formas concretas de revelarlas, como dos aspectos distintos, pero vinculados de algn modo. Si el delito es una accin u omisin, a la figura de delito pertenecern todas las caractersticas objetivas y subjetivas que configuran una determinada actuacin del sujeto, la cual deber revestir los rasgos fundamentales del concepto general del delito. a) La peligrosidad social y la figura de delito En el Derecho penal suele aludirse a tres categoras que reclaman la precisa definicin de sus respectivas relaciones. Me refiero al concepto general de delito, al concepto de figura de delito y al hecho delictivo concretamente cometido. El concepto general de delito (lo general) refleja la identidad de propiedades y aspectos del fenmeno (delito), el nexo existente entre sus componentes objetivos y subjetivos. En l se vinculan no slo todas las figuras de delito, sino tambin todos los hechos delictivos individuales. El hecho delictivo (lo singular) constituye la accin u omisin socialmente peligrosa cometida por un sujeto determinado; es la expresin inmediata de la esencia, la forma especifica en que sta se manifiesta. Se trata de actos diferenciados unos de los otros por variadas circunstancias de tiempo, lugar, medios, motivos, etc.: la privacin de la vida de una persona, por ejemplo, puede llevarse a cabo mediante un arma de fuego o de un cuchillo, en un sitio pblico o dentro de una vivienda, en horas de la maana o durante la noche. Todas las sealadas

circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro; sin embargo, siempre hay en ellos caractersticas comunes: en el ejemplo aducido, tal rasgo comn consiste en que un hombre da muerte a otro. Estos elementos comunes a varios hechos delictuosos se reflejan, por medio de una abstraccin y generalizacin, en conceptos jurdicos: homicidio, hurto, estafa, etc. Ese concepto constituye la figura de delito. En ella se comprende la pluralidad inestimable de similares fenmenos individuales. Se trata, por consiguiente, de una categora de lo particular, en la cual se expresa la composicin de todas sus caractersticas jurdicamente relevantes. La figura delictiva es lo que enlaza al hecho delictivo individual con el concepto general de delito. De este modo se consigue revelar el vnculo entre las categoras de lo general (el concepto de delito), lo particular (la figura de delito) y lo singular (el hecho delictivo concreto). La categora de lo general (el concepto de delito) se halla relacionada con la esencia (la peligrosidad social) por cuanto en lo general tiene que haber generalidad: lo general es aquello sin lo cual el objeto pierde su cualidad especfica. Sin embargo, constituye una afirmacin correcta la unidad de la esencia y el fenmeno. Esto significa que el hecho delictivo (el fenmeno) posee la misma esencia (se trata siempre de una accin u omisin socialmente peligrosa) tomada bajo el aspecto de su manifestacin en la realidad objetiva. Tambin la esencia se manifiesta en la figura de delito, por cuanto para resultar delictuoso un comportamiento determinado previsto en la ley penal es necesario que ese comportamiento resulte peligroso para la sociedad, o sea, que constituya un acto peligroso para el rgimen de relaciones sociales: el hurto es delito porque la accin de sustraer un bien mueble de ajena pertenencia, con nimo de lucro, ataca en grado socialmente intolerable las relaciones de propiedad. De las consideraciones expuestas se colige, que el concepto de una figura de delito determinada slo existe en la conexin que conduce al concepto de delito, y ste nicamente se manifiesta en los hechos delictivos a travs de la figura de delito y que si la esencia de lo delictivo es la peligrosidad social de la accin, esa esencia se manifiesta tambin tanto en la figura de delito como en el hecho delictivo concreto. De lo explicado se infiere, adems, que la figura de delito no agota la esencia (la peligrosidad social), sino que la caracteriza slo bajo algn aspecto particular. No existe esencia pura, o sea, una esencia que no se revele en algo: no existe peligrosidad social abstracta, sino peligrosidad social patentizada en la masa general de los fenmenos concretos, la cual se expresa en matar a otro, sustraer cosas muebles de ajena pertenencia con nimo de lucro, etc. b) La antijuricidad y la figura de delito

Las reflexiones realizadas en torno a la figura de delito han tenido en cuenta, de manera primordial, su significacin material a partir de la esencia del delito. La figura de delito, no obstante, no es slo manifestacin de la esencia socialmente peligrosa de un determinado comportamiento, sino que implica una desaprobacin jurdica de ese comportamiento, de lo cual se colige el vnculo estrecho que existe entre la antijuricidad y la figura de delito. a') Evolucin histrica de las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad Las relaciones de la antijuricidad con la llamada tipicidad [6] se han desarrollado en el curso de un proceso que ha discurrido, de modo principal, por tres etapas. En la primera etapa (correspondiente al sistema de Beling), la tipicidad tena funcin absolutamente independiente de la antijuricidad y de la culpabilidad. Slo pudo llegarse a esta conclusin despus de concebida la tipicidad no en su contenido concreto y, con ello, necesariamente como un carcter de la especie delictiva sino en la misma condicin de exigencia de una tipificacin que asociaba a las caractersticas de antijuricidad y culpabilidad, determinadas en sentido material, un elemento de estricta naturaleza formal (la tipicidad). Lo especifico delictivo (el tipo), por consiguiente, no poda aprehenderse de modo general, sino solo en relacin con una especie determinada de infraccin (matar, sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, etc.). En una etapa ulterior (correspondiente al sistema de Max Ernst Mayer), se entendi que el tipo creaba en s un valor indiciario: el hecho que una conducta fuera tpica era ya un indicio de la antijuricidad. La tipicidad devino de este modo ratio cognoscendi de la antijuricidad. El tipo, por lo tanto, perdi su anterior neutralidad valorativa, porque constitua el principal indicio de la antijuricidad. En la tercera fase (correspondiente al sistema de Mezger), la tipicidad ha sido considerada ratio essendi (fundamento) de la antijuricidad; es decir, los tipos penales para Mezger resultaban el medio de que se vala el Derecho penal para fijar la antijuricidad del comportamiento. Su tesis se vislumbra, con bastante precisin, en su concepto de delito: accin tpicamente antijurdica y culpable. La antijuricidad no es, segn Mazger, una caracterstica del tipo, sino del delito, por cuanto una accin slo por el hecho de ser tpica no es an necesariamente antijurdica, toda vez que la antijuricidad est ausente en los casos en que exista una causa de justificacin. Este criterio de Mezger no ha estado exento de objeciones. Se aduce que conduce a una antijuricidad penal diferenciada de la antijuricidad en general. Personalmente entiendo que la figura de delito no es independiente ni es indiciaria de la antijuricidad. Por el

contrario, ella resulta la forma de manifestarse la antijuricidad de una accin u omisin socialmente peligrosa. En esto no advierto la concepcin de un tipo de antijuricidad penal separado de la antijuricidad general. Lo que ocurre es que el Derecho penal, por sus funciones, posee un mtodo particular para materializar la antijuricidad en su esfera: me refiero a la figura de delito. Sin embargo, un mtodo particular hasta donde alcanzo a comprender no equivale a modificar la naturaleza del objeto o fenmeno. La antijuricidad se manifiesta de dos modos, los cuales, por supuesto, coinciden en la finalidad: fijar la prohibicin de la conducta. Esos dos niveles en que se reparte la antijuricidad son los siguientes: La definicin de los comportamientos prohibidos mediante formulaciones legales particulares (las figuras delictivas). Las causas que eliminan el carcter ilcito del acto (las causas de justificacin).

Tal vez este razonamiento, que expresa la nocin de la antijuricidad en el nexo de dos conceptos antagnicos (figura delictiva-causas de justificacin), pudiera inducir a confusiones. El sistema jurdico-penal, desde el punto de vista objetivo, constituye un complicado sistema de normas comprensivo de prohibiciones y autorizaciones. An cuando las normas jurdicas suelen dividirse, con arreglo a los derechos y deberes que establecen, en prohibitivas, imperativas y facultativas, a mi juicio, tal divisin puede simplificarse en la esfera del Derecho penal, reducindola a las prohibitivas y a las facultativas. Las normas jurdicas prohibitivas son aquellas que contienen la obligacin de abstenerse de cometer la accin o la omisin mencionada: matar a otro, no socorrer a las vctimas de un accidente de trnsito, etc. Las normas jurdicas facultativas son aquellas que simplemente conceden el derecho o la autorizacin para la realizacin de determinadas acciones. Desde este punto de vista, las figuras delictivas estn constituidas por normas jurdicas de naturaleza prohibitiva y las causas de justificacin por normas jurdicas permisivas. Debe tenerse conciencia acerca de la afirmacin de la antijuricidad en la correspondencia de la accin u omisin perpetrada con la figura delictiva, en tanto no intervenga otra norma que autorice la realizacin de esa conducta: por ejemplo, quien mata a otro ha cometido un delito de homicidio, cuya figura se halla definida en el artculo 261 del Cdigo Penal, siempre que esa accin se haya ejecutado sin la cobertura de una causa de justificacin (legtima defensa, por ejemplo). En este caso no podr decirse que su conducta es antijurdica, por cuanto tal ilicitud ha quedado desvirtuada al intervenir una causa de justificacin, que excluye, precisamente, la ilicitud. De lo expuesto se infiere que la figura de delito constituye el modo o forma de manifestarse la antijuricidad de un

comportamiento socialmente peligroso y, por ello, prohibido por la ley penal. La figura delictiva como cualquier otra norma jurdica no es slo contenido, sino tambin forma que se le confiere a ese contenido. Esto, propiamente, queda reconocido con la idea de la concrecin, en la figura, de un especfico comportamiento socialmente peligroso definido en ella. No se trata de una accin u omisin abstracta, sino de la previsin normativa de un comportamiento determinado, concreto, considerado peligroso para el rgimen de relaciones sociales y, por ello, prohibido por la ley y conminado con sancin penal. A la figura slo pertenecen las caractersticas objetivas y subjetivas que definen, de modo concreto, la actuacin del sujeto, su hacer o no hacer, su obrar o no obrar. Esa actuacin ha sido penalmente prohibida porque la sociedad la estima, en un momento histrico determinado, socialmente peligrosa, Pero la prohibicin penal se manifiesta de manera especfica, detallada en sus caractersticas fundamentales. Todo lo que, an consignndose en la parte dispositiva de la norma penal, no est relacionado de manera directa con el comportamiento del sujeto, queda fuera de la figura delictiva. Por consiguiente, la figura delictiva (el tipo penal), por su carcter de accin u omisin (de acto volitivo) entraa, por un lado, el conjunto de las caractersticas objetivas propias de la accin u omisin socialmente peligrosa de que se trate, y por otro, el conjunto de las caractersticas subjetivas de esa propia accin u omisin (actuacin del sujeto). Tanto el momento objetivo como el momento subjetivo de la figura se hallan sustentados por el fundamento esencial de la peligrosidad social: el hurto es socialmente peligroso y prohibido en el orden penal, no tan slo porque se trata de una sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia, sino adems, porque sta se lleva a cabo con conciencia y voluntad y con nimo de lucro. De lo expuesto se coligen dos conclusiones importantes al momento de definir la figura delictiva: de una parte, la figura de delito es contenido y forma de ese contenido; y, de otra, la figura de delito es la forma en se manifiesta la antijuricidad de una conducta determinada. Sin embargo, la tesis presentada en torno al concepto de la figura delictiva debe contar con una notable aceptacin en lo que incumbe a las relaciones entre el contenido y la forma en la esfera de la figura. Esos vnculos determinan ciertas consecuencias, de las cuales son destacables dos. En primer lugar, no es posible la punicin de una accin u omisin con cierto peligro social, si falta la concrecin jurdica de su prohibicin legal en una figura delictiva, o sea, el contenido est limitado por la forma. No toda accin u omisin socialmente peligrosa es delito, sino nicamente la prohibida por la ley y conminada con pena. En segundo trmino, slo mediante el contenido material (la peligrosidad social) del delito, resulta posible la punicin de un hecho determinado, an cuando se halle prohibido en la ley

penal, o sea, la forma siempre requiere la concurrencia del contenido material, segn se previene en el artculo 8.2 del Cdigo Penal: las operaciones quirrgicas llevadas a cabo conforme a las reglas de la ciencia mdica, en beneficio de la salud del sujeto, no constituyen la figura del delito de lesiones, no por la concurrencia de alguna causa de justificacin, sino por la ausencia absoluta, en ese acto, de todo peligro social.

b') Las especiales circunstancias relacionadas con la antijuricidad La norma penal contiene, a veces, ciertas expresiones de ndole valorativa, que fundamentan la ilicitud de la accin u omisin. Se trata de especiales circunstancias relacionadas con la antijuricidad (denominacin utilizada por Welzel). An cuando stas aparecen enunciadas en la norma penal, ellas no son elementos constitutivos de la figura, o sea, no son caractersticas comprendidas en el tipo, no forman parte de la actuacin del sujeto, sino que determinan la prohibicin o autorizacin global de la conducta configurada. Por ejemplo, el hecho punible se define en el artculo 277.1 del Cdigo Penal como el no socorrer o prestar el auxilio debido a una persona herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad corporal o su salud: que el socorro o auxilio pueda o no prestarse sin riesgo para su persona, no desempea ningn cometido en esa descripcin, sino que, presuponindola, decide acerca de la licitud o ilicitud de la conducta punible. Si concurren esos riesgos, el deber de actuar (socorrer) no existe; y si el deber no existe, no hay lugar para plantearse si el sujeto pudo o no determinarse de acuerdo con el deber. Frente a esos riesgos, retrocede el imperativo de la norma, de tal modo que quien omite el socorro en esas condiciones, acta conforme a Derecho, por cuanto no existe ya objetivamente tal deber. Las mencionadas circunstancias especiales relacionadas con la antijuricidad deben distinguirse de otras expresiones, tambin valorativas, incluidas en la norma penal, pero integrantes de la descripcin (objetiva o subjetiva) de la conducta del sujeto (por ejemplo, la ajenidad de la cosa mueble sustrada, en el delito de hurto), las cuales pertenecen a la figura delictiva. Las circunstancia especiales relacionadas con la antijuricidad pueden estar referidas al consentimiento, a la infraccin de particulares deberes y al ejercicio de determinados derechos. Al consentimiento se alude en los artculos 159.1 (en contra de la voluntad expresa o presunta del obligado), 267.1 (con autorizacin de la grvida), 268.1-a (sin su consentimiento), etc. Las circunstancias especiales relacionadas con la infraccin de determinados deberes pueden referirse al incumplimiento de exigencias funcionales (por ejemplo, con abuso de sus funciones en los artculos 250.3,

251.3, 252.3, 253.3); a deberes provenientes de las relaciones familiares (por ejemplo, siempre que est legalmente obligado a mantenerlo o alimentarlo en el artculo 275.1); o al quebrantamiento de obligaciones instituidas en legislaciones o reglamentaciones jurdicas especiales (por ejemplo, infringiendo las leyes o reglamentos del trnsito en los artculos 177, 178.1, y 179.1). A las circunstancias relacionadas con determinados derechos se refieren, por ejemplo, las expresiones siguientes: en lugar de recurrir a la autoridad competente para ejercer un derecho que le corresponda o razonablemente crea corresponderle (en el artculo 159.1). c) La punibilidad y la figura de delito Dos cosas diferentes, a los efectos de su naturaleza y cometido, son la punibilidad como rasgo del concepto de delito y la punibilidad en cuanto a la figura de delito. La punibilidad constituye uno de los rasgos esenciales del concepto general de delito, porque ella es la propiedad determinante de la ndole delictiva de un acto socialmente peligroso y antijurdico. En cambio, la punibilidad no forma parte de los componentes de la figura de delito, por cuanto ella no describe la actuacin del sujeto; ella ser la consecuencia de ese obrar del sujeto, pero no caracteriza tal actuacin. Por ello, constatar la punibilidad de un hecho significa pronunciar el juicio de que estn presentes todos los componentes que convierten ese hecho en un delito y, por lo tanto, susceptible de sancin. Los elementos que siempre deben estar presentes para fundamentar la punibilidad son todos los componentes de la descripcin de la actuacin del sujeto. Cuando se abord el tema de la punibilidad (en el Captulo III) se trataron tambin las excusas absolutorias, las causas posteriores al hecho que eliminan la punibilidad y las condiciones objetivas de punibilidad. Ahora stas se retomarn a los efectos de definir sus relaciones con la figura delictiva. Hay general coincidencia en la teora penal acerca del reconocimiento de que tanto las excusas absolutorias como las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad no forman parte de la figura de delito. [7] En realidad, tales circunstancias adicionales no pertenecen a la figura por las razones siguientes: primera, porque ellas son anteriores al hecho (las excusas absolutorias) o posteriores al hecho (las causas que anulan la punibilidad ya surgida); segunda, porque tienen un objetivo y una funcin poltico-penal (la utilidad) distinta de la correspondiente a los componentes de la figura; y tercera, porque se hallan relacionadas slo con la punibilidad del hecho concreto y sta no forma parte de la figura de delito. Slo quienes sostienen un concepto del tipo penal en el sentido de tipo de garanta pudieran incluirlas dentro del tipo, pero este concepto del tipo es rechazable, conforme se adujo con anterioridad.

La discusin principal en torno a las condiciones objetivas de punibilidad se ha contrado, precisamente, a la cuestin de si constituyen o no caractersticas comprendidas dentro del contenido de la figura delictiva. Las soluciones propuestas, en la teora penal, han originado, de manera esencial, cuatro posiciones. [8] Una primera direccin, por estimar que la pena constituye caracterstica integrante de la figura delictiva, queda obligada a aceptar que las condiciones objetivas de punibilidad forman parte de la figura, por su naturaleza de elemento constitutivo del delito. Se trata, por lo tanto, de circunstancias distintas a los restantes caracteres del delito, pero comprendidas dentro de la figura legal. No obstante, en atencin a la funcin desempeada por esas condiciones objetivas, tienen que reconocer que an cuando el delito se consuma, mientras la condicin no se realiza, la aplicacin de la pena queda en suspenso. Frente a este criterio se adujo, por quienes derivan el contenido de la figura de lo abarcado por el dolo, la tesis de la absoluta exclusin de las condiciones objetivas de punibilidad del mencionado contenido de la figura, por cuanto ellas no estn abarcadas por la culpabilidad del sujeto; slo se hallan vinculadas con la punibilidad: el autor es sancionable cuando la condicin se produce, durante o an despus del hecho, aunque no la conozca o no pueda prever su concurrencia. Las dos tesis enunciadas representan conforme se habr advertido posiciones antagnicas extremas: el espacio entre una y otra fue llenado por opiniones menos irreconciliables. Con arreglo a una tercera direccin, las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen tambin a la figura, pero como meros anexos a ella; se hallan en la ms inmediata proximidad del tipo. Personalmente soy partidario de la cuarta direccin. Segn ella, las condiciones objetivas de punibilidad no revisten carcter unitario, lo cual determina su distincin en propias e impropias. Se trata de circunstancias que se hallan en relacin con el hecho, pero no pertenecen al tipo penal, no pertenecen ni a la parte objetiva ni a la subjetiva de la actuacin socialmente peligrosa del autor, son ajenas al obrar o no obrar del agente. Conforme a esta cuarta direccin, todas las condiciones objetivas de punibilidad consisten en presupuestos de la punibilidad, an cuando entre s muestran importantes diferencias. No obstante, a pesar de esas diferencias, estn sometidas al mismo principio: en orden a la punibilidad slo importa el hecho de su concurrencia o no concurrencia, no siendo necesario que el dolo ni la imprudencia se refieran a ellas.

2. ESTRUCTURA DEL DELITO Y DE LA FIGURA DE DELITO

El examen comparativo de la estructura del delito y de la estructura de la figura de delito proporciona elementos valiosos en lo que concierne a la concepcin de uno y otra, as como en cuanto a los nexos reales existentes entre el concepto de delito y el concepto de figura de delito. A) ESTRUCTURA DEL DELITO La estructura del delito ha desempeado, durante un extenso perodo, un cometido principal: ella ha servido de fundamento para la definicin del delito. El concepto de delito result elaborado mediante la suma de los componentes de su estructura; de este modo, el concepto se ha hecho depender de las individuales y con frecuencia no coincidentes opiniones que se sostengan en torno a los componentes de la estructura. a) La teora tripartita acerca de la estructura del delito La teora tripartita en cuanto a la estructura del delito se ha basado en la consideracin predominante de tres elementos: la culpabilidad (subjetiva), la antijuricidad (objetiva), y la tipicidad (descriptiva). De este modo qued instituida la moderna teora analtica del delito, as como la teora tripartita acerca de su estructura. Casi de manera inmediata comenzaron a surgir los inconvenientes (que prcticamente ponan en duda la pretendida invulnerabilidad del sistema as creado), porque la autonoma de la imputabilidad en relacin con la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, fue tambin propuesta por Liszt y Beling; y von Liszt, adems, entenda que la pena se integraba a la estructura del delito. La teora tripartita empez, desde entonces, a perder su pretendida unidad expositiva. Hans Fischer (en 1911) seal la existencia de elementos subjetivos en la accin antijurdica, criterio llevado al Derecho penal por Hegler (en 1914). Mayer, por su parte, estudi los elementos subjetivos de las causas de justificacin. De este modo quedaba evidente la imposibilidad de una tajante distincin entre lo objetivo (la antijuricidad) y lo subjetivo (la culpabilidad). Tambin la distincin entre los elementos descriptivos y los valorativos fue atacada. Mayer se refiri a los elementos normativos del tipo. Por consiguiente, el tipo no slo era descriptivo, sino tambin valorativo. Ms tarde lo valorativo se extendi a la culpabilidad. Por esta va se origin la teora normativa de la culpabilidad en las obras de Frank, Goldschmidt y Freudental. La crisis de la teora tripartita no se ha limitado a la prdida de la naturaleza (objetiva o subjetiva) de sus elementos

componentes, sino que comprende tambin la exclusin de algunos de esos tres elementos o la adicin de otros. Merkel asoci la antijuricidad y la culpabilidad; y Mezger y Sauer asociaron la antijuricidad y la tipicidad. De esta forma, en realidad, la estructura del delito se convirti en bimembre. Adems, esos elementos se han ampliado, a veces, con otros: en ocasiones se ha incorporado a la estructura del delito, los elementos negativos del tipo, las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias y hasta la pena. Con todo lo expresado se pone de manifiesto la ineficacia de la llamada teora tripartita, su falta de coherencia, su inseguridad y su dudoso rendimiento prctico. b) La concepcin dialctica de la estructura del delito Personalmente entiendo que en la consideracin de la estructura del delito lo razonable es adoptar criterios que identifiquen el tema con la realidad intrnseca del hecho punible. El mtodo utilizable para llevar a cabo ese cometido constituye un factor relevante en esta cuestin. Por ello, frente a la metodologa dogmticoformal, reiteradamente empleada en este terreno, creo que lo ms acertado es apelar a las categoras, principios y conclusiones que proporciona el mtodo dialctico. El delito, como fenmeno de la vida social, constituye una unidad integrada por momentos objetivos y momentos subjetivos de una conducta humana concreta, de un acto volitivo del hombre. El hecho delictuoso, por consiguiente, no consiste en una suma mecnica de aspectos, sin conexiones internas, sino que propiamente resulta un todo, o sea, un sistema. Si ste no es ms que un conjunto de elementos relacionados entre s que forman una estructura y cumplen una funcin, puede entonces aceptarse, desde el punto de vista terico y metodolgico, que la estructura del delito (el todo) se halla compuesta por elementos o partes. Adems, como tal sistema se corresponde con un determinado comportamiento socialmente significativo del hombre, tendr que convenirse en que esa estructura del delito comprende un acto volitivo (objetivo-subjetivo) ejecutado por un hombre (un sujeto) que ataca o amenaza relevantes relaciones sociales (objeto). De lo expuesto puede llegarse a la conclusin de que la estructura del delito est integrada por los cuatro componentes siguientes: el objeto del delito; el sujeto del delito; la parte objetiva del delito y la parte subjetiva del delito. Los componentes estructurales del delito como partes de ese todo se complementan y condicionan de modo recproco. Por ello, concebirlos con absoluta independencia unos de otros representara una imagen demasiado simplificada de sus respectivas funciones. Esta idea, por supuesto, no puede conducir a la opinin contraria, o sea, al criterio de la completa indefinicin interna de esos componentes; stos, por su

naturaleza, tienen relativa independencia, metodolgica y terica, dentro de la estructura del delito. B) ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE DELITO La estructura del delito se refleja en la estructura de la figura delictiva, teniendo en cuenta la relacin entre el delito y la figura del delito, es decir, entre lo general y lo particular. Sin embargo, como la figura delictiva consiste en la concrecin de una determinada accin u omisin socialmente peligrosa y antijurdica, tal reflejo se lleva a cabo mediante las denominadas caracterstica. Las caractersticas son los rasgos particulares (concretos) de la accin u omisin legalmente definida en cada figura de delito. Las denomino caractersticas porque ellas representan lo que designa, particulariza, caracteriza, un tipo concreto de accin u omisin. Los componentes de la estructura del delito se corresponden, en la figura, con las caractersticas. Por consiguiente, stas se refieren al objeto, al sujeto, a la parte objetiva y a la parte subjetiva. Por ejemplo, en la figura de la prevaricacin (artculo 136 del Cdigo Penal), la caracterstica el funcionario pblico se refiere al sujeto del delito; dictar resolucin contraria a la ley en asunto de que conozca por razn de su cargo, a la parte objetiva; e intencionalmente, a la parte subjetiva. El bien jurdico (el objeto) es la proteccin de las funciones administrativas y jurisdiccionales. Las caractersticas de las figuras delictivas pueden clasificarse desde dos puntos de vista: segn su naturaleza y segn su funcin. a) Clasificacin de las caractersticas segn su naturaleza Las caractersticas de las figuras delictivas, segn su naturaleza, pueden clasificarse en caractersticas objetivas y caractersticas subjetivas. a') Las caractersticas objetivas Las caractersticas objetivas son aquellas que aluden a objetos, procesos o fenmenos que existen o se producen fuera de la conciencia del sujeto agente, que poseen validez externa, que pueden aprehenderse, constatarse, por otras personas, adems del agente. [9] Las caractersticas objetivas de la figura forman la figura objetiva. En la integracin de la figura objetiva deben tomarse en consideracin las normas previstas en la Parte General del Cdigo Penal relativas a las etapas en el desarrollo del acto

delictivo (actos preparatorios, tentativa y consumacin): la figura del homicidio en grado de tentativa se forma con la integracin de las normas instituidas en los artculos 261 (que define el delito de homicidio) y 12.2 (que define la tentativa). Las caractersticas objetivas pueden ser, a su vez, de dos clases: descriptivas y normativas. Las caractersticas descriptivas son aquellas que se refieren a objetos, procesos o fenmenos aprehensibles por los sentidos, susceptibles de ser determinados en el tiempo y en el espacio, que pueden ser apreciados directamente por el intrprete, mediante la simple actividad de conocimiento, por constituir juicios de realidad: por ejemplo, la existencia de una cosa (en el artculo 322.1 del Cdigo Penal). A estos objetos, procesos o fenmenos externos deben equipararse, a los efectos de las caractersticas descriptivas, los objetos, fenmenos y procesos anmicos que se originen en otras personas distintas al autor: por ejemplo, el sentirse ofendido (en el artculo 303-b). Las caractersticas normativas son aquellos trminos y expresiones conceptuales que slo adquieren sentido cuando son completados por un juicio de valor preexistente en otras normas jurdicas o tico-sociales. Se trata de conceptos cuyo significado no se obtiene, o se obtiene en parte, de la pura observacin, sino que lo determina o contribuye a determinar ciertas valoraciones de orden jurdico o tico-social. Las caractersticas normativas de las figuras de delito deben distinguirse de las circunstancias especiales relacionadas con la antijuricidad, que si bien son de ndole normativa, no pertenecen a la figura y, por consiguiente, deben quedar excluidas de la consideracin de caractersticas normativas en el sentido que stas se emplean ahora. Dentro de las caractersticas normativas de la figura deben distinguirse dos grupos principales: las que entraan conceptos jurdicos y las que exigen una valoracin tico- social. Ejemplos de caractersticas normativas que reclaman una valoracin jurdica son los siguientes: documento pblico (en el artculo 250 del Cdigo Penal); cosa mueble (en los artculos 322, 327, 328); ascendiente (en el artculo 304), etc. En todos estos casos, el intrprete est obligado a acudir a normas jurdicas no penales (civiles, de familia, administrativas, etc.) para hallar el significado real de la correspondiente caracterstica. Ejemplos de caractersticas normativas que reclaman una valoracin tico - social son los siguientes: abuse lascivamente (en el artculo 300); el pudor o las buenas costumbres (en el artculo 303-b); carcter obsceno (en el artculo 311-c), etc. En estos casos el intrprete est obligado a acudir a normas ticas o normas sociales para hallar el significado real de la correspondiente caracterstica. Puede ocurrir que existan algunas caractersticas descriptivas de la figura de delito que tengan en parte carcter normativo. Se trata de hechos o circunstancias que exigen tanto una percepcin objetiva como una valoracin normativa: por

ejemplo, la caracterstica hombre consignada en le artculo 261 del Cdigo Penal. El cazador que dispara su arma sobre un hombre confundindolo con un animal salvaje, ha llevado a cabo una errnea percepcin del objeto. En cambio, la madre que da muerte al hijo anormal por creer que por sus condiciones no es un ser humano, no ha valorado de manera correcta el hecho aprehendido con perfeccin por los sentidos. [10] En ninguno de los dos ejemplos queran los respectivos autores producir la muerte de un hombre. El cazador ha confundido el objeto de la accin; la madre, por el contrario, ha producido la muerte del ser que quera aniquilar: su error no se refiere al objeto de la accin, sino al de la valoracin. Esto, en ltimo trmino, significa que la caracterstica hombre, en el artculo 261 del Cdigo Penal, exige una doble aprehensin (sensorial y valorativa). b') Las caractersticas subjetivas Las caractersticas subjetivas de la figura son aquellas que, refirindose a procesos o fenmenos originados dentro de la conciencia del sujeto, concurren a estructurar el hecho punible en la conviccin de que, si bien ste consiste fundamentalmente en un comportamiento externo del sujeto, su delictuosidad o el grado de ella depende de determinados factores o condiciones internas de aqul. [11] La figura delictiva puede aludir, de manera expresa o implcita, a una caracterstica subjetiva. Algunas veces la letra de la norma prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal hace referencia directa a ella: por ejemplo, el nimo de lucro en los delitos de hurto, robo con violencia o intimidacin en las personas y robo con fuerza en las cosas. Otras veces, esa caracterstica est slo conceptualmente incluida en la figura: por ejemplo, el nimo injuriandi en el delito de desacato (artculo 144 del Cdigo Penal). Las caractersticas subjetivas de la figura forman la figura subjetiva. En la integracin de la figura subjetiva deben tomarse en consideracin las normas previstas en la Parte General del Cdigo Penal relativas a las formas de la culpabilidad (dolo o imprudencia): la figura del homicidio por imprudencia se forma con la integracin de las normas instituidas en los artculos 261 (que define el delito de homicidio) y 9.3 (que define la imprudencia). b) Clasificacin de las caractersticas segn sus funciones Las caractersticas de la figura delictiva, desde el punto de vista de sus funciones, pueden ser de dos clases: esenciales y eventuales. Las caractersticas esenciales son aquellas que resultan necesarias y suficientes para la integracin del delito, sin las

cuales la respectiva accin u omisin deja de ser delictiva: la sustraccin con nimo de lucro de un bien mueble de ajena pertenencia, en el hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal); la divulgacin, a sabiendas, de hechos falsos que redunden en descrdito de una persona, en la calumnia (artculo 319.1); la fabricacin de moneda imitando la legtima de curso legal en la Repblica (en el delito de falsificacin de moneda previsto en el artculo 248.1-a). Se trata de los denominados elementos constitutivos, expresin a la que se alude en el artculo 23.1 del Cdigo Penal. Si coinciden todas las caractersticas esenciales, se formar la figura, pero si falta una sola no existir delito o, por lo menos, el delito en cuestin: sin sustraccin o sin nimo de lucro, no se configurar el delito de hurto. Las caractersticas eventuales son aquellas que, an integrando la figura delictiva, no resultan imprescindibles para la determinacin de la naturaleza delictuosa de la accin u omisin, es decir, la accin u omisin conservar el mencionado carcter y ser punible, aunque tal caracterstica no concurra en el hecho concreto cometido: por ejemplo, la caracterstica de llevar el sujeto un arma de fuego o de otra clase u otro instrumento idneo para la agresin, es eventual en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo 327.4-c del Cdigo Penal); el nimo de lucro lo es en el delito de sustitucin de un nio por otro (artculo 308.1 del Cdigo Penal). Se trata de las denominadas circunstancias cualificativas, a las cuales se alude en el artculo 264.1 del Cdigo Penal. La calificacin de la esencialidad o eventualidad de una de las caractersticas del delito, o sea, su condicin de elemento constitutivo o de circunstancia cualitativa, resulta asunto slo decidible a partir de la previsin de la ley en cada caso: el nimo de lucro es esencial en el delito de hurto, pero eventual en el delito de sustitucin de un nio por otro. La misin normativa de las circunstancias cualificativas consiste en reducir la esfera de la prohibicin impuesta por la figura. Al aumentarse con aqullas las exigencias de caractersticas configuradoras, resultan excluidos los comportamientos desprovistos de stas, o sea, los desprovistos de la referida circunstancia cualificativa. Cuando en el artculo 327.1 del Cdigo Penal se sanciona a quien sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia con nimo de lucro, empleando violencia o intimidacin sobre las personas, se est definiendo una figura delito; asimismo, cuando en el artculo 327.4-a se eleva la sancin en el caso de cometerse el hecho en vivienda habitada, tambin se est definiendo otra figura de delito. Lo que ocurre es que, en el segundo supuesto, por razones de tcnica y de economa legislativa, se suprimen las caractersticas contenidas en el apartado 1, las cuales implcitamente se hallan comprendidas en el mencionado artculo 327.4-a del Cdigo Penal. De este modo, el citado precepto pudiera entenderse redactado de la forma siguiente: El que sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia, con nimo de lucro, empleando violencia o

intimidacin sobre las personas, si el hecho se comete en vivienda habitada. Tambin en cuanto a la eventualidad hay que hacer una ulterior distincin, segn se aluda con ella a una caracterstica de la figura o a una circunstancia para adecuar la sancin. Las circunstancias atenuantes o agravantes (artculos 52 y 53 del Cdigo Penal) no forman parte de la figura, sino que slo influyen en la medida de la pena, sin variar los lmites mnimo y mximo de sta, con independencia de la llamada atenuacin o agravacin extraordinaria de la sancin. No obstante, esas circunstancias de la sancin pueden a veces tener el valor de elemento constitutivo, otras el de circunstancia cualificativa y otras el de verdadera circunstancia de la sancin: por ejemplo, el parentesco es elemento constitutivo en el delito de incesto (artculo 304.1), circunstancia cualificativa en el delito de asesinato (artculo 264.1) y circunstancia de la sancin (artculo 53-j). Rodrguez Devesa ha expresado con razn que es vicioso hablar de agravantes especficas cuando la ley construye un tipo integrando en l un factum que normalmente constituira slo una agravante. [12]

3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS

Los delitos con arreglo al mtodo empleado para su definicin en las figuras pueden ordenarse atendiendo a diversos conceptos. Tales divisiones responden, a veces. a puntos de vista relacionados con aspectos muy concretos, en cuya esfera se hace aconsejable abordar la clasificacin respectiva. Ahora slo me referir a las que obedecen a criterios intrnsecamente vinculados con la propia figura. Esos criterios son los siguientes: A) Segn la peligrosidad social de la accin u omisin. B) Segn el modo de formularse las caractersticas. C) Segn la estructura interna de la norma. A) SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U OMISIN Las figuras delictivas, segn la peligrosidad social de la accin u omisin, se dividen en: bsicas y derivadas. [13] a) Figura bsica Figura bsica es aquella que est integrada por las caractersticas indispensables para la determinacin de la peligrosidad social y la antijuricidad de una accin u omisin, es decir, por los denominados elementos constitutivos: por

ejemplo, la figura de la malversacin prevista en el artculo 336.1 del Cdigo Penal.

b) Figura derivada Figura derivada es aquella que est integrada por las caractersticas esenciales (los elementos constitutivos) complementadas con caractersticas eventuales (las circunstancias cualificativas), atenuantes o agravantes de la peligrosidad social de la accin u omisin: figuras agravadas y atenuadas son, respectivamente, las previstas en los apartados 2 y 3 del artculo 336 del Cdigo Penal. Por consiguiente, sin la circunstancia cualificativa quedara subsistente el delito bsico: en la malversacin de considerable valor (artculo 336.2), el considerable valor (circunstancia cualificativa) forma parte de la figura delictiva; si ste no se prueba o se elimina su imputacin, slo perdurara la figura de la malversacin definida en el artculo 336.1 (figura bsica). Las figuras derivadas pueden ser de dos tipos: subordinadas o independientes. La figura derivada subordinada es aquella que resulta dependiente, en la descripcin de sus caractersticas, de una figura bsica; o sea, aquella que da por sentada la concurrencia de los elementos constitutivos de la figura bsica de la cual se deriva, en el sentido de requerir la complementacin de los elementos constitutivos de la correspondiente figura bsica: por ejemplo, la prevista en el artculo 322.2-a del Cdigo Penal, por cuanto el grave perjuicio slo constituye una circunstancia cualificativa del hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal), del cual debe tomarse las caractersticas esenciales (los elementos constitutivos) para formar, con la circunstancia cualificativa, la respectiva figura derivada. Figura derivada independiente es aquella que resulta relativamente autnoma de la figura bsica, o sea, aquella que en su formulacin contiene caractersticas propias que coinciden, total o parcialmente, con las de la figura bsica, pero que no necesita ser completada con los elementos constitutivos de sta (porque ella la figura independiente los contiene) y esas circunstancias a ella adicionadas por la ley, alteran de manera sustancial la nocin fundamental del delito contenido en la respectiva figura bsica: por ejemplo, el delito de robo con fuerza en las cosas (artculo 328.1 del Cdigo Penal), con respecto al delito de hurto (artculo 322.1), por cuanto la fuerza en las cosas, en sus variadas modalidades, constituye una alteracin de la nocin fundamental del hurto. No es posible trazar criterios rgidos, a priori, para la identificacin de una figura derivada independiente. Slo un examen acucioso de la figura podr proporcionar al intrprete el material necesario para un juicio acerca de su autonoma. La distincin entre figura subordinada y figura independiente es importante, por cuanto se ha llegado a instituir la regla de

que las figuras derivadas independientes no se benefician de las disminuciones de la pena que correspondan a la figura de la cual se derivan, lo que no ocurre en el caso de las figuras subordinadas. [14] Por ejemplo, la atenuacin prevista en el artculo 323 del Cdigo Penal, segn esto, es aplicable al caso previsto en el artculo 322.1, pero no alcanzara a los previstos en los artculos 322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal. Si bien el artculo 323 comienza diciendo "no obstante lo dispuesto en el artculo anterior" (lo cual pudiera interpretarse en el sentido de que la atenuacin comprende todos los casos previstos en el artculo 322), un examen ms acucioso de la citada frase pone de manifiesto que ella, en el contexto general de la norma, es totalmente innecesaria: su supresin no la afectara. Por consiguiente, quienes sostengan la aplicacin del artculo 323 a todos los casos mencionados en el artculo 322, basndose en esa frase de la ley, estaran fundamentando su opinin en una expresin innecesaria, superflua. Sin embargo, no es ste el razonamiento decisivo. A mi juicio, la interpretacin gramatical, sistemtica, lgica e histrica, conducen a dos conclusiones: primera, que los delitos previstos en los artculos 322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal constituyen figuras derivadas independientes; y segunda, que a esas dos figuras no resulta aplicable la atenuacin establecida en el artculo 323 del Cdigo Penal. En el artculo 322.1 est definida la figura bsica del hurto, y en el apartado 2, incisos a), b) y c), as como en el apartado 3, se consignan circunstancias cualificativas del hurto, o sea, figuras derivadas subordinadas. La cuestin radica en los artculos 322.2-ch y 322.4 y consiste en determinar la naturaleza, independiente o subordinada, de esas infracciones, as como admitir o rechazar la aplicacin del artculo 323 a esos dos casos. En el artculo 323 se dice: "si los bienes sustrados", o sea, se refiere exclusivamente a las conductas que implican "sustraccin"; en cambio, la conducta prohibida en el artculo 322.2-ch no es "sustraer", sino "arrebatar". La "sustraccin" hace alusin a la mera desposesin subrepticia de un bien; por s misma, no lleva consigo la idea de fuerza o de violencia, por eso, aun cuando se emplea indistintamente en el hurto, en el robo con violencia o intimidacin en las personas y en el robo con fuerza en las cosas, en estos dos ltimos delitos es necesario que tal sustraccin se produzca con violencia o con fuerza. Si estos elementos no son adicionados, la mera "sustraccin" constituye slo un delito de hurto (tal como ste es definido en el artculo 322.1). El "arrebatar", en cambio, no es simplemente "sustraer", sino "sustraer con cierto grado de violencia": hasta en el orden gramatical, arrebatar significa "quitar con violencia". Por consiguiente, la infraccin prevista en el artculo 322.2-ch "no es" la mera "sustraccin" a que se refiere el artculo 323 y el 322.1, sino que consiste en una forma de violencia limitada al

acto de arrebatar el bien de las manos o de encima de la persona. A esta propia conclusin conduce la interpretacin histrica. El antecedente ms directo de la figura prevista en el artculo 322.2-ch se halla en el Cdigo Penal italiano de 1930, en el cual se diferencia la "rapina" (robo con violencia o intimidacin en las personas) de la "rapina minore", la cual fue segregada de la anterior e incorporada al delito de hurto y caracterizada por la destreza o por el arrebatn. Esto significa que el hurto violento (el arrebatn) ocupa un espacio entre el hurto (la mera sustraccin) y el robo con violencia o intimidacin en las personas, pero que no es el hurto del artculo 322.1 (la mera sustraccin a la que se refiere el artculo 323), ni el robo con violencia o intimidacin en las personas. Algo similar ocurre con la figura prevista en el artculo 322.4 del Cdigo Penal. Las diferencias entre este artculo y el 322.1 son: primera, en el hurto del artculo 322.1 hay una sola sustraccin, mientras que en el delito previsto en el artculo 322.3 hay, conjuntamente, una sustraccin y un apoderamiento (se trata de un delito de varios actos); segunda, en el hurto del artculo 322.1 el objeto directo de la accin es cualquier bien mueble, mientras que en el artculo 322.4 lo es un bien especfico (un vehculo de motor y partes componentes o piezas de ste); y tercera, la figura prevista en el artculo 322.4 constituye una figura completa que no necesita acudir a la figura bsica del hurto (artculo 322.1) para ser completada en sus elementos constitutivos. El carcter de figura derivada independiente del artculo 322.4 del Cdigo Penal se demuestra, asimismo, por sus vnculos con el artculo 322.3, que contiene una circunstancia cualificativa de agravacin, la cual no puede aplicarse en el caso del delito previsto en el artculo 322.4, por voluntad de la propia ley. Esa circunstancia cualificativa est referida a los casos previstos en los apartados 1 y 2, incisos a), b) y c), del artculo 322. De haber sido el propsito de la ley referirla tambin al caso del apartado 4, hubiera tenido que hacerlo constar en el propio apartado 4 o haber invertido la distribucin de los apartados dentro del propio artculo, conforme a la general sistemtica que se ha seguido en todo el Cdigo Penal (por ejemplo, los artculos 168.3, 224.3, 262.3, 268.1, 279.4, 326.1, etc.). Si al autor del delito previsto en el artculo 322.4 no puede agravrsele la sancin de concurrir la circunstancia cualificativa del artculo 322.3 (de ms severidad), resultara ilgico que pudiera beneficirsele con la atenuacin del artculo 323 del Cdigo Penal. B) SEGN EL MODO DE FORMULARSE LAS CARACTERSTICAS Las figuras delictivas, con arreglo al modo de formularse sus

caractersticas, pueden ser simples y compuestas. a) Figura simple Carrara emple la denominacin de delitos simples para con la misma terminologa definir el delito desde dos puntos de vista; entendi que stos eran, de una parte, aquellos en los cuales la ndole delictiva provena de una sola accin y, de otra, aquellos que lesionaban un solo derecho. [15] Florian, en cambio, adopt una frmula unificadora: Llmase simples los delitos cuando el hecho que los constituye es nico, y uno slo el derecho violado. [16] Es decir, aun en un concepto las dos ideas que en Carrara aparecan diferenciadas. La teora penal, modernamente, se ha escindido en dos direcciones. Una apreciable corriente doctrinal ha entendido que figuras simples son las que lesionan un solo bien jurdico; y otro importante sector, en cambio, ha considerado que figura simple es aquella que describe una sola accin. No creo que la concepcin de la figura simple como aquella que ataca un solo bien jurdico sea del todo desdeable, pero su validez se manifiesta slo cuando el asunto se suscita en la esfera del concurso de delitos. Sin embargo, la cuestin radica ahora en el modo de formularse las caractersticas del delito en la norma jurdico- penal. A mi juicio, figura simple es aquella en la cual se define una sola modalidad de accin u omisin, entendida stas en su sentido ms amplio, o sea, comprensiva de la conducta y del resultado: por ejemplo, el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal), el hurto (artculo 322.1). b) Figura compuesta Figura compuesta es aquella que define una pluralidad de acciones u omisiones. En esta categora se incluyen la figura de varios actos acumulados y la figura mixta. a') Figura de varios actos acumulados La figura de varios actos acumulados consiste en la reunin, en una sola figura de delito, de dos o ms acciones penalmente antijurdicas, las cuales no se excluyen entre s, sino que para la integracin del delito, tienen que todas ser ejecutadas. Para sancionar por el artculo 130 del Cdigo Penal es imprescindible que: primero, el particular haya indagado o haya obtenido subrepticiamente o por otros medios ilegtimos un secreto administrativo, de la produccin o de los servicios; segundo, que conozca el secreto; y tercero, que lo revele o lo utilice en su propio beneficio. La redaccin del precepto exige, por consiguiente, que el particular ejecute las tres acciones, para

alcanzar la consumacin del delito. Figuras de varios actos acumulados son tambin las previstas en los artculos 95.3 (procurar y obtener la revelacin de secretos concernientes a la seguridad del Estado), 257-a (formar un documento privado falso o alterar uno verdadero y hacer uso de l), 322.4 (sustraccin de un vehculo de motor y apoderamiento de alguna de sus partes componentes o alguna de sus piezas).

b') Figura mixta Por figura mixta se entiende aquella en la que la formulacin de la figura delictiva rene, bajo la misma conminacin penal, una pluralidad de modalidades de conducta. La previsin de esa pluralidad puede ser: alternativa o acumulativa. [17] La figura mixta alternativa es aquella en la cual las diversas modalidades de conducta que la componen son todas de igual valor, equivalentes, carentes de independencia y, por ello, permutables entre s, resultando indiferente, para la comisin del delito, que se realice una u otra, o varias, o incluso todas las modalidades aludidas. Por ejemplo, fabricar o introducir en el pas, cuos. prensas, marcas u otras clases de tiles o instrumentos destinados conocidamente a la falsificacin (artculo 259.1 Cdigo Penal). La consecuencia ms relevante de las figuras mixtas alternativas radica en que el delito se considerar integrado cuando el culpable cometa alguna de las diversas modalidades: si el sujeto fabrica el cuo o si lo introduce en el pas (en el artculo 259.1) Sin embargo, esto no significa que si el culpable realiza todas las acciones responder por cada una por separado: si el sujeto sustrae los documentos y despus los destruye (segn el artculo 168.1 del Cdigo Penal) no habr cometido dos delitos de sustraccin y dao de documentos u otros objetos en custodia oficial, porque esas acciones alternativas no son excluyentes, sino equivalentes. La justificacin de lo expuesto me parece lgica si para su explicacin se apela a la estructura de la norma penal: sta se compone de la disposicin y la sancin. En las figuras mixtas alternativas, la amenaza de la pena comprende y se dirige a toda la disposicin, y si las diversas modalidades de esa parte dispositiva no son disyuntivas no podra aplicarse ms de una pena, por cuanto una es la disposicin, aunque de los supuestos alternativos se hubieran realizado dos o ms. La figura mixta acumulativa constituye una norma con pluralidad independiente de conductas delictuosas. Se trata de un problema de tcnica legislativa, la cual puede decidir al legislador a reunir dos o ms acciones u omisiones antijurdicas autnomas, en una sola norma, an cuando cada una de ellas configure, por la previsin exhaustiva de sus caractersticas, un delito independiente: por ejemplo, los delitos previstos en los artculos 94.1, 148.1, 161.1, 226, 227, 230. El aspecto de mayor inters en la figura mixta acumulativa

se refiere a las relaciones de sta con el concurso de delitos, por cuanto si el culpable perpetra los dos o ms delitos reunidos en la norma, regirn las reglas relativas al concurso real: si el sujeto vende artculos incompletos en su composicin o peso (artculo 227-a del Cdigo Penal) y al mismo tiempo omite adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro de los bienes que le hayan entregado los usuarios del servicio a los efectos de la prestacin de ste (artculo 227-b), habr incurrido en dos delitos, en concurso real. C) SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA Las figuras de delito se han clasificado, desde el punto de vista de la estructura interna en tipos cerrados y tipos abiertos. (18) a) Tipo cerrado Tipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus caractersticas, mediante la descripcin completa de sus rasgos fctico-reales, sin dejar al intrprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripcin tpica, as como la inexistencia de causas de justificacin, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita ntida y exactamente, con la precisin posible, mediante el empleo de clusulas descriptivas de contenido concretamente determinado. Ejemplo de tipo cerrado lo sera el delito de homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal). La descripcin matar a otro, por ser exhaustiva, no exigira del intrprete la complementacin del tipo. La variedad de formas de materializar la accin de matar a otro caera con facilidad dentro del dominio de ese tipo; la ilicitud resultara eliminada slo por las simples incidencias de normas facultativas. En estos casos, para decidir la aplicacin de la figura delictiva, el tribunal slo tendra que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fcticos. b) Tipo abierto Los llamados tipos abiertos [18] son aquellos en los cuales la ley describe slo parte de las caractersticas de la conducta prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las restantes. Se caracterizan por la circunstancia de que los elementos fundamentadores de la ilicitud del hecho no estn totalmente enunciados en la ley. Por consiguiente, en estos casos se requiere una decisin sobre la antijuricidad que tiene lugar a travs de un juicio judicial autnomo de valor, dirigido a completar el tipo.

Segn se afirma, en los tipos abiertos la definicin del delito contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal e identificadas con el juicio de antijuricidad, pero emitido ste no ya en el momento de la previsin normativa, sino en el de la aplicacin judicial. Reciben el nombre de tipos abiertos porque en la descripcin enunciada en la norma falta una gua para completar el tipo, de manera que, resultara imposible la diferenciacin del comportamiento permitido con el empleo exclusivo del texto legal. Se suele citar, como ejemplo clsico y genuino de tipo abierto, el delito de coaccin (artculo 286 .1 del Cdigo Penal) sobre todo en su modalidad de intimidacin. A mi juicio, lo que ocurre en el delito de coaccin es el inconveniente prctico para conseguir su distincin real con el delito de amenaza y nunca un problema vinculado con los llamados tipos abiertos, por lo menos en la configuracin de ese delito segn el Derecho penal cubano. En mi opinin, adems, existe cierto grado de confusin entre los mencionados tipos abiertos con el empleo de vocablos y expresiones de ndole normativa, en la descripcin de las figuras delictivas, y esto no implica, en modo alguno, un quebranto del principio de la legalidad de los delitos y las penas.

NOTAS
1. Sobre la teora de Beling ver, Sebastin Soler: Derecho Penal Argentino, 3a. reimpresin, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, t. II, pp. 161-164; Jos Cerezo Mir: El delito como accin tpica, en Estudios penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 163 y ss.; Mariano Jimnez Huerta: Corpus delicti y tipo penal, en Revista Criminalia, No. 5, Mxico, 1956, pp. 236-244; Faustino Ballu: "El 'tatbestand' beligniano y el artculo 14 constitucional", en Revista Criminalia, No. 4, Mxico, 1955, pp. 208-210. 2. Sobre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad ver Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General, cit., pp. 239

y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol I, p. 339. 3. Sobre los elementos negativos del tipo ver Jos Cerezo Mir: Curso de Derecho penal espaol, 2a. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 375-386; el mismo: "El delito como accin tpica", cit., pp. 163 y ss.; Santiago Mir Puig: Funcin de la pena y la teora del delito, 2a. ed., Editorial Bosch, Barcelona, 1982, pp. 59 y ss.; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 247 y ss. 4. Wilhelm Gallas: La teora del delito en su momento actual, trad. de Juan Crdoba Roda, Editorial Bosch, Barcelona, 1959, p. 26. 5. Edmund Mezger: Tratado de Derecho penal, 2a. ed., trad. de Jos Arturo Rodrguez Muoz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 365-366. 6. Sobre las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad ver, Jos Cerezo Mir: El delito como accin tpica, cit., pp. 163-167; Jos A. Sanz Cantero: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1979, t. II, pp. 292 y ss.; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 183-186. 7. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, pp. 145 y ss. 8. Sobre los criterios enunciados ver Heleno Fragoso: Licoes de Direito Penal, Bushtsky editora, Sao Paulo, 1983,p. 233; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 367 y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss. 9. Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 373. 10. Juan Crdoba Roda: El conocimiento de la antijuricidad en la teora del delito, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, pp. 51 y ss. 11. Ricardo C. Nuez: Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 228. 12. Jos M. Rodrguez Devesa: Contribucin al estudio del robo con homicidio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1958, p. 509. 13. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 127; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 316; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 363; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, pp. 242 y ss.; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 904910. 14. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 127-128. 15. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 61. 16. Eugene Florian: De los hechos punibles y de las penas, en general, trad. de Flix Martnez y Ernesto Dihigo, Imprenta Siglo XX, La Habana, 1919, p. 462. 17. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 274; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 315, Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. I-II, p. 444; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 910916. 18. Sobre los tipos abiertos ver Santiago Mir Puig: Funcin de la pena y teora del delito, cit., pp. 61 y ss.; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 256; Francisco de Asss Toledo: Ob. cit., pp. 45-46; Gunter Stratenworth: Ob. cit., pp. 123-124; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 335 y ss.

CAPITULO V EL OBJETO DEL DELITO

1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO
El delito se caracteriza, entre otras circunstancias, por implicar la agresin o amenaza de algo que, consecuentemente, debe ser protegido de dicha agresin o amenaza. Ese algo es su objeto, que por tal razn tambin se ha denominado objeto de la proteccin. No obstante, esta idea acerca del objeto del delito u objeto de la proteccin, resulta an muy simplificada y debe continuarse esclareciendo. Las dificultades comienzan a suscitarse cuando se procura determinar el contenido del aludido objeto del delito u objeto de la proteccin. Los puntos de vista alegados al respecto pueden comprenderse, con cierta generalidad, en los dos siguientes: la teora del derecho subjetivo y la teora del bien jurdico. A) LA TEORA DEL DERECHO SUBJETIVO

La corriente histrica haba desarrollado el pensamiento de los derechos subjetivos como nocin anterior y superior al derecho objetivo. Este criterio fue aprovechado, en el siglo XVIII, por el Derecho penal de la Ilustracin en su lucha contra la desmesurada amplitud alcanzada, en la esfera represiva, por el Derecho penal feudal. El concepto del derecho subjetivo (como derecho natural del hombre) se fund entonces en la afirmacin del poder del individuo para reclamar el respeto absoluto de los derechos inherentes a su persona y bienes. Los derechos subjetivos del individuo constituan derechos naturales del hombre, no derivados de norma jurdica alguna. Se sostuvo, en esta etapa, bajo la influencia de la teora del contrato social, que el objeto de la proteccin consista en la lesin o puesta en peligro de un derecho subjetivo. Tal modo de concebirlo persegua una finalidad de garanta tocante a la misin penalizadora del Derecho, determinada por la exigencia, en calidad de presupuesto del ius puniendi, de la daosidad social del hecho castigable, criterio enarbolado por Beccaria y predominante en esta etapa. La finalidad de la teora del derecho subjetivo (como objeto de la proteccin), elaborada y generalizada en este perodo histrico, era la de proporcionar una explicacin satisfactoria en cuanto a la legitimacin del contenido del Derecho penal y, por tanto, para constituir un lmite a la actividad legislativa en esta rama del Derecho. B) LA TEORA DEL BIEN JURDICO La nocin del objeto de la proteccin penal basada en el derecho subjetivo fue desechada desde el momento en que la burguesa se afianz y el positivismo se convirti en la teora jurdica predominante. A esto contribuyeron dos razones: de una parte, la funcin limitadora desempeada por el objeto de la proteccin en la fase de ascenso de la burguesa, haba perdido su sentido y conveniencia social para ella; y, de otra, la propia idea del Estado, asentada de modo fundamental en la necesidad de un orden jurdico establecido, haba favorecido la consideracin del carcter objetivo del Derecho, as como de su necesaria institucin por un rgano estatal. El giro terico no determin, por supuesto, la supresin de los derechos subjetivos, sino la subordinacin de stos al derecho objetivo, instrumento ya en manos de la burguesa consolidada. De esta manera qued aceptado que toda violacin de aqullos implicaba la infraccin del derecho objetivo que los reconoca como tales. La nocin del objeto de la proteccin penal fue reconducida a la estricta esfera del Derecho, eliminndose el anterior criterio acerca de su cometido limitador al ejercicio del ius puniendi. Estas fueron las bases histricas y polticas para el surgimiento de la denominada teora del bien jurdico [1], que

prcticamente ha dominado casi todo el pensamiento penal durante ms de siglo y medio. No obstante, el concepto de bien jurdico sigue siendo vivamente discutido. La cuestin, a mi juicio, ha radicado en dos aspectos fundamentales. Aun cuando la teora del bien jurdico ha alcanzado cierta importancia, ella sin embargo ha sido en ocasiones exagerada por la doctrina penal, asignndosele incluso la misin de lmite al ius puniendi. Adems, a pesar de su general aceptacin y prolongada vigencia, no se ha llegado an al necesario acuerdo acerca de su real definicin, dependiendo las respuestas de la estrechez o amplitud, as como del mayor o menor positivismo con que se entienda el concepto de bien jurdico. Con insistente frecuencia se aduce que la teora del bien jurdico fue creacin del jurista alemn Birnbaum y que ella surgi en 1834. A mi juicio, tales afirmaciones no se corresponden con la realidad histrica y jurdica. Si por bien jurdico se entiende el objeto de la proteccin penal, habr que reconocer que el Derecho penal de la Ilustracin, antes de Birnbaum, haba elaborado la concepcin del objeto de la proteccin penal como categora jurdico-penal, incluso en su funcin limitadora del ius puniendi. Lo que ocurre es que desde Birnbaum ha sido la teora penal alemana la que ha profundizado esa categora y siempre, por supuesto, ha empleado la denominacin de bien jurdico para referirse al objeto de la proteccin. La acuacin de ese trmino por la teora penal alemana, unida a la frecuencia de atribuir su creacin a Birnbaum, ha conducido a su acrtica aceptacin generalizada. Birnbaum, en realidad, lo que hizo fue introducir en la problemtica jurdico-penal el concepto de bien, con la finalidad de alcanzar una definicin del delito natural, o sea, independiente del derecho positivo, en el terreno de las infracciones contra la religin y las buenas costumbres. En oposicin a Feuerbach, l no reconoca en el bien jurdico derecho alguno, sino un bien material asegurado por el Estado que, correspondiente al individuo o a la colectividad, se reputaba vulnerable en sentido naturalstico. a) La concepcin normativa del bien jurdico Con la consolidacin del rgimen burgus, en las ltimas dcadas del siglo XIX, se originaron profundas transformaciones sociales, polticas y jurdicas. En ese contexto es en el que Binding expone su conocida teora de las normas, la cual constituy la base sobre la que elabor su teora acerca del bien jurdico. Binding entendi el bien jurdico creacin del legislador, el cual seleccionaba los objetos que, en su opinin, merecan ser protegidos en el orden penal. El bien jurdico era todo lo que el legislador tutelaba mediante las normas. Binding, con el bien jurdico, no pretenda establecer un lmite al ius puniendi, por cuanto si el Estado era el nico que determinaba el contenido

de la norma jurdica, en el fondo no haba ms lmite que aquel que el propio Estado, voluntariamente, se confiriera, desapareciendo de este modo, el criterio limitador atribuido al bien jurdico e instituyendo la legitimidad de cualquier menoscabo a los derechos del ciudadano.

b) La concepcin material de von Liszt Mientras la sptima dcada del siglo XIX represent en Alemania el apogeo del positivismo jurdico, a partir de los aos 80 en particular desde la publicacin en 1882 del llamado Programa de Marburgo de Franz von Liszt se desarroll una poderosa corriente doctrinal que, aunque ubicada en el mismo campo sociolgico-positivista, conduca a consecuencias opuestas en el orden metodolgico y en el de contenido. Von Liszt intent una concepcin material del bien jurdico mediante el traslado de su nocin a un momento previo al derecho positivo, es decir, al de la realidad social: sta y no el legislador, era la que decida en cuanto a los objetos merecedores de la proteccin penal. Segn von Liszt, el Derecho tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana; es, por su naturaleza, la proteccin de intereses; la idea de fin de fuerza generadora al Derecho; por consiguiente, a pesar de su naturaleza propia, el Derecho penal es un Derecho, o sea, proteccin de intereses. De lo cual infiere von Liszt que todos los bienes jurdicos constituan intereses vitales del individuo o de la comunidad; sin embargo, el orden jurdico, en su opinin, no creaba el inters, sino que lo engendraba la vida. El Derecho slo elevaba ese inters vital a bien jurdico. A von Liszt le ha correspondido el mrito de haber proporcionado sentido social al contenido del bien jurdico, independiente de la voluntad del legislador y previa a ste. Con esto abri la posibilidad para renovar el enlace de las distintas figuras delictivas, as como el camino de contacto entre el pensamiento jurdico y la realidad social. Sin embargo, mientras ofreci una va para abordar problemas de interpretacin, dej sin resolver la cuestin de qu criterios se siguen para establecer el catlogo de bienes jurdicos penalmente protegidos. Tan slo garantiz la correccin de la seleccin de bienes jurdicos. Si bien los cambios suscitados en esta etapa no produjeron variaciones sensibles en el catlogo de bienes jurdicos, ello se debi a la ampliacin de la esfera sancionadora del Derecho administrativo, que aseguraba a la administracin su intervencin en la vida social. El desarrollo del Derecho administrativo result el camino seguido, en su primer momento, para proteger los que deberan constituir el contenido de nuevos bienes jurdicos. La continuidad de las ideas de von Liszt se materializ por medio de las formulaciones conceptuales del bien jurdico, patrocinadas por los neokantianos en la esfera jurdico- penal,

as como por las de los finalistas, en particular Welzel. c) La concepcin teleolgico-valorativa del bien jurdico Los neokantianos con su teora teleolgico-valorativa del bien jurdico tambin remitieron la nocin de ste a un terreno independiente y externo al derecho positivo, pero en lugar de acudir al mbito de la vida social, se traslad el problema al mundo de los valores. El bien jurdico fue entonces considerado no como una realidad fenomnica, sino como un valor objetivo, en el sentido de la finalidad de la norma, al cual la ley penal confera su tutela jurdica mediante el tipo penal. No se trata de un objeto externo, corporal, sobre el que se realiza tpicamente la accin, sino del objeto valorativo protegido por el tipo y atacado por el delito, que representa el contenido valorativo y el propio sentido del tipo. La funcin del bien jurdico qued, de este modo, reducida a la de mero criterio rector para la interpretacin de la ley penal. d) El bien jurdico segn la teora finalista Welzel y en general los finalistas han entendido el bien jurdico como todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones. Bajo esa amplia denominacin se cobijaban los ms dispares y variados objetos y procesos, por cuanto el aludido estado social puede manifestarse, segn los finalistas, de las ms diversas formas: como objeto psicofsico o espiritual-ideal (la vida, el honor), o estado real (la tranquilidad del hogar), o relacin vital (el matrimonio, el parentesco), o relacin jurdica (la propiedad), o conducta de un tercero (el deber de fidelidad del funcionario o empleado pblico). Welzel, por lo tanto, identific el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro por el delito. El criterio de Welzel tiene, con todo, indudable importancia cuando se le enjuicia globalmente. Consider que la suma de los bienes jurdicos no constitua un conglomerado incoherente, sino el orden social y, por ello, la significacin de un bien jurdico no poda apreciarse de manera aislada, sino en conexin con todo el orden social. De este modo, alejaba al bien jurdico de la accin del Estado, e incluso del Derecho. Esto se deba, a mi juicio, a la relevancia que le confera Welzel a las normas ticosociales en detrimento del bien jurdico; ste en la teora de Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del Derecho penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una teora del delito y de la pena. Slo la norma y con ella los deberes tico-socialestienen importancia. Welzel se aproxim a la concepcin de von Liszt al considerar que los bienes jurdicos radican en el mundo emprico, tienen existencia previa al Derecho y vinculan las

regulaciones jurdicas; pero tambin se aproxim a la concepcin de Binding al considerar que lo fundamental en cuanto al bien jurdico son las normas tico-sociales (la misin del Derecho penal consista en la proteccin de los valores elementales de la convivencia, de carcter tico-social y, por adicin, la proteccin de los bienes jurdicos particulares). Sin embargo, en la teora de Welzel, el bien jurdico no lleg a alcanzar una funcin autnoma dentro del Derecho penal, carece de relevancia propia para la elaboracin de una teora del delito y de la pena. Slo la norma, y con ella los deberes tico-sociales, tenan importancia. Por esta razn, Welzel aparece como un continuador de Binding ms que de von Liszt, a pesar de haber pretendido recuperar un cierto sentido material del bien jurdico. e) La concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico La crisis del modelo estatal y jurdico, ocurrida a mediados del siglo XX, asociada a la aspiracin generalizada de crear un Derecho que hiciera posible la superacin de las contradicciones e insatisfacciones sociales con respecto al sistema social patrocinado por el positivismo y el neopositivismo en el terreno jurdico, favoreci el comienzo de una revisin crtica no slo de las Constituciones estatales, sino tambin de la teora del bien jurdico. La nueva situacin qued plasmada en particular, en la bsqueda de criterios que posibilitaran la devolucin al bien jurdico de su funcin de lmite a la decisin legislativa y que, por ello, contribuyera a la revisin del catlogo de bienes jurdicos penalmente tutelados. A lo expresado se asoci el hecho de que, en el plano de las declaraciones universales, ya no slo se aludan a los derechos civiles y polticos, sino tambin a los derechos econmicos, sociales y culturales. El hombre de hoy ha ampliado el marco de sus exigencias a la aspiracin de satisfacer tambin el derecho a vivir en una sociedad econmica, social y culturalmente justa. Un importante sector de la doctrina penal ha comenzado a profundizar en la teora del bien jurdico en la va sealada por von Liszt. El bien jurdico es, de nuevo, procurado en la vida social, en la realidad emprica; sin embargo, para superar los inconvenientes de la frmula patrocinada por von Liszt, se fijan los criterios para la valoracin y seleccin de esos bienes jurdicos, refirindolos a las constituciones estatales. En tal sentido, se ha propuesto y desarrollado una denominada concepcin jurdico- constitucional del bien jurdico. Con arreglo a ella, es la Constitucin del Estado la que fija la orientacin bsica para decidir acerca de la funcin punitiva estatal. De lo que se colige que es la Constitucin estatal la que constituye la fuente de los bienes jurdicos. No obstante, dentro de esta propia teora se han seguido dos direcciones.

La primera direccin considera la Constitucin del Estado como una fuente global, un orden general de valores supremos, o sea, de suprema jerarqua poltica, de donde emanan los bienes jurdicos. En otras palabras, no acude a los preceptos constitucionales especficos, sino a toda la Constitucin estatal, entendindola como la fuente de todos los bienes jurdicos. La segunda direccin, considera los bienes jurdicos emanados de las diversas disposiciones especficas que contiene cada texto constitucional. Segn esta corriente, son los preceptos constitucionales los que, en definitiva, determinan los bienes protegidos penalmente. A esta concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico, podran formularse tres objeciones principales: Aun cuando ella determina que los bienes jurdicos se encuentran contenidos en la Constitucin estatal, sin embargo ha eludido precisar el concepto del bien jurdico, limitndose a establecer slo relaciones y consecuencias entre bienes jurdicos y valores que prev la Constitucin estatal. La identificacin de bien jurdico y derecho fundamental puede desconocer las diferentes funciones que uno y otro concepto tienen en el ordenamiento jurdico. No todos los valores constitucionales necesariamente deben ser protegidos por el Derecho penal y, a la inversa, no todos los bienes que el Derecho penal protege deben estar necesariamente contenidos en las normas constitucionales.

f) La concepcin funcionalista sobre el bien jurdico La determinacin de la finalidad del bien jurdico como lmite del ius puniendi, constituy el fundamento para que en la dcada del 70 dos autores alemanes (Amelung y Callies) intentaran la explicacin conceptual del bien jurdico aprovechando las bases que, de cierto modo, les proporcionara la teora funcionalista de Parsons. Amelung parti del criterio de que el lmite al legislador en el ejercicio del ius puniendi no poda trazarlo el concepto de bien jurdico, cuya historia en su opinin demostraba su inocuidad poltico-penal. Segn Amelung, deba retornarse a la idea que sirvi de fundamento a las preocupaciones liberales de la Ilustracin: la daosidad social. Slo si sta ocurre en la medida necesaria, poda apelarse a la penalizacin. Callies, en cambio, ha aceptado la teora del bien jurdico, pero ha atribuido al concepto de ste un contenido derivado de la funcin social del Derecho penal. Si el Derecho penal en opinin de Callies protege la estructura social, los bienes jurdicos ni pertenecern a la categora de los materiales, no son valores, ni bienes, sino aquella estructura social, en general, y las posibilidades de participacin que supone, en

particular. g) La teora de la relacin social sobre el bien jurdico Si se examina el desarrollo de la teora del bien jurdico conforme se ha expuesto hasta ahora se advertir un proceso progresivo de aproximacin del contenido del bien jurdico a la realidad social. Sin embargo, este propsito no ha llegado a culminar de manera satisfactoria. La solucin ha sido planteada recientemente, con todo acierto, por Bustos y Hormazbal: "El bien jurdico afirman constituye una sntesis concreta de una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la posicin de los sujetos, las formas de vinculacin entre ellos y los objetos, sus interrelaciones y su transcurso dentro del desarrollo histrico del contexto social". [2] Personalmente, soy decidido partidario de esta tesis, con independencia de las variaciones, nada esenciales, que puedan separar los respectivos argumentos. Es innegable que el delito implica siempre una forma de infraccin de la ley que da lugar a consecuencias jurdicas (la aplicacin de la sancin penal). Sin embargo, el delito no es slo un fenmeno jurdico (configurado por el orden jurdico), sino tambin y en instancia preferente un fenmeno social (surgido en el proceso de la vida social). De esto puede colegirse que la definicin de la infraccin de la ley (el delito) como simple transgresin de la norma jurdica representa una idea demasiado simplificada. La nocin estrictamente jurdica del delito entraara negar el contenido de la norma jurdica. El problema confrontado con respecto al bien jurdico ha radicado, precisamente, en que no ha llegado a alcanzarse un nivel satisfactorio de comprensin acerca de lo que existe en la base de toda norma jurdica, es decir, de lo que le confiere a sta su real y esencial fundamento. Si se acepta que el objeto del delito es lo atacado o amenazado por el sujeto mediante su comportamiento y, por consiguiente, lo que se intenta proteger por el Derecho penal, habr que llegar a la conclusin de que el bien jurdico (lo procurado proteger por el Derecho penal) no es el propio Derecho, o sea, las normas jurdicas, sino el contenido de esas normas jurdicas, esto es, las relaciones sociales modeladas y consolidadas en dichas normas jurdicas. La convivencia social y el orden social reclaman el aseguramiento de ciertas condiciones para que los comportamientos del hombre y con ellos las relaciones sociales se materialicen de manera ordenada, valiosa, pacfica, provechosa, til. Esas condiciones, en tanto son de utilidad para la comn vinculacin de los hombres en la vida social, se han denominado bienes y, en tanto son objeto de la proteccin por el Derecho penal, bienes jurdicos. Cada infraccin de la ley, incluyendo el delito, atenta no slo contra las normas jurdicas sino, adems, contra las relaciones

sociales que constituyen su contenido. Desde este punto de vista, en el nexo entre el contenido (la relacin social) y la forma (la norma jurdica), ambos son igualmente esenciales, an cuando el contenido sea el predominante: la propiedad, como categora econmica, es la relacin social de los individuos en lo referente al uso, disfrute y apropiacin de los bienes materiales, y como categora jurdica es el derecho reconocido y asegurado por la ley de poseer, utilizar y disponer de esos bienes materiales. Al ladrn, realmente, lo que le interesa es apropiarse ilcitamente de un bien que no le pertenece y nunca atacar una norma jurdica. El problema del bien jurdico ha originado, a veces, algunas confusiones en la interpretacin de su concepto como amenaza o agresin a las relaciones sociales. Tal confusin se ha suscitado cuando se ha intentado hallar siempre, en toda infraccin penal (delito), una relacin social real, materializada, completa. Este punto de vista no es exacto ni se corresponde con la teora de la relacin social en su condicin de bien jurdico. Las relaciones sociales son vnculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su actividad en comn; la norma penal las protege no slo en su fase dinmica, sino tambin en su estructura, en todos sus elementos esenciales, en los diversos aspectos que conforman esa relacin social determinada. Toda relacin social es, en s misma, un conjunto de elementos esenciales o eventuales, estructurados de tal manera que forman una unidad: los sujetos, el objeto, la causa, el contenido, los medios materiales, etc. Al protegerse esos diversos elementos se confiere tutela al todo. Por ejemplo, mediante el delito de falsificacin de documento pblico se protegen las relaciones sociales certificadas en ese documento en un aspecto caracterstico de stas, o sea, la veracidad y certeza de las relaciones sociales a que se refiere el documento. En los documentos pblicos se consignan, de forma directa o indirecta, vnculos entre los hombres: el delito de falsificacin de documento pblico no tutela de manera inmediata las aludidas relaciones, sino de modo mediato, protegiendo la confiabilidad que debe inspirar el documento, carcter que ataca o amenaza el infractor al alterar en todo o en parte ese documento. Las relaciones sociales, sin embargo, pueden ser protegidas en diversas esferas del Derecho: la propiedad, por ejemplo, es salvaguardada jurdicamente, en primer trmino, en el terreno del Derecho civil; no obstante, tal proteccin se realiza tambin, de manera ms enrgica, en el campo del Derecho penal. El rasgo determinante para decidir la proteccin de las relaciones en la esfera del Derecho penal, es el de la peligrosidad social: sta define su magnitud y naturaleza de acuerdo con la relacin social protegida y la ndole de la conducta infractora. De todo lo expuesto puede arribarse a la formulacin conceptual siguiente: el bien jurdico est constituido por las

relaciones sociales (o elementos de las relaciones sociales) que, por su particular inters social, son protegidas por medio del Derecho penal, de los ataques y amenazas materializados por comportamientos considerados socialmente peligrosos.

2. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO

El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de vista: segn la amplitud con la que se caracterice el grupo de relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular del bien jurdico protegido. A) SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE EL GRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS En la clasificacin del bien jurdico segn la amplitud con la que se caracterice el grupo de relaciones sociales protegidas por el Derecho penal se han seguido dos lneas fundamentales: la de aquellos autores que admiten una clasificacin bimembre (consideran solo dos categoras) [3] y la de aquellos que sostienen una divisin trimembre (consideran tres categoras dentro de la clasificacin). [4] El criterio preferible, a mi juicio, es el trimembre. Por ello entiendo que el bien jurdico puede clasificarse desde este punto de vista en bien jurdico general, bien jurdico particular y bien jurdico individual.

a) Bien jurdico general Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales protegido por el Derecho penal. El bien jurdico general se relaciona con la esencia de lo delictivo (en lo esencial tiene que haber generalidad), as como con la necesidad (lo necesario tiene que ser general). An cuando en ocasiones se ha aducido que esta categora no cumple ningn objetivo dentro de la teora del delito, lo cierto es que su funcin predominante consiste en delimitar los objetivos tutelados por el orden jurdico-penal con respecto a los protegidos por otras ramas del Derecho, as como en caracterizar, conforme a criterios derivados de las fuerzas sociales que se manifiestan y prevalecen en la comunidad (por los vnculos con el rgimen de relaciones sociales imperante), los delitos comprendidos dentro del sistema jurdico penal. Cuando en el artculo 1.1 del Cdigo Penal se afirma que la ley penal, o sea, la que enuncia las conductas sancionadas en el orden penal (los delitos), protege a la sociedad, a las personas, al orden social, econmico y poltico, al rgimen estatal y a la propiedad reconocida en la Constitucin y las leyes es porque, precisamente, los comportamientos reprimidos con

penas, amenazan o atacan, en ltima instancia, de un modo u otro, esos propios objetivos. De esta forma, con la esencialidad y la universalidad del bien jurdico general se proporciona respuesta negativa a la cuestin de si existen delitos desprovistos de bien jurdico protegido. [5] b) Bien jurdico individual El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de relacin social o en el elemento particular de una relacin social, amenazada o atacada por la accin u omisin socialmente peligrosa cometida por el sujeto. Por ejemplo, en el delito de violacin (artculo 298 del Cdigo Penal), el bien jurdico individual es la libertad de la mujer para elegir en materia de relaciones sexuales. Un mismo bien jurdico individual puede, sin embargo, ser protegido desde distintos puntos de vista, alcanzando de este modo una relativa generalidad. Por ejemplo, la propiedad de los bienes muebles es tutelada de los ataques fraudulentos (en el delito de hurto) y de los ataques violentos (en los delitos de robo con violencia o intimidacin en las personas y de robo con fuerza en las cosas). Tal caracterstica no elimina la singularidad del bien jurdico, por cuanto en ambos casos se trata de formas de materializarse las conductas identificadas en su finalidad ltima (apropiarse de un bien mueble de ajena pertenencia). Algunos delitos atacan o amenazan ms de un bien jurdico. Se trata de conductas polivalentes respecto al bien jurdico lesionable. Por ejemplo, en el delito de falsificacin de documento pblico se tutela la credibilidad pblica proveniente del documento y el inters especfico en la salvaguarda del medio probatorio. En general son aquellos comportamientos que la ley configura, por su peligrosidad social, con independencia del bien jurdico, siempre mltiple, atacable por ellas. Podra pensarse que constituyen delitos sin bien jurdico (sin objeto de la proteccin legal), pero ciertamente, en el momento de juzgar, el tribunal ha de exigir que la conducta, en el caso concreto, haya atacado o amenazado por lo menos uno de esos bienes jurdicos protegidos [6] c) Bien jurdico particular Bien jurdico particular es la relacin social o elemento de una relacin social, protegida por el Derecho penal de los ataques o amenazas de acciones u omisiones socialmente peligrosas, comn a un grupo de delitos. El bien jurdico particular enlaza los bienes jurdicos individuales de un conjunto de delitos, con el bien jurdico general. Su importancia radica en proporcionar un mtodo aceptable de clasificacin de los delitos dentro de una ley (cdigo) determinado.

El bien jurdico particular de los delitos contra la administracin y la jurisdiccin (Ttulo II de la Parte Especial del Cdigo Penal) son las relaciones creadas con motivo de la actividad administrativa o jurisdiccional de los correspondientes rganos estatales, por cuanto conviene impedir que se frustren los fines del aparato administrativo o judicial del Estado, o que se desve u obstaculice su eficaz funcionamiento por determinados hechos individuales. Ese bien jurdico particular puede ser atacado de diversos modos: cuando el propio funcionario viola los deberes inherentes a su funcin, revelando un secreto administrativo de la produccin o de los servicios (artculo 129), cuando un sujeto le impide a una autoridad, de forma violenta, el ejercicio de sus funciones (artculo 142), etc. B) SEGN LA NDOLE DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de su titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios, pero en todos predomina una idea esencial: la naturaleza personal o colectiva de ese titular. Por ello, entiendo que ste debe constituir la base de la distincin. Desde este punto de vista, bienes jurdicos personales son aquellos en los que el titular es la persona natural; y bienes jurdicos colectivos son todos los dems (la familia, el Estado, la sociedad, etc.) Por supuesto, con arreglo a esta clasificacin debe descartarse la idea, a veces sostenida, de que en ltima instancia, todos los delitos atacan o amenazan a la sociedad, por cuanto de lo que se trata es de determinar el titular de la relacin social (o elemento de una relacin social) atacada o amenazada por el comportamiento del infractor y protegida en el orden penal. Conforme a esta clasificacin, bienes jurdicos colectivos seran los referidos en los Ttulos I, II, III, IV, V, VI, VII y XIV de la Parte Especial del Cdigo Penal y bienes jurdicos personales los referidos en los Ttulos VIII, IX, X, XI, XII y XIII de la Parte Especial del Cdigo Penal.

3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR EL BIEN JURDICO

La funcin de proteccin del rgimen de relaciones sociales imperantes que incumbe al Derecho penal, no slo se materializa en la prohibicin coercitiva de las acciones y omisiones que de modo efectivo perjudican las aludidas relaciones sociales, sino tambin cuando ellas son puestas en peligro. De esta nocin fundamental ha derivado la clasificacin de los delitos en delitos de lesin o dao y delitos de peligro. Esta distincin no ha dejado de ser controvertida, an hasta en la propia terminologa empleada para identificarlos.

A) DELITOS DE LESIN O DAO Delitos de lesin o dao [7] son aquellos en los cuales la accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio efectivo (actual) al bien jurdico especficamente protegido: la muerte de un hombre en el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal), la sustraccin de una cosa mueble de ajena pertenencia con nimo de lucro en el hurto (artculo 322), determinan respectivamente la prdida de la vida o de la posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente protegidos. La lesin (o dao), en estos casos, est configurada como la efectiva alteracin o destruccin de un bien jurdico. Sin embargo, en los delitos de lesin o dao el peligro constituye tambin la situacin determinante de la relevancia jurdicopenal. El empleo de esta terminologa, por consiguiente, no quiere decir que en el delito de lesin no haya un peligro para el rgimen de relaciones sociales a cuya defensa se halla destinada la legislacin penal. Lo que ocurre es que en los delitos de lesin o dao, la simple puesta en peligro del bien jurdico se materializa por medio de la penalidad genrica de la tentativa, siempre que el delito de que se trate tolere la tentativa. Por ejemplo, si bien el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal) es un delito de lesin o dao (porque el hecho se consuma con la muerte de la vctima), el peligro de muerte resulta tambin punible, por cuanto se sanciona como tentativa de homicidio, pero no por ello deja de constituir un delito de lesin o dao. B) DELITOS DE PELIGRO Si bien los delitos de lesin o dao presentan reducidos inconvenientes, tanto en el orden terico como en el prctico, los de peligro [8] merecen especial atencin por las dificultades que suscitan muchos de sus aspectos particulares. a) Concepto de delito de peligro Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio posible (potencial) al bien jurdico penalmente protegido: la declaracin falsa en el delito de perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal) no determina la destruccin o alteracin del bien jurdico protegido penalmente, o sea, el inters en el desarrollo correcto de las relaciones jurisdiccionales, por cuanto a pesar de esa declaracin falsa, el tribunal puede dictar una sentencia adecuada a la ley. Sin embargo, tal perjuicio resulta posible.

b) Clases de delitos de peligro Se han propuesto, en la teora penal, diversas clasificaciones de los delitos de peligro. No todas ellas han conseguido vigencia contempornea o rendimiento prctico. Las de ms inters y utilidad son, a mi juicio, las que distinguen los delitos de peligro general o comn y los delitos de peligro particular o individual, as como los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto. a') Delitos de peligro general o comn y delitos de peligro particular o individual Delitos de peligro general o comn son aquellos en los cuales el peligro afecta a un conjunto de personas o cosas indeterminadas: por ejemplo, el delito de estragos (artculo 174.1 del Cdigo Penal). Delitos de peligro particular o individual son aquellos en los cuales el peligro afecta a una persona o cosa individualizada, determinada: por ejemplo, el delito de abandono de menores, incapacitados o desvalidos (artculo 275.1 del Cdigo Penal). b') Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto Con razn ha expresado Mir Puig que, en relacin con la clasificacin de los delitos de peligro abstracto y de peligro concreto, la terminologa ha contribuido a oscurecer la cuestin. [9] Rodrguez Mourullo la ha sustituido por la de peligro efectivo o concreto y peligro presunto, por entender que constituye un contrasentido continuar hablando de peligro abstracto all donde no puede existir efectivamente un peligro concreto. [10] Con anterioridad, Manzini tambin haba empleado la denominacin de peligro presunto para aludir a los que la opinin dominante haba llamado peligro abstracto, pero en cuanto a los delitos de peligro concreto utiliz la expresin de peligro constatable. [11] Escriv Gregori la ha sustituido por la de peligro implcito y explcito, [12] por el deseo de reflejar la exigencia de un peligro para bienes jurdicos, siquiera implcito, tambin en cuanto a los de peligro abstracto. An el propio Mir Puig no ha podido sustraerse a los cambios terminolgicos y ahora propone la de delitos de mera actividad de peligro y delitos de resultado de peligro. [13] Personalmente no he convertido esta cuestin terminolgica en problema fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que con las diferentes denominaciones no se han introducido cambios de consideracin en los conceptos. Por ello continuar aludiendo a las dos categoras con sus denominaciones ms o menos tradicionales. Delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales el peligro al bien jurdico constituye una exigencia expresa de la

propia figura delictiva, como uno de sus elementos constitutivos: por ejemplo, los previstos en los artculos 108, 110.1, 115, 116.1-a, 174.1, 174.2, 185-a, 185-b, 194.1-ch, 238.1-a, 277.1 del Cdigo Penal. Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el hecho est conminado con pena por su naturaleza peligrosa, pero en la figura delictiva no se consigna la exigencia del peligro como elemento de ella, por cuanto ya el comportamiento implica en s un peligro, por la idoneidad de esa accin u omisin para crear una situacin de lesin o dao posible al bien jurdico: por ejemplo, el perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), el conducir un vehculo encontrndose en estado de embriaguez alcohlica (artculo 181.1-a), etc. No obstante lo expresado en torno a los delitos de peligro abstracto, considero que tiene razn Rodrguez Devesa cuando afirma que desde el punto de vista tcnico no es posible ms que la configuracin del peligro concreto. O se exige para que una conducta constituya delito que se haya producido efectivamente una situacin peligrosa o no se exige. Pero en este ltimo caso la existencia del delito es independiente de que haya habido efectivamente un peligro. El tipo de injusto no admite ms que delitos de peligro concreto. Lo cual no es obstculo para que el llamado peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a incriminar una determinada conducta. [14] La importancia ms significativa de la clasificacin de los delitos de peligro en delitos de peligro concreto y delitos en peligro abstracto, radica en la repercusin procesal que una u otra clase pueden representar. En los delitos de peligro abstracto no se exige la comprobacin del peligro por parte del tribunal, al momento de su enjuiciamiento judicial. El hecho, como tal, resulta la especfica puesta en peligro del bien jurdico protegido, pero a la penalidad es indiferente que se demuestre, en el caso concreto, la especial situacin de peligro; sta constituye una presuncin iuris et de iure (la accin es punible tanto si el peligro existe como si no existe), o sea, resulta inadmisible la prueba en contrario acerca de la existencia de tal peligro. En los delitos de peligro concreto, en cambio, la comprobacin de la situacin de peligro es necesaria, por cuanto sta integra uno de los elementos constitutivos del delito. A los efectos de la penalidad se hace obligada la demostracin, en el caso concreto, que se ha producido, de manera efectiva, la aludida situacin de peligro. Lo expresado en torno a los delitos de peligro abstracto y de peligro concreto no significa, por consiguiente, que exista un peligro indeterminado, sino tan solo que existen delitos en los cuales el peligro representa una caracterstica esencial (elemento constitutivo) que debe ser comprobada caso por caso (los delitos de peligro concreto) y otros delitos en los cuales el peligro se presume, sin posibilidad de prueba en contrario (los delitos de peligro abstracto).

c) Estructura de los delitos de peligro El sujeto, en todo delito de peligro concreto, realiza una conducta, activa u omisiva, dolosa o imprudente, con la cual se crea o aumenta una situacin de peligro para un bien jurdico: por ejemplo, el culpable arroja sustancias nocivas en lugares destinados a abrevar el ganado o las aves, y tal conducta origina una situacin de peligro para la vida o la salud de ese ganado o de esas aves (artculo 238.1-a del Cdigo Penal). La caracterstica inicial de los delitos de peligro concreto radica, por consiguiente, en la existencia de una conducta peligrosa, lo cual demanda determinar cundo una conducta es peligrosa, o sea, en determinar el concepto de peligro, nocin que califica ese particular tipo de conducta. En este sentido se han seguido en la teora penal tres criterios: el subjetivo, el objetivo, y el objetivo-subjetivo. El peligro para el criterio subjetivo constituye slo una creacin de la mente humana, asociado al sentimiento de temor; para el criterio objetivo es una situacin de la realidad que por su capacidad causal de lesionar o daar un bien jurdico, tiene entidad independiente de la conciencia del sujeto; y para el criterio objetivo-subjetivo comprende dos aspectos: un nexo entre la conducta y la lesin de un bien jurdico (aspecto objetivo) y un juicio acerca de la posibilidad de produccin de ese resultado temido (aspecto subjetivo). En mi opinin, el criterio objetivo-subjetivo representa una nocin correcta de peligro. Si se acepta que el peligro demanda una valoracin acerca de una situacin de la realidad, habr que convenir que el juicio respecto al peligro es objetivo (un juicio de realidad), porque se formula sobre la base de la apreciacin de un fenmeno existente en la realidad objetiva, comprobable empricamente, consistente en la posibilidad que una determinada conducta cause un dao a un bien jurdico. Desde este punto de vista, la tesis objetivo- subjetiva es en el fondo una modalidad del criterio objetivo, aunque en algunos casos se haya llegado a formulaciones bastante separadas de aqul, modalidades que existen incluso en el propio campo de las concepciones objetivas. De lo expuesto se colige que los delitos de peligro concreto se caracterizan por dos requisitos: un nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien jurdico protegido y un juicio acerca del peligro. Estos dos requisitos constituyen los elementos relevantes de la estructura de los delitos de peligro concreto. [15] a') El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien jurdico protegido De ordinario se reclama, en los delitos de peligro concreto,

un nexo causal mediante el cual se vincula la conducta peligrosa del sujeto con la lesin o dao del bien jurdico. Sin embargo, lo relevante en estos casos es que el efecto en ese nexo causal (la lesin o dao del bien jurdico) no se produce realmente, sino que permanece como mera posibilidad. Esta particular caracterstica de los delitos de peligro trajo como consecuencia la lgica controversia entre las teoras causalistas (la de la equivalencia de las condiciones, la de la adecuacin y la de la relevancia), basadas fundamentalmente en las interpretaciones determinadas por la categora de "la posibilidad", aceptada por algunas y rechazada por otras. La cuestin, a mi juicio, debe plantearse a partir de un particular punto de vista. Se trata, en realidad, de la consideracin del bien jurdico en los delitos de peligro. El Derecho penal instituye un sistema de proteccin de ciertos bienes jurdicos (importantes desde el punto de vista social) que discurre desde los delitos de lesin o dao a los de peligro abstracto, pasando por los de peligro concreto. La ley, en algunos casos, slo considera relevante la lesin de un bien jurdico cuando sta se concreta en la destruccin efectiva de ese bien jurdico: por ejemplo, el delito de lesiones (artculo 272 del Cdigo Penal) protege el bien jurdico de la integridad corporal de las personas, pero en el sentido del deterioro efectivo de la salud de un hombre (se trata, por consiguiente, de un delito de lesin o dao). No obstante, por la importancia social de ese bien jurdico, la ley eleva tambin a la condicin de bien jurdico la seguridad de la salud de las personas e instituye como delitos otras infracciones punibles: por ejemplo, la prevista en el artculo 194.1-ch del Cdigo Penal. La accin de poner en peligro la salud de las personas, daando la calidad del agua destinada al consumo de la poblacin constituye un "peligro concreto" no porque se haya daado la salud de las personas, sino porque se ha daado la seguridad de la salud de las personas. La ley, en estos casos, anticipa la proteccin de las personas, creando puna nueva barrera, colocada en un momento anterior al dao efectivo y actual a la salud de las personas, para proporcionarle "seguridad" a la salud, aun cuando esa conducta es daosa en s misma (se "daa" la calidad del agua destinada al consumo de la poblacin). La salud de las personas (que es un bien jurdico) aparece tutelada, de este modo, doblemente: de una parte, mediante la proteccin contra los deterioros efectivos; y de otra, por medio de la proteccin contra la mera puesta en peligro concreto de ese mismo bien jurdico, frmula que es concreta por cuanto la ley especifica la conducta que pudiera materializarla: daar la calidad del agua destinada al consumo de la poblacin. El nexo causal, en el caso a que se refiere el artculo 194.1-ch del Cdigo Penal, se origina entre la conducta del sujeto (daar la calidad del agua potable destinada al abastecimiento de la poblacin) y el bien jurdico de la salud de las personas y no porque ste sea daado, sino porque es puesto en peligro: lo

daado es la seguridad de ese bien. En todo delito de peligro concreto se advierte una doble posibilidad de enjuiciamiento, porque la ley, al configurar un determinado delito de peligro concreto, convierte en bien jurdico la seguridad de otro bien jurdico. El quebranto de la seguridad de ese bien jurdico implica ya la lesin del bien jurdico especficamente protegido en el delito de peligro concreto, an cuando no suponga todava ms que un riesgo para otro bien jurdico. La ley, en otros casos, incrimina acciones con independencia del hecho que ellas constituyan una lesin efectivamente destructiva de un bien jurdico y hasta prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien jurdico. Las sanciona, en general, porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar daos. Estos son los llamados delitos de peligro abstracto. Por ejemplo, en el delito previsto en el artculo 189.1-a se sanciona al farmacutico o empleado autorizado que despacha medicamentos en mal estado de conservacin. En este caso ni concurre la lesin o dao al bien jurdico ni siquiera ese bien jurdico se ha puesto en peligro concreto, ni a los efectos de la penalidad interesa tal peligro. El delito previsto en el artculo 189.1-a est penalizado en s mismo, an cuando tambin proteja la salud de las personas; pero este bien jurdico slo ha corrido un peligro abstracto. Aunque se pruebe que, en realidad nadie ha corrido peligro para la salud, sta puede, en una posibilidad formal, correr ese peligro. Por ello, en los delitos de peligro abstracto no se exige una comprobacin del peligro por parte del tribunal y, por ende, el nexo causal conducta-bien jurdico queda excluido. De lo expuesto se colige, asimismo, que en los delitos de peligro concreto no todo peligro basta para considerar integradas las figuras de peligro concreto: un producto de muy reducida nocividad vertido en el agua destinada al consumo de la poblacin o vertido en cantidad insignificante, puede que dae la calidad ptima de esa agua, pero no pone en peligro la salud de las personas, por cuanto no afecta la seguridad de esa salud de las personas. Tal es el criterio que parece derivarse de las sentencias Nos. 637 de 2 de noviembre de 1966 y 5535 de 28 de septiembre de 1981. Lo complicado radica en determinar, con la mayor precisin posible, el grado que ha de alcanzar el peligro para tener entrada en el Derecho penal. Una primera opinin sostiene que es suficiente la simple posibilidad (cualquiera que sea el grado de peligro es bastante para satisfacer el concepto de peligro). La desmesurada amplitud de esa tesis pone en duda la propia certeza de la nocin de peligro: se trata de un criterio que busca, por va de la facilidad, la solucin del problema. Adems, los avances tecnolgicos de la vida moderna ponen de manifiesto que en ciertas actividades se desarrollan conductas que en s mismas son ya riesgosas, pero lcitas, y que la infraccin penal consiste en incrementar esos riesgos: el trnsito automovilstico constituye un ejemplo evidente. Lo que hay que

distinguir es el peligro lcito y el peligro prohibido. La tendencia predominante en la teora penal exige un grado superior de concrecin. De este modo se le ha adicionado a la posibilidad ciertos calificativos: posibilidad prxima, posibilidad inmediata, posibilidad notable, apreciable posibilidad, posibilidad relevante, significativa posibilidad, etc. No obstante, en todas estas frmulas hay todava determinado nivel de inseguridad, porque cundo la posibilidad es, por ejemplo, relevante, significativa, apreciable?. Parece necesaria una definicin ms precisa. Personalmente entiendo que la deseada precisin del grado de probabilidad hay que alcanzarla mediante la aplicacin de los principios que rigen el nexo causal en la esfera del Derecho penal, con las adiciones demandadas por la particular categora jurdica de que se trata, es decir, las correspondientes a los delitos de peligro. Esto implica, entre otras cosas, que debe tratarse de un vnculo directo entre la conducta del sujeto y el bien jurdico protegido. Con ello no estoy aludiendo a la proximidad o inmediatez en sentido cronolgico, sino a que ese vnculo no se halle interferido por una casualidad, o sea, por otro nexo causal independiente, y que la afectacin del bien jurdico constituya el efecto directo de la conducta del sujeto. Adems, se hace necesario determinar la ndole que debe alcanzar el peligro para llegar al nivel exigido por la probabilidad de ocurrencia de ese efecto. A mi juicio, el grado de probabilidad (o sea, el grado en que lo posible se hace real) puede medirse a partir de dos posibilidades extremas: de una parte, la produccin de la lesin o dao al bien jurdico y, de otra, la no produccin de ste. Si se estima que el grado de probabilidad de la lesin o dao se inicia con la segura produccin del acontecimiento y termina con la absoluta no produccin, se alcanzar un criterio objetivo y bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin de la existencia de un peligro, que no podr ser nunca ninguno de esos dos extremos, pero que deber estar basado en el predominio de uno de ellos. Si respecto a la produccin de un acontecimiento son admisibles distintos grados de probabilidad, ello llevar a afirmar que tambin proceden distintos grados de peligro. En este sentido es apropiado hablar de dos situaciones en que una sea ms peligrosa que la otra, sin que por ello dejen de serlo ambas. Por consiguiente, la conducta ser peligrosa, en el terreno de los delitos de peligro concreto, cuando con ella predomine el grado de produccin del resultado lesivo del bien jurdico sobre el grado de no produccin de ste. b') El juicio sobre el peligro Aun cuando el delito de peligro concreto tiene basamento objetivo en una conducta especfica (por ejemplo, liberar intencionalmente energa nuclear, sustancias radioactivas u

otras fuentes de radiaciones ionizantes, en el artculo 185-b del Cdigo Penal), la determinacin de la peligrosidad de esa conducta exige la formulacin de un juicio, o sea, el desarrollo de un proceso cognoscitivo acerca del peligro, que conduzca, en el momento de la aplicacin de la norma, a la conclusin de que en el caso particular, tal conducta es peligrosa para el bien jurdico de que se trate. Lo caracterstico de ese juicio acerca del peligro radica en que l implica un juicio de ndole comparativa (por eso se dice que es un juicio de referencia), por cuanto de lo que se trata es de poner en relacin comparativa una conducta (la del sujeto) con una situacin que suponga la probable lesin de un bien jurdico y, con ello, derivar la conclusin de que ese comportamiento es peligroso. Lo que procuro expresar es que para calificar una conducta como peligrosa y sancionable penalmente por la comisin de un delito de peligro concreto, tal calificativo (el de peligrosa) no surge del solo examen de la conducta en s, sino que se determina al compararla con el bien jurdico y arribar a la conclusin de que ella (la conducta) tiene capacidad causal suficiente y necesaria para lesionar o daar ese bien jurdico. Esto significa que, desde el punto de vista de los delitos de peligro concreto, no hay una conducta peligrosa en s. Por ello debe reconocerse que, por ejemplo, el arrojar objetos o sustancias nocivas en ros, arroyos, pozos, lagunas, canales, o en lugares destinados a abrevar el ganado o las aves (artculo 238.1-a del Cdigo Penal) no es en s mismo una conducta peligrosa, sino que resulta necesario que esto alcance cierto nivel de peligrosidad (el requerido por la correspondiente figura delictiva, lo cual slo se consigue al comparar tal conducta con el bien jurdico especficamente protegido), as como determinar la capacidad causal de la sealada conducta para causar, posiblemente, la lesin del bien jurdico (la salud o la vida del ganado o las aves). La cuestin relativa al sujeto del juicio sobre el peligro (determinar quin lo lleva a cabo) ha dado lugar a dos posiciones fundamentales: la de quienes entienden que el juicio debe ser formulado por el autor del hecho y la de quienes estiman que tal juicio debe ser realizado por el tribunal (por el juez). En mi opinin, a los efectos que aqu se proponen, no interesa cul es la valoracin del autor; sta ser una cuestin que afectar a la problemtica de la culpabilidad pero no a la medida en base a la cual se considerar la existencia o no de un peligro. El nico encargado de formularlo es el tribunal juzgador, en cada caso sometido a su decisin. El tribunal deber efectuar ese juicio en el momento en que pronuncia su decisin, o sea, se trata de un juicio ex post. Una cosa es que no pueda afirmarse de la conducta que es peligrosa, y otra que el sujeto la conozca o la pueda conocer. Por ello, para realizar el juicio sobre el peligro no tiene por qu cortarse el tiempo y limitarse slo a aquellos conocimientos o circunstancias conocidos o conocibles en el momentos de la accin objeto del juicio.

Para formular el juicio sobre el peligro debern tomarse en consideracin los elementos y circunstancias objetivos que concurran, sin que esto implique eludir los matices internos de esa posicin objetiva. Cierto es que constituyen dos cuestiones distintas la culpabilidad y el peligro. Sin embargo, una y otro se hallan, de alguna manera, vinculados. Por ello, deben distinguirse dos momentos: el concerniente al juicio sobre el peligro y el relativo a la culpabilidad, asociados ambos por el elemento comn de la previsin. Los conocimientos y experiencia de los hombres son variables; un individuo puede tener un volumen de conocimientos y una experiencia superior o inferior a otro. Si en el momento del juicio sobre el peligro se adoptara una posicin estrictamente subjetiva, el peligro no radicara en la propia conducta, sino en la personal interpretacin que un sujeto determinado haga de su conducta: un profano y un especialista en medicina. por ejemplo, tendran apreciaciones radicalmente opuestas respecto al suministro de ciertos medicamentos. Por ello, en el momento del juicio sobre el peligro de una determinada conducta, el juzgador tendr que adoptar un criterio objetivo, es decir, el de un observador exterior y decidir, objetivamente, si la conducta en cuestin es apropiada para ocasionar, de modo efectivo, la lesin del bien jurdico (que en la realidad se presenta slo como posible). A lo expresado hay que adicionar otro elemento: el criterio que debe adoptar el juzgador para materializar su valoracin del peligro. En mi opinin es el de un hombre prudente: los conocimientos de ste son los que representan el clculo mensurador para calificar el peligro que entraa una conducta, de acuerdo con la definicin de la correspondiente figura delictiva. La prudencia, en este caso, es la capacidad del hombre comn para prever peligros: se trata de la aplicacin de las elementales precauciones que debe adoptar cualquiera y de las previsiones que la lgica, en general, abre al conocimiento de todos, o por lo menos, de la generalidad de los hombres. Para ello sirven los conocimientos comunes y que eluden tanto al irresponsable como al sabio. El juzgador se plantear el problema del modo siguiente: un hombre comnmente prudente sera capaz de conocer que esa conducta es peligrosa por tener aptitud causal suficiente para producir la lesin probable del bien jurdico? A los efectos del juicio sobre el peligro no cuenta que el autor del hecho tuviese o no tuviese los conocimientos necesarios para arribar a esa propia conclusin. La conducta es peligrosa para ese sujeto y para cualquier otro. El hombre comn sabe que lanzar al techo de yarey de una casa habitada, una frazada impregnada de luz brillante a la que previamente se ha prendido fuego (sentencia No. 81 de 18 de febrero de 1969) constituye una conducta peligrosa; que colocar una vela encendida dentro de las cepas de un caaveral, rodendola de paja constituye una conducta

peligrosa (sentencia No. 109 de 13 de marzo de 1953); que conducir un cilindro o aplanadora sin jibes o mallas que eviten la salida del combustible encendido constituye una conducta peligrosa (sentencia No. 89 de 23 de febrero de 1950); que trasegar con gasolina constituye una conducta peligrosa (sentencia No. 334 de 23 de diciembre de 1944). En el momento de la culpabilidad se decide si el sujeto concreto, el autor del hecho concreto, previ o pudo o debi prever los peligros de su conducta. De lo que se trata con respecto a la culpabilidad, es de determinar cul ha sido la actitud psquica del sujeto actuante, o sea, si actu con dolo o con imprudencia, segn sus condiciones personales. Es aqu donde entran en accin las condiciones personales de ese autor, o sea, si dadas sus condiciones personales, capacidad, experiencia, etc., pudo prever la peligrosidad de su conducta.

NOTAS
1. Sobre la teora del bien jurdico ver, Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp.128 y ss.; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 122 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 15 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 124 y ss.; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 46 y ss.; Juan Bustos: Manual de Derecho penal espaol, Editorial Ariel, Barcelona 1984, pp. 53 y ss.; Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 49 y ss.; Ignacio Berdugo Gmez de la Torre: El medio ambiente como bien jurdico tutelado, en El delito ecolgico, Editorial Tretta, Madrid, 1992, pp. 41-45; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., pp. 99-108; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.398-402. 2. Juan Bustos y Hernn Hormazbal: Significacin social y tipicidad, en Estudios Penales, Ediciones Universidad de

Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 121-138. 3. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 107; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol I, p. 317; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 489. 4. Juan del Rosal: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Server Cuesta, Valladolid, 1953, pp. 382-383. 5. Jos Ortego: Bien jurdico: lesin y peligro, en Estudios Penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca. 1982, pp. 428-429. 6. Ibdem, p. 433. 7. Sobre los delitos de lesin o dao ver Antonio Quintano Ripolls: Delito de lesin, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix editor, Barcelona, 1954, t. VI, pp. 481-483; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 131. 8. Sobre los delitos de peligro ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 461-474; Jos M. Escriv Gregori: La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1976; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 79 y ss.; Mariano Barbero Santos: Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1973, pp. 492 y ss.; Eduardo Novoa Monreal: Algunas reflexiones sobre los delitos de peligro, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, No. 3, Buenos Aires, 1958. 9. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck, Ob. cit., vol. I, p. 371. 10. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 277. 11. Vincenzo Manzini: Tratado de Derecho Penal, trad. de Santiago Melendo, Ediar editores, Buenos Aires, 1948, pp. 88-89. 12. Jos M. Escrib Gregori: Ob. cit., p. 73. 13. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans - Heinrich Jescheck, Ob. cit., vol I, p. 371. 14. Jos M. Rodrguez Devesa: Derecho penal espaol. Parte general, 8a. ed., Madrid, 1981, p. 358. Tambin Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 277, sostiene esta tesis. 15. Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, Editorial Bosch, Madrid, 1966, p. 165.

CAPITULO VI EL SUJETO DEL DELITO

1. CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO
El delito, conforme he expresado, constituye una accin volitiva del hombre. De esta idea se infiere la necesidad de un sujeto de tal accin: ste sera el sujeto del delito. El sujeto del delito, a mi juicio, no se identifica con el autor del delito. Se trata de nociones relativamente diferenciadas. La

definicin legal del acto prohibido implica slo un concepto acerca de una accin u omisin declarada ilcita y punible por la ley. El sujeto del delito resulta, por consiguiente, el componente personal de ese concepto, con independencia de las formas especficas en que se materializa su intervencin en la ejecucin del hecho. El autor inmediato, el organizador, el inductor, el cooperador necesario, el autor mediato y el cmplice, son ciertamente sujetos del delito, pero a ninguno de ellos se refiere, en particular, el concepto de sujeto del delito, el cual los comprende a todos. La autora y las diversas modalidades de la participacin en el delito entraan, en realidad, formas concretas de obrar el sujeto. De lo contrario se perdera el sentido lgico de las disposiciones contenidas en el artculo 18 del Cdigo Penal. Si cuando en el artculo 261 se define el homicidio diciendo el que mate a otro se aludiera al que ejecuta ese hecho por s mismo qu misin desempeara entonces el artculo 18.2-a del Cdigo Penal?. La cuestin, en consecuencia, debe enfocarse desde otro plano: el artculo 261 como todas las definiciones delictivas comprendidas en la Parte Especial del Cdigo Penal contiene slo un concepto (homicidio es la muerte de un hombre por otro hombre), el cual no se refiere a la forma concreta en que el sujeto ejecuta o contribuye a la ejecucin del hecho punible; ella se toma en cuenta por la ley en otro momento. An cuando el sujeto del delito y el autor o partcipe constituyen categoras diferenciadas, esto no significa la autonoma total de ambos conceptos. El sujeto del delito delimita anticipadamente la esfera de los posibles autores o partcipes, de manera que no podran serlo quienes no renan las condiciones generales y particulares requeridas por aqul.

2. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS DEL DELITO

La cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas [1] tiene dos puntos de partida histricos. De una parte, existe abundante coincidencia en considerar que el Derecho romano no admiti esa responsabilidad; y de otra, ha sido generalmente afirmado que el Derecho germnico acept esa responsabilidad. Si bien es contradictoria la interpretacin del criterio sostenido por los glosadores, la doctrina que parece haber dominado entre los postglosadores fue la expuesta por Bartolo de Sassoferrato en el siglo XIV, quien (aduciendo un punto de vista dualista) distingui algunos delitos que propiamente podan cometer las agrupaciones y otros que slo podan imputarse a quienes obraban a nombre de ellas. Tocante al Derecho cannico suelen sealarse dos pocas: una primera que, influida por el Derecho romano, neg la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y otra posterior que, influida por

el Derecho germnico, acept tal responsabilidad. A partir del Cdigo Penal de Baviera de 1813 alcanz predominio casi absoluto, en el Derecho penal, el principio de la responsabilidad penal individual: las personas jurdicas quedaron excluidas como sujetos del delito. Sin embargo, a fines del siglo XIX resurgi el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, a partir de la diversa consideracin de la naturaleza de stas. En este terreno se enfrentaron, de manera fundamental, dos teoras: la de la ficcin y la de la realidad de las personas jurdicas. La teora de la ficcin (sostenida principalmente por Savigny) aduce que el hombre es una persona real porque constituye un ser visible, palpable, que est al alcance de los sentidos, condiciones que no rene la persona jurdica, por lo que sta slo poda lograr el reconocimiento de su existencia mediante un acto arbitrario, proveniente de la ley; o sea, la creacin y funcionamiento de las personas jurdicas se basan en una ficcin. Ellas no seran ms que la suma de individuos asociados por ciertos vnculos, pero carentes de unidad real. Los que sostienen la teora de la ficcin en el terreno de la naturaleza de las personas jurdicas, entienden que stas no pueden ser sujetos de Derecho penal. La teora de la realidad (debida principalmente a Gierke) ha alegado que la persona jurdica no es un mero conjunto de individuos, sino una unidad real, provista de una voluntad comn unitaria (resultante de la combinacin de las voluntades particulares) que se manifiesta por medio de rganos adecuados. La efectiva combinacin de los integrantes de la agrupacin segn esta teora persigue fines comunes, lo cual genera una personalidad nueva. Se trata de una individualidad social, organizada de forma objetiva. Si las personas jurdicas tienen existencia real equivalente a la de los individuos, si poseen conciencia y voluntad propias, distintas de las correspondientes a sus componentes, resulta lgico declararlas responsables en el orden penal. La teora realista se escindi, al llegar al campo de la penalidad, en dos direcciones. Con arreglo a una, la punicin debe limitarse a la persona jurdica: el individuo se ha alegado ha delinquido no como individuo, sino en su condicin de miembro de una colectividad, y por ello no resulta merecedor de una pena segn tal condicin. De acuerdo con la otra, la punicin debe comprender tanto a la persona jurdica como a la persona individual actuante; los miembros de la colectividad se ha aducido constituyen personas individuales que obran por cuenta del ente colectivo. En el orden terico se han sealado opiniones en favor y en contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Los que se oponen a la responsabilidad penal de las personas jurdicas han aducido que para prevenir efizcamente determinadas actividades ilcitas de aqullas no era necesario revisar los conceptos clsicos de accin, culpabilidad y pena, ya que tambin eran medios eficaces de prevencin de dichas

actividades las sanciones administrativas. Si este argumento fuera correcto, el problema resultara de fcil solucin; pero no lo es. El recurso exclusivo a las soluciones administrativas para sancionar los ilcitos de las personas jurdicas no parece resultar la frmula deseable, por cuanto la potestad sancionadora de la administracin para proteger el orden social general puede justificarse por evidentes necesidades de la prctica, pero debe tener como presupuesto actos puramente contravencionales; cuando se trata de actos delictivos, la sancin corresponde al Derecho penal, con independencia de que cada vez se fortalece la aplicacin de los principios de legalidad y culpabilidad (propios del Derecho penal) a la esfera del llamado Derecho administrativo penal. Se ha alegado que si el delito exige una accin volitiva y sta es slo posible en el hombre, resultara siempre una ficcin imaginar un acto delictivo cometido por una persona jurdica. Tal argumento es el rebatido por la teora realista. Se ha aducido tambin el cometido determinante que, en este terreno, desempean los fines asignados a la persona jurdica. Su personalidad existe slo en la esfera del ejercicio de los objetivos que se le hayan atribuido en el acto de su constitucin y reconocimiento legal, los cuales garantizan la unidad funcional del grupo, orientada con arreglo a una direccin fijada previamente: la finalidad de las personas jurdicas no puede ser sino lcita, conforme al orden jurdico; si es ilcita, aunque sea una accin asociada siempre sera actividad individual. En contra de esta tesis se ha sealado que tambin la finalidad del hombre debe ser lcita, conforme al orden jurdico, pero en la realidad no siempre esto es as. Si a las personas jurdicas se les reconoce el derecho a celebrar contratos y la correspondiente obligacin de responder en los casos de incumplimiento de esos contratos, del mismo modo, de delinquir, se hace forzosa la respuesta penal por estas infracciones. Asimismo, se ha sealado (en contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas) que la sancin de stas conducira al castigo de sus miembros inocentes, los cuales, a pesar de formar parte de la persona jurdica, no han participado en los actos delictuosos realizados por sus dirigentes o representantes. Tal objecin se ha contestado alegndose que la repercusin mencionada constituye una consecuencia de hecho (y nunca jurdica) del fallo judicial, el cual convierte al sancionado en sujeto pasivo de la pena: tal consecuencia se origina tambin en otros casos, sin objecin alguna (por ejemplo, cuando la familia sufre los efectos patrimoniales acarreados por el castigo de quien haya asumido su sostenimiento econmico). La refutacin clsica de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (falta de capacidad de accin, de culpabilidad y de pena) han sido modernamente descartadas, apelndose a nuevos conceptos de accin y de culpabilidad vlidos para las personas jurdicas. En esta lnea, y aplicando las reglas

generales de la coautora y de la autora mediata se ha afirmado la capacidad de accin de las personas jurdicas; stas son destinatarias de las normas jurdicas en cuanto pueden producir los efectos exigidos por dichas normas. De ello se infiere, al mismo tiempo, que pueden ser autoras de una infraccin; o sea, que pueden realizar "acciones" (contratos, adopcin de acuerdos, etc.) que "se expresan" a travs de las acciones de sus rganos y representantes, pero que son, al mismo tiempo, "acciones de la persona jurdica" (tambin el coautor y el autor mediato responden de su propio acto aunque ste se realice total o parcialmente a travs de otro). Asimismo, aplicando los principios y reglas generales de la actio libera in causa y de los delitos de comisin por omisin se ha afirmado la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. No se trata de la culpabilidad psicolgica del rgano, sino una culpabilidad (orientada a categoras sociales y jurdicas) propia de la persona jurdica y que muy bien podra denominarse "culpabilidad por defecto de organizacin". Desde este punto de vista, la persona jurdica se convierte en culpable cuando omite la adopcin de las medidas de precaucin que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa. No obstante este debate terico, es indudable que en los ltimos aos ha alcanzado un notable desarrollo la normacin de esas personas jurdicas en el aspecto de sus relaciones econmicas, de lo cual se ha derivado la realidad de la comisin de delitos y la necesidad de su punicin. El clsico principio societas delinquere non potest ha servido para evadir la responsabilidad en los casos ms graves de la delincuencia econmica. Por ello, se ha iniciado un creciente movimiento terico y legislativo en favor del reconocimiento de las personas jurdicas como sujetos del delito. Por ejemplo, lo han previsto el Cdigo Penal holands, el Cdigo Penal noruego (segn la reforma efectuada en 1991), el Cdigo Penal francs de 1992. Similar proceso ha seguido la legislacin cubana. El derogado Cdigo de Defensa Social y la generalidad de los proyectos cubanos elaborados desde comienzos del siglo XX, establecan la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Si bien el Cdigo Penal de 1979 y el de 1988 instituyeron el principio de la responsabilidad individual, el Decreto-Ley No. 175 de 26 de junio de 1997 modific sustancialmente tal principio al reconocer a las personas jurdicas como posibles sujetos de Derecho penal. A esto me referir en el Captulo XI.

3. LA IMPUTABILIDAD
El punto de partida del principio de la responsabilidad penal individual radica en lo que se ha denominado "la imputabilidad" [2], la cual representa el primer eslabn del sistema "imputable-

culpable-responsable". A) CONCEPTO DE LA IMPUTABILIDAD En el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad desde dos puntos de vista: la imputabilidad de la accin (el conjunto de condiciones que ha de reunir el hecho para poder atribursele a su autor); y la imputabilidad del sujeto (el conjunto de condiciones que ha de reunir el sujeto para que un hecho realizado por l, pueda atribursele). La primera acepcin del vocablo imputabilidad tiene fundamento gramatical: imputabilidad es calidad de imputable; imputable es aquello que puede imputarse; e imputar es atribuir algo a determinada persona. De esto se ha colegido que la imputabilidad significa la calidad de la accin atribuible al sujeto que la ha perpetrado. Si bien el trmino imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha sido utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha constituido el sentido de inters para el Derecho penal, que la ha empleado en la otra acepcin. La imputabilidad alude, en ltima instancia, a la capacidad del sujeto para algo. El asunto a dilucidar podra entonces plantearse en trminos bastante concretos: para qu debe estar capacitado el sujeto del delito? Las respuestas no han llegado a un punto de coincidencia o por lo menos de aproximacin, aducindose cuatro criterios: el de la capacidad de deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurdicopenal. a) Capacidad de deber La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto se infiere que ella condiciona la antijuricidad de la accin u omisin. La obvia consecuencia sera que no hay accin antijurdica sin sujeto imputable y que la inimputabilidad del sujeto determina la licitud del hecho. Sin embargo, resulta evidente que las causas de la inimputabilidad no convierten el hecho ilcito en lcito, lo cual se colige de la exigencia, en estos casos, de responsabilidad civil. Adems, el comportamiento del inimputable (el enajenado mental) coincidente con la definicin de un delito, hace posible, en su caso, la aplicacin de medidas de seguridad postdelictivas (artculo 85-a y 86 del Cdigo Penal) y stas segn el artculo 76.1 son slo aplicables con motivo de la comisin de algn delito; luego la actuacin de ese inimputable se valora antijurdica por la ley.

b) Capacidad de pena La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha sido sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir de los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformidad con sus respectivos criterios en torno a los fines de la pena. La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de la intimidacin: la sancin penal cumple una funcin de prevencin general, o sea, referida a todos los ciudadanos, por medio de la amenaza contenida en ella. La imposicin de la pena, por consiguiente, est condicionada por el efecto intimatorio que fuera capaz de ocasionar en los destinatarios de la norma. Sin embargo, de hecho, esto no acontece con toda clase de sujetos. De esas dos premisas colega Feuerbach una conclusin: era jurdicamente imputable la persona con respecto a la cual la ley, de modo general, podra originar, con su amenaza, la abstencin de perpetrar un delito. Franz von Liszt sobre la base proporcionada por su tesis de la prevencin especial sostuvo tambin el criterio de la capacidad de pena: sta deba imponerse a la persona sobre la que, de modo especial, pudiera producir sus efectos persuasorios. Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en su fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de vista aducido por Feuerbach como desde el argumentado por von Liszt. El criterio de la capacidad de pena, en general, reconducira el enjuiciamiento de la imputabilidad al momento en que la pena se impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta el momento de la comisin del acto delictivo. La tesis de la imputabilidad, vista sobre la base de la prevencin general de la pena, implicara siempre aceptar que la imputabilidad no radica en la capacidad del sujeto ejecutor del hecho delictivo, sino en la de los dems ciudadanos, por cuanto la finalidad preventivo-general de la pena consiste en el efecto persuasorio de sta en las dems personas. Tal teora debera entender imputable, es decir, capaz de pena, a quien hay que castigar para conseguir en los otros la conviccin acerca de la seriedad de la sancin, o sea, estimar determinante no la capacidad del sujeto, conforme exige la ley, sino la capacidad de los dems individuos. La tesis de la imputabilidad, argumentada sobre los fundamentos de la prevencin especial de la sancin, tambin es refutable: el acto delictivo demostrara, precisamente la insensibilidad de quien lo comete frente a la motivacin legal y, en consecuencia, la represin no podra entonces depender de la capacidad de sentir la conminacin de la pena; pero, si lo decisivo fuera, en cambio, la capacidad del sujeto respecto a la ejecucin de la pena, resultara que el varias veces reincidente podra, a lo sumo, ser castigado la primera vez que reincide, pero no en las restantes reincidencias.

c) Capacidad de culpabilidad La teora de la capacidad de culpabilidad parte de una idea general: el contenido fundamental de la culpabilidad, en cualquiera de sus formas, consiste en conocer y querer el hecho antijurdico; y como la imputabilidad radica en la capacidad del sujeto para conocer y querer, ella no resulta ms que la capacidad de culpabilidad del sujeto. No obstante este punto de partida, la teora ha seguido dos direcciones segn se haya entendido que: La imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad, por cuanto no forma parte de ella, sino que se halla colocada fuera del concepto, desempeando una funcin de antecedente previo y condicionante de la culpabilidad. La imputabilidad constituye un elemento integrante de la estructura de la culpabilidad, formando parte de ella.

La tesis de la imputabilidad como mero presupuesto de la culpabilidad se elabor dentro de la corriente tradicional. La teora del delito, dominante desde fines del siglo XIX escindi la estructura del delito en dos partes distintas, caracterizadas respectivamente como lo objetivo y lo subjetivo. Conforme a tal sistema, la tipicidad y la antijuricidad representaban elementos objetivos del delito; mientras que lo subjetivo se concentraba y unificaba en la culpabilidad: sta se agotaba con el contenido psicolgico del dolo y de la imprudencia. Concebida la culpabilidad de esta manera, quedaban fuera de su esfera todos los dems elementos constitutivos del delito, entre ellos, la imputabilidad. Sin embargo, como segn esta teora no era posible obrar con dolo o con imprudencia sin ser imputable, la imputabilidad se consideraba, de manera necesaria, presupuesto de la culpabilidad, de carcter subjetivo, o sea, correspondiente al autor. La tesis de la imputabilidad como elemento de la culpabilidad se inici en 1907 con el trabajo del penalista alemn Reinhard Frank, titulado Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Resultaba obvio que la concepcin normativa de la culpabilidad demandara la aprehensin, para integrarlos en ella como una unidad, de la totalidad de los presupuestos o elementos que fundamentaban la responsabilidad y haca posible el juicio de reproche. De este modo se articularon como elementos de la culpabilidad, junto al dolo y la imprudencia, la imputabilidad. La teora de la imputabilidad constitua, en consecuencia, una parte integrante de la teora de la culpabilidad, por cuanto el desvalor caracterstico de la culpabilidad surga de la reunin de tres elementos: la imputabilidad del sujeto, la imputabilidad del

hecho (dolo o imprudencia) y la exigibilidad (ausncia de causas de justificacin).

d) Capacidad de responsabilidad jurdico-penal Ninguno de los criterios enunciados me han persuadido. Todos, en mi opinin, abordan y resuelven la cuestin en examen, de manera parcial. La imputabilidad no puede ser referida ni a la accin, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, ni a la pena, aisladamente consideradas, an cuando se relaciona con todas. La imputabilidad consiste en la capacidad exigida por el Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y antijurdico (el delito), para que se halle obligado a responder, en el orden penal, por ese hecho realizado por l. [3] Desde este punto de vista, la imputabilidad tiene una funcin lgica por la cual acompaa a la relacin jurdico-penal en todos los momentos de su desarrollo. No condiciona slo a la accin, la antijuricidad, la culpabilidad o la pena, sino que condiciona al delito, el cual deja de ser tal sino no es obra de un sujeto imputable. La imputabilidad como condicin del momento de la antijuricidad, es capacidad de deber; como condicin del momento de la infraccin, es capacidad de culpabilidad; y como condicin del momento ejecutivo, es capacidad de pena. Se trata de la capacidad personal necesaria para entender el deber jurdico de obrar o no obrar impuesto por la norma jurdico-penal y de subordinar a l la propia conducta; de la capacidad para comprender el alcance de las acciones y de regular la direccin de la conducta a fin de evitar las consecuencias socialmente peligrosas de sta; de la capacidad para sentir los efectos conminatorios de la sancin y reaccionar frente a sus fines. Hasta cierto punto, en el tema de imputabilidad (del Derecho penal) se reflejan las nociones del Derecho civil relacionadas con la capacidad del sujeto. La capacidad (en el Derecho civil) se desdobla en capacidad jurdica (aptitud para ser sujeto de derechos) y capacidad de obrar (aptitud del sujeto con capacidad jurdica para realizar actos con valor y eficacia jurdica). Este sentido de la capacidad de obrar guarda similitud con la nocin de la imputabilidad, salvando por supuesto las lgicas diferencias que siempre se suscitan entre nociones civiles y penales. De lo expresado se colige la vinculacin de la imputabilidad con el sujeto; su existencia ha de decidirse con independencia de la comisin del delito, y de modo preliminar a ella, an cuando por constituir un concepto jurdico-penal, tiene que relacionarse con la capacidad del sujeto para ejecutar conductas calificables de delictivas y de asumir, vlidamente, la responsabilidad derivada de ellas. B) REQUISITOS DE LA IMPUTABILIDAD

La capacidad a que se alude en el concepto de la imputabilidad reclama en el sujeto la concurrencia de ciertas condiciones. En la determinacin de stas se han seguido, en general, tres sistemas legislativos: el biolgico (se limita a mencionar las anomalas psquicas que exoneran de responsabilidad, pero sin sealar los efectos psquicos de aqullas); el psicolgico (se abarcan en una definicin general todas las condiciones de la conciencia y la voluntad requeridas para la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto); y el biopsicolgico o mixto (se supedita la imputabilidad a una doble condicin, una de carcter biolgico como causa ciertos tipos de enfermedades y otra de carcter psicolgico como efecto la definicin general de las condiciones de la imputabilidad). El Cdigo Penal, a mi juicio, ha acogido, en el artculo 20.1, el tercer sistema, por cuanto exige que determinadas causas (enajenacin mental, trastorno mental transitorio y desarrollo mental retardado) originen ciertas consecuencias (condiciones de la imputabilidad). Esas condiciones determinantes de la imputabilidad del sujeto no aparecen consignadas, de modo expreso y positivo, en el Cdigo Penal. Ellas, sin embargo, pueden inferirse de lo establecido en el mencionado artculo cuando se alude a los requisitos exigidos para reputarlo inimputable. Por lo tanto, ser imputable quien posea la facultad de comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta. La facultad de comprender el alcance de las acciones consiste en la capacidad del sujeto para descubrir las causas objetivas de los actos realizados por l y prever el desarrollo y las consecuencias de esas acciones, su sentido y significado social; y la de dirigir la conducta, en la capacidad del sujeto para reflexionar acerca de su postura con respecto a sus instintos e impulsos, as como para superarlos y, de este modo, devenir consciente de s mismo, como sujeto que si bien tiene instintos, ha adquirido la capacidad de dominarlos y seleccionarlos dentro de la situacin concreta de que se trate. El hombre es capaz de dirigir su conducta cuando lo natural se halla bajo el control de lo socialmente razonable, y lo social se corresponde con lo biolgico. La imputabilidad supone, en consecuencia, determinada capacidad de voluntad asentada sobre la posibilidad de conocer. Una persona imputable pudiera definirse de cierto modo como aquella que puede proporcionar una respuesta consciente, con plena o adecuada elaboracin psicolgica en que intervengan dos funciones: la cognicin y la volicin. C) FUNDAMENTO DE LA IMPUTABILIDAD El problema del fundamento de la imputabilidad estriba en definir las razones que vinculan la responsabilidad penal con la imputabilidad. Se dilucida, en este terreno, la pregunta por qu

el hombre debe responder de sus acciones delictivas?. Las respuestas a la cuestin planteada son susceptibles de resumirse en tres criterios: la teora del libre albedro, la del determinismo mecanicista y la del determinismo dialcticomaterialista.

a) La teora del libre albedro La teora de la imputabilidad fundada en el libre albedro se debi a Aristteles. Hacia el siglo XIII, Toms de Aquino, desechando todo cuanto podra ser til en la filosofa aristotlica, tom slo sus postulados idealistas y los armoniz con los intereses de la Iglesia y la teologa: uno de esos postulados fue la idea del libre albedro del hombre. Tal criterio domin de modo pacfico durante todo el curso de la sociedad feudal, llegando hasta hoy por medio de la difusin que le proporcionaron las tendencias racionalistas modernas, en particular la sostenida por Carrara. La pena, desde este punto de vista, tiene un carcter de retribucin moral y, como tal, presupone que ha de sufrirla el sujeto moralmente imputable, o sea, inteligente y libre. Esto hace indispensable la valoracin de las condiciones exigibles a un sujeto para que pueda imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho. Estas condiciones las que hacen imputable a un sujeto son, dentro de este pensamiento, la capacidad de comprender (inteligencia) y la de determinarse libremente (libertad). Pero ambas cualidades han de ser entendidas en su valor ms general y amplio, por cuanto la teora del libre albedro se construye sobre la idea del hombre como ser moral, dotado de libre albedro, y sobre el sistema del derecho natural, como orden normativo superior al derecho positivo. Carrara declar de manera enftica su posicin: Yo no me ocupo dice de cuestiones filosficas; por lo cual presupongo como aceptada la doctrina del libre albedro y de la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin aqulla.(4) Consecuencia de ese punto de vista es que no slo de la pena, sino del Derecho penal quedan totalmente excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de sus facultades mentales que le priven de la capacidad de comprender y de determinarse. En todo ello se manifiesta el poderoso influjo del racionalismo metafsico y de la doctrina iusnaturalista. La libertad moral del hombre constituye un presupuesto de la teora del libre albedro. Sostenida por tales principios, no puede sorprender que la evolucin del pensamiento filosfico hacia una metafsica monista haya ejercido influencia ms o menos inmediata sobre la teora penal. El libre albedro conforme a esta opinin consiste en la facultad absoluta de la voluntad para elegir o determinarse en el

sentido deseado por el hombre sin sometimiento causal alguno. Tal teora implica que el sujeto de la accin, en el momento de tomar la decisin, concibi a sabiendas la posibilidad de actuar de otro modo, y que, adems, su decisin fue libre, o sea, fuera de todo tipo de coercin externa, dependiente de la arbitrariedad de la voluntad: el hecho delictivo, en consecuencia, era el producto de una voluntad indeterminada.

b) La teora del determinismo mecanista El antecedente inmediato y directo de la teora del determinismo mecanista en el Derecho penal corresponde al materialismo vulgar, corriente filosfica elaborada por Bchner, Vogt y Moleschott a mediados del siglo XIX. Las ideas del materialismo vulgar repercutieron en la obra de Cesare Lombroso (El hombre delincuente) y en la tesis de Enrico Ferri (La teora de la imputabilidad y la negacin del libre albedro). El sujeto, conforme al determinismo mecanicista, se halla fatalmente compelido al hecho delictivo. La cuestin se suscit, no obstante, al intentarse la definicin de los factores determinantes de la criminalidad. La direccin inicial entendi que las condiciones conducentes a la delincuencia eran, de manera principal, las circunstancias psquico-orgnicas, las cuales constituan verdaderas anomalas, determinantes del tipo delincuente como un tipo patolgico. Estas investigaciones, en particular por obra de Lombroso, llevaron el curso del pensamiento terico a una situacin opuesta a la favorecida por la corriente iusnaturalista: mientras para sta el anormal se hallaba fuera del Derecho penal, el positivismo lombrosiano consideraba el mbito de la criminalidad, totalmente o casi totalmente patolgico. La conclusin pareci entonces obvia: el Derecho penal deba abandonar toda pretensin moral y basarse slo en la necesidad de la defensa social. Para responder por sus actos en el orden penal no se exigira que el sujeto reuniera determinadas condiciones morales, sino que sera suficiente ser autor material del hecho: la ley pondra a cargo de quien lo comete, sea normal o anormal, la responsabilidad por ese hecho. La responsabilidad moral fue sustituida, en el sistema de Lombroso, por la responsabilidad legal. Ferri dio un nuevo paso dentro del determinismo mecanista: el hombre conforme a su idea era plenamente responsable por vivir en sociedad y mientras vive en ella. [5] Si el delito era un hecho perteneciente a la esfera de lo real, de lo material, no poda eludir la aplicacin de las leyes que regan en ese terreno: una de ellas consista en la ley de la causalidad. Todo hecho de la naturaleza responda a determinadas causas, o sea, estaba determinado de manera causal. Se lleg a entender entonces por Ferri que tambin el delito deba constituir el producto de causas determinantes de la voluntad de su autor.

El hombre, por consiguiente, no era responsable de sus acciones en razn de poseer una libertad moral, ideal o relativa de hacer, sino slo porque, desde el momento en que vive en sociedad, cada uno de sus actos producen efectos individuales y adems sociales, resultantes de la repercusin de la sociedad sobre el individuo que acta. La responsabilidad moral del hombre, en el sistema de Ferri, fue sustituida por la responsabilidad social.

c) La teora del determinismo dialctico-materialista La cuestin concerniente al fundamento de la responsabilidad penal no puede, a mi juicio, dilucidarse como un tema independiente de la fundamentacin de la responsabilidad del hombre por sus acciones en general: el delito es siempre un acto humano. Adems, en mi opinin, se hace forzoso soslayar los criterios basados en el libre albedro y en el determinismo mecanicista. En la solucin de este asunto parto de la doctrina del determinismo dialctico-materialista acerca de la libertad de la voluntad y de la condicionalidad de la conducta humana. Las acciones del hombre estn regidas por la necesidad y la libertad. La necesidad radica en el carcter condicionado de las acciones humanas; la libertad, en la posibilidad que el hombre tiene de determinar por s mismo la direccin de su conducta despus de haber desestimado todas las decisiones incompatibles con ella. Podra pensarse que la libertad de las acciones humanas se halla contrapuesta, de modo irreconciliable, con la determinacin como necesidad. Sin embargo, en esta lnea de los razonamientos debe tenerse en cuenta que si bien de una parte, las acciones estn determinadas por las circunstancias de la vida, de otra, esas acciones pueden, a su vez, ser modificadas por el hombre, conforme a su idea. El hombre es un ser limitado, dependiente de las condiciones objetivas y afectado por ellas; pero tambin es un ser activo, capaz de cambiar esas condiciones, de transformar el mundo objetivo. Esto significa que sus actos responden, de una manera inmediata, a la necesidad, pero tambin a la libertad: libertad y necesidad, en la vida del hombre, se hallan interrelacionadas. Si bien las acciones delictivas estn condicionadas por la realidad objetiva, la voluntad es relativamente independiente y libre para regular la conducta, para oponerse a las influencias negativas conducentes al delito e incluso para orientarla en el sentido ms conveniente para la sociedad y el propio hombre. El principio materialista segn el cual la libertad es tener conciencia de la necesidad, constituye el primer paso en la solucin del problema concerniente a la responsabilidad del hombre por sus acciones. Querer intentar la concepcin de la libertad del hombre como absoluta, al margen de la necesidad (conforme al punto de vista de la teora del libre albedro),

implica convertir la libertad en una ficcin, en una abstraccin carente de contenido. Si bien el hombre, al cometer actos delictivos responde a determinaciones de las circunstancias externas, o sea, a fenmenos del medio exterior, tal determinacin no es lineal y mecnica. El hombre, en cuanto ser racional, tiene capacidad de discernir lo objetivamente necesario y conducirse por ese criterio en su comportamiento social significativo: tal capacidad o, mejor an, tal posibilidad real, que radica en la esencia de la libre voluntad humana, entraa asimismo el rechazo, en la teora de la imputabilidad, del punto de vista del determinismo mecanicista. La concepcin mecanicista de la dependencia de las acciones del hombre respecto a las condiciones exteriores, lleva implcita la idea de que esa dependencia pasa a travs del hombre sujeto de las acciones como a travs del vaco: el sujeto queda excluido de la cadena de los acontecimientos, no participa en su determinacin. Las acciones humanas se efectan no al margen de la voluntad, sino mediante ella; no al margen de la conciencia, sino por medio de ella. Cuando se ha efectuado una de las acciones posibles, sta resulta siempre determinada en el plano causal; sin embargo, esto no significa su predeterminacin antes de la autodeterminacin del sujeto. Esa autodeterminacin del sujeto constituye un eslabn necesario en el proceso que determina la accin. La determinacin de un acto humano y la propia realizacin del acto, se producen de manera simultnea. Mientras la accin no se ha cumplido, no concurren todas sus condiciones determinantes, es decir, no est an determinada. Suponer que lo estaba antes, y excluir de este modo la libertad del hombre, entraa sustituir la determinacin por la predeterminacin. La determinacin, por ello, se extiende al hombre, a todo cuanto ste hace, a cualquiera de sus actos conscientes, sin resultar un obstculo en la conservacin por el hombre de su libertad de accin: sobre l no gravita ninguna predeterminacin. La aparente incompatibilidad entre la libertad del hombre y la necesidad como carcter determinante del curso de los acontecimientos, surge precisamente cuando se concibe al ser humano, al sujeto de dichas acciones, y a sus decisiones, al margen de esos acontecimientos, al margen de sus propias acciones; la determinacin de los acontecimientos, de las acciones humanas, son concebidas con predeterminacin, con independencia del hombre, cuando a ste se le concibe fuera del curso de los acontecimientos, como si no estuviera incorporado al desarrollo de los acontecimientos, como si ni siquiera participara en la determinacin de sus propias acciones. De todo lo expuesto se colige una conclusin decisiva: en principio el hombre puede y por lo tanto debe aceptar la responsabilidad de todo cuanto hace y de todo cuanto deja de hacer.

D) EL TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD Las frmulas propuestas para solucionar el problema relativo al momento en que debe existir el estado de imputabilidad, a los efectos de considerar al sujeto penalmente responsable, han partido siempre de un principio general: la imputabilidad debe concurrir en el momento del hecho. Por momento del hecho se entiende el tiempo comprendido por todo el desarrollo de la accin u omisin del sujeto causante del delito. De lo expuesto se infiere que un estado de inimputabilidad anterior o posterior carecera de relevancia en orden a la responsabilidad penal. a) Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del hecho Un estado de inimputabilidad sobrevenido con posterioridad a la comisin del hecho, que afecte al sujeto imputable en el momento de la actuacin delictiva, slo tendr implicaciones procesales. En este sentido, podran ocurrir los tres casos siguientes: El estado de inimputabilidad sobreviene durante el cumplimiento de una sancin de privacin de libertad. El estado de inimputabilidad sobreviene con posterioridad a la ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el cumplimiento de la sancin. El estado de inimputabilidad sobreviene despus de comenzada la ejecucin del hecho, pero antes de su consumacin.

En cuanto al primer caso, de acuerdo con el artculo 497 de la Ley de Procedimiento Penal en relacin con el artculo 87.1 del Cdigo Penal, el tribunal encargado del cumplimiento de la ejecutoria, comprobada la inimputabilidad del sujeto, acordar la suspensin de la sancin y decretar como medida de seguridad el internamiento de aqul en el hospital psiquitrico que designe. Si el sancionado recupera su salud mental, se reingresar en el establecimiento penitenciario correspondiente para extinguir el resto de la sancin impuesta con abono del tiempo en que haya estado privado de libertad por consecuencia de la medida de seguridad. Respecto al segundo caso, con arreglo al artculo 159, prrafo primero, de la Ley de Procedimiento Penal, el fiscal, concluida la fase preparatoria, la presentar al tribunal y ste ordenar el archivo de las actuaciones hasta que el acusado recobre la sanidad mental, disponiendo, adems, el cumplimiento de lo establecido por la ley penal sustantiva para quienes ejecuten el hecho en estado de inimputabilidad. La

primera constituye una consecuencia lgica de la prdida de la capacidad del sujeto para ser sometido a proceso (capacidad procesal). La segunda remite a los artculos 85-a y 86 del Cdigo Penal. El tercer caso puede originarse cuando la accin del sujeto y el resultado delictivo estn separados en el tiempo. Este supuesto se suscita en la denominada accin con complemento, o sea, cuando el sujeto se vale, para la consumacin del delito, de las fuerzas naturales, de la conducta de un tercero inocente que ignora el carcter delictivo del acto, o del propio comportamiento de la vctima. A la actuacin del sujeto tiene que adicionarse una fuerza o actuacin ajena a su propia conducta para que el hecho alcance la finalidad deseada. Algunos ejemplos podran ilustrar los aludidos casos de acciones con complemento: quien, aprovechando el momento en que su vctima duerme, abre la llave del gas txico de modo que ste penetre en la habitacin donde aqulla descansa (intervencin de las fuerzas naturales); quien entrega a un tercero un paquete de bombones, previamente envenenados, para que lo haga llegar a la vctima, aduciendo que se trata de un presente (intervencin de un tercero inocente); quien vierte determinado nmero de gotas de un mortfero veneno, en el vaso de agua que la vctima coloca junto a su lecho de enfermo para ingerir por la madrugada las pldoras recetadas por el mdico (intervencin de la propia vctima). Puede ocurrir, con vista a estos ejemplos, que cuando la fuerza natural puesta en marcha, o la actuacin del tercero o de la propia vctima materialicen la finalidad delictiva procurada por el culpable, ste carezca de las condiciones exigidas por la imputabilidad: cmo repercute entonces el problema de las acciones con complemento en el terreno de la responsabilidad penal del sujeto? El autor, en los casos mencionados, es imputable porque lo fue durante el despliegue de una actividad ejecutiva, es decir, en el momento en que comenz la accin con complemento: abriendo la llave del gas, entregando la caja de bombones al tercero inocente o colocando el veneno en el vaso de agua que ms tarde ingerir la vctima. Ello es suficiente, sin que resulte necesaria la subsistencia de la imputabilidad en el instante de la consumacin. Los medios utilizados son idneos para causar las consecuencias antijurdicas y al autor no le queda nada por hacer. Las normas aducidas con respecto al caso de la inimputabilidad sobrevenida con posterioridad a la ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el cumplimiento de la sancin, son aplicables a las acciones con complemento: se suspender el curso del procedimiento, se archivarn las actuaciones, y se decretar una medida de seguridad hasta que el sujeto recupere la salud, momento en el cual podr sometrsele a juicio e imponer la sancin por el hecho cometido en estado de imputabilidad.

b) La actio libera in causa A diferencia de los supuestos indicados con anterioridad, se presenta, en cambio, el caso francamente problemtico de quien se encuentra en situacin de inimputabilidad en el momento del hecho delictivo debido a que se coloc en tal estado. Esa situacin puede dar lugar a la aplicacin de las reglas concernientes a lo que en la teora penal se ha denominado actio libera in causa. [6] La denominacin de actio libera in causa no parece ser la ms apropiada. Ella alude a la actuacin del sujeto en estado de incapacidad, mientras que el fundamento de la penalidad, conforme examinar ms adelante, radica en la accin precedente a la situacin de imputabilidad, accin que es, ms bien, in actu libera. Adems, con la mencionada expresin no se comprenda la omissio libera in causa. Sin embargo, me he decidido a emplearlo por dos razones: de una parte, porque es el trmino utilizado de manera predominante en la teora del Derecho penal; y, de otra, porque no he hallado ninguno ms convincente. a') Concepto de la actio libera in causa La actio libera in causa ha sido definida como un comportamiento que el autor pone en marcha en un momento en que es plenamente responsable, pero que desemboca en una accin relevante en el orden penal en un momento en que el individuo ha perdido su imputabilidad. De esta definicin se deduce la particular estructura de la actio libera in causa. La conducta del sujeto se desarrolla, en estos casos, en dos etapas: en una primera fase (la relativa a la accin precedente) el sujeto es imputable (se trata del acto de colocarse en estado de inimputabilidad); pero en una fase posterior (la correspondiente a la accin delictiva) se encuentra en estado de inimputabilidad. Por consiguiente, el campo de aplicacin de la actio libera in causa es la exclusin voluntaria por el agente de su imputabilidad. b') Evolucin histrica de la actio libera in causa La teora de la actio libera in causa se elabor por los prcticos italianos de los siglos XIII y siguientes, influidos por la tesis cannica sobre la responsabilidad moral por los actos realizados en estado de embriaguez. El Derecho cannico haba exigido la voluntad en el acto como condicin previa indispensable para derivar la responsabilidad por ese acto. De este modo se origin un concepto subjetivo de la responsabilidad (responsabilidad moral) que superaba las frmulas objetivas de ella, en parte sobrevivientes hasta pocas inmediatamente anteriores. Con arreglo a lo expresado, no

exista delito si el acto no era voluntario. La consecuencia ms relevante del principio acerca de la responsabilidad fundada en un criterio subjetivo se manifestaba cuando el sujeto actuaba en estado de embriaguez plena: la aplicacin de ese principio determinaba la impunidad de aqul en todos los casos. Sobre estas bases resultaba imposible la admisin de las reglas de lo que despus se denomin actio libera in causa. Sin embargo, en un momento determinado lleg a advertirse que tal aplicacin, materializada de manera ilimitada, conduca, en ocasiones, a soluciones intolerables. Por ello, se admiti la necesidad de reducir la desmesurada amplitud de la impunidad, introducindose por los prcticos italianos, en la esfera del Derecho penal, la teora de la actio libera in causa, si bien ellos no utilizaron esa denominacin. La va de que se sirvieron fue la que les proporcionaba la clasificacin de los distintos tipos de embriaguez, instituida precisamente por el Derecho cannico. Los canonistas distinguieron entre embriaguez voluntaria y embriaguez involuntaria. Embriaguez voluntaria era la adquirida conscientemente; embriaguez involuntaria era la adquirida sin que el individuo tuviera conciencia previa de que llegara a ese estado, o sea, la accidental o fortuita. Si la embriaguez involuntaria era completa, se exclua totalmente la imputabilidad por el delito cometido en ese estado; si era incompleta, slo se disminua la pena. Los canonistas, adems, distinguieron en la embriaguez voluntaria, dos formas: la preordenada y la simplemente voluntaria. Embriaguez preordenada era aquella en la cual el individuo beba con la finalidad no slo de embriagarse, sino tambin de utilizar ese estado de ebriedad como medio para cometer un hecho delictivo preconcebido por l y procurarse la impunidad, amparndose en el estado de incapacidad. Embriaguez simplemente voluntaria era aquella en la cual el individuo beba conociendo el resultado probable de su acto, pero sin la intencin predeterminada de embriagarse para cometer el delito. La embriaguez simplemente voluntaria se diferenciaba de la embriaguez involuntaria o accidental en que en sta el individuo no advierte ni siquiera la posibilidad de embriagarse (a ella llega de modo fortuito, sorpresivo); mientras que en la simplemente voluntaria el individuo sabe, de manera anticipada, que es posible alcance el estado de embriaguez. Estas concepciones de los canonistas fueron aprovechadas por los jurisconsultos medievales y han propiciado las ulteriores explicaciones tericas y previsiones normativas en torno a las actio libera in causa. Los prcticos italianos del siglo XIII, conforme a la opinin predominante, se valieron del principio in maleficio voluntas espectatur non exitus (procedente del Derecho cannico), para resolver slo los casos de embriaguez preordenada, es decir, aquellos en que el individuo recurre voluntariamente a la ebriedad con la finalidad de cometer en ese estado un delito determinado. El mencionado principio impeda categricamente la punicin del delito cometido en estado de

incapacidad (por falta de conciencia y de voluntad en el momento del hecho), pero como ese estado de incapacidad provena de un acto libre y voluntario del individuo, proceda afirmar la responsabilidad, remitindola a la etapa anterior en que el sujeto capaz provoc libre y voluntariamente la incapacidad durante la cual cometi el hecho delictivo. Frente a esta tesis restrictiva acerca de los lmites de la actio libera in causa, hay quienes sostienen que el principio antes aludido tuvo para los prcticos una aplicacin ms amplia, comprendiendo dentro del concepto de embriaguez preordenada (y, por ende, dentro de las actio libera in causa) no slo la preordenada propiamente dicha, sino tambin la embriaguez simplemente voluntaria y hasta la adquirida imprudentemente siempre que con anterioridad al estado de incapacidad existiera previsin del evento, o sea, del acto delictivo despus cometido en estado de incapacidad, excluyndose slo la involuntaria y la voluntaria sin previsin del evento. c') La actio libera in causa en la legislacin cubana Los antecedentes que se han expuesto con anterioridad resultan premisas valiosas al momento de examinar la legislacin cubana. A mi juicio, el artculo 20.3 del Cdigo Penal se refiere a las actio libera in causa o, por lo menos, su interpretacin debe realizarse a partir de los principios enunciados en cuanto a las actio libera in causa. Tambin tendrn que tomarse en cuenta, tocante a la nocin actio libera in causa en la legislacin penal cubana, las de la circunstancias agravantes previstas en los incisos 1) y 11) del artculo 53. Para el examen de la extensin de la actio libera in causa y la determinacin de sus formas o clases, segn las previsiones de los mencionados preceptos, es conveniente partir de los diversos casos que pueden ocurrir. Estos seis casos son los siguientes: Accin precedente voluntaria y accin delictiva preordenada. Accin precedente voluntaria, sin la finalidad de cometer el delito, pero previendo que en tal estado poda cometerlo y asumiendo el riesgo de tal resultado. Accin precedente voluntaria, previendo que en tal estado es probable la comisin del delito, pero esperando que no ocurriese esta eventualidad. Accin precedente voluntaria, sin prever que en tal estado se cometer el delito, pero debindolo prever. Accin precedente voluntaria, sin prever ni deber prever los efectos del estado de incapacidad. Accin precedente accidental o fortuita, sin prever o deber prever los efectos del accidental estado de incapacidad.

Antes de dilucidar la cuestin relativa al alcance de la actio libera in causa, segn estas seis hiptesis, es aconsejable esclarecer el sentido en que he empleado el trmino voluntaria para referirme a la accin precedente. En la teora penal se utiliza, en ocasiones, los vocablos doloso e imprudente para aludirse al acto de colocarse en estado de incapacidad. Segn este criterio, ese acto es doloso cuando el sujeto se embriaga, de manera consciente, y con la intencin deliberada de embriagarse; y es imprudente cuando el sujeto, de manera consciente, ingiere bebidas alcohlicas sabiendo que puede llegar al estado de embriaguez. Sin embargo, tales vocablos (doloso o imprudente) no estn relacionados con la culpabilidad del sujeto por el hecho delictivo cometido en estado de inimputabilidad, sino con la actitud de ese sujeto con respecto al acto de colocarse en estado de inimputabilidad. Hasta cierto punto est vinculada con la distincin que hacan los prcticos italianos de la embriaguez voluntaria en preordenada y simplemente voluntaria, comprendiendo en esa embriaguez simplemente voluntaria la ahora denominada imprudente. De los artculos 20.3 y 53, incisos 1) y 11) del Cdigo Penal, puede colegirse una conclusin previa importante: la actio libera in causa es aplicable cuando en el momento de la accin precedente el sujeto acta con preordenacin (como lmite mximo) o con previsin o posibilidad de previsin (como lmite mnimo). Entre ambos lmites discurre la aplicacin del artculo 20.3 del Cdigo Penal. Con arreglo a lo expresado, me parece suficientemente claro que los la cuatro primeros casos estn comprendidos dentro de esas reglas de actio libera in causa; y en el sexto ellas no son aplicables. La duda surge en cuanto al quinto caso (accin precedente voluntaria, sin prever o deber prever los efectos del estado de incapacidad). A mi juicio, a esa quinta hiptesis le es aplicable la eximente de trastorno mental transitorio cuando la incapacidad producida por la ingestin de bebidas alcohlicas o de sustancias psicotrpicas es completa. El Cdigo Penal, en mi opinin, no instituye una alternativa entre dos situaciones: de una parte, haberse colocado voluntariamente en estado de trastorno mental transitorio; y de otra, no poder haber previsto las consecuencias de su accin. Los que admitan tal alternativa tendrn tambin que aceptar la aplicacin de las reglas de las actio libera in causa en esa quinta hiptesis, porque si bien el sujeto ni previ ni pudo prever las consecuencias del estado de incapacidad, en cambio, actu voluntariamente (concurre una de las alternativas). A mi juicio, para decretar la aplicacin del artculo 20.3 del Cdigo Penal deben concurrir ambos requisitos, o sea, que el sujeto debe actuar voluntariamente y sin posibilidad de previsin. Lo que ocurre es que se han asociado dos requisitos de signo opuesto: uno positivo (haberse colocado voluntariamente en estado de incapacidad) y otro negativo (haber actuado, en la etapa de la accin precedente, sin

posibilidad de previsin de las consecuencias delictivas). Esto significa que no se aplicarn las reglas de la actio libera in causa si el sujeto no pudo haber previsto las consecuencias de su accin, aunque se haya colocado voluntariamente en estado de incapacidad ni tampoco si el sujeto no se ha colocado voluntariamente en estado de incapacidad. La condicin que domina tal aplicacin de las reglas de la actio libera in causa no es la referida a la colocacin voluntaria en estado de incapacidad, sino la otra, o sea, la de la posibilidad de previsin de las consecuencias de la accin, por cuanto de aceptarse este criterio se estara tambin admitiendo una responsabilidad objetiva, considerndose responsable al sujeto por unas consecuencias que ni previ ni pudo prever, ni debi haber previsto, sino simplemente porque la accin precedente (la de embriaguez, por ejemplo) result libre y voluntariamente realizada. Tal interpretacin implicara ms que una clara aplicacin del principio quien quiso la causa, quiso el resultado o, en otras palabras, quien es causa de la causa es causa del mal causado, aunque ese mal causado no se haya previsto ni siquiera debido o podido prever.

d') Fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa Si bien en ocasiones se ha sostenido la impunidad en los casos de actio libera in causa, lo cierto es que el criterio predominante en la teora penal es que el hecho cometido, cuando se trata de un caso en el que concurren los requisitos de la actio libera in causa es punible excluyndose la impunidad por trastorno mental transitorio, criterio que ha sido reconocido por el artculo 20.3 del Cdigo Penal. Sin embargo, el problema radica en fundamentar tericamente esa punibilidad. Al respecto se han aducido dos tesis principales: la tesis de la actio libera causa como especie de la autora mediata; y la tesis de la actio libera in causa conforme a los principios del nexo causal. a'') La "actio libera in causa" como especie de autora mediata La punibilidad de la actio libera in causa se ha justificado concibindola como una modalidad de la autora mediata, sobre la base de entender que en esos casos el autor divide su querer y obrar slo de modo extremo en dos actos, para librarse de responsabilidad; es decir, resulta simultneamente autor mediato imputable e instrumento inimputable. De la misma forma que es sancionable el autor mediato por el hecho realizado por el instrumento, debe tambin sancionarse al

individuo que, colocndose en estado de incapacidad, se utiliza a s mismo como instrumento. No creo, sin embargo, que sea sostenible la equiparacin de autora mediata y actio libera in causa: los argumentos en contra de ella son diversos. La autora mediata exige dos intervinientes, o sea, el autor mediato y el sujeto instrumento; en la actio libera in causa no existe, en cambio, esa dualidad de sujetos. Aun cuando se admitiera, para la actio libera in causa, una especie de autoautora mediata cosa que entiendo bastante difcil de concebir un paralelo con la autora mediata slo sera posible en el momento en que el sujeto se coloca a s mismo en estado de incapacidad, porque despus de ese momento desaparecera en la actio libera in causa el autor mediato. La autora mediata requiere, adems, que el autor mediato disponga de cierto control sobre el hecho durante el desarrollo de los acontecimientos, lo cual no ocurre en la actio libera in causa por cuanto despus que el sujeto se coloca en estado de incapacidad, pierde todo el control sobre dicho desarrollo objetivo de los acontecimientos, al extremo de que en la autora mediata se discute con argumentos convincentes la responsabilidad del autor mediato con respecto al exceso en que pudiese incurrir el sujeto instrumento. Asimismo, mientras que la actio libera in causa es admisible en todos los delitos, la autora mediata, segn los criterios dominantes, es incompatible con los delitos de propia mano. Por ltimo, los autores que fundamentan la punibilidad de la actio libera in causa en la autora mediata y admiten la existencia de una actio libera in causa imprudente, incurren en una ostensible contradiccin, por cuanto no existe autora mediata imprudente. b'') La "actio libera in causa" conforme a los principios del nexo causal El fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa radica, a mi juicio, en la relacin de causalidad que une la accin precedente con el resultado. El Derecho penal se basa en la accin del sujeto y su correspondiente responsabilidad (principio de la legalidad de los delitos y las penas), y la actio libera in causa constituye una accin por la cual el sujeto pone en marcha, con voluntad y conciencia, la cadena causal que, en definitiva, conduce al resultado socialmente peligroso y antijurdico, consecuencia que se materializar cuando l se encuentre en estado de inimputabilidad. Ese punto de partida es antijurdico y culpable y se halla comprendido en la definicin contenida en la figura delictiva. Esto no quiere decir conforme a veces se ha aducido que la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al estado anterior. La accin

precedente cumple con todos los requisitos de cualquier accin delictiva, por su vinculo causal: ella resulta la causa de la inimputabilidad (efecto) y ste, a su vez, la causa de otro efecto (la accin delictiva). La culpabilidad del sujeto (su actitud frente al hecho) est presente en el inicio de la cadena causal: el sujeto prev ese resultado. Con esto se afirma la naturaleza slo aparente, del carcter excepcional del principio de culpabilidad, de los casos de actio libera in causa. La accin es culpable porque quien se pone en estado de incapacidad, a sabiendas de que en ese estado dar muerte a su enemigo, comete un homicidio doloso: esencial resulta la relacin de culpabilidad establecida por el autor, entre esa accin precedente, en el momento de ponerse en estado de inimputabilidad, y la realizacin en tal estado, del comportamiento previsto en la figura delictiva (efecto). La accin precedente est tambin comprendida dentro de la definicin de la figura delictiva: desde el punto de vista del resultado producido (valoracin posterior) es accin delictiva no solo disparar sobre la vctima, sino tomar licor, productor de la grave perturbacin de la conciencia, previendo que en ese estado se ejecutar el homicidio. En esa definicin se involucran todas aquellas conductas agresoras al bien jurdico, que crean peligro objetivo de realizacin del resultado. La accin precedente, por ltimo, es tambin antijurdica: la accin de embriagarse para matar en tal estado al enemigo, por ser socialmente peligrosa (peligro derivado de la finalidad perseguida por el autor) resulta ilcita.

4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL SUJETO

Los delitos pueden clasificarse, de acuerdo con el sujeto, desde dos puntos de vista: segn el nmero de sujetos y segn la cualidad del sujeto. A) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL NMERO DE SUJETOS Los delitos, por el nmero de sujetos, pueden clasificarse en dos categoras: los delitos unipersonales o unisubjetivos y los delitos pluripersonales o plurisubjetivos. [7] Los delitos unipersonales o unisubjetivos son aquellos en los cuales la figura delictiva se halla concebida o estructurada de tal manera que para su integracin basta la actuacin de un sujeto, an cuando sea posible la intervencin de varios, en calidad de coautores o de partcipes: el delito de hurto es un delito unipersonal, por cuanto slo requiere de un sujeto; si participan varios, stos podrn ser coautores o partcipes, segn el grado de su intervencin en el hecho, pero la exigencia legal,

para la integracin del delito, slo est referida a uno. Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos son aquellos en los cuales la figura delictiva se halla concebida de tal forma que para su integracin resulta necesaria, indispensable, la intervencin de varios sujetos: mientras que los delitos de lesiones (artculo 272 del Cdigo Penal) o de estafa (artculo 334), pueden ser cometidos por uno o por varios sujetos, en los de sedicin (artculo 100) o de asociacin para delinquir (artculo 207.1) se exige, de manera ineludible, tres o ms. Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos pueden clasificarse, a su vez, en dos categoras: delitos pluripersonales propios y delitos pluripersonales impropios. En los delitos pluripersonales propios, la pluralidad de sujetos resulta uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva: por ejemplo, los delitos de asociacin para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo Penal) y de sedicin (artculo 100 del Cdigo Penal). En los delitos pluripersonales impropios, la pluralidad de sujetos resulta slo una circunstancia cualificativa de la figura de delito: por ejemplo, los delitos de atentado realizado por dos o ms personas (artculo 142.4-a del Cdigo Penal) y de violacin cometida por dos o ms personas (artculo 298.2-a del Cdigo Penal). Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos se clasifican tambin en delitos de convergencia o de accin o conducta unilateral y delitos de encuentro o de accin o conducta bilateral.(8) Los delitos de convergencia son aquellos en los cuales las conductas de todos los sujetos se producen desde el mismo punto de partida y se dirigen (convergen) hacia la misma meta, hacia la consecucin de un objetivo comn: por ejemplo, el delito de asociacin para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo Penal). Los delitos de encuentro son aquellos en los cuales las actuaciones de los varios sujetos, an cuando se dirigen hacia una meta comn, lo hacen desde puntos de partida distintos (se encuentran), la actuacin de uno va al encuentro del otro; por ejemplo, el delito de ocupacin y disposicin ilcitas de edificios o locales (artculo 231.1), porque en ste se sanciona tanto a quien cede como a quien recibe, en forma ilegal, total o parcialmente, un local para vivienda. La ley a veces seala la pena, en los delitos de encuentro, para ambos intervinientes (el delito sealado constituye un ejemplo de ello), pero en otras ocasiones no procede as, sino que fija slo la sancin del autor principal omitiendo la del interviniente necesario a pesar de tratarse de un intrnseco delito de encuentro en el que ese interviniente necesario tiene una participacin ms o menos relevante. Lo problemtico de estos casos radica en determinar la penalidad o impunidad de los intervinientes necesarios. Las soluciones habr que deducirlas de la naturaleza de la participacin y del sentido de la correspondiente figura delictiva. A mi juicio, los casos susceptibles de ocurrir pueden agruparse en las tres situaciones

que a continuacin examinar. En primer trmino es impune el interviniente necesario cuando la norma penal persiga precisamente su proteccin: la grvida, en el delito de aborto ilcito (artculo 267.1 del Cdigo Penal) es siempre impune (si consiente, induce o coopera). La solucin es ms dudosa cuando la norma no se ha instituido para favorecer a ese interviniente necesario: por ejemplo, en el delito de bigamia (artculo 306) se sanciona a quien formalice nuevo matrimonio, sin estar legtimamente disuelto el anterior formalizado. En este caso, puede sancionarse al otro contrayente no casado con anterioridad, como partcipe de este delito?. La solucin ms correcta, en mi opinin, es la de la impunidad de ese otro contrayente si no excede el papel que le atribuye la figura (contraer el matrimonio): slo ser punible si ha instigado. Por ltimo, considero que es impune tambin el interviniente necesario cuando se trata del beneficiado por el hecho: la induccin a vender a sobreprecio es impune. B) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LA CUALIDAD DEL SUJETO La teora del Derecho penal ha desarrollado una clasificacin de los delitos basada en la cualidad de los sujetos, oponiendo, a partir de ese criterio, unos denominados sujetos generales (delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona), a otros denominados sujetos especiales (delitos que slo pueden ser cometidos por un crculo determinado de personas). La cuestin, donde realmente surge, es en los delitos de sujeto especial, por cuanto delitos de sujeto general son todos aquellos que no lo sean de sujeto especial.(9) El concepto de delito de sujeto especial, segn esto, se presenta en la teora, como excepcional. Sin embargo, tal excepcionalidad no debe interpretarse en el sentido de eventual concurrencia. Por el contrario, si se examina la relacin de delitos de sujeto especial que se consignan en el Cdigo Penal, se advertir la significativa importancia que tiene la mencionada categora de sujetos. La nocin de sujeto especial que antes he ofrecido constituye slo un punto de partida. Con ella nada se ha expresado an en torno a las condiciones para integrar ese crculo particular de personas. El deseado concepto de delitos de sujeto especial demanda un esfuerzo ulterior de concrecin de las condiciones que contribuyan a delimitarlo con ms precisin. El camino emprendido al respecto por la teora penal se ha materializado por diversas vas. a) Condiciones para ser sujeto especial La figura delictiva, en esta cuestin, desempea una

importante funcin limitadora. Si ella debe satisfacer un cometido limitador en cumplimiento de las exigencias propias del principio de legalidad, nunca podr ser. declarado ejecutor de un hecho quien no pueda estar comprendido en la estructura de la figura objetiva de que se trate: siempre que una condicin personal (fsica o jurdica) sea reclamada por el sentido de la figura, se est ante un delito de sujeto especial. La violacin (artculo 298.1) slo puede perpetrarse por un hombre, porque slo ste puede tener acceso carnal con una mujer. El delito de sujeto especial exige que el autor se halle previamente en condiciones de realizar la figura. La cualidad concreta determinante de la especialidad del sujeto debe resultar anterior al acto delictivo. Si la cualidad especial sobreviniera con posterioridad a la totalidad de la ejecucin del hecho, ste no se transformara en delito de sujeto especial. Ocurre, en este aspecto de la cuestin, algo similar a lo que acontece con la imputabilidad, cuya existencia debe comprobarse en el momento de ejecutar el hecho. Sin embargo, no es necesario que la cualidad especial sea permanente: ella puede ser transitoria. Por lo tanto, la cualidad de testigo, perito o intrprete, en el delito de perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), que es eventual, resulta suficiente para satisfacer la naturaleza especial de esta infraccin. Lo personal de una cualidad determinada no se contrapone con la limitacin en el tiempo de duracin de tal cualidad. La delimitacin del crculo especial de autores principales no puede llevarse a cabo por va negativa, por cuanto entonces todos los delitos concluiran siempre en una consideracin de delito de sujeto especial: si se admitiera que en el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal) fuera preciso no ser pariente de la vctima en atencin al examen comparativo de aqul con el asesinato cualificado por el parentesco (artculo 264.1), se llegara a la errnea y artificial apreciacin acerca del carcter especial del sujeto en el mencionado delito de homicidio. b) Clases de delitos de sujeto especial Los delitos de sujeto especial pueden ser dos tipos: propios delitos de sujeto especial e impropios delitos de sujeto especial. Los propios delitos de sujeto especial son aquellos en los cuales la cualidad especial del sujeto resulta determinante para la configuracin del hecho como delito, de tal forma, que faltando ella, el hecho no sera delictivo; no existe, en consecuencia, correspondencia con un delito de sujeto general consistente en el mismo hecho, pero cometido por una persona carente de la cualidad exigida: la prevaricacin del juez, prevista en el artculo 138.1 del Cdigo Penal, constituye un propio delito de sujeto especial, por cuanto en ella es inimaginable una correspondencia con otra figura delictiva que pudiera ser realizada por una persona que no ostentara esa cualidad especial de juez.

Los impropios delitos de sujeto especial son aquellos en los cuales, en cambio, la cualidad especial del sujeto implica slo la atenuacin o agravacin de la pena aplicable al autor, pero existe una correspondencia factual con un delito de sujeto general, el cual sera perpetrable por cualquier otra persona que no ostentara aquella especial cualidad: el delito de asesinato (artculo 264) constituye un delito de sujeto especial impropio, en la medida en que detrs de l existe otro delito de sujeto general, el de homicidio (artculo 261). El Cdigo Penal contiene numerosos delitos de sujeto especial, tanto propios como impropios. La ndole del deber que incumbe al sujeto especial permite una cierta clasificacin de stos: los sujetos especiales por deberes profesionales (el mdico en los artculos 146, 162 y 195; el veterinario en el artculo 196); los sujetos especiales por deberes familiares (los hermanos en el artculo 304.2, el ascendiente, descendiente o cnyuge en el artculo 264.1); los sujetos especiales por deberes funcionales o jurdicos (el funcionario pblico en los artculos 133, 136, 137, 141.1); y los sujetos especiales derivados de una situacin de hecho anterior (los delitos previstos en los artculos 250.2, 251.2, 255-b). Se trata de delitos que exigen un conocimiento previo de determinada situacin de hecho, determinante del deber de no actuar el sujeto y no una caracterstica relacionada con la culpabilidad.

5. LOS DELITOS DE PROPIA MANO

Los delitos de propia mano son aquellos que, por la naturaleza de la accin prohibida, slo pueden ser cometidos por quien est en situacin de ejecutar por s mismo, de manera inmediata y personal, el hecho delictuoso. [10] En la categora de delitos de propia mano son susceptibles de incluirse dos grupos de delitos: los que requieren una propia intervencin corporal del autor en el hecho (por ejemplo, el incesto); los que no requieren un comportamiento corporal, pero s personal (por ejemplo, la bigamia). Los delitos de propia mano no deben ser confundidos con los de sujeto especial. En stos la limitacin viene impuesta por la ley (la accin prevista en la figura delictiva se prohibe slo a las determinadas personas que en la ley se decida su prohibicin), mientras que en los de propia mano la limitacin no constituye una decisin operada en la esfera normativa, sino que viene impuesta por la naturaleza misma de la accin socialmente peligrosa. Adems, en los delitos de sujeto especial se constrie la posibilidad de la autora a un determinado crculo de personas, pero ellas, a su vez, pueden cometer el delito sirvindose de otra como instrumento; en los delitos de propia mano, en cambio, el crculo de las personas que pueden ser autores resulta limitado, an cuando nadie puede perpetrar el delito

sirvindose de otro como instrumento. No obstante, es posible que vengan en combinacin ambos tipos de delitos. Si uno de sujeto especial constituye a la vez uno de propia mano, slo puede cometerlo como autor un determinado crculo de personas, y stas, al mismo tiempo, no sirvindose de otro como instrumento.

NOTAS
1. Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver Miguel A. DEstfano: Las personas jurdicas y su responsabilidad criminal, Jess Montero editor, La Habana, 1946; Jos A. Martnez: La responsabilidad criminal de las personas jurdicas, en Conferencias sobre el Cdigo de Defensa Social, Jess Montero editor, La Habana, 1939, pp. 97-135; Esteban Righi: Derecho penal econmico comparado, Editorial Edersa, Madrid, 1991, pp. 260 y ss.; Francisco Muoz

Conde: Derecho penal. Parte General, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 632 y ss.; Jos Miguel Zugalda Espinar: "Vigencia del principio societas delin quere potest en el moderno Derecho penal", ponencia al III Encuentro de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Iberoamrica, celebrada en Panam, en octubre de 1998. 2. Sobre la imputabilidad ver Jorge Fras Caballero: La imputabilidad penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1981; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. III, pp. 127-128; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 191-196; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 393-405; Fernando Daz Palos: Teora general de la imputabilidad, Editorial Bosh, Barcelona, 1965; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 131-132; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, pp. 253 y ss.; Sebastin Soler: Ob. cit, t. II, pp. 17 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 300 y ss. 3. Remo Pannain: Manuale di Diritto penale, 2a. ed., Unione Tip. Editrice, Turn, 1950, pp. 81 y ss.; Girolamo Ballavista: II problema della colpevolezza, Priulla editore, Palermo, 1942, pp. 152 y ss. 4. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 32. 5. Enrico Ferri: Ob. cit., p. 92. 6. Sobre la actio libera in causa ver, Jorge Fras Caballero: La imputabilidad penal, cit., 194-215; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t. III, pp. 142-147; Francisco Castillo Gonzlez: La actio libera in causa en el Derecho Penal, en Revista Judicial, No. 26, San Jos (Costa Rica), 1983, pp. 141-178; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 610 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 310-315; Sebastin Soler: Ob. cit. t. II, pp. 46-47; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 301-302. 7. Sobre los delitos unipersonales y pluripersonales ver, Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 268-269; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 312; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. I-II, p. 205; Hans- Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 968. 8. Sobre los delitos de encuentro y de convergencia ver Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 268; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: cit., t. I-II, p. 208; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 969; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 339 y ss. 9. Sobre los delitos del sujeto especial ver Gonzalo Quintero Olivares: Los delitos especiales y la teora de la participacin, Editorial Cymys, Barcelona, 1974; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, p. 382; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 129-130; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, p. 286; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 800-805. 10. Sobre los delitos de propia mano ver, Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 805; Edmund Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 282 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 129-130; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 940941; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t. III, p. 309.

CAPITULO VII LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO

1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO
La parte objetiva del delito est constituida por los fenmenos o procesos ocurridos fuera de la conciencia del sujeto (en el mundo externo) como consecuencia de la exteriorizacin de su voluntad, por medio de la cual se ocasiona un dao, real o potencial, a objetos protegidos por el Derecho penal (a bienes jurdicos). Las caractersticas de la figura delictiva relacionadas con la parte objetiva del delito integran la figura objetiva.

2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO

La parte objetiva del delito se encuentra estructurada sobre la base de los tres elementos siguientes: la conducta, el resultado y el nexo causal entre la conducta y el resultado. A) LA CONDUCTA Aludo a la conducta con cierta generalizacin en la terminologa. Con ella me refiero al comportamiento, a la accin u omisin, a la actuacin del sujeto llevada a cabo en el mundo exterior y mediante la cual se ataca o amenaza algn objeto protegido por el Derecho penal. a) Requisitos de la conducta En varias ocasiones he repetido que las acciones y omisiones delictivas no son ms que actos volitivos del hombre. Por ello, la conducta del sujeto, relevante para el Derecho penal, debe reunir dos requisitos: exterioridad y voluntariedad. Los procesos desarrollados dentro de la conciencia del sujeto, no materializados en actos externos, as como la ejecucin de hechos al margen de la conciencia y la voluntad del sujeto, son insuficientes para infringir la norma jurdico-penal, por cuanto el Derecho es un sistema regulador de la conducta humana. Los actos voluntarios son aquellos que tienen por objeto alcanzar un fin consciente determinado, el cual define la direccin de la voluntad. De esto se infiere la necesidad de la participacin subjetiva del hombre, en el sentido de que ste haya actuado con conciencia del acto en s y no simplemente como un instrumento. b) Formas de la conducta La conducta delictuosa puede revestir dos formas: la activa (accin) y la omisiva (omisin). La conducta activa (accin) consiste en el despliegue consciente y voluntario, en el mundo exterior, de determinada actividad prohibida penalmente por la ley; y la conducta omisiva (omisin) consiste en la abstencin consciente y voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido por la norma jurdico-penal. Con esto se afirma que toda accin u omisin punible resulta, en ltima instancia, un no hacer lo que no se deba hacer (en el delito por accin) o un hacer lo que se deba hacer (en el delito por omisin). Cuando en el artculo 248.1-a del Cdigo Penal se sanciona a quien fabrica moneda imitando la legtima de curso legal en la Repblica, es porque se impone a los destinatarios de la norma

el deber de no actuar en el sentido sealado por el precepto y si se comete la aludida conducta, se infringe precisamente ese deber de no obrar. Cuando en el artculo 139 se sanciona a quien deja de promover la persecucin o sancin de un delincuente, es porque se establece un deber de actuar, correspondiente a los destinatarios de la norma y si se transgrede la disposicin, se ha violado ese deber de actuar. En este caso, el sujeto no hizo lo que deba haber hecho. c) El objeto directo de la accin El objeto directo de la accin es el bien o persona contra la cual se dirige directamente la accin del sujeto. [1] Slo algunas figuras delictivas exigen la concurrencia del objeto directo de la accin: el documento pblico en el delito previsto en el artculo 250.1-b; la cosa mueble de ajena pertenencia en los delitos previstos en los artculos 322.1, 327.1 y 328.1. A este elemento de la parte objetiva del delito se le ha denominado de diversas maneras: objeto de la agresin, objeto de la accin, objeto del hecho, etc. Se ha propuesto, a veces, la renuncia al tratamiento terico de este tema. Si el objeto de todos los delitos, se ha aducido, son las relaciones sociales, entonces el objeto de cada delito debe ser alguno de los aspectos de dichas relaciones sociales. Por consiguiente, no puede ser objeto de la accin delictiva aquello que no constituya relaciones sociales. En este sentido se ha argumentado los bienes muebles de ajena pertenencia, en el delito de hurto no resultaran objeto del atentado, sino objeto de la proteccin. Tal punto de vista no me parece convincente, por cuanto implicara comprender ese objeto directo de la accin dentro del concepto de objeto del delito, o sea, formando parte, totalmente, del bien jurdico. El objeto directo de la accin y el bien jurdico (objeto de la proteccin) son conceptos distintos pero relacionados de cierto modo. Tanto uno como otro son objetivos, tienen existencia en la realidad objetiva. Sin embargo, el objeto directo de la accin es el medio a travs del cual se ataca o amenaza el bien jurdico. Por ello el objeto directo de la accin pertenece a la parte objetiva del delito, la cual an cuando es objetiva no se identifica con el bien jurdico. La parte objetiva se corresponde con la actuacin del sujeto en una direccin determinada, o sea, en la de amenazar o atacar al bien jurdico (lo amenazado o atacado por la actuacin del sujeto). El bien jurdico, en cambio, no slo existe fuera de la conciencia y voluntad del sujeto, sino que es independiente a ellas: la relacin de propiedad de una persona con respecto a un determinado bien mueble, existe antes de que el autor del hurto se apropie del mencionado bien y, adems, en cuanto a todas las otras personas. Por esto, no me parece satisfactorio denominar objeto de la agresin u objeto del atentado a esta caracterstica del delito, contraponindola al objeto de la proteccin para

referirse al bien jurdico. Proteccin, en este terreno, es tutela de relaciones sociales, de los ataques o amenazas llevadas a cabo mediante acciones u omisiones concretas. La vida humana, por ejemplo, no se protege en la ley de manera abstracta (lo cual conducira a pensar que tambin su proteccin comprendera la tutela contra los acontecimientos naturales), sino de los actos del hombre. De lo expuesto se infiere que el objeto de la proteccin y el objeto del atentado o agresin es el mismo objeto protegido de los atentados (o agresiones), de las acciones del hombre. Tampoco me parece correcta la equiparacin de los conceptos de objeto directo de la accin y bien jurdico individual, con lo cual, de una parte se estara favoreciendo la necesidad de eliminar uno de los dos trminos; y, de otra, se estara incluyendo el objeto directo de la accin dentro del concepto bien jurdico. Esto contribuira slo a deshacerse de una categora ya aceptada (el bien jurdico individual) o de una nocin til con respecto a casos exigentes de una dual interpretacin. Por ejemplo, en la sustraccin de bienes muebles de ajena pertenencia, con nimo de lucro (el hurto), la proteccin penal es de una relacin de propiedad concreta, pero la agresin a sta se lleva a cabo a travs de un objeto concreto de la realidad material (una cosa mueble de ajena pertenencia). d) Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y cantidad La accin u omisin, en ocasiones, aparece legalmente condicionada por ciertas circunstancias (pertenecientes a la figura objetiva) de tiempo, lugar, medios, modos o cantidad. Este mtodo de configuracin de los delitos proviene, en algunos casos, de la propia naturaleza de la accin, la cual, por s sola, sin otros requisitos, resulta incapaz de expresar un comportamiento individualizador de la peligrosidad social; en otras, del propsito de reducir la esfera de la prohibicin penal. El Cdigo Penal, por ejemplo, define la violacin (artculo 298.1) como la accin de tener acceso carnal. Tal hecho por s solo, no constituye un acto de peligro social. Se explica entonces la necesidad de adicionarle referencias al objeto directo de la accin (una mujer), al medio (uso de fuerza o intimidacin) o a la ocasin (hallarse la vctima en estado de enajenacin mental o trastorno mental transitorio, o privado de razn o de sentido por cualquier causa, o incapacitada para resistir, o carente de la facultad de comprender el alcance de su accin o de dirigir su conducta). Las circunstancias condicionantes de la accin u omisin socialmente peligrosa, enunciadas en el Cdigo Penal, pueden estar referidas: al tiempo u ocasin (de noche, en el artculo 287.2); al lugar (en despoblado, en el artculo 287.2); a los medios (fuerza en las cosas, en los artculos 159.2, 216.2, 218.1 y 287.2); a la cantidad (en cuanta no proporcional a sus

ingresos legales, en el artculo 150.1). B) EL RESULTADO El trmino resultado se emplea, en el Derecho penal, en los dos sentidos siguientes: [2] Como modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos, distinta y separada del estricto comportamiento humano, an cuando se origina como efecto causal de ste (resultado en sentido material). Como ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico penalmente protegido (resultado en sentido formal). En este sentido todos los delitos (an los de mera actividad) podran llegar a tener un resultado.

El concepto de resultado en sentido material no posee una extensin de tal magnitud que llegue a identificarse con todas las consecuencias ocasionadas por la actuacin del sujeto, sino slo por las jurdicamente previstas en la correspondiente figura de delito: por ejemplo, la accin homicida produce la muerte de la vctima, pero adems puede originar el dolor de los familiares, la disminucin del patrimonio econmico de stos, etc. No obstante, resultado del delito de homicidio es, de modo exclusivo, la muerte de otro, nica consecuencia enunciada en la respectiva figura de delito (artculo 261 del Cdigo Penal). Las otras consecuencias derivadas de la propia accin (por ejemplo, los perjuicios econmicos) sern tomados en consideracin para graduar la responsabilidad civil o ni siquiera sern estimadas. Lo explicado, por supuesto, no significa la absoluta independencia de ambos conceptos: el resultado en sentido material tiene su sustento en la consecuencia; es decir, el resultado tambin constituye una consecuencia de la accin u omisin del sujeto, valorada por el Derecho penal. La consecuencia particular, jurdico-penalmente valorada (el resultado), puede ser de muy diversa ndole. Con frecuencia tiene naturaleza material (perjuicio a la propiedad, dao a la salud, privacin de la vida de una persona, etc.). El resultado delictivo puede tener tambin naturaleza no material: la infraccin del orden pblico, el menoscabo a la autoridad etc. La cuestin se torna ms compleja cuando la modificacin causada por el resultado se produce en la propia psiquis del sujeto: por ejemplo, procurar y obtener la revelacin del secreto (en el delito previsto en el artculo 95.3 del Cdigo Penal); violar el secreto de las comunicaciones telefnicas (en el delito previsto en el artculo 289.2), etc. Si se entiende que en los casos mencionados se contempla la actividad psico-fsica del sujeto, como sustento de las valoraciones que luego han de llevarse a cabo, se estara frente a supuestos de hecho en los

cuales slo interesa, en el orden jurdico, que el sujeto entre en posesin de los secretos sealados en cuanto se corre el riesgo de su posterior divulgacin. El resultado, en los ejemplos aducidos, consiste en el quebrantamiento del secreto, y ste ocurre en el medio exterior. C) EL NEXO CAUSAL La cuestin del nexo causal en el Derecho penal ha representado uno de esos temas sometidos a intensa discusin. Durante un prolongado perodo, hasta hace algo ms de medio siglo, el principio de la causalidad era pacficamente admitido y todo una extensa corriente de la teora penal se proclam y as ha sido llamada causalista. La polmica versaba entonces acerca del criterio que se asuma respecto a ese tema. Por la dcada del 30, con la irrupcin del finalismo, comenzaron a expresarse ideas que parecan sostener la sustitucin de la causalidad por la finalidad. Desde ese momento se inici, en la teora jurdico-penal, una aguda controversia entre causalistas y finalistas. El asunto, por consiguiente, debe replantearse desde un punto de vista ms objetivo y realista: hay un antagonismo tan claro y convincente entre causalismo y finalismo? puede afirmarse, de manera categrica, que se trata de dos posiciones irreconciliables? A mi juicio, el finalismo, por lo menos en la exposicin de sus ms ortodoxos defensores, no ha negado el carcter causal de la accin; y la crisis no es el causalismo, sino el positivismo primero y el neokantismo despus, que se apoyaron en el principio causal interpretado desde posiciones idealistas. Ni los causalistas modernos, ni los finalistas, niegan hoy el nexo causal, al extremo de que la mayora de los autores alineados en esas tesis sostienen la teora de la equivalencia de las condiciones, que es teora causal. Otra cosa es que procuren salvar los inconvenientes de esa teora mediante rectificaciones con otros criterios. La cuestin causal en la esfera del Derecho penal se propone esclarecer el nexo que existe entre la conducta prohibida (acto de voluntad) y el resultado antijurdico. Toda conducta antijurdica es un acto volitivo y todo resultado un fenmeno aprehensible de modo cognoscitivo. Por consiguiente, el criterio determinante de la causalidad en el terreno jurdico penal coincidir con el que, en general, solucione esta cuestin en el plano filosfico. La causalidad, desde el punto de vista idealista, constituye una categora subjetiva que slo existe en la conciencia del sujeto cognoscente (idealismo subjetivo) o una categora objetiva, pero inferida no del mundo exterior, sino de la razn, de la lgica de las ideas (idealismo objetivo). El idealismo (subjetivo u objetivo) no slo desliga la razn humana de la naturaleza oponiendo aqulla a sta sino que hace de la naturaleza una parte de la razn en lugar de considerar a la

razn como una parte de la naturaleza. La causalidad, para cualquier materialista, es en cambio el nexo objetivo que existe fuera de la conciencia del sujeto, entre fenmenos del mundo exterior. No obstante, en la concepcin materialista de la causalidad se origina una diferencia fundamental entre el materialismo mecanicista y el materialismo dialctico. El materialismo mecanicista reduce toda la variedad de causas a influencias mecnicas exteriores. Tal concepcin domin en las ciencias naturales durante los siglos XVII y XVIII, cuando la mecnica represent la ciencia natural desarrollada de manera ms completa y multilateral, pero result totalmente errnea al intentar la explicacin de numerosos procesos biolgicos, de la actividad psquica, as como de la vida social. Slo el materialismo dialctico ha sido capaz de ofrecer una argumentacin y justificacin cientfica de la esencia del nexo causal. a) La concepcin idealista del nexo causal Durante el siglo XIX los esfuerzos se encaminaron a averiguar cmo en un concurso de causas era posible identificar una que fuera causa exclusiva del resultado. La respuesta se entendi hallar en la denominada causa eficiente: entre todas las causas de un resultado deba seleccionarse la que era eficiente para producirlo. El problema radicaba en que no haba manera de responder cuando se preguntaba cul era la causa eficiente. Frente a este inconveniente, se atribuy tal eficiencia a la causa ltima: quien aportaba sta realmente produca el resultado a la causa ltima. No obstante, se comprob que a veces la ltima causa es tambin la de menos aptitud, y la fuerza causal emanaba de las que ya estaban en movimiento. A partir de la inadmisibilidad de esa tesis acerca de la causalidad, proliferaron las teoras, que, en su mayor parte tenan un rasgo comn. A diferencia de las que se proponan identificar la nica causa del resultado, admitan que la nocin de casualidad hacan referencia a un razonamiento estratificado acerca de la responsabilidad penal: primero era necesario establecer la causalidad con algn criterio (idealista) y despus resolvan quien era el autor. De este modo, las predominantes han sido: la teora de la equivalencia de condiciones o la de conditio sine qua non, la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada y la teora de la relevancia. [3] a') La teora de la equivalencia de condiciones o de la conditio sine qua non La teora de la equivalencia de condiciones o teora de la conditio sine qua non ha sido atribuida a von Buri, quien

comenz a exponerla en 1860; alcanz extraordinario predominio en la prctica judicial alemana hasta comienzos del siglo XX, principalmente porque von Buri desempeaba el cargo de juez del Tribunal Supremo alemn. Esa teora se basa en dos ideas fundamentales que, an cuando discurran por cursos independientes, se han asociado en un determinado nivel de la elaboracin terica del sistema causal. Esas dos tesis son las siguientes: Se considera causa de un resultado todas las condiciones que hayan dado lugar a ese resultado (por ello se le denomina teora de la equivalencia de condiciones). Todo resultado es consecuencia de una pluralidad de condiciones, siendo todas ellas, desde el punto de vista causal, igualmente necesarias y por tanto equivalentes. Se considera condicin necesaria la que suprimida mentalmente, modifica o suprime el resultado (por ello se le denomina tambin teora de la conditio sine qua non).

La inseguridad de la teora de la equivalencia de las condiciones se pone de manifiesto con slo acudir a dos ejemplos. Primer ejemplo: quien queriendo privar de la vida a su enemigo, le conduce al bosque con la esperanza de que cuando comience la tormenta, un rayo le mate, sera penalmente responsable del delito de homicidio doloso consumado, porque puso una condicin (llevar al enemigo al bosque), sin la cual el resultado no se hubiera producido (suprimida de forma hipottica esa condicin, la consecuencia no habra ocurrido) y si la vctima hubiese regresado del bosque sin producirse las consecuencias previstas, sera penalmente responsable por tentativa de homicidio. Segundo ejemplo: si dos sujetos causan a una misma vctima lesiones que le ocasionan la muerte, pero que consideradas independientes una de la otra, ninguna haya sido condicin necesaria para la produccin de la otra, ninguno de los dos podr ser responsable del homicidio consumado, por cuanto el resultado final (muerte) no se habra suprimido al suprimirse de modo hipottico una de las lesiones, puesto que siempre se habra quedado la otra capaz de ocasionar el mismo efecto. Los excesos de esta teora se procuraron restringir por dos vas: la del principio de la prohibicin de regreso y la de la exigencia de la culpabilidad. Segn el principio de la prohibicin de regreso, en la cadena causal se impide retroceder cuando en ella interfiere la accin dolosa de un tercero (por ejemplo, quien de manera negligente deja su arma cargada en un sitio donde varios hombres disputan, no es responsable si uno de stos utiliza el arma para matar dolosamente a otro de sus contrincantes). Sin embargo, se lleg al criterio de que la prohibicin de regreso no implicaba

una limitacin general, sino que slo operaba en ciertos casos. Segn el correctivo de la culpabilidad, la responsabilidad no existe sin la causalidad en cuanto la prueba de sta es su punto de partida, que debe despus de depurarse por medio de la culpabilidad. Se reconoca de este modo, que la independencia de la causalidad y la culpabilidad era meramente relativa, porque para que pudiera existir la responsabilidad a ttulo de dolo, era necesario que la previsin del sujeto abarcara tambin el curso causal que lleva a la produccin del resultado. No obstante, este correctivo falla en aquellas hiptesis en que el agente contaba de modo intencional con que se produjera un curso anormal de la causalidad y en aquellas otras en que el delito est calificado por el resultado. b') La teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada Conforme a la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada, para el Derecho no es causa toda condicin necesaria, sino slo la que es en general (por lo tanto, generalizadoramente) apropiada, segn la experiencia, para producir el resultado tpico, o sea, la que ordinariamente (segn la regla de la vida) lo produce, por cuanto determinadas condiciones (con arreglo a la experiencia) engendran un cierto efecto en un gran nmero de casos, mientras otras lo ocasionan muy raramente. Su fundamento radicaba, por consiguiente, en un clculo de probabilidad segn la experiencia de la vida. Fue von Bar, en primer trmino, quien en 1871 restringi la conexin causal en sentido jurdico-penal, en contraste con la conexin causal en sentido natural. Esa limitacin consista en excluir del campo de la causalidad en la esfera del Derecho penal, todo lo que no correspondiera a la por l llamada regla de la vida, o sea, a la experiencia general del hombre. Slo es causa de un resultado (en el sentido del Derecho) aquella condicin por la que se convierte (por el hombre) en irregular (inadecuado), el curso del acontecimiento que, segn la regla de la vida (la experiencia) sera regular (adecuado). La cuestin que se suscit en el seno de la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada, fue la relativa a quien efectuaba ese clculo de probabilidad. Desde este punto de vista, la teora de la adecuacin sigui tres direcciones: la subjetiva de von Kries (el clculo de la probabilidad deba formularse colocndose en el punto de vista del autor del hecho), la objetiva de Rmelin (el clculo de probabilidad deba formularse desde el punto de vista de un observador objetivo, es decir, conforme al parecer del juez) y la objetivo-subjetiva de Trger (el juicio de probabilidad deba formularse con vista al clculo correspondiente al hombre ms prudente y experimentado, as como, adems, al del autor). Esta teora es insatisfactoria. Su principal error, como reconoci Jimnez de Asa, es haber elaborado una doctrina de la causalidad jurdica independiente de su concepcin

filosfica; trata de resolver el problema causal apelando a argumentos estadsticos en conjuncin con argumentos causales. Propone algo fcilmente comprensible: para el Derecho penal causas son aquellas que generalmente favorecen la produccin de ciertos resultados. Por ejemplo, un tiro de pistola es causa adecuada del resultado de muerte porque generalmente lo produce, o sea, segn la experiencia puede determinarse que normalmente se deriva ese resultado.

c') La teora de la relevancia La teora de la relevancia fue ideada en parte por Mayer y sobre todo por Beling. Sin embargo, fueron Honig y Mezger quienes la desarrollaron y perfilaron. Los que sostienen esta teora entienden que el nico concepto de causa aceptable es el ofrecido por la teora de la equivalencia de las condiciones, si bien reconociendo las indudables dificultades a que aboca la imputacin objetiva del resultado a todo aquel que pone una condicin necesaria de ese resultado. Por ello distingue dos planos: el de la causalidad (a resolver por aplicacin de la teora del conditio sine qua non) y el de la imputacin (a dilucidar mediante un anlisis de los tipos respectivos). Con arreglo a esta teora, causa en Derecho penal es toda condicin que no pueda ser suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto; pero slo podr castigarse al agente por dicho resultado cuando la conexin causal es relevante, es jurdicamente importante (pero sin llegar a precisar el alcance de ese concepto). Esto significa que se parte de la teora de la conditio sine qua non, limitando sus excesos, no ya mediante el recurso al correctivo de la culpabilidad, sino utilizando previamente lo que pudiera denominarse correctivo de la tipicidad. El sentido de los tipos conforme a la teora de la relevancia habr de determinar en cada caso si, para la imputacin objetiva del resultado, es suficiente la causalidad o se requiere, por el contrario, otros requisitos. La relevancia del nexo causal se determina desde el plano del tipo penal legal: la exigencia del tipo reclama no slo la accin del sujeto que oper como conditio sine qua non y el resultado producido sean tpicos, sino tambin que el curso causal entre una y otro sea relevante conforme al sentido del correspondiente tipo. En este aspecto, la moderna teora de la imputacin objetiva enlaza con la teora de la relevancia, en el sentido de buscar criterios tericos para precisar el concepto de relevancia. La teora de la imputacin objetiva postula que es preciso realizar, sobre la relevancia de determinado nexo causal, un juicio que requiere dos comprobaciones: primera, que exista por lo menos una relacin de causalidad (segn la teora de la conditio qua non); y segunda, determinar si la causalidad natural previamente establecida es relevante para la tipicidad. Como lo caracterstico de la teora de la imputacin objetiva es

que los argumentos para afirmar o negar esta relevancia derivan de la funcin y la finalidad de las normas, importa aclarar qu aspectos de stas deben considerarse: primero, las normas no prohiben crear peligros socialmente autorizados (toda norma tolera la existencia de peligros socialmente autorizados para determinados bienes jurdicos objeto de su proteccin); segundo, las normas no prohiben mejorar la posicin de un bien jurdico en peligro, sino, en todo caso, empeorar la situacin de riesgo (el mdico que acta disminuyendo el peligro de muerte est causalmente vinculado con el resultado que finalmente se produzca, pero como ha determinado una disminucin del riesgo la causalidad no tiene por qu ser jurdicamente relevante); y tercero, las normas no prohiben lo que no puede evitarse (pueden prohibir la realizacin de acciones pero no obligar a impedir resultados inevitables como la lluvia o todo lo que est fuera de control para el individuo). Estos son tres muy amplios puntos de vistas para resolver el problema de cundo un nexo causal es a la vez jurdicamente relevante. El esfuerzo de la teora de la imputacin objetiva se ha dirigido a proporcionar los criterios para formular estos dos juicios: sobre el peligro socialmente desaprobado y sobre la concrecin de ese peligro en el resultado. Para establecer si la accin es un peligro jurdicamente desaprobado se utilizan el criterio del riesgo permitido, el principio de la confianza, problemas del consentimiento tradicionalmente examinados en el mbito de las causas de justificacin o de la exclusin de la tipicidad en un sentido diferente y la teora de la disminucin del riesgo. Para comprobar si el resultado es concrecin del peligro representado por la accin se han empleado diversos criterios: la conexin de antijuricidad, la prohibicin de regreso, el aumento del riesgo, el mbito de responsabilidad de la vctima, la autopuesta en peligro como contraposicin a los problemas del consentimiento, todos los cuales tratan de explicar hasta dnde el resultado es, precisamente, el que la norma infringida quera evitar. Estas son las bases en que, de manera resumida, se fundamenta la versin moderna de la teora de la imputacin objetiva. b) La concepcin dialctico-materialista del nexo causal La relacin causal consiste en el vnculo objetivo entre dos fenmenos, uno de los cuales (la causa) engendra otro (el efecto), bajo determinadas condiciones. [4] a') La necesidad y la casualidad La causa siempre precede al efecto, pero la mera sucesin en el tiempo no constituye sntoma suficiente de causalidad. La dependencia causal exige algo ms que una relacin temporal.

En la explicacin del nexo causal desempea un significado determinante la comprensin de las diferencias entre la necesidad y la casualidad de las consecuencias. La consecuencia necesaria es el fenmeno o acontecimiento que por su naturaleza sobreviene de manera obligatoria, en las condiciones concretas de su desarrollo; la consecuencia casual, en cambio, no tiene su fundamento en los fenmenos que le preceden. Esto tiene que ver tanto con los fenmenos naturales como con los sociales y, por consiguiente, con las acciones delictivas: el disparo del arma homicida contra la vctima (conducta del sujeto) causa la muerte de sta (consecuencia necesaria); sin embargo, quien ocasiona a otro una lesin leve y ste muere por haberle cado en la cabeza un ladrillo desprendido de la azotea de una vivienda, en el momento de su conduccin al hospital, no es responsable de la muerte, por cuanto la consecuencia fue casual con respecto al acto del agresor (la muerte de la vctima no constituye un efecto necesario de la conducta del autor de las lesiones leves). Los fenmenos casuales tienen tambin su causa: la muerte del lesionado tuvo su causa (la cada del ladrillo y sta a su vez se debi a la prdida de sustentacin del ladrillo); no obstante, esa causa no se halla implcita en el fenmeno de las lesiones leves, sino fuera de l; se fundamenta en circunstancias externas a la accin del sujeto. La necesidad se presenta en uno u otro proceso como la tendencia principal, pero sta se abre paso a travs de innumerables casualidades. La casualidad completa a la necesidad: constituye la forma de su manifestacin. Por ello, las consecuencias necesarias resultan slo, antes de producirse en la realidad, una posibilidad, la cual refleja determinado estado de desarrollo de la realidad en el sentido amplio de la palabra: se trata de la realidad interna, potencial. Cuando se habla de posibilidad se alude, en el fondo, al comienzo de surgimiento de algo que se halla dentro de una realidad concreta: disparar el arma homicida contra la vctima es ciertamente una posibilidad de la muerte de sta, pero cuando el disparo alcanza un rgano vital, ese resultado (realidad) constituye la consecuencia necesaria del acto de disparar el arma mortfera. El arma pudo no accionar por un desperfecto fsico, el agresor pudo haber errado en el tiro, la vctima pudo eludir la agresin. No obstante, las condiciones existentes (lugar, medio, etc.) determinaban la ocurrencia real y necesaria del efecto mortal. Por supuesto, que el disparo alcance un rgano vital de la vctima no deja de constituir una casualidad; pero en este terreno el proceso de transformacin de la posibilidad en realidad puede producirse mediante momentos casuales, lo cual no cambia el carcter general del nexo necesario entre la accin del individuo y las consecuencias producidas: quien dispara contra su enemigo, en una concurrida va pblica y da muerte a otras personas, que eventualmente transitaban por ese lugar, ha

creado la posibilidad real de la muerte de esas otras personas que se hallaban en el lugar, aun cuando la muerte de ellas haya dependido de circunstancias casuales. El resultado producido era la consecuencia necesaria de esa accin. Distinto es el caso, antes aludido, del individuo lesionado levemente que muere al caerle encima el ladrillo: en ste, la causa radica en la cada del ladrillo (fenmeno independiente de la accin del sujeto, la cual podr constituir condicin necesaria, pero nunca causa de la muerte).

b') Carcter del nexo causa-efecto El nexo causa-efecto, por su naturaleza, puede ser mecnico, fsico, qumico, psicolgico, etc. Toda accin recproca constituye, en este sentido, el reflejo de unos fenmenos en otros. Esta propiedad, comn a todo lo existente, se expresa en el hecho de que en todos los objetos se dejan sentir las acciones externas a que se hallan sometidos. Las acciones externas condicionan tambin la propia naturaleza interna de los fenmenos. Al mismo tiempo, el resultado de una u otra accin sobre un fenmeno (cualquiera que sea) est condicionado por la naturaleza interior de ste. En esta particularidad del nexo causal se basa la concepcin dialctico-materialista acerca de la determinacin de los fenmenos como interaccin o interdependencia. Si la materia no poseyera la propiedad aludida, tendra razn el determinismo mecanicista al afirmar que el efecto de una accin depende tan solo de las causas externas que actan en calidad de impulso: de este modo, las acciones externas segn la concepcin del determinismo mecanicista pasaran a travs del objeto sobre el cual inciden, sin modificarse, sin reflejarse en l. Sin embargo, todos los hechos del conocimiento cientfico y de la observacin prctica, constituyen una ostensible refutacin de la mencionada concepcin del determinismo mecanicista. Ellos revelan que el efecto de una causa cualquiera que sta sea depende de la naturaleza del objeto sobre el cual incide, as como el objeto que acta como tal. Tan solo el movimiento mecnico (desplazamiento en el espacio) y nicamente en determinados lmites, tiene el carcter de puro cambio externo: una bola de billar al chocar con otra, la pone en movimiento (el efecto el movimiento de la segunda bola es un resultado necesario de la causa el golpe de la primera bola). Siempre que se golpee una bola de billar, sta se desplaza, a menos que una fuerza opuesta lo impida. Sin embargo, el movimiento mecnico no constituye una forma del movimiento, del cambio, con existencia independiente. El movimiento mecnico resulta slo una faceta de otro cambio (fsico o qumico) considerado en su aspecto abstracto. El principio general de la interdependencia de los fenmenos se manifiesta en la realidad concreta, en forma tan

diversa como variada sea la naturaleza de los fenmenos relacionados entre s: el carcter distinto de las leyes correspondientes a cada esfera de stos repercute en las diferencias especficas de los fenmenos en cuestin. Las correlaciones entre la accin externa y las condiciones internas a travs de las cuales aqullas se expresan, se transforman de manera gradual. En la medida en que se discurre de la naturaleza inorgnica a la orgnica y de los simples organismos vivos al hombre, tanto ms compleja se torna la naturaleza interna de los fenmenos y ms decisivo se hace el peso especfico de las condiciones internas respecto a las externas. Por ello, los vnculos causales, en el campo de las acciones del hombre, constituye un proceso ms complicado que cuando se trata de los fenmenos de la naturaleza o de los procesos de la tcnica, debido en parte a que en ellos interviene el hombre, que no es un ser pasivo, sino dotado de voluntad, capaz de comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta conforme a esa comprensin: l es capaz de comprender con anticipacin que si dispara el arma mortfera puede ocasionar la muerte de otro. Esto no significa ligar la culpabilidad con la causalidad, sino despojar la causalidad, en el terreno de las acciones humanas, de todo sentido meramente mecanicista. Por consiguiente, resulta inaceptable, en este terreno, desligar la voluntad del sujeto (agente actuante de la causa) de la causalidad y por ende, admitir que sta sea siempre una necesidad absoluta. Por el contrario, la consecuencia (el efecto) constituye una necesidad relativa: en el caso de quien dispar su arma de fuego en una va concurrida, privando de la vida a personas que eventualmente se hallaban en el lugar, existan todas las condiciones para que el agresor pudiera conocer el alcance de su accin. c') La causalidad y el hecho punible La investigacin del nexo causal no puede quedar interrumpida al llegar a las conexiones simples y directas, o sea, a la relacin causal inmediata entre dos fenmenos. Al detener la indagacin en esa causa inmediata, se est prescindiendo de manera deseada o indeseada, de examinar otras conexiones esenciales internas. Un vnculo causal tan rgido no se corresponde con las exigencias de la realidad y de la teora, de la prctica social y del enjuiciamiento cientfico. En principio, podran aducirse dos aspectos importantes que no se tienen en cuenta cuando el tema de la causalidad se aborda desde este punto de vista: primero, la relacin causa-efecto entre dos fenmenos constituye slo un eslabn en la interconexin de los acontecimientos; y segundo, ciertos acontecimientos pueden haber sido provocados por varias causas que actuaron de manera simultnea y no por una sola causa. Estos son los casos verdaderamente complicados que han demandado

examen ms controvertido, imposibles de eludir. En lo que concierne al primero de los dos aspectos enunciados, habr que partir de una circunstancia evidente en esta materia: se precisa, para ampliar la investigacin del nexo causal en la esfera de los actos delictivos, continuar la cadena causal en una o en ambas direcciones (hacia el futuro o hacia el pasado). Si la relacin causa-efecto es slo un eslabn, antes de ella y a continuacin de ella, existen otros eslabones de la cadena causal. En esa cadena causal pueden intervenir: Las fuerzas naturales (el conductor de un automvil que discurre a velocidad excesiva choca con otro vehculo detenido, el cual como consecuencia del impacto, se proyecta contra un transente ocasionndole lesiones). La conducta inocente de otro (de un mnibus en marcha cae un pasajero a la va por no haber cerrado el conductor la puerta, y a causa del susto ocasionado por esa cada, otro pasajero sufre un infarto a consecuencia del cual fallece). La conducta dolosa de otro (quien deja un veneno al alcance de otro que conoce desesperado por ejercer su venganza contra un tercero, an cuando est convencido de que no habr de llevarla a cabo, no obstante lo cual el veneno es utilizado por aqul para privar de la vida al enemigo). La conducta imprudente de otro (el cazador, por imprudencia, hiere a un transente, que llevado al hospital es sometido a una intervencin quirrgica, pero el mdico, negligentemente, le deja una torunda en la cavidad abdominal que le produce una septicemia a consecuencia de la cual fallece). La conducta de la propia vctima (quien lesiona a otro y ste abandona el tratamiento mdico, producindose una inesperada agravacin de herida la punto de fallecer).

En todos los ejemplos mencionados se ha originado una cadena causal. Podra preguntarse: de qu respondern el conductor del automvil, el del mnibus, el que deja el veneno al alcance del homicida, el cazador y el que lesiona a otro? respondern del efecto inmediato de sus acciones o del efecto final?. A mi juicio, las respuestas deben tomar en cuenta dos puntos de vista principales: la causalidad comprende causas inmediatas y mediatas (una causa puede producir un efecto de manera directa causa inmediata y puede producirlo a travs de eslabones causa mediata); y el Derecho penal se basa en el principio de la responsabilidad personal del sujeto, o sea, cada individuo debe responder por sus actos. La cuestin consiste, en este terreno, en determinar la responsabilidad del sujeto cuando su actuacin, en el curso de una cadena causal, no constituye la causa inmediata del hecho. En mi opinin, deben distinguirse dos situaciones perfectamente separables:

Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha una cadena causal en la que interviene, como causa inmediata, una fuerza natural. Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha una cadena causal en la que interviene, como causa inmediata, una conducta humana inocente, imprudente o dolosa.

El primer grupo (intervencin como causa inmediata de una fuerza natural) se trata de un nexo mecnico simple, similar al de la bola de billar: el sujeto impulsa, con su vehculo al otro. Por lo tanto, parece obvia su responsabilidad penal por las lesiones del transente. La consecuencia final, unida causalmente a la accin del sujeto, pudo ser prevista por ste. La causa inmediata (la fuerza natural) pierde su individualidad y se convierte en medio: el vehculo acta del mismo modo que la pistola en las manos del homicida. La solucin sera similar si el automvil impactado choca contra otro y ese tercer vehculo es el que ocasiona las lesiones al transente: el sujeto responde de los resultados ocurridos en el curso de la cadena causal, al ponerla conscientemente en marcha (mientras slo intervengan en ella fuerzas naturales). Mediante la frmula propuesta, se resolveran tambin los casos en el que el sujeto coloca, para la proteccin de sus bienes mecanismos peligrosos (cercas electrificadas, por ejemplo), es decir, que en tales supuestos no puede negarse el nexo causal entre la conducta y el resultado lesivo. En el segundo grupo (intervencin como causa inmediata de la actuacin de un tercero inocente, imprudente o doloso as como de la propia vctima) recobra su predominio el principio de la responsabilidad personal. El conductor del mnibus en el ejemplo antes sealado respondera, en su caso, de las consecuencias daosas ocurridas al pasajero que cay al pavimento por dejar aqul, imprudentemente, abiertas las puertas del vehculo, pero los efectos ocasionados por la causa inmediata (la cada), le eran imprevisibles. Responsabilizar al chofer por el infarto, equivaldra a culparlo si una pasajera hubiera abortado por el susto motivado por la propia cada; o responsabilizarlo si un familiar del que cay, que viajaba tambin en el mnibus, se lanza para socorrerlo y muere o se lesiona en su cada. La decisin propuesta es aplicable tanto en los delitos por imprudencia como en los dolosos: si A dispara sobre B, y C que presencia el disparo, muere por la impresin recibida, no podra responsabilizarse a A de la muerte de C. Si bien es cierto que entre el accidente inicial en el ejemplo del cazador ocasionado por la actuacin de ste y la operacin quirrgica existe una relacin de causa y efecto, tal nexo llega slo hasta ah, o sea, se establece sobre la base de una operacin practicada de modo normal y correcto, de acuerdo con las reglas de la ciencia mdica: si el herido hubiera

fallecido, a pesar de esa intervencin quirrgica normal, existira un vnculo causal directo entre la actuacin del cazador y el efecto mortal. Sin embargo, la actuacin negligente del mdico genera la produccin del efecto mortal. En el caso concurre otra actuacin humana que constituye un nuevo nexo causal, el cual interfiere en el desarrollo del anterior nexo causal. Por lo tanto, el cazador responder por su acto imprudente y el mdico por el suyo. El principio de la responsabilidad exclusiva por los actos directamente ejecutados tiene, sin embargo, las cuatro excepciones siguientes: Cuando exista acuerdo entre los sujetos que hayan puesto con su actuacin, las causas inmediata y mediata: quien fractura la puerta de entrada de una vivienda para que otro penetre y d muerte a la vctima, responder del resultado mortal de acuerdo con las reglas de la participacin en el delito. La causa inmediata es el medio utilizado para alcanzar la consecuencia final, previa o concomitantemente acordada por ambos. Cuando el sujeto de la causa inmediata haya actuado slo como instrumento de la causa mediata: quien entrega el arma homicida a un enajenado mental para que d muerte a su enemigo constituye autor mediato de ese homicidio. Cuando la actuacin del sujeto de la causa inmediata se ha concretado a desviar el curso de un nexo causal original para impedir o disminuir el efecto de esa causa mediata inicial, pero en definitiva se produce un efecto inmediato: quien advierte que una piedra le va a dar en la cabeza a otro, con el consiguiente grave peligro, no puede evitar que ella le alcance, pero s desviarla a otra parte del cuerpo. No puede decirse que quien acta en estas condiciones infringe una prohibicin penal, sino todo lo contrario, que obra conforme al mandato que le exige actuar (artculo 277.1 del Cdigo Penal), deber general de auxilio que no le obliga a evitar el resultado. Cuando el sujeto de la causa mediata haya podido o debido prever el efecto de la causa inmediata.

En estos cuatro casos, slo tiene relevancia para el Derecho penal la causa mediata. La actuacin constitutiva de la causa inmediata es impune, a menos que sta haya contribuido de modo consciente a la causacin del resultado; en este supuesto, en realidad, los efectos producidos se consideraran causados por las varias causas inmediatas: si un chofer conduce su vehculo en direccin contraria a la establecida en los reglamentos del trnsito y otro auto que discurre por su va correcta pero lo hace a excesiva velocidad, se impactan por la concurrencia simultnea de ambas causas, con resultados perjudiciales para los pasajeros de los vehculos, los dos conductores han puesto, respectivamente, una causa inmediata

en el hecho antijurdico. Similar solucin procedera si dos sujetos, sin mediar acuerdo entre ellos, lesionan a un tercero. La diferencia entre uno y otro caso radica en que en los delitos por imprudencia los sujetos responden de la totalidad del hecho, mientras que en los delitos dolosos cada sujeto responde de sus actos: si las lesiones causadas por uno son menos graves y las causadas por el otro son graves, la responsabilidad de los agresores se determinar segn el tipo de lesiones que respectivamente hayan ocasionado. La voluntad y la conciencia de los sujetos actuantes en la cadena causal conforme se habr advertido en todos los ejemplos aducidos desempea una funcin relevante. Los esfuerzos tericos por erradicarla o subestimarla en este terreno, han llevado siempre al fracaso, al perderse de vista que las acciones causales pertenecen a un ser activo, que piensa y siente, que es capaz de comprender el alcance de sus actos y de dirigir su conducta. Lo expresado se pone de manifiesto en el ejemplo siguiente: si una persona ha sido lesionada por otra y al ser trasladada al hospital en una ambulancia, fallece porque un puente, que el vehculo tiene que atravesar, se desploma al pasar ste, no sera dudoso admitir la concurrencia de una consecuencia casual; pero si el autor de las lesiones conoce el mal estado del puente, la necesidad de la ambulancia de pasar por l (nica va de acceso al hospital), as como si ese autor ha concebido causar la muerte de su enemigo de esta manera, para fundamentar despus el fallecimiento en un accidente, tales circunstancias (casuales en el primer supuesto) constituyen ahora condiciones previstas y aprovechadas por el culpable con el objetivo de producir el efecto mortal. d') Las condiciones La concepcin de una cadena causal simple de causas y efectos resulta an un conocimiento simplificado en torno al problema causal, por cuanto crea la impresin de que tales acontecimientos transcurren en el vaco. Con ellas no se toman en consideracin muchos otros fenmenos y circunstancias que acompaan al curso de los acontecimientos, influyen en ellos de distinta manera estimulan u obstaculizan su desarrollo y si bien no los modifican de forma sustancial, en ciertos casos podran haberlo materializado. Para tener en cuenta las mencionadas circunstancias colaterales se impone la necesidad de extender tambin la idea acerca de las interrelacin de la causa y el efecto, mediante el empleo de la categora de las condiciones. La condiciones constituyen el conjunto de fenmenos que por s mismos no pueden engendrar de modo directo el efecto, pero que al asociarse a las causas en el espacio y el tiempo, o influir sobre ellas, aseguran un determinado desarrollo

necesario para la produccin de aqul. Las condiciones relevantes para el Derecho Penal no son las ya previstas en la figura del delito (stas resultan elementos constitutivos o circunstancias cualificativas) sino que constituyen circunstancias concurrentes en el hecho, en su sentido de acontecimiento de la vida. No obstante, debe tomarse en consideracin que los mismos fenmenos pueden cambiar su funcin en uno u otro proceso: una calle en mal estado de conservacin, por ejemplo, puede haber desempeado en una situacin la funcin de condicin y en otra la de causa de un accidente del trnsito. Esa calle en mal estado de conservacin es slo condicin del accidente cuando ha sido sealizada de forma correcta como punto peligroso y el conductor de un vehculo no ha obedecido la advertencia. En cambio, se convierte en causa cuando faltan los avisos adecuados, e incluso para un chofer prudente seran irreconocibles los factores de peligro. Por consiguiente, el que un fenmeno sea causa o condicin de un acontecimiento concreto depende, de una manera decisiva, de la constelacin real de circunstancias del proceso. Slo si se examina dicha constelacin de circunstancias y no considerando nicamente el fenmeno concreto como tal llega a conocerse la funcin ejercida por el fenmeno en cuestin. Las condiciones pueden clasificarse desde dos puntos de vista: segn la naturaleza intrnseca de ellas y segn la funcin que desempean con respecto al resultado causado. Desde el punto de vista de su naturaleza, las condiciones pueden ser objetivas (aquellas que son independientes de la voluntad y la conciencia del sujeto) y subjetivas (aquellas que son orientadas en su organizacin, experiencia y conocimiento por la voluntad del individuo). Desde el punto de vista de la funcin que desempean con respecto al resultado, las condiciones pueden ser concurrentes (aquellas que, sin ejercer ninguna influencia directa sobre lo ocurrido, forman el fondo global de acontecimientos y fenmenos en el cual se desarrolla el efecto causal) y necesarias (aquellas que sin ser causa del acontecimiento, ejercen influencia directa en la ocurrencia del resultado, o sea, aquellas que de cuya concurrencia depende que la causa obre con respecto al resultado, aquellas que por s solas no engendran el resultado pero sin ellas ste no se hubiera producido o hubiera sido diferente). Las condiciones objetivas necesarias, segn el momento de manifestarse con respecto al hecho, pueden ser: preexistentes, (que existen con anterioridad al hecho) o concomitantes (que concurren con el hecho). Las condiciones objetivas necesarias preexistentes pueden ser, a su vez, de tres tipos: normales, atpicas o patolgicas. Son normales las que se deben a una particularidad, a un estado pasajero de ciertos rganos en virtud de una funcin ordinaria del organismo (quien en pleno proceso digestivo recibe un golpe en el abdomen con el cual sobreviene

la muerte); son atpicas las debidas a una anormalidad fisiolgica del organismo, que sin embargo no influyen ni directa ni indirectamente en la salud (quien tiene el corazn en el lado derecho y muere al recibir una pualada en el costado derecho por haber alcanzado este rgano vital); y son patolgicas las consistentes en una enfermedad de la vctima (quien afectado del corazn recibe un golpe que por esa enfermedad le ocasiona la muerte). Contra algunos criterios fundados en la teora de la equivalencia de las condiciones que rechazan la influencia generalizada de las condiciones necesarias objetivas en la responsabilidad penal, entiendo que ellas resultan influyentes, en orden a la penalidad del hecho. No obstante, para alcanzar esa relevancia deben reunir tres requisitos: Deben realmente haber influido, porque si la accin del sujeto era en s misma suficiente para la produccin del resultado, su papel en el hecho es irrelevante (s al hemoflico se le infiri una herida mortal por necesidad, aisladamente considerada, la concurrencia de esta condicin carece de relevancia en la responsabilidad y penalidad del sujeto. Deben ser ignoradas por el sujeto, o sea, tratarse de una condicin necesaria objetiva (s el sujeto conoca que la vctima tena el corazn en el lado derecho y es en ese lugar donde infiere las pualadas, la condicin no lo beneficia). Deben ser imprevisibles por el sujeto (s el agresor lesiona a su antagonista con un cuchillo utilizado en labores agrcolas y las heridas inferidas, en s mismas no peligrosas para la vida, ocasionan la muerte de la vctima por la infeccin que originan)

Este tema trae a colacin el debatido problema de la responsabilidad en el caso de llamadas, con insegura exactitud, "condiciones sobrevinientes", o sea, circunstancias que concurren despus del hecho punible, agravando las consecuencias penales de ste. Estos casos se han solucionado a veces de modo casustico y en ocasiones aplicando reglas provenientes de la teora de la equivalencia de las condiciones. Por ejemplo, se ha aducido el principio "la causa de la causa es la causa del mal causado", extendindose la responsabilidad penal del autor del hecho inicial a lmites lindantes con la injusticia, al atribursele toda la cadena causal posterior a la consecuencia inmediata. Tal conclusin, por insatisfactoria, reclama la elaboracin de una tesis, jurdicamente fundamentada, que justifique no slo una solucin justa, sino tambin generalizada, capaz de resolver, con absoluta igualdad, todos los casos. La clave para arribar a esas decisiones, en la legislacin cubana, la proporciona el delito preterintencional de configuracin judicial (al que me referir en el captulo VIII),

cuyos requisitos estn enunciados en el artculo 9.4 del Cdigo Penal, el cual dice: "Si, como consecuencia de la accin u omisin, se produce un resultado ms grave que el querido, determinante de una sancin ms severa, sta se impone solamente si el agente pudo o debi prever dicho resultado". De lo expuesto es posible formar tres grupos de casos: primero, aquellos en que las circunstancias posteriores se deben a la actuacin dolosa, imprudente o accidental de la propia vctima o de un tercero; segundo, aquellos en que las circunstancias posteriores se deben a un acontecimiento fortuito ajeno a la actuacin del inculpado, de la vctima o de un tercero; aquellos en que las circunstancias posteriores pudieron o debieron ser previstas por el inculpado. Slo en este tercer caso, el sujeto responder por las consecuencias sobrevenidas. De los tres grupos de casos pudiera ofrecerse un ejemplo. Primer ejemplo: Un individuo es lesionado por otro con un cuchillo; intervenido quirrgicamente con xito y ya en perodo de franca recuperacin, por una imprudencia del propio lesionado, se desprenden las vendas y la lesin se infecta como consecuencia de este hecho, falleciendo unos das despus a causa de tal infeccin. El desprendimiento de las vendas y sus consecuencias pueden atribuirse tambin a la actuacin dolosa o accidental de la propia vctima o a la actuacin dolosa, imprudente o accidental de un tercero. Estas variantes no modifican la esencia del problema. Segundo ejemplo: Un sujeto golpea a otro causndole una lesin que requiere su ingreso en el hospital, pero en ste se declara un incendio y la vctima de la agresin muere abrasada por el fuego. Tercer ejemplo: Un sujeto, conociendo que su antagonista se halla en estado de embriaguez, lo agrede con los puos, a pesar de su mayor corpulencia, y como consecuencia de los golpes la vctima pierde su estabilidad, cae al pavimento y con el contn de la acera se golpea en el crneo, falleciendo en el acto. Conforme a los principios antes enunciados, habr que llegar a la conclusin de que al autor en los dos primeros ejemplos no puede atribursele los resultados mortales, por cuanto tanto el desprendimiento de las vendas (en el primer ejemplo) como el incendio del hospital (en el segundo ejemplo) son hechos totalmente ajenos a la actuacin del inculpado. Para reafirmar esa ajenidad me bastara con aducir otros dos ejemplos vinculados precisamente con los enunciados: Si las vendas del lesionado han sido arrancadas imprudentemente por un tercero, ese tercero responder del resultado a ttulo de imprudencia (primer ejemplo). Si el incendio del hospital se debiera a la actuacin dolosa de un tercero, tal el resultado quedara subsumido en los apartados 1 y 4 del artculo 174 del Cdigo Penal; o sea, que

por tal resultado respondera el autor del incendio. Slo en el tercer caso, al autor podra exigrsele responsabilidad por una condicin sobrevenida.

3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA PARTE OBJETIVA

La tradicional distincin de delitos de accin y delitos de omisin no parece ya reflejar la realidad concreta de manifestarse las figuras objetivas de los delitos previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal. La cuestin ha sido sometida a revisin crtica a partir de la estructura de esas figuras objetivas, en las cuales la conducta y el resultado pueden hallarse separados en el espacio y en el tiempo. La solucin segn la entiendo la proporciona las diversas formas de combinarse una y otra, as como las dos formas de la conducta (la accin y la omisin), al entrar en esa combinacin. La ley puede prohibir conductas (activas u omisivas), prohibir resultados o prohibir conductas (activas u omisivas) y resultados. De ello se colige que en la solucin del tema pueden aceptarse las categoras siguientes: delitos de mera actividad, delitos de simple omisin, delitos de resultado, delitos de accin y resultado, delitos de comisin por omisin y delitos de conducta indiferente. A) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD Delitos de mera actividad son aquellos en los cuales, segn la figura delictiva, no se exige la produccin de un resultado en el sentido de efecto exterior separable en el tiempo y en el espacio, sino que la accin antijurdica se agota con la actuacin activa (comisiva), o sea, en el simple hacer del autor: por ejemplo, alterar moneda legtima de curso legal en la Repblica para darle apariencia de un valor superior al que en realidad tiene (artculo 248.1-b del Cdigo Penal). A la ley, en estos casos, le interesa que no se realice una determinada accin y, para ello, despus de describirla, asocia a su puesta en prctica una determinada sancin, con independencia de la eficacia causal de esa conducta de hacer en un evento distinto a la propia conducta (el sujeto hace lo que la ley le ordena no hacer). [5] Se ha dicho que existe cierta coincidencia entre los delitos de mera actividad y los delitos de peligro. Por ejemplo, el delito de conducir un vehculo encontrndose el conductor en estado de embriaguez alcohlica (artculo 181.1-a del Cdigo Penal) constituye un delito de mera actividad, pero al mismo tiempo representa un tpico delito de peligro. Sin embargo, la distincin entre una y otra categora delictiva se halla en el doble concepto del resultado. En el

terreno de los delitos de mera actividad, el concepto resultado se toma en su sentido material, como transformacin en el mundo exterior, distinto de la accin (conducta de hacer) del sujeto, pero relacionado causalmente con ella. En el terreno de los delitos de peligro, el concepto resultado se toma en su sentido formal, como amenaza de agresin o ataque al bien jurdico. Por supuesto, como los conceptos formal y material del resultado guardan determinadas vinculaciones, la caracterizacin de los delitos de mera actividad y de peligro refleja ese nexo correspondiente al concepto de resultado. A los efectos de los delitos de mera actividad suele distinguirse otras dos clases de delitos: los delitos unisubsistentes y los delitos plurisubsistentes o de ejecucin compuesta. Los delitos unisubsistentes son aquellos en los cuales su perfeccionamiento se produce con un solo acto (por ejemplo, el previsto en el artculo 248.1-ch del Cdigo Penal); y los delitos plurisubsistentes o de ejecucin compuesta son aquellos en los cuales, a pesar de estar integrados por una sola accin, sta puede descomponerse en varios actos (por ejemplo, el previsto en el artculo 248.1-a). Cuando se habla, en este terreno, de diversos actos no se trata de diversos actos exigidos por la figura, sino desde un punto de vista simplemente factual. B) DELITOS DE SIMPLE OMISIN Delitos de simple omisin son aquellos en los cuales, segn la figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la no realizacin de una accin exigida por la ley: por ejemplo, los previstos en los artculos 101.1, 103.3, 128, 134, 135.1, 139, 146, 155.1, del Cdigo Penal. A la ley, en estos casos, le interesa que se realice una determinada accin y, para ello, asocia su incumplimiento a una determinada sancin: el sujeto no hace lo que la ley le ordena hacer. [6] a) El deber de actuar La infraccin del deber de actuar, o sea, la no realizacin de la accin exigida por la norma penal, constituye el fundamento determinante del carcter antijurdico de la conducta en el delito de simple omisin. Si bien mediante la no realizacin de esa accin debe evitarse, en ltimo trmino, un resultado valorado objetivamente por el orden jurdico, la ley no convierte tal evitacin del resultado en un deber para el omitente, ni tampoco, por consiguiente, la produccin de un determinado resultado en elemento de la figura delictiva. Si conforme al artculo 277.1 del Cdigo Penal se impone el deber de socorro es porque el prestar el auxilio transforma la situacin de peligro en una situacin de seguridad y se impiden de este modo los daos que amenazan; pero esto constituye

slo el motivo de la penalizacin, el cual permanece fuera del propio deber jurdico de actuar y no prejuzga su alcance penal. En el delito de simple omisin, por lo tanto, el deber derivado de la prohibicin penal (antijuricidad) experimenta una primera reduccin: el sujeto no tiene la obligacin de evitar el resultado final, no previsto en la figura. b) Los lmites del deber de actuar El deber de actuar, en el delito de simple omisin, no constituye una obligacin genrica sino que, por el contrario, est limitado. Con esto quiero indicar que, por la particular estructura del delito de omisin simple, ese deber de actuar exige ciertas reducciones significativas en la esfera de la penalidad. El problema de esos lmites del deber de actuar se dilucida, en general, en tres niveles diferentes: en el tiempo, en el nmero de personas obligadas y en la posibilidad de la prestacin.

a') Los lmites temporales del deber de actuar La definicin del deber de actuar, en el orden temporal, no parece ser, a la vista de los diferentes comportamientos omisivos previstos en la ley penal, uniforme o comn a todos los casos. La importancia del tema radica en un aspecto decisivo: mientras el sujeto pueda cumplir la obligacin, el delito no podr considerarse cometido. Del examen de los diversos delitos de simple omisin contenidos en el Cdigo Penal pueden formarse cuatro grupos en lo concerniente al trmino para cumplir el deber de actuar. Primer grupo: El cumplimiento del deber exigido por la norma est sometido a un plazo determinado (por ejemplo, los delitos previstos en los artculos 280 y 281 del Cdigo Penal). Este caso es el ms sencillo: el funcionario pblico debe poner al detenido en libertad o a disposicin de la autoridad competente en los plazos que seala la ley procesal. Segundo grupo: El cumplimiento del deber est condicionado por un acto conminatorio previo (por ejemplo, los delitos previstos en los artculos 135.1 y 146). Pueden entenderse comprendidos en este grupo, los casos en que la instancia a actuar proviene de un acto previo equivalente al requerimiento (por ejemplo, el testigo y el perito, en el delito de perjurio, previsto en el artculo 155.1, deben decir lo que saben cuando se les formule la pregunta). Tercer grupo: El cumplimiento del deber est ligado a la posibilidad de cumplirlo (por ejemplo, el delito previsto en el artculo 161.1-b). Estos casos tienen determinado nivel de complejidad, porque en ellos los lmites temporales del deber de actuar se hallan relacionados con los lmites en razn de la

posibilidad de actuar. Cuarto grupo: El cumplimiento del deber est determinado por el contenido de la norma (por ejemplo, los delitos previstos en los artculos 195, 196, 277, 278). La definicin de las posibles soluciones son, en cuanto a este cuarto grupo ms discutibles, por cuanto en estos casos no se alude al trmino de cumplimiento, ni expresa ni implcitamente. Si en los anteriores hay elementos para determinarlo (con mayor o menor precisin), en stos el cumplimiento del deber de actuar alcanza indefinicin ms elevada y slo del examen de la situacin de peligro derivada de la particular norma podra llegarse a algn grado de aproximacin. El tiempo o destiempo en el cumplimiento del deber de actuar tiene que referirse siempre al caso concreto. Ese trmino no es precisable a priori de un modo lgico-abstracto. Si bien desde un punto de vista terico-formal sera posible entender que el deber de actuar se ha infringido ya con el retraso y, por tanto, procede admitir un delito consumado si concurren las restantes caractersticas del delito de que se trate, este principio abstracto no deber sustraerse a las insuprimibles reglas del buen sentido prctico. Por ello, estimo que la solucin debe procurarse segn se trate del caso en que: Con la actividad omitida en su primer momento y prestada posteriormente, se logre la efectiva superacin de la situacin de peligro. Con el retraso, se haga intil la actividad omitida en el primer momento y realizada con posterioridad.

En el primer caso, el haber obtenido el resultado satisfactorio permite decir que an se actu en el trmino hbil que la situacin concreta reclamaba. Los problemas de ms difcil solucin surgirn en el segundo caso, porque en l falta la probada eficacia de la prestacin realizada con retraso. El principio de que tanto vale no actuar como actuar cuando resulta intil entraa una simplificacin injustificada. Una equiparacin de tal ndole presupone dar resueltas las difciles cuestiones surgidas con motivo de las formas de ejecucin del delito. Adems, la prestacin con retraso, an cuando haya resultado intil, puede constituir un antecedente valioso del dolo. A mi juicio, la actuacin con retraso, an en el supuesto de un resultado ineficaz, deber eliminar la sancin cuando, segn el dolo del sujeto, se determine que ste actu con el propsito de cumplir el deber. b') Los lmites del deber de actuar en relacin con los obligados El deber de actuar recae, en principio, respecto a todos los que se hallen obligados por la norma; sta, a veces, precisa el

destinatario concreto. Se trata de delitos de simple omisin con sujetos especiales: el funcionario o empleado encargado de cumplir alguna misin en un pas extranjero en el delito de abandono de funciones (artculo 135.1). En otras ocasiones el enunciado de la norma prev un sujeto general, caso en el cual tambin los obligados se determinan del sentido de la norma. De ese particular de los delitos de omisin simple se ha derivado el criterio que considera a todos los delitos de omisin simple como delitos de sujeto especial, de tal manera que al investigar algunas cuestiones (la participacin, por ejemplo) el planteamiento y las soluciones son el mismo. Sin embargo, de lo expresado no es posible calificar de especial al sujeto del delito de omisin. Hay un deber jurdico de actuar de una persona determinada; pero tambin hay un deber jurdico en los delitos de omisin sean relevantes las actividades de las personas que tienen el deber de actuar es un elemento diferenciador. No obstante, esto slo constituye una lgica consecuencia de la estructura de los delitos omisivos. Por ejemplo, a la generalidad de las personas est prohibido matar (artculo 261 del Cdigo Penal), y tambin se ordena que todos socorran o presten auxilio al herido o expuesto a un peligro amenazante para su vida, integridad corporal o salud (artculo 277.1), pero en este segundo caso la conminacin penal se dirige, segn la interpretacin lgica de la norma, a aquellos que se encuentran en situacin de hacerlo, pues sera intil concebir el precepto de otro modo. Sin embargo, todas las personas estn capacitadas para omitir el socorro en un momento determinado, lo cual no ocurre en los delitos de sujeto especial. De lo expuesto se colige una conclusin fundamental: los delitos de omisin admiten la distincin de sujetos generales y especiales segn pueda omitir la conducta exigida cualquier persona o bien se trate de una obligacin de actuar que slo pueden violar determinadas personas. La admisin de delitos de omisin de sujeto general suscita la cuestin relativa al cumplimiento del deber de actuar cuando haya sido una pluralidad de personas las que, en el caso concreto, se han enfrentado a la obligacin de actuar, obligacin que incumbe a todas: Qu sucede, por ejemplo, si varias personas encuentran a otra, herida o expuesta a grave peligro (artculo 277.1 del Cdigo Penal)? Se ha tratado de solucionar el problema sosteniendo que en estas hiptesis se operara el mismo fenmeno advertido en las obligaciones solidarias del Derecho civil, en virtud del cual el cumplimiento por parte de uno solo de los coobligados extingue la obligacin. Tal opinin, sin embargo, no me ha convencido, no slo por un principio de orden general reclamante de extremas precauciones cuando se trata de trasladar al Derecho penal conceptos de ndole estrictamente civilista, sino tambin porque la concreta comparacin con las obligaciones solidarias tiene valor nicamente hasta cierto punto. A la actuacin parcial por parte de uno de los obligados no corresponde (como

debiera conforme a la teora de las obligaciones solidarias) una reduccin del deber de actuar, sino que ste subsiste en toda su extensin respecto a los otros obligados. A mi juicio, en el caso de que sean varios los obligados frente a la situacin de peligro, todos y cada uno de ellos tienen el deber de actuar, en tanto subsista esa situacin de peligro. Por consiguiente, el deber de actuar slo desaparece cuando ya se haya realizado la accin exigida y subsiste mientras no se haya cumplido de manera suficiente la actuacin que el caso reclama. Si uno de los obligados ha actuado de modo total (conforme a la exigencia de la norma), el deber de los restantes obligados desaparece; si la actuacin fue incompleta, o sea, si la ha realizado en medida insuficiente, el deber de actuar de los otros obligados subsistir. Se suscita la duda cuando entre los coobligados hay uno que puede actuar de modo ms eficaz que los restantes. Una opinin muy difundida ha entendido que el deber de actuar, en este caso, debe asumirlo precisamente ese coobligado con preferencia a todos los dems. El hecho de que otros puedan asumir el deber o lo estn ya cumpliendo no exime a quien est en condiciones de satisfacerlo mejor y con rapidez. No creo que esta solucin sea la ms correcta: quien deja de prestar su auxilio eficaz y rpido a una persona que ya cuenta con la asistencia necesaria, an cuando se trate de una asistencia menos rpida y eficaz, jams podr decirse que deja de prestar socorro a una persona desamparada y le falta de este modo una de las caractersticas del hecho punible de la que depende la existencia del deber, falta tambin al deber mismo de socorro.

c') Los lmites del deber de actuar determinados por la posibilidad de actuar La omisin en el delito de simple omisin slo puede estar referida a un sujeto que en el caso concreto se halla en condiciones de actuar. Por consiguiente, slo resulta antijurdica la omisin cuando la accin exigida por la norma hubiera sido posible realizarla precisamente por el sujeto obligado. El Derecho no puede obligar al autor que haga aquello que no puede hacer o no sabe hacer. El deber de prestar socorro a que se refiere el artculo 277.1 del Cdigo Penal, retrocede cuando el omitente no est capacitado para prestarlo y est incapacitado no slo cuando no puede prestar ninguna clase de socorro, sino tambin cuando no posee la particular aptitud que demanda la prestacin de socorro que reclama la situacin concreta: el baista que, por no saber nadar, no presta auxilio al que se est ahogando, no incurre en el delito previsto en el artculo 277.1 del Cdigo Penal. La capacidad individual de accin puede estar tambin condicionada por circunstancias objetivas. No puede exigirse un acto de denuncia (artculo 161.1) o de informacin (artculos 162, 195 y 196) a quien no posea potencialmente aptitud para

modificar la situacin de peligro: el deber de actuar, en estos casos, slo puede existir cuando el autor tiene objetivamente posibilidad de influir, mediante su conducta, en el curso del acontecimiento. Tal deber no existir, por consiguiente, cuando el curso del acontecimiento se ha cumplido ya de manera ntegra, o cuando su desarrollo o desenlace son ya irremediables: el mdico que encuentra en plena carretera a un herido grave, y se limita a reconocerlo, sin hacer nada ms porque estima que ningn tipo de asistencia sera capaz de evitar la muerte ni de modificar su curso, no acta antijurdicamente, en relacin con el artculo 277.2 del Cdigo Penal, si en efecto se confirma de manera objetiva que su diagnstico era exacto. Mientras que la exigencia de la capacidad individual de accin se halla reconocida generalmente en cuanto tal, la cuestin de bajo qu presupuestos puede admitirse dicha capacidad, resulta discutida. Algunos la determinan segn puntos de vista objetivos; otros con criterios subjetivos. Personalmente entiendo que los lmites del deber de actuar en cuanto a las personas obligadas a cumplirlo son comunes a todo delito de omisin y se basan en la imputabilidad del sujeto (segn la he concebido, es decir, con ciertos nexos con la antijuricidad) la cual, en estos casos, se determina por circunstancias estrictamente personales (fuerza fsica, conocimientos tcnicos, facultad intelectual, etc.), para la realizacin de la accin exigida, o por circunstancias externas influyentes en el sujeto (proximidad espacial, medios de auxilio, etc.) para cumplir el deber dimanante de la norma jurdico-penal. C) DELITOS DE RESULTADO Delitos de resultado son aquellos en los cuales se produce un efecto diferenciado de la conducta y separable de ella tanto en el tiempo como en el espacio: el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal). [7] A la ley penal, en los delitos de resultado, no le interesa el modo a travs del cual viene producido el resultado, y su nico objetivo es el de prohibir la produccin de un resultado, con independencia de que la perpetracin obedezca a una u otra forma de conducta. En estos supuestos no puede decirse que, en realidad, la norma penal prohibe una accin o una omisin. La consecuencia es que los delitos de resultado pueden cometerse poniendo en prctica tanto una conducta activa como una conducta omisiva. Por ello son susceptibles de dar lugar a un delito de accin y resultado, o a un delito de comisin por omisin, judicialmente configurados. No obstante, en estos casos debe procederse con suma cautela porque a veces el resultado prohibido en la ley requiere, por su propia naturaleza una manifestacin volitiva de carcter positivo: por ejemplo, en los delitos de hurto, robo con violencia o intimidacin en las personas y robo con violencia en las cosas (artculos 322.1, 325, 327.1 y 328.1 del Cdigo Penal), se

emplea el verbo sustraer que ya de por s, en atencin a su propia significacin semntica, equivale a la produccin de un cierto resultado de traslacin de una cosa al patrimonio propio, as como que ese resultado se origine por actos positivos (por un hacer). D) DELITOS DE CONDUCTA INDIFERENTE En algunos casos, de modo aparente, no se describe en la figura delictiva la forma de conducta ni el resultado: aqulla puede consistir, en definitiva, en un hacer o en un no hacer. Tal formulacin de la parte objetiva puede ocurrir cuando se trata de normas penales en blanco, en las cuales la norma complemento (la infringida por el sujeto) sera la determinante de la forma de conducta; o cuando la prohibicin se refiere al incumplimiento de ciertos deberes especiales, los cuales a su vez, segn el sentido del verbo empleado, resultaran los decisivos en la definicin de la forma de comportamiento. Puede entonces decirse que en los delitos mencionados la conducta, desde el punto de vista de la formulacin normativa de la figura, es indiferente: puede consistir en una accin o una omisin. [8] Delitos de conducta indiferente seran los consistentes en el incumplimiento de regulaciones (artculo 140-b del Cdigo Penal), de formalidades (artculo 194.1-c), de medidas (artculos 187.1 y 193), de obligaciones (artculos 171.1-b y 220), de trmites (artculo 171.2), de disposiciones (artculo 237.1), etc. La parte dispositiva de la norma penal, en todos estos casos, se refiere a incumplir o infringir y tal incumplimiento o infraccin (remitidos a esas regulaciones, formalidades, medidas, obligaciones, trmites, disposiciones.) puede llevarse a cabo mediante una accin (un hacer) o una omisin (un no hacer). E) DELITOS DE ACCIN Y RESULTADO Delitos de accin y resultado son aquellos en los cuales, en la figura objetiva, se prohibe tanto la produccin de un resultado (en sentido material), como la conducta activa (positiva) para llegar a ese resultado. [9] Por ejemplo, en el delito de revelacin de secreto administrativo o de los servicios (artculo 129.1 del Cdigo Penal) se prohibe a los funcionarios y empleados una accin (revelar una informacin que constituya secreto administrativo, de la produccin o de los servicios que posean o conozcan por razn de sus cargos) y un resultado (afectar intereses importantes de la entidad de que se trate). Este resultado, para ser sancionado por el delito de cuestin, tiene que producirse precisamente mediante la accin prevista en la propia figura objetiva: otra no sera suficiente para sancionar por este delito.

F) DELITOS DE COMISIN POR OMISIN La comisin por omisin [10], como forma particular de la figura objetiva, es fuente de complejas e inagotables controversias an en sus cuestiones ms particulares. a) Concepto de la comisin por omisin Con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que los delitos de comisin por omisin son aquellos en los cuales el sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una mutacin en el mundo exterior (resultado comisivo). En ocasiones se ha negado toda diferencia entre los delitos de comisin por omisin y los delitos de comisin; y a veces la comisin por omisin se ha incluido dentro de los delitos omisivos, denominndosele entonces "delitos de omisin impropia". Esa oposicin entre las dos opiniones aludidas favorece la adopcin de un criterio que parece ser el ms lgico: el delito de comisin por omisin representa una forma independiente de la figura objetiva.

b) Clases de delitos de comisin por omisin Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en delitos de comisin por omisin de configuracin legal (los expresamente regulados por la ley); y los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial (aquellos en los que es el tribunal, al momento de aplicar la norma, el que lleva a cabo la configuracin, por no existir en la ley una formulacin que de modo expreso prevea el delito omisivo). En realidad, los de verdadera dificultad son los de configuracin judicial, por cuanto de lo que se trata es de determinar si las figuras delictivas que se encuentran previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse y hasta qu punto no haciendo. Esa particular estructura de los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial ha propiciado el cuestionamiento de su admisibilidad, sobre todo por lo que pudiera implicar de afectacin del principio de legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido ms all de los lmites de la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su desestimacin. Frente al criterio desvalorativo de la comisin por omisin se ha alzado la opinin de quienes la afirman de manera ilimitada: todos los delitos pueden ser perpetrados por una accin como por una omisin. No obstante, una regla de elemental prudencia terica aconseja asumir una posicin ms moderada. Si bien la extrema negacin de los delitos de comisin por omisin fracasa ante la existencia de figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones omisivas, as como ante reales e

invencibles reclamos de lo justo, la opinin de amplitud desmedida no parece tampoco representar la actitud ms consecuente. Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse de otro modo, procurando una frmula que salvaguardando el principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduzca la estructura de la comisin por omisin a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable conciliacin. Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad de admitir la comisin por omisin de configuracin judicial en los delitos en los que la ley slo prohibe un resultado (por ejemplo, matar en el homicidio), sin especificar el comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la conducta es, en principio, susceptible de consistir en una accin o en una omisin. No obstante, an esta primera regla no ha logrado total aprobacin, porque se ha aducido, para rechazarla, que all donde la ley ha descrito el hecho tpico empleando un verbo de ndole activa ha afirmado con ello la exigencia de que el delito en cuestin slo pueda llevarse a cabo mediante la realizacin de una actividad comisiva, nunca de forma omisiva. Tal opinin, sin embargo, me parece infundada, porque los verbos tpicos no remiten como sustrato a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad provista de significado social y jurdico. Cuando en el orden jurdico se dice que alguien ha matado a otro no se quiere afirmar con ello que haya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, se deriva la muerte, sino que la muerte de otro es objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha producido de modo efectivo el resultado daoso como si ha dejado que se produzca teniendo la obligacin de evitarlo. Por supuesto, existen figuras que de manera inequvoca, demandan una accin positiva, no tolerando la posibilidad de una conducta omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece consentir la ejecucin omisiva; luego el hurto no puede cometerse por omisin. La adaptacin de los delitos de resultado a las particularidades de la comisin por omisin, se materializa conforme se ha visto por la va de la interpretacin judicial. El principio de legalidad, por ello, puede experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la figura aparece entonces slo en parte legalmente determinada. Una vez afirmado que la comisin por omisin puede entraar una afectacin del principio de legalidad, la tesis que, por razones de justicia, estima admisible la comisin por omisin (no prevista precisamente como tal en la ley) ha procurado siempre limitar la esfera de su aplicacin, a fin de salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel principio. Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vas independientes: la del nexo causal (equiparando algunas omisiones a la causacin activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando el centro de inters en el deber de actuar).

c) Desarrollo histrico de las soluciones La evolucin histrica de la teora penal para lograr la solucin del problema suscitado por la fundamentacin de la comisin por omisin puede trazarse en cuatro etapas, an cuando ellas se interfieren en el tiempo. a') La teora del nexo causal El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo causal, el cual constituye como se ha dicho ms de una vez uno de los temas desesperantes de la teora penal. Esta cuestin surgi por el deseo de conciliar tres principios: primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un resultado es la existencia de una relacin causal entre la conducta del autor y ese resultado; segundo, que la conducta puede ser activa u omisiva; y tercero, que la omisin debe ser punible en tanto alcance cierta identidad con la estructura propia de los delitos de comisin. El propsito de armonizar esos tres principios origin inmediatamente la necesidad de hallar tambin, en la comisin por omisin la existencia del nexo causal, equiparando la "causacin del resultado" con la "evitacin del resultado". El delito de comisin por omisin slo podra ser judicialmente configurado y como tal penalmente sancionado cuando el resultado ocurrido apareciera como consecuencia causal de la omisin (no impedir ese resultado). Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo que traspasa los limites de su actuacin corporal y culminan en la pregunta siguiente: cmo es posible que un simple omitir cause dicho resultado? cmo puede surgir un "algo" (el resultado material) de la "nada" (la omisin)? Todas las respuestas se dirigieron a un objetivo comn, el de transformar en "algo" la supuesta "nada" de la omisin, siguiendo tres vas: la teora de la accin contempornea (la causa del resultado en el delito de comisin por omisin era la accin positiva que realiza el sujeto mientras omite la accin positiva que debi haber realizado); la teora de la accin precedente (la causa en estos delitos es la accin inmediatamente anterior a la omisin); y la teora de la interferencia (el omitente ha dominado el impulso de actuar, producindose, como contracorriente, un fenmeno de interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y el despliegue real de ella). Sin embargo, estas tres teoras han sido acertadamente refutadas. De la teora de la accin contempornea se ha dicho que conduce al absurdo, porque segn ella, por ejemplo, la madre que est zurciendo unas medias, en lugar de cuidar al hijo, causara la muerte zurciendo medias; respecto a la teora de la accin precedente se ha aducido que muchas veces no

existe esa accin precedente; y en cuanto a la de la interferencia se ha argumentado, para objetarla, que el impulso supuesto por ella falta en los delitos por imprudencia. La imposibilidad de alcanzar por estas vas la deseada fundamentacin del nexo causal en los delitos de comisin por omisin, recondujo la solucin del problema de la causalidad por dos direcciones diversas. De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas que dominaron en la teora penal de la mitad del siglo XIX, comenz a entenderse el nexo causal en sentido causalmecanicista. Para que un resultado pudiera ser imputado a un hombre se precisaba ante todo que ste fuera causa fsica de aqul. Concebido el nexo causal de tal manera, tena que concluirse que la omisin era acausal. Por consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar la penalidad de la comisin por omisin por medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la va seleccionada fue la de la antijuricidad. De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal acudindose al campo de las relaciones jurdicas: se apel entonces a una concepcin normativa. La causalidad en la omisin no es ms, segn esto, que una creacin de la ley: el trmino "causa" en los delitos de comisin por omisin, significa slo una relacin de causalidad jurdica. No obstante, esta tesis normativa que hasta cierto punto coincide con la causal-mecanicista ha resultado tambin inconsistente. Si el Derecho crea primero, sobre una pura abstraccin un vnculo entre dos fenmenos, y despus valora esa relacin as creada y que no tiene existencia fuera del Derecho, del mundo jurdico, el Derecho no hace mas que valorarse a s mismo, mediante un falso proceso, en el que nada existe en la realidad. Un planteamiento de tal ndole determina slo que el Derecho penal pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del Derecho, no la vincula ningn nexo. b') La teora formal: el deber jurdico La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin del problema fundamental de la comisin por omisin, se halla en la obra de Feuerbach y en el pensamiento poltico imperante en su poca. El nexo causal fue descartado o, por lo menos, pas a un segundo plano: la comisin por omisin fue fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad, o sea, en el terreno del "deber". Se entendi que el delito de comisin por omisin, conforme a esta nueva concepcin, despus llamada "formalista" o "formal", presupone siempre una base jurdica, mediante la cual se fundamenta el deber de actuar; sin esa base jurdica no puede llegarse a la penalizacin por un delito de comisin por omisin. El propsito de esta teora fue el de restringir el mbito de ese deber de evitar el resultado, con la reconocida finalidad de eludir los peligros de una excesiva

extensin y ante la falta de un precepto legal que, de modo general, previera los requisitos de la comisin por omisin. De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del campo de validez de la comisin por omisin, en beneficio siempre de la mayor vigencia del principio de legalidad: la teora formal se fund en el criterio de que los deberes para evitar el resultado tenan que ser "deberes jurdicos", desechando, por insuficientes, los meros deberes morales. Sin embargo, los propios objetivos que se procuraban satisfacer por medio de la teora formal se convirtieron en un serio obstculo que paulatinamente fue salvndose, pero a costa de concesiones tericas que hasta cierto punto hacan dudosa la conservacin de su propsito original. De una parte, sus fuentes jurdicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron ampliando dndosele cabida al hecho precedente, a la aceptacin voluntaria, al control de ciertas fuentes de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a cabo determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes formales fundamentadoras del deber jurdico de evitar el resultado y se argument acerca de la posibilidad de contrariar el sentido de la justicia con una aplicacin estricta de esas fuentes formales. c') La teora del deber de garante Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a favorecer el cambio terico en torno a la fundamentacin de la comisin por omisin. El nuevo punto de vista para la equiparacin de la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera evitado, fue el principio de la "posicin de garante" por la no produccin del resultado, el cual se basaba en la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico. El deber de evitar el resultado slo corresponda a quien tuviera que "garantizar" su evitacin (de esto se ha derivado su denominacin). La posicin de garante constituy el fundamento del deber cuya infraccin determina la equiparacin entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del resultado. Con esto se daban acceso, en la posicin de garante, a los deberes tico-sociales y se perda la seguridad jurdica que proporcionaban las iniciales fuentes formales. Si bien esta nueva concepcin, en su versin original, se inspir en un siempre deseable sentido de la justicia, su principal inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva del principio de legalidad, por lo menos cuando es aplicada con independencia de todo criterio jurdico. d') La teora funcional de la posicin de garante Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por omisin est ocupada por la teora funcional de las posiciones

de garante, que ha procurado explicar materialmente los fundamentos de la posicin de garante. La infraccin de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es constitutiva de los delitos de comisin por omisin; pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino nicamente la infraccin de un garante. La posicin de garante con arreglo a la teora funcional se determina conforme a las dos funciones (de ah su denominacin) que incumben al garante (al omitente), y cuya infraccin origina la responsabilidad penal a ttulo de comisin por omisin: la funcin de proteccin y la funcin de vigilancia. Segn la funcin protectora del omitente, ste debe proteger o defender el bien jurdico contra todos los ataques que pudiera sufrir, cualquiera que sea el origen de ellos; y segn la funcin de vigilancia del omitente, ste debe vigilar toda fuente de peligro que, puesta a su cuidado y custodia, pueda lesionar o amenazar cualquier bien jurdico ajeno. Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin funcional de la posicin de garante alcanz bastante predominio en la teora penal y en la prctica judicial de algunos pases, sus propios defensores han reconocido que nuevos aportes a la teora penal han socavado de modo intenso su estabilidad. d) La fundamentacin de la comisin por omisin El problema conforme se habr advertido es complejo y debe ser reexaminado desde un punto de vista que procure salvar las contradicciones entre estas teoras, aprovechando sus elementos ms tiles, con la finalidad de lograr la mxima proteccin del principio de legalidad en la esfera de los delitos de comisin por omisin de configuracin judicial. a') El nexo causal en la comisin por omisin Con frecuencia se aduce que un fenmeno pasivo, en particular la ausencia de determinados acontecimientos, no puede ser causa de algo. Sin embargo, al restringir de este modo la categora de la causalidad, limitndola a las acciones activas, se niega de hecho la universalidad del principio causal. En primer trmino, son aplicables en esta materia los principios, reglas y concepciones que, con respecto al nexo causal, expuse con anterioridad en este propio captulo. El tema, no obstante, merece algunas reflexiones adicionales. Personalmente entiendo que el nexo causal en los delitos de comisin por omisin se explica conforme a los puntos principales siguientes: Existe un nexo causal entre una accin (la causa) y un resultado (el efecto).

Ese resultado (efecto) se produce porque la accin causal no ha sido interrumpida, en su desarrollo, por otra accin. La accin que interrumpe el nexo causal necesario no se ha llevado a cabo por un sujeto determinado (obligado), a pesar de que ste deba haberlo realizado. El deber de actuar de ese sujeto para evitar el resultado causal, constituye un deber jurdico especial que le colocaba en una posicin especial (de garante). La omisin de ese sujeto, de este modo, constituye la causa inmediata del resultado.

Un ejemplo servir para ilustrar lo expresado: X dispara su arma de fuego contra A, producindole heridas de cierta gravedad; conducido al hospital, el cirujano B lo interviene quirrgicamente y le salva la vida. Si A hubiera fallecido, no hay duda respecto a que la causa de ese resultado (efecto) lo era la accin de X de disparar el arma de fuego. Sin embargo, ese nexo se vio interrumpido por la actuacin (activa) del cirujano B, quien desvi el curso regular de los acontecimientos e impidi la realizacin del efecto necesario de la accin de X; una actuacin positiva (un hacer) posterior a ella obstaculiz su ulterior desarrollo. Una variante de ese ejemplo proporcionar nuevos y decisivos elementos de juicio: supngase que las heridas causadas por X no eran mortales por necesidad y que una intervencin quirrgica oportuna y adecuada hubiera impedido el fallecimiento de A. No obstante, el cirujano B, que reconoci en el lesionado A a un antiguo y odiado adversario, decidi aprovecharse de la ocasin para abstenerse de operar quirrgicamente a A (acto volitivo omisivo) y de este modo causar la muerte de A. No resulta dudosa la responsabilidad del cirujano B (el efecto mortal se ha producido porque este no actu, o sea, no impidi el resultado, a pesar de que deba haberlo evitado). La omisin, en el delito de comisin por omisin, opera como causa apta para no impedir lo que se debe impedir y no impedir constituye una categora objetiva (nunca una categora simplemente jurdica). La dialctica del nexo causal es compleja: la accin causal (hacer activo) lleva en s, como una posibilidad real, su negacin en el omitir (en el no hacer), en el impedir. La unidad de los contrarios se manifiesta tambin en el nexo causal (en la dialctica de la causa y el efecto). En el nexo accin-omisin cada uno de esos dos momentos se excluye mutuamente, pero los dos se hallan, al mismo tiempo, vinculados, porque si bien es cierto que al concepto de omitir es inherente un momento negativo, tambin en el interior del concepto de accin existe un momento negativo, por cuanto toda accin es una abstencin de algo: la omisin puede concebirse como "no-accin"; pero tambin la accin puede concebirse como "no-omisin". Para que se produzca la muerte de una persona no basta, en el caso concreto, que el asesino

propine el veneno, sino que se precisa tambin que el mdico no le proporcione el antdoto a tiempo. Estas nociones demandan an ciertos esclarecimientos, porque para negar la equivalencia entre causar un resultado y no impedirlo y, con ello, rechazar la causalidad en el terreno de la comisin por omisin, se ha aducido la imposibilidad de reconducir a un plano equiparador el "causar" y el "no impedir" o, expresado de otra manera, no es lo mismo "matar" que "no impedir morir". Si bien el argumento, a primera vista, parece razonable, ms evaluado resulta insatisfactorio, por cuanto dos cosas muy distintas son el "no impedir" y el "no impedir lo que se debe impedir" o el "causar" y el "causar lo que no se debe causar". Lo planteable, en la esfera de la comisin por omisin, tomando en cuenta que se trata de "delitos" de resultado, es la equiparacin entre "causar un resultado que no se debe causar" y "no impedir un resultado que se debe impedir" y nunca simplemente entre "causar" y "no impedir", por cuanto debe tenerse presente que ya en este plano la cuestin se halla no en el terreno de las acciones y omisiones prejurdicas, sino por la intervencin de la antijuricidad en el campo de las acciones y omisiones normativamente previstas. Las consideraciones expuestas podran llevar a una conclusin poco convincente: en muchos casos actuara siempre como causa una conducta omisiva. No obstante, la probable injusticia que esto deparara si al intervenir el Derecho penal no se instituyeran limitaciones, resulta ostensible. Tal intervencin, por supuesto, no implica un concepto jurdico de causalidad, ni es privativo de la comisin por omisin. Lo que ocurre es que cuando el Derecho penal interviene, lo hace seleccionando comportamientos (activos u omisivos) existentes en la realidad social con anterioridad a su intervencin, y los declara prohibidos (mediante la antijuricidad), establecindose entonces deberes (de no actuar o de actuar). b') La antijuricidad de la comisin por omisin Para comprender el alcance de la naturaleza antijurdica de la comisin por omisin es corriente comparar las situaciones respectivas de quien comete un delito de simple omisin y de quien realiza uno de comisin por omisin. En tal sentido, por ejemplo, puede compararse la conducta de quien encuentra un menor abandonado y omite presentarlo a la autoridad (articulo 276 del Cdigo Penal) y la de quien, encargado de la vigilancia y cuidado de un enfermo mental, deja que ste se precipite en la intensamente transitada va pblica, donde es fatalmente atropellado por alguno de los vehculos que circulan por la avenida. El que encuentra al nio abandonado est obligado a presentarlo a la autoridad, pero es sta la encargada de adoptar las medidas para evitar los perjuicios ocasionables por el abandono. La ley ordena que se acte en el sentido de

presentar. Si el obligado no acta, no responder por el resultado de su inactividad, sino nicamente por su inactividad. En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo de aqul. Si frente al peligro de la vida o de la integridad corporal del enfermo mental, el enfermero se abstiene de actuar y consiente el perjuicio o dao resultante, ste puede concebirse como consecuencia de la abstencin. De lo expresado se infiere una conclusin importante: en los delitos de simple omisin existe un deber de actuar, mientras que en los delitos de comisin por omisin existe un deber de actuar para evitar el resultado. Por consiguiente, para el Derecho penal no basta con el "no evitar el resultado", sino que es necesario tambin que ese "actuar para impedir el resultado" sea debido: las personas que consternadas presencian como las llamas de un voraz incendio dan muerte al morador de un apartamento situado en los pisos altos de un edificio, es evidente que no impiden ese resultado, pero no incurren en responsabilidad, por cuanto no tenan obligacin (deber) de actuar. Sin embargo, en el ejemplo del cirujano B (antes aducido) que posterga la operacin quirrgica de A (que se abstiene de actuar en el momento oportuno), ese cirujano tena el deber de actuar para evitar el resultado mortal, deber que infringi con su abstencin. La muerte de A constituye el efecto de una causa inmediata (la omisin del cirujano B) y de una causa mediata (la accin del sujeto X). Aqu rigen todos los principios que he sealado. El Derecho penal toma en consideracin, de manera predominante y a los efectos de determinar la correspondiente responsabilidad, la causa inmediata. De lo expresado se colige, por lo tanto, que la causa de la muerte de A es la omisin de B (ste responder a ttulo de comisin por omisin). Las cuestiones particulares de ese deber de evitar el resultado se han presentado casi siempre al momento de seleccionar los criterios para fundamentarlos en la prctica. Aqu emerge, con toda intensidad, tal vez el ms esencial punto de controversia, necesitado de una definicin an no alcanzada de modo convincente y generalizado. a'') El deber de actuar para evitar el resultado: el deber de garante La opinin que sostengo en cuanto a la determinacin del deber de evitar el resultado, se fundamenta en el inocultable propsito de conservar en su nivel ms elevado de aplicacin, el respeto al principio constitucional de la legalidad, como base eminente de la seguridad jurdica y la igualdad real de todos ante la ley. La tesis de los deberes jurdicos defendida por la llamada teora de las fuentes formales contribuye, en mi opinin, a la consecucin de esos objetivos de salvaguarda del principio de legalidad, por lo que debe representar una

primera limitacin, una primera barrera en la funcin limitadora de la penalizacin de los delitos de comisin por omisin y, en consecuencia, en el afianzamiento de la seguridad jurdica. A esa primera barrera deber despus adicionarse otra muy efectiva y razonable: la del deber de garante, aplicada como correctivo reduccionista dentro de cada una de las fuentes. Sin embargo, tendr siempre que buscarse la razn que justifique la existencia de ese "deber especial". Para ello resultar convincente partir de los delitos que estn directamente definidos como la omisin de una actividad exigida, o sea, los denominados de simple omisin. Tales delitos se distribuyen en dos grupos segn que la omisin sea equiparable o no a la correspondiente lesin producida en forma activa, desde el punto de vista de las penas. Un primer grupo estara integrado por aquellos delitos en los que en su definicin normativa se ordena repeler activamente un peligro, sin que la lesin de ese deber sea equivalente, en orden a la pena, a la realizacin activa del resultado desaprobado: por ejemplo, segn el artculo 277.1 del Cdigo Penal se sanciona al que no socorra a una persona herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad corporal o su salud, siempre que ello no implique un riesgo para su persona. En estos casos, la medida de la pena no se corresponde con la prevista para el supuesto de un comportamiento activo lesivo: aun cuando el autor cuente con que la vctima no socorrida morir, la pena privativa de libertad se limita a un mximo de un ao o, en su caso, multa. Un segundo grupo estara integrado por aquellos delitos en los que la omisin se equipara, en orden a la pena, al comportamiento activo, o sea, que en el tipo penal se comprenden, expresa o tcitamente, una modalidad omisiva y otra comisiva; por ejemplo, el delito de abandono de menores (articulo 275.1 del Cdigo Penal), por cuanto el abandono puede perpetrarse mediante una conducta activa (dejando fsicamente abandonado al menor) pero tambin puede realizarse mediante una omisin (abstenindose de prestarle el auxilio debido). Ambas formas (la comisiva y la omisiva) estn sancionadas con las mismas penas (privacin de libertad de tres meses a un ao o multa de 100 a 300 cuotas o ambas). La comparacin de ambos grupos de delitos de omisin simple demuestra que la equivalencia con el comportamiento activo, desde el punto de vista del merecimiento de pena (valoracin objetiva del nivel de reprobacin jurdico-penal), slo tiene lugar cuando al autor le incumben especiales deberes de cuidado o vigilancia, pero no cuando se trata de deberes generales de auxilio que no presuponen una mayor responsabilidad del autor con respecto al bien jurdico. Situacin similar se origina en la esfera de los delitos de comisin por omisin. Slo cuando excepcionalmente, en base a una posicin que obligue al autor a un deber especial, tenga que responder de la no evitacin de un resultado jurdicamente desaprobado, la omisin de evitar el resultado tendr la misma

significacin que la accin de producirlo. En estos casos es en los que se habla de una "posicin de garante" o de un "deber de garante". Un ejemplo ilustrativo de lo expresado lo constituye el delito de malversacin (artculo 336.1 del Cdigo Penal). La tutela de la propiedad de bienes estatales, en el delito de malversacin, se ha puesto, por disposicin legal, a cargo de la persona que los custodia. Si transgrediendo ese deber, la propia persona que los custodia se apropia de ellos (conducta activa o comisiva) incurrir en la misma sancin que se le impondra si frente a la ilcita actividad de un tercero que se los apropia, consiente la sustraccin, omitiendo toda accin de defensa de los bienes, por cuanto el dao patrimonial resultante puede concebirse como consecuencia de la abstencin. Asimismo es posible que la omisin de acciones, necesarias para el cuidado o el salvamento de bienes jurdicos, sean merecedoras de pena en otros supuestos que no son alcanzados inmediatamente por el tipo legal. El antiguo y con frecuencia aducido ejemplo de la madre que deja morir de hambre a su nio, muestra estas caractersticas de una manera evidente. Si este comportamiento debe ser punible, a falta de otras regulaciones legales, slo podrn aplicarse las disposiciones establecidas por el correspondiente delito de comisin, lo que nuevamente se justifica cuando la omisin, en principio, resulta tan grave como el comportamiento activo amenazado con pena. La diferencia entre delitos de omisin simple y de comisin por omisin, en parte, no puede llevarse a cabo segn que la ley describa directamente la omisin o no, sino segn que la omisin lesione slo un deber general de auxilio o un deber de garante; los casos de equiparacin de accin y omisin efectuados en el hecho tpico se incluiran entonces entre los delitos de comisin por omisin. b'') Las fuentes del deber de garante La circunstancia de que en los delitos de comisin por omisin quede en manos de los tribunales y de la teora definir los presupuestos de la equiparacin de la omisin con la accin, se opone hasta cierto punto al generalizado rechazo de los tipos abiertos. La legalidad de la sancin de tales delitos ofrece, por tanto, serios reparos que no se eliminan a travs de una regulacin imprecisa. Tampoco reduce las objeciones legales la circunstancia de que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar de modo eficaz y exhaustivo la regulacin legal. El hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes si hubiese que renunciar a los procedimientos utilizados por inadmisibles, no justificar ninguna afectacin del principio constitucional de la legalidad, mucho ms cuando la falta de

lmites claros en la ley determina que, en la prctica, pudiera tenderse a dar a la punibilidad de los delitos de comisin por omisin una extensin intolerable. La punibilidad tendr que limitarse, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como incuestionable. Con vista a estas ideas, el catlogo de las fuentes de posibles deberes de garante podra ser discutido crticamente, pero siempre habr que alcanzar con ellas el objetivo que se pretende con tales fuentes en el terreno de la comisin por omisin, en particular en el de las de configuracin judicial. Tradicionalmente, las cuestiones particulares relacionadas con el deber jurdico de evitar el resultado se presentan en funcin de las fuentes del deber. Desde un punto de vista histrico-terico, la ley y el contrato han constituido las fuentes ms antiguas del desarrollo. Con posterioridad se adicion el hecho precedente que pone en peligro el bien jurdico, para agregarse, finalmente, el mbito de dominio. No obstante, la independencia y autonoma de las dos ltimas, con arreglo al criterio que sostengo y ms adelante expondr es cuestionable y la del contrato, a mi juicio, debe ser revisada conforme a la tesis que en la actualidad se aduce en cuanto a la aceptacin voluntaria.

c'') La ley como fuente del deber de garante En la ley se instituyen deberes a cargo de determinados crculos de destinatarios o de cualquier persona. Sin embargo, no todos los deberes, ni an los legales, renen las condiciones para fundar en ellos una obligacin dirigida a evitar algn resultado. El problema radica, por consiguiente, en decidir cules son los deberes legales que alcanzan importancia social suficiente para justificar una responsabilidad en el orden penal a ttulo de comisin por omisin. El asunto no deja de ser complejo, por cuanto en esta materia toda solucin ha de tomar en consideracin que se trata de deberes impuestos por normas jurdicas. En consecuencia, no puede existir una frmula con validez general, sino que ser forzoso buscar en cada ordenamiento jurdico las normas concretas de las que se deduzca con certeza el aludido deber de garante. Si se parte del criterio a mi juicio razonable de que el deber legal de evitar el resultado depender del estrecho vnculo existente entre el obligado y el bien jurdico afectado o del obligado con la. fuente de peligro que se establezca en la ley, ese deber legal tendr que referirse: primero, a los relacionados con el cuidado de ciertos parientes; y segundo, a los relacionados con la vigilancia y control de ciertas fuentes de peligro. Tocante a los deberes relacionados con el cuidado de ciertos parientes son dudosos dos aspectos: qu familiares y

qu intereses y derechos comprende. El Cdigo de Familia establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente y que los padres deben dar a sus hijos la debida proteccin: puede aceptarse que el deber de garante, en el mbito del Derecho de familia, se limita a esos parientes (cnyuges y padres)? resulta vlido admitir que con los conceptos enunciados (ayuda mutua y proteccin debida) se instituyen autnticos deberes de garante utilizables por el Derecho penal en el mbito de los delitos de comisin por omisin? El tema podr ser discutible, pero creo que una respuesta afirmativa no hallara reparos insalvables e implicara un nivel mnimo de exigencia en el terreno de la penalidad por los delitos de comisin por omisin. No menos controvertido ha sido el problema concerniente a la amplitud de ese deber de garante en los casos sealados: tal deber es ilimitado o se refiere a concretas situaciones de peligro? Es dudosa la extensin que pueda conferirse al crculo de garantes dentro de este terreno, o sea, si slo pueden protegerse los bienes jurdicos relativos a la integridad corporal y la vida o si tambin deben ser protegidos otros intereses o derechos de valor inferior a stos. En mi opinin, ese deber de garante slo podr reconocerse, en lo que incumbe al Derecho penal en los supuestos de los padres con respecto a los hijos (y. personas sometidas por la ley a su cuidado y vigilancia) as como entre los cnyuges, y slo cuando un hecho (proveniente de las fuerzas naturales o de la actuacin de un tercero) amenace la produccin de un riesgo para la vida, la integridad corporal o la salud u otros intereses o derechos personalsimos de la vctima. Se comprende tambin entre los deberes legales, los relacionados con la vigilancia y control de una fuente de peligro: quien, mediante una omisin infringe algn deber inherente a la vigilancia y control de una fuente de peligro y, como consecuencia de ello, causa un dao o perjuicio, responder de ste a ttulo de comisin por omisin. No obstante, el mbito de estos deberes y sus condiciones concretas para determinar la responsabilidad penal constituyen cuestiones susceptibles de variadas interpretaciones y extensin, segn los criterios que se utilicen para delimitarlos y los puntos de vista que se sostengan para fundamentar la comisin por omisin. En principio, la frmula recomendable en esta materia es la de conciliar el nexo causal, la teora formal y la concepcin funcional de la posicin de garante, tomando de ellas los elementos tiles y armonizndolos en sus aspectos libres de recprocas contradicciones. El fundamento poltico-penal para aceptar esta fuente del deber de evitar el resultado radica en el hecho de que la sociedad debe poder confiar en que, quien ejerce las facultades de disposicin sobre un espacio delimitado sometido a su vigilancia o control abierto a otros o desde el cual es posible incidir sobre otros domine los peligros que en dicho mbito puedan proceder de objetos, animales, instalaciones o

maquinarias. Sin embargo, estos deberes tendrn siempre que concebirse de manera restrictiva en los tres sentidos siguientes: primero, la responsabilidad por esos deberes tiene que hallarse prevista por una disposicin legal; segundo, la omisin que infringe el deber de vigilancia o control de la fuente de peligro tiene que haber ocasionado, causalmente, el peligro prximo de produccin del dao; y tercero, la naturaleza del resultado debe haber sido lo suficientemente importante para que sea razonable hacer responsable, en el orden jurdico-penal, al omitente por no haber evitado el resultado. El primer presupuesto determina que el deber de vigilancia y control se incluya en los casos de deberes de garante derivados de una norma jurdica, lo cual no ha sido genera1mente advertido o admitido por la teora penal. No obstante, con vista a la legislacin cubana, esta posicin halla, a mi juicio, justificada fundamentacin. El Cdigo Civil establece una norma general: "Las actividades que generan riesgo son actos lcitos que por su propia naturaleza implican una posibilidad de producir dao o perjuicio" (artculo 104); y en el artculo 105 se impone a las personas dedicadas al transporte terrestre, martimo o areo y a los propietarios de las cargas, determinados deberes, cuando dichas cargas, por su naturaleza, son peligrosas, nocivas o perjudiciales. Slo cuando se transgredan esos deberes y, como consecuencia de la infraccin, se ocasionen daos o perjuicios, vendr el obligado a responder por stos, a ttulo de comisin por omisin. Si la ley ha reconocido la licitud de las actividades peligrosas, o sea, de fuentes de peligro, slo corresponder a la propia ley establecer los casos en los cuales la infraccin de los deberes relacionados con esas actividades rebasan tales lmite de la licitud, originando la correspondiente responsabilidad del infractor, basada precisamente en el quebrantamiento de alguno de dichos deberes. Ampliar los deberes de vigilancia o control como fuentes del deber de garante, a otros casos (no comprendidos en una disposicin legal) contribuira a crear indudables espacios de inseguridad, sustentados en criterios de presumible incertidumbre. El segundo presupuesto debe alcanzar ms amplia aprobacin. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad se fundamenta en la omisin que infringe un deber de vigilancia y control, slo es posible extenderla a consecuencias que, de haberse conocido de antemano, tambin hubieran debido tomarse en consideracin desde el principio: quien enciende fuego debe tener en cuenta los peligros derivados de ello, pero no que el conductor de un vehculo que transitaba por el lugar se asuste y sufra un accidente. Con la idea de la proximidad del peligro a que se refiere este segundo presupuesto lo que se quiere reafirmar es el papel que corresponde a la causalidad: la omisin que viola un deber de vigilancia o control de alguna

fuente de peligro tiene que constituir la causa inmediata del dao. El tercer presupuesto resultar ms controvertido, sobre todo en lo que concierne a la definicin concreta de la "importancia suficiente", por cuanto podra quedar sometida a valoraciones subjetivas del juzgador. Hasta donde es posible de precisar no se trata nicamente de la gravedad del resultado desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, sino tambin de la imposibilidad de anular o vencer la daosidad de esos efectos por el propio titular del bien jurdico o por otras personas dispuestas a ejercer la proteccin de ste. Por ejemplo, cuando producto de una omisin se suprime una relacin de proteccin existente, haciendo imposible la intervencin del titular del inters atacado o de un tercero dispuesto a tutelarla. La aplicacin prctica de las reglas enunciadas no han estado, sin embargo, exenta de dificultades. Por ejemplo: El artculo 93 del Cdigo Civil establece que "el jefe del grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de los daos y perjuicios causados por el lanzamiento o cada de objetos desde el inmueble" deber responder penalmente ese jefe del grupo familiar por los daos fsicos que se ocasionen a un tercero como consecuencia de alguna omisin en el cumplimiento de su obligacin de vigilancia y control? El artculo 94 del Cdigo Civil establece que "el poseedor de un animal o el que se sirva de l es responsable de los daos y perjuicios que cause, aunque se le escape o extrave, a menos que se hayan producido inevitablemente o por culpa exclusiva del perjudicado o de un tercero", deber responder penalmente ese poseedor por los daos fsicos que se ocasionen a un tercero como consecuencia de alguna omisin en el cumplimiento de su obligacin de control?

Las respuestas afirmativas contarn siempre con fundado respaldo, por cuanto se trata de supuestos en los cuales una norma legal ha atribuido a una persona determinada (el jefe del grupo familiar y el poseedor de un animal) el ejercicio del dominio sobre un mbito objetivamente delimitado, imponindole expresos deberes de vigilancia y control de los peligros que surjan bien que stos se dirijan hacia afuera (por ejemplo, el caso a que se refiere el artculo 94 del Cdigo Civil, o el del incendio que puede extenderse) o que se den dentro del propio mbito en tanto alguien entre en l (por ejemplo, el caso a que se refiere el artculo 93 del Cdigo Civil o incluso el de derrumbe de la vivienda). Con otro ejemplo creo poder corroborar lo expresado. El artculo 110 del Cdigo de Vialidad y Trnsito dispone que "se prohibe tener ganado en la va o en zonas y terrenos aledaos

en condiciones que le permitan trasladarse hacia sta por si slo o irrumpir en la misma". Si el propietario de una pareja de bueyes omite tomar las medidas de control y vigilancia necesarias para impedirles irrumpir en la transitada carretera y, como consecuencia de esto, un auto que discurra por el lugar se impacta contra los animales ocasionndose la muerte de uno de los pasajeros, el responsable de eso hecho es el propietario de la pareja de bueyes porque el artculo 180.1 del Cdigo Penal sanciona al "que, sin ser conductor de un vehculo, por infringir las leyes o reglamentos del trnsito, d lugar a que se produzca un accidente del que resulte la muerte de alguna persona". Si esto es as en un caso que hasta cierto punto pudiera ser catalogado como de configuracin legal, tambin lo ser en uno de configuracin judicial. Por ejemplo, la sentencia No. 301 de 24 de diciembre de 1956 declara: "Que el acusado, que funga como Jefe de Turno en la Divisin de Certificados de Valores de una dependencia estatal, se ausent indebidamente del Departamento antes de concluir su turno, dejando, al retirarse, dos certificados de valores sobre las mesas de trabajo no obstante existir en el Departamento una caja de caudales donde debieron colocarse y guardarse los aludidos certificados segn estaba dispuesto, motivando esa falta de cuidado del acusado que individuos desconocidos sustrajeran y se apropiaran de los mencionados certificados; todo lo cual determina la concurrencia de la relacin de causalidad entre la actividad o actuacin del acusado y el resultado de ella, por cuanto si dicho acusado hubiera procedido con arreglo a las normas que aconsejaban los deberes de su cargo y hubiera atendido como debi hacerlo, al riesgo en que dej los certificados, al no guardarlos en lugar seguro y de garanta, no se hubiera producido el resultado que queda sealado y se hubiera evitado la sustraccin y apropiacin de la suma de dinero mencionada". La cuestin del deber de vigilancia y control de una fuente de peligro parece ms difcil de aceptar all donde el peligro proviene de la cosa misma y a pesar de ello, alguien entra en dependencia respecto del que tiene el dominio de la fuente de peligro que ella representa: comete un delito de lesiones o de homicidio por comisin por omisin el propietario de la vivienda que no presta ayuda al ladrn que se ha cado cuando trataba de escalar por el muro? Hasta ahora no se ha fundamentado convincentemente que en estos casos exista un deber de actuar de mayor intensidad que el deber general de auxilio (artculo 277.1 del Cdigo Penal) siempre que tal auxilio no implique un riesgo para la persona del auxiliador. En ocasiones se ha adicionado a las fuentes del deber de evitar el resultado lo que se ha dado en llamar el "hecho precedente peligroso".

El hecho precedente peligroso como fuente formal surgi con posterioridad a las otras dos (la ley y el contrato); sirvi, en el primer tercio del siglo XIX, para cubrir las lagunas de casos de omisin que se consideraban merecedores de pena y en los cuales el deber de actuar, sin embargo, no poda fundarse en la ley o en el contrato, en particular, por las ideas y concepciones imperantes en torno al nexo causal en los delitos de comisin por omisin. Esta fuente del deber de evitar el resultado slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora causal de la accin contempornea (de Luden). An cuando con el rechazo general de la tesis de Luden el problema del hecho precedente peligroso no encontr solucin aceptable en el marco de la teora formal de las fuentes del deber, en mi opinin podr admitrsele como tal pero slo en los casos en que a consecuencia de ese hecho anterior se hayan generado deberes legales de vigilancia y control de la fuente de peligro, incluyndosele entonces en esta otra fuente y perdiendo, por lo tanto, su autonoma e independencia. d'') La aceptacin voluntaria como fuente del deber de garante Si bien el contrato (acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones a cargo de una o de ambas partes) constituy la segunda fuente histrica del deber de evitar el resultado, en la actualidad, a esta fuente del deber de garante suele denominrsele y caracterizrsele con la expresin "aceptacin voluntaria" (lo cual ha implicado, hasta cierto punto, una ampliacin de la fuente, por cuanto dentro de ella se comprendera tambin al contrato). La aceptacin voluntaria podra definirse como el acto jurdico consistente en una manifestacin de voluntad lcita, expresa o tcita, oral o escrita, por medio de la cual una persona acepta prestar a otra, eventual o prolongadamente, un servicio de vigilancia, proteccin o cuidado. Esta definicin, ms o menos elemental, de la aceptacin voluntaria se infiere de la propia legislacin cubana. El acto jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica (artculo 49.1 del Cdigo Civil); y los actos jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o por escrito (artculo 50.1 del Cdigo Civil). La dificultad fundamental radica en que la valoracin jurdico-penal debe separarse, en estos casos, (de la correspondiente al Derecho civil). Por ello, para fundamentar una responsabilidad jurdico-penal a ttulo de comisin por omisin, derivada de un contrato o de la aceptacin voluntaria

es necesario que concurran los tres requisitos siguientes: primero, la proteccin del bien jurdico afectado debe constituir el objeto propio del contrato o de la aceptacin voluntaria, o sea, consistir en un deber principal y nunca tratarse de meros deberes secundarios; segundo, el obligado por la aceptacin voluntaria debe ser responsable por la proteccin del bien jurdico amenazado o por la persona o cosa de la cual emane el peligro, en una medida elevada; y tercero, la persona objeto de la proteccin, confiando en la obligacin de intervenir expresada o aceptada por el obligado, se exponga a un peligro mayor que en circunstancias distintas no lo hara, o renuncie a otro tipo de proteccin. Estos requisitos, sin embargo, no han sido pacficamente admitidos. La distincin de deberes principales-deberes secundarios no resulta, en todos los casos, una cuestin exenta de dificultades. Tal distincin no ha alcanzado, en la teora penal, un nivel de definicin que confiera seguridad en su aplicacin. Para lograrla se ha propuesto la regla siguiente: las obligaciones contractuales slo tienen el rango de deberes de garante cuando el objeto de la aceptacin voluntaria consiste en atribuirle al obligado especiales deberes de cuidado, vigilancia y proteccin. Tampoco la exigencia de la "elevada medida" posee convincente precisin. Ella implica que no toda lesin de un deber jurdico puede sancionarse como un delito de comisin por omisin. La idea ms aproximada para alcanzar ese concepto de "elevada medida" es la de apelar a la razn de la responsabilidad penal en estos casos: ella surge porque la otra parte confa en el auxilio prometido y esa confianza la lleva a omitir otras seguridades. Conforme a esto, quien se obliga a prestar el auxilio aparece como "garante". No obstante, lo que destaca esta situacin no sera un concepto de confianza abstracto, sino concreto, o sea, la que lleva a la persona objeto de la proteccin, a prescindir de otros recursos, medios o personas que le ofrecen cierta seguridad. An admitiendo estas precisiones, creo que todava resultara dudoso este requisito, por cuanto siempre se buscara un concepto "cuantitativo" y ste depender de valoraciones ms o menos subjetivas. c') El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en los delitos de comisin por omisin Si se tiene en cuenta que no he renunciado, en la comisin por omisin, ni al nexo causal ni al deber de evitar el resultado, es lgica la necesidad de esclarecer los vnculos entre uno y otro, porque en la mayora de los casos no es seguro en absoluto que el resultado no se hubiera producido con una conducta conforme a lo ordenado. Por regla general slo puede indicarse la mayor o menor posibilidad de ello: el padre de un menor enfermo, que demora la llamada al mdico, al extremo

de que cuando ste llega ya no hay posibilidad de salvarlo, podra responsabilizarse por la muerte del nio, a ttulo de comisin por omisin? podra asegurarse que si el padre hubiera actuado con presteza la muerte del nio enfermo no hubiera ocurrido? Se ha dicho con razn que en la comisin por omisin no cabe requerir, como en el hacer positivo, una certeza plena en relacin con la causalidad, por cuanto el examen de ella no puede basarse en un hecho real, sino nicamente posible que no puede calcularse con absoluta seguridad. La solucin de esta cuestin se ha procurado desde tres puntos de vista. La responsabilidad por el resultado se afirma cuando: primero, pueda contarse con una posibilidad rayana en la seguridad de que el resultado hubiera sido evitado mediante un comportamiento correcto; segundo, se demuestre que con la accin omitida se hubiera reducido realmente el riesgo de produccin del resultado; y tercero, un curso causal hipottico demuestre que el curso causal real es indiferente. Sin embargo, hasta ahora no se ha aclarado de manera concluyente y confiable y en qu medida deben tomarse en consideracin los elementos mencionados. Dudosas sern siempre las respuestas proporcionables a las preguntas cundo la posibilidad es rayana en la seguridad? cundo puede decirse que los riesgos de produccin del resultado se han reducido? Los tres criterios aducidos han sido objeto de fundados reparos, que los hacen inservibles. Para refutar la tesis de "la posibilidad rayana en la seguridad" se ha utilizado el propio ejemplo, antes mencionado, del padre del nio enfermo que omite llamar al mdico. Se ha dicho que en este caso, segn la indicada tesis, el padre slo respondera por la muerte del nio si ste hubiera podido ser salvado, con toda seguridad, gracias al tratamiento. Por el contrario, en el caso de una enfermedad con una elevada tasa de mortalidad, el padre podra prescindir desde el principio del tratamiento mdico, porque el salvamento era totalmente inseguro. Con la finalidad de eludir esta conclusin absurda, los defensores de la indicada teora han alegado que no se trata de la posibilidad de salvacin, sino de la posibilidad rayana en la seguridad de que con la demora el resultado se producira, lo cual tambin es refutable porque tal posibilidad prcticamente existe siempre. Contra el criterio de "la reduccin de los riesgos de produccin del resultado" tambin se han dirigido razonables reparos. Para apreciar sus elementos se requiere la prueba (y no slo la probabilidad ms o menos grande) que la accin omitida valorando todas las circunstancias ex post conocidas hubiera reducido realmente el riesgo de produccin del resultado. Si existen dudas, no podra apreciarse la comisin por omisin porque se lesionara el principio in dubio pro reo al convertir la inseguridad en posibilidad de salvamento en perjuicio del autor. Esto significa, por ejemplo, que quien no proporciona tratamiento mdico (en

contra de lo requerido por los deberes de garante) a un accidentado, ser responsable de la muerte si tal tratamiento (no proporcionado) hubiera abierto la posibilidad de sobrevivir; pero no si se establece o, por lo menos, no puede excluirse, que el socorro mdico hubiera arribado demasiado tarde. El tercer punto de vista, el de la causalidad hipottica, es a mi juicio insatisfactorio desde su propia base. Se trata de un concepto demasiado superficial. Esa causalidad hipottica se presenta cuando hay una relacin causal ocurrida y otra que se supone. Con frecuencia se aduce para demostrar la causalidad hipottica el caso siguiente: un farmacutico suministra un medicamento txico sin la presentacin de la receta (para cuyo despacho sta se exige reglamentariamente), lo cual determina la muerte del paciente; pero el mdico responsable del tratamiento reconoce, con posterioridad al fallecimiento, que l hubiera renovado la receta de habrsele solicitado, porque no exista ningn motivo externo para interrumpir dicho tratamiento. Si la conducta se dice consiste en la omisin de solicitar la receta, el delito se considerara de omisin, y sta nada representaba en cuanto al resultado. Tal solucin no me parece correcta. Decir, despus de ocurrir el hecho, que el mdico hubiera expedido la receta (an reconocido por el propio mdico), no pasa de constituir una demasiado simple conjetura. Lo demostrado, en realidad, se concentra en dos hechos: primero, que el farmacutico despach un medicamento txico sin reclamar la correspondiente receta; y segundo, que una persona muri por la ingestin de ese producto. De esto se colige que entre la conducta (activa) del farmacutico y el resultado hay un vinculo causal y que el hecho nada tiene que ver con la comisin por omisin. La cuestin, a mi juicio, debe solventarse por otra va, teniendo en cuenta dos puntos de vista: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo se hace referencia al deber de previsin. El autor de la omisin que conduce al resultado comisivo debe prever la posibilidad de ese resultado como consecuencia de la abstencin, de la omisin o, por lo menos, debe haberlo previsto. Si el autor de la omisin no pudo ni debi haber previsto la consecuencia de su no hacer, no ser responsable de ese resultado a ttulo de comisin por omisin. Lo que debe responderse es la pregunta previ el farmacutico ese resultado mortal? pudo o debi preverlo? Las mismas preguntas tendrn que formularse en el caso del padre por no llamar al mdico a tiempo: tena el padre conciencia de la gravedad del hijo? pudo o debi prever las consecuencias de la enfermedad? De esto se colige que la comisin por omisin exige, en cuanto al resultado, la previsin de dos particulares: primero, el resultado necesario al que conduce el desarrollo del nexo causal (la muerte del nio y la muerte del paciente que consume el medicamento txico, en los ejemplos antes sealados); y segundo, la necesidad de su actuacin para evitar el resultado previsto como posible (el

acudir a tiempo al mdico y la reclamacin de la receta impuesta por los reglamentos). La previsin del resultado como posible es lo que ha colocado en controversia el propsito de hallar el vnculo del nexo causal y la antijuricidad en la comisin por omisin, en particular, si se tienen en cuenta dos cuestiones: primera, que ese resultado no ha ocurrido, sino que ocurrir o podr ocurrir si el sujeto no acta; y segunda que la obligacin de actuar surge, precisamente, para evitar el resultado. Si se tiene en cuenta que la actuacin del sujeto se impone para evitar un resultado que se presenta slo como "posible", habr que buscar una respuesta precisa a la pregunta cundo el resultado es ya posible? Conforme a estas ideas, soluciones opuestas habra que admitir en los dos ejemplos que a continuacin aducir: primero, una persona encargada de cuidar a un enfermo paraltico advierte como ste, en su silla de ruedas, se lanza a cruzar una avenida intensamente transitada; y segundo, esa misma persona advierte que el enfermo se lanza a cruzar un camino desolado, de escasamente dos o tres metros de ancho, situado en las afueras de un poblado. Las posibilidades de resultar atropellado el enfermo son, en uno y otro caso, muy diferentes. No obstante, para determinar con la mayor exactitud y objetividad posibles el grado de probabilidad de la ocurrencia del resultado, es conveniente "medir", de alguna manera, ese grado de posibilidad. El grado de posibilidad de ocurrencia del resultado puede medirse como en los delitos de peligro a partir de dos posibilidades extremas: de una parte, la produccin del resultado y, de otra, la no produccin de ste. Si se estima que el grado de posibilidad de produccin del resultado se inicia con la absoluta no produccin del evento (caso en el cual no es necesario actuar "para evitarlo") y termina con la segura produccin, se alcanzar un criterio objetivo y bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin del requisito de la "evitacin del resultado" que no podr ser nunca ninguno de esos dos extremos, pero que deber basarse en el predominio absoluto e indiscutible de uno de ellos. Si respecto a la produccin de un resultado son admisibles distintos grados de probabilidad, ella llevar a afirmar que tambin proceden distintos grados en la evitacin del resultado. En este sentido es apropiado hablar de dos situaciones en que una sea "claramente ms posible" que la otra, sin que por ello dejen de serlo ambas. Por consiguiente, el resultado ser posible, en los delitos de comisin por omisin, cuando a todas luces predomine el grado de produccin del resultado lesivo sobre el grado de no produccin de ste, con arreglo a las circunstancias concurrentes en el hecho concreto. En caso de dudas siempre habr que decidirse por el predominio del grado de no produccin de ste y, con ello, eliminar la apreciacin de la responsabilidad penal a titulo de comisin por omisin.

G) DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI EN UN NO HACER Desde hace algn tiempo se ha venido advirtiendo la existencia de algunos tipos de delitos que no consisten ni en un hacer (conducta comisiva) ni en un no hacer (conducta omisiva), si por tales se entiende el desarrollo de actos de ejecucin o inejecucin, sino en un tener o en un decir. En este grupo se han incluido los delitos de posesin y los delitos de expresin o de manifestacin. a) Los delitos de posesin Delitos de posesin son aquellos en los cuales el comportamiento prohibido penalmente consiste en la mera tenencia de ciertos objetos: por ejemplo, los delitos previstos en los artculos 97.3, 106, 166.1. 185-ch, 211.1, 213, 214, etc. del Cdigo Penal, en los cuales la figura objetiva est caracterizada por el tener en su poder o mantener en su poder. [11] En todos estos casos puede decirse que el sujeto ha ejecutado una accin o una omisin? se tratara, entonces, de verdaderos delitos que no consisten ni en un hacer ni en un no hacer? Personalmente coincido con los autores que se oponen a tal criterio. En los comportamientos aludidos existe tambin una accin, un acto volitivo: tener en su poder, etc. Lo que ocurre es que en estos casos se trata de actos preparatorios de otro hecho. La tenencia injustificada de las drogas txicas, de las armas de fuego, de las ganzas, etc., constituye una etapa en el desarrollo de la actividad delictuosa particularmente penalizada como delito especfico; esa independencia, no obstante, no le elimina su naturaleza de acto volitivo. b) Los delitos de expresin o de manifestacin Delitos de expresin son aquellos en los cuales la conducta prohibida consiste en una mera declaracin, una manifestacin provista de contenido intelectual. Se trata de ciertas figuras delictivas en las cuales la declaracin se presenta como nico posible medio de comisin: por ejemplo, los delitos de perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), de denuncia o acusacin falsa (artculo 154.1-a). [12] La ilicitud de los delitos de expresin radica en la falsedad de esa manifestacin. Ello ha dado lugar a dos teoras: la objetiva y la subjetiva. Para la teora objetiva lo esencial de los delitos de expresin es la divergencia entre la realidad y lo efectivamente declarado por el sujeto: falsa es la manifestacin que no concuerda con la verdad objetiva. Desde este punto de vista, resulta indiferente que la manifestacin de voluntad en que la declaracin consiste sea conforme o, por el contrario, disconforme con el

conocimiento del autor: el perjurio se integrara cuando el declarado por el testigo (comportamiento externo) est en contradiccin con la verdad objetiva. Para la teora subjetiva lo esencial de los delitos de expresin es la contradiccin entre un determinado conocimiento (situacin anterior) del sujeto y la externa declaracin de ste en trminos tales que se desve el presupuesto cognoscitivo: el perjurio se integrara cuando lo declarado por el testigo (comportamiento externo) est en contradiccin con su creencia, o sea, con lo que l saba sobre los hechos en torno a los cuales se le interrog (estado interno). A mi juicio, la tesis correcta y la que acoge el Cdigo Penal es la teora subjetiva. Para ello, bastara con examinar los delitos en los que el hecho consiste en una declaracin, una manifestacin, una expresin. Por ejemplo, en la difamacin se exonera de sancin al inculpado si prueba que las imputaciones que hizo o que propag eran ciertas o que tena razones serias para creerlas (artculo 318.2); en el de denuncia o acusacin falsa (artculo 154.1-a) se exige que el autor haya actuado a sabiendas de que falta a la verdad; en el perjurio (artculo 155.1) que haya actuado intencionalmente, aparte de que la prctica judicial cubana reiteradamente ha declarado que este delito exige, como condicin necesaria no que se declare bajo juramento un hecho falso, sino que se declare sabiendo que lo es. Para nada tendra que haber hecho uso la ley de estas caractersticas subjetivas concretadas en la falsedad en los aludidos delitos de expresin o de manifestacin si no fuera porque lo que se quiere contemplar no es tanto una declaracin objetivamente falsa, sino una declaracin falsa con respecto a lo que se cree cierto: sta y no aqulla es la conducta que el Derecho Penal quiere evitar y por ello penaliza. No obstante, para que se integre una conducta antijurdica, la declaracin, manifestacin o imputacin, ha de ser falsa, adems de en el orden subjetivo, en el orden objetivo o sea, contraria a la realidad: quien declara algo que es objetivamente cierto no cometer delito, por muy convencido que est de la falsedad de la manifestacin formulada. En estos casos no se integrar la figura objetiva y no proceder admitir siquiera una tentativa inidnea (delito imposible).

4. LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Se habla de fuerza fsica irresistible para aludir a los casos en que el sujeto acta contra su propia voluntad, bajo la influencia invencible de un constreimiento fsico exterior de tal intensidad que anule la voluntad de actuacin (accin) o de no actuacin (omisin) del sujeto, obligndole sin posibilidad de oposicin a cometer el hecho previsto en la ley como delito: quien es obligado fsicamente a redactar el documento falso, por

ejemplo, no incurre en responsabilidad penal, porque el resultado causal no es consecuencia de su accin, sino que, en realidad constituye la actuacin de otra persona. [13] El concepto de fuerza irresistible, sin embargo, no es invariable. Para admitirla se hace necesario tomar en consideracin tanto la capacidad real del sujeto como las exigencias que, en determinada situacin, a l se le plantean: un nio es susceptible de ser constreido fsicamente a cometer un acto que en un adulto no lo sera. An cuando en ocasiones se ha aducido que la fuerza fsica irresistible constituye una causa de inculpabilidad o de inimputabilidad, el criterio predominante es considerarla excluyente de la accin. El problema, a mi juicio, hay que fundamentarlo desde otro punto de vista: si el actuar o abstenerse de actuar violentado por fuerza irresistible no constituye accin, por ser la voluntad un rasgo fundamental de ella, su consecuencia ms importante es la de desplazar la calidad de autor, por cuanto en este caso, autor del hecho delictuoso no lo es el sujeto-instrumento, sino el sujeto que ejerce la violencia. Se trata, por consiguiente, de uno de los supuestos que en la teora penal se denominan autor mediato: quien ejerce fuerza fsica irresistible es autor mediato del hecho delictuoso, mientras que el sujeto-instrumento es penalmente irresponsable. Esta es la direccin seguida por el Cdigo Penal (artculo 18.2-d).

NOTAS
1. Sobre el objeto directo de la accin ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 108-111; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 316-317; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 78-79; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 384 y 422423; Felipe Villavicencio: Ob. cit., p. 131; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV. p. 490; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p.19; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 125-126. 2. Sobre el resultado ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 337-344; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 325-326; Jos Antn Oneca: Ob. cit., p. 162; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 137-138; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 172 y ss.; Antonio Ferrer Sam: Comentarios al Cdigo Penal, Sucesores de Nogus, Murcia, 1946, t. I, pp. 12-13; Gonzalo Quintero Olivares: Acto, resultado y proporcionalidad, en Estudios penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 485-508. 3. Sobre las teoras idealistas del nexo causal ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 493-582; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 326-330; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 162-170; Enrique Gimbernat Ordeig: Delitos cualificados por el resultado y la causalidad, Editorial Reus, Madrid, 1966, pp. 19-98; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. I, pp. 13-18; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 222- 287; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 81-86; Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 182-184; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 134-140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp.104-106; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 142-143; Enrique Bacigalupo: La imputacin objetiva, en Revista del colegio de abogados penalistas de Caldas, No. 2, Caldas, 1991, pp. 8-46. 4. Vladimir Kudriatsev: "La causalidad en el medio social" en Divulgacin Jurdica, No. 24, La Habana, 1986; M.M. Rosental y G.M. Straks: Categoras del materialismo dialctico, trad. de Adolfo Snchez Vzquez y Wenceslao Roces, Editorial Grijalbo, Mxico, 1958, pp. 83-155; Fodor Konstantinov y otros: Fundamentos de la filosofa marxista-leninista, trad. de Isidoro R. Mendieta, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979; Colectivo de autores: "Teora de las causas de la criminalidad en la sociedad socialista", en Divulgacin Jurdica, No. 17, La Habana, 1986, pp. 86-87; Miguel A. D'Estefano Pisani: El delito preterintencional, Jess Montero editor, La Habana, 1947, pp. 77 y ss. 5. Sobre los delitos de mera actividad ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131; Eugenio Cuello Caln: cit, vol. I, p. 289; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 357; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79. 6. Sobre los delitos de simple omisin ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 384-399; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 321-322; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 250; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 170-174; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.

288-318; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 290-291; Everardo de Cunha Luna: Ob. cit., pp. 159-161; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., pp. 3-77; HansHeinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p 832 y ss.; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. pp. 9-10. 7. Sobre los delitos de resultado ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 78; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I. pp. 355 y ss. 8. Sobre los delitos de conducta indiferente ver Claus Rexin: Poltica criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp.43-45. 9. Sobre los delitos de accin y resultado ver Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., p. 75. 10. Sobre los delitos de comisin por omisin ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. III, pp. 399-429; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 322-325; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., pp. 78-119; el mismo: Derecho penal. Parte General, cit., pp. 223 y 311 y ss.; Santiago Mir Puig: (sus adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck, cit., vol. II, pp. 873 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 833 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 294-318; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 291-306; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Enrique Bacigalupo: La comisin por omisin en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. O, 1997, pp. 20 y ss.; Jess Mara Silva Snchez: La comisin por omisin, en Revista Canaria de Ciencias Penales, No. 1, 1998, pp. 38 y ss. 11. Sobre los delitos de posesin ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 449-453; Vincenzo Manzini: Ob. cit., t. II, p. 97; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., p. 4; Francesco Carnelutti: Teora general del delito, trad. de Victor Conde, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p. 211. 12. Sobre los delitos de expresin o de manifestacin ver Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, p. 358; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 255; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 331; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 438; Antonio Milln Garrido: El delito de falso testimonio, en Documentacin Jurdica, No. 22, Madrid, 1979, p. 132; Angel Toro Lpez: Introduccin al testimonio falso, en Revista de Derecho Procesal, No. 1, Madrid, 1965, p. 47. 13. Sobre la fuerza fsica irresistible ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 726-738; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 116-117; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 326-327; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 506-507; Jos Antn Oneca: Ob. cit., 278-280; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 233234; Jos Cerezo Mir: Curso de Derecho penal espaol, cit. 357 y ss.; Fernando Daz Palos: Fuerza irresistible, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix editor, Barcelona, 1960, t. X, p. 478; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. I, pp. 221-225; Juan Crdoba Roda y Gonzalo Rodrguez Mourullo: Comentarios al Cdigo Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, t. I, pp. 329 y ss.

INDICE
PRIMERA PARTE / INTRODUCCIN 1. El DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO PENAL ........ a) La direccin contractualista: Beccaria ............................................ b) La direccin retribucionista: Kant y

B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL................. a) La direccin antropolgica: Lombroso............................................ b) La direccin normativa: Binding....................................................... c) La direccin sociolgica: Ferri y von Liszt...................................... d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco............................................ C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO PENAL......... a) La direccin neoantropolgica del Derecho Penal......................... b) La direccin neokantiana del Derecho Penal.................................. c) La teora finalista.......................................................................... ... d) La direccin neosociolgica del Derecho Penal: La Nueva Defensa Social .................................................................................

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO PENAL...... 3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS JURDICAS.. 4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL.......................................... 5. FUENTES DEL DERECHO PENAL
A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL............................. EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS............................... ..

EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL.............................................. LA EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA...............................

SEGUNDA PARTE LA TEORA DEL DELITO

CAPITULO III CONCEPTO DE DELITO

DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE DELITO.... LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO.......................... LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO................................... La teora del hombre delincuente...................................................... La teora del delito natural.............................................................. La concepcin dogmtico-formal del delito..................................... LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO............................... LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA ACCIN............ LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN................................................. LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN.............................................. LA TEORA SOCIAL DE LA ACCIN................................................... LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA

Concepto de las condiciones objetivas de punibilidad.................. Clases de condiciones objetivas de punibilidad............................. Las propias condiciones objetivas de punibilidad.........................

Las impropias condiciones objetivas de punibilidad.....................

Las condiciones de procedibilidad...................................................

CAPITULO IV LA FIGURA DE DELITO

CONCEPTO DE TIPO PENAL........................................................ EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL............................... LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO PENAL..... El tipo de injusto y el tipo de culpabilidad.................................... El tipo total de injusto y la teora de los elementos negativos del tipo .. El tipo de delito............................................................................... . El tipo de garanta.......................................................................... . DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO

CAPITULO V EL OBJETO DEL DELITO

CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO...................................... LA TEORA DEL DERECHO SUBJETIVO........................................ LA TEORA DEL BIEN JURDICO................................................. La concepcin normativa del bien jurdico...................................... La concepcin material de von Liszt. La concepcin teleolgico-valorativa del bien jurdico............... El bien jurdico segn la teora finalista........................................... La concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico............. La concepcin funcionalista sobre el bien jurdico..................... La teora de la relacin social sobre el bien jurdico....................... CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO...................................... SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE EL GRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS.

La teora del libre albedro........................................................... La teora del determinismo mecanicista.................................... La teora del determinismo dialcticomaterialista.................. EL TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD............................................. Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del hecho.. La actio libera in causa............................................................. Concepto de la actio libera in causa....................................... Evolucin histrica de la actio libera in causa...................... La actio libera in causa en la legislacin cubana..................

Fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa..... La actio libera in causa como especie de autora mediata...

La actio libera in causa conforme a los principios del nexo causal............................... CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL SUJETO .

DELITOS DE RESULTADO........................................................... DELITOS DE CONDUCTA INDIFERENTE.................................... DELITOS DE ACCIN Y RESULTADO......................................... DELITOS DE COMISIN POR OMISIN...................................... Concepto de la comisin por omisin........................................ Clases de delitos de comisin por omisin.. Desarrollo histrico de las soluciones... La teora del nexo causal .. La teora formal: el deber jurdico La teora del deber de garante. La teora funcional de la posicin de garante. La fundamentacin de la comisin por omisin. El nexo causal en la comisin por omisin..

La antijuricidad de la comisin por omisin.